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Erivan Pereira de Franca

ATUAÇÃO DO FISCAL/GESTOR DE
CONTRATO NO ACOMPANHAMENTO
DA EXECUÇÃO DE CONTRATOS
ADMINISTRATIVOS – CONFORME A
IN 05/2017
As melhores práticas de gestão e fiscalização a cargo do
fiscal/gestor do contrato, à luz da interpretação da legislação e
normas de regência e da jurisprudência do Tribunal de Contas da
União e dos Tribunais Superiores – inovações introduzidas pela
reforma trabalhista e reflexos na fiscalização do contrato

DESTAQUE PARA O RECENTÍSSIMO DECRETO 9.507/2018

Erivan Pereira de Franca

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Erivan Pereira de Franca

Sumário

INTRODUÇÃO .................................................................................................................................................................. 4
1. O FISCAL/GESTOR DE CONTRATO .................................................................................................................. 10
1.1. Distinção entre atos de gestão e fiscalização do contrato ............................................................ 10
1.2. Designação formal do fiscal/gestor de contrato .............................................................................. 16
1.3. Responsabilidade pessoal do fiscal/gestor de contrato ............................................................... 30
2. PRIMEIRAS PROVIDÊNCIAS A CARGO DO FISCAL/GESTOR DE CONTRATO......................... 37
2.1. Manutenção de registros da fiscalização; autuação de processo específico ........................ 37
2.1.1. Que documentos juntar ao processo? ..................................................................................... 38
2.1.2. Que ocorrências registrar?........................................................................................................... 39
2.2. Reunião inicial com o preposto da contratada ................................................................................. 40
2.3. Não interferência na seleção de pessoal da contratada ................................................................ 44
2.4. Checklist’s .......................................................................................................................................................... 49
3 – ATUAÇÃO DO FISCAL/GESTOR QUANDO HOUVER NECESSIDADE DE ALTERAÇÃO
UNILATERAL QUALITATIVA OU QUANTITATIVA DO CONTRATO .................................................. 55
3.1. Pressupostos autorizadores das alterações unilaterais do contrato pela
Administração ......................................................................................................................................................... 55
3.2. Alterações unilaterais qualitativas: pressuposto e finalidade ................................................... 57
3.3. Alterações unilaterais quantitativas: acréscimos e supressões do objeto ............................ 59
3.3.1. Acréscimos e supressões: limites, desvirtuamento do objeto e compensação ..... 61
3.3.2. Aplicação do limite de 25% em contratos de prestação de serviços contínuos ... 68
3.4. Reequilíbrio econômico financeiro decorrente de alteração contratual unilateral.......... 69
3.5 Atuação do fiscal de contrato; procedimentos sugeridos ............................................................. 69
4 – APLICAÇÃO DE PENALIDADES ADMINISTRATIVAS: NOÇÕES BÁSICAS E ATUAÇÃO DO
FISCAL DE CONTRATO ............................................................................................................................................. 74
4.1. Princípios constitucionais e administrativos que regem a aplicação de penalidades ..... 74
4.1.1. Princípio da legalidade .................................................................................................................. 74
4.1.2. Princípio da especificidade .......................................................................................................... 76
4.1.3. Princípio da proporcionalidade ................................................................................................. 77
4.1.4. Princípio da culpabilidade ........................................................................................................... 80
4.2. O poder-dever de aplicar penalidades ................................................................................................. 81
4.3. Observância do devido processo legal - garantia de contraditório e ampla defesa (a
importância das informações registradas pelo fiscal de contrato) .................................................. 85
4.4. Atuação do fiscal do contrato; procedimentos sugeridos ............................................................ 88
4.5. Checklist ............................................................................................................................................................. 94
5. RESPONSABILIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA NA TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS
.............................................................................................................................................................................................. 95
5.1. Elementos caracterizadores do contrato de terceirização .......................................................... 95
5.1.1. O que são serviços de natureza continuada? ....................................................................... 96
5.1.1.1. A qualificação é casuística ........................................................................................... 98
5.1.1.2. Hipóteses não enquadradas no conceito. Casos apreciados pelo TCU .. 102
5.1.2. Como se dá a cessão da mão de obra? .................................................................................. 106
5.2. Responsabilidade solidária – Contribuições previdenciárias ................................................. 110
5.2.1. Natureza jurídica da retenção de 11% sobre o valor da nota fiscal ........................ 114
5.3. Responsabilidade subsidiária – Encargos trabalhistas .............................................................. 121
5.3.1. A disciplina legal em contraste com a Súmula 331 do TST ......................................... 121
5.3.2. Reflexos do julgamento da ADC-16 pelo STF e a nova redação da Súmula 331
do TST ............................................................................................................................................................ 126
5.3.3. Alcance da responsabilidade subsidiária ........................................................................... 136

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6. FISCALIZAÇÃO DO CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES PREVIDENCIÁRIAS ....................... 138


6.1. Panorama normativo e jurisprudencial: verificação da regularidade na contratação
e durante a execução do contrato ................................................................................................................ 138
6.2. Documentos exigíveis da contratada ................................................................................................. 147
6.2.1. Folha de Pagamento..................................................................................................................... 148
6.2.2. Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social (GFIP) e
Guias de Recolhimento (GPS e GRF) ................................................................................................. 150
6.3. OFICINA: Análise dos documentos exigidos da contratada ..................................................... 152
6.3.1. Roteiro de verificação da folha de pagamento, da GFIP, da GPS e da GRF ........... 153
6.3.2. Checklist............................................................................................................................................. 166
6.4. Modelo de fiscalização previsto na IN 05/2017............................................................................ 169
6.5. Procedimentos determinados pela Portaria-MP n.º 409, de 21.12.2016........................... 174
6.6. Procedimentos determinados pelo Decreto 9.507/2018 (em vigor a partir de
22.01.2019) ........................................................................................................................................................... 175
7. FISCALIZAÇÃO DO CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS ............................. 177
7.1. Panorama normativo e jurisprudencial: verificação da regularidade na contratação
e durante a execução do contrato ................................................................................................................ 178
7.2. Norma coletiva de trabalho. Qual documento exigir? Como fiscalizar? .............................. 184
7.3. Documentos exigíveis da contratada ................................................................................................. 203
7.3.1. Documentos de admissão dos terceirizados ..................................................................... 203
7.3.1.1. Roteiro de verificação ................................................................................................ 204
7.3.2. Comprovantes de pagamento de salários........................................................................... 208
7.3.2.1. Roteiro de verificação ................................................................................................ 212
7.3.3. Comprovantes de concessão e pagamento de férias ..................................................... 218
7.3.3.1. Roteiro de verificação ................................................................................................ 221
7.3.4. Comprovantes de pagamento de benefícios (vale-transporte e auxílio-
alimentação)................................................................................................................................................ 223
7.3.4.1. Roteiro de verificação ................................................................................................ 228
7.3.5. Documentos de demissão dos terceirizados ..................................................................... 232
7.3.5.1. Roteiro de verificação ................................................................................................ 233
7.4. Checklist ......................................................................................................................................................... 243
7.5. Modelo de fiscalização previsto na IN 05/2017............................................................................ 247
7.6. Procedimentos determinados pela Portaria-MP n.º 409, de 21.12.2016........................... 252
7.7. Procedimentos determinados pelo Decreto 9.507/2018 (em vigor a partir de
22.01.2019) ........................................................................................................................................................... 253
8. LIQUIDAÇÃO E PAGAMENTO DA DESPESA CONTRATUAL: ATUAÇÃO DO FISCAL DE
CONTRATO.................................................................................................................................................................. 256
8.1. Atestação – Verificação da regular execução dos serviços e cumprimento das
obrigações contratuais ..................................................................................................................................... 256
8.1.1. A importância dos registros da fiscalização ...................................................................... 256
8.1.2. Utilização de instrumentos formais de acompanhamento da execução ............... 258
8.2. Boas práticas extraídas da jurisprudência do TCU ...................................................................... 260
8.3. Checklist .......................................................................................................................................................... 263
9. RETENÇÃO DOS PAGAMENTOS DEVIDOS À CONTRATADA ........................................................ 266
9.1. Impossibilidade jurídica de retenção, em caso de irregularidade fiscal ............................. 266
9.2. Possibilidade de retenção, em caso de inadimplemento de obrigações trabalhistas e
previdenciárias .................................................................................................................................................... 271
9.3. A retenção do pagamento na IN 05/2017 ....................................................................................... 279
9.4. A retenção do pagamento na Portaria MP 409/2016 ................................................................. 280
9.5. A retenção do pagamento no Decreto 9.507/2018 (em vigor a partir de
22.01.2019) ........................................................................................................................................................... 280
LEITURA COMPLEMENTAR................................................................................................................................ 282

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Erivan Pereira de Franca

INTRODUÇÃO

Este curso tem por objetivo compartilhar procedimentos de gestão e


fiscalização dos contratos, com detalhamento de procedimentos específicos
sugeridos aos fiscais ou gestores de contrato. Nossa abordagem é baseada na
interpretação sistemática das normas de regência da matéria e da
jurisprudência do Tribunal de Contas da União e dos Tribunais Superiores.

Nossa abordagem, embora eminentemente prática – porquanto é focada no


que entendemos ser as melhores práticas de fiscalização –, é baseada na
interpretação sistemática das normas de regência da matéria e da
jurisprudência do Tribunal de Contas da União e dos Tribunais Superiores.

Compartilharemos um conjunto de procedimentos que considerados


eficientes para minorar os riscos associados à gestão dos contratos, notadamente
aqueles de terceirização. Faremos menção aos procedimentos previstos na IN
SEGES/MP 05/2017 (editada pela Secretaria de Gestão do Ministério do
Planejamento, Desenvolvimento e Gestão – MP).

Mencionaremos, ademais, o contraste das disposições da IN 05/2017 com as


diretrizes introduzidas pela Portaria MP n.º 409/2016 e pelo recentíssimo
Decreto 9.507/2018 (em vigor a partir de 22.01.2019), que revoga o Decreto
2.271/97 e passará a disciplinar as contratações de serviços pelos órgãos e
entidades da administração pública federal direta, autárquica e fundacional e pelas
empresas públicas e as sociedades de economia mista controladas pela União.

Por isso, impende tecer brevíssimas considerações sobre a relevância de se


observar as prescrições das normas emanadas do Ministério do Planejamento, bem
como dos entendimentos emanados do Tribunal de Contas da União, em matéria
de gestão e fiscalização contratual.

A IN 05/2017 é de observância cogente pelos órgãos e entidades integrantes


do Sistema de Serviços Gerais (SISG).

O SISG foi criado em obediência ao comando do Decreto-Lei 200/67, que, no


art. 30, determinou que as atividades de serviços gerais (e outras atividades
auxiliares) da Administração Pública fossem organizadas na forma de sistema,
supervisionado por um órgão central, devendo sua regulamentação dar-se por
decreto (art. 31).

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Erivan Pereira de Franca

DECRETO-LEI 200/67
Art. 30. Serão organizadas sob a forma de sistema as atividades de pessoal,
orçamento, estatística, administração financeira, contabilidade e auditoria,
e serviços gerais, além de outras atividades auxiliares comuns a todos os
órgãos da Administração que, a critério do Poder Executivo, necessitem de
coordenação central.
§ 1º Os serviços incumbidos do exercício das atividades de que trata êste
artigo consideram-se integrados no sistema respectivo e ficam,
conseqüentemente, sujeitos à orientação normativa, à supervisão técnica
e à fiscalização específica do órgão central do sistema, sem prejuízo da
subordinação ao órgão em cuja estrutura administrativa estiverem
integrados.
[...]
Art. 31. A estruturação dos sistemas de que trata o artigo 30 e a
subordinação dos respectivos Órgãos Centrais serão estabelecidas em
decreto.

O SISG foi instituído pelo Decreto 1.094, de 23.3.1994, sendo integrado pelos
órgãos e unidades da Administração Federal direta, autárquica e fundacional.
DECRETO 1.094/94
Art. 1º Ficam organizadas sob a forma de sistema, com a designação de
Sistema de Serviços Gerais (SISG), as atividades de administração de
edifícios públicos e imóveis residenciais, material, transporte,
comunicações administrativas e documentação.
§ 1º Integram o SISG os órgãos e unidades da Administração Federal
direta, autárquica e fundacional, incumbidos especificamente da execução
das atividades de que trata este artigo.
[...]
Art. 2º O SISG compreende:
I - o órgão central, responsável pela formulação de diretrizes, orientação,
planejamento e coordenação, supervisão e controle dos assuntos relativos
a Serviços Gerais;

Como o órgão que expediu a IN 05/2017 é da estrutura do Poder Executivo


Federal, comumente questiona-se: “A área administrativa dos órgãos e entidades
dos demais Poderes da União, dos Estados e dos Municípios está obrigada a
observar as prescrições dessa Instrução Normativa? ”

Os órgãos e entidades dos Poderes Legislativo e Judiciário da União Federal,


do Ministério Público, bem como dos demais entes federados (Estados e
Municípios), podem ter normas próprias. Entretanto, recomenda-se que, na
inexistência de norma interna, ou lacuna na norma existente, tais órgãos e

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Erivan Pereira de Franca

entidades adotem e apliquem as disposições das Instruções Normativas emanadas


do MP.

Recomenda-se observar criticamente as disposições da IN 05/2017,


porquanto tal norma reflete, em grande medida, boas práticas de gestão
contratual, amparadas na jurisprudência do TCU. De fato, essa Instrução
Normativa foi editada por força de reiteradas determinações do Tribunal sobre a
gestão de contratos de prestação de serviços, tal como o foi a IN 04/2014, editada
pelo MP para disciplinar a contratação de soluções de tecnologia da informação.

Destacaríamos os seguintes julgados do Tribunal de Contas da União, nos


quais foram formuladas recomendações ao MP e a outros órgãos governantes
superiores para que editassem, nas suas esferas de atuação, normativo definindo
um novo modelo de contratação para a Administração Federal, a seguir transcritos
parcialmente.
JURISPRUDÊNCIA DO TCU
9.1. recomendar, com fundamento no art. 43, inciso I, da Lei 8.443/1992,
c/c o art. 250, inciso III, do RI/TCU, à Secretaria de Logística e Tecnologia da
Informação (SLTI/MP) que:
9.1.1. elabore modelo de contratação de bens e serviços pela
Administração Pública, abrangendo as fases de planejamento, seleção do
fornecedor e gestão dos respectivos contratos, bem como promova a
respectiva implementação mediante orientação normativa, utilizando como
parâmetro básico os procedimentos contidos no Apêndice 4 do relatório de
fiscalização localizado na peça 45 deste processo;
(Acórdão nº 2328/2015 - Plenário)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
9.2 recomendar à Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação
(SLTI/MP) que:
[...]
9.2.2. elabore um modelo de processo de aquisições para a Administração
Pública, para a contratação de bens e serviços, e a gestão dos contratos
decorrentes, considerando as diretrizes constantes dos Acórdãos 786/2006,
1480/2008 e 1.915/2010, todos do Plenário do TCU, adaptando-os à
aquisição de objetos de todos os tipos e não apenas aos objetos de
tecnologia da informação, em especial:
9.2.2.1. modelagem básica dos processos de trabalho de aquisição,
incluindo o planejamento da contratação, a seleção do fornecedor e a
gestão dos contratos decorrentes;
9.2.2.2. definição de papeis e responsabilidades dos agentes envolvidos em
cada fase;
9.2.2.3. elaboração de modelos de artefatos a serem produzidos;
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Erivan Pereira de Franca

9.2.2.4. utilização de estudo de modelos já existentes como subsídio para


formulação de seu próprio modelo;
9.2.2.5. planejamento das contratações, iniciando-se pela oficialização das
demandas, o que permitirá o planejamento de soluções completas, que
atendam às necessidades expressas nas demandas;
9.2.2.6. definição de conceitos e referências à legislação e à jurisprudência;
9.2.2.7. mensuração da prestação de serviços por bens e serviços
efetivamente entregues segundo especificações previamente estabelecidas,
evitando-se a mera locação de mão-de-obra e o pagamento por hora-
trabalhada ou por posto de serviço, utilizando-se de metodologia
expressamente definida no edital;
9.2.2.8. inclusão dos controles internos em nível de atividade, podendo
ainda avaliar a inclusão dos demais controles sugeridos no documento
Riscos e Controles nas Aquisições – RCA, que pode ser acessado em
http://www.tcu.gov.br/selog;
9.2.3. promova a implementação do modelo de processo de aquisições,
elaborado nas organizações sob sua esfera de atuação mediante
orientação normativa única, consolidando, se necessário, as orientações
normativas em vigor;
(Acórdão nº 2622/2015 - Plenário)

Cite-se, como exemplo de norma que autoriza a adoção de normativos


emanados de outras fontes, a Resolução n.º 182 do Conselho Nacional de Justiça
(CNJ) que autoriza expressamente a utilização, como fontes de informações
adicionais, das publicações e normas emanadas do Poder Executivo. Embora tal
norma trate de gestão de contratos de serviços de tecnologia da informação e
comunicação, o comando ilustra bem a recomendação de que tratamos:
RESOLUÇÃO CNJ 182
Art. 23. Poderão ser utilizados como fontes de informações adicionais,
inclusive de modelos (templates) de documentos, outros instrumentos
como o Guia de Boas Práticas de Contratação de Soluções de TI disponível
no portal do Conselho da Justiça Federal (CJF), Guia de Boas Práticas de
Contratação de Soluções de TI disponível no portal do Tribunal de Contas da
União (TCU), Guia de Boas Práticas em Contratação de Soluções de TI
disponível no portal do Ministério do Planejamento, Gestão e Orçamento
(MPOG), entre outros pertinentes.

Outro exemplo é o recente Decreto baixado pelo governador, que determina a


adoção da IN 05/2017 no âmbito do Distrito Federal.
DECRETO Nº 38.934, DE 15 DE MARÇO DE 2018
(DODF n.º 52, de 16.03.2018)
Art. 1º Aplicam-se às contratações de serviços, continuados ou não, no
âmbito da Administração Pública Direta e Indireta do Distrito Federal, no

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Erivan Pereira de Franca

que couber, as disposições da Instrução Normativa nº 5, de 25 de maio de


2017, da Secretaria de Gestão do Ministério do Planejamento,
Desenvolvimento e Gestão.
Art. 2º Os contratos formalizados anteriormente à publicação deste
Decreto e que não se conformem com o disposto no Anexo VI-B da
Instrução Normativa de que trata o artigo anterior, podem ser renovados
em conformidade com as regras editalícias e a legislação de regência.
Art. 3º Este Decreto entra em vigor 90 dias após a data de sua publicação.
Art. 4º Revogam-se as disposições em contrário, em especial o Decreto nº
36.063, de 26 de novembro de 2014.

A adoção subsidiária de Instruções Normativas emanadas do Poder Executivo


é recomendada, inclusive, pela doutrina:
DOUTRINA
Em que pese esse conjunto de instituições [incluindo as do Poder Judiciário]
não estar obrigado a aplicar as disposições da referida instrução normativa
[IN 04/2010], seus órgãos e entidades podem optar, e seria uma boa
alternativa, pela utilização da referida norma, uma vez que ela disciplina
os procedimentos necessários à realização de contratações de TI com
qualidade, seguindo, inclusive, as diretrizes que regem o atual modelo de
contratação de Soluções de TI.
(Augusto Sherman Cavalcanti)

Destaque-se, também, a necessidade de observância dos entendimentos


firmados pelo TCU em matéria de licitações e contratos administrativos,
porquanto a interpretação que dá aquela Corte de Contas das normas gerais de
licitações e contratos deve ser rigorosamente seguida pelos agentes públicos, sob
pena, inclusive, de responsabilização pessoal destes.
JURISPRUDÊNCIA DO TCU
Súmula 222
As Decisões do Tribunal de Contas da União, relativas à aplicação de
normas gerais de licitação, sobre as quais cabe privativamente à União
legislar, devem ser acatadas pelos administradores dos Poderes da União,
dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

LEI 8.443/92
(Lei Orgânica do TCU)
Art. 1° Ao Tribunal de Contas da União, órgão de controle externo,
compete, nos termos da Constituição Federal e na forma estabelecida nesta
Lei:
[...]

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Erivan Pereira de Franca

XVII - decidir sobre consulta que lhe seja formulada por autoridade
competente, a respeito de dúvida suscitada na aplicação de dispositivos
legais e regulamentares concernentes a matéria de sua competência, na
forma estabelecida no Regimento Interno.
[...]
§ 2° A resposta à consulta a que se refere o inciso XVII deste artigo tem
caráter normativo e constitui prejulgamento da tese, mas não do fato ou
caso concreto.

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
1. Constitui irregularidade a inobservância, pelos administradores de
órgãos e entidades jurisdicionados, dos entendimentos firmados pelo
Tribunal de Contas da União, em especial na área de licitações.
Representação acerca de possíveis irregularidades em pregão eletrônico
promovido pela Universidade Federal de São Paulo (Unifesp), destinado à
contratação de empresa especializada na prestação de serviços técnicos de
engenharia para fiscalização de obra de edificação, apontara possível
restrição à competitividade do certame, decorrente de exigência editalícia
de quantitativos mínimos para se atestar a capacidade técnica. Em sede de
oitiva, após a concessão da cautelar pleiteada pela representante, a Unifesp
aduziu que os quantitativos exigidos foram fixados com base no enunciado
24 da Súmula de Jurisprudência do Tribunal de Contas do Estado de São
Paulo, que os admite para serviços similares, em regra, na proporção de 50
a 60% da execução pretendida, ou outro percentual, desde que
devidamente justificado. Analisando o argumento, lembrou o relator que
“não se pode perder de vista que, no que concerne a normas gerais de
licitação, devem as entidades jurisdicionadas acatar o posicionamento do
Tribunal de Contas da União, conforme expresso no enunciado nº 222 da
Súmula de Jurisprudência do TCU, verbis: As Decisões do Tribunal de Contas
da União, relativas à aplicação de normas gerais de licitação, sobre as quais
cabe privativamente à União legislar, devem ser acatadas pelos
administradores dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e
dos Municípios”. Considerou o relator, contudo, que o caso concreto
albergou extrapolação mínima do limite tradicionalmente aceito pelo TCU
(50%), e em consonância com orientação do órgão estadual de controle. E
que, “diante da ausência de uma regência objetiva quanto ao mencionado
limite na Súmula do TCU, seria até natural que o gestor buscasse orientação
complementar sumulada por outro órgão com atribuições semelhantes à
Corte de Contas Federal, no caso, o TCE/SP, não sendo razoável, portanto,
desaprovar sua conduta”. Nesse sentido, o Plenário do TCU, acatando a
proposta do relator, julgou parcialmente procedente a Representação,
revogando a cautelar adotada e cientificando a Unifesp de que “constitui
irregularidade a inobservância, na tomada de decisões, em especial, na
área de licitações, dos entendimentos firmados no âmbito do Tribunal de
Contas da União, conforme enunciado nº 222 da Súmula de Jurisprudência
deste Tribunal”.
(Acórdão 3104/2013 – Plenário – INFORMATIVO 178)

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1. O FISCAL/GESTOR DE CONTRATO

1.1. Distinção entre atos de gestão e fiscalização do contrato

Considera-se fiscal do contrato o servidor designado nos termos do art. 67


da Lei 8.666/93, com poderes para acompanhar e atestar a regular execução dos
serviços, informando ao gestor (servidor com competência decisória) a adequação
dos serviços prestados em relação às disposições contratuais e aos valores
cobrados pelo contratado em nota fiscal/fatura, para que este [o gestor] autorize o
pagamento.

Ademais, que compete ao fiscal registrar os atos de fiscalização e apurar a


ocorrência de fatos que dão ensejo, em tese, à aplicação de sanções ao contratado,
ou à rescisão do contrato, oferecendo, no caso, representação ao superior
hierárquico (gestor).

Em resumo: o fiscal não pratica atos de cunho decisório. Ele acompanha e


informa; subsidia a atuação do gestor. Este exerce poder decisório; delibera
sobre o curso da contratação e decide os incidentes que ocorrem durante a vida do
contrato (reajuste, revisão, repactuação, aplicação de sanções, rescisão etc.).

A gestão de contratos, por sua vez é atividade relacionada com o


planejamento de contratações, formalização, negociação e repactuação dos ajustes,
em âmbito estratégico, vale dizer, em conformidade com as diretrizes da
administração superior do órgão ou entidade, e para a observância da legislação
pertinente pelas unidades que solicitam e fiscalizam a execução dos serviços
contratados.

De fato, podemos observar, na prática administrativa, que há um feixe de


atividades e atribuições próprias do gestor, que estão acima das possibilidades
decisórias do fiscal, sendo este encarregado, tão somente, do acompanhamento da
execução das obrigações exigíveis da contratada
JURISPRUDÊNCIA DO TCU
[RELATÓRIO]
31.1.3.2. No caso em evidência, o fiscal de obras pertence ao quadro da
Seinfra/Prefeitura de Goiânia. O fiscal de obras se distingue da figura do
gestor de contrato, em razão do princípio da segregação de funções, e
atua auxiliando este. O fiscal de obras tem a obrigação de anotar em livro
próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução contratual e
determinar, dentro do limite de sua competência, o que for necessário à

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Erivan Pereira de Franca

regularização das faltas ou defeitos. No caso de as decisões e providências


necessárias ultrapassarem a sua competência, deve ser solicitada a adoção
das medidas necessárias a seu superior em tempo hábil.
31.1.3.3. No caso em pauta, o superior imediato é o gestor do contrato.
Desta forma, a ausência de impulsão tempestiva para a celebração de
termo aditivo constitui falta grave. Isso porque acarreta a própria omissão
do gestor do contrato quanto a tomada das providências que seriam
necessárias para a regularização da execução contratual. Assim, no caso em
questão, resta configurado que sua omissão foi determinante para a
ocorrência da irregularidade.
[...]
31.2.3.3. Impõe ainda considerar que o fiscal de obras tem a obrigação,
dentro do limite de sua competência, de anotar em livro próprio todas as
ocorrências relacionadas com a execução contratual e determinar o que for
necessário à regularização das faltas ou defeitos. No entanto, no caso de
decisões e providências que ultrapassem os limites de sua competência,
cabe ao gestor do contrato a impulsão, em tempo hábil, das ações
necessárias. Desta forma, considerando o princípio da segregação de
funções e o princípio da eficiência, a falha do fiscal não afasta a
responsabilização do gestor do contrato. De fato, o próprio sistema
existente prevê dois níveis de hierárquicos, para que haja um controle dos
atos praticados pelo fiscal.
[VOTO]
3. Ao final da fiscalização, a equipe de auditoria identificou os seguintes
indícios de irregularidade: i) ausência de formalização tempestiva de aditivo
contratual para correção de quantitativo de escavação [...].
(Acórdão 2112/2016 – Plenário)

A prática administrativa revela que a gestão dos contratos – em muitos


aspectos e em grande medida – é desenvolvida por diversas unidades, executando,
cada qual, atos de gestão específicos, com vistas à tomada de decisões pela
autoridade competente.

A atribuição de competências distintas entre os agentes que atuam na


fiscalização e aqueles que atuam na gestão homenageia os princípios da
eficiência (art. 37, caput, CF/88) e da segregação de funções (princípio de
controle interno administrativo, corolário do princípio da moralidade: a estrutura
das unidades/entidades deve prever a separação entre as funções de
autorização/aprovação de operações, execução, controle e contabilização, de tal
forma que nenhuma pessoa detenha competências e atribuições em desacordo
com este princípio).

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Erivan Pereira de Franca

DOUTRINA
Igualmente relevante observar que a figura do fiscal do contrato não deve
ser confundida com a do gestor do contrato.
Não obstante a não segregação dessas duas atribuições não possa ser
considerada ilegal, ela deve ser evitada. Ao fiscal do contrato do contrato,
como observado, cumpre verificar a correta execução do objeto da avença,
de modo a legitimar a liquidação dos pagamentos devidos ao contratado,
ou, conforme o caso, para orientar as autoridades competentes acerca da
necessidade de serem aplicadas sanções ou de rescisão contratual. O gestor
do contrato, a seu turno, é aquele a quem incumbe tratar com o
contratado. Ou seja, o gestor do contrato tema função de conversar com o
contratado, de exigir que este último cumpra o que foi pactuado, de sugerir
eventuais modificações contratuais.
É recomendável, todavia, que as funções de fiscalização e de gestão de
contratos sejam executadas por pessoas distintas, de modo a realizar o
princípio da segregação das funções.
(Lucas Rocha Furtado)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
[VOTO]
26. A razão para tal condenação foi a seguinte: “Sr. [...], à época
engenheiro executor do contrato e responsável pela fiscalização do
mesmo, por certificar que o serviço [...] foi executado pela Construtora
Gautama Ltda. de acordo com as condições contratuais e por declarar na
nota fiscal 465/2002 da mesma empresa que o serviço foi prestado, embora
a execução do serviço não tenha sido comprovada, descumprindo o art. 40,
§ 3°, da Lei n. 8.666/93 c/c os arts. 62 e 63 do Decreto n. 4.320/1964”
(trecho do relatório que fundamentou o acórdão 7.778/2015-2ª Câmara).
27. Vê-se, pois, que o responsável foi presidente da comissão de
licitação da concorrência 01/2000-CEL/SAA-DF, engenheiro executor do
contrato decorrente do certame e responsável por sua fiscalização.
28. Sem aprofundar no tema, esse fato, por si só, já merece reprimenda
por afrontar o princípio da segregação de funções, ainda mais quando
praticado juntamente com outros fatos irregulares e que foram objeto de
exame nestes autos.
(Acórdão 2851/2016 – Plenário)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
9.10. dar ciência [...] de que foram detectadas as impropriedades e
irregularidades a seguir listadas (...):
9.10.9. designação de mesmos servidores para desempenho de
atribuições em diversas fases e procedimentos de um mesmo processo de
licitação e contratação, a exemplo da elaboração do edital (e do
orçamento, termo de referência, anexos etc.), da participação na

12
Erivan Pereira de Franca

comissão de licitação, da fiscalização do contrato advindo e do pagamento


dos serviços contratados, incorrendo em descumprimento do princípio da
segregação de funções;
(Acórdão 1093/2015– Plenário)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
[RELATÓRIO]
Configura-se ausência de segregação de funções o acúmulo de ações
sensíveis por esses integrantes da Administração Pública que atuaram não
só durante a fase interna do procedimento licitatório, mas também na fase
externa, como por exemplo na fiscalização dos serviços prestados por
empresas por eles indicadas.
[VOTO]
8. Com efeito, ao compulsar diversos certames conduzidos pelo [...],
relacionados no relatório antecedente, é possível constatar que os
procedimentos foram centrados em determinados servidores, expondo a
Administração Pública aos riscos inerentes à não observância do princípio
da segregação de funções.
9. Nesse sentido cito, a título exemplificativo, o acontecido na [...], onde o
Coordenador do Serviços de Segurança acumulou as seguintes funções: a)
iniciou procedimentos para a contratação de serviços de segurança; b)
indicou as empresas que seriam consultadas para a formação de preços de
referência; c) determinou o preço de referência; d) justificou dispensas de
licitação por contratos emergenciais; e) fiscalizou a execução; f) elaborou
plano de trabalho e projeto básico.
[ACÓRDÃO]
9.1. Determinar [...] audiência dos responsáveis [...] para os achados de
auditoria apontados no relatório de fiscalização objeto deste processo,
abaixo elencados:
9.1.1.1. ter permitido o acúmulo de funções por servidores,
comprometendo o princípio da segregação de funções nos setores de
contratação de serviços de terceiros, contrariando o disposto na
Constituição Federal, art. 37, caput, conforme descrito no item 3.1 do
relatório de fiscalização;
(Acórdão 952/2013 – Plenário)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
9.2.6. implemente políticas e procedimentos formalizados que estabeleçam
a separação entre funções e atividades consideradas incompatíveis,
atentando também para que os servidores responsáveis pela realização da
despesa ou pela solicitação da aquisição/prestação de serviços, não
participem como membros de comissões instituídas para licitar, inclusive
pregoeiro e equipe de apoio e como responsáveis pelo recebimento e

13
Erivan Pereira de Franca

atesto de bens e serviços ou de inventários físicos, em obediência ao


princípio da segregação de funções;
(Acórdão 1543/2013 – Plenário)

É comum empregar-se o termo “gestor de contrato” para se referir, em


verdade, ao “fiscal de contrato”. Neste curso empregaremos a expressão “fiscal”
para designar o agente da Administração encarregado de acompanhar e fiscalizar a
execução contratual e realizar o ateste para fins de pagamento.
PORTARIA MP 409/2016
Art. 6º A contratante designará, formalmente, servidor ou empregado de
seu quadro próprio para atuar como gestor do contrato de prestação de
serviços, o qual, tendo como parâmetro o objeto e os resultados previstos
no contrato:
I - será responsável pelo seu acompanhamento e fiscalização; e
II - registrará as ocorrências e adotará providências para o seu regular
cumprimento.
Parágrafo único. O gestor do contrato poderá, a qualquer tempo, solicitar
informações ou documentos para averiguar o cumprimento das obrigações
legais por parte da contratada, podendo ser auxiliado por fiscais
designados para esse fim, bem como ser assistido por terceiro ou empresa,
desde que justifique a necessidade de assistência especializada.

DECRETO 9.507/2018
Art. 11. A gestão e a fiscalização de que trata o art. 10 competem ao gestor
da execução dos contratos, auxiliado pela fiscalização técnica,
administrativa, setorial e pelo público usuário e, se necessário, poderá ter o
auxílio de terceiro ou de empresa especializada, desde que justificada a
necessidade de assistência especializada.

A melhor técnica, em homenagem ao princípio da segregação de funções,


consiste em conferir atribuições distintas aos agentes públicos encarregados da
gestão contratual daquelas conferidas aos agentes responsáveis pela fiscalização,
como o faz a IN SLTI/MPOG n.º 04/2014, que disciplina a contratação de soluções
de tecnologia da informação pela Administração Federal.
IN 04/2014
Art. 2º Para fins desta IN, considera-se:
[...]
V - Gestor do Contrato: servidor com atribuições gerenciais, designado para
coordenar e comandar o processo de gestão e fiscalização da execução
contratual, indicado por autoridade competente;

14
Erivan Pereira de Franca

VI - Fiscal Técnico do Contrato: servidor representante da Área de


Tecnologia da Informação, indicado pela autoridade competente dessa área
para fiscalizar tecnicamente o contrato;
VII - Fiscal Administrativo do Contrato: servidor representante da Área
Administrativa, indicado pela autoridade competente dessa área para
fiscalizar o contrato quanto aos aspectos administrativos;
VIII - Fiscal Requisitante do Contrato: servidor representante da Área
Requisitante da Solução, indicado pela autoridade competente dessa área
para fiscalizar o contrato do ponto de vista funcional da Solução de
Tecnologia da Informação;

A IN 05/2017 estabeleceu distinção de atribuições entre a figura do gestor do


contrato e os fiscais designados para acompanhar a execução quanto aos aspectos
técnico, administrativo e setorial, melhor disciplinando a fiscalização por equipe.

Entretanto, impende frisar que o gestor de contrato, tal como descrito na IN


05/2017, é um agente da fiscalização contratual; ele não tem funções gerenciais.
IN 05/2017
Art. 39. As atividades de gestão e fiscalização da execução contratual são o
conjunto de ações que tem por objetivo aferir o cumprimento dos
resultados previstos pela Administração para os serviços contratados,
verificar a regularidade das obrigações previdenciárias, fiscais e
trabalhistas, bem como prestar apoio à instrução processual e o
encaminhamento da documentação pertinente ao setor de contratos para a
formalização dos procedimentos relativos a repactuação, alteração,
reequilíbrio, prorrogação, pagamento, eventual aplicação de sanções,
extinção dos contratos, dentre outras, com vista a assegurar o
cumprimento das cláusulas avençadas e a solução de problemas relativos
ao objeto.
Art. 40. O conjunto de atividades de que trata o artigo anterior compete ao
gestor da execução dos contratos, auxiliado pela fiscalização técnica,
administrativa, setorial e pelo público usuário, conforme o caso, de acordo
com as seguintes disposições:
I - Gestão da Execução do Contrato: é a coordenação das atividades
relacionadas à fiscalização técnica, administrativa, setorial e pelo público
usuário, bem como dos atos preparatórios à instrução processual e ao
encaminhamento da documentação pertinente ao setor de contratos para
formalização dos procedimentos quanto aos aspectos que envolvam a
prorrogação, alteração, reequilíbrio, pagamento, eventual aplicação de
sanções, extinção dos contratos, dentre outros;
II - Fiscalização Técnica: é o acompanhamento com o objetivo de avaliar a
execução do objeto nos moldes contratados e, se for o caso, aferir se a
quantidade, qualidade, tempo e modo da prestação dos serviços estão
compatíveis com os indicadores de níveis mínimos de desempenho
estipulados no ato convocatório, para efeito de pagamento conforme o

15
Erivan Pereira de Franca

resultado, podendo ser auxiliado pela fiscalização de que trata o inciso V


deste artigo;
III - Fiscalização Administrativa: é o acompanhamento dos aspectos
administrativos da execução dos serviços nos contratos com regime de
dedicação exclusiva de mão de obra quanto às obrigações previdenciárias,
fiscais e trabalhistas, bem como quanto às providências tempestivas nos
casos de inadimplemento;
IV - Fiscalização Setorial: é o acompanhamento da execução do contrato
nos aspectos técnicos ou administrativos, quando a prestação dos serviços
ocorrer concomitantemente em setores distintos ou em unidades
desconcentradas de um mesmo órgão ou entidade; e
V - Fiscalização pelo Público Usuário: é o acompanhamento da execução
contratual por pesquisa de satisfação junto ao usuário, com o objetivo de
aferir os resultados da prestação dos serviços, os recursos materiais e os
procedimentos utilizados pela contratada, quando for o caso, ou outro fator
determinante para a avaliação dos aspectos qualitativos do objeto.
§ 1º No caso do inciso IV deste artigo, o órgão ou entidade deverá designar
representantes nesses locais para atuarem como fiscais setoriais.
[...]
§ 3º As atividades de gestão e fiscalização da execução contratual devem
ser realizadas de forma preventiva, rotineira e sistemática, podendo ser
exercidas por servidores, equipe de fiscalização ou único servidor, desde
que, no exercício dessas atribuições, fique assegurada a distinção dessas
atividades e, em razão do volume de trabalho, não comprometa o
desempenho de todas as ações relacionadas à Gestão do Contrato.

Neste primeiro capítulo estudaremos a necessidade de nomeação formal do


fiscal do contrato, a capacitação requerida e a sua responsabilidade pessoal.

1.2. Designação formal do fiscal/gestor de contrato

Os órgãos e entidades da Administração pública têm o dever de fiscalizar a


execução dos contratos que celebram para assegurar-se de que: o objeto
contratado seja executado a contento; as obrigações assumidas sejam realizadas
no tempo e modo devidos; as cláusulas contratuais sejam de fato observadas.

O objetivo primário da fiscalização contratual é garantir a consecução do


interesse público, que se concretiza pela realização do objeto avençado. Isso
porque toda e qualquer contratação pública tem por objetivo prover uma legítima
necessidade, que a motivou, antecedente necessário de todo e qualquer contrato.
A Lei de Licitações e Contratos atribui à Administração contratante a prerrogativa
de fiscalizar a execução do ajuste.
LEI 8.666/93

16
Erivan Pereira de Franca

Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta
Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:
III - fiscalizar-lhes a execução;

A jurisprudência do TCU e abalizada doutrina, ao interpretar esse dispositivo


legal, entendem que fiscalizar a execução do contrato é mais que mera
prerrogativa; constitui dever inafugentável da Administração.
JURISPRUDÊNCIA DO TCU
[DISPOSITIVO]
1.13. [...] dar ciência ao Distrito Sanitário Especial Indígena do Tocantins
(DSEI-TO) de que a fiscalização de contratos regidos pela Lei 8.666/1993 é
prerrogativa legal (art. 58, inciso III, e art. 67, da Lei 8.666/1993), relevante
e indispensável à boa gestão dos órgãos e entidades públicas, valoriza o
gasto público e contribui para a eficiência e efetividades de ações
governamentais, e que a negligência de fiscais de contrato designados pela
Administração atrai para si a responsabilidade por eventuais danos que
poderiam ser evitados, assim não exime o gestor que designa pessoa
inapta a exercer tal encargo ou não supervisiona aquele que procede de
maneira omissa ou improba (Acórdão 3641/2008 – Segunda Câmara;
Acórdão 2913/2012 – Plenário).
(Acórdão 9240/2016 – Segunda Câmara)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
[VOTO]
9. A propósito, vale registrar que a prerrogativa conferida à Administração
de fiscalizar a implementação da avença deve ser interpretada também
como uma obrigação. Por isso, fala-se em um poder-dever, porquanto, em
deferência ao princípio do interesse público, não pode a Administração
esperar o término do contrato para verificar se o objeto fora de fato
concluído conforme o programado [...]
(Acórdão 1632/2009 – Plenário)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
[VOTO]
31. Com efeito, o art. 67 da Lei nº 8.666/93 dispõe que a execução do
contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da
Administração especialmente designado, o qual, de acordo com o art. 6º
do Decreto Federal nº 2.271/97, deverá proceder ao registro das
ocorrências, "adotando as providências necessárias ao seu fiel
cumprimento, tendo por parâmetro os resultados previstos no contrato". O
fiscal tem, pois, a incumbência de exigir o fiel cumprimento das cláusulas
contratuais, devendo propor à autoridade competente a aplicação de
sanções por irregularidades identificadas na execução do contrato.
32. Não se pode ignorar que a prerrogativa conferida à Administração de
17
Erivan Pereira de Franca

fiscalizar a implementação da avença deve ser interpretada também como


uma obrigação. Por isso, fala-se em um poder-dever, porquanto, em
homenagem ao princípio do interesse público, não pode a Administração
aguardar o término do contrato para verificar se o objeto fora de fato
concluído conforme o programado, uma vez que, no momento do seu
recebimento, muitos vícios podem já se encontrar encobertos.
(Acórdão 3378/2012 – Plenário)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
9.3 alertar a Secretaria de Estado de Infraestrutura de Mato Grosso -
Sinfra/MT que:
[...]
9.3.2 na gestão de recursos públicos federais, mister se faz fiscalizar os
contratos administrativos celebrados com atenção ao art. 58, inciso III, ao
art. 67, caput e § 1º, e ao art. 69 da Lei nº 8.666/93, de forma que
representante da Administração anote em registro próprio todas as
ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que
for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados, bem como
exigir a reparação, correção, remoção, reconstrução ou substituição, às
expensas do contratado, no total ou em parte, do objeto do contrato em
que se verificarem vícios, defeitos ou incorreções resultantes da execução
ou de materiais empregados;
(Acórdão 1694/2010 – Plenário)

ORIENTAÇÃO DO TCU
É dever da Administração acompanhar e fiscalizar o contrato para verificar
o cumprimento das disposições contratuais, técnicas e administrativas, em
todos os seus aspectos, consoante o disposto no art. 67 da Lei nº
8.666/1993. Acompanhamento e fiscalização de contrato são medidas
poderosas colocadas à disposição do gestor na defesa do interesse público.

DOUTRINA
No âmbito dos contratos administrativos, a Administração terá não apenas
o direito, mas igualmente o dever de acompanhar a perfeita execução do
contrato. Fala-se, assim, em poder-dever da Administração de promover a
devida fiscalização da execução do contrato.
Em decorrência da supremacia do interesse público, não pode a
Administração assumir posição passiva e aguardar que o contratado
cumpra todas as suas obrigações contratuais. (...) Durante a própria
execução do contrato deverá ser verificado se o contratado está cumprindo
todas as etapas e fases do contrato. Essa forma de agir preventiva apenas
benefícios traz para a Administração.
(Lucas Rocha Furtado)

18
Erivan Pereira de Franca

A fiscalização eficiente diminui os riscos inerentes à terceirização,


especialmente os decorrentes do descumprimento, pelo contratado, das
obrigações trabalhistas e previdenciárias.

De fato, uma fiscalização deficiente pode gerar danos ao erário e possível


responsabilização pessoal do servidor/empregado público omisso ou negligente
no acompanhamento dos contratos administrativos.
JURISPRUDÊNCIA DO TCU
[VOTO]
45. Outro aspecto relevante destes autos refere-se à execução dos serviços.
Para esclarecer o que havia sido feito e como se deu o acompanhamento
dessa execução, entre outros aspectos, foi feita diligência ao INSS. O atesto
dado pelo Sr.[...] na fatura apresentada pela FUB e que serviu para
fundamentar o pagamento da parcela de R$ 693.000,00 apresentou duas
graves irregularidades. A primeira refere-se à ausência de designação
formal, conforme exigido pelo art. 67 da Lei nº 8.666/93, para que atuasse
como representante da administração em tal função. A segunda diz
respeito ao fato de atestar a execução de serviços que não teve o cuidado
de checar se foram efetivamente prestados. [...]
46. O Sr. [...] foi negligente ao atestar a prestação de serviços sem o
cuidado de verificar a correta execução. [...]
47. Verifica-se do texto da Lei nº 8.666/93 (art. 67) que o dever atribuído
ao representante da administração para o acompanhamento e
fiscalização da execução do contrato não deixa margem a que possa esse
representante sucumbir a pressões. É dele a responsabilidade pelo fiel
cumprimento de cláusulas contratuais, cabendo-lhe, inclusive, adotar
providências no sentido da correção de falhas observadas. Portanto, não
cabe acolher o argumento de indução ao erro. Se assim aconteceu, o Sr.
Charles Ariel contribuiu para o resultado verificado.
48. Quanto à sua carência de conhecimento técnico para avaliar as
prestações de contas, conforme alegado, cabe ressaltar que seria mais uma
razão para que não pudesse desempenhar essa função.
[ACÓRDÃO]
9.3. rejeitar as razões de justificativa apresentadas pelos Srs [...], ex-
Coordenador-Geral de Apoio à Diretoria Colegiada do INSS;
[...]
9.5. aplicar [...] individualmente, a multa prevista no art. 58, inciso II, da Lei
nº 8.443/92 [...].
(Acórdão 994/2006 – Plenário)

19
Erivan Pereira de Franca

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
[VOTO]
12. Registro que a entidade pública pode se resguardar de possíveis
responsabilidades, relativamente às obrigações trabalhistas, por meio de
uma eficiente fiscalização do contrato. Podem-se condicionar os
pagamentos mensais às comprovações da efetiva realização dos dispêndios
concernentes aos salários e às obrigações trabalhistas do mês anterior. Tal
procedimento, ao tempo que resguarda a entidade pública, não
compromete o certame licitatório com exigências não amparadas pela Lei
8.666/93.
[ACÓRDÃO]
9.3.4. fiscalize a execução dos contratos de prestação de serviços, em
especial no que diz respeito à obrigatoriedade de a contratada arcar com
todas as despesas decorrentes de obrigações trabalhistas relativas a seus
empregados, de modo a evitar a responsabilização subsidiária da entidade
pública;
(Acórdão 112/2007 – Plenário)

A Lei de Licitações e Contratos estabelece, em caráter obrigatório, que para


cada contrato administrativo deve ser designado um agente da Administração
encarregado do acompanhamento da execução do ajuste.
LEI 8.666/93
Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por
um representante da Administração especialmente designado (...)

A Portaria MP n.º 409, de 21.12.2016, baixada pelo Ministro do


Planejamento, Desenvolvimento e Gestão, a propósito de disciplinar a contratação
de serviços, determina que a designação do fiscal ou gestor de contrato se dê por
ato formal da autoridade competente.
PORTARIA MP 409/2016
Art. 6º A contratante designará, formalmente, servidor ou empregado de
seu quadro próprio para atuar como gestor do contrato de prestação de
serviços, o qual, tendo como parâmetro o objeto e os resultados previstos
no contrato:
I - será responsável pelo seu acompanhamento e fiscalização; e
II - registrará as ocorrências e adotará providências para o seu regular
cumprimento.

Objetivando orientar o cumprimento do comando legal, a IN 05/2017


estabelece que os agentes da fiscalização serão indicados no início da fase de
planejamento, devendo ser designados por ato formal.

20
Erivan Pereira de Franca

IN 05/2017
Art. 41. A indicação do gestor, fiscal e seus substitutos caberá aos setores
requisitantes dos serviços ou poderá ser estabelecida em normativo próprio
de cada órgão ou entidade, de acordo com o funcionamento de seus
processos de trabalho e sua estrutura organizacional.
§ 1º Para o exercício da função, o gestor e fiscais deverão ser cientificados,
expressamente, da indicação e respectivas atribuições antes da
formalização do ato de designação.
§ 2º Na indicação de servidor devem ser considerados a compatibilidade
com as atribuições do cargo, a complexidade da fiscalização, o quantitativo
de contratos por servidor e a sua capacidade para o desempenho das
atividades.
§ 3º Nos casos de atraso ou falta de indicação, de desligamento ou
afastamento extemporâneo e definitivo do gestor ou fiscais e seus
substitutos, até que seja providenciada a indicação, a competência de suas
atribuições caberá ao responsável pela indicação ou conforme previsto no
normativo de que trata o caput.
Art. 42. Após indicação de que trata o art. 41, a autoridade competente do
setor de licitações deverá designar, por ato formal, o gestor, o fiscal e os
substitutos.

Esse representante da Administração, a que alude a Lei é comumente


chamado de fiscal de contrato. Segundo o Tribunal de Contas da União, para cada
contrato deve ser designado, formalmente, um fiscal (ou equipe de fiscalização)
encarregado de acompanhar a execução do objeto.
JURISPRUDÊNCIA DO TCU
9.1.3. adote providências no sentido de nomear servidor para atuar na
condição de fiscal de contrato, tanto nas atuais avenças que estejam em
vigência, quanto em futuras contratações, em atendimento ao disposto no
art. 67 da Lei de Licitações;
(Acórdão 1543/2013 – Plenário)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
9.1. [...] recomendar ao Hospital de Clinicas da Universidade Federal do
Paraná que:
9.1.1. providencie portaria de designação específica para fiscalização de
cada contrato [...] e que constem claramente as atribuições e
responsabilidades, de acordo com o estabelecido pela Lei 8.666/93 em seu
artigo 67;
(Acórdão 1094/2013 – Plenário)

21
Erivan Pereira de Franca

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
[VOTO]
(...) outro aspecto que chamou a atenção foi a exigência de nomeação de
servidor responsável pela fiscalização dos contratos, violando, assim, o art.
67 da Lei 8.666/93. A esse respeito, [...] a melhor compreensão do aludido
dispositivo é no sentido de que pode ser designado um determinado
servidor, uma comissão, ou até mesmo o chefe de um setor específico
[...], neste caso, sem a necessidade de personificar esse ou aquele
servidor.
Outro aspecto que deve ser considerado é que a nomeação poderá ser
realizada por simples despacho da autoridade administrativa no próprio
processo de aquisição/pagamento, sem a necessidade de portarias.
(Acórdão 792/2008 – Segunda Câmara)

Constitui ilegalidade e ato potencialmente lesivo ao erário a ausência de


designação formal de fiscal para os contratos administrativos pode resultar em
aplicação de penalidade ao responsável omisso.
JURISPRUDÊNCIA DO TCU
[RELATÓRIO]
3.3 - Ausência de nomeação de fiscal de contrato
3.3.1 - Situação encontrada:
Na análise da documentação de comprovação dos gastos disponibilizada,
não foram identificados relatórios, atestos ou anotações de fiscais de
contratos que indicassem o acompanhamento dos contratos firmados, e
custeados com verbas federais repassadas ao Município.
Em resposta ao Ofício nº 001-Fiscalis 96/2013, a Prefeitura de Jequiá da
Praia informou que não foram nomeados Fiscais de contratos para
acompanharem a execução dos contratos firmados pela Secretaria de
Educação do Município (evidencia - Resposta ao Ofício nº 001-Fiscalis
96/2013) e custeados com verbas federais.
[VOTO]
21. Quanto à ausência de designação de fiscal para os contratos
custeados com recursos federais destinados aos gastos com educação,
irregularidade atribuída ao prefeito e ao secretário municipal de educação e
cultura, os responsáveis lograram comprovar que a fiscalização ocorreu, de
fato, não obstante a ausência de designação formal dos respectivos fiscais.

[ACÓRDÃO]
9.3 dar ciência à Prefeitura Municipal de Jequiá da Praia/AL das seguintes
impropriedades:
[...]

22
Erivan Pereira de Franca

9.3.10 a ausência de designação formal de fiscal para os contratos


custeados com recursos federais repassados ao Município de Jequiá da
Praia/AL, identificada nos contratos concernentes aos Pregões Presenciais
06/2010 e 03/2012, contraria o disposto no artigo 67 da Lei 8.666/1993;
(Acórdão 181/2015 – Plenário)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
9.2. determinar à Universidade Federal Rural da Amazônia – Ufra que adote
providências, inclusive no que concerne ao estabelecimento de rotinas de
trabalho adequadas, no sentido de evitar a repetição das seguintes falhas:
[...]
9.2.3. ausência de designação formal de servidor para exercer a função de
fiscal de contrato, a fim de acompanhar e fiscalizar a avença, pois tal
conduta caracteriza infração ao que estabelece o art. 67 da Lei nº
8.666/1993;
(Acórdão 1867/2013 – Plenário)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
9.20. dar ciência à Furnas Centrais Elétricas S.A. quanto às seguinte falhas:
9.20.1. à necessidade da substituição de fiscais e auxiliares de fiscalização
dos contratos que estejam na situação de terceirizados ou outra análoga,
não efetiva, por servidores do quadro de pessoal de Furnas e que não
tenham participação direta ou indireta com a licitação que originou o
contrato a ser fiscalizado, de forma a atender ao princípio de controle de
segregação de funções e permitindo o aprimoramento do controle interno;
(Acórdão 100/2013 – Plenário)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
4.1.3. pela ausência de designação formal de fiscal para os contratos de
limpeza, vigilância, prestação de serviços por terceirizados, compra de
passagens, confecção de chaves e carimbos, fotocópias, serviços de
engenharia, abastecimento de água, fornecimento de energia, combustíveis
e telefonia, em descumprimento ao art. 67 da Lei nº 8.666, de 1993;
[...]
Contas julgadas irregulares com aplicação de multa;
(Acórdão 6780/2011 – Segunda Câmara)

O servidor, ainda que tenha deficiências de ordem técnica que dificultem o


exercício do encargo, não pode recusar a nomeação para o exercício do múnus
de fiscal de contrato. Ele deve pedir a necessária capacitação, a ser provida pela
Administração.

23
Erivan Pereira de Franca

IN 05/2017
Art. 43. O encargo de gestor ou fiscal não pode ser recusado pelo servidor,
por não se tratar de ordem ilegal, devendo expor ao superior hierárquico as
deficiências e limitações técnicas que possam impedir o diligente
cumprimento do exercício de suas atribuições, se for o caso.
Parágrafo único. Ocorrendo a situação de que trata o caput, observado o §
2º do art. 42, a Administração deverá providenciar a qualificação do
servidor para o desempenho das atribuições, conforme a natureza e
complexidade do objeto, ou designar outro servidor com a qualificação
requerida.

LEI 8.112/90
Art. 116. São deveres do servidor: (...)
IV – cumprir as ordens superiores, exceto quando manifestamente ilegais.

LEI 5.194/66
Art. 7º As atividades e atribuições profissionais do engenheiro (...)
consistem em: (...)
e) fiscalização de obras e serviços técnicos;
[...]
Art. 8º As atividades e atribuições enunciadas nas alíneas “a”, (...) “e” e “f”
do artigo anterior são da competência de pessoas físicas, para tanto
legalmente habilitadas.

A Administração deve prover a necessária capacitação do fiscal, dando-lhe


os meios necessários para o eficaz desempenho do encargo, sob pena de
responsabilização do superior omisso.

Em caso de deficiência técnica que inviabilize ou dificulte a fiscalização, a


Lei permite a contratação de terceiros para subsidiar o fiscal do contrato.
LEI 8.666/93
Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por
um representante da Administração especialmente designado, permitida a
contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações
pertinentes a essa atribuição.

DECRETO 9.507/2018 (em vigor a partir de 22.01.2019)


Art. 11. A gestão e a fiscalização de que trata o art. 10 competem ao gestor
da execução dos contratos, auxiliado pela fiscalização técnica,
administrativa, setorial e pelo público usuário e, se necessário, poderá ter o

24
Erivan Pereira de Franca

auxílio de terceiro ou de empresa especializada, desde que justificada a


necessidade de assistência especializada.

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
[VOTO]
4. O art. 67 da Lei 8.666/1993 exige a designação, pela Administração, de
representante para acompanhar e fiscalizar a execução, facultando-se a
contratação de empresa supervisora para assisti-lo. Assim, parece-me claro
que o contrato de supervisão tem natureza eminentemente assistencial
ou subsidiária, no sentido de que a responsabilidade última pela
fiscalização da execução não se altera com sua presença, permanecendo
com a Administração Pública.
(Acórdão 2930/2006 – Plenário)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
9.3 recomendar à Empresa Brasileira de Serviços Hospitalares que:
9.3.3 institua política de capacitação, de forma regulamentada, com o
objetivo de estimular o aprimoramento dos servidores dos hospitais
universitários na legislação e jurisprudência aplicáveis aos seus processos
de trabalho, especialmente aqueles relacionados com as áreas de licitações
e contratos, planejamento e execução orçamentária, acompanhamento e
fiscalização contratual e outras áreas da esfera administrativa, de modo a
subsidiar melhorias no desenvolvimento de atividades nas áreas de
suprimentos/compras, licitações/contratos e recebimento e atesto de
serviços, bem como identificação de fraudes, conluios e outros ilícitos
relacionados às contratações da entidade;
(Acórdão 1610/2013 – Plenário)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
9.2.7. providencie a atualização de todas as portarias de fiscalização de
contratos, de modo que sejam renovadas aquelas que permanecem por
duas vigências, ininterruptas, com o mesmo fiscal, e que a quantidade de
contratos por fiscal, flexibilizada em conjunto com a complexidade, seja
distribuída equitativamente entre os servidores designados;
(Acórdão 1612/2013 – Plenário)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
[SUMÁRIO]
RECURSOS DE RECONSIDERAÇÃO EM TOMADA DE CONTAS ESPECIAL.
IRREGULARIDADES. CONHECIMENTO. PROVIMENTO PARCIAL DE UM
RECURSO. NÃO PROVIMENTO DOS DEMAIS. CIÊNCIA AOS INTERESSADOS.

25
Erivan Pereira de Franca

1. Demonstrado nos autos que a responsável pela fiscalização do contrato


tinha condições precárias para realizar seu trabalho, elide-se sua
responsabilidade.
2. Comprovado que os responsáveis pela execução técnica do contrato
objeto dos autos negligenciaram quanto à adoção de providências para
sanar irregularidades apresentadas no curso da execução desse contrato,
mantém-se, na íntegra, suas responsabilidades.
(Acórdão 839/2011 – Plenário)

A melhor técnica de fiscalização, em homenagem ao princípio da segregação


de funções, consiste em conferir atribuições distintas aos agentes públicos
encarregados da gestão contratual daquelas conferidas aos agentes responsáveis
pela fiscalização, como o faz a IN SLTI/MPOG n.º 04/2014, que disciplina a
contratação de soluções de tecnologia da informação pela Administração Federal.
IN 04/2014
Art. 2º Para fins desta IN, considera-se:
[...]
V - Gestor do Contrato: servidor com atribuições gerenciais, designado para
coordenar e comandar o processo de gestão e fiscalização da execução
contratual, indicado por autoridade competente;
VI - Fiscal Técnico do Contrato: servidor representante da Área de
Tecnologia da Informação, indicado pela autoridade competente dessa área
para fiscalizar tecnicamente o contrato;
VII - Fiscal Administrativo do Contrato: servidor representante da Área
Administrativa, indicado pela autoridade competente dessa área para
fiscalizar o contrato quanto aos aspectos administrativos;
VIII - Fiscal Requisitante do Contrato: servidor representante da Área
Requisitante da Solução, indicado pela autoridade competente dessa área
para fiscalizar o contrato do ponto de vista funcional da Solução de
Tecnologia da Informação;

PORTARIA MP 409/2016
Art. 6º A contratante designará, formalmente, servidor ou empregado de
seu quadro próprio para atuar como gestor do contrato de prestação de
serviços, o qual, tendo como parâmetro o objeto e os resultados previstos
no contrato:
I - será responsável pelo seu acompanhamento e fiscalização; e
II - registrará as ocorrências e adotará providências para o seu regular
cumprimento.
Parágrafo único. O gestor do contrato poderá, a qualquer tempo, solicitar
informações ou documentos para averiguar o cumprimento das obrigações
legais por parte da contratada, podendo ser auxiliado por fiscais

26
Erivan Pereira de Franca

designados para esse fim, bem como ser assistido por terceiro ou empresa,
desde que justifique a necessidade de assistência especializada.

DECRETO 9.507/2018 (em vigor a partir de 22.01.2019)


Art. 10. A gestão e a fiscalização da execução dos contratos compreendem
o conjunto de ações que objetivam:
I - aferir o cumprimento dos resultados estabelecidos pela contratada;
II - verificar a regularidade das obrigações previdenciárias, fiscais e
trabalhistas; e
III - prestar apoio à instrução processual e ao encaminhamento da
documentação pertinente para a formalização dos procedimentos relativos
a repactuação, reajuste, alteração, reequilíbrio, prorrogação, pagamento,
aplicação de sanções, extinção dos contratos, entre outras, com vistas a
assegurar o cumprimento das cláusulas do contrato a solução de problemas
relacionados ao objeto.Art. 11. A gestão e a fiscalização de que trata o art.
10 competem ao gestor da execução dos contratos, auxiliado pela
fiscalização técnica, administrativa, setorial e pelo público usuário e, se
necessário, poderá ter o auxílio de terceiro ou de empresa especializada,
desde que justificada a necessidade de assistência especializada.

A IN 05/2017, inovando em relação à IN 02/2008 e alinhando-se às


diretrizes da IN 04/2014 e da Portaria MP 409/2016, passou a prever o exercício
das atividades de fiscalização por especialização, estabelecendo distinção de
atribuições entre a figura do gestor do contrato e os fiscais designados para
acompanhar a execução quanto aos aspectos técnico, administrativo e setorial.

A modelagem antiga previa o exercício do acompanhamento e fiscalização da


execução contratual por um único agente, como poderia sugerir uma leitura
equivocada do caput do art. 67 da Lei 8.666/93, que a alude a “um representante
da Administração especialmente designado”.

Porém, a melhor prática, em homenagem ao princípio da eficiência, que rege


as atividades da Administração Pública (art. 37, caput, CF/88), é a fiscalização por
equipe constituída por profissionais dotados de conhecimentos técnicos
diversificados.
IN 05/2017
Art. 39. As atividades de gestão e fiscalização da execução contratual são o
conjunto de ações que tem por objetivo aferir o cumprimento dos
resultados previstos pela Administração para os serviços contratados,
verificar a regularidade das obrigações previdenciárias, fiscais e
trabalhistas, bem como prestar apoio à instrução processual e o
encaminhamento da documentação pertinente ao setor de contratos para a
formalização dos procedimentos relativos a repactuação, alteração,
reequilíbrio, prorrogação, pagamento, eventual aplicação de sanções,
27
Erivan Pereira de Franca

extinção dos contratos, dentre outras, com vista a assegurar o


cumprimento das cláusulas avençadas e a solução de problemas relativos
ao objeto.
Art. 40. O conjunto de atividades de que trata o artigo anterior compete ao
gestor da execução dos contratos, auxiliado pela fiscalização técnica,
administrativa, setorial e pelo público usuário, conforme o caso, de acordo
com as seguintes disposições:
I - Gestão da Execução do Contrato: é a coordenação das atividades
relacionadas à fiscalização técnica, administrativa, setorial e pelo público
usuário, bem como dos atos preparatórios à instrução processual e ao
encaminhamento da documentação pertinente ao setor de contratos para
formalização dos procedimentos quanto aos aspectos que envolvam a
prorrogação, alteração, reequilíbrio, pagamento, eventual aplicação de
sanções, extinção dos contratos, dentre outros;
II - Fiscalização Técnica: é o acompanhamento com o objetivo de avaliar a
execução do objeto nos moldes contratados e, se for o caso, aferir se a
quantidade, qualidade, tempo e modo da prestação dos serviços estão
compatíveis com os indicadores de níveis mínimos de desempenho
estipulados no ato convocatório, para efeito de pagamento conforme o
resultado, podendo ser auxiliado pela fiscalização de que trata o inciso V
deste artigo;
III - Fiscalização Administrativa: é o acompanhamento dos aspectos
administrativos da execução dos serviços nos contratos com regime de
dedicação exclusiva de mão de obra quanto às obrigações previdenciárias,
fiscais e trabalhistas, bem como quanto às providências tempestivas nos
casos de inadimplemento;
IV - Fiscalização Setorial: é o acompanhamento da execução do contrato
nos aspectos técnicos ou administrativos, quando a prestação dos serviços
ocorrer concomitantemente em setores distintos ou em unidades
desconcentradas de um mesmo órgão ou entidade; e
V - Fiscalização pelo Público Usuário: é o acompanhamento da execução
contratual por pesquisa de satisfação junto ao usuário, com o objetivo de
aferir os resultados da prestação dos serviços, os recursos materiais e os
procedimentos utilizados pela contratada, quando for o caso, ou outro fator
determinante para a avaliação dos aspectos qualitativos do objeto.
§ 1º No caso do inciso IV deste artigo, o órgão ou entidade deverá designar
representantes nesses locais para atuarem como fiscais setoriais.
§ 2º O recebimento provisório dos serviços ficará a cargo do fiscal técnico,
administrativo ou setorial, quando houver, e o recebimento definitivo, a
cargo do gestor do contrato.
§ 3º As atividades de gestão e fiscalização da execução contratual devem
ser realizadas de forma preventiva, rotineira e sistemática, podendo ser
exercidas por servidores, equipe de fiscalização ou único servidor, desde
que, no exercício dessas atribuições, fique assegurada a distinção dessas
atividades e, em razão do volume de trabalho, não comprometa o
desempenho de todas as ações relacionadas à Gestão do Contrato.

28
Erivan Pereira de Franca

Em outros dispositivos da IN 05/2017 nós podemos identificar atribuições


específicas de cada ator da fiscalização e de seus substitutos.

Quanto aos substitutos, a norma estabelece que “o fiscal substituto atuará


como fiscal do contrato nas ausências e nos impedimentos eventuais e
regulamentares do titular.” (art. 42, § 1º).

O recebimento do objeto, quando em caráter provisório, poderá ser feito


por qualquer dos atores da fiscalização (gestor ou fiscais), conforme art. 50, I, da IN
05/2017.

Já o recebimento definitivo será feito pelo gestor do contrato (art. 50, II).

O gestor do contrato encaminha ao superior hierárquico solicitações de


providências que ultrapassem a competência dos agentes da fiscalização (art. 46, §
2º).

O gestor do contrato verificar a necessidade de repactuação do contrato,


atuando junto à contratada para que formule o pedido (item 10.4 do Anexo VIII-B).

O gestor do contrato instrui o processo de pagamento das despesas


contratuais (item 1, Anexo XI).

Cabe ao fiscal técnico verificar a ocorrência de “subdimensionamento da


produtividade pactuada, sem perda da qualidade na execução do serviço”,
comunicando o fato “à autoridade competente do setor de licitações para que esta
promova a adequação contratual à produtividade efetivamente realizada.” (art. 62)

O fiscal técnico deve monitorar o nível de qualidade da execução dos


serviços, durante toda a vigência contratual, apresentando relatório específico ao
preposto da contratada, para conhecimento (itens 1 e 3 do Anexo VIII-A).

O fiscal técnico, “para efeito de recebimento provisório, ao final de cada


período mensal, o fiscal técnico do contrato deverá apurar o resultado das
avaliações da execução do objeto e, se for o caso, a análise do desempenho e
qualidade da prestação dos serviços realizados em consonância com os
indicadores previstos no ato convocatório.” (Anexo VIII-A, item 4).

Já o fiscal administrativo tem incumbência de proceder a diversas


verificações durante a execução contratual especificamente relacionadas com o
acompanhamento dos contratos de terceirização (prestação de serviços contínuos

29
Erivan Pereira de Franca

mediante cessão de mão de obra), que serão objeto de detalhamento na Parte 4


deste curso.

O Tribunal de Contas da União tem chamado a atenção para a necessidade de


capacitar os fiscais de contrato, de modo que o encargo possa ser executado com
eficiência.
JURISPRUDÊNCIA DO TCU
9.3. com fundamento no art. 250, III, do Regimento Interno do TCU, c/c art.
6º da Resolução-TCU 265/2014, recomendar à Empresa Brasileira de
Correios e Telégrafos que, no âmbito das licitações e contratações
relacionadas ao mesmo modelo sob exame, avalie a conveniência e a
oportunidade de:
9.3.1. designar para atuar na condição de fiscal do contrato empregado
que tenha passado por treinamento em mecânica e possua, no mínimo,
conhecimentos básicos sobre o assunto, com vistas a mitigar os riscos da
desnecessidade de contratação de serviços e/ou reposição de peças sem
defeitos;
(Acórdão 120/2018 – Plenário)

1.3. Responsabilidade pessoal do fiscal/gestor de contrato

O pressuposto básico da responsabilização do agente público é a prática de


conduta culposa. Não há responsabilidade sem culpa, compreendida esta em
sentido amplo (culpa em sentido estrito e dolo).

A responsabilização perante os órgãos de controle decorre, assim, de


conduta comissiva ou omissiva do agente, dolosa ou culposa, infringente dos
deveres impostos pelo regime de direito público aplicável àqueles que
administram recursos do erário.
JURISPRUDÊNCIA DO TCU
[VOTO]
41. No âmbito dos processos nesta Corte de Contas, a responsabilidade dos
administradores de recursos públicos, escorada no parágrafo único do art.
70 da Constituição Federal, segue a regra geral da responsabilidade civil,
ou seja, é de natureza subjetiva. São exigidos simultaneamente três
pressupostos para a responsabilização, quais sejam: (i) o ato ilícito na
gestão dos recursos públicos; (ii) a conduta dolosa ou culposa e; (iii) o nexo
de causalidade entre o dano e o comportamento do agente. Há de ser
investigado, ainda, se houve a ocorrência de algum eventual excludente de
culpabilidade, tal como a inexigibilidade de conduta diversa ou a ausência
de potencial conhecimento da ilicitude.
42. Neste sentido, permito-me transcrever Silvio Rodrigues (Direito Civil,
Responsabilidade Civil, pág. 16): "Culpa do agente. O segundo elemento,

30
Erivan Pereira de Franca

diria, o segundo pressuposto para caracterizar a responsabilidade pela


reparação do dano é a culpa ou o dolo do agente que causou o prejuízo. A
lei declara que se alguém causou o prejuízo a outrem por meio de ação ou
omissão voluntária, negligência ou imprudência, fica obrigado a reparar. De
modo que, nos termos da lei, para que responsabilidade se caracterize
mister se faz a prova de que o comportamento do agente causador do dano
tenha sido doloso ou pelos menos culposo."
43. Consequentemente, a imputação de débito solidário aos agentes
públicos de que ora se cuida dependeria, fundamentalmente, da
existência de dolo ou culpa. Considerando que não há nos autos indícios de
locupletamento ou de dolo dos responsáveis pela locação do imóvel,
entendo haver necessidade de perquirir a existência de culpa, em qualquer
uma de suas modalidades.
(Acórdão 2420/2015 – Plenário)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
17. Já os demais responsáveis devem ter suas contas julgadas irregulares,
com imputação de débito e aplicação de multa (vide tabelas com valores
originais e datas de ocorrência no relatório precedente).
18. Com relação à responsabilidade da Sra. [...], a unidade técnica
pertinentemente ressaltou que a alegação de que atuou apenas como
habilitadora de benefício não afasta a responsabilidade da ex-servidora. A
habilitação constitui processo necessário e anterior à concessão e, in casu,
possibilitou o pagamento de benefícios irregulares que trouxeram prejuízo
ao erário. A situação ainda se agrava diante do fato de que as habilitações
eram efetuadas sem a presença de documentos dos requerentes, ainda que
a pedido do superior hierárquico da responsável.
19. Vale relembrar, por oportuno, que a condenação em débito independe
da ocorrência de conduta dolosa ou de locupletamento, bastando, para
tanto, a constatação de conduta culposa (stricto sensu) dos responsáveis
pela irregularidade que ocasionou o dano. Assim, o argumento de que não
agiu com dolo não merece prosperar.
[ACÓRDÃO]
9.4 [...], julgar irregulares as contas da Sra. [...];
9.5 condenar os responsáveis citados no subitem acima ao pagamento das
quantias a seguir especificadas, com a fixação do prazo de quinze dias, a
contar da notificação, para comprovar, perante o TCU (art. 214, inciso III,
alínea "a", do Regimento Interno), o recolhimento da dívida aos cofres do
Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, atualizada monetariamente e
acrescida dos juros de mora, calculados a partir das datas discriminadas, até
a data do recolhimento, na forma prevista na legislação em vigor, em
decorrência da concessão irregular de aposentadorias por tempo de
serviço, ocasionando prejuízo aos cofres públicos:
(Acórdão 2367/2015 – Plenário)

31
Erivan Pereira de Franca

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
[VOTO]
9. Com relação à terceira ponderação, lembro que não é necessário que
haja enriquecimento ilícito, má-fé ou ação dolosa do agente para fins de
responsabilização perante o TCU. A responsabilidade dos gestores em face
desta Corte é de natureza subjetiva, se origina de conduta comissiva ou
omissiva do agente, dolosa ou culposa, cujo resultado seja a violação dos
deveres impostos pelo regime de direito público aplicável àqueles que
administram recursos federais ou ainda aos que, sem deter essa condição,
causarem prejuízo aos cofres públicos (v.g. Acórdãos nºs 6.479/2014, da 2ª
Câmara, e 1.512/2015, do Plenário).
[...]
[ACÓRDÃO]
9.1. com fulcro nos arts. 32, inciso I, e 33 da Lei nº 8.443/1992, conhecer do
presente recurso de reconsideração, para, no mérito, negar-lhe
provimento, de modo a manter inalterado o acórdão recorrido;
(Acórdão 6660/2015 – Segunda Câmara)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
[VOTO]
24. Concluo repisando que a responsabilização perante esta Corte de
Contas é de natureza subjetiva e que o dever de reparar um prejuízo
causado ao Erário independe da intenção do agente que praticou o ato
irregular, bastando, sob o exame da conduta, que tenha atuado com culpa
stricto sensu.
[...]
[ACÓRDÃO]
9.1. conhecer dos recursos interpostos por [omissis] para, no mérito, dar-
lhes provimento, tornando insubsistentes os subitens 9.5 e 9.8 do Acórdão
1.424/2014-TCU-Plenário;
9.2. conhecer dos recursos interpostos pelas empresas [omissis] e [omissis]
para, no mérito, negar- lhes provimento;
(Acórdão 2067/2015 – Plenário)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
[VOTO]
11. Como é sabido, no TCU, para a responsabilização e penalização do
gestor é prescindível a presença do dolo. Restando comprovado que o
responsável agiu com imperícia e negligência, e, portanto, com culpa,
mesmo que cabível questionamento sobre a ocorrência do dolo, o Tribunal
pode reprovar suas contas e condená-lo ao ressarcimento do débito e a
pagamento de multa.

32
Erivan Pereira de Franca

[...]
15. Nestes autos, o recorrente tenta fazer crer que a manifestação do STJ,
na referida ação penal, ilide sua responsabilidade perante o TCU. Trata-se
de um raciocínio falho, porquanto baseado em uma construção dedutiva na
qual há flagrante ausência de premissas capitais para a validade da
conclusão.
16. A ausência de dolo pode até ser uma condição necessária para a não
responsabilização perante o TCU, mas certamente não é suficiente.
17. Ora, ainda que se afaste o dolo, a responsabilização ainda é possível,
se persistirem o dano e ao menos a denotação de culpa ou a falta da boa-
fé objetiva. Ou seja, as condições necessárias e suficientes ideais para uma
eventual não responsabilização constituem-se na ausência simultânea do
dolo, da culpa e do dano. É esta ilação que se depreende das citadas
palavras do atual Ministro-Presidente desta Corte, bem como do § 2º do
art. 12 da Lei 8.443/1992.
[...]
20. Por conseguinte, na gerência de contratos, se a falta de cuidado ou a
deficiência do gestor deu causa à concessão de vantagens indevidas, isto é
suficiente para condená-lo.
21. Cumpre enfatizar que a eventualidade de que o gestor tenha atuado
com base em parecer técnico, como consta da ementa do julgamento do
STJ, pode afastar-lhe o dolo, requerido no crime, mas não lhe retira a culpa,
nem lhe confere boa-fé objetiva.
22. Do contrário, vai-se criar uma perigosa situação de vazio de
responsabilidade, em que o gestor culpa o parecerista e este, que não é
gestor, se desculpa por ser mero opinante.
23. Inclusive, há que se ressaltar que, no presente caso, a decisão do STJ
não tem eficácia sobre a prova produzida no TCU, pois ela não negou os
fatos nem a autoria, mas tão somente deu uma valoração diferente à
conduta, o que é mais uma razão para que não se conheça do recurso.
(Acórdão 1253/2011 – Plenário)

Como regra geral, no âmbito das contratações públicas, compete ao gestor


público o ônus de provar a correta aplicação da lei.
LEI 8.666/93
Art. 113. O controle das despesas decorrentes dos contratos e demais
instrumentos regidos por esta Lei será feito pelo Tribunal de Contas
competente, na forma da legislação pertinente, ficando os órgãos
interessados da Administração responsáveis pela demonstração da
legalidade e regularidade da despesa e execução, nos termos da
Constituição e sem prejuízo do sistema de controle interno nela previsto.
[...]
§ 2º Os Tribunais de Contas e os órgãos integrantes do sistema de controle
interno poderão solicitar para exame, até o dia útil imediatamente anterior

33
Erivan Pereira de Franca

à data de recebimento das propostas, cópia de edital de licitação já


publicado, obrigando-se os órgãos ou entidades da Administração
interessada à adoção de medidas corretivas pertinentes que, em função
desse exame, lhes forem determinadas.

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
[VOTO]
8. A segunda omissão apontada, que também constato não existir, refere-
se à ausência de indicação específica de qual teria sido a conduta dolosa.
9. A apuração de responsabilidade nas matérias submetidas à apreciação
desta Corte de Contas não se vincula à indicação de conduta dolosa do
agente. Nos termos do parágrafo único do art. 70 da Constituição Federal,
impõe-se ao gestor público o dever de demonstrar a boa e regular
aplicação dos recursos sob sua guarda, sendo que a omissão ou falta de
exação no cumprimento dessa obrigação induz à presunção de culpa.
Nesse sentido, cabe aos gestores demonstrar, por meio da competente
prestação de contas, que o patrimônio público foi administrado com estrita
observância dos dispositivos legais e regulamentares pertinentes. Caso
contrário, restará presumida sua culpa.
10. Por outro lado, cabe salientar, apenas a título de esclarecimento, que a
má-fé e o dolo podem configurar agravantes em relação à apuração da
responsabilidade por eventual dano causado aos cofres públicos, motivo
por que esses elementos subjetivos devem ser sopesados na dosimetria de
eventual multa a ser aplicada por esta Corte de Contas.
(Acórdão 760/2013 – Plenário)

O agente da Administração negligente ou omisso no desempenho de suas


atribuições atrai para a responsabilidade por eventuais danos ao Erário, caso estes
pudessem ser evitados pela sua atuação eficaz, observado o critério do “homem
médio” (teoria subjetiva).
JURISPRUDÊNCIA DO TCU
3. A negligência do fiscal da Administração na fiscalização de obra ou
acompanhamento de contrato atrai para si a responsabilidade por
eventuais danos que poderiam ter sido evitados, bem como às penas
previstas nos arts. 57 e 58 da Lei n° 8.443/92.
(Acórdão 859/2006 – Plenário)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
O fiscal do contrato tem o dever de conhecer os limites e as regras para
alterações contratuais definidos na Lei de Licitações, e, por conseguinte, a
obrigação de notificar seus superiores sobre a necessidade de realizar o
devido aditivo contratual, evitando a atestação da execução de itens não
previstos no ajuste, sob pena de ser-lhe aplicada a multa do art. 58, inciso
II, da Lei 8.443/92.

34
Erivan Pereira de Franca

Em Auditoria [...] foram apontados indícios de irregularidades na conduta


do fiscal do contrato destinado à execução das obras. Realizada a audiência
do responsável, o relator considerou não elidida a irregularidade relativa ao
“pagamento por serviços não previstos no Contrato (...) sem o necessário
aditivo contratual, em dissonância com o disposto no art. 60 da Lei
8.666/1993”. Para o relator, embora a falha seja observada
frequentemente na execução dos contratos de repasse relacionados a
obras em estabelecimentos penitenciários, “o caso em tela denota uma
alteração de objeto tão expressiva em relação ao que foi licitado, que não
poderia ter sido admitida pelo fiscal do contrato”. Acrescentou que, no caso
em exame, 61,3% do valor total acumulado dos boletins de medição
equivaleram a itens não previstos no contrato, sendo evidente a
responsabilidade do fiscal, o qual teria atestado os boletins sem autorização
superior para a execução dos novos itens. Ademais, “a inclusão desses itens
deu-se por meio de uma espécie de re-ratificação do contrato feita
diretamente nos boletins de medição, sem a formalização do necessário
termo aditivo”. Nesse sentido, destacou o relator que “o senso de diligência
exigível a um engenheiro fiscal de contrato, aqui considerado sob o conceito
de homo medius, impor-lhe-ia o dever de conhecimento dos limites e regras
para alterações contratuais definidos no Estatuto de Licitações, e, por
conseguinte, a obrigação de notificar seus superiores sobre a necessidade
de realizar o necessário aditivo contratual, em respeito à exigência
estabelecida no caput do art. 60 da Lei 8.666/93”. Ainda sobre a conduta do
fiscal, ressaltou que a gravidade do procedimento adotado, de apenas
anotar a alteração diretamente nos boletins de medição, “foi ampliada em
virtude da elevada proporção das modificações em relação ao total das
medições (mais de 60%)”. Por fim, reforçou que o art. 67 da Lei 8.666/93
impõe ao fiscal do contrato “o dever de notificar seus superiores sobre
eventuais ocorrências que extrapolem sua alçada decisória”. Diante do
exposto pelo relator, o Tribunal decidiu, no ponto, rejeitar as justificativas
apresentadas pelo responsável, aplicando-lhe a multa prevista no inciso II
do art. 58 da Lei 8.443/92.
(Acórdão 43/2015 – Plenário – INFORMATIVO 228)

DOUTRINA
Para se verificar se existiu, ou não, erro de conduta, e portanto culpa, por
parte do agente causador do dano, mister se faz comparar o seu
comportamento com aquele que seria normal e correntio em um homem
médio, fixado como padrão. Se de tal comparação resultar que o dano
derivou de uma imprudência, imperícia ou negligência do autor do dano,
nos quais não incorreria o homem padrão, criado in abstracto pelo julgador,
caracteriza-se a culpa, ou seja, o erro de conduta.
(Sílvio Rodrigues)

A Administração deve prover a necessária capacitação do fiscal, dando-lhe os


meios necessários para o eficaz desempenho do encargo, sob pena de
responsabilização do superior omisso. Em caso de deficiência técnica que

35
Erivan Pereira de Franca

inviabilize ou dificulte a fiscalização, a Lei permite a contratação de terceiros para


subsidiar o fiscal.
JURISPRUDÊNCIA DO TCU
9.2.7. providencie a atualização de todas as portarias de fiscalização de
contratos, de modo que sejam renovadas aquelas que permanecem por
duas vigências, ininterruptas, com o mesmo fiscal, e que a quantidade de
contratos por fiscal, flexibilizada em conjunto com a complexidade, seja
distribuída equitativamente entre os servidores designados;
(Acórdão 1612/2013 – Plenário)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
RECURSOS DE RECONSIDERAÇÃO EM TOMADA DE CONTAS ESPECIAL.
IRREGULARIDADES. CONHECIMENTO. PROVIMENTO PARCIAL DE UM
RECURSO. NÃO PROVIMENTO DOS DEMAIS. CIÊNCIA AOS INTERESSADOS.
1. Demonstrado nos autos que a responsável pela fiscalização do contrato
tinha condições precárias para realizar seu trabalho, elide-se sua
responsabilidade.
2. Comprovado que os responsáveis pela execução técnica do contrato
objeto dos autos negligenciaram quanto à adoção de providências para
sanar irregularidades apresentadas no curso da execução desse contrato,
mantém-se, na íntegra, suas responsabilidades.
(Acórdão 839/2011 – Plenário)

36
Erivan Pereira de Franca

2. PRIMEIRAS PROVIDÊNCIAS A CARGO DO


FISCAL/GESTOR DE CONTRATO

Os primeiros dias da fiscalização do contrato são determinantes para o


sucesso da atividade.

As providências adotadas logo no início da execução do contrato indicam à


contratada a seriedade com que será realizada a fiscalização, incutindo-lhe, assim,
um “temor salutar”, a par de um clima de cooperação, que a fará observar
atentamente as cláusulas contratuais.

A quase certeza da inexistência de fiscalização leva ao “desleixo” na prestação


dos serviços.

2.1. Manutenção de registros da fiscalização; autuação de


processo específico

A manutenção de registros da fiscalização é obrigação imposta pela Lei.


Normalmente é feita na forma de processo. Os registros fidedignos legitimam a
liquidação e pagamento das despesas, bem como subsidiam a tomada de decisões
pela autoridade administrativa.
LEI 8.666/93
Art. 67 .....
§ 1º O representante da Administração anotará em registro próprio todas
as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o
que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados.

IN 05/2017
Art. 46. As ocorrências acerca da execução contratual deverão ser
registradas durante toda a vigência da prestação dos serviços, cabendo ao
gestor e fiscais, observadas suas atribuições, a adoção das providências
necessárias ao fiel cumprimento das cláusulas contratuais, conforme o
disposto nos §§ 1º e 2º do art. 67 da Lei nº 8.666, de 1993.
§ 1º O registro das ocorrências, as comunicações entre as partes e demais
documentos relacionados à execução do objeto poderão ser organizados
em processo de fiscalização, instruído com os documentos de que trata o §
4º do art. 42.

37
Erivan Pereira de Franca

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
9.2.9. formalizem processos de execução dos contratos, reunindo a
documentação física e financeira, tais como solicitações de
compras/serviços, aprovações de compras/serviços, notas fiscais, atestos,
pareceres e relatórios de fiscalização e de acompanhamento do contrato,
comprovantes de pagamento, a fim de aperfeiçoar a gestão e atender ao
principio da eficiência;
9.2.10. nomeiem funcionário para atuar na condição de fiscal de contrato,
em atendimento ao princípio da eficiência;
(Acórdão 769/2013 – Plenário)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
9.4.19. adote processo formal para acompanhar a execução contratual,
em atenção ao princípio constitucional da eficiência, incluindo controles
que permitam aos fiscalizadores dos contratos identificarem se todas as
obrigações do contratado foram cumpridas antes de autorizar o
pagamento, em observância ao disposto no art. 6º, IX, "e", da Lei nº
8.666/1993;
(Acórdão 1163/2008 – Plenário)

2.1.1. Que documentos juntar ao processo?


IN 05/2017
Art. 42.....
[...]
§ 4º Para o exercício da função, os fiscais deverão receber cópias dos
documentos essenciais da contratação pelo setor de contratos, a exemplo
dos Estudos Preliminares, do ato convocatório e seus anexos, do contrato,
da proposta da contratada, da garantia, quando houver, e demais
documentos indispensáveis à fiscalização.

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
9.2.1. exija e mantenha arquivados todos os documentos exigíveis da
contratada, ainda que em meio magnético, junto aos processos de
acompanhamento dos contratos, quando o instrumento celebrado assim o
exigir (...);
(Acórdão 2115/2008 – Plenário)

Documentos essenciais que podem ser exigidos da contratada e devem ser


juntados ao processo de fiscalização e pagamento:

✓ Projeto Básico ou Termo de Referência

38
Erivan Pereira de Franca

✓ Proposta da Contratada
✓ Nota de Empenho
✓ Instrumento de Contrato
✓ Convenção ou Acordo Coletivo de Trabalho (em caso de terceirização)
✓ Comprovante da Garantia
✓ Documentos Recebidos da Contratada. Autenticidade: documento
físico, aplicar art. 32 da Lei 8.666/93; documentos digitalizados, com
certificação digital, art. 10, § 1º, da MP 2.200-2/2001

2.1.2. Que ocorrências registrar?


IN 05/2017
Art. 46.....
[...]
§ 1º O registro das ocorrências, as comunicações entre as partes e demais
documentos relacionados à execução do objeto poderão ser organizados
em processo de fiscalização, instruído com os documentos de que trata o §
4º do art. 42.

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
9.1.4. promova o acompanhamento e a fiscalização efetivos da execução
dos contratos, procedendo ao registro de ocorrências e adotando as
providências necessárias ao seu fiel cumprimento, tendo como parâmetros
os resultados previstos no contrato, conforme preceituado no art. 67 da Lei
n. 8.666/1993;
(Acórdão 1543/2013 – Plenário)

Exemplos de ocorrências que podem ser objeto de registro pelo fiscal no


processo de fiscalização e pagamento:

✓ Atas de Reuniões
✓ Comunicações com a Contratada
✓ Fatos que Ensejam a Aplicação de Penalidades
✓ Controles de Qualidade e Tempestividade da Execução dos Serviços
✓ Deficiências na Prestação dos Serviços, ou Inexecução
✓ Verificação do Cumprimento das Obrigações Fiscais, Trabalhistas e
Previdenciárias
✓ Pagamentos Mensais à Contratada.

39
Erivan Pereira de Franca

2.2. Reunião inicial com o preposto da contratada

A Lei de Licitações e Contratos determina que o contratado designe


formalmente um preposto para representa-lo em todos os assuntos pertinentes à
execução contratual.
LEI 8.666/93
O contratado deverá manter preposto, aceito pela Administração, no local
da obra ou serviço, para representa-lo na execução do contrato.

PORTARIA MP 409/2016
Art. 2º Para a execução indireta de serviços, no âmbito dos órgãos e das
entidades de que trata o art. 1º, as contratações deverão ser precedidas de
planejamento e o objeto será definido de forma precisa no edital, no
projeto básico ou no termo de referência e no contrato como
exclusivamente de prestação de serviços.
[...]
§ 2º É obrigatório que os instrumentos convocatórios e os contratos
mencionados no caput contenham cláusulas que:
[...]
II - exijam a indicação de preposto da contratada para representá-la na
execução do contrato;

DECRETO 9.507/2018 (em vigor a partir de 22.01.2018)


Art. 8º Os contratos de que trata este decreto conterão cláusulas que:
[...]
II - exijam a indicação de preposto da contratada para representá-la na
execução do contrato;

Segundo a IN 05/2017, a reunião inicial com o preposto deverá ser realizada


tão logo assinado o contrato e antes de se autorizar o início da execução.

O objetivo da reunião é prestar esclarecimentos quanto às obrigações


contratuais; recomenda-se que também sejam tratados na reunião outros assuntos
relevantes, tais como: pontos importantes do Projeto Básico ou Termo de
Referência; cláusulas contratuais atinentes à liquidação e pagamento, fiscalização,
sanções administrativas; normas internas do órgão contratante que deverão ser
observadas pela empresa e seus empregados durante a execução dos serviços;
documentos admissionais dos terceirizados, para fins de controle.

40
Erivan Pereira de Franca

IN 05/2017
Art. 45. Após a assinatura do contrato, sempre que a natureza da
prestação dos serviços exigir, o órgão ou entidade deverá promover
reunião inicial para apresentação do plano de fiscalização, que conterá
informações acerca das obrigações contratuais, dos mecanismos de
fiscalização, das estratégias para execução do objeto, do plano
complementar de execução da contratada, quando houver, do método de
aferição dos resultados e das sanções aplicáveis, dentre outros.
§ 1º Os assuntos tratados na reunião inicial devem ser registrados em ata e,
preferencialmente, estarem presentes o gestor, o fiscal ou equipe
responsável pela fiscalização do contrato, o preposto da empresa, e, se for
o caso, o servidor ou a equipe de Planejamento da Contratação.
§ 2º O órgão ou entidade contratante deverá realizar reuniões periódicas
com o preposto, de modo a garantir a qualidade da execução e os
resultados previstos para a prestação dos serviços.

IN 04/2014
Art. 32. As atividades de início do contrato compreendem:
[...]
III - realização de reunião inicial convocada pelo Gestor do Contrato com a
participação dos Fiscais Técnico, Requisitante e Administrativo do Contrato,
da contratada e dos demais intervenientes por ele identificados, cuja pauta
observará, pelo menos:
a) presença do representante legal da contratada, que apresentará o
preposto da mesma;
b) entrega, por parte da contratada, do termo de compromisso e do termo
de ciência, conforme art. 19, inciso V; e
c) esclarecimentos relativos a questões operacionais, administrativas e de
gestão do contrato.

Recomenda-se que a reunião seja realizada tão logo assinado o contrato, o


quanto antes. O fiscal do contrato deve marcar o evento com os representantes do
contratado e pedir que apresentem, na reunião, o preposto, munido da respectiva
carta de nomeação. O fiscal deve elaborar a agenda da reunião, que poderá incluir,
dentre outros, os seguintes temas:

• leitura de cláusulas essenciais do contrato, especialmente aquelas que


digam respeito às obrigações das partes, ao acompanhamento e
fiscalização, à aplicação de penalidades e à liquidação e pagamento;

• leitura de pontos específicos do Projeto Básico ou Termo de


Referência, especialmente quanto às especificações técnicas dos serviços
a serem executados, especialmente no que diz respeito à qualificação do
pessoal a ser empregado na execução dos serviços;
41
Erivan Pereira de Franca

• revisão dos métodos de acompanhamento e avaliação dos serviços,


cronogramas e planilhas, inclusive a coleta de dados e documentos para
elaboração da planilha-resumo, instrumentos previstos no termo de
referência;

• exame das normas internas do contratante que devam ser observadas, na


execução contratual, pela empresa e seus empregados, tais como: normas
de acesso às instalações físicas, de uso de crachás de identificação, de
acesso a sistemas informatizados, de uso de equipamentos ou de meios de
comunicação eletrônica etc.;

• definição, após análise do contrato, de todos os documentos a serem


apresentados pelo contratado e os respectivos prazos de apresentação.

O fiscal do contrato deve fazer constar da agenda todos os temas a serem


tratados na reunião. A listagem apresentada acima é meramente exemplificativa.
Os assuntos variam conforme o objeto contratado.

Não se esqueça de tratar dos detalhes da execução dos serviços,


especialmente os mecanismos de medição da tempestividade, quantidade e
qualidade dos serviços.

Apresente ao contratado todos os instrumentos formais de acompanhamento


e medição criados na fase de planejamento e que terão constado do Projeto Básico
ou Termo de Referência.

Quem deve participar da reunião inicial? Como informa a IN 05/2017, a


gestor e os fiscais do contrato e o preposto nomeado pelo contratado são
indispensáveis.

Podem ser convidados os superiores hierárquicos do fiscal do contrato, os


representantes legais ou gerentes da empresa, a área de gestão contratual do órgão
ou entidade, a área de execução orçamentária e financeira e quem mais puder
colaborar para esclarecer as disposições do contrato e procedimentos que serão
observados durante a execução do ajuste.

Encerrada a reunião, deve ser lavrada ata, a ser assinada pelos presentes e
incluída no processo de fiscalização e pagamento.

Apresentamos, a seguir, sugestão de modelo de agenda/ata de reunião inicial


com o preposto da contratada.

42
Erivan Pereira de Franca

ATA/AGENDA DE REUNIÃO INICIAL COM O PREPOSTO


Reunião Data Hora Participantes
Inicial (após assinatura Fiscal do contrato
25.10.2018 9h
do contrato) Representante da empresa
Agenda Preparada Por Unidade gestora do contrato Preposto da empresa
Fiscal do contrato Unidade Convidados:
-
AGENDA
-
09:00 Assuntos a Tratar:

Item 1 = Exame de cláusulas essenciais do contrato, especialmente aquelas que digam respeito às obrigações
das partes, ao acompanhamento e fiscalização, à aplicação de penalidades e à liquidação e pagamento;

Item 2 = leitura de pontos específicos do Projeto Básico ou Termo de Referência, especialmente quanto às
especificações técnicas dos serviços a serem executados, especialmente no que diz respeito à qualificação do
pessoal a ser empregado na execução dos serviços;

Item 3 = revisão dos métodos de acompanhamento e avaliação dos serviços, cronogramas e planilhas, inclusive
a coleta de dados e documentos para elaboração da planilha-resumo, instrumentos previstos no Termo de
Referência etc.;

Item 4 = exame das normas internas do contratante que devam ser observadas, na execução contratual, pela
empresa e seus empregados, tais como: normas de acesso às instalações físicas, de uso de crachás de
identificação, de acesso a sistemas informatizados, de uso de equipamentos ou de meios de comunicação
eletrônica etc.;

Item 5 = definição, após análise do contrato, de todos os documentos a serem apresentados pelo contratado e
os respectivos prazos de apresentação;

Item 6 = xx
[...]
ATA
Deliberações Tomadas: (O que será feito? Quem fará? Quando? A quem relatará?). Ajustes realizados entre
as partes contratantes

Sobre o Item 1 =
✓ Decidiu-se que ...
Sobre o Item 2 = xx
✓ Decidiu-se que ...
Sobre o Item 3 = xx
✓ Decidiu-se que ...
[...]

ASSINATURAS
FISCAL DO CONTRATO PREPOSTO DA CONTRATADA

43
Erivan Pereira de Franca

2.3. Não interferência na seleção de pessoal da contratada

No início da execução do contrato, é comum o fiscal ou as unidades que


receberão os serviços terem preocupação com a qualidade do pessoal que
executará os serviços contratados e, por isso, querer influir no processo seletivo
dessa mão de obra.

Interferir no processo de seleção de pessoal do contratado é prática irregular


e não deve ser adotada pelo representante da Administração ou por qualquer
servidor ou autoridade.

Ao terceirizar serviços, o Estado entrega-os à execução de empresas


especializadas, selecionadas, ordinariamente, mediante processo licitatório. O
modo de execução dos serviços e a qualificação do pessoal devem ser
expressamente disciplinados no Projeto Básico ou Termo de Referência, no edital e
no contrato. Assim, compete ao fiscal exigir a prestação dos serviços por pessoal
qualificado, conforme as regras objetivamente previstas.

Portanto, o fiscal do contrato não está autorizado a tomar parte no processo


seletivo do pessoal do contratado. É-lhe vedado, bem como a qualquer servidor ou
autoridade: analisar currículos; entrevistar candidatos; indicar, sugerir ou vetar
nomes ao contratado.

Essa proibição consta expressamente de vários dispositivos normativos, os


quais devem ser observados pela Administração, sem ressalvas, em atenção aos
princípios da moralidade e da impessoalidade, que governam a atuação
administrativa, normas essas que objetivam, ademais, coibir a nefasta prática do
nepotismo.
DECRETO 7.203/2010
Art. 7º Os editais de licitação para a contratação de empresa prestadora de
serviço terceirizado [...] deverão estabelecer vedação de que familiar de
agente público preste serviços no órgão ou entidade em que este exerça
cargo em comissão ou função de confiança.

RESOLUÇÃO CNJ 7/2005


Art. 3º É vedada a manutenção, aditamento ou prorrogação de contrato
de prestação de serviços com empresa que venha a contratar empregados
que sejam cônjuges, companheiros ou parentes em linha reta, colateral ou
por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, de ocupantes de cargos de
direção e de assessoramento, de membros ou juízes vinculados ao
respectivo Tribunal contratante, devendo tal condição constar
expressamente dos editais de licitação.

44
Erivan Pereira de Franca

IN 05/2017
Art. 5º. É vedado à Administração ou aos seus servidores praticar atos de
ingerência na administração da contratada, tais como:
[...]
II - direcionar a contratação de pessoas para trabalhar nas empresas
contratadas.

IN 04/2014
Art. 7º. É vedado:
[...]
III - indicar pessoas para compor o quadro funcional da contratada;

A empresa contratada prestará os serviços com os profissionais que recrutar


no mercado e os apresentará à Administração, provando a qualificação exigida,
aferível por meio de diplomas, certificados, enfim, pelos meios objetivamente
previstos no edital da licitação ou no Projeto Básico ou Termo de Referência. Se os
prestadores de serviço se revelarem ineptos ou desqualificados, compete ao
fiscal/gestor exigir a imediata substituição, mediante comunicação escrita
entregue ao preposto.

Esta é mais uma forte razão pela qual os servidores que atuarão na
fiscalização do contrato devem participar do planejamento da contratação, para
que possam opinar quanto à qualificação exigível do pessoal prestador dos
serviços.

Em resumo e frisando: nem o fiscal nem qualquer outro servidor do


contratante estão autorizados a influir de qualquer forma na seleção de pessoal do
contratado; não deve sugerir, indicar ou vetar nomes, analisar currículos, fazer
entrevistas, referendar o processo seletivo ou praticar qualquer outro ato que
importe em ingerência na administração de pessoal do contratado.

O TCU tem sido rigoroso na análise de situações como essas, repudiando


veementemente qualquer atuação dos gestores públicos que afrontem os
princípios da moralidade e da impessoalidade, que regem a atividade
administrativa (art. 37, caput, da Constituição Federal).
JURISPRUDÊNCIA DO TCU
[VOTO]
Diferente é a situação do Sr. (...). Na posição de gestor do contrato, cabia a
ele a fiscalização dos serviços prestados pela empresa e por seus
45
Erivan Pereira de Franca

colaboradores, inclusive por seu filho (...), admitido na data da celebração


do contrato entre o hospital e a empresa terceirizada (...). Ao acompanhar
e atestar a prestação dos serviços, o gestor afrontou os princípios da
moralidade e da impessoalidade insculpidos no art. 37 da Constituição
Federal.
Não podem prosperar os argumentos do gestor de que não exercia cargo
de chefia ou de direção, pois a irregularidade foi praticada na condição de
gestor do contrato. Da mesma forma, as alegações de que não foi
adequadamente capacitado e de que não havia proibição, no edital e no
contrato, da contratação de parentes, não resistem a uma análise mais
acurada, já que cabia ao servidor agir de acordo com o ordenamento
jurídico, a começar pela Carta Magna. Outro argumento, de que era
elevado o número de pessoas contratadas pela prestadora de serviços,
também não diminui a responsabilidade do gestor, pois não se poderia
supor que ele não tivesse conhecimento de que seu filho era um dos
contratados.
Tampouco merecem ser acolhidas as alegações de que não houve dano ao
erário nem má fé e de que não há documento que prove o favorecimento
na contratação de seu filho. Ocorre que a irregularidade não reside no
favorecimento, mas no exercício da função de gestor do contrato e fiscal
dos serviços prestados pelo seu próprio filho. Além disso, a imputação de
sanção pelo Tribunal não depende da existência de débito ou de má fé.
(Acórdão 1332/2015 – Segunda Câmara)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
[VOTO]
6. A manutenção da possibilidade de contratação de pessoas físicas e
jurídicas cujos sócios tenham grau de parentesco com empregados do
Sebrae fere os princípios constitucionais da moralidade, da igualdade e da
impessoalidade. A possibilidade de assegurar o direito à contratação dos já
credenciados, enquadrados na situação jurídica impugnada, antes de
sanear a irregularidade, agrava a desigualdade, ao dar tratamento
diferenciado a situações idênticas.
(Acórdão 1282/2014 – Segunda Câmara)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
[...] consignou o relator que “a despeito de não haver, na Lei nº 8.666/1993,
vedação expressa de contratação, pela Administração, de empresas
pertencentes a parentes de gestores públicos envolvidos no processo, a
jurisprudência desta Corte tem se firmado no sentido de considerar que há
um evidente e indesejado conflito de interesses e que há violação dos
princípios constitucionais da moralidade e da impessoalidade”.
Exemplificou transcrevendo trecho do voto condutor do Acórdão
1.511/2013-Plenário, no qual é enfatizada a afronta aos princípios
constitucionais, mormente nos casos em que o servidor/gestor público atua
na condição de autoridade homologadora do certame. Em conclusão,
46
Erivan Pereira de Franca

diante da gravidade do fato, formulou minuta de acórdão, acolhida pelo


Plenário, julgando parcialmente procedente a Denúncia e sancionando o
gestor com a multa capitulada no art. 58, inciso II, da Lei 8.443/92.
(Acórdão 1941/2013 – Plenário – Informativo 161)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
9.4. determinar [....] que, em respeito aos princípios constitucionais da
impessoalidade e da moralidade, atente para a necessidade de ser
obstaculizada qualquer forma de interferência do órgão, por meio de seus
agentes públicos, sobre o gerenciamento dos recursos humanos das
empresas contratadas para a prestação de serviços terceirizados, em
especial, no tocante à indicação dos empregados que devem ser
contratados por tais empresas para prestarem os referidos serviços;
(Acórdão 47/2013 – Plenário)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
[VOTO]
12. Como se vê, a resposta do responsável não permite precisar o mês e o
ano em que seu filho foi desligado do contrato firmado entre o [omissis].
De qualquer forma — considerando-se exatos os esclarecimentos prestados
—, o Sr. [omissis] permaneceu vinculado ao contrato por, no máximo,
pouco mais de três anos.
13. Registro, ainda, que uma melhor e mais precisa compreensão da
configuração do nepotismo somente veio a ocorrer com os debates —
acontecidos no Supremo Tribunal Federal no ano de 2008, isto é,
posteriormente ao exercício das presentes contas anuais — que vieram a
redundar na aprovação e edição da Súmula Vinculante nº 13, direcionada
aos servidores públicos. Ademais, até a edição do Decreto nº 7.203, de
4/6/2010, não havia parâmetros bem definidos no que se refere à
prestação de serviços por terceiros, ora normatizado no art. 7º do citado
Decreto.
(Acórdão 3001/2011 – Plenário)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
9.3.5 abstenha, em atendimento ao art. 3º, § 1º, I, da Lei nº 8.666/1993 e
aos princípios da impessoalidade e da moralidade, de incluir no termo de
referência, inclusive em contratos mensurados e pagos por resultados,
quaisquer elementos que possam caracterizar ingerência indevida do ente
público na administração de empresa privada, a exemplos dos seguintes:
[...]
9.3.5.2 submissão de trabalhador a teste de conhecimento, competências
e habilidades e a sua substituição com base nesse teste;
(Acórdão 947/2010 – Plenário)

47
Erivan Pereira de Franca

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
9.4.3. defina, nos editais, os cursos superiores e técnicos requeridos, bem
como a forma de comprovação da aptidão dos profissionais prestadores
de serviço, visando a garantir a utilização de pessoal devidamente
qualificado na execução do contrato (subitem 9.3.12 do Acórdão 667/2005-
Plenário);
(Acórdão 331/2010 – Plenário)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
9.3.1. em consonância com os princípios constitucionais da moralidade e da
impessoalidade, ao contratar empresas prestadoras de serviços, não
permita o direcionamento e/ou indicação, por parte de seus servidores,
de pessoas, em especial parentes, para trabalharem nessas empresas de
forma a evitar situações semelhantes às ocorridas quando da contratação
das empresas [...];
(vide, no mesmo sentido: Acórdão 3585/2006 – Primeira Câmara; Acórdão
606/2008 – Plenário)
(Acórdão 95/2005 – Plenário)

48
Erivan Pereira de Franca

2.4. Checklist’s
PROVIDÊNCIAS INICIAIS APÓS A NOMEAÇÃO DO FISCAL
Imediatamente após a sua nomeação como fiscal de contrato, é recomendável que você adote algumas
providências preliminares antes de iniciar as ações de fiscalização propriamente ditas. Seguem algumas sugestões.
Inclua outros tópicos conforme as peculiaridades e características do contrato.
Realizada
I – Providências Preliminares a Cargo do Fiscal Nomeado Observações
Sim Não
1. Examinar o edital da licitação ou do ato que a dispensou
2. Examinar o termo de referência (atenção às especificações
técnicas e modo de execução dos serviços)
3. Examinar o contrato (atenção às obrigações das partes;
liquidação e pagamento; prazos; sanções)
4. Solicitar da contratada carta de nomeação do preposto
(com indicação expressa dos poderes a ele conferidos); tal
documento poderá ser apresentado na reunião inicial (vide
checklist específico)
5. Obter cópia da publicação da portaria de nomeação
6. Obter, junto ao superior hierárquico, concessão de perfil de
acesso ao sistema informatizado de gestão contratual (caso
aplicável)
7. Registrar os dados contratuais pertinentes no sistema
informatizado de gestão contratual
8. Fazer o lançamento dos dados do contrato no SIASG (caso
seja atribuição da fiscalização)
9. Revisar os instrumentos formais de fiscalização previstos
no edital, no termo de referência e no contrato (planilhas,
mapas de acompanhamentos, formulários etc.)
10. Autuar processo de fiscalização e pagamento (vide checklist
específico), caso lhe seja permitido
Após realizar as ações iniciais acima recomendadas, autue processo de fiscalização e pagamento (caso tenha
autorização para fazê-lo). Prepare a agenda da reunião inicial com o preposto da contratada e marque data e hora
para realizá-la (vide checklist específico sobre reunião inicial).

49
Erivan Pereira de Franca

FISCALIZAÇÃO INICIAL DO CONTRATO


Nos primeiros dias de execução do contrato, algumas providências são necessárias. Verifique as disposições
contratuais – além das contidas no edital e no termo de referência – que definem tais providências e realize-as.
Seguem algumas sugestões de ações a serem realizadas após a reunião inicial com o preposto.
Realizada
Ações iniciais de fiscalização Observações
Sim Não
11. Solicitar ao contratado a apresentação dos documentos de
- - -
admissão do pessoal executor dos serviços
a. CTPS ou registro do empregado ou contrato de trabalho
b. Exame médico admissional
12. Obter da contratada cópia da Convenção Coletiva de
Trabalho adotada
13. Obter da contratada cópia do acordo para realização de
horas extras e, se for o caso, de compensação
14. Elaborar relação de prestadores de serviço ou planilha-
resumo (a partir dos dados e documentos fornecidos pela
contratada)
15. Verificar a documentação comprobatória da qualificação
técnica do pessoal executor dos serviços (conforme - - -
exigências previstas no contrato):
a. Certificados de conclusão de cursos
b. Currículo
c. Experiência comprovada mediante CTPS
d. Não contratação de parentes de servidores e
autoridades
16. Proceder à liberação das áreas, materiais e equipamentos
de propriedade do órgão contratante a serem
disponibilizados à contratada para execução dos serviços
17. Inventariar os bens móveis e utilidades de qualquer espécie
entregues à contratada; consignar o estado de conservação
e valores dos bens; colher a assinatura do preposto
18. Entregar ao preposto da contratada os termos de
compromisso a serem assinados pelos terceirizados
(aplicáveis conforme o objeto do contrato):
a. Observância das regras de uso de computadores
b. Observância das regras de uso de e-mail
c. Confidencialidade
d. Observância das regras de acesso às instalações, uso de
crachás etc.
19. Emitir ordem de serviço, autorizando o início da execução
dos serviços contratados, se for o caso
20. Obter cópia do comprovante de entrega dos uniformes
21. Obter cópia do comprovante de entrega dos equipamentos
de proteção individual (EPI); verificar o uso correto

50
Erivan Pereira de Franca

Realizada
Outas ações e procedimentos Observações
Sim Não
22.
23.
Adotados os procedimentos iniciais de fiscalização, verifique os procedimentos recomendados de fiscalização
mensal do contrato, sugeridos em checklist específico

REUNIÃO INICIAL COM O PREPOSTO DA CONTRATADA


Imediatamente após sua nomeação como fiscal de contrato (e, se possível, tão logo assinado o contrato), é
recomendável que você faça uma reunião de trabalho com o preposto da contratada, para tratar das ações de
acompanhamento da execução do contrato. Solicite, caso entenda necessário, a participação de servidores de
outras unidades que tenham interesse na contratação (áreas: execução orçamentária; jurídica; técnica; unidades
que receberão os serviços). Sugere-se que a agenda para essa reunião contemple, pelo menos, os itens a seguir.
I – Preparação Para a Reunião Inicial com o Preposto da Realizada
Observações
Contratada Sim Não
1. Elaborar previamente a agenda da reunião, em
conjunto com a unidade gestora do contrato
2. Entregar cópia da agenda ao preposto da contratada pelo
menos um dia antes da reunião; se ainda não houver
preposto nomeado, envie a agenda para o representante
legal da empresa contratada
3. Convidar colegas de outras unidades que possam contribuir
(áreas: jurídica; execução orçamentária; técnica etc.)
4.

II – Assuntos a Tratar na Reunião Inicial com o Preposto da Realizada


Observações
Contratada Sim Não
5. Análise do contrato, do edital e do termo de referência
(pontos essenciais ao acompanhamento da execução)
6. Obtenção de dados dos empregados da contratada para a
elaboração da relação mensal de prestadores de serviço
(também denominada planilha-resumo)
7. Exame das rotinas e instrumentos formais de
acompanhamento e avaliação da execução dos serviços e
demais obrigações (mapas, planilhas, formulários etc.),
conforme previstos no termo de referência; se não
existentes, sugere-se sejam desenvolvidos e apresentados
à empresa na reunião inicial
8. Qualificação do pessoal executor dos serviços e
documentação comprobatória
9. Definição dos meios de comunicação entre fiscal e
preposto em situações específicas (quando utilizar e-mail;
quando utilizar Oficio; comunicações verbais; etc.)

51
Erivan Pereira de Franca

II – Assuntos a Tratar na Reunião Inicial com o Preposto da Realizada


Observações
Contratada Sim Não
10. Exame das normas de segurança e de acesso às instalações
do contratante (uso de crachás, movimentação de bens,
uso de computadores, uso de veículos etc.)
11. Exame das normas de acesso a sistemas informatizados do
contratante (entrega dos formulários de termos de
compromisso a serem firmados pelos terceirizados e pela
empresa contratada)
12. Documentos a serem apresentados pela contratada
(espécies e periodicidade; a quem entregar; se em meio
físico ou meio eletrônico etc.)
II – Assuntos a Tratar na Reunião Inicial com o Preposto da
Realizada Observações
Contratada
13. Cronograma de entrega dos uniformes aos terceirizados;
documento comprobatório a ser entregue à fiscalização
14. Esclarecimento de dúvidas da contratada
15. Interpretação de cláusulas ambíguas ou lacunas existentes
nos termos do negócio (contrato, edital e termo de
referência)
16.

III – Providências a Adotar Após a Reunião Inicial com o Realizada


Observações
Preposto da Contratada Sim Não
17. Elaborar ata da reunião
18. Entregar cópia da ata ao preposto da contratada, colhendo
assinatura deste
19. Incluir cópia da ata da reunião no processo de fiscalização

20.

21.

Após realizar a reunião inicial com o preposto, inicie efetivamente os procedimentos de acompanhamento da
execução dos serviços e fiscalização do cumprimento das obrigações pactuadas. Verifique se os documentos
necessários ao acompanhamento do contrato constam do processo de fiscalização e pagamento.

52
Erivan Pereira de Franca

PROCESSO DE FISCALIZAÇÃO E PAGAMENTO


Imediatamente após sua nomeação como fiscal de contrato, é recomendável que você autue processo para registro
das ocorrências relacionadas com a execução do contrato e dos procedimentos de atestação da realização dos
serviços, para fins de liquidação e pagamento da despesa. Se não tiver autorização para autuar processo
administrativo, solicite a adoção da medida para a unidade que tenha competência para fazê-lo.
Realizada
I – Autuação do Processo Observações
Sim Não
24. Autuar processo (físico ou eletrônico) para fiscalização da
execução do contrato e registro dos pagamentos
25. Cadastro dos dados do processo no sistema informatizado
de gestão contratual do órgão (caso aplicável)
26.

II – Documentos essenciais a serem inclusos no processo Realizada


Observações
(sugere-se a seguinte ordem de inclusão): Sim Não
3. Edital da licitação ou termo que a dispensou ou a declarou
inexigível
4. Projeto básico ou termo de referência
5. Proposta da contratada
6. Nota de empenho
7. Termo de contrato
8. Comprovante de entrega da garantia
9. Convenção coletiva de trabalho vigente, adotada pela
empresa (informada com a proposta)
10. Ato formal de designação do fiscal do contrato (ou equipe
de fiscalização, se for o caso)
11. Carta de nomeação do preposto
12. Ata da reunião inicial com o preposto (vide checklist
específico)
13.

III – Exemplos de documentos/ocorrências sujeitos a registro Realizada


Observações
no processo de fiscalização e pagamento: Sim Não
14. Atas de reuniões com o preposto da contratada
15. Notificações endereçadas à contratada (obrigatórias, em
caso: violação de cláusulas contratuais; execução
defeituosa do objeto; danos provocados pela contratada;
atrasos na execução; cometimento de falhas gravas
ensejadoras, em tese, da aplicação de sanções e/ou
rescisão contratual)
16. Correspondências recebidas da contratada;
17. Instrumentos formais de acompanhamento da execução
dos serviços, conforme definidos no termo de referência,
edital e contrato (planilhas, mapas de acompanhamentos,
formulários, etc.)

53
Erivan Pereira de Franca

III – Exemplos de documentos/ocorrências sujeitos a registro


Realizada Observações
no processo de fiscalização e pagamento:
18. Relatórios de registro de deficiências na prestação dos
serviços, inexecução ou atrasos
19. Relatórios de medição e de recebimento provisório e
definitivo do objeto
20. Relatórios de análise da documentação trabalhista e
previdenciária apresentada pela contratada
21. Procedimentos de liquidação e pagamento (vide checklist
específico)
22. Relatório de ocorrência de fatos que ensejam a aplicação
de sanções à contratada
23. Cópia da Representação pela aplicação de sanção (vide
checklist específico de atuação do fiscal)
24. Relatório de ocorrência de fatos que ensejam a rescisão do
contrato (vide checklist específico de atuação do fiscal)
25. Cópia da Representação pela rescisão do contrato (vide
checklist específico de atuação do fiscal)
26. Termos aditivos e apostilas ao contrato
27. Após a extinção do contrato, ou o término do exercício
financeiro, despacho de encerramento do processo
28. Arquivamento do processo ou apensamento aos autos do
processo da contratação
29.
Lembre-se: para cada exercício financeiro, autue processo de fiscalização e pagamento específico. Verifique o
checklist específico sobre Processo de Fiscalização Trabalhista e Previdenciária, caso se adote a opção por processo
apartado para a fiscalização do cumprimento de tais obrigações, o que é recomendável.

54
Erivan Pereira de Franca

3 – ATUAÇÃO DO FISCAL/GESTOR QUANDO HOUVER


NECESSIDADE DE ALTERAÇÃO UNILATERAL QUALITATIVA
OU QUANTITATIVA DO CONTRATO

3.1. Pressupostos autorizadores das alterações unilaterais do


contrato pela Administração

É prerrogativa da Administração alterar unilateralmente o contrato, para


melhor adequação às finalidades de interesse público, conforme autoriza o art. 58
da Lei 8.666/93:
LEI 8.666/93
Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta
lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:
I – modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de
interesse público, respeitados os direitos do contratado;
[...]
§ 2º Na hipótese do inciso I deste artigo, as cláusulas econômico-financeiras
do contrato deverão ser revistas para que se mantenha o equilíbrio
contratual.

O contrato administrativo pode ser alterado nos casos previstos no art. 65 da


Lei 8.666/93, desde que haja interesse da Administração.

As alterações contratuais são legítimas se atendidos os seguintes


pressupostos:

✓ interesse da Administração;

✓ justificativa, devidamente fundamentada, por escrito;

✓ fundadas em motivos supervenientes;

✓ previamente autorizadas pela autoridade competente;

✓ devidamente formalizadas por termo aditivo aprovado pela assessoria


jurídica.

55
Erivan Pereira de Franca

LEI 8.666/93
Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as
devidas justificativas, nos seguintes casos [...]

IN 05/2017
ANEXO X – DA ALTERAÇÃO DOS CONTRATOS
1. Durante a fase de execução da prestação dos serviços, o objeto
contratado poderá ser alterado, desde que justificadamente, na forma
prevista no art. 65 da Lei nº 8.666, de 1993.

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
Faça constar, nas alterações de contratos firmados com particulares, as
devidas justificativas prévias, em conformidade com o disposto no art. 65
da Lei nº 8.666/1993.
Observe, nas alterações de contratos administrativos, o período de vigência
estabelecido, abstendo-se, especialmente, de efetuar, após expirada a
avença, supressões decorrentes das parcelas de serviços assumidas pelo
órgão, em conformidade com o disposto no art. 57, § 3º, da Lei n.
8.666/1993.
(Acórdão 1685/2009 – Plenário)

Atuação do fiscal do contrato. Ao fiscal do contrato compete, no nosso


entendimento, fornecer elementos de informação que subsidiem a decisão das
autoridades competentes pela alteração do contrato.
LEI 8.666/93
Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por
um representante da Administração especialmente designado, permitida a
contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações
pertinentes a essa atribuição.
[...]
§ 2º As decisões e providências que ultrapassarem a competência do
representante deverão ser solicitadas a seus superiores em tempo hábil
para a adoção das medidas convenientes.

IN 05/2017
ANEXO X – DA ALTERAÇÃO DOS CONTRATOS
2.4. As alterações deverão ser precedidas de instrução processual em que
deverão constar, no mínimo:
a) a descrição do objeto do contrato com as suas especificações e do modo
de execução;
b) a descrição detalhada da proposta de alteração;

56
Erivan Pereira de Franca

c) a justificativa para a necessidade da alteração proposta e a referida


hipótese legal;
d) o detalhamento dos custos da alteração de forma a demonstrar que não
extrapola os limites legais e que mantém a equação econômico-financeira
do contrato; e
e) a ciência da contratada, por escrito, em relação às alterações propostas
no caso de alteração unilateral ou a sua concordância para as situações de
alteração por acordo das partes.

3.2. Alterações unilaterais qualitativas: pressuposto e finalidade


LEI 8.666/93
Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as
devidas justificativas, nos seguintes casos:
I - unilateralmente pela Administração:
a) quando houver modificação do projeto ou das especificações, para
melhor adequação técnica aos seus objetivos;

Pressuposto e finalidade. As alterações qualitativas decorrem da


constatação de que a solução técnica ou o produto originalmente pactuados não
são adequados.

Trata-se de modificação do projeto ou de suas especificações, em virtude do


conhecimento, superveniente à contratação, de uma técnica mais moderna ou
equipamento mais eficiente para a execução do objeto (por exemplo: o surgimento
de uma máquina que pode executar serviços de limpeza de pisos de forma mais
eficiente e rápida).

A alteração qualitativa ocorrerá, também, quando se constata posteriormente


a inadequação da concepção original do projeto (por exemplo: tem-se de alterar o
projeto executivo em face da descoberta de falhas no terreno em que será
construído um prédio, não conhecidas quando da confecção do projeto básico). A
possibilidade dessa ocorrência em contratos de terceirização é rara. Dá-se, com
mais frequência, em contratos para execução de obras e serviços de engenharia.

Tais alterações do projeto ou das especificações (art. 65, I, “a”):

➢ são, em regra, unilaterais;

➢ se justificam em face de circunstâncias supervenientes ou preexistentes,


mas desconhecidas das partes;

➢ visam a atender a uma finalidade pública;

57
Erivan Pereira de Franca

➢ somente são admitidas quando não importem modificação das


características básicas do objeto; por isso

➢ se limitam a acrescer ou detalhar as especificações originais da obra, dos


serviços ou dos produtos.
JURISPRUDÊNCIA DO TCU
A Administração não tem liberdade para impor a alteração como e quando
melhor lhe aprouver; é preciso apresentar o motivo justificador da
alteração: fato superveniente à contratação, a revelar que a solução
identificada na fase de planejamento não se revelou a mais adequada.
(Acórdão 172/2009 – Plenário)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
A alteração em projeto de obra é medida excepcional, devendo ser
justificável tecnicamente e ter como resultado “um ganho palpável,
qualitativo ou quantitativo, para o interesse público.”
(Acórdão 1801/2008 – Plenário)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
É possível a alteração no “objeto do contrato, desde que não haja,
evidentemente, desvirtuamento ou alteração radical do que foi ajustado.”
(Acórdão 2352/2006 – Plenário)

As alterações qualitativas podem resultar em prorrogação de prazos de


execução ou, até mesmo, modificação do regime de execução do contrato.
LEI 8.666/93
Art. 57 .....
[...]
§ 1º Os prazos de início de etapas de execução, de conclusão e de entrega
admitem prorrogação, mantidas as demais cláusulas do contrato e
assegurada a manutenção de seu equilíbrio econômico-financeiro, desde
que ocorra algum dos seguintes motivos, devidamente autuados em
processo:
I - alteração do projeto ou especificações, pela Administração;
[...]
Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as
devidas justificativas, nos seguintes casos:
[...]
II - por acordo das partes:
[...]

58
Erivan Pereira de Franca

b) quando necessária a modificação do regime de execução da obra ou


serviço, bem como do modo de fornecimento, em face de verificação
técnica da inaplicabilidade dos termos contratuais originários;

3.3. Alterações unilaterais quantitativas: acréscimos e supressões


do objeto

Hipóteses e finalidade. As alterações quantitativas decorrem da


necessidade de se promover acréscimo ou supressão quantitativa do objeto.

Nesse caso, há necessidade de aditamento do contrato para atualizar o preço


ajustado, em virtude de acréscimos ou supressões. Por exemplo: em virtude da
construção de mais um prédio da Administração, advém necessidade de criar
novos postos de vigilância armada e desarmada. Para tanto, poderá – se houver
margem para tanto – ser aditado o contrato vigente, para modificar o seu valor, em
razão do acréscimo.

Frise-se que as alterações contratuais unilaterais devem ser acatadas pela


contratada até o limite previsto pela Lei 8.666/93. Acima desse limite – e somente
na hipótese de supressão – a alteração dependerá de acordo da contratada. Logo,
para acréscimo, o limite é, sempre, o previsto na Lei, não havendo margem para
acordos.

As alterações quantitativas do objeto:

✓ são, em regra, unilaterais;

✓ a modificação do preço está limitada a 25% do valor inicial do contrato


atualizado por reajustes ou repactuações ou revisões;

✓ se o objeto do contrato for reforma, recuperação, reparo ou conservação


de edificação ou equipamento, o limite para acréscimo ou supressão é de
50% do valor inicial atualizado do contrato;

✓ admite-se a supressão quantitativa de objeto superior aos limites acima


indicados, desde que haja consentimento do contratado (art. 65, § 2º, Lei
8.666/93).

As alterações unilaterais quantitativas estão expressamente autorizadas pela


Lei de Licitações e Contratos, que fixa os limites máximos admitidos.
LEI 8.666/93

59
Erivan Pereira de Franca

Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as
devidas justificativas, nos seguintes casos:
I - unilateralmente pela Administração:
[...]
b) quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de
acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites
permitidos por esta Lei;
§ 1º O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições
contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços
ou compras, até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do
contrato, e, no caso particular de reforma de edifício ou de equipamento,
até o limite de 50% (cinqüenta por cento) para os seus acréscimos.
§ 2º Nenhum acréscimo ou supressão poderá exceder os limites
estabelecidos no parágrafo anterior, salvo:
I - (VETADO)
II - as supressões resultantes de acordo celebrado entre os contratantes.

As alterações unilaterais quantitativas podem resultar em necessidade de


alteração de prazos de execução e atualização da garantia de execução prestada.
LEI 8.666/93
Art. 57 .....
[...]
§ 1º Os prazos de início de etapas de execução, de conclusão e de entrega
admitem prorrogação, mantidas as demais cláusulas do contrato e
assegurada a manutenção de seu equilíbrio econômico-financeiro, desde
que ocorra algum dos seguintes motivos, devidamente autuados em
processo:
I - alteração do projeto ou especificações, pela Administração;
[...]
Art. 56 ....
[...]
§ 2o A garantia a que se refere o caput deste artigo não excederá a cinco
por cento do valor do contrato e terá seu valor atualizado nas mesmas
condições daquele, ressalvado o previsto no parágrafo 3o deste artigo .

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
A previsão normativa que autoriza à Administração exigir do contratado
acréscimos e supressões até os limites estabelecidos nos §§ 1º e 2º do art.
65 da Lei nº 8.666/1993 não lhe legitima agir contrariamente aos princípios
que regem a licitação pública, essencialmente o que busca preservar a
execução contratual de acordo com as características da proposta

60
Erivan Pereira de Franca

vencedora do certame, sob pena de se ferir o princípio constitucional da


isonomia; referido comando legal teve como finalidade única viabilizar
correções quantitativas do objeto licitado, conferindo certa flexibilidade
ao contrato, mormente em função de eventuais erros advindos dos
levantamentos de quantitativos do projeto básico.
(Acórdão 1753/2009 – Plenário)

3.3.1. Acréscimos e supressões: limites, desvirtuamento do objeto e


compensação

A possibilidade de alteração unilateral do contrato não autoriza abusos. É


prerrogativa da Administração alterar unilateralmente o contrato; entretanto, o
exercício desse poder é limitado pela lei, na que o condiciona:

• à adequação às finalidades de interesse público;

• ao respeito aos direitos do contratado, que impõe o necessário

• reequilíbrio econômico-financeiro do contrato.

Assim, o desrespeito aos limites e contornos legais relativos às alterações


unilaterais configura abuso de poder da Administração, ensejando a nulidade
do ato.

A nulidade da alteração contratual dá direito ao contratado de reclamar o


devido reparo, pela via administrativa ou judicial.
LEI 8.666/93
Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta
Lei confere à Administração Pública a prerrogativa de:
I - modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de
interesse público, respeitados os direitos do contratado;
[...]
Art. 65 .....
§ 4º. No caso de supressão de obras, bens ou serviços, se o contratado já
houver adquirido os materiais e posto no local dos trabalhos, estes deverão
ser pagos pela Administração pelos custos de aquisição regularmente
comprovados e monetariamente corrigidos, podendo caber indenização
por outros danos eventualmente decorrentes da supressão, desde que
regularmente comprovados.
Art. 58 .....
[...]

61
Erivan Pereira de Franca

§ 1º As cláusulas econômico-financeiras e monetárias dos contratos


administrativos não poderão ser alteradas sem prévia concordância do
contratado.

JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA


1. É lícito à Administração Pública proceder à alteração unilateral do
contrato em duas hipóteses: (a) quando houver modificação do projeto ou
das especificações, para melhor adequação técnica; (b) quando for
necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo
ou diminuição quantitativa de seu objeto (Lei 8.666/93, art. 65, I, a e b).
2. O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais,
os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou
compras, até 25% do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso
particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50%
para os seus acréscimos (Lei 8.666/93, art. 65, § 1º).
3. O poder de alterar unilateralmente o ajuste representa uma prerrogativa
à disposição da Administração para concretizar o interesse público. Não se
constitui em arbitrariedade nem fonte de enriquecimento ilícito.
4. A modificação quantitativa do valor contratado (acréscimo/supressão)
deve corresponder, em igual medida, à alteração das obrigações dos
sujeitos da relação jurídica (Administração Pública e particular), ou seja, a
variação do preço deve guardar uma relação direta de proporcionalidade
com aumento/diminuição do objeto, sob pena de desequilíbrio
econômico-financeiro, enriquecimento sem causa e frustração da própria
licitação.
(REsp 666.878/RJ)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
A previsão normativa que autoriza à Administração exigir do contratado
acréscimos e supressões até os limites estabelecidos nos §§ 1º e 2º do art.
65 da Lei nº 8.666/1993 não lhe legitima agir contrariamente aos
princípios que regem a licitação pública, essencialmente o que busca
preservar a execução contratual de acordo com as características da
proposta vencedora do certame, sob pena de se ferir o princípio
constitucional da isonomia; referido comando legal teve como finalidade
única viabilizar correções quantitativas do objeto licitado, conferindo certa
flexibilidade ao contrato, mormente em função de eventuais erros advindos
dos levantamentos de quantitativos do projeto básico.
(Acórdão 1733/2009 – Plenário)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
(...) se o fiscal tem a possibilidade de antever a necessidade de quantidade
maior, não deve instaurar certame tendo por objeto quantidade inferior. O
que é reprovável, por certo, é a burla à sistemática instituída pelo referido

62
Erivan Pereira de Franca

diploma legal, pela falsa estimativa do valor do objeto a ser licitado, a


menor, com o deliberado propósito de selecionar determinada modalidade
de licitação, já sabendo, de antemão, a necessidade de utilização dos
acréscimos contratuais.
(Acórdão 103/2004 – Plenário)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
A Administração não tem liberdade para impor a alteração como e quando
melhor lhe aprouver; é preciso apresentar o motivo justificador da
alteração: fato superveniente à contratação, a revelar que a solução
identificada na fase de planejamento não se revelou a mais adequada.
(Acórdão 172/2009 – Plenário)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
A alteração em projeto de obra é medida excepcional, devendo ser
justificável tecnicamente e ter como resultado “um ganho palpável,
qualitativo ou quantitativo, para o interesse público.”
(Acórdão 1801/2008 – Plenário)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
É possível a alteração no “objeto do contrato, desde que não haja,
evidentemente, desvirtuamento ou alteração radical do que foi ajustado.”
(Acórdão 2352/2006 – Plenário)

Limites legalmente estabelecidos para acréscimos e supressões. Os


limites estão definidos no art. 65 da Lei de Licitações e Contratos:
LEI 8.666/93
Art. 65 .....
§ 1º O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições
contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços
ou compras, até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do
contrato, e, no caso particular de reforma de edifício ou de equipamento,
até o limite de 50% (cinqüenta por cento) para os seus acréscimos.
[...]
§ 2o Nenhum acréscimo ou supressão poderá exceder os limites
estabelecidos no parágrafo anterior, salvo:
[...]
II - as supressões resultantes de acordo celebrado entre os contratantes.

63
Erivan Pereira de Franca

Entende-se por valor inicial atualizado o preço originário do contrato,


considerados os reajustes, repactuações e revisões posteriores à celebração do
ajuste. Assim, a base de cálculo para aferir-se o limite para acréscimos e
supressões é a mesma, vale dizer, não há compensações.

A propósito dessa temática, consultem-se os seguintes arestos do TCU:


Acórdão 197/2010-Plenário; Acórdão 2206/2006- Plenário; Acórdão 1733/2009-
Plenário.

Segundo a interpretação literal da Lei, os limites para alteração do preço em


razão de acréscimo são calculados em função do preço global e atualizado do
contrato e não por preços unitários.

Por exemplo: num contrato de vigilância, toma-se por base o preço global do
contrato e não um determinado posto.

Contudo, em obras e serviços de engenharia a questão é controversa. Há


decisões do no sentido de se observar os limites legais considerando-se os custos
unitários do contrato e não o seu valor global. Mas, o entendimento que
consideramos correto é aquele segundo o qual deve-se considerar o valor global do
contrato e não preços unitários.
JURISPRUDÊNCIA DO TCU
9.2. dar ciência à Petrobras das seguintes ocorrências, para que adote as
medidas corretivas cabíveis: (...)
9.2.2. o limite de 25% para os acréscimos contratuais em obras ou serviços
de engenharia deve ser calculado apenas sobre o valor da planilha de
preço global (...);
(Acórdão 2302/2013 – Plenário)

Outro aspecto a considerar é que a alteração quantitativa não autoriza a


modificação unilateral de preços unitários do contrato. Exemplo: aquisição de
1.000 computadores ao preço unitário de R$ 1.000,00; alteração para entrega de
1.100 computadores não importa em modificação do valor unitário, que é mantido;
o que é alterado é o preço global do contrato.

Impossibilidade de compensação entre acréscimos e supressões. Não se


admite compensação entre acréscimos e supressões, que devem ser verificados
separadamente, considerado, sempre, o valor inicial atualizado do contrato.

64
Erivan Pereira de Franca

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
As reduções ou supressões de quantitativos devem ser consideradas de
forma isolada, ou seja, o conjunto de reduções e o conjunto de acréscimos
devem ser sempre calculados sobre o valor original do contrato,
aplicando-se a cada um desses conjuntos, individualmente e sem nenhum
tipo de compensação entre eles, os limites de alteração estabelecidos no
art. 65 da Lei 8.666/93.
Ainda na Auditoria [...] fora verificada em dois contratos a adoção de
acréscimos contratuais superiores aos limites legais previstos no art. 65,
§1º, da Lei 8.666/93. Em um deles, “o terceiro, quinto e sétimo termos de
aditamento promoveram, em conjunto, supressões e acréscimos de serviços
de, respectivamente, 71,49% e 96,45% em relação ao valor original do
contrato”. Em outro, “foram procedidas supressões de 30,55% e acréscimos
de 51,08%”. Realizado o contraditório, alegaram os responsáveis que “foi
observada a disposição da Lei 8.666/1993, que não especifica que os
acréscimos e supressões devam ser contabilizados de forma individual e sim
sobre o valor contratual”. Segundo o relator, “tais percentuais foram
calculados pela equipe de auditoria segundo jurisprudência consolidada
desta Corte de Contas, no sentido de que as reduções ou supressões de
quantitativos devem ser consideradas de forma isolada, ou seja, o conjunto
de reduções e o conjunto de acréscimos devem ser sempre calculados sobre
o valor original do contrato, aplicando-se a cada um desses conjuntos,
individualmente e sem nenhum tipo de compensação entre eles, os limites
de alteração estabelecidos no art. 65 da Lei 8.666/1993”. A unidade
instrutiva propôs o acolhimento da defesa “com base em entendimento
adotado pelo TCU no Acórdão 3.105/2013-TCU-Plenário, o qual respondeu
consulta formulada pelo Ministério dos Transportes que é juridicamente
viável a compensação entre o conjunto de acréscimos e supressões ao
objeto dos contratos referentes a obras de infraestrutura celebrados antes
do trânsito em julgado do Acórdão 749/2010 - Plenário por órgãos e
entidades vinculados ao Ministério dos Transportes”. Analisando o mérito,
divergiu o relator da manifestação da unidade técnica, ante as
particularidades do caso concreto. Ademais, relembrou “o Acórdão que
responde à consulta tem caráter normativo e constitui prejulgamento da
tese, mas não do fato ou caso concreto”. Como registrado pela equipe de
fiscalização, prosseguiu, a “situação encontrada alterou significativamente
os quantitativos dos projetos inicialmente contratados, ocasionando
relevantes alterações em relação ao projeto básico originalmente licitado.
Do contrato 14/2006, por exemplo, permaneceu na planilha menos de 29%
do objeto originalmente licitado. Embora não tenha ocorrido variação
superior a 25% do valor inicial do contrato, o objeto licitado foi
profundamente alterado”. Outrossim, “há evidências de que houve
supressão de itens que eram essenciais para a conclusão do objeto ou à
integridade da ferrovia (proteção vegetal de taludes e drenagem) em alguns
pontos, causando perda de serviços já realizados”. Dessa forma, “a
supressão de serviços indispensáveis para a operação da ferrovia teve como
único objetivo aumentar a margem para acréscimos de serviços, de forma
que o valor final do contrato não superasse em mais de 25% o seu valor
original”. Nesses termos, e em harmonia com a solução adotada na
prolação do Acórdão 1.910/2012-Plenário, que multou os referidos

65
Erivan Pereira de Franca

responsáveis por falha idêntica, o Tribunal, dentre outras deliberações,


aplicou aos responsáveis pelas alterações contratuais irregulares a multa
prevista no art. 58, inciso II, da Lei 8.443/92.
(Acórdão 1498/2015 – Plenário – INFORMATIVO 247)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
Os limites mencionados nos §§ 1º e 2º do art. 65 da Lei nº 8.666/1993
devem ser verificados, separadamente, tanto nos acréscimos quanto nas
supressões de itens ao contrato, e não pelo cômputo final que tais
alterações (acréscimos menos decréscimos) possam provocar na equação
financeira do contrato.
Abstenha-se de requerer ou celebrar termos de aditamentos que
extrapolem os limites previstos no art. 65, §§ 1º e 2º, Lei nº 8.666/1993.
Tais limites podem ser ultrapassados somente quando atendidos
cumulativamente todos os pressupostos estabelecidos na Decisão
215/1999 Plenário. Esclarece-se ainda que:
- tais limites não se referem ao saldo dos acréscimos menos os
decréscimos, mas ao total tanto dos acréscimos quanto dos decréscimos;
- para se efetuar o cálculo do valor possível a ser aditado, deve-se, além de
atualizar o valor inicial do contrato, atualizar também os valores dos
aditivos já efetuados;
- o valor encontrado considerando a atualização do contrato se refere ao
valor possível de ser aditado na data em questão, mas, para se efetuar o
aditivo a preços iniciais, deve-se deflacionar o valor encontrado até a data-
base.
(Acórdão 1733/2009 – Plenário)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
9.9. dar ciência ao Instituto Federal de Educação, Ciência e Tecnologia do
Ceará – IFCE da necessidade de: (...)
9.9.8. observar, por ocasião da implementação de aditivos contratuais, o
limite máximo de 25% do valor inicial atualizado do contrato, nos termos
dos § § 1º e 2º do art. 65 da Lei 8.666/1993, ressaltando que os limites
previstos no referido dispositivo legal devem ser calculados tomando-se
como base o valor inicial do contrato, livre das supressões de itens nele
previstas;
(Acórdão nº 5954/2012 – Primeira Câmara)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
9.2. determinar ao [omissis] que, em futuras contratações, para efeito de
observância dos limites de alterações contratuais previstos no art. 65 da Lei
nº 8.666/1993, passe a considerar as reduções ou supressões de
quantitativos de forma isolada, ou seja, o conjunto de reduções e o
conjunto de acréscimos devem ser sempre calculados sobre o valor original
66
Erivan Pereira de Franca

do contrato, aplicando-se a cada um desses conjuntos, individualmente e


sem nenhum tipo de compensação entre eles, os limites de alteração
estabelecidos no dispositivo legal;
(Acórdão 749/2010 – Plenário)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
“Para efeito de observância dos limites de alterações contratuais previstos
no art. 65 da Lei nº 8.666/93, passe a considerar as reduções ou supressões
de quantitativos de forma isolada, ou seja, o conjunto de reduções e o
conjunto de acréscimos devem ser sempre calculados sobre o valor original
do contrato, aplicando-se a cada um desses conjuntos, individualmente e
sem nenhum tipo de compensação entre eles, os limites de alteração
estabelecidos no dispositivo legal”.
(Acórdão 100/2011 – Plenário)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
“Para efeito de observância dos limites de alterações contratuais previstos
no art. 65 da Lei nº 8.666/93 [deve-se] considerar as reduções ou
supressões de quantitativos de forma isolada, ou seja, o conjunto de
reduções e o conjunto de acréscimos devem ser sempre calculados sobre o
valor original do contrato [...] sem nenhum tipo de compensação entre eles
[...]”.
(Acórdão 1216/2011 – Segunda Câmara)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
Abstenha-se de requerer ou celebrar termos de aditamentos que
extrapolem os limites previstos no art. 65, §§ 1º e 2º, Lei nº 8.666/1993.
Tais limites podem ser ultrapassados somente quando atendidos
cumulativamente todos os pressupostos estabelecidos na Decisão
215/1999 Plenário. Esclarece-se ainda que:
• tais limites não se referem ao saldo dos acréscimos menos os
decréscimos, mas ao total tanto dos acréscimos quanto dos decréscimos;
• se efetuar o cálculo do valor possível a ser aditado, deve-se, além
de atualizar o valor inicial do contrato, atualizar também os valores dos
aditivos já efetuados;
• o valor encontrado considerando a atualização do contrato se
refere ao valor possível de ser aditado na data em questão, mas, para se
efetuar o aditivo a preços iniciais, deve-se deflacionar o valor encontrado
até a data-base.
(Acórdão 670/2008 – Plenário)

67
Erivan Pereira de Franca

Impossibilidade de desvirtuamento do objeto. Não se admite, em hipótese


alguma, que, a propósito de alterações qualitativas ou quantitativas, o objeto do
contrato seja desvirtuado.

Por meio do Acórdão 1733/2009 – Plenário (citado anteriormente), o TCU


considerou irregular a realização de sucessivos acréscimos e supressões em itens
unitários da planilha de custos e formação de preços do contrato.

No caso concreto apreciado, verificou-se que as modificações resultaram em


supressão correspondente a 77,94% e acréscimo de 117,80% (ambos do valor
inicial atualizado do contrato), com reflexo financeiro final da ordem de R$ 39,85%
em relação ao preço total ajustado.
JURISPRUDÊNCIA DO TCU
[VOTO]
"Entender que os mencionados dispositivos [§§ 1º e 2º do art. 65 da Lei nº
8.666/1993] autorizam a supressão e o acréscimo, por meio de aditivos, de
quaisquer percentuais dos serviços contratados, desde que o acréscimo
final seja inferior a 25% do valor original contratado, permite inferir que
seria possível suprimir, por exemplo, 90% dos serviços e, por outro lado,
acrescer 115%, porquanto o saldo seria um acréscimo de 25%. Essa
simulação aponta o absurdo da interpretação realizada."
(Acórdão nº 510/2012 – Plenário)

3.3.2. Aplicação do limite de 25% em contratos de prestação de


serviços contínuos

Os contratos de serviços contínuos podem, nos termos do art. 57, II, da Lei de
Licitações e Contratos, ter sua vigência estendida até 60 meses. Podem, também
(quando se tratar de contratos de terceirização), ser repactuados, nos termos do
art. 5º do Decreto 2.271/95.

Não se aplica, entretanto, o limite de 25% em caso de repactuação, por não se


tratar de hipótese de alteração do contrato, mas de mero reajuste em função da
variação de custos sofrida pelo contratado no período de 12 meses anteriores.

O limite de 25% é aplicado em caso de alterações quantitativas e


qualitativas do contrato, considerado sempre o valor inicial atualizado deste
pelas repactuações ou revisões posteriores à contratação.

Assim, o limite legal de 25% é válido para todo o período de vigência


contratual, consideradas as prorrogações.

68
Erivan Pereira de Franca

Em consequência, os percentuais aditivados em determinado período de


vigência do contrato não são “zerados” quando da renovação/prorrogação do
contrato; vale dizer, tais percentuais serão deduzidos das possibilidades de
aditivos nos períodos subsequentes.

Em síntese: a base de cálculo para acréscimos e supressões é, sempre, o


valor inicial do contrato de prestação de serviços continuados, atualizado pelas
repactuações e revisões.

3.4. Reequilíbrio econômico financeiro decorrente de alteração


contratual unilateral

No mesmo ato em que se promove a alteração contratual unilateral, deve-se


restabelecer, se for o caso, o equilíbrio econômico financeiro inicial, mediante
modificação do preço.
LEI 8.666/93
Art. 65 .....
[...]
§ 6o Em havendo alteração unilateral do contrato que aumente os
encargos do contratado, a Administração deverá restabelecer, por
aditamento, o equilíbrio econômico-financeiro inicial.
Art. 57 ....
[...]
§ 1º Os prazos de início de etapas de execução, de conclusão e de entrega
admitem prorrogação, mantidas as demais cláusulas do contrato e
assegurada a manutenção de seu equilíbrio econômico-financeiro, desde
que ocorra algum dos seguintes motivos, devidamente autuados em
processo:
I - alteração do projeto ou especificações, pela Administração;

3.5 Atuação do fiscal de contrato; procedimentos sugeridos


LEI 8.666/93
Art. 67....
[...]
§ 2º As decisões e providências que ultrapassarem a competência do
representante deverão ser solicitadas a seus superiores em tempo hábil
para a adoção das medidas convenientes.

69
Erivan Pereira de Franca

DECRETO 9.507/2018 (em vigor a partir de 22.01.2019)


Art. 10. A gestão e a fiscalização da execução dos contratos compreendem
o conjunto de ações que objetivam:
[...]
III - prestar apoio à instrução processual e ao encaminhamento da
documentação pertinente para a formalização dos procedimentos
relativos a repactuação, reajuste, alteração, reequilíbrio, prorrogação,
pagamento, aplicação de sanções, extinção dos contratos, entre outras,
com vistas a assegurar o cumprimento das cláusulas do contrato a solução
de problemas relacionados ao objeto.

IN 05/2017
Art. 39. As atividades de gestão e fiscalização da execução contratual são o
conjunto de ações que tem por objetivo aferir o cumprimento dos
resultados previstos pela Administração para os serviços contratados,
verificar a regularidade das obrigações previdenciárias, fiscais e
trabalhistas, bem como prestar apoio à instrução processual e o
encaminhamento da documentação pertinente ao setor de contratos para
a formalização dos procedimentos relativos a repactuação, alteração,
reequilíbrio, prorrogação, pagamento, eventual aplicação de sanções,
extinção dos contratos, dentre outras, com vista a assegurar o
cumprimento das cláusulas avençadas e a solução de problemas relativos
ao objeto.

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
O fiscal do contrato tem o dever de conhecer os limites e as regras para
alterações contratuais definidos na Lei de Licitações, e, por conseguinte, a
obrigação de notificar seus superiores sobre a necessidade de realizar o
devido aditivo contratual, evitando a atestação da execução de itens não
previstos no ajuste, sob pena de ser-lhe aplicada a multa do art. 58, inciso
II, da Lei 8.443/92.
Em Auditoria realizada nas obras de construção da Residência para Idosos e
reforma da Casa de Transição, em Niterói (RJ), custeadas mediante contrato
de repasse com recursos do Departamento Penitenciário Nacional (Depen),
foram apontados indícios de irregularidades na conduta do fiscal do
contrato destinado à execução das obras. Realizada a audiência do
responsável, o relator considerou não elidida a irregularidade relativa ao
“pagamento por serviços não previstos no Contrato (...) sem o necessário
aditivo contratual, em dissonância com o disposto no art. 60 da Lei
8.666/1993”. Para o relator, embora a falha seja observada
frequentemente na execução dos contratos de repasse relacionados a
obras em estabelecimentos penitenciários, “o caso em tela denota uma
alteração de objeto tão expressiva em relação ao que foi licitado, que não
poderia ter sido admitida pelo fiscal do contrato”. Acrescentou que, no caso
em exame, 61,3% do valor total acumulado dos boletins de medição
equivaleram a itens não previstos no contrato, sendo evidente a
responsabilidade do fiscal, o qual teria atestado os boletins sem autorização
70
Erivan Pereira de Franca

superior para a execução dos novos itens. Ademais, “a inclusão desses itens
deu-se por meio de uma espécie de re-ratificação do contrato feita
diretamente nos boletins de medição, sem a formalização do necessário
termo aditivo”. Nesse sentido, destacou o relator que “o senso de diligência
exigível a um engenheiro fiscal de contrato, aqui considerado sob o conceito
de homo medius, impor-lhe-ia o dever de conhecimento dos limites e regras
para alterações contratuais definidos no Estatuto de Licitações, e, por
conseguinte, a obrigação de notificar seus superiores sobre a necessidade
de realizar o necessário aditivo contratual, em respeito à exigência
estabelecida no caput do art. 60 da Lei 8.666/93”. Ainda sobre a conduta do
fiscal, ressaltou que a gravidade do procedimento adotado, de apenas
anotar a alteração diretamente nos boletins de medição, “foi ampliada em
virtude da elevada proporção das modificações em relação ao total das
medições (mais de 60%)”. Por fim, reforçou que o art. 67 da Lei 8.666/93
impõe ao fiscal do contrato “o dever de notificar seus superiores sobre
eventuais ocorrências que extrapolem sua alçada decisória”. Diante do
exposto pelo relator, o Tribunal decidiu, no ponto, rejeitar as justificativas
apresentadas pelo responsável, aplicando-lhe a multa prevista no inciso II
do art. 58 da Lei 8.443/92.
(Acórdão 43/2015 – Plenário – INFORMATIVO 228)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
9.4.2 no tocante a aditamentos contratuais que importem em aumento de
quantitativos de serviços ou inclusão de serviços inicialmente não previstos,
observe que as referidas alterações somente poderão ser executadas após
a formalização do correspondente termo aditivo, tendo em vista o
disposto no art. 60, parágrafo único, da Lei nº 8.666/93;
(Acórdão 1489/2004 – Plenário)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
9.3.14. celebrar o correspondente termo aditivo previamente à expiração
do prazo contratual, de modo a evitar a execução de serviços sem
cobertura contratual, nos termos do art. 60, da Lei nº 8.666/93;
(Acórdão 740/2004 – Plenário)

Verificando-se a necessidade de alteração do contrato, será necessário prévio


aditamento. A medida é precedida, em regra, de provocação da fiscalização do
contrato. E não poderia ser diferente, pois o fiscal é quem acompanha a execução
cotidiana do objeto contratado e percebe a necessidade de modificação do objeto,
seja em seu aspecto quantitativo ou qualitativo.

Observe que não é o fiscal do contrato que promove a alteração. Ele a propõe
– mediante representação em processo autuado especificamente para essa

71
Erivan Pereira de Franca

finalidade ou incluída no processo de licitação e contratação – ao seu superior


hierárquico. Trata-se de ato de gestão que extrapola o âmbito da fiscalização.

A representação terá conteúdo que variará conforme for o objeto da


alteração. É impossível padronizar ou definir os elementos essenciais desse tipo de
documento.

Atuação sugerida para o fiscal do contrato, quando houver necessidade de


alteração contratual:

➢ Propor as necessárias alterações do contrato, quando presentes os


pressupostos autorizadores;

➢ Não oferecer proposta de alteração que desnature o objeto pactuado;

➢ Manifestar-se quanto aos aspectos técnicos da alteração pretendida


(pertinência, necessidade, preço e outros fundamentos necessários);

➢ Manifestar-se quanto ao pedido de alteração formulado pela contratada;

➢ Quando for o caso, colher a anuência expressa – por escrito – da


contratada, à alteração (não é obrigatória, vez que a empresa estará
obrigada a acatar o acréscimo, mas é praxe administrativa colher a
manifestação da contratada); ou comunicar a contratada da intenção da
Administração em promover modificação quantitativa do objeto

➢ Fornecer todos os elementos de informação técnica necessários, de modo


a subsidiar a decisão da autoridade competente (por exemplo: descrição
do objeto do contrato e do modo de execução atual; descrição da situação
proposta (após a alteração pretendida); justificativa para a necessidade
da alteração proposta; custo da alteração proposta e demonstração de
que não extrapola os limites legais);

➢ Atuar tempestivamente, de modo a não haver paralisações ou qualquer


espécie de comprometimento à boa execução do objeto, em virtude da
não alteração do contrato;

➢ Não solicitar a execução de serviços antes da formalização da alteração


contratual.

72
Erivan Pereira de Franca

IN 05/2017
ANEXO X – DA ALTERAÇÃO DOS CONTRATOS
2. As alterações contratuais devem ser promovidas mediante celebração de
termo aditivo, que deverá ser submetido à prévia aprovação da consultoria
jurídica do órgão ou entidade contratante.
[...]
2.3. É vedado promover modificação no contrato sem prévio
procedimento por aditamento ou apostilamento contratual.

73
Erivan Pereira de Franca

4 – APLICAÇÃO DE PENALIDADES ADMINISTRATIVAS:


NOÇÕES BÁSICAS E ATUAÇÃO DO FISCAL DE CONTRATO

4.1. Princípios constitucionais e administrativos que regem a


aplicação de penalidades

As sanções administrativas se assemelham às de natureza penal, sujeitando-


se a regime jurídico semelhante, de modo a assegurar o respeito aos direitos do
particular frente ao Estado. Assim, aplicam-se também na esfera administrativa os
seguintes princípios fundamentais do Direito Penal, que têm sua fonte na
Constituição Federal.

4.1.1. Princípio da legalidade

De acordo com o princípio da legalidade – que é uma garantia do cidadão


frente ao Estado, nenhuma penalidade pode ser imposta senão em virtude de lei,
compreendida esta em sentido formal e material; vale dizer, lei emanada do
Congresso Nacional.

As condutas típicas (infração) devem ser especificadas na lei, bem assim a


penalidade aplicável (individualização da pena), em virtude de garantia
assegurada pela Constituição Federal.
CONSTITUIÇÃO FEDERAL
Art. 5º ....
[...]
XXXIX - não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia
cominação legal;
[...]
XLVI - a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as
seguintes: [omissis]

O princípio da legalidade propicia ao particular que contrata com a


Administração certeza e previsibilidade da ilicitude que pode gerar a aplicação de
sanção. Importa, de fato, numa predeterminação normativa das condutas
infratoras e das sanções correspondentes.

Assim, as penalidades estão estipuladas taxativamente na legislação (no caso,


a Lei 8.666/93 e a Lei 10.520/2002). Não pode haver criação casuística de
penalidade no âmbito da contratação. E, embora prevista a penalidade na lei, o
74
Erivan Pereira de Franca

edital e o contrato têm de prevê-la, sob pena de inviabilizar-se sua aplicação. Assim
tem entendido o Superior Tribunal de Justiça.
JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. NEGATIVA DE
PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE
PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 282/STF. ITENS DO EDITAL.
INVIABILIDADE DE EXAME. SÚMULA 05/STJ. LICITAÇÃO. RECUSA DE
ASSINAR O CONTRATO ADMINISTRATIVO. MULTA. INVIABILIDADE DA
APLICAÇÃO À FALTA DE PREVISÃO NO EDITAL.
[...]
4. Inviável a aplicação de penalidade ao adjudicatário que se recusa a
assinar o contrato (Lei 8.666/93, art. 81) sem que ela tenha sido prevista
no edital (art. 40, III, do referido diploma legal).
(REsp 709.378/PE, DJe 03/11/2008)

JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA


ADMINISTRATIVO - LICITAÇÃO - CLÁUSULA PENAL NÃO PREVISTA NO
EDITAL - LICITUDE - VALIDADE.
Cláusula penal não prevista no edital, ajustada, após adjudicação, entre a
Administração Pública e o licitante vitorioso. Se não houve vício de
consentimento em sua contratação, tal cláusula penal é lícita e eficaz.
(REsp 132.855/MG, DJ 01/10/2001)

No Acórdão 621/2001 – Plenário, o TCU determinou ao órgão jurisdicionado que


se abstivesse de incluir cláusula prevendo sustação dos pagamentos do particular, a
título de penalidade, por ausência de previsão legal.
JURISPRUDÊNCIA DO TCU
[RELATÓRIO]
10. Mostraram, portanto, alguma impropriedade os seguintes aspectos do
Edital, entre aqueles apontados na Representação da NG - Máquinas (sendo
feita, em cada caso, imediatamente após a apresentação, a referência aos
itens da instrução inicial de fls. 131 a 141 dos autos):
[...]
c) ilegalidade caracterizada pela previsão de sustação do pagamento de
faturas, objeto do subitem 15.10 do Edital (situação analisada no item 39 de
fl. 140 dos presentes autos), por falta de amparo legal (lembrando que o
princípio da legalidade ao agente público impõe somente fazer o que a lei
determina) para a retenção como punição em si mesma, desvinculada da
rescisão contratual, motivo pelo qual releva apresentar proposta de
determinação para a CEF, no sentido de abster-se de incluir, desde já, em
seus editais de licitação, em geral, cláusula semelhante à de número 15.4
(mesma referência nas versões original e final), relativa à sustação do
pagamento de faturas, do Edital relativo à Tomada de Preços n° 16/99, por
falta de amparo legal (vis-à-vis o princípio da legalidade).
75
Erivan Pereira de Franca

[VOTO]
A 2ª SECEX mostrou que a Caixa Econômica Federal - CEF corrigiu as
distorções no edital da Tomada de Preços nº16/99 - CPL/BR que poderiam
acarretar direcionamento da licitação.
2. Por outro lado, aquela unidade técnica verificou que o referido edital
contém dispositivos que contrariam a legislação em vigor, como o
impedimento à contratação de licitante que estiver inscrito no CADIN e a
previsão da sustação do pagamento de faturas como sanção
administrativa.
3. Considerando que tais medidas não encontram respaldo no atual
ordenamento jurídico, cabe determinar à entidade que se abstenha de
incluí-las nos editais de processos licitatórios.
4. Assim sendo, acolho o parecer da 2ª SECEX e Voto por que o Tribunal
adote a Decisão que ora submeto ao Plenário.
[ACÓRDÃO]
8.2. determinar à CEF que não inclua nos editais de certames licitatórios,
por falta de amparo legal:
[...]
8.2.2. cláusula prevendo a sustação do pagamento de faturas como
sanção administrativa;
(Acórdão 621/2001 – Plenário)

4.1.2. Princípio da especificidade

Como vimos, as infrações e respectivas penalidades aplicáveis devem ser


previstas em lei, por expresso comando constitucional. Trata-se de garantia do
particular que contrata com o Estado.

É necessário que sejam especificadas as condutas típicas (infrações); não se


admite, nessa matéria, discricionariedade administrativa.

Porém, a lei não precisa exaurir os fatos típicos, sendo aceitável a tipificação
em termos genéricos; a Lei nº 8.666/93 contemplou um elenco de sanções, mas
não definiu, de modo razoavelmente preciso, as hipóteses de sua aplicação
(hipóteses de incidência), fazendo apenas alusão à “inexecução total ou parcial” do
contrato.

O edital e o contrato trazem a disciplina exata, indicando os fatos típicos e as


regras de aplicação das penas individualizadas.

Sanções aptas a produzir séria e efetiva restrição a direitos individuais


devem estar devidamente tipificadas, a exemplo da declaração de inidoneidade e

76
Erivan Pereira de Franca

da suspensão do direito de licitar (seus pressupostos devem estar


predeterminados).

Não se pode prever, por exemplo, que “infração grave na execução do


contrato” acarretará suspensão do direito de licitar ou declaração de inidoneidade
para contratar com a Administração Pública; é indispensável determinar, com um
mínimo de tipicidade e precisão, o que se pode entender por “infração grave”.

De fato, verifica-se que a Lei nº 8.666/93 silenciou acerca dos pressupostos


de aplicação (condições específicas de imposição) de cada sanção, limitando-se a
transferir esse regramento para o ato convocatório.
LEI 8.666/93
Art. 40. O edital conterá no preâmbulo o número de ordem em série anual,
o nome da repartição interessada e de seu setor, a modalidade, o regime
de execução e o tipo da licitação, a menção de que será regida por esta Lei,
o local, dia e hora para recebimento da documentação e proposta, bem
como para início da abertura dos envelopes, e indicará, obrigatoriamente,
o seguinte:
[…]
III - sanções para o caso de inadimplemento;
[…]
Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam:
[…]
VII - os direitos e as responsabilidades das partes, as penalidades cabíveis e
os valores das multas;

Há doutrinadores que criticam a aplicação do princípio da especificidade, por


entenderem que em matéria penal não deveria a lei permitir que a Administração
contratante definisse os fatos típicos, individualmente considerados, e estipulasse
as condições de aplicação das sanções criadas pela lei. Entendem que isso violaria a
garantia constitucional da legalidade e pode levar ao arbítrio por parte de agentes
estatais.

4.1.3. Princípio da proporcionalidade

Comanda o princípio da proporcionalidade que a penalidade (sanção)


imputada ao infrator deve ser compatível com a gravidade e o grau de
reprovabilidade da conduta ilícita por ele praticada (infração).

A sanção deve, assim, guardar compatibilidade com a potencialidade lesiva


da conduta que ser evitar. Toda penalidade tem função preventiva e repressiva.

77
Erivan Pereira de Franca

Com a definição da hipótese, quer-se evitar a conduta potencialmente lesiva. Com a


aplicação da penalidade em concreto, reprime-se conduta lesiva.

A Lei nº 8.666/93 apresenta elenco de sanções dotadas de grau diverso de


severidade (gradação entre as sanções). É evidente, para citar apenas um exemplo,
que a advertência é sanção muito menos gravosa para o particular que a
declaração de inidoneidade. Portanto, faz-se necessária a proporcionalidade entre
a sanção e a ilicitude praticada; condutas mais reprováveis (infrações mais graves)
exigem sanções mais severas.

O princípio da proporcionalidade é de observância obrigatória pela


Administração Pública, como determina a Lei do processo administrativo e assenta
a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e do Tribunal de Contas da União.
LEI 9.784/99
Art. 2º A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios
da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade,
moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse
público e eficiência.
Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre
outros, os critérios de:
[…]
VI - adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações,
restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias
ao atendimento do interesse público;

JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA


ADMINISTRATIVO - LICITAÇÃO - INIDONEIDADE - ATO ILÍCITO DE
EMPREGADO.
Ato ilícito doloso de empregado, praticado sem conivência ou co-autoria da
empregadora, não justifica por si a declaração de inidoneidade desta, pela
administração.
[VOTO VISTA]
Não é lícito ao Poder Público, diante da imprecisão da lei, aplicar os incisos
do artigo 87 sem qualquer critério. Como se pode observar pela leitura do
dispositivo, há uma gradação entre as sanções. Embora não esteja o
administrador submetido ao princípio da pena específica, vigora no Direito
Administrativo o princípio da proporcionalidade.
[...]
Impõe-se reconhecer, contudo, que, nas relações entre o particular e a
Administração o interesse público prepondera, razão pela qual não se pode,
a priori, afastar a aplicação da pena administrativa.

78
Erivan Pereira de Franca

Por outro lado, não é lícito ao Poder Público, diante da imprecisão da lei,
aplicar os incisos do artigo 87 sem qualquer critério. Como se pode
observar pela leitura do dispositivo, há uma gradação entre as sanções.
Embora, ao contrário do Direito Penal, não esteja o administrador
submetido ao princípio da pena específica, vigora no Direito Administrativo
o princípio da proporcionalidade.
(MS 7.311/DF, DJ 02/06/2003)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
9.1. recomendar [...] que avalie a conveniência e oportunidade de
estabelecer nas contratações de serviço, em observância aos princípios da
proporcionalidade e da razoabilidade, cláusulas de penalidades específicas
para serviços executados em desconformidade, prevendo punições
proporcionais ao grau ou à gravidade do descumprimento, com vistas a
aprimorar a eventual aplicação de sanções contratuais;
(Acórdão 379/2017 – Plenário)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
[VOTO]
19. Quanto à falha na definição das sanções administrativas aplicáveis ao
contrato, a Selog também não acatou a justificativa lavrada no sentido de
que a cláusula seguiu modelos adotados por outros órgãos. Como
enfatizado na instrução, não é razoável prever a aplicação de multa de até
5% do valor do contrato por infração a qualquer cláusula ou condição
contratual, uma vez que não há hierarquia de relevância entre as possíveis
infrações e suas consequências.
20. De fato, trata-se de cominação genérica, cuja aplicação fica à mercê da
subjetividade do gestor. Nesse caso, a previsão acaba por se tornar inócua,
ou passível de questionamento judicial. Por conseguinte, manifesto-me de
acordo com a proposta de determinar-se ao MDA que, no edital que vier a
substituir o certame em comento, preveja situações claras para aplicação
das penalidades, estabelecendo gradações entre as sanções de acordo com
o potencial de lesão que poderá advir de cada conduta a ser apenada.
[ACÓRDÃO]
9.3. determinar ao Ministério do Desenvolvimento Agrário (MDA), com
fundamento no art. 250, inciso II, do RI/TCU, que, caso opte por realizar
nova licitação em substituição ao Pregão Eletrônico 10/2015:
[...]
9.3.2. em atenção ao disposto no art. 55, incisos VII, VIII e IX, da Lei
8.666/93, preveja, no edital e no respectivo contrato, situações claras para
aplicação das penalidades, estabelecendo gradações entre as sanções de
acordo com o potencial de lesão que poderá advir de cada conduta a ser
apenada;
(Acórdão 607/2016 - Plenário)

79
Erivan Pereira de Franca

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
9.2 recomendar [...] que: [...]
9.1.34. no seu modelo de processo de aquisições para a contratação de
bens e serviços, e na gestão dos contratos decorrentes que vierem a ser
elaborados, inclua o seguinte controle interno na etapa de elaboração do
termo de referência ou projeto básico:
[...]
9.1.34.3. prever, no edital de pregão, cláusulas de penalidades específicas
para cada conduta que possa se enquadrar no contido na Lei 10.520/2002,
art. 7º, observando os princípios da proporcionalidade e prudência;
9.1.35. no seu modelo de processo de aquisições para a contratação de
bens e serviços, e na gestão dos contratos decorrentes que vierem a ser
elaborados, inclua os seguintes controles internos na etapa de elaboração
do termo de referência ou projeto básico: [...]
9.1.35.1. atrelar multas às obrigações da contratada estabelecidas no
modelo de execução do objeto (e.g. multas por atraso de entrega de
produtos e por recusa de produtos);
9.1.35.2. definir o rigor de cada multa de modo que seja proporcional ao
prejuízo causado pela desconformidade;
9.1.35.3. definir o processo de aferição da desconformidade que leva à
multa (e.g. cálculo do nível de serviço obtido);
9.1.35.4. definir a forma de cálculo da multa, de modo que seja o mais
simples possível;
9.1.35.5. definir o que fazer se as multas se acumularem (e.g. distrato), e
(Acórdão 1520/2015 – Plenário)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
Preveja, tanto no edital quanto no respectivo contrato, situações claras
para aplicação das penalidades, estabelecendo gradações entre as sanções
de acordo com o potencial de lesão que poderá advir de cada conduta a ser
apenada, em atenção ao disposto no art. 55, incisos VII, VIII e IX, da Lei nº
8.666/1993.
(Acórdão 137/2010– Primeira Câmara – Relação)

4.1.4. Princípio da culpabilidade

A configuração do ilícito (penal ou administrativo) não se restringe à


ocorrência de um evento material danoso, mas depende da presença de um
elemento subjetivo, qual seja, a culpa do particular infrator. A comprovação do
elemento subjetivo – a culpabilidade – é, portanto, indispensável para a imposição
de penalidade.
80
Erivan Pereira de Franca

Não há necessidade, para justificar-se a aplicação de penalidade, de


comprovação do dolo, sendo suficiente a presença da culpa em sentido estrito –
ausência da diligência necessária e inerente ao sujeito contratado para executar
uma certa prestação.

A Lei nº 8.666/93 dispõe que as sanções administrativas são decorrentes do


inadimplemento do contratado, o que pressupõe inexecução culposa.
LEI 8.666/93
Art. 86. O atraso injustificado na execução do contrato sujeitará o
contratado à multa de mora, na forma prevista no instrumento
convocatório ou no contrato.
[…]
Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração
poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes
sanções: [omissis]

A reprovabilidade envolve uma avaliação conjugada da dimensão subjetiva


da conduta do agente e dos efeitos danosos gerados pela infração (conduta
subjetiva reprovável). Assim, na análise de processos punitivos, a Administração
deve sopesar as circunstâncias do caso concreto e averiguar, por meio de prova
coligida aos autos, a efetiva ocorrência de dano ou prejuízo para o interesse
público.

Ressaltamos que o inadimplemento inescusável e voluntário por si só é


danoso ao interesse público, porquanto interfere negativamente na consecução do
objeto contratado – cuja execução tem por finalidade prover uma necessidade
pública –, justificando a reprimenda.

Eventual excludente de culpabilidade é matéria de defesa, a ser arguida pelo


contratado em sua defesa prévia.

A arguição de fatos que podem elidir a culpabilidade será objeto de análise


pelos agentes da fiscalização e/ou outros agentes ou unidades administrativas
encarregados da análise da defesa do contratado.

4.2. O poder-dever de aplicar penalidades

A Administração Pública, quando atua como contratante, tem certas


prerrogativas frente aos particulares, decorrentes do regime jurídico de direito
público que vinculam a atuação administrativa. São as chamadas cláusulas

81
Erivan Pereira de Franca

exorbitantes do direito comum, previstas expressamente na Lei de Licitações e


Contratos Administrativos.

Dentre tais prerrogativas, destacamos a possibilidade de aplicar sanções ao


particular contratado.
LEI 8.666/93
Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta
Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:
[...]
IV - aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste;

Essa possibilidade legal de aplicar unilateralmente penalidades decorre da


autoexecutoriedade dos atos administrativos, corolário da autotutela
administrativa, decorrente de expressa autorização legal para que a Administração
possa obter a satisfação de uma pretensão ou resolver um dado litígio com o
particular que com ela contrata, sem necessidade de intervenção do Poder
Judiciário.

Vale dizer, decorre da autotutela administrativa a autorização para a prática


de todos os atos necessários e suficientes à aplicação unilateral, no caso, de
sanções ao particular: a Administração toma a inciativa, impulsiona o processo e
decide, impondo o resultado de sua decisão ao particular.

A aplicação de penalidades aos particulares, no âmbito das licitações e


contratos não é ato discricionário, mas é um poder-dever da Administração, por
meio de seus órgãos e entidades que atuam como contratantes.

Ocorridas as infrações legais ou contratuais, é obrigatória a instauração de


procedimento administrativo e aplicação da pena, salvo se razões de interesse
público elidirem a punição, devidamente registradas no processo.

Essa tem sido, de há muito a orientação do Tribunal de Contas da União,


reiterada em relevante julgado a seguir parcialmente transcrito.
JURISPRUDÊNCIA DO TCU
9.5. determinar ao Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, ao
Departamento de Coordenação e Governança das Empresas Estatais, ao
Conselho Nacional de Justiça, ao Conselho Nacional do Ministério Público,
ao Senado Federal, à Câmara dos Deputados e ao Tribunal de Contas da
União que:
9.5.1. orientem os gestores das áreas responsáveis por conduzir licitações,
inclusive os dos órgãos sob seu controle de atuação administrativa e

82
Erivan Pereira de Franca

financeira, para que autuem processo administrativo com vistas à


apenação das empresas que praticarem, injustificadamente, ato ilegal
tipificado no art. 7º da Lei 10.520/2002 e alertem-nos de que tal dispositivo
tem caráter abrangente e abarca condutas relacionadas não apenas à
contratação em si, mas também ao procedimento licitatório e à execução
da avença;
9.5.2. divulguem que estão sujeitos a sanções os responsáveis por
licitações que não observarem a orientação do item 9.5.1 deste acórdão;
(Acórdão 754/2015 – Plenário)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
[SUMÁRIO]
TOMADA DE CONTAS ESPECIAL. PROGRAMA NACIONAL DE ALIMENTAÇÃO
ESCOLAR. IRREGULARIDADE NA APLICAÇÃO DE RECURSOS. ELISÃO DO
DÉBITO. FALHAS VERIFICADAS NA DISTRIBUIÇÃO DE ALIMENTOS ÀS
ESCOLAS E NA EXECUÇÃO DE CONTRATO DE FORNECIMENTO. CONTAS
JULGADAS REGULARES COM RESSALVAS. DETERMINAÇÃO. O âmbito de
discricionariedade na aplicação de sanções em contratos administrativos
não faculta ao gestor, verificada a inadimplência injustificada da
contratada, simplesmente abster-se de aplicar-lhe as medidas previstas
em lei, mas sopesar a gravidade dos fatos e os motivos da não execução
para escolher uma das penas exigidas nos arts. 86 e 87 da Lei 8.666/92,
observado o devido processo legal.
[ACÓRDÃO]
9.1.1. abstenha-se de promover a rescisão amigável de contratos,
fundamentada no art. 79, inciso II, da Lei 8.666/93, quando não for
demonstrada a conveniência do ato para a Administração e configurado o
descumprimento, ainda que parcial, das condições pactuadas pelas
empresas contratadas, lembrando que, em tais circunstâncias, respeitado o
devido processo legal, as responsáveis estão sujeitas a uma das sanções
previstas nos arts. 86 e 87 do referido diploma legal;
(Acórdão 2558/2006 – Segunda Câmara)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
[VOTO]
12. Recupero, a seguir, de forma sintética, os bem lançados argumentos do
MP/TCU em prol da integridade da determinação constante do item 9.2.1
do acórdão guerreado:
a) a empresa recorrente já estava em mora por ocasião do pedido de
suspensão da apresentação da garantia contratualmente exigível (carta
fiança) e da execução do contrato, visto que esse pedido foi feito em
18/03/2009, embora o contrato tivesse sido assinado em 9/3/2009,
havendo que se ter em conta que o prazo para prestar a garantia era de
cinco dias úteis;

83
Erivan Pereira de Franca

b) não obstante a suspensão do contrato e da prestação de garantia tenha


expirado em 16/6/2009, a carta de fiança contratada pela recorrente junto
a instituição bancária só foi prestada como garantia em 15/7/2009, ou seja,
um mês depois da condição suspensiva, e ainda assim após notificação da
Codevasf;
c) não se justifica a Codevasf deixar de exigir o cumprimento da garantia
nem aplicar a multa contratual pelo inadimplemento dessa obrigação,
visto que incorreu em inaceitável risco de prejuízo, descurando do interesse
público;
d) não se encontra na esfera de disponibilidade do gestor da Codevasf
deixar de multar a contratada, eis que lhe incumbe agir proativamente,
respaldado no ordenamento jurídico e nas previsões legais, editalícias e
contratuais que regem a avença com a recorrente, não lhe sendo legítimo
omitir-se nem renunciar às prerrogativas conferidas à administração em
situações da espécie (precedentes: Acórdão 1262/2009 e 949/2010, ambos
do Plenário);
e) diante da inadimplência da recorrente em providenciar tempestivamente
a carta de fiança, ela beneficiou-se indevidamente, com desequilíbrio da
equação econômico-financeira estabelecida originalmente, ao ficar
temporariamente desonerada dos custos financeiros da prestação da
garantia; e isso a custo de risco para a Administração, situação a ser
reparada mediante a aplicação da multa de que trata a deliberação
recorrida.
13. Demonstra-se, assim, que mesmo se o recurso fosse conhecido, não
prosperaria, no mérito.
(Acórdão 2445/2012 – Plenário)

A corroborar que a aplicação de penalidades administrativas se trata de um


poder-dever, citamos dispositivos da Lei 8.666/93 que impõem à Administração a
previsão, tanto o edital do certame quanto no contrato, de disposições prevendo
sanções para o caso de inadimplemento inescusável de obrigações pelo particular.

Em outros termos, o contrato necessariamente deve definir os direitos,


responsabilidades e obrigações do contratado, indicando as sanções em caso de
infração.
LEI 8.666/93
Art. 40. O edital conterá no preâmbulo o número de ordem em série anual,
o nome da repartição interessada e de seu setor, a modalidade, o regime
de execução e o tipo da licitação, a menção de que será regida por esta Lei,
o local, dia e hora para recebimento da documentação e proposta, bem
como para início da abertura dos envelopes, e indicará, obrigatoriamente,
o seguinte:
[...]
III - sanções para o caso de inadimplemento;
[...]
84
Erivan Pereira de Franca

Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam:


[...]
VII - os direitos e as responsabilidades das partes, as penalidades cabíveis e
os valores das multas;

Para que a aplicação da penalidade seja possível, é imprescindível o


acompanhamento diligente e o registro fidedigno das ocorrências por parte do
fiscal do contrato, apontando as irregularidades, as medidas saneadoras adotadas
e a caracterização de situações que legitimam a aplicação da pena.
JURISPRUDÊNCIA DO TCU
9.4.18. em todos os contratos de tecnologia da informação, inclua cláusulas
prevendo penalidades e causas de rescisão relacionadas ao
descumprimento contratual, controle as falhas na execução dos serviços
prestados e aplique as penalidades previstas no termo contratual às
empresas prestadoras de serviços que descumprirem cláusulas contratuais,
tudo de acordo com o art. 55, VII e VIII, da Lei nº 8.666/1993;
(Acórdão 1330/2008 – Plenário)

4.3. Observância do devido processo legal - garantia de


contraditório e ampla defesa (a importância das informações
registradas pelo fiscal de contrato)

A prerrogativa da Administração de aplicar sanções ou rescindir


unilateralmente o contrato não é discricionária (encontra seus limites na lei, no
edital e no contrato).

Carece de regular processo administrativo que possibilite ao particular


contratado o pleno exercício do contraditório e a ampla defesa, garantias
asseguradas ao particular pela Constituição Federal.
CONSTITUIÇÃO FEDERAL
Art. 5º .....
[...]
LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados
em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e
recursos a ela inerentes.

De modo a dar concretude à garantia constitucional, é imperioso que a


autoridade instaure e conduza o processo a partir do princípio da presunção de
inocência, não devendo, pois, a decisão pela aplicação da penalidade ou pela
rescisão preceder a instauração do processo.

85
Erivan Pereira de Franca

JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL


E M E N T A: RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA –
DECLARAÇÃO DE INIDONEIDADE PARA CONTRATAR COM A
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA (INCISOS II E III DO ART. 88 DA LEI Nº
8.666/1993) – ATO DO MINISTRO DE ESTADO DO CONTROLE E DA
TRANSPARÊNCIA – PROCEDIMENTO DE CARÁTER ADMINISTRATIVO
INSTAURADO PERANTE A CONTROLADORIA-GERAL DA UNIÃO – SITUAÇÃO
DE CONFLITUOSIDADE EXISTENTE ENTRE OS INTERESSES DO ESTADO E OS
DO PARTICULAR – NECESSÁRIA OBSERVÂNCIA, PELO PODER PÚBLICO, DA
FÓRMULA CONSTITUCIONAL DO “DUE PROCESS OF LAW” –
PRERROGATIVAS QUE COMPÕEM A GARANTIA CONSTITUCIONAL DO
DEVIDO PROCESSO – O DIREITO À PROVA COMO UMA DAS PROJEÇÕES
CONCRETIZADORAS DESSA GARANTIA CONSTITUCIONAL – PRECEDENTES –
RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. - A jurisprudência do Supremo Tribunal
Federal tem reafirmado a essencialidade do princípio que consagra o “due
process of law”, nele reconhecendo uma insuprimível garantia, que,
instituída em favor de qualquer pessoa ou entidade, rege e condiciona o
exercício, pelo Poder Público, de sua atividade, ainda que em sede
materialmente administrativa, sob pena de nulidade do próprio ato
punitivo ou da medida restritiva de direitos. Precedentes. Doutrina. -
Assiste, ao interessado, mesmo em procedimentos de índole
administrativa, como direta emanação da própria garantia constitucional do
“due process of law” (CF, art. 5º, LIV) – independentemente, portanto, de
haver previsão normativa nos estatutos que regem a atuação dos órgãos do
Estado –, a prerrogativa indisponível do contraditório e da plenitude de
defesa, com os meios e recursos a ela inerentes (CF, art. 5º, LV). -
Abrangência da cláusula constitucional do “due process of law”, que
compreende, dentre as diversas prerrogativas de ordem jurídica que a
compõem, o direito à prova. - O fato de o Poder Público considerar
suficientes os elementos de informação produzidos no procedimento
administrativo não legitima nem autoriza a adoção, pelo órgão estatal
competente, de medidas que, tomadas em detrimento daquele que sofre a
persecução administrativa, culminem por frustrar a possibilidade de o
próprio interessado produzir as provas que repute indispensáveis à
demonstração de suas alegações e que entenda essenciais à condução de
sua defesa. - Mostra-se claramente lesiva à cláusula constitucional do
“due process” a supressão, por exclusiva deliberação administrativa, do
direito à prova, que, por compor o próprio estatuto constitucional do
direito de defesa, deve ter o seu exercício plenamente respeitado pelas
autoridades e agentes administrativos, que não podem impedir que o
administrado produza os elementos de informação por ele considerados
imprescindíveis e que sejam eventualmente capazes, até mesmo, de
infirmar a pretensão punitiva da Pública Administração. Doutrina.
Jurisprudência.
(RMS 28517 AgR, DJe 02-05-2014 PUBLIC)

Em todas as fases do processo administrativo tendente à aplicação de


penalidade ao particular contratado são a este assegurados o contraditório e a
ampla defesa.

86
Erivan Pereira de Franca

De modo a assegurar pleno exercício em concreto da garantia constitucional,


a Lei 9.784/99 determina que, em processos administrativos, sejam assegurados
ao particular, dentre outros direitos, o amplo exercício do direito de defesa e o
contraditório, mormente na aplicação de sanções.
LEI 9.784/99
Art. 2o A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios
da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade,
moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse
público e eficiência.
[...]
Art. 68. As sanções, a serem aplicadas por autoridade competente, terão
natureza pecuniária ou consistirão em obrigação de fazer ou de não fazer,
assegurado sempre o direito de defesa.

Em harmonia com os comandos constitucional e legal, normas


infrarregulamentares baixadas pelo Conselho Nacional de Justiça e pelo Ministério
do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão, estabelecem procedimentos e
diretrizes que objetivam garantir o contraditório e a ampla defesa.
IN CNJ 24/2013
Art. 16. A Administração responderá quaisquer manifestações,
questionamentos formulados pela contratada, de acordo com os princípios
da razoabilidade e proporcionalidade.
Art. 17. Os interessados têm direito à vista do processo e a obter certidões
ou cópias reprográficas dos dados e documentos que o integram
ressalvados os dados e documentos de terceiros protegidos por sigilo ou
pelo direito à privacidade, à honra e à imagem.

IN 05/2017
Art. 68. Identificada a infração ao contrato, inclusive quanto à
inobservância do prazo fixado para apresentação da garantia, o órgão ou
entidade deverá providenciar a autuação de procedimento administrativo
específico para aplicação de sanções à contratada e a consequente
rescisão contratual, se for o caso, de acordo com as regras previstas no ato
convocatório, na legislação correlata e nas orientações estabelecidas em
normativo interno do órgão ou entidade, quando houver, podendo utilizar
como referência os Cadernos de Logística disponibilizados pela Secretaria
de Gestão do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão.

JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA


Ao mesmo passo que a Constituição impõe à administração pública a
observância da legalidade, atribui aos litigantes em geral, seja em processos
judiciais, seja administrativos, a obediência à garantia fundamental do
contraditório e da ampla defesa (art. 5º, LV). Todavia, não se deve

87
Erivan Pereira de Franca

confundir o poder de agir de ofício, ou seja, de iniciar um procedimento


independentemente de provocação das partes, com a tomada de decisões
sem a prévia oitiva dos interessados.
(MS n.º 15.036/DF, DJe 10/11/2010)

Para a garantia do contraditório e da ampla defesa a Administração deve,


além de observar os princípios mencionados anteriormente, adotar os seguintes
critérios e pressupostos na aplicação de sanções administrativas:

❖ observância do devido processo legal (formal);

❖ garantia de contraditório e ampla defesa;

❖ a garantia do contraditório pressupõe o acesso pleno à informação [daí a


necessidade de registros fidedignos por parte do fiscal do contrato];

❖ considerar, na aplicação da pena, as circunstâncias atenuantes e


agravantes;

❖ aplicar os princípios da proporcionalidade e razoabilidade.

Como dito acima, para que tais garantias sejam concretizadas, é


imprescindível que o particular tenha amplo acesso à informação quanto aos fatos
e fundamentos que lhe são desfavoráveis, o que só será possível se o fiscal do
contrato mantiver registros fidedignos e contemporâneos aos fatos,
incorporando-os aos autos do processo de fiscalização; registros esses que serão
juntados aos autos do processo de aplicação de penalidade, aos quais terá amplo
acesso o particular contratado.

4.4. Atuação do fiscal do contrato; procedimentos sugeridos

As penalidades administrativas são cabíveis quando há cometimento de


ilícitos tanto na fase de seleção do fornecedor (licitação ou processo de contratação
direta) quando na fase de execução contratual.

Tanto numa como noutra situação, os agentes que têm a obrigação de apurar
as ocorrências não são responsáveis– não têm competência – pela aplicação da
pena.

88
Erivan Pereira de Franca

Neste ponto, é necessário estabelecer-se a necessária distinção entre os atos


de competência dos agentes da fiscalização e os atos situados no campo da gestão –
como é o caso da aplicação de penalidades.

Os agentes da fiscalização – numa fiscalização por equipe –, ou o fiscal do


contrato, são servidores designados nos termos do art. 67 da Lei 8.666/93, com
poderes para acompanhar e atestar a regular execução do contrato.

Por exemplo: compete ao fiscal registrar os atos de fiscalização e apurar a


ocorrência de fatos que dão ensejo, em tese, à aplicação de sanções ao contratado,
ou à rescisão do contrato, levando-as, no caso, ao conhecimento do superior
hierárquico (gestor).

Em resumo: o fiscal não pratica atos de cunho decisório. Ele acompanha,


registra e informa; subsidia a atuação do gestor.

O gestor, por sua vez, exerce poder decisório: delibera sobre o curso da
contratação e decide os incidentes que ocorrem durante a vida do contrato
(reajuste, revisão, repactuação, aplicação de sanções, rescisão etc.).

De fato, podemos observar, na prática administrativa, que há um feixe de


atividades e atribuições próprias do gestor, que estão acima das possibilidades
decisórias do fiscal, sendo este encarregado, tão somente, do acompanhamento da
execução das obrigações exigíveis da contratada. Em geral, o gestor é superior
hierárquico do fiscal de contrato.

Os órgãos e entidades da Administração pública têm o dever de fiscalizar a


execução dos contratos que celebram para assegurar-se de que: o objeto
contratado seja executado a contento; as obrigações assumidas sejam realizadas
no tempo e modo devidos; as cláusulas contratuais sejam de fato observadas.

O objetivo primário da fiscalização contratual é garantir a consecução do


interesse público, fim último da atuação administrativa, que se concretiza pela
realização do objeto conforme avençado. Isso porque toda e qualquer contratação
pública tem por objetivo prover uma legítima necessidade, que a motivou, que é o
antecedente necessário de todo e qualquer contrato.

A Lei de Licitações e Contratos atribui à Administração contratante a


prerrogativa de fiscalizar a execução do ajuste.
LEI 8.666/93

89
Erivan Pereira de Franca

Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta
Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:
III - fiscalizar-lhes a execução;

A Lei de Licitações e Contratos estabelece, em caráter obrigatório, que para


cada contrato administrativo deve ser designado um agente da Administração
encarregado do acompanhamento da execução do ajuste.
LEI 8.666/93
Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por
um representante da Administração especialmente designado (...)

Esse representante da Administração, comumente chamado “fiscal de


contrato” exerce importantíssima função, de diligentemente acompanhar a
execução e, em detectando eventuais irregularidades praticadas pelo particular
contratado, adotar imediatas providências no sentido de apurar as ocorrências e
leva-las ao conhecimento dos superiores hierárquicos.

Para tanto, deve o fiscal manter registros fidedignos e contemporâneos


aos fatos ocorridos. A manutenção de registros da fiscalização é obrigação
imposta pela Lei. Os registros fidedignos subsidiam a tomada de decisões pela
autoridade administrativa.
LEI 8.666/93
Art. 67 .....
§ 1º O representante da Administração anotará em registro próprio todas
as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o
que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados.

A IN 05/2017 estabelece como procedimento padrão o dever de registrar as


ocorrências durante a execução contratual, preferencialmente em processo
administrativo.
IN 05/2017
Art. 46. As ocorrências acerca da execução contratual deverão ser
registradas durante toda a vigência da prestação dos serviços, cabendo ao
gestor e fiscais, observadas suas atribuições, a adoção das providências
necessárias ao fiel cumprimento das cláusulas contratuais, conforme o
disposto nos §§ 1º e 2º do art. 67 da Lei nº 8.666, de 1993.
§ 1º O registro das ocorrências, as comunicações entre as partes e demais
documentos relacionados à execução do objeto poderão ser organizados
em processo de fiscalização, instruído com os documentos de que trata o §
4º do art. 42.

90
Erivan Pereira de Franca

Caso haja inadimplemento pelo contratado, a IN 05/2017 estabelece que


compete ao fiscal administrativo do contrato atuar no sentido de apurar a
ocorrência e leva-la ao conhecimento do gestor do contrato, que adotará as
medidas necessárias junto à Administração.
IN 05/2017
Art. 39. As atividades de gestão e fiscalização da execução contratual são o
conjunto de ações que tem por objetivo aferir o cumprimento dos
resultados previstos pela Administração para os serviços contratados,
verificar a regularidade das obrigações previdenciárias, fiscais e
trabalhistas, bem como prestar apoio à instrução processual e o
encaminhamento da documentação pertinente ao setor de contratos para
a formalização dos procedimentos relativos a repactuação, alteração,
reequilíbrio, prorrogação, pagamento, eventual aplicação de sanções,
extinção dos contratos, dentre outras, com vista a assegurar o
cumprimento das cláusulas avençadas e a solução de problemas relativos
ao objeto.
Art. 40. O conjunto de atividades de que trata o artigo anterior compete ao
gestor da execução dos contratos, auxiliado pela fiscalização técnica,
administrativa, setorial e pelo público usuário, conforme o caso, de acordo
com as seguintes disposições:
[...]
III - Fiscalização Administrativa: é o acompanhamento dos aspectos
administrativos da execução dos serviços nos contratos com regime de
dedicação exclusiva de mão de obra quanto às obrigações previdenciárias,
fiscais e trabalhistas, bem como quanto às providências tempestivas nos
casos de inadimplemento;

DECRETO 9.507/2018 (em vigor a partir de 22.01.2019)


Art. 10. A gestão e a fiscalização da execução dos contratos compreendem
o conjunto de ações que objetivam:
[...]
III - prestar apoio à instrução processual e ao encaminhamento da
documentação pertinente para a formalização dos procedimentos
relativos a repactuação, reajuste, alteração, reequilíbrio, prorrogação,
pagamento, aplicação de sanções, extinção dos contratos, entre outras,
com vistas a assegurar o cumprimento das cláusulas do contrato a solução
de problemas relacionados ao objeto.

O fiscal deve registrar as ocorrências que dão ensejo a aplicação de


penalidades à contratada ou autorizam a rescisão unilateral do contrato, devendo
adotar as medidas a seu cargo para levar ao conhecimento do superior hierárquico
as informações adequadas para que este tome a decisão que julgar conveniente.

91
Erivan Pereira de Franca

Ao fiscal não é dado decidir pela aplicação ou não da sanção ou pela rescisão
contratual. É seu dever consignar no processo de fiscalização e pagamento as
informações pertinentes e submeter o assunto à consideração superior. Tal
proceder é recomendado em norma interna do Conselho Nacional de Justiça, que
disciplina a atuação dos gestores de contratos (fiscais).
IN CNJ 44/2012
Art. 15. O gestor do contrato monitorará constantemente os serviços para
evitar a perda no nível de qualidade, intervindo para corrigir ou sugerir a
aplicação de sanções, quando verificar desconformidade na prestação
do serviço.
[...]
Art. 16.....
[...]
§ 4º O descumprimento total ou parcial das responsabilidades assumidas
pela contratada ensejará a aplicação das sanções administrativas previstas
no instrumento convocatório e na legislação vigente, podendo culminar em
rescisão contratual.

Assim, sempre que a contratada violar algum dispositivo contratual que dê


ensejo à aplicação de sanção nele expressamente prevista ou constitua causa de
rescisão, sugere-se a adoção das seguintes medidas pelo fiscal do contrato:

✓ Registrar, no processo de fiscalização, a ocorrência de fato ensejador, em


tese, da sanção prevista no contrato ou, eventualmente, a sua rescisão;

✓ Notificar o contratado, por meio do preposto, para apresentar


justificativa em prazo razoável (por exemplo: 5 dias úteis);

✓ Caso o contratado atenda à notificação, analisar as justificativas e


documentos apresentados;

✓ À vista dos fatos e da análise empreendida, se o fiscal entender


configurada a hipótese de aplicação de sanção ou de rescisão contratual,
deve oferecer representação dirigida ao superior hierárquico propondo a
adoção da medida;

✓ Se entender que não é o caso de aplicar qualquer sanção/rescisão,


consignar as razões em despacho e submetê-lo à consideração superior.

Elementos mínimos de informação e documentos que deverão ser


encaminhados à autoridade superior para apreciação:

92
Erivan Pereira de Franca

▪ narrativa pormenorizada do fato;

▪ cópias das notificações enviadas ao contratado, por meio das quais se


pode caracterizar a situação de inadimplemento (exemplo: notificações
para correção dos serviços mal feitos ou sua execução tempestiva);

▪ todos os documentos, provas e demais elementos que comprovem a


ocorrência do ilícito e as suas consequências no âmbito da execução
contratual devem ser juntados ao processo da fiscalização (e levados ao
processo punitivo), porquanto servirão de base para a fundamentação da
decisão pela autoridade competente;

▪ síntese da resposta apresentada pela contratada e análise empreendida;

▪ indicação das cláusulas contratuais violadas;

▪ descrição e quantificação dos danos provocados pela conduta da


contratada, se for o caso;

▪ proposta de penalidade a aplicar e/ou proposta de rescisão contratual.

93
Erivan Pereira de Franca

4.5. Checklist

SANÇÕES ADMINISTRATIVAS – AÇÕES A CARGO DO FISCAL


Sempre que a contratada violar algum dispositivo contratual que dê ensejo à aplicação de sanção nele
expressamente prevista, sugere-se a adoção das seguintes medidas pelo fiscal do contrato. A este não é dado
decidir pela aplicação ou não da sanção. É seu dever consignar no processo de fiscalização e pagamento as
informações pertinentes e submeter o assunto à consideração superior.
I – Em caso de violação de cláusula contratual que dê ensejo, Realizada
Observações
em tese, à rescisão do contrato, deve o fiscal... Sim Não
1.Registrar, no processo de fiscalização, a ocorrência dO
fato ensejador, em tese, da sanção prevista no
contrato
2. Notificar a contratada para apresentar justificativa no
prazo de 5 dias úteis
3. Juntar ao processo as justificativas e documentos
apresentados, em resposta, pela contratada
4. Analisar as justificativas apresentadas
5. Se entender configurada a hipótese de aplicação de
sanção, autuar processo apartado (se lhe for autorizado) e
oferecer representação dirigida ao superior hierárquico
propondo a adoção da medida
6. Se entender que não é o caso de aplicar qualquer sanção,
consignar as razões em despacho e submetê-lo à
consideração superior
7. Se não lhe for permitido autuar processo, encaminhar os
autos do processo da fiscalização, com a representação
acima mencionada, ao superior hierárquico
8.

9.

10.

11.

Registre todas as ocorrências contratuais relevantes, de modo a subsidiar a decisão do superior hierárquico.

94
Erivan Pereira de Franca

5. RESPONSABILIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA NA


TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS

Como veremos, a possibilidade de responsabilização da Administração


Pública – por encargos inadimplidos pelo particular contratado – se restringe aos
contratos de terceirização.

Assim, antes de procedermos ao estudo específico da responsabilização


solidária e subsidiária, vamos traçar os contornos do contrato de terceirização.

5.1. Elementos caracterizadores do contrato de terceirização

A IN 05/2017 apresenta certos elementos que, na visão do Ministério do


Planejamento, caracterizam o contrato de terceirização:
IN 05/2017
Art. 17. Os serviços com regime de dedicação exclusiva de mão de obra
são aqueles em que o modelo de execução contratual exija, dentre outros
requisitos, que:
I - os empregados da contratada fiquem à disposição nas dependências da
contratante para a prestação dos serviços;
II - a contratada não compartilhe os recursos humanos e materiais
disponíveis de uma contratação para execução simultânea de outros
contratos; e
III - a contratada possibilite a fiscalização pela contratante quanto à
distribuição, controle e supervisão dos recursos humanos alocados aos seus
contratos.
Parágrafo único. Os serviços de que trata o caput poderão ser prestados
fora das dependências do órgão ou entidade, desde que não seja nas
dependências da contratada e presentes os requisitos dos incisos II e III.

Entendemos que a terceirização, no âmbito das contratações públicas,


consiste na entrega a terceiros da execução, mediante cessão de mão de obra, de
serviço de natureza continuada.

Dois são, portanto, os elementos que, se presentes na execução do objeto


contratado, caracterizam o contrato de terceirização: 1º) o objeto do contrato é a
prestação de serviços de natureza continuada; 2º) a execução dos serviços se dá
mediante cessão de mão de obra pela pessoa jurídica contratada.

95
Erivan Pereira de Franca

5.1.1. O que são serviços de natureza continuada?

A fim de atender às necessidades da Administração – que não puderem ser


satisfeitas mediante execução direta –, esta contrata com terceiros a aquisição de
bens ou a realização de obras ou serviços.

Frise-se que a prestação de serviço constitui obrigação de fazer, de


realizar em concreto uma utilidade para a Administração. Não se confunda serviço
com fornecimento, cuja obrigação é de dar, vale dizer, de efetuar a tradição
(entrega) do bem adquirido.

Na dicção da Lei 8.666/93, serviço é “toda atividade destinada a obter


determinada utilidade de interesse para a Administração” (art. 6º, II). Se apreciada a
necessidade a ser satisfeita em função de sua perenidade, os serviços podem ser
classificados como contínuos ou não contínuos.

São não-contínuos aqueles serviços que têm como escopo a entrega de


produtos ou a realização de serviços específicos em um período predeterminado
contratualmente. A necessidade da Administração é plenamente atendida com o
exaurimento do objeto contratado; a necessidade, dito de outro modo, não se
renova no tempo e ininterruptamente.
IN 05/2017
Art. 16. Os serviços considerados não continuados ou contratados por
escopo são aqueles que impõem aos contratados o dever de realizar a
prestação de um serviço específico em um período predeterminado,
podendo ser prorrogado, desde que justificadamente, pelo prazo
necessário à conclusão do objeto, observadas as hipóteses previstas no § 1º
do art. 57 da Lei nº 8.666, de 1993.

Admite-se a concepção de serviços não-contínuos por exclusão: são todos os


serviços não classificados como de natureza continuada. Identificando-se estes,
tem-se a perfeita noção daqueles.

Importa, então, bem compreender o conceito e os elementos característicos


dos serviços de natureza continuada.

São serviços de natureza continuada aqueles que constituem necessidade


perene da Administração, a reclamar execução continuada, sob pena de, na sua
falta, se colocar em risco o funcionamento do órgão ou entidade, podendo até
mesmo comprometer o alcance da missão institucional ou do interesse público,
razão de existir de toda e qualquer organização administrativa.

96
Erivan Pereira de Franca

O conceito que apresentamos encontra amparo na novíssima IN 05/2017, e é


corroborada pela orientação do TCU e a melhor doutrina:
IN 05/2017
Art. 15. Os serviços prestados de forma contínua são aqueles que, pela sua
essencialidade, visam atender à necessidade pública de forma permanente
e contínua, por mais de um exercício financeiro, assegurando a integridade
do patrimônio público ou o funcionamento das atividades finalísticas do
órgão ou entidade, de modo que sua interrupção possa comprometer a
prestação de um serviço público ou o cumprimento da missão institucional.

ORIENTAÇÃO DO TCU
Serviços de natureza contínua são serviços auxiliares e necessários à
Administração no desempenho das respectivas atribuições. São aqueles
que, se interrompidos, podem comprometer a continuidade de atividades
essenciais e cuja contratação deva estender-se por mais de um exercício
financeiro.

DOUTRINA
Serviço de execução continuada é o que não pode sofrer solução de
continuidade na prestação que se alonga no tempo, sob pena de causar
prejuízos à Administração Pública que dele necessita. Por ser de
necessidade perene para a Administração Pública, é atividade que não pode
ter sua execução paralisada, sem acarretar-lhe danos. É, em suma, aquele
serviço cuja continuidade da execução a Administração Pública não pode
dispor, sob pena do comprometimento do interesse público.
(Diógenes Gasparini)

Extraem-se dos conceitos os dois elementos caracterizadores dos serviços


de natureza continuada: perenidade (a Administração deles carece a todo tempo)
e a essencialidade ou necessidade de sua prestação (sob pena de não atendimento
do interesse público ou comprometimento do funcionamento da Administração do
alcance da sua missão institucional).

Também extraímos a conceituação de tais espécies de serviços da Instrução


Normativa 971/2009, da Receita Federal do Brasil, os define com certa precisão:
IN RFB 971/2009
Art. 115. .....................
§ 2º Serviços contínuos são aqueles que constituem necessidade
permanente da contratante, que se repetem periódica ou
sistematicamente, ligados ou não a sua atividade fim, ainda que sua
execução seja realizada de forma intermitente ou por diferentes
trabalhadores.

97
Erivan Pereira de Franca

5.1.1.1. A qualificação é casuística

Presentes os dois elementos caracterizadores mencionados (perenidade e


essencialidade), estaremos diante de um serviço de natureza continuada.

Entretanto, a qualificação de um dado serviço como de natureza continuada


é, assim, casuística. Vale dizer, o que é essencial para o funcionamento e
manutenção de um dado órgão ou entidade pode não o ser para outros. Em
deliberação paradigmática, o TCU definiu os contornos do instituto, abordando a
matéria didaticamente, conforme trecho do voto do ministro relator:
JURISPRUDÊNCIA DO TCU
[VOTO]
2. A licitação teve por objeto a contratação de empresa especializada na
prestação de serviços de organização, planejamento, promoção e execução
de eventos, elaboração e fornecimento de infraestrutura de locação de
espaço físico, com mobiliário necessário e adequado, fornecimento de
layout ou design para estandes, exposições ou feiras, com montagem,
desmontagem, limpeza, manutenção, instalações elétricas, hidráulicas, de
equipamentos e outros serviços correlatos.
3. A unidade técnica havia apontado os seguintes indícios de irregularidades
no edital:
[...]
d) consideração indevida de que os serviços seriam de natureza continuada.
[...]
7. Acompanho, na essência, as conclusões da unidade técnica, que
incorporo às minhas razões de decidir, com os ajustes a seguir
mencionados.
[...]
19. Quanto à suposta natureza continuada dos serviços para justificar
prorrogações contratuais de até sessenta meses, a alegação de que teria
sido motivada pela dificuldade e onerosidade do processo administrativo
licitatório não é suficiente para justificar o enquadramento dos serviços
de realização de eventos como contínuos.
20. Como destacado pela Secex/BA, o enquadramento como serviço de
natureza continuada depende de caracterizá-lo como essencial “para
assegurar a integridade do patrimônio público de forma rotineira e
permanente ou para manter o funcionamento das atividades finalísticas do
ente administrativo, de modo que sua interrupção possa comprometer a
prestação de um serviço público ou o cumprimento da missão institucional”
(acórdão 132/2008 - 2ª Câmara - relator ministro Aroldo Cedraz) . Tal
avaliação deve ser verificada caso a caso, com base no exame das
atividades típicas a cargo de cada unidade.
21. O Incra/BA não trouxe documentos que comprovassem as atividades
desenvolvidas para justificar a necessidade de serviços continuados de
98
Erivan Pereira de Franca

organização de eventos. A materialidade do contrato possivelmente


justificaria o custo-benefício para realização de licitações anuais e,
isoladamente, não comprova a natureza continuada dos serviços, que
poderiam estar concentrados em um ou poucos eventos anuais com gastos
elevados. Dessa forma, também sobre esse ponto cabe dar ciência à
unidade.
[ACÓRDÃO]
9.1. conhecer da representação e considerá-la procedente;
[...]
9.3. dar ciência à Superintendência Regional do Instituto Nacional de
Colonização e Reforma Agrária no Estado da Bahia sobre as seguintes
desconformidades constatadas no pregão eletrônico para registro de
preços 2/2017 (PE 2/2017):
[...]
9.3.5. previsão de prorrogações contratuais por até sessenta meses sem
comprovação de que os serviços a serem contratados teriam natureza
continuada para o funcionamento das atividades finalísticas da unidade, de
tal modo que sua interrupção pudesse comprometer a prestação de serviço
público ou o cumprimento da missão institucional, o que contrariou o art.
57 da Lei 8.666/1993;
(Acórdão 10.138/2017 – Segunda Câmara)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
[VOTO]
(...) a natureza contínua de um serviço não pode ser definida de forma
genérica. Deve-se, isso sim, atentar para as peculiaridades de cada
situação examinada.
Na realidade, o que caracteriza o caráter contínuo de um determinado
serviço é sua essencialidade para assegurar a integridade do patrimônio
público de forma rotineira e permanente ou para manter o
funcionamento das atividades finalísticas do ente administrativo, de
modo que sua interrupção possa comprometer a prestação de um serviço
público ou o cumprimento da missão institucional.
Nesse sentido, pode-se entender, por exemplo, que o fornecimento de
passagens aéreas é serviço contínuo para o TCU, já que sua suspensão
acarretaria a interrupção das atividades de fiscalização ínsitas ao
cumprimento da missão desta Corte.
Na mesma linha de raciocínio, pode-se também considerar que o mesmo
serviço tem natureza contínua para uma instituição federal de ensino
superior, já que as bancas de exame de teses de mestrado e de doutorado
exigem a participação de professores de outras instituições e, assim, a
impossibilidade de fornecimento de passagens aéreas poderia inviabilizar a
própria pós-graduação a cargo daquelas entidades.
O mesmo não ocorreria, no entanto, com um órgão judicial cujos
integrantes não tivessem necessidade de deslocar-se frequentemente por
99
Erivan Pereira de Franca

avião para oferecerem a prestação jurisdicional. Em tal situação, o serviço


em foco não seria contínuo, já que não seria essencial à permanência da
atividade finalística.
De igual modo, um serviço de vigilância permanente de instalações deve ser
considerado contínuo, posto que sua cessação colocaria em risco a
integridade daquele patrimônio.
Isso não ocorre, entretanto, com um serviço de vigilância contratado para
um evento específico, de duração determinada, que, por seu caráter
eventual, não pode ser considerado contínuo.
(Acórdão 132/2008 – Segunda Câmara)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
[SUMÁRIO]
A natureza do serviço, sob o aspecto da execução de forma continuada ou
não, questão abordada no inciso II, do art. 57, da Lei nº 8.666/1993, não
pode ser definida de forma genérica, e sim vinculada às características e
necessidades do órgão ou entidade contratante.
[VOTO]
25. Quanto a este aspecto, ressalto posicionamento já adotado pelo
Plenário do TCU no sentido de que a natureza de um serviço, se executado
de forma contínua ou não, não pode ser definida de forma genérica, e sim
vinculada às características e às necessidades do órgão ou entidade
contratante. Isso se aplica às ações de publicidade: a sua definição
como serviço de caráter contínuo deverá ser efetivada a partir da análise de
cada caso concreto. Nesse enfoque, cito os Acórdãos 35/2000 - Plenário e
132/2008 - 2ª Câmara.
26. Ao analisar o objeto da licitação, com foco no edital e em seus anexos,
em especial no Anexo 1 (fls. 32/56, Anexo 1), e, a partir da percepção da
natureza da entidade, com funções, dentre outras, de normatização, de
controle, e de julgamento em última instância administrativa de petições
envolvendo o exercício das profissões regulamentadas vinculadas ao
Sistema Confea/Crea, integradas por mais de 800.000 profissionais
registrados, 200.000 empresas da área tecnológica e 27 Conselhos
Regionais, e do detalhamento dos serviços de publicidade e mídia que são
desenvolvidas ao longo do ano, verifico que tais ações se revestem do
caráter de continuidade para o Confea.
(Acórdão 4614/2008 – Segunda Câmara)

Considerando que a qualificação de um dado serviço como contínuo é


casuística, a Administração definirá, justificadamente, na fase de planejamento
da contratação, se os serviços pretendidos são ou não de natureza continuada.

100
Erivan Pereira de Franca

IN 05/2017
ANEXO III
DIRETRIZES PARA ELABORAÇÃO DOS ESTUDOS TÉCNICOS PRELIMINARES
3. São diretrizes específicas a cada elemento dos Estudos Preliminares as
seguintes:
[...]
3.3. Requisitos da contratação:
a) Elencar os requisitos necessários ao atendimento da necessidade;
b) No caso de serviços, definir e justificar se o serviço possui natureza
continuada ou não;

Ressalte-se que a justificativa é eminentemente técnica e deve estar


expressamente consignada no processo de contratação.

A consequência imediata do não enquadramento dos serviços como


contínuos é que a duração dos respectivos contratos será adstrita à vigência dos
créditos orçamentários previstos para a satisfação da despesa no exercício
financeiro, nos termos da regra geral prevista no caput do art. 57 da Lei 8.666/93.
Vale dizer, ser-lhes-á inaplicável a regra do inciso II do mencionado dispositivo,
que admite a extensão da vigência contratual por até 60 meses.
LEI 8.666/93
Art. 57. A duração dos contratos regidos por esta Lei ficará adstrita à
vigência dos respectivos créditos orçamentários, exceto quanto aos
relativos:
[...]
II - à prestação de serviços a serem executados de forma contínua, que
poderão ter a sua duração prorrogada por iguais e sucessivos períodos com
vistas à obtenção de preços e condições mais vantajosas para a
administração, limitada a sessenta meses;

IN 05/2017
ANEXO III
DIRETRIZES PARA ELABORAÇÃO DOS ESTUDOS TÉCNICOS PRELIMINARES
3. São diretrizes específicas a cada elemento dos Estudos Preliminares as
seguintes:
[...]
3.3. Requisitos da contratação:
[...]

101
Erivan Pereira de Franca

d) Avaliar a duração inicial do contrato de prestação de serviços de


natureza continuada, que poderá, excepcionalmente, ser superior a 12
meses, e justificar a decisão;

ORIENTAÇÃO NORMATIVA DA AGU n.º 39


A VIGÊNCIA DOS CONTRATOS REGIDOS PELO ART. 57, CAPUT, DA LEI 8.666,
DE 1993, PODE ULTRAPASSAR O EXERCÍCIO FINANCEIRO EM QUE
CELEBRADOS, DESDE QUE AS DESPESAS A ELES REFERENTES SEJAM
INTEGRALMENTE EMPENHADAS ATÉ 31 DE DEZEMBRO, PERMITINDO-SE,
ASSIM, SUA INSCRIÇÃO EM RESTOS A PAGAR.

ORIENTAÇÃO NORMATIVA DA AGU n.º 1


A VIGÊNCIA DO CONTRATO DE SERVIÇO CONTÍNUO NÃO ESTÁ ADSTRITA
AO EXERCÍCIO FINANCEIRO.

5.1.1.2. Hipóteses não enquadradas no conceito. Casos apreciados pelo TCU

Vejamos alguns casos apreciados pelo TCU, que afastou, consideradas as


particularidades e circunstâncias de cada qual, a possibilidade do enquadramento
do objeto contratado como prestação de serviço de natureza continuada.
JURISPRUDÊNCIA DO TCU
Deve ser observado atentamente o inciso II do art. 57 da Lei nº 8.666/1993,
ao firmar e prorrogar contratos, de forma a somente enquadrar como
serviços contínuos contratos cujos objetos correspondam a obrigações de
fazer e a necessidades permanentes.
(Decisão 1136/2002 – Plenário)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
[VOTO]
11. [...], os serviços objeto do contrato 22101/022/2001 - manutenção,
fornecimento, instalação, recuperação e remanejamento de divisórias,
armários, balcões, lambris e estações de trabalho - não se coadunam com o
conceito de natureza contínua. Dessa forma, o presente caso concreto
refoge ao que preconiza o art. 57, inciso II, da Lei 8.666/1993, v.g.
entendimento firmado por essa Corte no julgamento do Acórdão
2.682/2005, que aponta apenas tratarem de serviços contínuos “contratos
cujos objetos correspondam a obrigações de fazer e a necessidades
permanentes”.
12. Cabe destacar que o parecer DJC/CJAG/CJ 345, de 15/3/2001, emitido
pela Consultoria Jurídica do Mapa, ao analisar as minutas de edital de
concorrência e de contrato para o ajuste em tela, alertou que tais serviços
não poderiam ser definidos como de natureza contínua, razão pela qual

102
Erivan Pereira de Franca

propôs que as referidas minutas fossem retificadas de forma a retirar a


possibilidade de prorrogação inicialmente prevista.
(Acórdão 6528/2013 – Primeira Câmara)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
Evite realizar prorrogações indevidas em contratos e observe
rigorosamente o disposto no art. 57, inciso II, da Lei nº 8.666/1993,
considerando que a excepcionalidade de que trata o aludido dispositivo
está adstrita à prestação de serviços a serem executados de forma
contínua, não se aplicando aos contratos de aquisição de bens de
consumo.
(Acórdão 1512/2004 – Primeira Câmara - Relação)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
[VOTO]
4. Os demais responsáveis foram chamados aos autos pelas seguintes
ocorrências:
4.1. audiência do Sr. [omissis], então chefe da Divisão Administrativa:
[...]
4.1.4. pela prorrogação do Contrato nº CRT/MT/0002/2004, referente a
fornecimento de passagens, sem que os serviços contratados fossem
caracterizados como de natureza contínua, conforme os casos
estabelecidos no inciso II do art. 57 da Lei nº 8.666, de 1993, além de: [...] e
iii) não observar que a execução contratual ultrapassou o limite previsto no
art. 65, §§ 1º e 2º, da Lei nº 8.666, de 1993;
(Acórdão 6780/2011 – Segunda Câmara)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
[RELATÓRIO]
27. A natureza contínua do fornecimento de passagens aéreas deve ser
avaliada a partir da real necessidade do órgão de que esses serviços sejam
necessários ao desempenho de suas atividades negociais. No caso, a
Nuclep se localiza no Rio de Janeiro e seus principais clientes também.
Portanto, a realização de licitação anual para a contratação do serviço não
representa empecilho ao estabelecimento e desenvolvimento de suas
relações comerciais e transacionais.
28. Assim, entende-se que a irregularidade não se encontra na modalidade
adotada, mas na previsão de prorrogação do contrato por até 60 meses,
tendo em vista o fornecimento de passagens aéreas, no caso da empresa,
não se configurar como de natureza contínua, e não se enquadrar na
hipótese prevista no inciso II do art. 57 da Lei nº 8.666/93, consoante
pacífica jurisprudência desta Corte de Contas (Acórdão nº nº 87/2000 - 2ª

103
Erivan Pereira de Franca

Câmara, Decisão n 2/2002 - 2ª Câmara, Acórdão nº 1136/2002 - Plenário -


TCU, Acórdão nº 1386/2005 - Plenário, Acórdão nº 1895/2005 - Plenário).
[ACÓRDÃO]
9.13. determinar à Nuclebras Equipamentos Pesados S/A - Nuclep que:
[...]
9.13.3. abstenha-se de prorrogar contratos de fornecimento de passagens
aéreas como se de serviços continuados fossem, utilizando-se,
equivocadamente, do inciso II do art. 57 da Lei nº 8.666, de 1993, em
conformidade com a jurisprudência recorrente deste Tribunal;
(Acórdão 4742/2009 – Segunda Câmara)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
Abstenha-se, por falta de amparo legal, de prorrogar os contratos de
aquisição de combustível e de passagens aéreas, bem como os dos demais
serviços que não se enquadrem como contínuos no seu caso concreto.
(Acórdão 4620/2010 – Segunda Câmara)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
[VOTO]
25. No que concerne à classificação indevida de objeto de licitação como
sendo serviço de natureza continuada, em certame que resultou no
Contrato nº 1.326/2005, observo que, de fato, o procedimento adotado
pela Amazonas Energia S.A. caracterizou ofensa ao art. 57 da Lei nº 8.666,
de 1993, haja vista que o objeto do referido contrato não se compatibiliza
com o fundamento legal ora mencionado.
26. Ao que consta dos autos, o objeto da licitação em apreço consistia na
"contratação de empresa de engenharia especializada para fornecimento
de mão-de-obra técnica e apoio para execução de serviço de fiscalização,
acompanhamento, controle de qualidade, elaboração de projetos de
obras a cargo do Departamento de Planejamento e Engenharia - TPE nas
diversas áreas da Manaus Energia".
27. Vê-se então que, aparentemente, a Amazonas Energia pretendeu
transformar em atividade rotineira algo que deveria ter diretrizes
específicas para cada um dos empreendimentos da entidade, o que não se
mostra razoável à vista da diversidade das obras por ela conduzidas, bem
assim em razão da sazonalidade a que estão sujeitos esses investimentos.
28. Por essa razão, afigura-se acertada a conclusão da Secob 1 no sentido
de que tal procedimento foi irregular, constituindo-se também em grave
infração à norma legal, uma vez que o procedimento licitatório adotado por
essa empresa não está de acordo com as disposições da Lei de Licitações e
Contratos, especialmente quanto à regra inserta em seu art. 57.
(Acórdão 2447/2011 – Plenário)

104
Erivan Pereira de Franca

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
[VOTO]
6. Acerca do objeto do contrato, registro que o Tribunal tem o
entendimento de que contratos de conservação rodoviária podem ser
classificados como serviços de execução continuada (Decisão 83/1993-
Plenário, ratificada pela Decisão 129/2002-1ª Câmara). Porém, nesse caso
específico, vejo, com base nos termos do contrato e do projeto básico
constantes dos autos, que os serviços contratados, realmente, não podiam
ser considerados como de natureza continuada, em razão da abrangência
do objeto que, além da manutenção do sistema viário, incluía itens
referentes à pavimentação, terraplenagem, sinalização, drenagem, entre
outros.
(Acórdão 1529/2011 – Plenário)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
9.4. dar ciência à Superintendência do Instituto Nacional de Colonização e
Reforma Agrária no Estado do Rio Grande do Sul [de] que:
9.4.4. a contratação de fornecimento de combustível não se caracteriza
como serviço de prestação continuada para fins do disposto no art. 57, II,
da Lei 8.666/1993, conforme reinteradas deliberações desta Corte de
Contas, a exemplo dos Acórdãos nº 4620/2010 - Segunda Câmara (subitem
9.8.4) e 409/2009 - Primeira Câmara (subitem 9.5.4) , (subitem 3.2.2.1 do
Relatório de Auditoria da CGU/RS);
(Acórdão 772/2012 – Primeira Câmara)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
9.3 determinar ao Sesi/CN que adote modalidade de licitação mais ampla,
no caso de contratação de serviços de natureza continuada, compatível
com o valor global do contrato, incluindo as possíveis prorrogações
previstas, alertando a entidade que serviços de consultoria não se
enquadram em serviços contínuos, de modo a não prorrogar contratos
dessa natureza, como ocorrido com as prorrogações irregulares do contrato
advindo do Convite nº 005/2004 com o Instituto [omissis];
(Acórdão 11.150/2011 – Segunda Câmara)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
[VOTO]
Isso posto, passo a tratar de outra irregularidade, que também ensejou a
proposta de aplicação de multa aos dirigentes. Trata-se da prorrogação de
contrato com empresa de auditoria, em descumprimento à determinação
deste Tribunal, constante do Acórdão nº 116/2002 - Plenário, in verbis:
‘8.5. determinar às Centrais Elétricas de Rondônia S/A, que adote as
seguintes medidas:

105
Erivan Pereira de Franca

d) abstenha-se de prorrogar contratos de serviços de auditoria contábil, por


não se tratar de serviços a serem executados de forma contínua, não tendo,
portanto, amparo no art. 57, inciso II, da Lei 8.666/93;’
Sobre a questão em si, verifico que a empresa efetivamente não cumpriu a
determinação do Tribunal. Observo que a contratação de auditoria
contábil não se enquadra, realmente, nas hipóteses de contratação de
serviços a serem realizados de forma continuada, que somente abrange
serviços cuja paralisação possa causar prejuízos às atividades da entidade.
Assim, A CERON deveria ter promovido o devido processo licitatório,
consoante dispõe o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal e a Lei nº
8.666/1993.
(Acórdão 591/2008 – Plenário)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
[SUMÁRIO]
REPRESENTAÇÃO. CONTRATO DE PUBLICIDADE. SERVIÇOS DE NATUREZA
CONTINUADA. DIVULGAÇÃO CONDIZENTE COM A IMAGEM DAS
SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA. IMPROCEDÊNCIA.
1. É legal a renovação sucessiva de contrato de publicidade por até
sessenta meses por haver previsão contratual e por se tratar de serviços de
natureza continuada.
(Acórdão 430/2008 – Plenário)

Consulte também os seguintes acórdãos, nos quais o TCU considerou os


serviços contratados não enquadrados no conceito de serviços contínuos:
- Acórdão 745/2011 – Segunda Câmara; Acórdão 1529/2011 – Plenário;
Acórdão 2447/2011 – Plenário (vide itens 25-30 do voto do relator); Acórdão
458/2011 – Plenário (item 9.5.3 do dispositivo); Acórdão 4748/2009 – Primeira
Câmara; Acórdão 3728/2009 – Primeira Câmara (itens 14-17 do voto do relator);
Acórdão 591/2008 – Plenário (voto do relator); Acórdão 1560/2003 – Plenário;
Decisão 764/2000 – Plenário (item 8.2.4 do dispositivo); Acórdão 87/2000 –
Plenário (item 8.4 do dispositivo).

Ao planejar a contratação dos serviços mencionados nos arestos aqui


parcialmente transcritos, a Administração deve evitar qualificá-los como se de
natureza continuada fossem – a menos que possa demonstrar a sua
essencialidade e perenidade.

5.1.2. Como se dá a cessão da mão de obra?

Dá-se a cessão da mão de obra quando o contratado tenha de disponibilizar


empregado seu para a execução dos serviços, nas dependências do contratante
(tomador dos serviços) ou em outro lugar por este indicado.
106
Erivan Pereira de Franca

A conceituação da cessão da mão de obra é dada pela legislação


previdenciária, cujos dispositivos ora transcrevemos parcialmente:
LEI 8.212/91
Art. 31 ................................
[...]
§ 3º Para os fins desta Lei, entende-se como cessão de mão de obra a
colocação à disposição do contratante, em suas dependências ou nas de
terceiros, de segurados que realizem serviços contínuos, relacionados ou
não com a atividade-fim da empresa, quaisquer que sejam a natureza e a
forma de contratação.

REGULAMENTO DA PREVIDÊNCIA SOCIAL


Art. 219 ....................
[...]
§ 1º Exclusivamente para os fins deste Regulamento, entende-se como
cessão de mão de obra a colocação à disposição do contratante, em suas
dependências ou nas de terceiros, de segurados que realizem serviços
contínuos, relacionados ou não com a atividade fim da empresa,
independentemente da natureza e da forma de contratação, inclusive por
meio de trabalho temporário na forma da Lei nº 6.019, de 3 de janeiro de
1974, entre outros.

IN RFB 971/2009
Art. 115. Cessão de mão de obra é a colocação à disposição da empresa
contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de trabalhadores
que realizem serviços contínuos, relacionados ou não com sua atividade
fim, quaisquer que sejam a natureza e a forma de contratação, inclusive por
meio de trabalho temporário na forma da Lei nº 6.019, de 1974.
[...]
§ 3º Por colocação à disposição da empresa contratante, entende-se a
cessão do trabalhador, em caráter não eventual, respeitados os limites do
contrato.

Percebe-se que a cessão da mão de obra está vinculada à execução de


serviços especializados pela empresa contratada. Não se trata, frise-se, de mera
locação de mão de obra, vedada no âmbito dos contratos públicos. Tem-se a
contratação de serviços, os quais, por sua natureza ou por exigência do
contratante, deverão ser executados mediante disponibilização de trabalhadores
pelo contratado.

107
Erivan Pereira de Franca

A cessão da mão de obra é um modo de execução de um dado serviço


contínuo. Se o serviço não é contínuo, não há falar em cessão da mão de obra; é
juridicamente impossível.

Entretanto, o fato de um serviço ser de natureza continuada não reclama,


necessariamente, a execução mediante cessão da mão de obra.

Por exemplo: serviços de digitalização de documentos apresentados pelas


partes e que serão inclusos nos processos eletrônicos em trâmite no órgão ou
entidade; são serviços contínuos, sem dúvida; podem ser executados mediante
cessão da mão de obra, se for exigida a instalação do maquinário no órgão ou
entidade e a operação por empregados cedidos pela empresa contratada; por outro
lado, não haverá cessão da mão de obra se ficar pactuado que os documentos serão
encaminhados ao contratado que, nas suas próprias instalações ou onde desejar,
efetuar a digitalização, entregando o resultado ao contratante.

A Administração deve, sempre, justificar a opção pela cessão da mão de obra


no processo da contratação, fundamentando adequadamente a opção, assim,
pelo contrato de terceirização. E o faz por meio de documento específico
denominado Plano de Trabalho, conforme determina o Decreto 2.271/97.
DECRETO 2.271/97
Art. 2º A contratação deverá ser precedida e instruída com plano de
trabalho aprovado pela autoridade máxima do órgão ou entidade, ou a
quem esta delegar competência, e que conterá, no mínimo:
I - justificativa da necessidade dos serviços;
II - relação entre a demanda prevista e a quantidade de serviço a ser
contratada;
III - demonstrativo de resultados a serem alcançados em termos de
economicidade e de melhor aproveitamento dos recursos humanos,
materiais ou financeiros disponíveis.

Que tipos de serviços podem representar a cessão de mão de obra? Um rol


meramente exemplificativo pode ser recolhido na Lei de Custeio da Previdência
Social e no Regulamento da Previdência Social.
LEI 8.212/91
Art. 31 ....................
[...]
§ 4º Enquadram-se na situação prevista no parágrafo anterior [cessão de
mão-de-obra], além de outros estabelecidos em regulamento, os seguintes
serviços:
I – limpeza, conservação e zeladoria;

108
Erivan Pereira de Franca

II – vigilância e segurança;
III – empreitada de mão-de-obra;
IV – contratação de trabalho temporário na forma da Lei n.º 6.019/1974.

REGULAMENTO DA PREVIDÊNCIA SOCIAL


Art. 219 ......
[...] § 2º Enquadram-se na situação prevista no caput os seguintes serviços
realizados mediante cessão de mão-de-obra:
I - limpeza, conservação e zeladoria;
II - vigilância e segurança;
III - construção civil;
IV - serviços rurais;
V - digitação e preparação de dados para processamento;
VI- acabamento, embalagem e acondicionamento de produtos;
VII - cobrança;
VIII - coleta e reciclagem de lixo e resíduos;
IX - copa e hotelaria;
X - corte e ligação de serviços públicos;
XI - distribuição;
XII - treinamento e ensino;
XIII - entrega de contas e documentos;
XIV - ligação e leitura de medidores;
XV - manutenção de instalações, de máquinas e de equipamentos;
XVI - montagem;
XVII - operação de máquinas, equipamentos e veículos;
XVIII - operação de pedágio e de terminais de transporte;
XIX - operação de transporte de passageiros, inclusive nos casos de
concessão ou sub-concessão.

A IN 971/2009, da Receita Federal do Brasil também elenca uma série de


outros exemplos de serviços que podem ser executados mediante cessão de mão
de obra (vide artigos 117 e 118).

O Superior Tribunal de Justiça fixou o entendimento de que o rol de serviços


executáveis mediante cessão de mão de obra é meramente exemplificativo. O dado
relevante, o que realmente importa para a compreensão do fenômeno, é como se
dá, na prática, a execução, vale dizer, se há ou não a disponibilização da mão de
obra:
JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
4. A Primeira Turma do STJ assentou que "a lista de serviços do art. 31, §
4º, da Lei nº 8.212/91 (alterada pela Lei nº 9.711/98) não é taxativa,
109
Erivan Pereira de Franca

permitindo a inclusão, na incidência da contribuição vertente, de serviços


não expressos em seu regramento, desde que estejam estabelecidos em
regulamento. IV - Sendo assim, é legal a previsão da OS/INSS/DAF nº
209/99 e do art. 219 do Decreto nº 3.048/99 acerca da tributação dos
serviços de construção civil, efetuados por meio de cessão de mão de obra,
no percentual de 11% (onze por cento) do valor bruto da nota fiscal, fatura
ou recibo de prestação de serviços, enquadrando-se tais disposições no
estabelecido no art. 31, § 4º, da Lei nº 8.212/91." (REsp 587577/RS, Relator
Ministro Francisco Falcão, DJ de 17.12.2004).
(AgRg no REsp 764.243-MG, DJ 20.3.2006)

Em face das normas mencionadas, podemos concluir que, se a execução dos


serviços se der mediante disponibilização de pessoal do contratado para o
contratante/tomador, em caráter não eventual, ter-se-á a cessão da mão de obra –
segundo elemento caracterizador do contrato de terceirização.

5.2. Responsabilidade solidária – Contribuições previdenciárias

Como todo e qualquer negócio jurídico, o contrato de terceirização envolve


riscos ao contratante. Risco comum a toda e qualquer contratação é o de
inexecução do objeto, que se busca mitigar por uma fiscalização presente e efetiva.

Porém, há duas possibilidades de risco que são inerentes aos contratos de


terceirização apenas. A primeira delas é a possibilidade de responsabilização por
encargos previdenciários inadimplidos pelo contratado.

Em regra, o contratado é responsável pelos encargos trabalhistas,


previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato. O preço
proposto e aceito pela Administração, para a execução dos serviços, cobre todas
essas despesas.

Por isso, a Lei 8.666/93 veda a transferência dos encargos trabalhistas,


fiscais e comerciais para a Administração contratante, em caso de inadimplência
do contratado.
LEI 8.666/93
Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas,
previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.
§ 1º A inadimplência do contratado com referência aos encargos
trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a
responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do
contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações,
inclusive perante o registro de imóveis.

110
Erivan Pereira de Franca

DECRETO 9.507/2018 (em vigor a partir de 22.01.2019)


Art. 8º Os contratos de que trata este decreto conterão cláusulas que:
I - exijam da contratada declaração de responsabilidade exclusiva sobre a
quitação dos encargos trabalhistas e sociais decorrentes do contrato;

PORTARIA MP 409/2016
Art. 2º ....
[...]
§ 2º É obrigatório que os instrumentos convocatórios e os contratos
mencionados no caput contenham cláusulas que:
I - exijam declaração de responsabilidade exclusiva da contratada sobre a
quitação dos encargos trabalhistas e sociais decorrentes do contrato;

Contudo, na contratação de serviços executados mediante cessão de mão de


obra, a Administração contratante (tomadora dos serviços) pode vir a ser
responsabilizada solidariamente, caso o contratado deixe de cumprir suas
obrigações previdenciárias decorrentes da execução dos serviços contratados.

Essa possibilidade de responsabilização é prevista expressamente no § 2º do


art. 71 da Lei 8.666/93.
LEI 8.666/93
Art. 71 .....
§ 2º A Administração Pública responde solidariamente com o contratado
pelos encargos previdenciários resultantes da execução do contrato, nos
termos do art. 31 da Lei n.º 8.212, de 24 de julho de 1991.

A Lei de Licitações e Contratos prevê, portanto, a responsabilização solidária


somente nos casos de que trata o art. 31 da Lei 8.212/91 – Lei de Custeio da
Previdência Social.

Este artigo da Lei de Custeio determina a retenção, pelo


tomador/contratante, de 11% sobre o valor da nota fiscal dos serviços executados
mediante cessão de mão de obra, a título de antecipação de contribuição
previdenciária:
LEI 8.212/91
Art. 31. A empresa contratante de serviços executados mediante cessão de
mão-de-obra, inclusive em regime de trabalho temporário, deverá reter
onze por cento do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de
serviços e recolher, em nome da empresa cedente da mão-de-obra, a
importância retida até o dia vinte do mês subseqüente ao da emissão da

111
Erivan Pereira de Franca

respectiva nota fiscal ou fatura, ou até o dia útil imediatamente anterior se


não houver expediente bancário naquele dia, observado o disposto no § 5º
do art. 33 desta Lei.

Para melhor entendimento da matéria, cumpre fazer um breve resumo


histórico das disposições legais que atribuem responsabilidade à Administração
pelos encargos previdenciários resultantes das contratações de serviços
terceirizados.

Antes da edição do Decreto-Lei 2.300, de 21.11.1986, não havia dispositivo


legal que tratasse de modo expresso sobre a responsabilidade da Administração
Pública em caso de inadimplemento de obrigação previdenciária pelo contratado.

Dizia o art. 31 do Decreto-Lei 2.300/86 que “O contratado é responsável pelos


encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais, resultantes da execução
do contrato.” No ano seguinte foi incorporado, pelo Decreto-Lei 2.348/87, o § 1º ao
dispositivo citado, que prescrevia: “A inadimplência do contratado, com referência
aos encargos referidos neste artigo, não transfere à Administração Pública a
responsabilidade de seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato...”

A Lei de Custeio da Previdência Social – Lei 8.212/91 – não era aplicável aos
contratos celebrados pela Administração Pública, ante a prevalência do Decreto-
Lei 2.300/86, por ser lei especial. Vigorava, portanto, a regra de ausência de
responsabilidade da Administração.

Em 1993, o Decreto-Lei 2.300/86 foi revogado pela Lei 8.666/93. Porém, no


tocante à responsabilidade pelos encargos previdenciários, a Lei de Licitações
manteve, no art. 71, caput e § 1º, a mesma redação do revogado art. 31 do Decreto-
Lei 2.300/86. Nada mudou até a edição da Lei 9.032, de 28.4.1995, que alterou
tanto a Lei 8.212/91 quanto a Lei 8.666/93.

O art. 31 da Lei 8.212/91 passou a ter redação mais detalhada, de modo a


explicitar a responsabilidade solidária do contratante com o contratado para a
prestação de serviços executados mediante cessão de mão de obra, admitida a
retenção de importâncias devidas a este para a garantia do cumprimento da
obrigação tributária. A responsabilidade somente seria elidida, portanto, mediante
a comprovação, pelo contratado, do prévio recolhimento das contribuições.

Em termos práticos: a nota fiscal somente seria paga se comprovado o


adimplemento da obrigação previdenciária, mediante a apresentação da Guia de
Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social (GFIP) e da folha de

112
Erivan Pereira de Franca

pagamento específicas e das guias de recolhimento da contribuição previdenciária


(INSS).

Já o art. 71 da Lei 8.666/93 foi alterado pela citada Lei 9.032/95, para
introduzir, no § 2º, a seguinte disposição: “A Administração Pública responde
solidariamente com o contratado pelos encargos previdenciários resultantes da
execução do contrato, nos termos do art. 31 da Lei n.º 8.212, de 24 de julho de
1991.”

O que fez, então, a Lei 9.032/95? Estabeleceu a responsabilidade


solidária da Administração pelos encargos previdenciários decorrentes da
execução, tão somente, dos contratos de prestação de serviços executados
mediante cessão de mão de obra, de que trata art. 31 da Lei 8.212/91.

As Leis 9.129/95 e 9.528/97 introduziram pequenas alterações no caput e no


§ 2º do art. 31 da Lei 8.212/91, sem repercussão de relevo.

Com a edição da Lei 9.711/98, o art. 31 e seus parágrafos sofreram alterações


para determinar a retenção, pelo tomador dos serviços, de valor correspondente a
11% do valor total da nota fiscal ou fatura e o respectivo recolhimento, a título de
antecipação do pagamento da contribuição previdenciária, objeto de compensação
pelo contratado quando do pagamento das contribuições previdenciárias na
competência seguinte.

O dispositivo explicitou, em rol meramente exemplificativo, os serviços


executados mediante cessão de mão de obra.

Por fim, a Lei 11.488/2007 apenas alterou o prazo previsto no caput do art.
31 da Lei 8.212/91 para o recolhimento do valor retido. Posteriormente, a Lei
11.933/2009 alterou a redação do dispositivo para permitir a retenção até o
vigésimo dia do mês subsequente ao da emissão da nota fiscal ou fatura.

Chamado se manifestar, o Supremo Tribunal Federal declarou


constitucional a técnica instituída pela Lei 9.711/98: a retenção pelo tomador de
serviços de parte do pagamento devido ao contratado e o recolhimento, em nome
deste, a título de antecipação da contribuição previdenciária.
JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. PREVIDENCIÁRIO. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL:
SEGURIDADE. RETENÇÃO DE 11% SOBRE O VALOR BRUTO DA NOTA FISCAL
OU DA FATURA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. Lei 8.212/91, art. 31, com a
redação da Lei 9.711/98. I. - Empresa contratante de serviços executados
mediante cessão de mão-de-obra: obrigação de reter onze por cento do

113
Erivan Pereira de Franca

valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços e recolher a


importância retida até o dia 2 do mês subseqüente ao da emissão da
respectiva nota fiscal ou fatura, em nome da empresa cedente da mão-de-
obra: inocorrência de ofensa ao disposto no art. 150, § 7º, art. 150, IV, art.
195, § 4º, art. 154, I, e art. 148 da CF.
(RE 393946-MG, DJ 01-04-2005)

No mencionado julgamento, o ministro relator destacou a natureza jurídica


da retenção, como se percebe da leitura do seguinte trecho do voto:
JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
Com a finalidade de simplificar a arrecadação das mencionadas
contribuições previdenciárias e bem assim para facilitar a fiscalização, a Lei
9.711, de 1998, alterou o citado art. 31 da Lei 8.212/91, modificando a
forma de recolhimento das contribuições e estabelecendo a
responsabilidade pelo seu recolhimento às empresas contratantes dos
serviços de mão de obra.
(RE 393946-MG, DJ 01-04-2005; voto do relator)

Vê-se claramente que a nova redação do art. 31 da Lei 8.212/91 institui, para
a contribuição previdenciária – nos contratos administrativos de terceirização – a
técnica de arrecadação denominada substituição tributária, prevista no Código
Tributário Nacional.
CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL
Art. 128. Sem prejuízo do disposto neste capítulo, a lei pode atribuir de
modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira
pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a
responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter
supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação.

5.2.1. Natureza jurídica da retenção de 11% sobre o valor da nota fiscal

A retenção de 11% tem o condão de elidir a responsabilidade solidária da


Administração, de que trata o art. 71, § 2º, da Lei 8.666/93? Entendemos que não.

Como dissemos, a nova redação do art. 31 da Lei 8.212/91 prevê a retenção


como mecanismo de recolhimento parcial antecipado de contribuição
previdenciária, em nome da empresa prestadora dos serviços, porém a cargo
exclusivamente do tomador dos serviços.

De fato, afastou-se a responsabilidade da empresa contratada – prestadora


dos serviços – pelo recolhimento. Em nada afetou ou mitigou ou eliminou a
responsabilidade solidária da Administração prevista na Lei de Licitações e
Contratos.
114
Erivan Pereira de Franca

Tal entendimento é o que tem prevalecido no âmbito do Superior Tribunal de


Justiça e do Tribunal de Contas da União, como se verifica da leitura dos arestos
adiante transcritos, que deixam evidenciada a técnica da substituição tributária e
a subsistência da responsabilidade solidária.
JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
TRIBUTÁRIO. RESPONSABILIDADE. RETENÇÃO E RECOLHIMENTO DE
CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. FORNECEDOR E TOMADOR DE MÃO DE
OBRA. ART. 31 DA LEI 8.212/91, COM A REDAÇÃO DA LEI 9.711/98.
1. A partir da vigência do art. 31 da Lei 8.212/91, com a redação dada pela
Lei 9.711/98, a empresa contratante é responsável, com exclusividade,
pelo recolhimento da contribuição previdenciária por ela retida do valor
bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços, afastada, em
relação ao montante retido, a responsabilidade supletiva da empresa
prestadora, cedente de mão de obra.
(REsp 1.131.047/MA – Repetitivo – DJe 2.12.2010)

JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA


1. A Lei nº 9.711, de 20/11/199, que alterou o art. 31 da Lei nº 8.212/1991,
não criou qualquer nova contribuição sobre o faturamento, nem alterou a
alíquota, nem a base de cálculo da contribuição previdenciária sobre a folha
de pagamento.
2. A determinação do mencionado artigo 31 configura, apenas, uma
técnica de arrecadação da contribuição previdenciária, colocando as
empresas tomadoras de serviço como responsáveis tributários pela forma
de substituição tributária.
4. A prestadora dos serviços, isto é, a empresa contratada, que sofreu a
retenção, procede, no mês de competência, a uma simples operação
aritmética: de posse do valor devido a título de contribuição previdenciária
incidente sobre a folha de pagamento, diminuirá deste valor o que foi
retido pela tomadora de serviços; se o valor devido a título de contribuição
previdenciária for menor, recolhe, ao GRPS, o montante devedor
respectivo, se o valor retido for maior do que o devido, no mês de
competência, requererá a restituição do seu saldo credor.
(Emb.Div. no REsp. 511.853/MG, DJ 17.12.2004)

JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA


2. A Lei n.º 9.711/98, que alterou o artigo 31 da Lei n.º 8.212/91, não criou
nova contribuição sobre o faturamento, tampouco alterou a alíquota ou a
base de cálculo da contribuição previdenciária sobre a folha de pagamento.
3. A determinação do mencionado artigo configura apenas uma nova
sistemática de arrecadação da contribuição previdenciária, tornando as
empresas tomadoras de serviço como responsáveis tributários pela forma

115
Erivan Pereira de Franca

de substituição tributária. Nesse sentido, o procedimento a ser adotado


não viola qualquer disposição legal.
(AgRg no AI 687.431/SP, DJ 29.5.2006)

JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA


18. A Lei 9.711/98, entretanto, que introduziu a hodierna redação do artigo
31, da Lei 8.212/91 (terceiro regime legal que se vislumbra), instituiu
técnica arrecadatória via substituição tributária, mediante a qual compete à
empresa tomadora dos serviços reter 11% (onze por cento) do valor bruto
da nota fiscal ou fatura de prestação dos mesmos, bem como recolher, no
prazo legal, a importância retida. Cuida-se de previsão legal de substituição
tributária com responsabilidade pessoal do substituto (in casu, tomador
do serviço de empreitada de mão de obra), que passou a figurar como o
único sujeito passivo da obrigação tributária.
(AgRg nos EDcl no REsp. 1.177.895, DJe 17.8.2010)
Vide também REsp 719.350/SC, DJe 21.2.2011

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
[Ementa]
4. Com a nova redação dada pela Lei 11.488/2007 ao art. 31 da Lei
8.212/1991, os administradores públicos estão obrigados a efetuarem as
retenções indicadas naquele dispositivo, referentes às contribuições
previdenciárias do pessoal disponibilizado, por força de contrato, à
administração pública.
[Dispositivo]
9.2.4. efetue as retenções ordenadas no art. 31 da Lei 8.212/1991, com a
redação dada pela Lei 11.488/2007, relativamente aos gastos atribuíveis
aos salários do pessoal a ser disponibilizado pela contratada;
(Acórdão 2632/2007 – Plenário)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
[Relatório]
... a situação de inadimplência do contratado junto ao Poder Público é uma
irregularidade grave, pois além das dívidas fiscais onerarem a
Administração em sentido amplo, poderá onerar também a Administração
contratante, em face da solidariedade legalmente estabelecida, quanto
aos encargos previdenciários resultantes da execução do contrato,
conforme art. 71, §2º da Lei 8.666/1993.
(Acórdão 1402/2008 – Plenário)

116
Erivan Pereira de Franca

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
9.2.6. adote as providências cabíveis com vistas à retenção, quando do
pagamento dos serviços executados, dos encargos previdenciários devidos
pelas empresas contratadas, conforme previsto no art. 31 da Lei nº
8.212/1991 e ante o disposto no art. 71, § 2º, da Lei nº 8.666/1993;
(Acórdão 2122/2008 – Primeira Câmara)

Em resumo, é somente na hipótese do art. 31 da Lei 8.212/91, aplicável aos


contratos administrativos em face do § 2º do art. 71 da Lei 8.666/93, que há a
responsabilidade solidária da Administração.

Ou seja, somente nos contratos de terceirização, vale dizer, contratos de


prestação de serviços contínuos executados mediante cessão da mão de obra.

Esse entendimento ficou consagrado na jurisprudência dos nossos tribunais.


Citamos, para ilustrar, alguns arestos do Superior Tribunal de Justiça e do TCU.
JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
AGRAVO REGIMENTAL. PREQUESTIONAMENTO DE DISPOSITIVO
CONSTITUCIONAL. IMPOSSIBILIDADE. ARTIGO 31 DA LEI N. 8.212/91.
CONTRATO DE SERVIÇOS EXECUTADOS MEDIANTE CESSÃO DE MÃO-DE-
OBRA. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO CONTRATANTE RELATIVAMENTE
ÀS OBRIGAÇÕES PREVIDENCIÁRIAS DECORRENTES DOS SERVIÇOS
PRESTADOS. AGRAVO IMPROVIDO.
1. Conforme a posição firmada por unanimidade em julgamento da Corte
Especial deste Pretório, é inviável acolher pedido de prequestionamento de
matéria a servir de argumento em futuro recurso extraordinário.
2. Mantém-se firme a jurisprudência desta Corte no sentido de que, nos
contratos de execução de serviços mediante cessão de mão-de-obra, o
contratante e a empresa contratada respondem solidariamente pelo
cumprimento das obrigações previdenciárias decorrentes dos serviços
prestados.
(AgRg no AgRg no Ag 452.518/RS, PRIMEIRA TURMA, DJ 02/08/2004)

JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA


[...] seja do ponto de vista da literalidade do disposto no art. 71, § 2º, na
redação dada pela Lei 9.032/95, que faz expressa remissão ao art. 31, da Lei
8.212/91, seja do ponto de vista da interpretação histórica e teleológica
deste dispositivo, combinado com o disposto no art. 30, inciso VI, da
mesma lei, a única conclusão possível é aquela segundo a qual a atribuição
da responsabilidade por débitos previdenciários ao Poder Público
restringiu-se aos contratos de prestação de serviços mediante cessão de
mão de obra, de sorte que é incabível a responsabilização da Administração
Pública nas hipóteses de contratos que tiverem por objeto a realização de

117
Erivan Pereira de Franca

obra pública, cuja previsão encontra-se no art. 30, inciso VI, da Lei
8.212/91.
(Medida Cautelar 15.410/RJ, DJe 08/10/2009)

JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA


TRIBUTÁRIO. CONTRATO DE CESSÃO DE MÃO-DE-OBRA. CONTRIBUIÇÕES
PREVIDENCIÁRIAS. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. BENEFÍCIO DE ORDEM.
INEXISTÊNCIA. REVISÃO. FATOS. SÚMULA 7/STJ.
1. Nos contratos de cessão de mão-de-obra, a responsabilidade do
tomador do serviço pelas contribuições previdenciárias é solidária,
conforme consignado na redação original do art. 31 da Lei n. 8.212/91, não
comportando benefício de ordem, nos termos do art. 124 do Código
Tributário Nacional. Precedentes.
2. O Tribunal de origem negou a existência de cessão de mão-obra, no caso
vertente, sendo vedado revolver tal quadro fático, sob pena de indevida
incursão no arcabouço probatório dos autos. Inteligência da Súmula 7/STJ.
(AgRg no REsp 1213709/SC, SEGUNDA TURMA, DJe 08/02/2013)

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TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. CONTROVÉRSIA ACERCA DA
RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO CONTRATANTE DE SERVIÇOS
EXECUTADOS MEDIANTE CESSÃO DE MÃO-DE-OBRA. ART. 31 DA LEI N.
8.212/91.
1. A Corte regional não afastou a responsabilidade solidária entre o
prestador do serviço e o contratante, apenas reconheceu que cabe ao
Fisco, em primeiro lugar, verificar a contabilidade da prestadora de serviços
e se houve ou não recolhimento da contribuição previdenciária, para,
então, constituir o crédito tributário.
2. Tal exigência não afasta a solidariedade entre a empresa contratante e a
cedente de mão de obra, sendo óbice à cobrança intentada pela Fazenda
Pública tão somente a forma utilizada para apurar o crédito tributário.
Precedentes: REsp 1177008/SC, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma,
DJe 30.8.2010; AgRg no REsp 840.179/SE, Rel. Min. Mauro Campbell
Marques, Segunda Turma, DJe 24.3.2010; REsp 939.189/RS, Rel. Min.
Denise Arruda, Primeira Turma, DJe 23.11.2009.
(REsp 1212832/RS, SEGUNDA TURMA, DJe 19/11/2010)

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CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.
RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. EMPREITADA GLOBAL POR OBRA. ART. 71,
§ 2º, DA LEI N. 8.666/91. NÃO-INCIDÊNCIA. CONTRATO DE CESSÃO DE MÃO
DE OBRA NÃO CARACTERIZADO (ART. 31 DA LEI N. 8.212/91).
1. O art. 73, § 2º, da Lei n. 8.666/91, com a redação conferida pela Lei n.
9.032/95, dispõe expressamente que "a Administração Pública responde
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Erivan Pereira de Franca

solidariamente com o contratado pelos encargos previdenciários


resultantes da execução do contrato, nos termos do art. 31 da Lei nº 8.212,
de 24 de julho de 1991".
2. O art. 31 da Lei n. 8.212/91 refere-se à responsabilidade da empresa
contratante de serviços executados mediante cessão de mão de obra,
inclusive em regime de trabalho temporário, em relação às obrigações
tributárias previdenciárias devidas pelo executor.
3. A partir dos elementos constantes do acórdão recorrido não se observa
a existência de contrato de cessão de mão de obra ou equiparado, de
modo que não se aplica ao ente municipal a responsabilidade solidária
prevista no art. 71, § 2º, da Lei n. 8.212/91 c/c 31 da Lei n. 8.212/91.
4. O princípio da estrita legalidade tributária não permite dar à regra de
responsabilidade tributária alcance nela não compreendido inicialmente,
nem mesmo por analogia (art. 108, § 1º, do CTN).
(REsp. 866.152-SC, DJe 01/09/2010)

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CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. CONTROVÉRSIA ACERCA DA
RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO CONTRATANTE DE SERVIÇOS
EXECUTADOS MEDIANTE CESSÃO DE MÃO-DE-OBRA. ART. 31 DA LEI N.
8.212/91.
1. O Tribunal regional não afastou a responsabilidade solidária entre o
prestador do serviço e o contratante, apenas reconheceu que cabe ao
Fisco, em primeiro lugar, verificar a contabilidade da prestadora de serviços
e se houve ou não recolhimento da contribuição previdenciária, para,
então, constituir o crédito tributário. Efetivamente, o sujeito passivo da
obrigação tributária é a prestadora de serviços, razão por que não há como
afastar a obrigação do Fisco de primeiro verificar a sua contabilidade e se
houve recolhimento ou não recolhimento da contribuição previdenciária.
Tal fato, no entanto, não exclui a solidariedade entre a empresa
contratante e a cedente de mão de obra. O óbice à cobrança intentada
pela Fazenda Pública é tão somente a forma utilizada para apurar o crédito
tributário.
2. Precedentes: REsp 1212832/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques,
Segunda Turma, DJe 19.11.2010; AgRg no REsp 1142065/RS, Rel. Min.
Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 10.6.2011; e REsp 939.189/RS,
Rel. Min. Denise Arruda, Primeira Turma, DJe 23.11.2009.
(AgRg no AREsp 202.293/PR, SEGUNDA TURMA, DJe 25/09/2012)

Reiterando a questão examinada:

A simples retenção de 11% a título de antecipação da contribuição


previdenciária elimina a responsabilidade solidária da Administração?

No nosso entendimento, não, pelas seguintes razões:

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Erivan Pereira de Franca

▪ A retenção realizada pelo tomador dos serviços é mero adiantamento de


contribuição previdenciária, compensado quando do recolhimento da
contribuição devida pela empresa no mês seguinte.

▪ Pela simples retenção não se pode afirmar que as contribuições dos


empregados tenham sido corretamente retidas e devidamente recolhidas.
Para assegurar-se disso, a Administração deve exigir e examinar
documentos específicos, tais como: a Guia de Recolhimento do Fundo de
Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social – GFIP, a
folha de pagamento específica e a Guia da Previdência Social – GPS.

Entendemos, portanto, que a Administração somente terá


responsabilidade solidária caso não se certifique antes de cada pagamento
devido ao contratado, a comprovação de que as contribuições previdenciárias
retidas do pessoal empregado na execução dos serviços – pelo
contratado/empregador, em folha de pagamento – tenham sido corretamente
informadas na GFIP e devidamente recolhidas, por meio da GPS.
JURISPRUDÊNCIA DO TCU
[VOTO]
15. No que diz respeito à falta de certificação [...] de que as empresas
contratadas estariam cumprindo com as obrigações previdenciárias e
trabalhistas incidentes sobre os salários pagos aos trabalhadores alocados
para execução dos objetos contratados (alínea "b" do § 4º deste voto),
constatou-se na inspeção acima referenciada que esse procedimento
efetivamente vem ocorrendo, o que pode, em última instância, ocasionar
dano ao erário no caso de a Administração vir a ser responsabilizada
subsidiária ou solidariamente pelo recolhimento do INSS e do FGTS
eventualmente não recolhidos pelas contratadas, como também pelo
pagamento dos encargos trabalhistas relativos aos contratos dos
trabalhadores [...]
(Acórdão 1233/2009 – Plenário)

Como dissemos, a retenção nada mais é que uma técnica, estabelecida em lei,
de substituição tributária, com vistas a facilitar os procedimentos de arrecadação e
fiscalização pelo fisco.

Reiteramos, a retenção afasta a responsabilidade da empresa prestadora


de serviços pela quantia retida e recolhida. A responsabilidade por essa
operação tributária é exclusiva do contratante tomador dos serviços, como
assentado na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, já mencionada.

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Erivan Pereira de Franca

5.3. Responsabilidade subsidiária – Encargos trabalhistas

5.3.1. A disciplina legal em contraste com a Súmula 331 do TST

Como mencionamos anteriormente, o artigo 71, § 1º, da Lei n.º 8.666/93,


proíbe o reconhecimento da responsabilidade direta ou solidária da Administração
Pública em relação às obrigações do contratado.
LEI 8.666/93
Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas,
previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.
§ 1º A inadimplência do contratado com referência aos encargos
trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a
responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do
contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações,
inclusive perante o registro de imóveis.

DECRETO 9.507/2018 (em vigor a partir de 22.01.2019)


Art. 8º Os contratos de que trata este decreto conterão cláusulas que:
I - exijam da contratada declaração de responsabilidade exclusiva sobre a
quitação dos encargos trabalhistas e sociais decorrentes do contrato;

PORTARIA MP 409/2016
Art. 2º ....
[...]
§ 2º É obrigatório que os instrumentos convocatórios e os contratos
mencionados no caput contenham cláusulas que:
I - exijam declaração de responsabilidade exclusiva da contratada sobre a
quitação dos encargos trabalhistas e sociais decorrentes do contrato;

Entretanto, no que diz respeito às obrigações trabalhistas, a jurisprudência é


pacífica no sentido de que o citado dispositivo não impede a responsabilização
subsidiária da Administração Pública. Na espécie, somente é permitida a
responsabilidade do tomador dos serviços quando esgotadas todas as
possibilidades de cobrar do principal responsável a dívida trabalhista
judicialmente reconhecida.

Esse entendimento ficou consolidado na Súmula 331 do TST, item IV, cuja
redação original era a seguinte.

121
Erivan Pereira de Franca

JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO


Súmula 331 (redação original)
IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do
empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos
serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da
administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas
públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado
da relação processual e constem também do título executivo judicial (art.
71 da Lei nº 8.666, de 21.06.1993).

O mencionado verbete da Súmula da Jurisprudência do TST resultou do


julgamento do Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.º TST-IUJ-RR-
297.751/96, cuja ementa transcrevemos parcialmente a seguir, de modo a permitir
a clara percepção do entendimento do Tribunal que conduziu à edição da Súmula
331:
JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO
INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA – ENUNCIADO Nº 331
DO TST – RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA – ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA –
ART. 71 DA LEI Nº 8.666/93.
Embora o artigo 71 da Lei nº 8.666/93 contemple a ausência de
responsabilidade da Administração Pública pelo pagamento dos encargos
trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução
do contrato, é de se consignar que a aplicação do referido dispositivo
somente se verifica na hipótese em que o contratado agiu dentro de regras
e procedimentos normais de desenvolvimento de suas atividades, assim
como de que o próprio órgão da administração que o contratou pautou-se
nos estritos limites e padrões da normatividade pertinente. Com efeito,
evidenciado, posteriormente, o descumprimento de obrigações, por parte
do contratado, entre elas as relativas aos encargos trabalhistas, deve ser
imposta à contratante a responsabilidade subsidiária. Realmente, nessa
hipótese, não se pode deixar de lhe imputar, em decorrência desse seu
comportamento omisso ou irregular, ao não fiscalizar o cumprimento das
obrigações contratuais assumidas pelo contratado, em típica culpa in
vigilando, a responsabilidade subsidiária e, consequentemente, seu dever
de responder, igualmente, pelas consequências do inadimplemento do
contrato. Admitir-se o contrário, seria menosprezar todo um arcabouço
jurídico de proteção ao empregado e, mais do que isso, olvidar que a
Administração Pública deve pautar seus atos não apenas atenta aos
princípios da legalidade, da impessoalidade, mas sobretudo, pelo da
moralidade pública, que não aceita e não pode aceitar, num contexto de
evidente ação omissiva ou comissiva, geradora de prejuízos a terceiro, que
possa estar ao largo de qualquer corresponsabilidade do ato administrativo
que pratica. Registre-se, por outro lado, que o art. 37, § 6º, da
Constituição Federal consagra a responsabilidade objetiva da
Administração, sob a modalidade de risco administrativo, estabelecendo,
portanto, sua obrigação de indenizar sempre que cause danos a terceiro.
Pouco importa que esse dano se origine diretamente da Administração,

122
Erivan Pereira de Franca

ou, indiretamente, de terceiro que com ela contratou e executou a obra


ou serviço, por força ou decorrência de ato administrativo.
(TST-IUJ-RR-297.751/96, DJ 20/10/2000)

Verifica-se que a atribuição da responsabilidade subsidiária decorre, segundo


o TST, da culpa in vigilando da Administração na fiscalização dos contratos de
terceirização, fiscalização essa negligente ou omissa no que tange à observância,
pelo contratado, da legislação trabalhista.

Ademais, o TST entende que a condenação subsidiária é medida de justiça,


vez que o tomador dos serviços é o beneficiário direto do trabalho executado pela
mão de obra terceirizada:
JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO
Agravo de instrumento em recurso de revista. Ente público.
Responsabilização trabalhista de entes estatais terceirizantes. Súmula 331,
IV/TST. A Súmula 331, IV/TST, ao estabelecer a responsabilidade
subsidiária da entidade tomadora de serviços, tem o mérito de buscar
alternativas para que o ilícito trabalhista não favoreça aquele que já foi
beneficiário do trabalho perpetrado. Realiza, ainda, de forma implícita, o
preceito isonômico, consubstanciado no art. 5º, caput e I, da CF. Agravo de
Instrumento desprovido.
(AIRR - 139440-31.1998.5.02.0315, DJ 13/06/2008)

O Supremo Tribunal Federal, chamado a manifestar-se em diversas


ocasiões sobre possível inconstitucionalidade da matéria veiculada pela Súmula
331 do TST, na medida em que afastaria a aplicação da Lei 8.666/93, na sua
redação original, ora analisada, sempre entendeu que a análise da matéria é de
índole infraconstitucional, a impedir o exame por aquela Suprema Corte, com
assentado no aresto a seguir transcrito, que bem sintetiza o entendimento então
predominante.
JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
Trabalhista. Empresa prestadora de serviços. Débitos trabalhistas.
Responsabilidade subsidiária do ente público. Enunciado 331, IV, do TST.
Ofensa reflexa à constituição federal. I - A jurisprudência da Corte é no
sentido de que o debate acerca da responsabilidade subsidiária do ente
público pelos débitos trabalhistas de empresa contratada para prestação
de serviços torna inviável o Recurso extraordinário, por envolver questões
de caráter infraconstitucional. II - Agravo regimental improvido.
(STF-AI-AgR-648654/PE, DJ de 31/10/2007)
Ver também: AI-AgR 580049/DF, Relator Min. CELSO DE MELLO, 2ª Turma,
DJU 29-09-2006, p. 58.
Veja também os seguintes julgados do TST sobre a matéria: Ag-AIRR 55140-
97.2008.5.03.0141 e Ag- AIRR 54140-202008.5.03.0058.

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Erivan Pereira de Franca

No âmbito do Superior Tribunal de Justiça, o entendimento sempre foi


pacífico no sentido da aplicabilidade da Súmula 331 do TST. Confira, a respeito, os
julgados adiante transcritos.
JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Administrativo. Contrato de prestação de serviço rural temporário.
Possibilidade. Enunciado N° 331 do TST. Responsabilidade pelas
obrigações trabalhistas.
6. A responsabilidade do tomador de serviços é subsidiária, consoante o
item IV do enunciado 331 do TST. A responsabilidade subsidiária pressupõe
a obrigação de um devedor principal, in casu, a empresa agenciadora de
mão-de-obra. Nesta, a responsabilidade direta é do devedor originário, e só
se transfere a responsabilidade para o devedor subsidiário quando o
primeiro for inadimplente.
7. Impor a responsabilidade solidária ao tomador de serviços implica em
inibir o mercado das empresas prestadoras de serviços de mão-de-obra
especializada, o que afronta o cânone dos arts. 170 e 193 da Carta
Constitucional, que asseguram a livre iniciativa e a valorização do trabalho
humano como cânones da ordem econômica nacional.
8. Recurso especial provido.
(REsp 542203/SC, DJU 25.02.2004)

JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA


1. A empresa tomadora de serviços não é solidária com a prestadora de
serviços, segundo a orientação do Enunciado 331 do TST. O tomador
somente responderá se o prestador não quitar a dívida trabalhista ou se o
seu patrimônio for insuficiente para o pagamento do débito. Trata-se,
portanto, de responsabilidade pelo pagamento das verbas trabalhistas em
função da inidoneidade da prestadora e da culpa in eligendo, ressalvando
hipótese de ação regressiva contra esta, o que se verifica do art. 455 da
CLT.
(REsp 503197/PR, DJU 20.10.2003)

JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA


9. O tomador de serviços tem o poder-dever de exigir da empresa locadora
de mão-de-obra que comprove, mensalmente, o registro dos
trabalhadores, e que vem cumprindo as obrigações trabalhistas e
previdenciárias, porquanto responde subsidiariamente em caso de
ausência de idoneidade econômica ou financeira da empregadora.
(Precedente do STJ).
(REsp 542.203/SC)

O Tribunal de Contas da União, de há muito, tem entendimento semelhante,


a confirmar que o administrador deve estar atento, para não dar causa à

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Erivan Pereira de Franca

responsabilização da Administração, ao não fiscalizar adequadamente os contratos


a seu cargo, de modo que seja a União – na esfera federal – obrigada a indenizar os
trabalhadores das empresas prestadoras de serviços.
JURISPRUDÊNCIA DO TCU
9.3. recomendar ao [...] que fiscalize a execução dos contratos de
prestação de serviços, em especial no que diz respeito à obrigatoriedade
de a contratada arcar com todas as despesas decorrentes de obrigações
trabalhistas relativas a seus empregados, de modo a evitar a
responsabilização subsidiária da entidade pública, uma vez que a ausência
de pendência por ocasião da assinatura do contrato não assegura que isso
não venha a ocorrer durante a execução do contrato;
(Acórdão 1391/2009 – Plenário)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
9.4. determinar [que altere o contrato] de forma a:
9.4.3. condicionar o pagamento dos serviços contratados à apresentação de
documento comprobatório do recolhimento mensal do INSS e do FGTS a
cargo da empresa contratada, gerado pelo SEFIP - Sistema Empresa de
Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social (Guia de
Recolhimento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço e Informações à
Previdência Social - GFIP; Guia de Recolhimento do FGTS - GRF ou
documento equivalente), de acordo com a legislação e os padrões
estabelecidos pela Previdência Social e pela Caixa Econômica Federal;
[VOTO]
25. Além disso, a deficiência nos controles para comprovar o recolhimento
mensal do INSS e do FGTS, faz surgir a possibilidade de responsabilização
solidária da Administração pelos encargos previdenciários resultantes da
execução contratual, como estabelece o §2º, do art. 7º, da Lei nº 8.666/93,
bem como de responsabilidade subsidiária quanto aos encargos
trabalhistas, no caso o FGTS, conforme jurisprudência firmada no Tribunal
Superior do Trabalho, por meio da Súmula nº 331.
(Acórdão 1009/2011 – Plenário)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
1. determinar [...] que, no âmbito da fiscalização do contrato [...], confira
especial atenção à análise do cumprimento das obrigações trabalhistas por
parte da contratada, em especial no que concerne às disposições da
convenção coletiva de trabalho, medida com o fito de evitar eventual dano
ao Erário decorrente da responsabilização subsidiariária do tomador dos
serviços, in casu, a Administração, quanto às aludidas obrigações;
(Acórdão 1662/2008 – Segunda Câmara)

125
Erivan Pereira de Franca

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
9.3.4. fiscalize a execução dos contratos de prestação de serviços, em
especial no que diz respeito à obrigatoriedade de a contratada arcar com
todas as despesas decorrentes de obrigações trabalhistas relativas a seus
empregados, de modo a evitar a responsabilização subsidiária da entidade
pública ;
(Acórdão 112/2007 – Plenário)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
[VOTO CONDUTOR]
Nos termos da Súmula 331, inciso IV, do TST, a eventual responsabilidade
subsidiária da Administração Pública restringe-se à hipótese em que esta
seja tomadora de serviços prestados por empresa ou entidade
inadimplente no recolhimento de obrigações trabalhistas, e desde que a
contratante haja participado da relação processual ou conste de título
executivo extrajudicial. Este enunciado não autoriza o estabelecimento de
vínculo empregatício com a União ou com qualquer de suas entidades
vinculadas sem prévia aprovação em concurso público, o que é
expressamente vedado pelo inciso II da Súmula 331 do TST.
(Acórdão 1823/2006 – Plenário)

5.3.2. Reflexos do julgamento da ADC-16 pelo STF e a nova redação da


Súmula 331 do TST

O posicionamento jurisprudencial sobre a questão da responsabilidade


subsidiária da Administração Pública em matéria trabalhista estava consolidado,
nos moldes das decisões mencionadas anteriormente.

Ocorre que, em 24.10.2010, o STF finalmente julgou a ADC-16, proposta


pelo Governador do Distrito Federal, que pediu ao Tribunal para declarar
constitucional o art. 71, § 1º da Lei 8.666/93.

O objetivo da ação era, clara e ostensivamente, impedir a aplicação da Súmula


331 do TST, porquanto o Judiciário Trabalhista passou a condenar
sistematicamente os tomadores de serviço pelo simples fato da terceirização
comprovada pelos respectivos contratos.

É importante registrar que, quando do julgamento da ADC-16, pendiam de


apreciação, pelo STF, inúmeras Reclamações propostas contra decisões do
Judiciário Trabalhista que aplicavam a Súmula 331 do TST.

Tais Reclamações arguiam basicamente que a aplicação do item IV da Súmula


331 do TST – na redação original (que imputa responsabilidade subsidiária à
126
Erivan Pereira de Franca

Administração) – por órgão fracionário de Tribunal (Turmas do TST, por exemplo),


resultaria em desrespeito à Súmula Vinculante n.º 10 do STF, cujo teor é o
seguinte:
JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
Súmula Vinculante n.º 10
Viola a cláusula de reserva de Plenário (CF, artigo 97), a decisão de órgão
fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a
inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua
incidência no todo ou em parte.

Era exatamente o que acontecia quando se aplicava a Súmula 331 do TST, ou


seja, negativa implícita de vigência do § 1º do art. 71 da Lei 8.666/93, ou, em
outros termos, declaração tácita de inconstitucionalidade do dispositivo, sem que
tivesse havido manifestação do Plenário ou do Órgão Especial, como determina o
art. 97 da Constituição Federal.
CONSTITUÇÃO FEDERAL
Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos
membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a
inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público.

Pois bem, o STF, ao julgar a ADC-16, declarou constitucional o dispositivo


inquinado da Lei de Licitações e Contratos e vedou a responsabilização subsidiária
de modo automático:
JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
Responsabilidade contratual. Subsidiária. Contrato com a administração
pública. Inadimplência negocial do outro contraente. Transferência
consequente e automática dos seus encargos trabalhistas, fiscais e
comerciais, resultantes da execução do contrato, à administração.
Impossibilidade jurídica. Consequência proibida pelo art., 71, § 1º, da Lei
federal nº 8.666/93. Constitucionalidade reconhecida dessa norma. Ação
direta de constitucionalidade julgada, nesse sentido, procedente. Voto
vencido. É constitucional a norma inscrita no art. 71, § 1º, da Lei federal nº
8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação dada pela Lei nº 9.032, de
1995.
(ADC 16, julgamento 24.10.2010; DJe 08-09-2011)

Como consequência do julgamento da ADC-16, o mérito das Reclamações


passou a ser apreciado monocraticamente, por autorização do Plenário, pelos
relatores, que passaram a, sistematicamente, cassar as decisões do Judiciário
Trabalhista que aplicam a Súmula 331 do TST. A matéria só é levada ao escrutínio
do Pleno caso admitido Agravo. Em sua quase totalidade, as decisões do Plenário

127
Erivan Pereira de Franca

do STF posteriores ao julgamento da ADC-16 cassaram os julgados trabalhistas que


aplicaram a Súmula 331 do TST.
JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. ADMINISTRATIVO.
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. IMPOSSIBILIDADE DE TRANSFERIR
PARA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA A OBRIGAÇÃO DE PAGAR OS
ENCARGOS TRABALHISTAS RESULTANTES DA EXECUÇÃO DE CONTRATO
ADMINISTRATIVO. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 71, § 1º, DA LEI N.
8.666/1993 RECONHECIDA NA AÇÃO DECLARATÓRIA DE
CONSTITUCIONALIDADE N. 16. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO
QUAL SE NEGA PROVIMENTO.
(Rcl 12926 AgR, DJe-09-02-2012)

JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL


1. Acórdão que entendeu ser aplicável ao caso o que dispõe o inciso IV da
Súmula TST 331, sem a consequente declaração de inconstitucionalidade
do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993 com a observância da cláusula da
reserva de Plenário, nos termos do art. 97 da Constituição Federal. 2. Não
houve no julgamento do Incidente de Uniformização de Jurisprudência TST-
IUJ-RR-297.751/96 a declaração formal da inconstitucionalidade do art. 71,
§ 1º, da Lei 8.666/1993, mas apenas e tão somente a atribuição de certa
interpretação ao mencionado dispositivo legal. 3. Informações prestadas
pela Presidência do Tribunal Superior do Trabalho. 4. As disposições
insertas no art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993 e no inciso IV da Súmula TST
331 são diametralmente opostas. 5. O art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993
prevê que a inadimplência do contratado não transfere aos entes públicos a
responsabilidade pelo pagamento de encargos trabalhistas, fiscais e
comerciais, enquanto o inciso IV da Súmula TST 331 dispõe que o
inadimplemento das obrigações trabalhistas pelo contratado implica a
responsabilidade subsidiária da Administração Pública, se tomadora dos
serviços. [...] 6. O acórdão impugnado, ao aplicar ao presente caso a
interpretação consagrada pelo Tribunal Superior do Trabalho no item IV
do Enunciado 331, esvaziou a força normativa do art. 71, § 1º, da Lei
8.666/1993. 7. Ocorrência de negativa implícita de vigência ao art. 71, § 1º,
da Lei 8.666/1993, sem que o Plenário do Tribunal Superior do Trabalho
tivesse declarado formalmente a sua inconstitucionalidade. 8. Ofensa à
autoridade da Súmula Vinculante 10 devidamente configurada. 9. Agravo
regimental provido. 10. Procedência do pedido formulado na presente
reclamação. [...] 11. Cassação do acórdão impugnado.
(Rcl 8150 AgR, Rel. Min. ELLEN GRACIE, Pleno, DJe 03-03-2011)

JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL


Agravo Regimental em Reclamação. 2. Direito do Trabalho. Súmula 331, IV,
do Tribunal Superior do Trabalho. Acórdão de Órgão Fracionário. Violação à
Cláusula de Reserva de Plenário. Súmula Vinculante 10. Ocorrência. 3.
Responsabilidade Subsidiária da Administração Pública. Afastamento. Art.

128
Erivan Pereira de Franca

71, § 1º, da Lei 8.666/1993. Constitucionalidade. Precedente. ADC 16. 4.


Agravo regimental a que se dá provimento, para reconsiderar a decisão
agravada e julgar procedente a reclamação.
(Rcl 9894 AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, Dje 17-02-2011)

JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL


5. É inegável – e incompreensível juridicamente - o descumprimento das
decisões proferidas por este Supremo Tribunal Federal nos autos de
reclamação e na Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 16.
[...] Portanto, apesar de ter proferido outra decisão por força do que
decidido nesta reclamação, a Segunda Turma do Tribunal Regional do
Trabalho da 3ª Região reiterou o provimento e, mais uma vez, e em
manifesto descumprimento agora da decisão que lhe impôs novo
julgamento em conformidade com a Constituição, afastou novamente a
aplicação do § 1º do art. 71 da Lei n. 8.666/1993, e concluiu pela
responsabilidade subsidiária da Administração Pública por obrigações
trabalhistas de empregado que não compõe os seus quadros. De se anotar
o que antes ponderado neste Supremo Tribunal: “Que não está o Juiz
adstrito à letra da lei, não se nega; que o fundamento da moral da aplicação
do texto legal não lhe é estranho, não se objeta; que a equidade, os fins
sociais, o bem comum devem inspirá-lo, não só se reconhece, de
consciência, como se afirma em disposição expressa. Mas, por outro lado,
que o Juiz não se substitui ao legislador e não julga ‘contralegem’; que não
despreza e descumpre a norma impositiva, é tanto regra jurídica como
regra moral: porque seria imoral que se autorizasse o Juiz negar aplicação à
lei sob o fundamento moral de que sua consciência a ela se opunha.
Estabelecer-se-ia o reino do arbítrio, da vontade de cada um, erigida em
Juízo soberano. O que equivaleria a não haver Juízo que pudesse impor-se a
todos. (…). Mitigue o Juiz o rigor da lei, aplique-a com equidade e
equanimidade; dose-lhe a dureza ante a fraqueza humana; é de seu dever e
deve ser o seu comportamento. Mas não a enfrente para negá-la, que não
se constrói assim o direito” (RE 93.701, DJ 11.10.1985)
6. Pelo exposto, na linha do entendimento firmado por este Supremo
Tribunal, casso a decisão proferida [...]e determino que outra decisão seja
proferida como de direito.
(Rcl 12080, DJe 9.11.2011)
Vide também: Rcl 13481 MC, DJe 30/03/2012

JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL


AGRAVO DE INSTRUMENTO. ENCARGOS TRABALHISTAS. PRESTADORA DE
SERVIÇOS. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.
CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 71, § 1º, DA LEI 8.666/93. PRECEDENTE
DO PLENÁRIO. [...]
O agravo merece provimento. É que o Plenário desta Suprema Corte,
instado a se manifestar sobre a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da
Lei n°. 8.666/93, nos autos da ADC n. 16, Relator o Ministro Cezar Peluso,

129
Erivan Pereira de Franca

DJe de 9.9.2011, reconheceu a constitucionalidade do aludido diploma


legal. O julgado restou assim ementado: [omissis] Em face do exposto,
estando o acórdão recorrido em confronto com a jurisprudência do
Supremo Tribunal Federal, DOU PROVIMENTO ao agravo de instrumento,
que converto em RECURSO EXTRAORDINÁRIO e, desde logo, DOU-LHE
PROVIMENTO.
(AI 760203, Rel. Min. LUIZ FUX, Dje 09/04/2012)

Porém, estranhamente, a partir de 2013, o STF passou a manter os


acórdãos da Justiça Trabalhista que aplicam a Súmula 331 do TST, nos quais
fica evidenciada, expressamente, a culpa da Administração pela ocorrência do dano
ao trabalhador.

As decisões do STF pela manutenção dos acórdãos trabalhistas geralmente se


fundam na impossibilidade de apreciação da matéria fática constante dos autos,
porquanto as condenações na esfera trabalhista são fundamentadas na verificação,
no caso concreto, da ocorrência de culpa in vigilando pela Administração
(fiscalização omissa ou negligente).

Por outro lado, não havendo expressa menção, no acórdão reclamado, da


comprovação da mencionada culpa da Administração, a decisão do STF tem sido,
sistematicamente, pela cassação do julgado.

Verifica-se uma clara tendência, na Corte Suprema, de mitigar o alcance do


acórdão da ADC 16, para legitimar a condenação subsidiária da Administração,
a despeito da vedação expressa do § 1º do art. 71 da Lei 8.666/93, declarado
constitucional pelo STF. E tal mitigação dá-se quando se verifica, no caso concreto,
a ocorrência de culpa da Administração na fiscalização do contrato – matéria fática,
cujo exame é da competência das instâncias judiciárias ordinárias. Para ilustrar,
citem-se os seguintes arestos:
JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
EMENTA AGRAVO REGIMENTAL EM RECLAMAÇÃO. RESPONSABILIDADE
SUBSIDIÁRIA DO ENTE PÚBLICO. DEVERES DE FISCALIZAÇÃO DO
CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS. DISTRIBUIÇÃO DO
ÔNUS DA PROVA. AUSÊNCIA DE AFRONTA À DECISÃO PROFERIDA NA ADC
16 OU CONTRARIEDADE À SÚMULA VINCULANTE 10/STF. PRECEDENTES. 1.
O registro da omissão da Administração Pública quanto ao poder-dever de
fiscalizar o adimplemento, pela contratada, das obrigações legais que lhe
incumbiam - a caracterizar a culpa in vigilando-, ou da falta de prova
acerca do cumprimento dos deveres de fiscalização - de observância
obrigatória-, não caracteriza afronta à ADC 16. 2. Inviável o uso da
reclamação para reexame de conjunto probatório. Precedentes. 3. A
afronta à Súmula Vinculante 10 se dá quando o sentido conferido a
determinada norma por órgão fracionário de tribunal acaba por deixá-la à
margem do ordenamento jurídico, sem qualquer aplicabilidade, de forma
130
Erivan Pereira de Franca

direta - com o reconhecimento da inconstitucionalidade - ou indireta - com


o completo esvaziamento do conteúdo da norma, a eliminar suas hipóteses
de incidência. A violação da reserva de plenário não se configura na mera
interpretação de determinada norma à luz da Carta Política. Agravo
regimental conhecido e não provido.
(Rcl 22197 AgR, Primeira Turma, DJe-PUBLIC 05-10-2016)

JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL


EMENTA AGRAVO REGIMENTAL EM RECLAMAÇÃO. RESPONSABILIDADE
SUBSIDIÁRIA DO ENTE PÚBLICO. DEVERES DE FISCALIZAÇÃO DO
CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS. DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS
DA PROVA. AUSÊNCIA DE AFRONTA À DECISÃO PROFERIDA NA ADC 16 OU
CONTRARIEDADE À SÚMULA VINCULANTE 10/STF. PRECEDENTES. 1. O
registro da omissão da Administração Pública quanto ao poder-dever de
fiscalizar o adimplemento, pela contratada, das obrigações legais que lhe
incumbiam - a caracterizar a culpa in vigilando-, ou da falta de prova
acerca do cumprimento dos deveres de fiscalização - de observância
obrigatória-, não caracteriza afronta à ADC 16. 2. Inviável o uso da
reclamação para reexame de conjunto probatório. Precedentes. 3. A
afronta à Súmula Vinculante 10 se dá quando o sentido conferido a
determinada norma por órgão fracionário de tribunal acaba por deixá-la à
margem do ordenamento jurídico, sem qualquer aplicabilidade, de forma
direta - com o reconhecimento da inconstitucionalidade - ou indireta - com
o completo esvaziamento do conteúdo da norma, a eliminar suas hipóteses
de incidência. A violação da reserva de plenário não se configura na mera
interpretação de determinada norma à luz da Carta Política. Agravo
regimental conhecido e não provido.
(Rcl 15512 AgR, Primeira Turma, DJe-PUBLIC 12-04-2016)

JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL


Ementa: Agravo Regimental na Reclamação. Responsabilidade Subsidiária.
Artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93. Constitucionalidade. ADC 16.
Administração Pública. Dever de fiscalização. responsabilidade do
Município. Afronta à Súmula Vinculante 10. Inocorrência. Agravo
regimental a que se nega provimento. 1. A Administração tem o dever de
fiscalizar o fiel cumprimento do contrato pelas empresas prestadoras de
serviço, também no que diz respeito às obrigações trabalhistas referentes
aos empregados vinculados ao contrato celebrado, sob pena de atuar com
culpa in eligendo ou in vigilando. 2. A aplicação do artigo 71, § 1º, da Lei n.
8.666/93, declarado constitucional pelo Supremo Tribunal Federal, no
julgamento da ADC 16, não exime a entidade da Administração Pública do
dever de observar os princípios constitucionais a ela referentes, entre os
quais os da legalidade e da moralidade administrativa. 3. A decisão que
reconhece a responsabilidade do ente público com fulcro no contexto
fático-probatório carreado aos autos não pode ser alterada pelo manejo da
reclamação constitucional. Precedentes: Rcl 11985-AgR, Rel. Min. CELSO DE
MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 21/02/2013, PROCESSO ELETRÔNICO
DJe-050 DIVULG 14-03-2013 PUBLIC 15-03-2013. 4. A ausência de juízo de
131
Erivan Pereira de Franca

inconstitucionalidade acerca da norma citada na decisão impugnada afasta


a violação à Súmula Vinculante 10 desta Corte. 5. A impugnação específica
da decisão agravada, quando ausente, conduz ao desprovimento do agravo
regimental. Súmula 287 do STF. Precedentes: Rcl nº 5.684/PE-AgR, Tribunal
Pleno, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe-152 de 15/8/08; ARE 665.255-
AgR/PR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, Dje 22/5/2013; AI
763.915-AgR/RJ, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 7/5/2013. 6.
Agravo regimental a que se nega provimento.
(Rcl 19845 AgR, DJe-PUBLIC 08-05-2015)

JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL


Ementa: Agravo Regimental na Reclamação. Responsabilidade Subsidiária.
Artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93. Constitucionalidade. ADC 16.
Administração Pública. Dever de fiscalização. Responsabilidade do estado.
Agravo regimental a que se nega provimento. 1. A Administração tem o
dever de fiscalizar o fiel cumprimento do contrato pelas empresas
prestadoras de serviço, também no que diz respeito às obrigações
trabalhistas referentes aos empregados vinculados ao contrato celebrado,
sob pena de atuar com culpa in eligendo ou in vigilando. 2. A aplicação do
artigo 71, § 1º, da Lei n. 8.666/93, declarado constitucional pelo Supremo
Tribunal Federal, no julgamento da ADC 16, não exime a entidade da
Administração Pública do dever de observar os princípios constitucionais a
ela referentes, entre os quais os da legalidade e da moralidade
administrativa. 3. A decisão que reconhece a responsabilidade do ente
público com fulcro no contexto fático-probatório carreado aos autos não
pode ser alterada pelo manejo da reclamação constitucional. Precedentes:
Rcl 11985-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em
21/02/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-050 DIVULG 14-03-2013 PUBLIC
15-03-2013. 4. Agravo regimental a que se nega provimento.
(Rcl 14729 AgR, DJe-025 PUBLIC 06-02-2015)

JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL


E M E N T A: RECLAMAÇÃO – ALEGAÇÃO DE DESRESPEITO À AUTORIDADE
DA DECISÃO PROFERIDA, COM EFEITO VINCULANTE, NO EXAME DA ADC
16/DF – INOCORRÊNCIA – RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA POR DÉBITOS TRABALHISTAS (LEI Nº 8.666/93,
ART. 71, § 1º) – ATO JUDICIAL DE QUE SE RECLAMA PLENAMENTE
JUSTIFICADO PELO RECONHECIMENTO, NO CASO, POR PARTE DAS
INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS, DE SITUAÇÃO CONFIGURADORA DE
RESPONSABILIDADE SUBJETIVA (QUE PODE DECORRER TANTO DE CULPA
“IN VIGILANDO” QUANTO DE CULPA “IN ELIGENDO” OU “IN OMITTENDO”)
– DEVER JURÍDICO DAS ENTIDADES PÚBLICAS CONTRATANTES DE BEM
SELECIONAR E DE FISCALIZAR O CUMPRIMENTO, POR PARTE DAS
EMPRESAS CONTRATADAS, DAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS REFERENTES
AOS EMPREGADOS VINCULADOS AO CONTRATO CELEBRADO (LEI Nº
8.666/93, ART. 67), SOB PENA DE ENRIQUECIMENTO INDEVIDO DO PODER
PÚBLICO E DE INJUSTO EMPOBRECIMENTO DO TRABALHADOR – SITUAÇÃO
QUE NÃO PODE SER COONESTADA PELO PODER JUDICIÁRIO – ARGUIÇÃO
132
Erivan Pereira de Franca

DE OFENSA AO POSTULADO DA RESERVA DE PLENÁRIO (CF, ART. 97) –


SÚMULA VINCULANTE Nº 10/STF – INAPLICABILIDADE – INEXISTÊNCIA, NA
ESPÉCIE, DE JUÍZO OSTENSIVO, DISFARÇADO OU DISSIMULADO DE
INCONSTITUCIONALIDADE DE QUALQUER ATO ESTATAL – CARÁTER
SOBERANO DO PRONUNCIAMENTO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS SOBRE
MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA – CONSEQUENTE INADEQUAÇÃO DA VIA
PROCESSUAL DA RECLAMAÇÃO PARA EXAME DA OCORRÊNCIA, OU NÃO,
DO ELEMENTO SUBJETIVO PERTINENTE À RESPONSABILIDADE CIVIL DA
EMPRESA OU DA ENTIDADE PÚBLICA TOMADORA DO SERVIÇO
TERCEIRIZADO – PRECEDENTES.
(Rcl 16059 AgR, DJe-021 PUBLIC 30-01-2015)

JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL


EMENTA Agravo regimental em reclamação. Responsabilidade subsidiária
da Administração Pública. Contrariedade ao que foi decidido na ADC nº
16/DF. Ausência de comprovação do elemento subjetivo do ato ilícito.
Aplicação automática da Súmula TST nº 331. Atribuição de culpa ao ente
público por presunção. Inadmissibilidade. Agravo regimental não provido.
1. Responsabilidade subsidiária da Administração Pública pelo pagamento
de verbas trabalhistas como consequência direta do inadimplemento
dessas verbas pela empregadora, a indicar a culpa in vigilando da
Administração Pública. 2. Ausência de comprovação do elemento subjetivo
do ato ilícito imputável ao Poder Público.
(Rcl 16054 AgR, DJe-035 PUBLIC 20-02-2014)

JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL


Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. CONTRATO
ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO
PÚBLICA. RECONHECIMENTO POR PRESUNÇÃO. AFRONTA À AUTORIDADE
DA DECISÃO PROFERIDA NA ADC 16. CONFIGURAÇÃO. 1. Afronta a
autoridade da decisão proferida no julgamento da ADC 16 (Min. Cezar
Peluso, Pleno, DJe 9/9/2011) a transferência à Administração Pública da
responsabilidade pelo pagamento de encargos trabalhistas sem a
indicação de específica conduta que fundamente o reconhecimento de
sua culpa.
(Rcl 20905 AgR, Segunda Turma, DJe PUBLIC 10-08-2015)

JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL


E M E N T A: RECLAMAÇÃO – ARGUIÇÃO DE OFENSA AO POSTULADO DA
RESERVA DE PLENÁRIO (CF, ART. 97) – SÚMULA VINCULANTE Nº 10/STF –
INAPLICABILIDADE – INEXISTÊNCIA, NA ESPÉCIE, DE JUÍZO OSTENSIVO,
DISFARÇADO OU DISSIMULADO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE
QUALQUER ATO ESTATAL – PRECEDENTES – ALEGADO DESRESPEITO À
AUTORIDADE DA DECISÃO PROFERIDA, COM EFEITO VINCULANTE, NO
EXAME DA ADC 16/DF – RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO PODER
PÚBLICO POR DÉBITOS TRABALHISTAS (LEI Nº 8.666/93, ART. 71, § 1º) –

133
Erivan Pereira de Franca

AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO PRECISA DOS ELEMENTOS FÁTICOS E


PROBATÓRIOS APTOS A SUBSIDIAREM A IMPUTAÇÃO DE
COMPORTAMENTO CULPOSO À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA –
IMPRESCINDIBILIDADE DA COMPROVAÇÃO, EM CADA CASO, DA
CONDUTA ATRIBUÍDA À ENTIDADE PÚBLICA CONTRATANTE QUE
EVIDENCIE A SUA CULPA “IN OMITTENDO”, “IN ELIGENDO” OU “IN
VIGILANDO” – PRECEDENTES – RESSALVA DA POSIÇÃO DO RELATOR DESTA
CAUSA – OBSERVÂNCIA, CONTUDO, DO POSTULADO DA COLEGIALIDADE –
RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO.
(Rcl 22273 AgR, Segunda Turma, PUBLIC 17-02-2016)

Embora a ADC-16 tenha sido julgada em 24.10.2010, a publicação do


acórdão deu-se somente em 8.9.2011, quase um ano depois! No interregno, o
TST modificou a redação da Súmula 331, a propósito de adequá-la ao
entendimento do STF.

Assim, por força da Resolução 174/2011 (DEJT 31.5.2011), o verbete passou


a ter a seguinte redação (destacamos):
JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO
Súmula 331 (redação atual)
I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal,
formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no
caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).
II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta,
não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública
direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).
III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de
serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e
limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do
tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.
IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do
empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos
serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação
processual e conste também do título executivo judicial.
V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta
respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso
evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei
n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento
das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como
empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero
inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa
regularmente contratada.
VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas
as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação
laboral.

134
Erivan Pereira de Franca

Como consequência imediata da nova redação da Súmula 331 do TST, o


Judiciário Trabalhista passou a, efetivamente, verificar, no processo, a existência da
culpa da Administração, caracterizada pela fiscalização omissa ou negligente.

Quais são as consequências do novo entendimento do TST no que diz


respeito à gestão e fiscalização dos contratos de terceirização? Podemos sintetizar
o quadro atual, nos seguintes termos:

➢ A culpa da Administração (fiscalização omissa ou negligente) deve ser


provada no processo judicial

➢ O ônus da prova é, em regra, da Administração, porquanto o trabalhador é


parte hipossuficiente na relação processual

➢ Não havendo culpa da Administração, não lhe será imputada


responsabilidade subsidiária

➢ Havendo culpa, atribui-se a responsabilidade subsidiária; o gestor pode


vir a ser responsabilizado em ação regressiva, em tomada de contas
especial e no âmbito administrativo.

Impende noticiar que o Supremo Tribunal Federal, em recente deliberação,


ao apreciar Recurso Extraordinário na sistemática da Repercussão Geral, fixou
tese segundo a qual a culpa da Administração Pública não é presumida, nem pode
ser-lhe imputada responsabilidade pelo simples fato de ter sido tomadora dos
serviços do terceirizado reclamante.
JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
7. O art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, ao definir que a inadimplência do
contratado, com referência aos encargos trabalhistas, não transfere à
Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, representa
legítima escolha do legislador, máxime porque a Lei nº 9.032/95 incluiu no
dispositivo exceção à regra de não responsabilização com referência a
encargos trabalhistas.
8. Constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 já reconhecida
por esta Corte em caráter erga omnes e vinculante: ADC 16, Relator(a):
Min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 24/11/2010.
9. Recurso Extraordinário parcialmente conhecido e, na parte admitida,
julgado procedente para fixar a seguinte tese para casos semelhantes: “O
inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado
não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a
responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou
subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93”.
(RE 760.931/DF. Julgamento: 26.04.2017. DJe PUBLIC 12-09-2017)

135
Erivan Pereira de Franca

Reafirmou-se, assim, naquela assentada, o entendimento do Tribunal


expresso no julgamento da ADC 16. Nenhuma inovação, portanto.

Ao contrário do que muitos afirmam, o STF não determinou que compete ao


trabalhador o ônus de provar que a omissão ou negligência da Administração na
fiscalização do adimplemento das obrigações trabalhistas e previdenciárias.
Entendemos que essa e outras recentes deliberações do STF não resolvem em
definitivo o problema, vale dizer, a Justiça do Trabalho continuará a aplicar a
Súmula 331 do TST e reclamações continuarão a ser levadas ao Supremo.

5.3.3. Alcance da responsabilidade subsidiária

Sobre quais parcelas pode a Administração vir a ser responsabilizada? No


âmbito doutrinário, os estudiosos da matéria sempre defenderam a possibilidade
de responsabilização do tomador dos serviços por todas as parcelas inadimplidas
pela empresa contratada, sem qualquer distinção.
DOUTRINA
Todas as parcelas contratuais devidas pela empresa ao obreiro terceirizado
submetem-se à responsabilidade trabalhista da empresa tomadora.
(Maurício Godinho Delgado)

Assim, a responsabilidade da Administração, como tomadora dos serviços,


envolveria todas as parcelas reclamadas pelo trabalhador, sejam encargos diretos
ou indiretos, decorrentes da relação de emprego.

Esse também é o entendimento do TST, agora consolidado na redação atual


do item VI da Súmula 331:
JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO
Súmula 331
VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas
as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação
laboral.

A possibilidade de responsabilização alcança, também, a hipótese de


terceirização ilícita (contratação de terceirizado para atividade-fim) ou de
ilicitude na execução (desvio de função).

Em tais situações, a Administração pode vir a ser condenada a indenizar o


terceirizado, conforme entendimento consolidado na Orientação Jurisprudencial
383 da SDI-1 do TST:

136
Erivan Pereira de Franca

JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO


Orientação Jurisprudencial 383, SDI-1
Terceirização. Empregados da empresa prestadora de serviços e da
tomadora. Isonomia. Art. 12, “A”, da lei nº 6.019, de 03.01.1974.
A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não
gera vínculo de emprego com ente da Administração Pública, não
afastando, contudo, pelo princípio da isonomia, o direito dos empregados
terceirizados às mesmas verbas trabalhistas legais e normativas
asseguradas àqueles contratados pelo tomador dos serviços, desde que
presente a igualdade de funções. Aplicação analógica do art. 12, “a”, da Lei
nº 6.019, de 03.01.1974.

Essa questão já está sob apreciação do Supremo Tribunal Federal, que


reconheceu a repercussão geral da matéria no RE 635.546, cujo mérito ainda não
foi apreciado.
JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
ISONOMIA - PRESTAÇÃO DE SERVIÇO TERCEIRIZADO - EMPREGADOS DO
QUADRO FUNCIONAL DA TOMADORA - ADMISSIBILIDADE DO
TRATAMENTO IGUALITÁRIO NA ORIGEM - RECURSO EXTRAORDINÁRIO -
REPERCUSSÃO GERAL CONFIGURADA.
Possui repercussão geral a controvérsia acerca da possibilidade de se
reconhecer aos empregados terceirizados os mesmos direitos conferidos
aos trabalhadores contratados pela tomadora dos serviços e vinculados à
Administração Pública, a teor do princípio da isonomia e da proibição
preceituada no artigo 7º, inciso XXXII, da Carta Maior, no que tange à
distinção laborativa.
(RE 635546 RG, DJe 03-05-2011)

137
Erivan Pereira de Franca

6. FISCALIZAÇÃO DO CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES


PREVIDENCIÁRIAS

Neste capítulo apresentaremos um breve panorama normativo e


jurisprudencial, a revelar a obrigatoriedade de a Administração contratante
fiscalizar o adimplemento, pela empresa contratada para prestar serviços
mediante cessão da mão de obra (terceirização), das obrigações previdenciárias
relacionadas aos profissionais cedidos.

A Administração Pública responde solidariamente pelos encargos


previdenciários resultantes da execução do contrato; vale dizer, em contrato de
terceirização, responde solidariamente tão somente pelos encargos relacionados
com a mão de obra cedida (art. 71, § 2º, Lei 8.666/93).

Apontaremos as normas que estipulam a vedação à contratação de pessoa


jurídica em débito com o sistema da Seguridade Social e com o Fundo de Garantia
do Tempo de Serviço (FGTS), bem como normas e jurisprudência que determinam
a fiscalização pelo órgão ou entidade contratante.

Veremos que, quanto aos documentos a exigir e aos procedimentos de


fiscalização, houve radical mudança, promovida pelo Acórdão 1214/2013 –
Plenário e incorporada à IN 02/2008 pela IN 06/2013 e agora contempladas na
novíssima IN 05/2017.

Como não concordamos plenamente com os procedimentos sugeridos pela IN


05/2017, compartilharemos um modelo de fiscalização mais abrangente e
completo, que, a nosso sentir, dá mais segurança ao contratante e mitiga
adequadamente os riscos inerentes aos contratos de terceirização. Procedimentos
que estão mais em harmonia com a recentíssima Portaria MP 409/2016, que, a
nosso sentir, é norma de hierarquia superior à mencionada Instrução Normativa.
Nessa linha, apresentaremos, ao final deste capítulo, técnicas de análise e
conferência dos documentos exigíveis da contratada.

6.1. Panorama normativo e jurisprudencial: verificação da


regularidade na contratação e durante a execução do contrato

A Administração Pública não pode contratar com pessoa jurídica que esteja
em débito com o sistema da Seguridade Social, tampouco em débito com o Fundo
de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS). Tal vedação se aplica, igualmente, às
contratações diretas.

138
Erivan Pereira de Franca

CONSTITUIÇÃO FEDERAL
Art. 195. ....
[...]
§ 3º A pessoa jurídica em débito com o sistema da seguridade social, como
estabelecido em lei, não poderá contratar com o Poder Público nem dele
receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios.

LEI 9.012/95
Art. 2º As pessoas jurídicas em débito com o FGTS não poderão celebrar
contratos de prestação de serviços ou realizar transação comercial de
compra e venda com qualquer órgão da administração direta, indireta,
autárquica e fundacional, bem como participar de concorrência pública.

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
9.2. responder ao consulente, considerando os esclarecimentos tecidos na
proposta de deliberação que conduz este acórdão, com o objetivo de
melhor delinear o objeto da consulta, que: "A comprovação de
regularidade com a Fazenda Federal, a que se refere o art. 29, III, da Lei nº
8.666/1993, poderá ser dispensada nos casos de contratações realizadas
mediante dispensa de licitação com fulcro no art. 24, incisos I e II, dessa
mesma lei."
(Acórdão 1661/2011 – Plenário)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
CONSULTA. PROCEDIMENTO A SER ADOTADO NO CASO DE INADIMPLÊNCIA
DE CONCESSIONÁRIOS DE SERVIÇOS PÚBLICOS ESSENCIAIS JUNTO AO INSS,
FGTS E OUTROS TRIBUTOS. CONHECIMENTO. CONSIDERAÇÕES SOBRE A
MATÉRIA. ENVIO DE INFORMAÇÕES AO CONSULENTE. 9.2. orientar o
consulente de que: 9.2.1. as empresas prestadoras de serviços públicos
essenciais sob o regime de monopólio, ainda que inadimplentes junto ao
INSS e ao FGTS, poderão ser contratadas pela Administração Pública, ou,
se já prestados os serviços, poderão receber o respectivo pagamento,
desde que com autorização prévia da autoridade máxima do órgão,
acompanhada das devidas justificativas, conforme prolatado na Decisão n.
431/1997 e no Acórdão n. 1.105/2006, ambos do Plenário desta Corte;
9.2.2. é possível o pagamento de serviço público essencial prestado por
empresas concessionárias que não estão sob o regime de monopólio, ainda
que inadimplentes junto ao INSS e ao FGTS, desde que com autorização
prévia da autoridade máxima do órgão, acompanhada com as devidas
justificativas, caso a rescisão contratual não se mostre mais conveniente e
oportuna, não podendo ser formalizado qualquer termo de prorrogação
dos contratos celebrados, devendo a Administração dar início a um novo
procedimento licitatório; 9.2.3.caso venha a se deparar com as hipóteses
retratadas nestes autos, deverá ser exigida da contratada a regularização
da situação e, deverão ser informados os responsáveis pelo Instituto

139
Erivan Pereira de Franca

Nacional do Seguro Social - INSS e Fundo de Garantia do Tempo de Serviço


- FGTS à respeito dos fatos;
(Acórdão 1402/2008 – Plenário)

Os documentos que demonstram tal condição, no momento da contratação,


são unicamente aqueles definidos na Lei de Licitações e Contratos.
LEI 8.666/93
Art. 29. A documentação relativa à regularidade fiscal e trabalhista,
conforme o caso, consistirá em:
I - prova de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF) ou no Cadastro
Geral de Contribuintes (CGC);
II - prova de inscrição no cadastro de contribuintes estadual ou municipal,
se houver, relativo ao domicílio ou sede do licitante, pertinente ao seu
ramo de atividade e compatível com o objeto contratual;
III - prova de regularidade para com a Fazenda Federal, Estadual e
Municipal do domicílio ou sede do licitante, ou outra equivalente, na forma
da lei;
IV - prova de regularidade relativa à Seguridade Social e ao Fundo de
Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), demonstrando situação regular no
cumprimento dos encargos sociais instituídos por lei;
[...]

A empresa contratada se compromete, por força de disposição obrigatória no


contrato, a manter-se em condições de habilitação durante toda a vigência do
negócio.
LEI 8.666/93
Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam:
[...]
XIII – a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do
contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas
as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação.

DECRETO 9.507/2018 (em vigor a partir de 22.01.2019)


Art. 8º Os contratos de que trata este decreto conterão cláusulas que:
I - exijam da contratada declaração de responsabilidade exclusiva sobre a
quitação dos encargos trabalhistas e sociais decorrentes do contrato;

PORTARIA MP 409/2016
Art. 2º ....
[...]

140
Erivan Pereira de Franca

§ 2º É obrigatório que os instrumentos convocatórios e os contratos


mencionados no caput contenham cláusulas que:
I - exijam declaração de responsabilidade exclusiva da contratada sobre a
quitação dos encargos trabalhistas e sociais decorrentes do contrato;

Tais restrições à contratação e à manutenção dos contratos são de


observância cogente pela Administração e têm sido objeto de reiteradas
determinações do Tribunal de Contas da União, como ilustra o aresto a seguir.
JURISPRUDÊNCIA DO TCU
A celebração de contrato com ente da Administração Pública pressupõe a
demonstração de regularidade com o fisco e perante o FGTS da
contratada e da entidade que a controla.
O relator entendeu ter havido vício na contratação, visto que, consoante
disposto no art. 195, § 3º, da Constituição Federal, “a pessoa jurídica em
débito com o sistema da seguridade social, como estabelecido em lei, não
poderá contratar com o Poder Público nem dele receber benefícios ou
incentivos fiscais ou creditícios”, o que respalda o entendimento
consolidado no âmbito do Tribunal e, também, na doutrina “de que a
Administração Pública, Direta e Indireta, não pode celebrar contrato com
quem esteja em situação irregular perante o fisco, a seguridade social e o
FGTS”. Observou, ainda, a respeito do alcance da expressão Poder Público,
que a Constituição “emprega o termo Poder Público de forma abrangente,
sem especificações ou restrições, abarcando, inclusive, as sociedades
controladas, direta ou indiretamente, pelo Estado”.
(Acórdão 2161/2012 – Plenário; INFORMATIVO 119)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
9.3. alertar [...] para a necessidade de adoção de medidas saneadoras para
as seguintes irregularidades que ressalvam estas contas:
9.3.3. observar o entendimento prevalecente nesta Corte segundo o qual
(cf. Decisão 705/1994-Plenário e Acórdão 457/2005-2ª Câmara):
9.3.3.1. por força do disposto no art. 195, § 3º, da Constituição Federal, que
torna sem efeito, em parte, o permissivo do art. 32, § 1º, da Lei 8.666/1993,
a documentação relativa à regularidade fiscal e com a Seguridade Social,
prevista no art. 29, inciso IV, da Lei 8.666/1993 é de exigência obrigatória
nas licitações públicas, ainda que na modalidade convite, para
contratação de obras, serviços ou fornecimento, e mesmo que se trate de
fornecimento para pronta entrega;
9.3.3.2. a obrigatoriedade de apresentação da documentação referida no
subitem anterior é aplicável igualmente aos casos de contratação de obra,
serviço ou fornecimento com dispensa ou inexigibilidade de licitação ex vi
do disposto no § 3º do art. 195 da CF, citado;
(Acórdão 3146/2010 – Primeira Câmara)

141
Erivan Pereira de Franca

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
9.6. dar ciência à Superintendência Regional do Trabalho e Emprego no
Estado de São Paulo – SRTE/SP de que:
[...]
9.6.6. a ausência de demonstração da regularidade fiscal, trabalhista,
previdenciária e para com o FGTS das empresas contratadas nos processos
de liquidação de despesas, a exemplo do que foi constatado nos processos
47581.00027912015-96, 46219.01734012015-18 e 47570.00011912015-76,
está em desacordo com o disposto nos arts. 29, incisos III, IV e V, e 55,
inciso XIII, da Lei 8.666/1993, bem como com a jurisprudência deste
Tribunal (Acórdãos 837/2008-TCU-Plenário, 11907/2011-TCU- Segunda
Câmara, 177/2012-TCU -Plenário e 1214/2013-TCU-Plenário, dentre
outros);
(Acórdão 224/2018 – Plenário)

Com semelhante veemência Tribunal de Contas da União tem determinado


que a Administração contratante desenvolva e mantenha sistemática de
fiscalização que assegure a verificação da regularidade previdenciária e para
com o FGTS.

Até o Acórdão 1214/2013 – Plenário, o TCU determinava o exame dos


documentos exigíveis da empresa pela legislação previdenciária (folha de
pagamento, GFIP, GPS e GRF), como ilustram as deliberações a seguir parcialmente
transcritas:
JURISPRUDÊNCIA DO TCU
9.5.5. verifique a regularidade fiscal das empresas contratadas ao proceder
a pagamentos por serviços por elas prestados, devendo, ainda, restar
comprovado, no respectivo processo de pagamento, o recolhimento dos
encargos sociais dos empregados dessas empresas que prestaram serviços
à Administração, nos termos dos arts. 13, § 3º, 55, inciso XIII, e 71 da Lei nº
8.666/1993, do art. 195, § 3º, da Constituição Federal e da Decisão nº
705/1994 – Plenário;
(Acórdão 2105/2008 – Plenário)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
Fiscalize os contratos de prestação de serviços, em especial no que diz
respeito à regularidade fiscal e à obrigatoriedade de a contratada arcar com
todas as despesas decorrentes das obrigações trabalhistas relativas a seus
empregados, devendo constar, ainda, dos respectivos processos de
pagamento, os comprovantes de recolhimento dos correspondentes
encargos sociais (INSS e FGTS), de modo a evitar a responsabilização
subsidiária dos entes públicos.
(Acórdão 2254/2008 – Plenário)

142
Erivan Pereira de Franca

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
9.10. dar ciência à Secretaria-Executiva do Ministério do Meio Ambiente,
conforme orientações da Portaria-Segecex nº 13/2011, sobre as seguintes
impropriedades:
9.10.1. ausência, nos processos mensais de pagamento, quando da
liquidação das faturas referentes ao Contrato MMA 22/2007 - objeto da
Tomada de Preços 3/2007 -, dos comprovantes destacadamente separados
de recolhimentos dos encargos previdenciários e trabalhistas, de forma a
englobar apenas os empregados da empresa ligados à prestação de serviço
ao órgão, obtidos e conferidos os dados relativos à equipe de
trabalhadores, o que configura desacordo com o Enunciado TST 331 e com
as determinações contidas no item 9.2.2 do Acórdão 2.990/2005-TCU-1ª
Câmara;
(Acórdão 8887/2011 – Primeira Câmara)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
9.5 determinar à Secretaria de Controle Interno da Casa Civil da
Presidência da República que:
9.5.1 examine o cumprimento, pela Imprensa Nacional, dos itens 9.3. a 9.4
supra, bem como realize o acompanhamento dos pagamentos do contrato
49/2007, no que tange à aplicação da alíquota do FGTS e de outros
tributos, e à adequação do salário pago ao piso da categoria de
engenheiro, representando a este Tribunal em caso de ilegalidade ou
descumprimento de determinação;
(Acórdão 1029/2009 – Segunda Câmara)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
9.6.2. com o fito de dar o máximo de efetividade à norma contida no art.
55, inciso XIII, da Lei n.º 8.666/1993, verifique a manutenção, pelos
contratados, durante toda a execução do contrato, das condições de
habilitação e qualificação exigidas quando da contratação, evitando, desta
forma, a afronta ao art. 195, §3º da Constituição Federal, levando-se em
consideração as peculiaridades do caso concreto e critérios de
razoabilidade.
(Acórdão 2865/2011 – Segunda Câmara)

Mesmo após o Acórdão 1214/2013 – Plenário, encontramos deliberações


do TCU por meio das quais aquela Corte de Contas determina o exame mensal dos
documentos exigíveis da empresa pela legislação previdenciária (folha de
pagamento, GFIP, GPS e GRF), como ilustram as deliberações a seguir parcialmente
transcritas:

143
Erivan Pereira de Franca

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
[VOTO]
7. É pacífico, no âmbito do Tribunal, o entendimento de que, nos contratos
de execução continuada, deve haver a comprovação da condição de
regularidade junto à seguridade social e ao Fundo de Garantia por Tempo
de Serviço durante toda a execução contratual. Não poderia ser diferente,
uma vez que a própria Lei de Licitações, em seu art. 55, inciso XIII, exige que
o contrato contenha cláusula que estabeleça “a obrigação do contratado de
manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as
obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e
qualificação exigidas na licitação”. E, entre a documentação relativa à
regularidade fiscal e trabalhista, exigida na habilitação, está prevista, no art.
29, inciso IV, da Lei 8.666/93, a “prova de regularidade relativa à
Seguridade Social e ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS)”.
8. Assim, adequada a proposta da Secex/PB de determinar que a UFPB
adote procedimento de rotina com vistas a garantir o devido cumprimento
da obrigação legal de atestar a situação de regularidade com a Seguridade
Social e com o FGTS das empresas com contrato de execução contínua, nos
moldes da deliberação proferida por meio do Acórdão 1770/2013 –
Plenário.
[ACÓRDÃO]
9.1. conhecer da presente representação, por preencher os requisitos de
admissibilidade aplicáveis à espécie, e, no mérito, considerá-la procedente;
9.2. determinar à Universidade Federal da Paraíba (UFPB), no prazo de 30
dias, a adoção de procedimento de rotina, com vistas a garantir o devido
cumprimento da obrigação legal de atestar a situação de regularidade
relativa à Seguridade Social e ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço
(FGTS), durante toda a execução contratual, em conformidade com o
previsto no art. 29, inciso IV, c/c o art. 55, inciso XIII, da Lei 8.666/93,
informando as medidas adotadas a esta Corte, no mesmo prazo;
9.3. dar ciência à Universidade Federal da Paraíba (UFPB) que a ausência de
verificação da manutenção de todas as condições de habilitação e
qualificação exigidas na licitação, durante toda a execução contratual,
contraria o disposto no art. 55, inciso XIII, c/c o art. 67 da Lei 8.666/1993;
(Acórdão 3527/2016 – Primeira Câmara)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
9.3. determinar ao Ministério da Integração Nacional que, no prazo de 30
(trinta) dias, a contar da ciência desta deliberação, promova alterações do
Contrato nº 34/2009-MI, bem como inclua naquele que o suceder, se for o
caso, de forma a:
[...]
9.3.4. condicionar o pagamento dos serviços contratados à apresentação
de documento comprobatório do recolhimento mensal do INSS e do FGTS
a cargo da empresa contratada, gerado pelo SEFIP - Sistema Empresa de

144
Erivan Pereira de Franca

Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social (Guia de


Recolhimento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço e Informações à
Previdência Social - GFIP; Guia de Recolhimento do FGTS - GRF ou
documento equivalente), de acordo com a legislação e os padrões
estabelecidos pela Previdência Social e pela Caixa Econômica Federal;
9.3.5. exigir da empresa contratada, no ato do recebimento do Boletim de
Medição e de entrega dos relatórios mensal e final, a apresentação de
relação nominal dos empregados designados para execução dos serviços,
com CPF, cargo, valor do salário mensal, carga horária mensal trabalhada,
período trabalhado, valor pago do INSS e do FGTS, Número de Identificação
do Trabalhador - NIT, entre outras informações que se fizerem necessárias
à verificação do efetivo e tempestivo controle do recolhimento, pela
contratada, dos encargos trabalhistas e previdenciários (FGTS e INSS)
relacionados aos pagamentos de salários dos trabalhadores alocados no
contrato;
(Acórdão 2884/2014 – Plenário)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
[VOTO]
A unidade técnica imputa a [omissis], fiscais do contrato de prestação do
serviço de vigilância, responsabilidade pelos "indícios de não fiscalização
dos salários e benefícios dos vigilantes contratados", na seara dos contratos
6 e 15, de 2011. Argumenta que o indício decorre do fato de os processos
de pagamento não identificar os trabalhadores, "com a descrição do seus
cargos e números do PIS".
Sustentam os responsáveis que as informações requeridas - nome de
número do PIS dos vigilantes - estavam presentes em diversos documentos
apresentados pela contratada, a saber: guias de recolhimento de FGTS;
guias de recolhimento da Previdência Social; Sistema Empresa de
Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social (Sefip) e cópias
dos cartões de ponto.
[...]
Considerando que as informações necessárias à aferição da regularidade
dos pagamentos de salários integrou os processos de fiscalização e
pagamento e que não há notícia de pagamentos a menor aos vigilantes, a
responsabilidade pela fragilidade mencionada resta mitigada.
Nesse cenário, acolho as razões de justificativa ofertadas pelos
responsáveis.
(Acórdão 2149/2014 – Primeira Câmara)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
[VOTO]
34 No tocante à aplicação de recursos públicos, o ônus da prova da
regular utilização recai sobre o gestor, conforme jurisprudência deste

145
Erivan Pereira de Franca

Tribunal confirmada pelo Supremo Tribunal Federal (MS 20.335/DF, relator


o ministro Moreira Alves).
[...]
36. O serviço de fornecimento de mão de obra prestado pela Oscip requer
comprovação das despesas incorridas em sua prestação, bem como
observância das regras de liquidação de despesas dos art. 62 e 63 da Lei
4.320/1964. É necessário provar que os recursos transferidos foram
aplicados nos serviços contratados. Notas fiscais genéricas não
demonstram, por si sós, a aplicação dos recursos.
37. São documentos hábeis para comprovação das despesas mês a mês,
que não foram devidamente apresentados: folhas de pagamentos,
transferências e ordens bancárias individualizadas por funcionário,
comprovantes de recolhimento de FGTS e INSS, demonstrativos de
despesas operacionais, dentre outros. Com isso, assegura-se que o
administrador não está pagando por serviço não executado.
38. Os ex-gestores não apresentaram fichas de frequência, recibos de
pagamentos aos funcionários, notas fiscais, comprovantes de
recolhimentos de encargos sociais e demais tributos. Também não
estabeleceram nexo de causalidade entre a totalidade dos recursos
transferidos à Oscip e os serviços contratados.
39. Ressalto, ainda, conforme registro da Secex/PR "que a omissão culposa
na verificação do cumprimento das obrigações contratuais e legais da
contratada sujeita a administração pública à responsabilidade subsidiária
pelos encargos trabalhistas e previdenciários, conforme Súmula 331 do
TST".
40. Assim, as alegações de defesa dos ex-gestores municipais não merecem
prosperar.
(Acórdão 696/2014 – Plenário)

Em relevante julgado (Acórdão 1679/2015 – Plenário), no âmbito de


Fiscalização de Orientação Centralizada realizada em diversos órgãos e entidades
públicas – objetivando avaliar as práticas de governança e gestão das contratações
– o TCU expediu as seguintes recomendações, no que toca à fiscalização trabalhista
e previdenciária dos contratos de terceirização:
JURISPRUDÊNCIA DO TCU
9.1.32. inclua, no seu modelo de processo de aquisições para a
contratação de bens e serviços, e na gestão dos contratos decorrentes que
vierem a ser elaborados, os seguintes controles internos na etapa de gestão
contratual:
[...]
9.1.32.6. avaliar os riscos de descumprimento pela contratada das
obrigações trabalhistas, previdenciárias e com o FGTS para determinar a
extensão das amostras que serão utilizadas na fiscalização do cumprimento:

146
Erivan Pereira de Franca

9.1.32.6.1. das obrigações trabalhistas pela contratada, levando-se em


consideração falhas que impactem o contrato como um todo e não apenas
erros e falhas eventuais no pagamento de alguma vantagem a um
determinado empregado;
9.1.32.6.2 das contribuições previdenciárias e dos depósitos do FGTS, por
meio da análise dos extratos retirados pelos próprios empregados
terceirizados utilizando-se do acesso às suas próprias contas (o objetivo é
que todos os empregados tenham tido seus extratos avaliados ao final de
um ano - sem que isso signifique que a análise não possa ser realizada mais
de uma vez para um mesmo empregado, garantindo assim o “efeito
surpresa” e o benefício da expectativa do controle);
9.1.32.7. documentar a sistemática de fiscalização utilizada em cada
período;
(Acórdão 1679/2015 – Plenário)

6.2. Documentos exigíveis da contratada

A fim de se certificar da regularidade previdenciária da contratada,


entendemos que o contrato deve prever a exigência de apresentação dos
seguintes documentos (a serem cotejados com a planilha-resumo, que contém os
dados do pessoal da empresa prestadora de serviço ao órgão tomador), todos eles
obrigatoriamente confeccionados pelas empresas prestadoras de serviços, por
força da legislação previdenciária, como veremos:

▪ Folha de pagamento;

▪ Relatórios integrantes da Guia de Recolhimento do FGTS e


Informações à Previdência Social (GFIP);

▪ Guia da Previdência Social – GPS;

▪ Guia de Recolhimento do FGTS – GRF

Os documentos acima indicados deverão ser exigidos e analisados, até a


completa implementação do Sistema de Escrituração Digital da Obrigações Fiscais,
Previdenciárias e Trabalhistas (eSocial), instituído pelo Decreto 8.373, de 11 de
dezembro de 2014.

Por meio da Resolução n.º 2, de 30 de agosto de 2016 (alterada pela


Resolução n.º 3, de 29 de novembro de 2017), o Comitê Diretivo do eSocial
definiu novo cronograma (em revogação à Resolução n.º 1/2015, do Comitê Gestor

147
Erivan Pereira de Franca

do eSocial), com critérios para que as empresas passem a prestar informações


exclusivamente pela nova sistemática, em substituição à GFIP.

A implantação do eSocial se dará paulatinamente, por grupos de empresas e


em cinco fases. Conforme dispõe o art. 2º da mencionada norma, a partir de 1º de
janeiro de 2018 as empresas que tiveram, no ano de 2016, faturamento acima de
78 milhões de Reais deverão transmitir informações – em cinco fases (de janeiro
de 2018 a janeiro de 2019) exclusivamente pelo eSocial. As demais empresas
passarão a utilizar o eSocial a partir de 1º de julho de 2018, também em cinco fase.

Para o primeiro grupo de empresas obrigadas a prestar informações pelo


eSocial, acima referidas, o lançamento de informações a partir da folha de
pagamento dar-se-á somente a partir de maio de 2018 e a GFIP deveria ter sido
substituída a partir da competência julho de 2018. Porém, a Instrução
Normativa RFB n.º 1819, de 26.07.2018 (que alterou a IN RFB 1787/2018),
determina que a GFIP seja substituída somente a partir da competência
agosto/2018. Além disso, a Caixa Econômica Federal baixou, em 30.07.2018, a
Circular 818/2018, permitindo que durante o período de adaptação à
obrigatoriedade do eSocial, os empregadores poderão efetuar o recolhimento
mensal do FGTS até a competência outubro/2018, por meio da GRF, emitida pelo
SEFIP. Já os recolhimentos rescisórios poderão ser realizados por meio da guia
GRRF para os desligamentos de contratos de trabalho ocorridos até 31 de outubro
de 2018

Para as demais empresas privadas, o envio da folha de pagamento via


eSocial passará a ser exigida apenas a partir de novembro de 2018 e a GFIP será
substituída somente a partir de janeiro de 2019.

6.2.1. Folha de Pagamento

Toda empresa prestadora de serviços mediante cessão de mão obra


(terceirização) é obrigada, pela legislação previdenciária, a elaborar folha de
pagamento específica, por tomador de serviço. Em tal documento devem constar
apenas os profissionais disponibilizados para prestar serviços ao tomador.
LEI 8.212/91
Art. 31. ....
[...]
§ 5º O cedente da mão de obra deverá elaborar folhas de pagamento
distintas para cada contratante.

148
Erivan Pereira de Franca

REGULAMENTO DA PREVIDÊNCIA SOCIAL


Art. 219. ....
[...]
§ 5 º O contratado deverá elaborar folha de pagamento e Guia de
Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à
Previdência Social distintas para cada estabelecimento ou obra de
construção civil da empresa contratante do serviço.
Art. 225. A empresa é também obrigada a:
I - preparar folha de pagamento da remuneração paga, devida ou creditada
a todos os segurados a seu serviço, devendo manter, em cada
estabelecimento, uma via da respectiva folha e recibos de pagamentos;
[...]
§ 9 º A folha de pagamento de que trata o inciso I do caput , elaborada
mensalmente, de forma coletiva por estabelecimento da empresa, por obra
de construção civil e por tomador de serviços, com a correspondente
totalização, deverá:
I - discriminar o nome dos segurados, indicando cargo, função ou serviço
prestado;
II - agrupar os segurados por categoria, assim entendido: segurado
empregado, trabalhador avulso, contribuinte individual;
III - destacar o nome das seguradas em gozo de salário-maternidade;
IV - destacar as parcelas integrantes e não integrantes da remuneração e os
descontos legais; e
V - indicar o número de quotas de salário-família atribuídas a cada segurado
empregado ou trabalhador avulso.

IN RFB 971/2009
Art. 47. A empresa e o equiparado, sem prejuízo do cumprimento de
outras obrigações acessórias previstas na legislação previdenciária, estão
obrigados a:
[...]
III - elaborar folha de pagamento mensal da remuneração paga, devida ou
creditada a todos os segurados a seu serviço, de forma coletiva por
estabelecimento, por obra de construção civil e por tomador de serviços,
com a correspondente totalização e resumo geral, nela constando:
a) discriminados, o nome de cada segurado e respectivo cargo, função ou
serviço prestado;
b) agrupados, por categoria, os segurados empregado, trabalhador avulso e
contribuinte individual;
c) identificados, os nomes das seguradas em gozo de salário-maternidade;

149
Erivan Pereira de Franca

d) destacadas, as parcelas integrantes e as não-integrantes da remuneração


e os descontos legais;
e) indicado, o número de cotas de salário-família atribuídas a cada segurado
empregado ou trabalhador avulso;

6.2.2. Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência


Social (GFIP) e Guias de Recolhimento (GPS e GRF)

Da mesma forma, toda empresa prestadora de serviços mediante cessão de


mão obra (terceirização) é obrigada, pela legislação previdenciária, a prestar
informações ao fisco e ao Conselho Curador do FGTS, por tomador de serviço, por
meio de sistema informatizado denominado Sistema Empresa de Recolhimento do
FGTS e Informações à Previdência Social (SEFIP), que gera a famosa Guia de
Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social (GFIP).

Em tal documento devem constar apenas os profissionais disponibilizados


para prestar serviços ao tomador. Exatamente os mesmos profissionais que
constarem da folha de pagamento.
LEI 8.212/91
Art. 32. A empresa é também obrigada a:
[...]
IV – declarar à Secretaria da Receita Federal do Brasil e ao Conselho
Curador do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS, na forma,
prazo e condições estabelecidos por esses órgãos, dados relacionados a
fatos geradores, base de cálculo e valores devidos da contribuição
previdenciária e outras informações de interesse do INSS ou do Conselho
Curador do FGTS;

REGULAMENTO DA PREVIDÊNCIA SOCIAL


Art. 219. ....
§ 5 º O contratado deverá elaborar folha de pagamento e Guia de
Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à
Previdência Social distintas para cada estabelecimento ou obra de
construção civil da empresa contratante do serviço.
[...]
Art. 225. A empresa é também obrigada a:
IV - informar mensalmente ao Instituto Nacional do Seguro Social, por
intermédio da Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de
Serviço e Informações à Previdência Social, na forma por ele estabelecida,

150
Erivan Pereira de Franca

dados cadastrais, todos os fatos geradores de contribuição previdenciária e


outras informações de interesse daquele Instituto.

IN RFB 971/2009
Art. 47. A empresa e o equiparado (...) estão obrigados a:
[...]
VIII - informar mensalmente, à RFB e ao Conselho Curador do FGTS, em
GFIP emitida por estabelecimento da empresa, com informações distintas
por tomador de serviço e por obra de construção civil, os dados cadastrais,
os fatos geradores, a base de cálculo e os valores devidos das contribuições
sociais e outras informações de interesse da RFB e do INSS ou do Conselho
Curador do FGTS, na forma estabelecida no Manual da GFIP;
[...]
Art. 108. .....
§ 1º Ficando estabelecido o pagamento de parcelas retroativas ao mês da
data-base da respectiva categoria profissional, os fatos geradores das
contribuições deverão:
I - ser informados na GFIP da competência da celebração da convenção, do
acordo ou do trânsito em julgado da sentença que decidir o dissídio, em
código de recolhimento específico, observadas as orientações do Manual
da GFIP;
II - constar em folha de pagamento distinta, elaborada nos termos do
inciso III do art. 47, na qual fique identificado o valor da diferença de
remuneração de cada mês.

A fiscalização do cumprimento das obrigações previdenciárias da empresa,


relativamente à mão de obra cedida, por meio do exame da folha de pagamento
e da GFIP, era reiteradamente determinada pelo TCU, até a edição do Acórdão
1214/2013 – Plenário, como ilustram as deliberações a seguir transcritas, além
daquelas já mencionadas no início deste capítulo.
JURISPRUDÊNCIA DO TCU
9.2.8. [...] realize a fiscalização das contribuições previdenciárias por meio
da verificação mensal dos nomes e salários dos trabalhadores alocados no
Contrato na relação nominal constante da GFIP - acompanhada da
confirmação de envio desta - visto que essa documentação atesta o
encaminhamento de informação dos valores das mencionadas
contribuições aos bancos de dados dos órgãos governamentais
responsáveis pela fiscalização do recolhimento dos encargos trabalhistas e
previdenciários;
(Acórdão 1007/2011 – Plenário)

151
Erivan Pereira de Franca

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
9.1.1.2. exija das empresas contratadas, no ato do recebimento do Boletim
de Medição e de entrega dos relatórios mensal e final, a apresentação de
relação nominal dos empregados designados para execução dos serviços,
com CPF, cargo, valor do salário mensal, carga horária mensal trabalhada,
período trabalhado, valor pago do INSS e do FGTS, Número de Identificação
do Trabalhador - NIT, entre outras informações que se fizerem necessárias
à verificação do efetivo e tempestivo controle do recolhimento, pela
contratada, dos encargos trabalhistas e previdenciários (FGTS e INSS)
relacionados aos pagamentos de salários dos trabalhadores alocados no
contrato;
(Acórdão 446/2011 – Plenário)

Entendemos que a melhor técnica de fiscalização – alinhada às diretrizes da


Portaria MP 09/2016 – consiste na análise mensal da folha de pagamento, em
cotejo com os relatórios da GFIP (indicados no checklist sugerido mais adiante) e
com as guias de efetivo recolhimento da contribuição previdenciária (GPS) e do
depósito no FGTS (GRF).

Tão logo seja regulamentado o inciso VI do art. 32 da Lei 8.212/91, será


possível exigir das empresas a apresentação dos extratos previdenciários que
comprovem efetivo recolhimento das contribuições (documento hoje inexistente),
diminuindo sensivelmente a quantidade de documentos a analisar pela fiscalização
do contrato.
LEI 8.212/91
(alteração promovida pela Lei 12.692, de 24 de julho de 2012 –
pendente de regulamentação)
Art. 32. A empresa é também obrigada a:
[...]
VI – comunicar, mensalmente, aos empregados, por intermédio de
documento a ser definido em regulamento, os valores recolhidos sobre o
total de sua remuneração ao INSS.

6.3. OFICINA: Análise dos documentos exigidos da contratada

Entendemos que a técnica de fiscalização que melhor resguarda a


Administração é a exigência de apresentação mensal, em contrato, dos documentos
estabelecidos como obrigações acessórias na legislação previdenciária e examiná-
los, para se certificar do correto lançamento dos fatos geradores das contribuições
previdenciárias e do FGTS e do efetivo recolhimento dos valores devidos.

152
Erivan Pereira de Franca

Apresentaremos, a seguir, roteiro de verificação desses documentos: como


podem ser examinados pela fiscalização administrativa do contrato; as
informações relevantes que podem ser extraídas do exame.

6.3.1. Roteiro de verificação da folha de pagamento, da GFIP, da GPS e


da GRF

1. No checklist “Fiscalização Previdenciária”, indicamos os principais


relatórios integrantes da GFIP, para fins de fiscalização; o relatório mais
importante é a Relação dos Trabalhadores Constantes no Arquivo SEFIP (RE);
esse relatório indica os lançamentos de informações necessárias para o cálculo da
contribuição previdenciária e o depósito no FGTS; as conferências necessárias são
as seguintes:

1.1. Verifique se o relatório indica a contratada como prestadora dos serviços, no


campo “Empresa”;

1.2. No campo “Tomador/Obra” deve, sempre, constar a indicação expressa do


órgão/entidade contratante;

1.3. Se certifique de que a competência é a do mês objeto de análise, no campo


“COMP”;

1.4. Se certifique de que todos os terceirizados que constam da planilha-resumo e


da folha de pagamento também constem da RE; não aceite divergências (omissão
ou excesso de trabalhadores); havendo discrepâncias, devolva o documento e peça
à contratada que retifique a GFIP, reapresentando os respectivos relatórios;

1.5. Agora, verifique se a remuneração total paga em folha de pagamento (salário +


horas extras + adicionais) coincide com o valor lançado na GFIP; esse valor se
encontra abaixo do nome do trabalhador; se a remuneração for lançada
corretamente, a contribuição também estará correta (campo “CONTRIB SEG
DEVIDA”), pois o Sistema a calcula automaticamente;

1.6. Compare os valores retidos em folha de pagamento, a título de INSS, com


aqueles constantes da RE (campo “CONTRIB SEG DEVIDA”); se houver qualquer
divergência (para mais ou para menos), devolva para a empresa e peça que
proceda às necessárias retificações, ou preste esclarecimentos. A contribuição é
percentual incidente sobre o chamado salário-de-contribuição (art. 28, Lei
8.212/91), definido anualmente por Portaria do Ministro da Fazenda, publicado no
Diário Oficial da União e divulgado, em janeiro, pelo site do Ministério da Fazenda.

153
Erivan Pereira de Franca

1.7. A tabela atual é a seguinte:

Tabela de contribuição dos segurados empregado, empregado doméstico e


trabalhador avulso, para pagamento de remuneração a partir de
1º de Janeiro de 2018

Alíquota para fins de recolhimento


Salário-de-contribuição (R$)
ao INSS (%)

Até 1.693,72 8,00

de 1.693,73 até 2.822,90 9,00

de 2.822,91 até 5.645,80 11,00

Portaria Ministerial MF nº 15, de 16 de janeiro de 2018 (DOU 17.01.2018)

1.8. Não se esqueça, porém, de considerar as faixas salariais e as respectivas


alíquotas; por exemplo: se um empregado ganha R$ 8.000,00 por mês, a sua
contribuição previdenciária incidirá sobre o teto do salário-de-contribuição, ou
seja, R$ 5.645,80; em outros termos, a contribuição máxima para o INSS, no
exercício de 2018, é de R$ 621,03.

1.9. No campo “DEPÓSITO” consta o valor do FGTS, calculado automaticamente


pelo Sistema; se o valor da remuneração estiver correto, não se preocupe com o
valor do FGTS, pois sempre estará correto (8% da remuneração);

2. Conferidos os lançamentos de todos os terceirizados, na Relação de


Trabalhadores, examine o relatório intitulado Relação de Tomador/Obra – RET
(a empresa está obrigada a entregar esse relatório mensalmente para o
órgão/entidade contratante, por força do Regulamento da Previdência Social) ou,
alternativamente, examine a Relação de Trabalhadores Constantes no Arquivo
SEFIP - Resumo do Fechamento - Tomador de Serviço/Obra; o campo “Nº
ARQUIVO” indica o código da GFIP, gerado eletronicamente pelo Sistema; esse
código é também chamado “NRA”;

3. O código NRA, constante da RET, deve ser igual ao que consta do


Protocolo de Envio de Arquivos – Conectividade Social no campo “Informações
Complementares – NRA”; o documento revela que a GFIP, cujos relatórios foram
apresentados ao órgão/entidade contratante, é a que foi enviada, eletronicamente,
para a Receita Federal do Brasil;

4. Agora, vamos verificar se o recolhimento do INSS foi feito corretamente;


para tanto, examine a Guia da Previdência Social (GPS), verificando se:

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Erivan Pereira de Franca

✓ Foi emitida em nome da empresa contratada;

✓ A competência é a do mês objeto de análise;

✓ O valor do campo 6 “Valor do INSS” coincide com aquele consignado no


campo “VALOR A RECOLHER – PREVIDÊNCIA SOCIAL” do relatório
intitulado Comprovante de Declaração das Contribuições a Recolher à
Previdência Social e a Outras Entidades e Fundos por FPAS –
EMPRESA; o valor deve coincidir; se houver divergências, peça
esclarecimentos para a contratada e as necessárias retificações, se for o
caso;

✓ Foi devidamente paga (autenticação bancária);

5. Por fim, vamos verificar se o depósito na conta vinculada individual dos


trabalhadores, no FGTS, foi feito corretamente; para tanto, examine a Guia de
Recolhimento do FGTS (GRF), verificando se:

✓ Foi emitida em nome da empresa contratada;

✓ A competência é a do mês objeto de análise;

✓ O valor do campo 15 “Total a Recolher” coincide com aquele consignado no


campo “VALOR A RECOLHER” do relatório intitulado Relação dos
Trabalhadores Constantes no Arquivo SEFIP, Resumo do Fechamento –
EMPRESA FGTS (há um relatório alternativo, que pode ser solicitado,
denominado Relatório Analítico da GRF); o valor deve coincidir; se houver
divergências, peça esclarecimentos para a contratada e as necessárias
retificações, se for o caso;

✓ Foi devidamente paga (autenticação bancária).

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6.3.2. Checklist

FISCALIZAÇÃO PREVIDENCIÁRIA
Os contratos de terceirização envolvem sério risco para a Administração, consistente na possibilidade de
responsabilização pelo pagamento de encargos previdenciários e trabalhistas não adimplidos pela contratada,
relativamente aos seus empregados prestadores dos serviços contratados. Para minimizar a possibilidade de tal
risco, sugere-se a adoção de medidas efetivas de fiscalização, a serem previstas no contrato. Seguem algumas
sugestões. Esclareça-se que, em regra, as ações a seguir sugeridas devem ser realizadas mensalmente. Não
obstante, o contrato pode fixar prazo diverso, ou, até mesmo, fiscalização esporádica, por amostragem.
I – Ações Sugeridas de Fiscalização do Cumprimento das Realizada
Observações
Obrigações Previdenciárias Sim Não
22. Exigir da contratada a apresentação dos documentos
previstos no contrato (observação: integram a GFIP os
relatórios indicados no Anexo)
23. Verificar se a documentação apresentada está completa.
Notificar a contratada em caso de entrega incompleta.
24. Juntar os documentos ao processo de fiscalização
trabalhista e previdenciária
25. Proceder à análise dos documentos ou encaminhá-los para
análise pela unidade competente
26. Juntar o relatório de análise da documentação no processo
de fiscalização e pagamento
27. Notificar a contratada para que apresente documentos
complementares ou preste esclarecimentos quanto às
impropriedades verificadas na documentação
Realizada
I.1 – Análise da GFIP (verificar se...): Observações
Sim Não
28. A GFIP contém os dados da contratada (nome, CNPJ etc.)

29. O tomador é o órgão contratante

30. A competência é a do mês objeto de análise


31. Todos os terceirizados lançados na GFIP prestaram serviços
ao órgão contratante no mês (compare com a relação
mensal)
32. Todos os terceirizados lançados na GFIP constam da folha
de pagamento do mês correspondente
33. O salário de contribuição corresponde à remuneração
consignada na folha de pagamento (para saber quais
parcelas integram, vide artigos 214 do Regulamento da
Previdência Social)
34. Os valores retidos em folha de pagamento, a título de
“INSS”, correspondem ao indicado na GFIP
35. O código NRA da GFIP é idêntico ao constante do Protocolo
de Envio de Arquivos – Conectividade Social
36. A GFIP referente ao 13º salário (competência 13) foi
apresentada, quando for o caso

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Erivan Pereira de Franca

Realizada
I.2 – Análise Guia da Previdência Social – GPS (verificar se...): Observações
Sim Não
37. A GPS contém os dados da contratada (nome, CNPJ etc.)

38. A competência é idêntica à dos demais relatórios da GFIP


39. Os valores do INSS coincidem com os constantes do
“Comprovante de Declaração das Contribuições a Recolher
à Previdência Social e a Outras Entidades e Fundos por
FPAS – Empresa” ou com o “Relatório Analítico da GPS”
40. A GPS foi paga
41. A GPS referente ao 13º salário (competência 13) foi
apresentada, quando for o caso
I.3 – Análise da Guia de Recolhimento do FGTS – GRF Realizada
Observações
(verificar se...): Sim Não
42. A GRF contém os dados da contratada (nome, CNPJ etc.)

43. A competência é idêntica à dos demais relatórios da GFIP


44. O valor do depósito do FGTS é compatível com o indicado
na “Relação dos Trabalhadores Constantes do Arquivo
SEFIP – Resumo do Fechamento – Empresa – FGTS” ou no
“Relatório Analítico da GRF”
45. A GRF foi paga

A análise da documentação trabalhista e previdenciária é realizada ordinariamente pelo fiscal do contrato.


Contudo, pode haver unidade especializada em tal análise. Em todo caso, não se esqueça de incluir cópia do
Relatório de Análise da Documentação Trabalhista e Previdenciária no processo de fiscalização e pagamento do
contrato, além de exigir da contratada as medidas saneadoras que se fizerem necessárias.

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ANEXO
Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à
Previdência Social (GFIP)

O Que é a GFIP?
A sigla GFIP significa Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e
Informações à Previdência Social, compreendendo o conjunto de informações destinadas
ao FGTS e à Previdência Social.
Para a Previdência Social, a GFIP é o conjunto de informações cadastrais, de fatos
geradores e outros dados de interesse da Previdência e do INSS, que constam do arquivo
NRA.SFP e de outros documentos que devem ser impressos pela empresa após o
fechamento do movimento no SEFIP.
Para o FGTS, a GFIP é o conjunto de informações composto pela Guia de Recolhimento do
FGTS - GRF e pelo arquivo SEFIP. A GRF é gerada e impressa pelo SEFIP após a
transmissão do arquivo NRA.SFP (onde o NRA é o número do respectivo arquivo), pelo
Sistema Conectividade Social. (Manual da GFIP, páginas 7-8)

Que Relatórios da GFIP Devem Solicitados Para Fins de Fiscalização?


Para fins de comprovação de regularidade junto à Previdência Social e ao FGTS, são
documentos que compõem a GFIP/SEFIP, a serem apresentados pelas contratadas:

1. Relação dos Trabalhadores Constantes do Arquivo SEFIP – Modalidade “Branco” –


Recolhimento ao FGTS e Declaração à Previdência (somente dos trabalhadores que
prestam serviço ao tomador) – RE;
2. Relação de Tomadores/Obras – RET;
3. Relação dos Trabalhadores Constantes do Arquivo SEFIP – Resumo do Fechamento -
Empresa;
4. Resumo das Informações à Previdência Social Constantes no Arquivo SEFIP –
Tomador de Serviços/Obra;
5. Comprovante de Declaração das Contribuições a Recolher à Previdência Social e a
Outras Entidades e Fundos por FPAS – Empresa;
6. Protocolo de Envio de Arquivos, emitido pelo Sistema Conectividade Social;
7. Guia da Previdência Social (GPS), devidamente paga;
8. Guia de Recolhimento do FGTS - GRF, gerada e impressa pelo SEFIP após a
transmissão do arquivo SEFIP, devidamente paga;
9. Relação dos Trabalhadores Constantes do Arquivo SEFIP – Resumo do Fechamento
– Empresa - FGTS .

168
Erivan Pereira de Franca

6.4. Modelo de fiscalização previsto na IN 05/2017

Por determinação do então Presidente do TCU, ministro Ubiratan Aguiar, foi


constituído informalmente, no ano de 2010, grupo de estudos formado
inicialmente por servidores do TCU, MPOG, AGU, com a finalidade de avaliar a
eficiência dos procedimentos de planejamento, contratação e fiscalização dos
contratos de terceirização então previstos na IN 02/2008.

Posteriormente, contribuíram com os trabalhos do grupo servidores dos


Ministérios da Fazenda e da Previdência Social, do Ministério Público Federal e do
Tribunal de Contas do Estado de São Paulo.

Os estudos centraram-se nas dificuldades envolvidas na licitação e gestão


dos contratos de terceirização, em virtude de inúmeras ocorrências relacionadas
com o cumprimento irregular dos contratos, a ensejar a possibilidade de
responsabilização subsidiária da Administração, em cotejo com a suposta
ineficácia dos procedimentos de fiscalização então preconizados pela IN 02/2008 e
as dificuldades administrativas e operacionais dos diversos órgãos e entidades da
Administração na gestão dos contratos.

Após diversas reuniões, o Grupo de estudos propôs alterações na IN


02/2008, que podem ser divididas em duas categorias:

Propostas pertinentes à fase de licitação e elaboração dos editais e


contratos

• Critérios mais rigorosos de qualificação técnico-operacional e técnico-


profissional;

• Maior rigor nas exigências de qualificação econômico-financeira;

• Maior abrangência à garantia para execução do contrato de terceirização;

• Fixação de critérios para prorrogação dos contratos.

Propostas pertinentes à fiscalização contratual

• Redução do número de documentos (fiscais, trabalhistas e


previdenciários) a serem exigidos das contratadas;

169
Erivan Pereira de Franca

• Previsão de possibilidade de retenção de créditos para pagamento direto,


pela Administração, aos terceirizados, à Previdência Social e ao FGTS;

• Fiscalização por amostragem e com participação dos terceirizados.

Entregue ao Tribunal de Contas da União o relatório do mencionado grupo de


estudos, foi apreciado pela então Secretaria Adjunta de Planejamento e
Procedimentos (ADPLAN), servindo de subsídio para Representação ofertada por
aquela unidade técnica.

Dita Representação foi autuada, passando a constituir processo n.º


006.156/2011-8, para o qual foi sorteado como relator o ministro Aroldo Cedraz.

As preocupações do Grupo de estudos, encampadas pela unidade técnica


representante, e que ao final motivaram as recomendações do TCU, veiculadas pelo
Acórdão 1214/2013 - Plenário, foram assim sintetizadas pelo ministro relator:
JURISPRUDÊNCIA DO TCU
[RELATÓRIO]
2. Constatou-se que, nos últimos anos, passaram a ocorrer com maior
frequência problemas na execução desse tipo de contrato, com
interrupções na prestação dos serviços, ausência de pagamento aos
funcionários de salários e outras verbas trabalhistas, trazendo prejuízos à
administração e aos trabalhadores. Em razão disso, o então Presidente
deste Tribunal, Ministro Ubiratan Aguiar, determinou à Administração do
TCU que fossem realizados trabalhos conjuntos com outros órgãos da
Administração Pública com o objetivo de formular propostas para ao menos
mitigar tais problemas.
[VOTO]
8. Todos esses itens estão inseridos em um mesmo contexto – o de que a
administração tem exigido das contratadas, por força da IN/MP 2/2008,
uma extensa relação de documentos, que demandam considerável esforço
dos setores dos órgãos que exercem a fiscalização contratual. Além de
exigir uma grande estrutura de fiscalização, o exame desses documentos
acaba afastando a fiscalização de sua atividade precípua, que é a de
verificar a adequada execução do contrato. Tem-se constatado, ademais,
que a exigência de toda essa gama de documentos não tem evitado a
ocorrência de problemas em relação ao cumprimento das obrigações
trabalhistas por parte das empresas contratadas, dados os subterfúgios
que têm sido utilizados por algumas empresas para mascarar eventuais
inadimplementos dessas obrigações.
[...]
13. A implementação de mecanismos de controle envolve uma avaliação de
custo x benefício, uma vez que qualquer medida de controle implica em
custos adicionais para a administração, que devem ser compensados pelos

170
Erivan Pereira de Franca

benefícios gerados por essa medida. E o relato apresentado pelo grupo


evidencia que os eventuais benefícios da exigência de todos os documentos
previstos na IN/MP 2/2008 não vêm compensando os seus custos.
[...]
15. Em relação ao controle de outros documentos, também previstos na
IN/MP 2/2008, para que a administração possa verificar o pagamento de
salários, vales-transporte e auxílio-alimentação, constata-se, na prática, que
a fiscalização é rapidamente avisada pelos empregados quando esse tipo de
problema acontece. Assim, revela-se pertinente a conclusão do grupo de
que a administração só deve exigir os respectivos documentos quanto
tomar ciência de alguma possível irregularidade no pagamento desses
direitos aos empregados.
(Acórdão 1214/2013 – Plenário)

Como resultado da apreciação que o Tribunal fez da mencionada


Representação, foram expedidas uma série de recomendações ao Ministério do
Planejamento, Orçamento e Gestão para alteração da IN 02/2008, o que
efetivamente ocorreu, mediante a edição da IN 06/2013 (e posteriormente pela IN
03/2014, introduziu significativas alterações no gerenciamento da conta
vinculada).

Ressalte-se que as recomendações do TCU foram todas no sentido de


diminuir sensivelmente a quantidade de documentos exigidos das empresas,
incluindo nos procedimentos de fiscalização verificações diretamente com os
terceirizados, mediante a técnica da amostragem.
JURISPRUDÊNCIA DO TCU
9.1.5 quanto à fiscalização dos contratos a ser realizada pela administração
com o objetivo de verificar o recolhimento das contribuições
previdenciárias, observar os aspectos abaixo:
9.1.5.1 fixar em contrato que a contratada está obrigada a viabilizar o
acesso de seus empregados, via internet, por meio de senha própria, aos
sistemas da Previdência Social e da Receita do Brasil, com o objetivo de
verificar se as suas contribuições previdenciárias foram recolhidas;
9.1.5.2 fixar em contrato que a contratada está obrigada a oferecer todos
os meios necessários aos seus empregados para a obtenção de extratos de
recolhimentos sempre que solicitado pela fiscalização;
9.1.5.3 fixar em contrato como falta grave, caracterizada como falha em sua
execução, o não recolhimento das contribuições sociais da Previdência
Social, que poderá dar ensejo à rescisão da avença, sem prejuízo da
aplicação de sanção pecuniária e do impedimento para licitar e contratar
com a União, nos termos do art. 7º da Lei 10.520/2002;
9.1.5.5 exigir certidão negativa de débitos para com a previdência – CND,
caso esse documento não esteja regularizado junto ao Sicaf;

171
Erivan Pereira de Franca

9.1.5.6 prever que os fiscais dos contratos solicitem, por amostragem, aos
empregados terceirizados que verifiquem se essas contribuições estão ou
não sendo recolhidas em seus nomes. O objetivo é que todos os
empregados tenham tido seus extratos avaliados ao final de um ano – sem
que isso signifique que a análise não possa ser realizada mais de uma vez
para um mesmo empregado, garantindo assim o “efeito surpresa” e o
benefício da expectativa do controle;
9.1.5.7 comunicar ao Ministério da Previdência Social e à Receita do Brasil
qualquer irregularidade no recolhimento das contribuições previdenciárias.
(Acórdão 1214/2013 – Plenário)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
9.1.6 quanto à fiscalização dos contratos a ser realizada pela Administração
com o objetivo de verificar o recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo
de Serviço – FGTS, observe os aspectos abaixo:
9.1.6.1 fixar em contrato que a contratada é obrigada a viabilizar a emissão
do cartão cidadão pela Caixa Econômica Federal para todos os
empregados;
9.1.6.2 fixar em contrato que a contratada está obrigada a oferecer todos
os meios necessários aos seus empregados para a obtenção de extratos de
recolhimentos sempre que solicitado pela fiscalização;
9.1.6.3 fixar em contrato como falta grave, caracterizado como falha em
sua execução, o não recolhimento do FGTS dos empregados, que poderá
dar ensejo à rescisão unilateral da avença, sem prejuízo da aplicação de
sanção pecuniária e do impedimento para licitar e contratar com a União,
nos termos do art. 7º da Lei 10.520/2002.
9.1.6.4 fixar em contrato que a contratada deve, sempre que solicitado,
apresentar extrato de FGTS dos empregados;
9.1.6.5 solicitar, mensalmente, Certidão de Regularidade do FGTS;
9.1.6.6 prever que os fiscais dos contratos solicitem, por amostragem, aos
empregados terceirizados extratos da conta do FGTS e os entregue à
Administração com o objetivo de verificar se os depósitos foram realizados
pela contratada. O objetivo é que todos os empregados tenham tido seus
extratos avaliados ao final de um ano – sem que isso signifique que a
análise não possa ser realizada mais de uma vez em um mesmo empregado,
garantindo assim o “efeito surpresa” e o benefício da expectativa do
controle;
9.1.6.7 comunicar ao Ministério do Trabalho qualquer irregularidade no
recolhimento do FGTS dos trabalhadores terceirizados.
(Acórdão 1214/2013 – Plenário)

172
Erivan Pereira de Franca

Apresentamos, a seguir, as inovações pertinentes à fiscalização do


cumprimento das obrigações previdenciárias e FGTS, tal como hoje
contempladas na IN 05/2017.
IN 05/2017
ANEXO VIII-B - DA FISCALIZAÇÃO ADMINISTRATIVA
2. Na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas e sociais,
nas contratações com dedicação exclusiva dos trabalhadores da contratada
exigir-se-á, dentre outras, as seguintes comprovações:
2.1. No caso de empresas regidas pela Consolidação das Leis do Trabalho
(CLT):
[...]
c) entrega, quando solicitado pela Administração, de quaisquer dos
seguintes documentos:
c.1. extrato da conta do INSS e do FGTS de qualquer empregado, a critério
da Administração contratante;
c.2. cópia da folha de pagamento analítica de qualquer mês da prestação
dos serviços, em que conste como tomador o órgão ou entidade
contratante;
[...]
d) entrega de cópia da documentação abaixo relacionada, quando da
extinção ou rescisão do contrato, após o último mês de prestação dos
serviços, no prazo definido no contrato:
[...]
d.2. guias de recolhimento da contribuição previdenciária e do FGTS,
referentes às rescisões contratuais;
d.3. extratos dos depósitos efetuados nas contas vinculadas individuais do
FGTS de cada empregado dispensado;
[...]
5. A Administração deverá analisar a documentação solicitada na alínea “d”
do subitem 2.1 acima no prazo de 30 (trinta) dias após o recebimento dos
documentos, prorrogáveis por mais 30 (trinta) dias, justificadamente.
6. Em caso de indício de irregularidade no recolhimento das contribuições
previdenciárias, os fiscais ou gestores de contratos de serviços com regime
de dedicação exclusiva de mão de obra deverão oficiar à Receita Federal do
Brasil (RFB).
7. Em caso de indício de irregularidade no recolhimento da contribuição
para o FGTS, os fiscais ou gestores de contratos de serviços com regime de
dedicação exclusiva de mão de obra deverão oficiar ao Ministério do
Trabalho.
[...]
9. Para efeito de recebimento provisório, ao final de cada período mensal, o
fiscal administrativo deverá verificar a efetiva realização dos dispêndios

173
Erivan Pereira de Franca

concernentes aos salários e às obrigações trabalhistas, previdenciárias e


com o FGTS do mês anterior, dentre outros, emitindo relatório que será
encaminhado ao gestor do contrato.
10.5. Fiscalização por amostragem
a) A Administração deverá solicitar, por amostragem, aos empregados, que
verifiquem se as contribuições previdenciárias e do FGTS estão ou não
sendo recolhidas em seus nomes.
b) A Administração deverá solicitar, por amostragem, aos empregados
terceirizados os extratos da conta do FGTS, os quais devem ser entregues à
Administração.
c) O objetivo é que todos os empregados tenham tido seus extratos
avaliados ao final de um ano (sem que isso signifique que a análise não
possa ser realizada mais de uma vez em um mesmo empregado),
garantindo assim o “efeito surpresa” e o benefício da expectativa do
controle.
[...]
d) A contratada deverá entregar, no prazo de 15 (quinze) dias, quando
solicitado pela Administração, por amostragem, quaisquer dos seguintes
documentos:
d.1. extrato da conta do INSS e do FGTS de qualquer empregado, a critério
da Administração contratante;
d.2. cópia da folha de pagamento analítica de qualquer mês da prestação
dos serviços, em que conste como tomador o órgão ou entidade
contratante;

6.5. Procedimentos determinados pela Portaria-MP n.º 409, de


21.12.2016
PORTARIA-MP n.º 409/2016
Art. 2º ....
[...]
§ 2º É obrigatório que os instrumentos convocatórios e os contratos
mencionados no caput contenham cláusulas que:
[...]
III - estabeleçam a possibilidade de rescisão do contrato por ato unilateral e
escrito do contratante e a aplicação das penalidades cabíveis, em caso de
não pagamento dos salários e demais verbas trabalhistas, bem como pelo
não recolhimento das contribuições sociais, previdenciárias e para com o
Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS);
[...]
V - exijam a prestação de garantia, inclusive para pagamento de obrigações
de natureza trabalhista, previdenciária e para com o FGTS, em valor

174
Erivan Pereira de Franca

correspondente a cinco por cento do valor do contrato, limitada ao


equivalente a dois meses do custo da folha de pagamento dos empregados
da contratada que venham a participar da execução dos serviços
contratados, com prazo de validade de até noventa dias após o
encerramento do contrato; e
VI - prevejam a verificação da comprovação mensal, pela contratante, do
cumprimento das obrigações trabalhistas, previdenciárias e para com o
FGTS, em relação aos empregados da contratada que efetivamente
participarem da execução dos serviços contratados, em especial, quanto:
[...]
d) aos depósitos do FGTS; e
e) ao pagamento de obrigações trabalhistas e previdenciárias dos
empregados dispensados até a data da extinção do contrato.
§ 3º Caso não seja apresentada a documentação comprobatória do
cumprimento das obrigações trabalhistas, previdenciárias e para com o
FGTS de que trata o inciso VI do § 2º, a contratante comunicará o fato à
contratada e reterá o pagamento da fatura mensal, em valor proporcional
ao inadimplemento, até que a situação seja regularizada.

6.6. Procedimentos determinados pelo Decreto 9.507/2018 (em


vigor a partir de 22.01.2019)
DECRETO 9.507/2018 (em vigor a partir de 22.01.2019)
Art. 8º Os contratos de que trata este decreto conterão cláusulas que:
[...]
III - estabeleçam que o pagamento mensal pela contratante ocorrerá após
a comprovação do pagamento das obrigações trabalhistas, previdenciárias
e para com o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS pela
contratada relativas aos empregados que tenham participado da execução
dos serviços contratados;
IV - estabeleçam a possibilidade de rescisão do contrato por ato unilateral e
escrito do contratante e a aplicação das penalidades cabíveis, na hipótese
de não pagamento dos salários e das verbas trabalhistas, e pelo não
recolhimento das contribuições sociais, previdenciárias e para com o
FGTS;
[...]
VII - prevejam a verificação pela contratante, do cumprimento das
obrigações trabalhistas, previdenciárias e para com o FGTS, em relação aos
empregados da contratada que participarem da execução dos serviços
contratados, em especial, quanto:
[...]
d) aos depósitos do FGTS; e

175
Erivan Pereira de Franca

e) ao pagamento de obrigações trabalhistas e previdenciárias dos


empregados dispensados até a data da extinção do contrato.
§ 1º Na hipótese de não ser apresentada a documentação comprobatória
do cumprimento das obrigações trabalhistas, previdenciárias e para com o
FGTS de que trata o inciso VII do caput deste artigo, a contratante
comunicará o fato à contratada e reterá o pagamento da fatura mensal,
em valor proporcional ao inadimplemento, até que a situação esteja
regularizada.
§ 2º Na hipótese prevista no § 1º e em não havendo quitação das
obrigações por parte da contratada, no prazo de até quinze dias, a
contratante poderá efetuar o pagamento das obrigações diretamente aos
empregados da contratada que tenham participado da execução dos
serviços contratados.
§ 3º O sindicato representante da categoria do trabalhador deve ser
notificado pela contratante para acompanhar o pagamento das verbas
referidas nos § 1º e § 2º.
[...]
Art. 10. A gestão e a fiscalização da execução dos contratos compreendem
o conjunto de ações que objetivam:
I - aferir o cumprimento dos resultados estabelecidos pela contratada;
II - verificar a regularidade das obrigações previdenciárias, fiscais e
trabalhistas; e
III - prestar apoio à instrução processual e ao encaminhamento da
documentação pertinente para a formalização dos procedimentos relativos
a repactuação, reajuste, alteração, reequilíbrio, prorrogação, pagamento,
aplicação de sanções, extinção dos contratos, entre outras, com vistas a
assegurar o cumprimento das cláusulas do contrato a solução de problemas
relacionados ao objeto.
Art. 11. A gestão e a fiscalização de que trata o art. 10 competem ao
gestor da execução dos contratos, auxiliado pela fiscalização técnica,
administrativa, setorial e pelo público usuário e, se necessário, poderá ter
o auxílio de terceiro ou de empresa especializada, desde que justificada a
necessidade de assistência especializada.

176
Erivan Pereira de Franca

7. FISCALIZAÇÃO DO CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES


TRABALHISTAS

Neste capítulo apresentaremos um breve panorama normativo e


jurisprudencial, a revelar a obrigatoriedade de a Administração contratante
fiscalizar o adimplemento, pela empresa contratada para prestar serviços
mediante cessão da mão de obra (terceirização), das obrigações trabalhistas
relacionadas aos profissionais cedidos.

A Administração Pública responde subsidiariamente, nos termos da Súmula


331 do TST, pelos encargos trabalhistas inadimplidos pela empresa contratada; tal
responsabilidade só se dá em contratos de terceirização, e envolve todos os
encargos relacionados com a mão de obra cedida (Súmula 331 do TST).

Apontaremos as normas que estipulam a vedação à contratação de pessoa


jurídica em débito com a Justiça do Trabalho, bem como normas e jurisprudência
que determinam a fiscalização pela Administração contratante.

Veremos que, quanto aos documentos a exigir e aos procedimentos de


fiscalização, houve sensível mudança, promovida pelo Acórdão 1214/2013 –
Plenário e incorporada à IN 02/2008 pela IN 06/2013 e agora contemplados na
novíssima IN 05/2017.

Como não concordamos plenamente com os procedimentos


preconizados pela IN 05/2017, apresentaremos um modelo de fiscalização mais
abrangente e completo, que, a nosso sentir, dá mais segurança ao contratante e
mitiga adequadamente os riscos inerentes aos contratos de terceirização. Contudo,
os procedimentos aqui sugeridos guardam conformidade com a recentíssima
Portaria MP 409/2016.

Nessa linha, apresentaremos, ao longo da exposição, técnicas de análise e


conferência dos documentos exigíveis da contratada. Ao final, apresentamos as
disposições da novíssima IN 05/2017 e as disposições da Portaria MP 409/2016.

177
Erivan Pereira de Franca

7.1. Panorama normativo e jurisprudencial: verificação da


regularidade na contratação e durante a execução do contrato

Para a contratação é exigida regularidade trabalhista, aferida exclusivamente


pela Certidão Negativa de Débitos Trabalhistas.

A empresa contratada se obriga, ademais, por força de cláusula obrigatória, a


manter-se em condições de habilitação durante toda a vigência do contrato.
LEI 8.666/93
Art. 29. A documentação relativa à regularidade fiscal e trabalhista,
conforme o caso, consistirá em:
[...]
V – prova de inexistência de débitos inadimplidos perante a Justiça do
Trabalho, mediante a apresentação de certidão negativa, nos termos do
Título VII-A da Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-
Lei no 5.452, de 1º de maio de 1943.
[...]
Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam:
[...]
XIII - a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do
contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas
as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação.

A jurisprudência dos Tribunais Superiores e do Tribunal de Contas da União


(até o advento do Acórdão 1214/2013 – Plenário) sempre foi no sentido da
necessidade de fiscalizar-se o cumprimento das obrigações trabalhistas por
parte das empresas contratadas, mediante o exame de documentos.
JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
1. Na contratação de empresa comercial fornecedora de mão de obra pode
a administração precaver-se do risco de pagar duas vezes por um mesmo
serviço, exigindo, a cada liberação do pagamento pelos serviços
contratados, a apresentação do comprovante de quitação da empresa para
com as obrigações trabalhistas e previdenciárias de seus empregados...
(AgRg na SS 1352/RS, Corte Especial)

JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA


9. O tomador de serviços tem o poder-dever de exigir da empresa
locadora de mão-de-obra que comprove, mensalmente, o registro dos
trabalhadores, e que vem cumprindo as obrigações trabalhistas e
previdenciárias, porquanto responde subsidiariamente em caso de

178
Erivan Pereira de Franca

ausência de idoneidade econômica ou financeira da empregadora.


(Precedente do STJ)
(REsp 542203/SC, DJ 25.2.2004)

JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO


RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014.
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINSTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN
VIGILANDO FUNDADA EM ASSERTIVA GENÉRICA. CONTRARIEDADE À
SÚMULA 331, ITEM V, DO TST. I - Para equacionar a controvérsia em torno
da existência ou inexistência de responsabilidade subsidiária da
Administração Pública pelas obrigações trabalhistas não honradas pela
empresa prestadora de serviço é imprescindível trazer a lume a decisão
proferida pelo STF na ADC 16/2007. II - Nela, apesar de ter sido
reconhecida a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93, os
eminentes Ministros daquela Corte permitiram-se alertar os tribunais do
trabalho para não generalizar as hipóteses de responsabilização subsidiária
da Administração Pública. III - Na ocasião, traçaram inclusive regra de
conduta a ser observada pelos tribunais do trabalho, de se proceder, com
mais rigor, à investigação se a inadimplência da empresa contratada por
meio de licitação pública teve como causa principal a falha ou a falta de
fiscalização pelo órgão público contratante. IV - A partir dessa quase
admoestação da Suprema Corte, o Tribunal Superior do Trabalho houve por
bem transferir a redação do item IV da Súmula 331 para o item V desse
precedente, dando-lhe redação que refletisse o posicionamento dos
Ministros do STF. V - Efetivamente, o item V da Súmula 331 passou a
preconizar, in verbis: "Os entes integrantes da Administração Pública direta
e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV,
caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da
Lei n. 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento
das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como
empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero
inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa
regularmente contratada". VI - Compulsando esse precedente, percebe-se,
sem desusada perspicácia, que a responsabilização subsidiária da
Administração Pública tem por pressuposto a comprovação da sua
conduta culposa ao se demitir do dever de fiscalizar o cumprimento das
obrigações trabalhistas da empresa prestadora de serviços. VII - Em outras
palavras, impõe-se extrair da decisão do Regional elementos de prova de
que a Administração Pública não observou o dever de fiscalização dos
direitos trabalhistas devidos aos empregados da empresa prestadora de
serviços, uma vez que o seu chamamento à responsabilização subsidiária
repousa na sua responsabilidade subjetiva e não objetiva. VII - Na
Reclamação nº 19.492-SP proposta pelo Município de São Bernardo do
Campo contra o Tribunal Superior do Trabalho e o Tribunal Regional do
Trabalho da 2ª Região, o Ministro Dias Toffoli, em decisão monocrática,
datada de 23/2/2015, pela qual julgou procedente a Reclamação para
cassar a decisão reclamada, na parte em que afirmara a responsabilidade
subsidiária do Município de São Bernardo do Campo, deixou expressamente
consignada a tese prevalecente na Corte Suprema, a saber: "Somente nos

179
Erivan Pereira de Franca

casos em que se lograr comprovar terem sido os atos administrativos


praticados em desconformidade com a lei e aptos à interferir no direito
pleiteado pelo trabalhador poderá o Poder Público ser responsabilizado, no
limite de sua culpa, por verbas trabalhistas devidas a empregado
contratado por empresa submetida a processo licitatório, o que não
ocorreu no caso sob exame." VIII - A Ministra Cármen Lúcia, por sua vez,
na Reclamação nº 19.147-SP, ao julgá-la procedente, por meio de decisão
monocrática lavrada em 25/2/2015, assentou, igualmente, "que as
declarações e as informações oficiais de agentes públicos, no exercício de
seu ofício, têm presunção relativa (juris tantum) de legitimidade e devem
prevalecer até prova idônea e irrefutável em sentido contrário". IX - Ainda
nessa decisão, a ilustre Ministra alertou que "para se afirmar a
responsabilidade subsidiária da Administração Pública por aqueles
encargos, imprescindível a prova taxativa do nexo de causalidade entre
conduta da Administração e o dano sofrido pelo trabalhador, a dizer, que se
tenha comprovado no processo essa circunstância. Sem a produção dessa
prova, subsiste o ato administrativo e a Administração Pública exime-se da
responsabilidade por obrigações trabalhistas com relação àqueles que não
compõem os seus quadros". X - Mediante exame do acórdão recorrido,
percebe-se não ter o Regional indicado a prova de que a Administração
Pública deixara de observar o dever de fiscalização dos direitos trabalhistas
devidos aos empregados da prestadora de serviços. XI - Isso porque se
limitou a a proferir decisão destituída de detalhes probatórios em torno da
culpa in vigilando da recorrente, tanto quanto da indicação de fato de que
teria se demitido do dever de fiscalizar o cumprimento das obrigações
trabalhistas da empresa prestadora de serviços. XIII - Com isso, depara-se
com a constatação de o acórdão recorrido ter contrariado o precedente da
Súmula 331, item V, desta Corte, pelo que se impõe o conhecimento e o
provimento do apelo extraordinário para excluir da condenação a
responsabilidade subsidiária da recorrente. XIV - Recurso de Revista
conhecido e provido. BENEFÍCIO DE ORDEM. I - Prejudicado, em razão da
exclusão da responsabilidade subsidiária da recorrente.
(RR - 1325-30.2014.5.20.0004, DEJT 20/05/2016)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
9.2. dar ciência [...] desta deliberação, em especial, no que concerne às
seguintes falhas detectadas na auditoria:
[...]
9.2.3. falhas relacionadas ao não recolhimento dos encargos
previdenciários e trabalhistas, em desacordo com o disposto no art. 71, §
2º, da Lei nº 8.666/1993, na Súmula 331 do TST e nos Acórdãos nº
446/2011 - Plenário, nº 1.233/2008 - Plenário, nº 1.299/2006 - Plenário e nº
1.844/2206 - 1ª Câmara, no âmbito dos contratos administrativos [...],
sendo oportuno registrar a necessidade de o município:
[...]
9.2.3.2. exigir a apresentação de documentos comprobatórios do
recolhimento mensal do INSS e do FGTS, a cargo das empresas
contratadas, quais sejam, Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia por

180
Erivan Pereira de Franca

Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social - GFIP, Guia de


Recolhimento do FGTS - GRF ou documento equivalente, de acordo com a
legislação vigente e com os padrões estabelecidos pela Previdência Social e
pela Caixa Econômica Federal;
9.2.3.3. exigir das empresas contratadas [...] a apresentação da relação
nominal dos empregados designados para execução dos serviços, com CPF,
cargo, valor do salário mensal, carga horária mensal trabalhada, período
trabalhado, valor pago do INSS e do FGTS, Número de Identificação do
Trabalhador - NIT, entre outras informações que se fizerem necessárias à
verificação do efetivo e tempestivo controle do recolhimento, pela
contratada, dos encargos trabalhistas e previdenciários (FGTS e INSS)
relacionados aos pagamentos de salários dos trabalhadores alocados no
contrato;
(Acórdão 581/2013 – Plenário)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
9.8.4. fiscalizem os contratos de prestação de serviços, em especial no que
diz respeito à regularidade fiscal e à obrigatoriedade de a contratada arcar
com todas as despesas decorrentes das obrigações trabalhistas relativas a
seus empregados, devendo constar, ainda, dos respectivos processos de
pagamento, os comprovantes de recolhimento dos correspondentes
encargos sociais (INSS e FGTS), de modo a evitar a responsabilização
subsidiária dos entes públicos;
(Acórdão 2254/2008 – Plenário)

Vide, no mesmo sentido, os seguintes julgados do TCU: Acórdão 614/2008-


Plenário; Acórdão 3463/2009-1ª Câmara; Acórdão 2647/2009-Plenário; Acórdão
2353/2009-Plenário; Acórdão 1125/2009-Plenário; Acórdão 1662/2008-2ª
Câmara; Acórdão 1922/2003-1ª Câmara; Acórdão 2423/2009-Plenário;
2197/2009-Plenário.

Mesmo após o Acórdão 1214/2013 – Plenário, encontramos deliberações


do TCU por meio das quais aquela Corte de Contas determina o exame mensal dos
documentos exigíveis da empresa pela legislação trabalhista (comprovantes de
pagamento de salários etc.), como ilustram as deliberações a seguir parcialmente
transcritas:
JURISPRUDÊNCIA DO TCU
É lícita a previsão contratual de retenção pela Administração de
pagamentos devidos à contratada em valores correspondentes às
obrigações trabalhistas e previdenciárias inadimplidas, incluindo salários,
demais verbas trabalhistas e FGTS, relativas aos empregados dedicados à
execução do contrato.
Representação formulada por licitantes noticiara supostas irregularidades
cometidas pela Companhia de Entrepostos e Armazéns Gerais de São Paulo

181
Erivan Pereira de Franca

(Ceagesp), no âmbito do Pregão Presencial 14/2013, destinado à


contratação de empresa responsável pela coleta seletiva, transporte e
destinação final de resíduos. Entre as falhas consideradas não elididas, a
unidade técnica do TCU apontou a ocorrência de “retenção de valores
devidos à contratada, em decorrência de propositura de ações trabalhistas”
e propôs que essa previsão fosse excluída do edital, por considerá-la
incabível. Embora também tenha se posicionado pela irregularidade
especificamente dessa previsão, ponderou o relator que “não procede o
argumento de que a retenção de pagamentos devidos à contratada é ilegal,
por não constar do rol do art. 87 da Lei 8.666/1993. A retenção de
pagamentos não integra as hipóteses contidas no referido preceito legal
exatamente por não se caracterizar uma sanção administrativa. A natureza
da retenção é preventiva e acautelatória. Destina-se a evitar que a
inadimplência da contratada com suas obrigações trabalhistas cause
prejuízo ao erário. Tanto não é sanção que, comprovados os pagamentos
das obrigações trabalhistas, os valores retidos são imediatamente
liberados. Os valores retidos têm somente duas destinações possíveis:
pagamento à contratada, assim que comprovar que cumpriu suas
obrigações, ou pagamento aos seus empregados, caso as circunstâncias
assim recomendem”. Argumentou ainda o relator que “a retenção integral
dos pagamentos à contratada só é admissível nas hipóteses de
inadimplemento de obrigações trabalhistas com valores superiores aos
devidos pela Administração e de desconhecimento do montante
inadimplido” e salientou que “a retenção integral não pode dar-se por prazo
indeterminado, à exceção da hipótese de inadimplemento em valores
superiores aos devidos à Administração, justamente para não caracterizar
enriquecimento ilícito da Administração. Como regra, a medida deve ser
mantida por prazo suficiente para quantificação das obrigações não
adimplidas, após o que deverá ser convertida em retenção parcial”. Nesse
passo, entendeu o relator que convém “prever, no instrumento
convocatório e na minuta de contrato, retenção e pagamento direto aos
empregados, para que as prestadoras de serviços continuados não possam
alegar que desconheciam essas faculdades ao elaborar suas propostas”. No
entanto, no caso específico dos autos, a cláusula questionada previa
retenção dos valores reclamados judicialmente pelos empregados, os quais,
segundo o relator, não apresentam necessariamente correspondência com
os efetivamente devidos pela empresa, costumando ser bem mais elevados
dos que os devidos, de sorte que a retenção se mostraria desproporcional e
onerosa. Diante dessas observações, acolheu o Plenário a proposta do
relator de determinar à Ceagesp que republicasse o edital apenas após a
adoção de algumas medidas saneadoras, dentre as quais a exclusão da
cláusula em apreço. Na mesma assentada, o Tribunal recomendou à
Ceagesp que adotasse os seguintes procedimentos, para se resguardar
contra dívidas trabalhistas da prestadora de serviços continuados com
dedicação exclusiva de mão de obra (subitem 9.3 do decisum): a) prever
nos contratos, de forma expressa: autorização para retenção de
pagamentos devidos em valores correspondentes às obrigações
trabalhistas inadimplidas pela contratada, incluindo salários e demais
verbas trabalhistas, previdência social e FGTS, concernentes aos
empregados dedicados à execução do contrato; autorização para
realização de pagamentos de salários e demais verbas trabalhistas

182
Erivan Pereira de Franca

diretamente aos empregados da contratada, bem assim das contribuições


previdenciárias e do FGTS, quando estes não forem adimplidos;
aprovisionamento, em conta vinculada, de valores relativos a férias, décimo
terceiro e multa sobre o FGTS, na forma prevista no art. 19-A, inciso I, da
IN/SLTI/MP 2/08, com redação dada pela IN/SLTI/MP 6/13; b) depositar os
valores retidos cautelarmente junto à Justiça do Trabalho, com o objetivo
de serem utilizados exclusivamente no pagamento dos salários e das
demais verbas trabalhistas, bem como das contribuições sociais e FGTS,
quando não for possível a realização desses pagamentos pela própria
Administração, dentre outras razões, por falta da documentação
pertinente, tais como folha de pagamento, rescisões dos contratos e guias
de recolhimento; c) fazer constar dos contratos cláusula de garantia que
assegure pagamento de: prejuízos advindos do não cumprimento do
contrato; multas punitivas aplicadas pela fiscalização à contratada;
prejuízos diretos causados à contratante decorrentes de culpa ou dolo
durante a execução do contrato; e obrigações previdenciárias e trabalhistas
não honradas pela contratada; d) caso sobrevenham, durante a vigência
contratual, ações trabalhistas promovidas por empregados dedicados ao
ajuste, considerando o teor dos pleitos, investigar se há irregularidades no
pagamento de verbas trabalhistas, solicitando os documentos
correspondentes (vide art. 34, § 5º, inciso I, “c”, da IN/SLTI/MP 2, com
redação dada pela IN/SLTI/MP 6); comprovada a inadimplência, reter
pagamentos devidos em valores correspondentes às obrigações
trabalhistas inadimplidas.
[ACÓRDÃO]
9.1. conhecer da representação para, no mérito, considerá-la parcialmente
procedente; [...] 9.3. recomendar à Ceagesp que adote os seguintes
procedimentos, para resguardar-se contra dívidas trabalhistas da
prestadora de serviços continuados com dedicação exclusiva de mão de
obra: 9.3.1. prever nos contratos, de forma expressa: 9.3.1.1. autorização
para retenção de pagamentos devidos em valores correspondentes às
obrigações trabalhistas inadimplidas pela contratada, incluindo salários e
demais verbas trabalhistas, previdência social e FGTS, concernentes aos
empregados dedicados à execução do contrato;
(Acórdão 3301/2015-Plenário - INFORMATIVO 271)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
[VOTO]
13. Particularmente com relação à falta de uma
efetiva fiscalização da regularidade trabalhista das contratadas, que, com
base nos editais de então, era feita unicamente por meio de declaração
firmada pelo dirigente da empresa afirmando estar em dia com as
obrigações, sabe-se que o Tribunal passou a determinar ao Dnit o
estabelecimento de controles suficientes e adequados para verificação do
pagamento dos encargos dessa natureza, de modo a afastar a possibilidade
de a autarquia vir a responder subsidiariamente pelo seu inadimplemento
(Acórdãos 2.423/2009-P e 2.197/2009-P).

183
Erivan Pereira de Franca

14. De qualquer maneira, nessas e em outras deliberações sobre o assunto,


o Tribunal, reconhecendo o caráter sistêmico das falhas e a necessidade de
aprimoramento dos editais para a sua correção definitiva, optou pela não
aplicação de penalidade ao gestor.
15. O caso concreto corrobora tal condição, porquanto as deficiências de
medição foram apontadas em todos os contratos fiscalizados cujos serviços
já estavam em andamento por ocasião dafiscalização, o que levou ao
chamamento de todos os gestores que ocuparam o comando da CGMAB no
período abrangido de execução de tais avenças (2006 a 2010).
[ACÓRDÃO]
9.3. dar ciência ao DNIT que, na presente representação, constatou-se,
quanto aos contratos de gestão ambiental executados pela Autarquia, o
seguinte:
[...]
9.3.3 a fiscalização da regularidade fiscal e trabalhista das entidades
contratadas era deficiente, vez que se baseava na simples declaração
firmada pelo dirigente da contratada afirmando estar em dia com as
obrigações;
(Acórdão 1671/2015 – Plenário)

7.2. Norma coletiva de trabalho. Qual documento exigir? Como


fiscalizar?

Como saber qual norma coletiva de trabalho adotar, para fins de


fiscalização? Quais são os critérios que disciplinam o enquadramento sindical,
para fins de identificação do instrumento normativo a se observar?

Três são as espécies de norma coletiva do trabalho: acordo coletivo do


trabalho, convenção coletiva de trabalho, sentença normativa. Qual é a diferença
entre esses instrumentos? Em breve síntese:

▪ Convenção Coletiva de Trabalho: Acordo de caráter normativo pactuado


entre o sindicato dos empregados e o sindicato dos empregadores. Vincula
toda a categoria econômica.

▪ Acordo Coletivo de Trabalho: Acordo de caráter normativo celebrado


entre uma ou mais empresas e um ou mais sindicatos representantes dos
empregados. Só vincula as partes contratantes.

▪ Sentença Normativa: Acórdão do TRT ou TST que julga dissídio coletivo


(ação promovida, em caso de fracasso das negociações, por sindicato,
federação ou confederação – de trabalhadores ou empregadores). Tem

184
Erivan Pereira de Franca

força normativa. Disciplina todos os aspectos da relação trabalhista até a


próxima data-base. Vincula toda a categoria econômica.

Seguem os dispositivos da CLT que dão os contornos desses instrumentos:


CLT
Art. 611. Convenção Coletiva de Trabalho é o acôrdo de caráter
normativo, pelo qual dois ou mais Sindicatos representativos de categorias
econômicas e profissionais estipulam condições de trabalho aplicáveis, no
âmbito das respectivas representações, às relações individuais de trabalho.
§ 1º É facultado aos Sindicatos representativos de categorias profissionais
celebrar Acordos Coletivos com uma ou mais emprêsas da correspondente
categoria econômica, que estipulem condições de trabalho, aplicáveis no
âmbito da emprêsa ou das acordantes respectivas relações de trabalho.
[...]
Art. 616 - Os Sindicatos representativos de categorias econômicas ou
profissionais e as emprêsas, inclusive as que não tenham representação
sindical, quando provocados, não podem recusar-se à negociação coletiva.
[...]
§ 2º No caso de persistir a recusa à negociação coletiva, [...] ou se
malograr a negociação entabolada, é facultada aos Sindicatos ou emprêsas
interessadas a instauração de dissídio coletivo.

É muito importante que, no planejamento da contratação, notadamente na


fase de elaboração do orçamento estimado, a Administração identifique a
convenção coletiva de trabalho aplicável, em tese, às categorias a serem
empregadas na execução dos serviços. Tal informação pode ser obtida mediante
consulta aos instrumentos vigentes na página do Sistema Mediador do Ministério
do Trabalho e Emprego: www.mte.gov.br/mediador.

Impende, neste ponto, frisar que a Administração, ao elaborar o


orçamento estimado da contratação de serviços mediante terceirização, deve
atentar para os instrumentos normativos coletivos de trabalho, para se
certificar de que os benefícios e direitos de natureza pecuniária sejam
devidamente contemplados na planilha. Assim tem entendido o Superior Tribunal
de Justiça.
JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
1. Os editais de licitação devem, na formação dos custos, observar todas as
normas de proteção ao trabalhador, sendo certo que os certames, cujo
objeto toque relação laboral regida pela Consolidação das Leis do Trabalho
– CLT, devem pautar a composição do custo do serviço com a observância
também das Convenções Coletivas.
(RMS 28396/PR, SEGUNDA TURMA, DJe 09/06/2009)

185
Erivan Pereira de Franca

A jurisprudência do TCU é no mesmo sentido da obrigatoriedade de


considerar-se, na fase de planejamento e na etapa de fiscalização do contrato, as
disposições de norma coletiva do trabalho.
JURISPRUDÊNCIA DO TCU
[VOTO]
7. Quanto à confusão acerca de qual convenção coletiva deveria ter sido
utilizada pelas licitantes para formulação de suas propostas, embora a
ausência de especificação no edital e a atuação pouco precisa do pregoeiro
tenham motivado a desclassificação de duas propostas de menor valor que
a vencedora, entendo que não houve má-fé do responsável. Conforme
levantando pelo próprio auditor instrutor, o recurso da licitante não foi
claro na especificação da convenção coletiva que deveria reger a
contratação em comento, e a resposta ao recurso elaborada pelo pregoeiro
demonstra que, aparentemente, tampouco ele percebeu a confusão.
[ACÓRDÃO]
9.4. dar ciência à Prefeitura Universitária da Universidade Federal da
Paraíba (UFPB) que foram constatadas as seguintes irregularidades no
pregão eletrônico para registro de preços 21/2014:
[...]
9.4.2. ausência, nos estudos técnicos preliminares de contratação de mão
de obra terceirizada, da indicação de forma clara e precisa do sindicato,
acordo coletivo, convenção coletiva ou sentença normativa que rege a
categoria profissional que executará o serviço, com base na Classificação
Brasileira de Ocupações - CBO, em afronta ao art. 6º, inciso IX, alínea "a",
da Lei 8.666/1993.
(Acórdão 3982/2015 – Plenário)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
[VOTO]
4.Insurge-se a autora, em síntese, quanto ao fato de o edital considerar os
salários vigentes em 2016, relativos aos profissionais que deverão prestar
os serviços, cuja categoria é abrangida pelo Sindicato dos Empregados nas
Empresas de Asseio e Conservação da Região do Sul Fluminense do Estado
do Rio de Janeiro (SIEEACON), apesar de nova convenção coletiva ter sido
celebrada em março de 2017.
[...]
12.Relevante a observação de que o art. 9º, § 2º, do Decreto 5.450/2005
dispõe sobre diversos elementos que devem estar contidos no termo de
referência, entre os quais o valor estimado em planilhas de acordo com o
preço de mercado e que, elastecer esse conceito a ponto de posicioná-lo
em qualquer marco temporal pretérito não atende ao princípio da
razoabilidade, por afastar-se da necessidade de os valores orçados terem
de refletir aqueles praticados atualmente. Necessário, portanto, levar ao

186
Erivan Pereira de Franca

conhecimento da Eletronuclear o juízo realizado pela unidade técnica a


respeito da matéria.
[...]
17.Quanto ao mérito, entendo que o presente processo deve ser julgado
parcialmente procedente, anuindo-se pelo prosseguimento do certame,
todavia, sem prejuízo de que seja dada ciência à Eletronuclear quanto à
afronta ao art. 9º, § 2º, do Decreto 5.450/2005, uma vez que o orçamento
estimativo não refletiu os preços praticados no mercado quando da
deflagração do certame.
[ACÓRDÃO]
9.1. conhecer da presente representação, por atender os requisitos de
admissibilidade previstos nos arts. 235 e 237 do Regimento Interno deste
Tribunal, c/c o art. 113, § 1º, da Lei 8.666/1993, para, no mérito, considerá-
la parcialmente procedente;
9.2. dar ciência à empresa Eletrobras Termonuclear S.A. (Eletronuclear) ,
com fundamento no art. 7º, da Resolução-TCU 265/2014, em relação à
defasagem dos preços constantes no orçamento estimativo elaborado para
o pregão eletrônico 125/2017, os quais não refletiam os preços praticados
no mercado por ocasião da deflagração do certame, em afronta ao art. art.
9º, § 2º, do Decreto 5.450/2005;
(Acórdão 2443/2017 – Plenário)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
9.2.1. determinar [...] que, no âmbito da fiscalização do contrato [...] confira
especial atenção à análise do cumprimento das obrigações trabalhistas por
parte da contratada, em especial no que concerne às disposições da
convenção coletiva de trabalho, medida com o fito de evitar eventual dano
ao Erário decorrente da responsabilização subsidiariária do tomador dos
serviços, in casu, a Administração, quanto às aludidas obrigações.
(Acórdão 1662/2008 – Segunda Câmara)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
[VOTO]
7. Em que pese não estar a Administração Pública obrigada a fazer constar
em seu edital as parcelas e valores objetos da Convenção, o licitante o
está. Por força da Cláusula 54 e parágrafos, a empresa que se candidata a
ser contratada por tomador de serviços deve incluir na documentação para
licitação cópia da CCT, bem como indicar em suas planilhas os reflexos dos
adicionais pactuados em férias, 13.º salário, FGTS e verbas rescisórias. Cabe
a ele verificar se a empresa terceirizada está cumprindo com suas
obrigações trabalhistas, sob pena de, não o fazendo, poder ser chamado a
arcar com as indenizações decorrentes de execução de instrumento
coletivo válido.
(Acórdão 455/2009 – Plenário)

187
Erivan Pereira de Franca

Em recente consulta respondida, o TCU manifestou entendimento no


sentido de que, em contratações de obras públicas, não há obrigatoriedade de a
Administração Pública examinar as propostas dos licitantes para verificar se estes
consideraram as disposições das normas coletivas do trabalho na formulação do
preço.
JURISPRUDÊNCIA DO TCU
Na contratação de obras públicas, não há determinação legal que obrigue
a Administração a examinar as propostas dos licitantes para verificar se
estes consideraram nos seus preços as despesas com mão de obra
decorrentes do cumprimento de acordo, convenção ou dissídio coletivo
de trabalho, devendo ser observadas as disposições dos arts. 48 e 44, § 3º,
da Lei 8.666/1993, bem como os critérios de aceitabilidade de preços e
outros requisitos previstos no edital. Isso não exime os licitantes do
cumprimento de acordo coletivo do qual foram signatários, nem de
disposições presentes em convenção ou dissídio coletivo de trabalho, em
observância ao art. 7º, inciso XXVI, da Constituição Federal, e ao art. 611
do Decreto-Lei 5.452/1943 (CLT).
Ao apreciar Consulta indagando se haveria “determinação legal que obrigue
os participantes de licitações para a execução de obras públicas e serviços
de engenharia a levar em consideração, na formulação de suas propostas,
as despesas decorrentes do cumprimento de acordos e convenções coletivas
de trabalho”, o revisor entendeu pertinente fazer algumas considerações à
manifestação do relator, destacando em seu voto, preliminarmente, que
não se poderia conferir a um contrato de empreitada de construção civil o
mesmo tratamento jurídico dispensado a um contrato de terceirização, em
particular no que se refere à responsabilidade do contratante quanto aos
encargos trabalhistas. Diverso deveria também ser o foco da fiscalização
contratual, uma vez, “nos contratos de terceirização, o cumprimento das
obrigações trabalhistas pela contratada é uma das atividades principais da
equipe de gestão contratual, enquanto nos contratos de execução de obras,
tanto nas empreitadas por preço global quanto nas por preço unitário, o
foco do fiscal do contrato é a fidedignidade da obra com o projeto licitado, o
atendimento das especificações técnicas e o quantitativo dos serviços
executados”. O revisor ressaltou a ausência de qualquer obrigação expressa
no art. 48 da Lei 8.666/1993, no sentido de a Administração desclassificar
licitante cuja proposta de preços “desrespeitar acordos e convenções
coletivas de trabalho”, mas não haveria óbice a que fosse inserida no
instrumento convocatório a “obrigação de a licitante não poder praticar
preços inferiores aos valores estabelecidos nos instrumentos coletivos de
negociação trabalhista, de modo análogo às diversas disposições
atualmente existentes na IN-Seges/MPDG 5/2017”, e que tal procedimento
encontraria amparo nos arts. 48, inciso I, e 44, § 3º, da Lei 8.666/1993. O
revisor considerou igualmente relevante interpretação extraída dos
referidos dispositivos de que a inexequibilidade de itens isolados da
planilha de custos não seria motivo suficiente para a desclassificação da
proposta, haja vista que o juízo sobre a inexequibilidade teria como
parâmetro, em regra, o valor global da proposta. Nesse sentido, destacou
que “uma composição de custo unitário de licitante que apresentasse valor
de salário inferior ao piso da categoria não deveria ensejar a

188
Erivan Pereira de Franca

desclassificação da empresa, visto que o preço global de sua proposta


poderia ser plenamente exequível”. Apesar de concluir não haver, nos
certames que objetivam a contratação de obras públicas, determinação
legal obrigando a Administração a examinar as propostas dos licitantes para
observar se estes consideraram nos seus preços as despesas com mão de
obra decorrentes do cumprimento de acordo, convenção ou dissídio
coletivo de trabalho, o revisor enfatizou que não estava, de modo algum,
defendendo o descumprimento de regras trabalhistas ou o desrespeito aos
direitos fundamentais dos trabalhadores. Para ele, o viés de exame de uma
proposta de preços não seria o mesmo aplicável à fase de execução
contratual, nem abrangeria a análise de conformidade da proposta com
diversas outras leis esparsas que tratem de matérias estranhas ao
procedimento licitatório, tais como regras trabalhistas, ambientais,
previdenciárias e tributárias, todavia, “isso não quer dizer que a empresa
contratada possa executar o ajuste ao arrepio dessas outras leis”. Em
função do que expôs o revisor, o Plenário decidiu responder ao consulente
que: “9.2.1. nos certames objetivando a contratação de obras públicas, não
há determinação legal que obrigue a Administração Pública a examinar as
propostas dos licitantes para observar se estes consideraram nos seus
preços as despesas com mão de obra decorrentes do cumprimento de
acordo, convenção ou dissídio coletivo de trabalho, devendo ser observadas
as disposições dos arts. 48 e 44, §3º, da Lei 8.666/1993, bem como os
critérios de aceitabilidade de preços e outros requisitos previstos no
instrumento convocatório; 9.2.2. as licitantes, por sua vez, estão obrigadas
ao cumprimento de acordo coletivo, do qual foram signatárias, bem como
de disposições presentes em convenção ou dissídio coletivo de trabalho, em
observância ao art. 7º, inciso XXVI, da Constituição Federal de 1988, e ao
art. 611 do Decreto-Lei 5.452/1943 (Consolidação das Leis do Trabalho), que
conferem caráter normativo a tais instrumentos, tornando obrigatória,
assim, a sua observância nas relações de trabalho”.
(Acórdão 719/2018 – Plenário – INFORMATIVO 343)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
9.2. responder ao consulente que:
[...]
9.2.6. em face do princípio do formalismo moderado e da supremacia do
interesse público, que permeiam os processos licitatórios, o fato de o
licitante apresentar composição de custo unitário contendo salário de
categoria profissional inferior ao piso estabelecido em instrumento
normativo negociado é, em tese, somente erro formal, o qual não enseja a
desclassificação da proposta, podendo ser saneado com a apresentação de
nova composição de custo unitário desprovida de erro;
(Acórdão 719/2018 – Plenário)

Como saber qual norma coletiva de trabalho adotar, para fins de


elaboração do orçamento estimado? Quais são os critérios que disciplinam o

189
Erivan Pereira de Franca

enquadramento sindical, para fins de identificação do instrumento normativo a se


observar? Vejamos as regras e princípios que informam o enquadramento sindical.

O enquadramento sindical dá-se em função da atividade econômica


preponderante da empresa, segundo os critérios fixados pela legislação e
jurisprudência trabalhistas, em consonância com a disciplina dada pela
Constituição Federal (enquadramento em função da atividade econômica e âmbito
territorial de aplicação).
CLT
Art. 570. Os sindicatos constituir-se-ão, normalmente, por categorias
econômicas ou profissionais, específicas, na conformidade da
discriminação do quadro das atividades e profissões a que se refere o art.
577 ou segundo as subdivisões que, sob proposta da Comissão do
Enquadramento Sindical, de que trata o art. 576, forem criadas pelo
ministro do Trabalho, Indústria e Comércio.
Art. 577. O Quadro de Atividades e Profissões em vigor fixará o plano básico
do enquadramento sindical.

JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO


AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. PROCESSO SOB A ÉGIDE
DA LEI 13.015/2014 E ANTERIOR À LEI 13.467/2017. 1. PRELIMINAR DE
COISA JULGADA/LITISPENDÊNCIA. AÇÃO COLETIVA E AÇÃO INDIVIDUAL.
NÃO CONFIGURAÇÃO. 2. OPERADORA DE TELEMARKETING.
ENQUADRAMENTO SINDICAL. ATIVIDADE PREPONDERANTE DA EMPRESA.
NORMA COLETIVA APLICÁVEL. O artigo 511, § 1º, da CLT fixa, como vínculo
social básico da categoria econômica, "a solidariedade de interesses
econômicos dos que empreendem atividades idênticas, similares ou
conexas". Portanto, a natureza da atividade desempenhada no âmbito
empresarial é que se apresenta como critério de vinculação da categoria,
criando a relação social inerente à associação sindical. O enquadramento
sindical deve, pois, ocorrer de acordo com a atividade preponderante da
empresa, a teor dos artigos 570 e 581 da CLT. No caso concreto, o Tribunal
Regional manteve a sentença, registrando que a Recorrente tem por objeto
social serviços vinculados a sistema de centrais de atendimento telefônico,
os chamados "call centers" ou "contact centers", o que a vincula às normas
coletivas celebradas pelo Sindicato dos Operadores de Telemarketing e
Empregados em Empresas Prestadoras de Serviço de Telemarketing e
Similares ou Conexos do RJ, conforme indicado pela Reclamante. Adotar
entendimento em sentido contrário demandaria o reexame do conjunto
fático-probatório produzido nos autos, o que se revela inadmissível, nos
termos da Súmula 126 desta Corte. Julgados. Agravo de instrumento
desprovido.
(AIRR - 10842-12.2013.5.01.0008, DEJT 15/12/2017)

190
Erivan Pereira de Franca

JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO


B) RECURSO DE REVISTA. ECT. BANCO POSTAL. JORNADA ESPECIAL DE SEIS
HORAS. IMPOSSIBILIDADE. INEXISTÊNCA DE HORAS EXTRAS ALÉM DA 6ª
DIÁRIA. O entendimento jurisprudencial predominante nesta Corte é de
que o enquadramento sindical é definido pela atividade preponderante
exercida pela empresa. Sendo o serviço postal a atividade dominante na
ECT, o Banco Postal funciona como correspondente bancário de forma
acessória, não possuindo atividades peculiares de um estabelecimento
financeiro. Nesse sentido, inclusive, na sessão do dia 24.11.2015, nos autos
do processo nº TST-E-RR-210300-34.2007.5.18.0012, decidiu, por maioria
de votos, o Pleno desta Corte que os empregados dos Correios lotados no
Banco Postal exercem apenas atividades bancárias básicas, não podendo
ser equiparados à categoria dos bancários. Naquela mesma ocasião, por
maioria de votos, o Pleno também decidiu que o trabalhador ecetista que
labora no banco postal (ECT) não faz jus à jornada especial de seis horas
inerente ao bancário. Ressalva de entendimento do Relator. Recurso de
revista conhecido e provido. Prejudicada a análise dos demais temas.
(RR - 1195-88.2011.5.22.0004, DEJT 27/04/2018)

JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO


B) RECURSO DE REVISTA. ENQUADRAMENTO SINDICAL. Consoante
entendimento predominante na doutrina e na jurisprudência, a definição
do enquadramento sindical decorre de previsão legal, sendo realizada, via
de regra, pela atividade preponderante do empregador, nos termos dos
artigos 511, § 2º, e 570 da CLT, exceto quanto à categoria profissional
diferenciada, prevista no artigo 511, § 3º, o que não é o caso dos autos.
Logo, não há como prevalecer o entendimento do Regional que manteve a
aplicação das normas firmadas pelo Sindicato dos Empregados em
Estabelecimento de Serviços de Saúde de Curitiba (SINDESC), em
detrimento daquelas firmadas pelo ente sindical representativo da real
empregadora da reclamante, Sindicato dos Auxiliares de Administração
Escolar no Estado do Paraná (SAAEPAR). Ademais, o fato de a reclamante
prestar serviços no Hospital Marcelino Champagnat não altera o
enquadramento sindical, que é definido segundo a atividade
preponderante de seu empregador, e não há tese da ausência de
preponderância. Recurso de revista conhecido e provido.
(ARR - 1700-54.2015.5.09.0084, DEJT 20/04/2018)

Deve-se observar, para o enquadramento, o princípio da unicidade


sindical, de raiz constitucional, do qual decorre o princípio da territorialidade.
CF/88
Art. 8º É livre a associação profissional ou sindical, observado o seguinte:
[...]
II - é vedada a criação de mais de uma organização sindical, em qualquer
grau, representativa de categoria profissional ou econômica, na mesma

191
Erivan Pereira de Franca

base territorial, que será definida pelos trabalhadores ou empregadores


interessados, não podendo ser inferior à área de um Município;
[...]
VI - é obrigatória a participação dos sindicatos nas negociações coletivas de
trabalho;

CLT
Art. 516. Não será reconhecido mais de um Sindicato representativo da
mesma categoria econômica ou profissional, ou profissão liberal, em uma
dada base territorial.

JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO


AGRAVO REGIMENTAL EM EMBARGOS REGIDOS PELA LEI Nº 13.015/2014.
ENQUADRAMENTO SINDICAL. CATEGORIA PROFISSIONAL DIFERENCIADA.
NORMAS COLETIVAS APLICÁVEIS. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS EM
LOCALIDADE DIVERSA DA SEDE DA EMPRESA. Discute-se, no caso, qual a
norma coletiva aplicável à reclamante - vendedora-propagandista,
pertencente a categoria profissional diferenciada - se aquelas firmadas
pelos sindicatos do Rio Grande do Sul, local da prestação de serviços, ou de
São Paulo, sede da reclamada. A representação sindical é definida pelos
critérios da atividade preponderante do empregador e da territorialidade,
este último decorrente da unicidade sindical prevista no artigo 8º, inciso II,
da Constituição Federal. Assim, o enquadramento sindical deve considerar
o local da prestação de serviços, após o que deverá ser observada a
atividade preponderante do empregador para fins de incidência das
normas coletivas correspondentes, exceto no caso de empregado
pertencente a categoria profissional diferenciada, conforme disposição do
artigo 511, § 3º, da CLT, quando incidirão as normas próprias. Logo, ao
contrato de trabalho de empregado pertencente a categoria profissional
diferenciada aplicam-se as normas coletivas firmadas pelo sindicato
correspondente do local da prestação dos serviços para definir seu
enquadramento sindical, em estrita observância ao critério da
territorialidade. Desse modo, considerando que a reclamante pertence a
categoria profissional diferenciada e prestou serviços no Estado do Rio
Grande do Sul, ao seu contrato de emprego devem incidir as normas
coletivas dos vendedores-propagandistas deste Estado, em detrimento
daquelas da localidade da sede da empresa, como corolário do que dispõe
o artigo 8º, inciso II, da Constituição Federal. Além disso, depreende-se dos
autos que a reclamada integra a categoria da indústria farmacêutica, com
atuação no Estado do Rio Grande do Sul, pelo que se conclui que ela foi
representada pelo Sindicato respectivo. [...]
(Ag-E-ED-RR - 102400-34.2007.5.04.0027, DEJT 27/04/2018)

JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO


I - RECURSO DE REVISTA DA EMPRESA. PROCESSO ANTERIOR À LEI Nº
13.467/2017. ENQUADRAMENTO SINDICAL. NORMAS COLETIVAS

192
Erivan Pereira de Franca

APLICÁVEIS. LOCAL DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. PRINCÍPIO DA


TERRITORIALIDADE. Esta Corte tem decidido que são aplicáveis as normas
coletivas do local da prestação dos serviços, e não da sede da empregadora
ou da contratação do empregado, em observância ao princípio da
territorialidade. Precedentes. Nesse contexto, a decisão recorrida está em
consonância com a iterativa e notória jurisprudência desta Corte. Recurso
de revista não conhecido.
(RR - 961-49.2012.5.04.0012, DEJT 20/04/2018)

JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO


ENQUADRAMENTO SINDICAL. NORMA COLETIVA APLICÁVEL. LOCAL DA
PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. PRINCÍPIO DA TERRITORIALIDADE. Esta Corte
Superior possui entendimento no sentido de que devem ser aplicadas as
normas coletivas celebradas no local da prestação de serviços do
empregado, ainda que ele seja contratado ou a empresa esteja situada
em localidade diversa, em observância ao princípio da territorialidade.
Decisão regional proferida em consonância com a jurisprudência
majoritária do TST. Recurso de revista de que não se conhece. [...]
(RR - 1320-70.2010.5.04.0011, DJ 19/12/2017)

JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO


CONVENÇÃO COLETIVA APLICÁVEL. LOCAL DE PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. 1.
O entendimento desta Corte Superior é de que a representatividade
sindical, no ordenamento jurídico brasileiro, deve ser regida pelo princípio
da territorialidade, consagrado no artigo 8º, inciso II, da Constituição da
República, razão pela qual o instrumento coletivo aplicável deve ser o da
base territorial onde o empregado tenha prestado os serviços, e não onde
se encontre a sede da empresa. 2. Na hipótese, o Tribunal Regional
entendeu ser possível a aplicação das normas coletivas trazidas com a
inicial, "haja vista que as mesmas foram firmadas entre o Sindicato da
Indústria da Construção do Estado da Bahia e o Sindicato dos Trabalhadores
nas Indústrias da Construção Civil de Feira de Santana, sindicatos estes
representativos da categoria do reclamante, considerando-se que o mesmo
foi empregado da segunda reclamada, empresa sediada em Feira de
Santana, conforme se vê no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica". 3. Não
registrou, todavia, qual foi o efetivo local de trabalho do reclamante nem se
houve, ou não, prestação de serviços na cidade de Feira de Santana.
Tampouco foi instado a fazê-lo, via embargos de declaração. 4. Nos limites
em que devolvida a matéria à apreciação desta Corte, não é possível
afirmar que o instrumento coletivo aplicado tenha desatendido ao princípio
da territorialidade.
(RR - 280-48.2011.5.05.0251, DEJT 20/05/2016)

JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO


RECURSO DE REVISTA. ENQUADRAMENTO SINDICAL. NORMA COLETIVA
APLICÁVEL. LOCAL DA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS. PRINCÍPIO DA

193
Erivan Pereira de Franca

TERRITORIALIDADE. 1. A Corte de origem consignou que "é fato


incontroverso que a autora laborou desde 02-04-2009 em Porto Alegre"
demonstrando, assim, "vinculação ao sindicato representativo de sua
categoria no Município de Porto Alegre". Nesse sentido, concluiu, com base
no princípio da territorialidade sindical previsto no art. 611 da CLT, como
correta "a aplicação da convenção coletiva de trabalho juntada às fls. 272-
284 e fls. 286-296, firmada pelo Sindicato dos Trabalhadores em
Administração Escolar no Rio Grande do Sul" ao invés daquela firmada pelo
Sindicato dos Professores e Auxiliares da Administração Escolar de Tubarão
- SINPAAET, Estado de Santa Catarina, local da sede e da contratação da
reclamante. 2. O entendimento desta Corte Superior se estabeleceu no
sentido de que a representatividade sindical, no ordenamento jurídico
brasileiro, deve ser regida pelo princípio da territorialidade, consagrado
no artigo 8º, inciso II, da Constituição da República. Nesse sentido, tendo o
Tribunal Regional concluído pela aplicação do instrumento coletivo
firmado com o sindicato da base territorial onde a reclamante prestou
serviços, e não as normas coletivas da base territorial da sede da
reclamada, decidiu em sintonia com a jurisprudência desta Corte Superior.
Óbice da Súmula 333/TST e do art. 896, § 4º (atual § 7º), da CLT.
Precedentes. Recurso de revista não conhecido.
(RR-1148-45.2012.5.12.0041, DJ 04/05/2015)

JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO


AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. CONVENÇÃO
COLETIVA DE TRABALHO. DIFERENÇA SALARIAL. ENQUADRAMENTO
SINDICAL. APLICAÇÃO DE NORMAS COLETIVAS. PRINCÍPIO DA
TERRITORIALIDADE. São inaplicáveis as normas coletivas de sindicato de
base territorial distinta daquela em que o trabalhador prestou serviços.
Precedentes. Agravo de instrumento a que se nega provimento.
(AIRR-94040-49.2009.5.21.0001, DJ 26/8/2011)

JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO


RECURSO DE REVISTA. NORMAS COLETIVAS. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS EM
BASE TERRITORIAL DIVERSA DA SEDE DA RECLAMADA. Afastada a hipótese
de categoria profissional diferenciada, se determinada empresa presta
seus serviços em diversos locais, as normas coletivas aplicáveis aos seus
empregados devem ser as do local da prestação de serviços, ainda que a
sede da reclamada seja em outra base territorial. Precedentes. Não
conhecido.
(RR - 116900-95.2003.5.04.0011, DJ 15/10/2010)

Os empregados que integrem categoria profissional diferenciada somente


terão direito de exigir da empresa a observância de norma coletiva do trabalho que
tenha sido firmada pelo sindicato que represente a atividade econômica
preponderante da empregadora. Vale dizer, se a empresa não tiver sido
representada, pelo seu sindicato, na negociação com sindicato representativo de
194
Erivan Pereira de Franca

categoria profissional diferenciada, não estará obrigada aos termos da norma. É


que estabelece a Súmula 374 do TST:
JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO
Súmula 374
Empregado integrante de categoria profissional diferenciada não tem o
direito de haver de seu empregador vantagens previstas em instrumento
coletivo no qual a empresa não foi representada por órgão de classe de sua
categoria.

JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO


AGRAVO DE INSTRUMENTO. 3. ENQUADRAMENTO SINDICAL. ATIVIDADE
PREPONDERANTE. CATEGORIA DIFERENCIADA. SÚMULA Nº 374. NÃO
PROVIMENTO. A egrégia Corte Regional entendeu que no enquadramento
sindical deve-se levar em conta a atividade preponderante do empregador
e não a função exercida pelo empregado. Registrou, ademais, que ainda
que o reclamante integre categoria profissional diferenciada, como na
hipótese ora apreciada, a empregadora não poderia ser obrigada a cumprir
instrumentos coletivos de cuja negociação não participou diretamente ou
por meio do seu sindicato patronal representativo. Nesse sentido, uma vez
consignado no v. acórdão regional que a reclamada WORKTIME
ASSESSORIA EMPRESARIAL LTDA., de fato, não participou dos instrumentos
normativos da categoria do reclamante, sequer por meio de entidade
sindical a que integra, tem-se que a decisão encontra-se em conformidade
com a Súmula nº 374, segundo a qual a norma coletiva de categoria
diferenciada somente se aplica ao empregado que exerce função distinta da
atividade preponderante da empresa quando ela for representada pelo
órgão de classe da categoria econômica. Nesse contexto, o processamento
do recurso de revista encontra óbice no artigo 896, § 7º, da CLT e na
Súmula nº 333. Agravo de instrumento a que se nega provimento.
(AIRR - 1296-33.2011.5.05.0026, DEJT 11/05/2018)

Recomenda-se que a Administração faça constar do instrumento


convocatório cláusula que exija do licitante informar, quando da apresentação da
planilha de custos e formação de preços, qual o instrumento coletivo normativo
por ela adotado. Como bem preconiza a IN 05/2017:
IN 05/2017
ANEXO VII-A
DIRETRIZES GERAIS PARA ELABORAÇÃO DO ATO CONVOCATÓRIO
6. Da proposta:
[...]
6.2. As disposições para apresentação das propostas deverão prever que
estas sejam apresentadas de forma clara e objetiva, estejam em
conformidade com o ato convocatório, preferencialmente na forma do

195
Erivan Pereira de Franca

modelo previsto Anexo VII-C, e contenham todos os elementos que


influenciam no valor final da contratação, detalhando, quando for o caso:
[...]
c) a indicação dos sindicatos, Acordos, Convenções ou Dissídios Coletivos
de Trabalho que regem as categorias profissionais que executarão o
serviço e as respectivas datas-bases e vigências, com base na Classificação
Brasileira de Ocupações (CBO);

A fiscalização do contrato deve analisar a norma coletiva do trabalho e


destacar os direitos e benefícios de natureza pecuniária devidos aos trabalhadores,
para fins de verificação mensal da correta observância da norma pela empresa
contratada.

A IN 05/2017, estabelece procedimento padrão de fiscalização, mediante o


exame da norma coletiva de trabalho e verificação do cumprimento das suas
disposições pela empresa contratada.
IN 05/2017
ANEXO VIII-B - DA FISCALIZAÇÃO ADMINISTRATIVA
10. Além das disposições acima citadas, a fiscalização administrativa deverá
observar, ainda, as seguintes diretrizes:
[...]
10.1. Fiscalização inicial (no momento em que a prestação de serviços é
iniciada)
[...]
d) O salário não pode ser inferior ao previsto no contrato administrativo e
na Convenção Coletiva de Trabalho da Categoria (CCT).
e) Devem ser consultadas eventuais obrigações adicionais constantes na
CCT para as empresas terceirizadas (por exemplo, se os empregados têm
direito a auxílio-alimentação gratuito).
[...]
10.4. Fiscalização procedimental
a) Observar a data-base da categoria prevista na CCT. Os reajustes dos
empregados devem ser obrigatoriamente concedidos pela empresa no dia e
percentual previstos, devendo ser verificada pelo gestor do contrato a
necessidade de se proceder a repactuação do contrato, inclusive quanto à
necessidade de solicitação da contratada.
[...]
10.5. Fiscalização por amostragem
[...]

196
Erivan Pereira de Franca

d) A contratada deverá entregar, no prazo de 15 (quinze) dias, quando


solicitado pela Administração, por amostragem, quaisquer dos seguintes
documentos:
[...]
d.4. comprovantes de entrega de benefícios suplementares (vale-
transporte, vale-alimentação, entre outros), a que estiver obrigada por
força de lei, Acordo, Convenção ou Dissídio Coletivo de Trabalho, relativos a
qualquer mês da prestação dos serviços e de qualquer empregado.

Não obstante a empresa, na qualidade de empregadora, esteja obrigada a


acatar as disposições das normas coletivas de trabalho, a Administração não se
sujeita a cláusulas que se revelem ilegais ou prescrevam obrigações que
transbordem o âmbito negocial reservado aos sindicatos. Razão pela qual deve ser
feito exame crítico desses instrumentos, colhendo-se a manifestação, se
necessária, da área de assessoramento jurídico do órgão ou entidade.

É o que preconiza a IN 05/2017, que cita exemplos de matérias que, embora


pactuadas pelos sindicatos, não serão consideradas pela Administração.
IN 05/2017
Art. 6º A Administração não se vincula às disposições contidas em Acordos,
Convenções ou Dissídios Coletivos de Trabalho que tratem de pagamento
de participação dos trabalhadores nos lucros ou resultados da empresa
contratada, de matéria não trabalhista, ou que estabeleçam direitos não
previstos em lei, tais como valores ou índices obrigatórios de encargos
sociais ou previdenciários, bem como de preços para os insumos
relacionados ao exercício da atividade.
Parágrafo único. É vedado ao órgão e entidade vincular-se às disposições
previstas nos Acordos, Convenções ou Dissídios Coletivos de Trabalho que
tratem de obrigações e direitos que somente se aplicam aos contratos com
a Administração Pública.

A seguir apresentamos alguns julgados do TCU e do TST que ilustram


matérias veiculadas pela norma coletiva que não podem ser aceitas pela
Administração contratante.
JURISPRUDÊNCIA DO TCU
[VOTO]
4. No mérito, os pontos impugnados pela ora representante consistiram, de
forma sintética, em:
a) violação da obrigatoriedade de apresentação de custos e de formação de
preços com percentual mínimo de 78,46% de encargos sociais; e
[...]
6. Na ocasião, afastou-se, de plano, o primeiro ponto impugnado pela
representante, tendo em vista que o CNPq não estava obrigado a cumprir
197
Erivan Pereira de Franca

cláusulas previstas em convenções coletivas da categoria de brigadistas,


exceto quanto a obrigações de natureza trabalhista, à luz da IN -
SLTI/MPOG 2/2008, que dispõe sobre regras e diretrizes para a contratação
de serviços no âmbito da administração federal.
7. Tal entendimento, aliás, vai ao encontro da intelecção dada à matéria por
este Tribunal, que entende indevida a fixação de percentual, ainda que
mínimo, para encargos sociais e trabalhistas, os quais oneram, sobremodo,
o preço de serviços (e.g. Acórdãos 1.699/2007 e 2.646/2007, do Plenário, e
Acórdão 372/2011, da 2ª Câmara).
[...]
24. [...], importa destacar que a aceitação da proposta da [empresa
vencedora], formulada com percentual de encargos trabalhistas abaixo de
78,46%, evidencia o acatamento e a observância, por parte do CNPq, às
prescrições da IN SLTI/MPOG e ao entendimento deste Tribunal, no sentido
de que a administração pública não está vinculada ao cumprimento de
cláusulas de Convenções Coletivas de Trabalho, excetuadas as alusivas às
obrigações trabalhistas.
(Acórdão 1407/2014 – Plenário)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
[VOTO]
2. O consulente pretende ver esclarecidas as seguintes questões:
a) o benefício concedido aos empregados de empresas que prestam
serviços continuados à Administração previsto em Convenção Coletiva de
Trabalho como participação nos lucros pode ser considerado custo de
venda dos serviços?
3. Conforme consignado pela unidade técnica e pelo Ministério Público
junto ao TCU, nos pareceres transcritos no relatório precedente, a
participação nos lucros será objeto de negociação entre a empresa e seus
empregados, visando o aumento da produtividade, a redução dos custos e,
por consequência, o aumento dos lucros. Trata-se, como se vê,
exclusivamente de uma relação entre a empresa e seus funcionários, que
não envolve a eventual contratante do serviço prestado pela empresa. Não
pode, assim, ser considerada custo de venda dos serviços.
4. Diferente é a relação entre a Administração e a empresa contratada.
Todas as parcelas que integram a remuneração do contratado devem estar
previstas no edital e no contrato dele decorrente, de tal forma que haja
uma justa remuneração pelos serviços prestados. Se a empresa contratada
inserisse na remuneração de seus empregados uma parcela referente à
participação nos lucros, introduziria um elemento de incerteza incompatível
com os rigores exigidos nas contratações públicas, na medida em que não
há definição prévia nem quanto à ocorrência da participação nos lucros em
si (condicionada que está à existência de resultado positivo), nem quanto
aos valores a serem transferidos aos empregados.
[ACÓRDÃO]
9.2. responder ao consulente que:
198
Erivan Pereira de Franca

9.2.1. o benefício aos empregados de empresas que prestam serviços


continuados à Administração, previsto em Convenção Coletiva de
Trabalho como participação nos lucros e resultados, não é considerado
custo da venda dos serviços, uma vez que se trata de obrigação exclusiva
do empregador;
(Acórdão 3336/2012 – Plenário)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
9.3. dar ciência ao [omissis] acerca das seguintes irregularidades
identificadas na condução do Pregão Eletrônico 26/10, com o objetivo de
que se evite a reincidência de tais ocorrências na realização de futuros
procedimentos licitatórios no âmbito daquela Instituição:
9.3.1. exigência de que as planilhas de custo das licitantes contemplassem
todos os encargos sociais e trabalhistas previstos em convenção coletiva
de trabalho, em desacordo com o art. 13 da Instrução Normativa MPOG
2/2008 e com a jurisprudência deste Tribunal (Acórdãos 657/2004,
1.699/2007, 650/2008 e 381/2009, todos do Plenário);
(Acórdão 9036/2011 – Primeira Câmara)

JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO


Súmula 437
II - É inválida cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho
contemplando a supressão ou redução do intervalo intrajornada porque
este constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantido
por norma de ordem pública (art. 71 da CLT e art. 7º, XXII, da CF/1988),
infenso à negociação coletiva.

JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO


AGRAVO REGIMENTAL EM EMBARGOS. Constatada a divergência
jurisprudencial a respeito da validade de negociação coletiva que culmine
em redução do valor da multa sobre os depósitos do FGTS de quarenta para
vinte por cento, reputa-se atendida a Súmula 296, I, do TST. Agravo
Regimental a que se dá provimento. EMBARGOS. FGTS. CLÁUSULA
NORMATIVA QUE REDUZ A MULTA DE 40% PARA 20% E ESTABELECE DE
ANTEMÃO A EXISTÊNCIA DE CULPA RECÍPROCA. INVALIDADE. Na sessão
plenária da Subseção de Dissídios Individuais 1 de 22/8/2014, decidiu-se
por inválida cláusula de convenção coletiva de trabalho que estabelece,
de antemão, a existência de culpa recíproca na rescisão do contrato de
trabalho e a consequente redução da multa de quarenta por cento sobre
os depósitos do FGTS para vinte por cento, mediante o compromisso das
empresas que sucederam outras na prestação do mesmo serviço, em
razão de nova licitação, de contratarem os empregados da empresa
sucedida. Trata-se de direito indisponível do empregado, garantido em
norma de ordem pública e, portanto, infenso à negociação coletiva (E-ED-
RR-45700-74.2007.5.16.0004, SBDI-I, rel. Min. Ives Gandra Martins Filho,

199
Erivan Pereira de Franca

red. p/ acórdão Min. Lelio Bentes Corrêa). Embargos de que se conhece e a


que se dá provimento.
(E-ARR-237-96.2011.5.10.0017, SDI-1, DEJT 06/03/2015)

JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO


III. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA RECLAMANTE NA VIGÊNCIA DA
LEI 13.015/2014. CLÁUSULA DE GARANTIA DE EMPREGO. CULPA
RECÍPROCA. INDENIZAÇÃO DE 40% DO FGTS. REDUÇÃO POR NORMA
COLETIVA. INVALIDADE. DIREITO INDISPONÍVEL. Hipótese em que os
sindicatos obreiro e patronal, por meio de convenção coletiva, avençaram a
possibilidade de rescisão contratual por culpa recíproca, com a redução da
indenização sobre o FGTS para 20%, nas situações em que o empregador,
empresa de prestação de serviços terceirizados, é substituído por outro
congênere. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que é
inválida cláusula de convenção coletiva de trabalho que prevê a hipótese
de culpa recíproca na rescisão do contrato de trabalho e impõe a redução
da indenização de 40% do FGTS para 20%, a pretexto de assegurar a
contratação do empregado terceirizado pela empresa prestadora de
serviços que substitua a empregadora anterior. A multa rescisória constitui
direito indisponível do trabalhador, garantido em norma de ordem pública,
logo, infenso à negociação coletiva. Com efeito, nos termos dos arts. 7°, I,
da Constituição e 10, I, do ADCT, que preveem a concessão de indenização
compensatória pela dispensa sem justa causa, consubstanciada no
pagamento da indenização do FGTS no percentual de 40%, resta inválida a
cláusula que prevê a redução da indenização de quarenta para vinte por
cento sobre os depósitos de FGTS por presumir a ocorrência de rescisão do
contrato de trabalho por culpa recíproca a afetar direito do trabalhador.
Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido.
(RR-353-66.2010.5.10.0008, 7ª Turma, Julgamento 16.11.2016)

JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO


NORMA COLETIVA. CLÁUSULA RELATIVA A RESCISÃO DO CONTRATO DE
TRABALHO. CULPA RECÍPROCA. RECOLHIMENTO PARA O FGTS. Discute-se
a possibilidade de se pactuar em norma coletiva cláusula que assegure que
a empresa sucessora na prestação de serviços objeto de terceirização
admita os empregados da anterior e em que se estipule que a rescisão
contratual com a empresa anterior se dará por culpa recíproca, sendo
devido o acréscimo de 20% sobre os depósitos existentes na conta
vinculada do empregado junto ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço.
Cláusula dessa natureza revela-se manifestamente inválida, na medida em
que vincula terceiros que não participaram da negociação coletiva,
alcançando tanto o órgão gestor do Fundo de Garantia por Tempo de
Serviço, ao possibilitar o levantamento dos depósitos existentes na conta
vinculada do empregado, como o novo empregador, que se vê compelido a
admitir os empregados da empresa anterior. Ademais, é inadmissível que
norma coletiva venha a tipificar hipóteses de culpa recíproca quando o

200
Erivan Pereira de Franca

legislador expressamente determina que essa somente estará caracterizada


mediante decisão judicial (arts. 484 da CLT e 18, § 1º, da Lei 8.036/90).
(RR-34600-97.2006.5.10.0013; SDI-1; 31.8.2012)

JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO


7. A promessa de manutenção de emprego não pode ser permutada pela
flexibilização de direito inscrito em norma de ordem pública. A
irregularidade da redução da indenização do FGTS para 20% legitima a
cobrança da diferença que se quer indevida.
(RR-335/2006-020-10-85)

Com a reforma trabalhista a CLT passou a prever a possibilidade de os


sindicatos pactuarem normas coletivas, cujo conteúdo terá prevalência sobre a lei.
CLT
Art. 611-A. A convenção coletiva e o acordo coletivo de trabalho têm
prevalência sobre a lei quando, entre outros, dispuserem sobre:
[omissis]

O rol de matérias pactuadas com prevalência sobre a lei é meramente


exemplificativo. A limitação temática ou as matérias infensas à negociação coletiva
são indicadas pela própria CLT. Assim, dispositivos de normas coletivas que
disponham sobre as matérias vedadas devem ser considerados ilegais.
CLT
Art. 611-B. Constituem objeto ilícito de convenção coletiva ou de acordo
coletivo de trabalho, exclusivamente, a supressão ou a redução dos
seguintes direitos:
I - normas de identificação profissional, inclusive as anotações na Carteira
de Trabalho e Previdência Social;
II - seguro-desemprego, em caso de desemprego involuntário;
III - valor dos depósitos mensais e da indenização rescisória do Fundo de
Garantia do Tempo de Serviço (FGTS);
IV - salário mínimo;
V - valor nominal do décimo terceiro salário;
VI - remuneração do trabalho noturno superior à do diurno;
VII - proteção do salário na forma da lei, constituindo crime sua retenção
dolosa;
VIII - salário-família;
IX - repouso semanal remunerado;
X - remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em 50%
(cinquenta por cento) à do normal;

201
Erivan Pereira de Franca

XI - número de dias de férias devidas ao empregado;


XII - gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais
do que o salário normal;
XIII - licença-maternidade com a duração mínima de cento e vinte dias;
XIV - licença-paternidade nos termos fixados em lei;
XV - proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos
específicos, nos termos da lei;
XVI - aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de
trinta dias, nos termos da lei;
XVII - normas de saúde, higiene e segurança do trabalho previstas em lei ou
em normas regulamentadoras do Ministério do Trabalho;
XVIII - adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou
perigosas;
XIX - aposentadoria;
XX - seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador;
XXI - ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com
prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais,
até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho;
XXII - proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de
admissão do trabalhador com deficiência;
XXIII - proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de
dezoito anos e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na
condição de aprendiz, a partir de quatorze anos;
XXIV - medidas de proteção legal de crianças e adolescentes;
XXV - igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício
permanente e o trabalhador avulso;
XXVI - liberdade de associação profissional ou sindical do trabalhador,
inclusive o direito de não sofrer, sem sua expressa e prévia anuência,
qualquer cobrança ou desconto salarial estabelecidos em convenção
coletiva ou acordo coletivo de trabalho;
XXVII - direito de greve, competindo aos trabalhadores decidir sobre a
oportunidade de exercê-lo e sobre os interesses que devam por meio dele
defender;
XXVIII - definição legal sobre os serviços ou atividades essenciais e
disposições legais sobre o atendimento das necessidades inadiáveis da
comunidade em caso de greve;
XXIX - tributos e outros créditos de terceiros;
XXX - as disposições previstas nos arts. 373-A, 390, 392, 392-A, 394, 394-A,
395, 396 e 400 desta Consolidação.
Parágrafo único. Regras sobre duração do trabalho e intervalos não são
consideradas como normas de saúde, higiene e segurança do trabalho para
os fins do disposto neste artigo.

202
Erivan Pereira de Franca

7.3. Documentos exigíveis da contratada

7.3.1. Documentos de admissão dos terceirizados


IN 05/2017
ANEXO VIII-B – DA FISCALIZAÇÃO ADMINISTRATIVA
10. Além das disposições acima citadas, a fiscalização administrativa deverá
observar, ainda, as seguintes diretrizes:
10.1. Fiscalização inicial (no momento em que a prestação de serviços é
iniciada)
[…]
b) A fiscalização das Carteiras de Trabalho e Previdência Social (CTPS) será
feita por amostragem. Todas as anotações contidas na CTPS dos
empregados devem ser conferidas, a fim de que se possa verificar se as
informações nelas inseridas coincidem com as informações fornecidas pela
empresa e pelo empregado. Devem ser observadas, com especial atenção,
a data de início do contrato de trabalho, a função exercida, a remuneração
(corretamente discriminada em salário-base, adicionais e gratificações),
além de demais eventuais alterações dos contratos de trabalho.
c) O número de terceirizados por função deve coincidir com o previsto no
contrato administrativo.
[…]
g) No primeiro mês da prestação dos serviços, a contratada deverá
apresentar a seguinte documentação, devidamente autenticada:
g.1. relação dos empregados, com nome completo, cargo ou função,
horário do posto de trabalho, números da carteira de identidade (RG) e
inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF), e indicação dos responsáveis
técnicos pela execução dos serviços, quando for o caso;
g.2. CTPS dos empregados admitidos e dos responsáveis técnicos pela
execução dos serviços, quando for o caso, devidamente assinadas pela
contratada;
g.3. exames médicos admissionais dos empregados da contratada que
prestarão os serviços; e
g.4. declaração de responsabilidade exclusiva da contratada sobre a
quitação dos encargos trabalhistas e sociais decorrentes do contrato.

No início da prestação dos serviços é exigida a documentação admissional de


todos os terceirizados. A conferência das carteiras de trabalho (CTPS) é feita por
amostragem: exige-se a apresentação da documentação de todos os empregados,
mas confere-se de uma amostra, técnica que consideramos adequada.

203
Erivan Pereira de Franca

A fiscalização deve, no início da execução do contrato, exigir da contratada a


apresentação da seguinte documentação, a fim de verificar a regularidade das
contratações de pessoal:

✓ relação de empregados, discriminando: nome completo, função, RG,


CPF, endereço, data de admissão, salário (adicionais, gratificações e
eventuais benefícios), horário de trabalho, quantidade e valor de vales-
transporte e do auxílio-alimentação/refeição

✓ cópia da Carteira de Trabalho e Previdência Social (CTPS) dos


empregados

✓ exame médico admissional

7.3.1.1. Roteiro de verificação

1. Analise as páginas da Carteira de Trabalho e Previdência Social (CTPS) com


anotação da qualificação civil e contrato de trabalho dos terceirizados admitidos e
lance na sua planilha-resumo os dados do novo prestador de serviços: nome
completo; função; salário; data de admissão; etc.;

2. A função do terceirizado admitido deve coincidir com aquela indicada na


proposta da contratada (quantitativo de profissionais por função);

3. O salário anotado não pode ser inferior ao salário mínimo, ao piso normativo
ou ao informado na proposta da contratada;

4. A partir da admissão o empregado passará a constar da folha de pagamento e


relatórios da GFIP específicas do tomador contratante;

5. Verifique se o exame médico admissional consigna corretamente a função a


ser exercida pelo terceirizado; não aceite exame com função diversa daquela
anotada na CTPS; o exame atesta que o trabalhador está apto para o exercício da
função para a qual foi contratado.

204
Erivan Pereira de Franca

205
Erivan Pereira de Franca

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Erivan Pereira de Franca

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Erivan Pereira de Franca

7.3.2. Comprovantes de pagamento de salários

O fiscal administrativo deve verificar, mensalmente, o correto pagamento,


pela contratada, das verbas remuneratórias (salário, 13º salário e adicionais)
devidos aos terceirizados, mediante cotejo da planilha-resumo com a folha de
pagamento e os comprovantes de pagamento. Deve, ademais, se certificar de que o
salário pago não seja inferior ao salário mínimo, ao salário normativo (fixado em
norma coletiva do trabalho) ou ao informado na proposta da contratada.

Salário é a contraprestação paga pelo empregador diretamente ao


empregado pelos serviços prestados decorrentes do contrato de trabalho.
Conforme a nova redação dada ao § 1º do art. 457 da CLT pela Lei 13.467/2017.

Remuneração é o conjunto de retribuições recebidas habitualmente pelo


empregado pela prestação dos serviços, seja em dinheiro ou utilidades, do
empregador (ex.: adicionais) ou de terceiros (ex.: gorjetas), decorrentes do
contrato de trabalho. Nos termos do art. 457, caput, da CLT, " compreendem-se na
remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e
pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas
que receber."

A reforma trabalhista excluiu do conceito de remuneração várias verbas


eventualmente recebidas pelo trabalhador. Confiram-se os dispositivos:
CLT
Art. 457 - Compreendem-se na remuneração do empregado, para todos
os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo
empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber.
§1º Integram o salário a importância fixa estipulada, as gratificações
legais e as comissões pagas pelo empregador.
§2º As importâncias, ainda que habituais, pagas a título de ajuda de custo,
auxílio-alimentação, vedado seu pagamento em dinheiro, diárias para
viagem, prêmios e abonos não integram a remuneração do empregado,
não se incorporam ao contrato de trabalho e não constituem base de
incidência de qualquer encargo trabalhista e previdenciário.
[...]
Art. 458 - Além do pagamento em dinheiro, compreende-se no salário,
para todos os efeitos legais, a alimentação, habitação, vestuário ou outras
prestações "in natura" que a empresa, por fôrça do contrato ou do
costume, fornecer habitualmente ao empregado. Em caso algum será
permitido o pagamento com bebidas alcoólicas ou drogas nocivas.

O mapa abaixo apresenta exemplos de parcelas que integram ou não a


remuneração do trabalhador.
208
Erivan Pereira de Franca

INTEGRAM A REMUNERAÇÃO... (ARTS. 457 E 458 CLT - NOVA REDAÇÃO)


Sim Não
Importância fixa estipulada
Comissões, percentagens, gorjetas
Gratificações legais e de função
Prestações "in natura" fornecidos
habitualmente, por força de Exceções e limites: vide §§ 2º e 3º
contrato ou do costume do art. 458 CLT
(alimentação, habitação, vestuário)
Assistência médica, hospitalar e
odontológica, reembolso de
despesas com medicamentos,
óculos etc.
Ajuda de custo; abonos
Auxílio-alimentação, vedado o seu
pagamento em dinheiro
Diárias de viagem
Prêmios em razão do desempenho

Perceba que a remuneração é composta por várias parcelas, ainda que estas
não sejam denominadas propriamente, no contracheque do empregado, sob a
rubrica “salário”.

O Tribunal Superior do Trabalho tem entendimento sumulado no sentido de


que o salário complessivo é ilegal. A Súmula 91 do TST esclarece:
JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO
Súmula 91
Nula é a cláusula contratual que fixa determinada importância ou
percentagem para atender englobadamente vários direitos legais ou
contratuais dos trabalhadores.

Em regra, as parcelas componentes da remuneração são definidas em lei ou


previstas em contrato, ressalvada a possibilidade de determinações emanadas do
Poder Judiciário.

Os documentos comprobatórios e o prazo para pagamento de salários e


demais verbas remuneratórias são definidos na legislação trabalhista:

209
Erivan Pereira de Franca

CLT
Art. 459 ....
§ 1º Quando o pagamento houver sido estipulado por mês, deverá ser
efetuado, o mais tardar, até o quinto dia útil do mês subsequente ao
vencido.
[...]
Art. 464 - O pagamento do salário deverá ser efetuado contra recibo,
assinado pelo empregado; em se tratando de analfabeto, mediante sua
impressão digital, ou, não sendo esta possível, a seu rogo.
Parágrafo único. Terá força de recibo o comprovante de depósito em
conta bancária, aberta para esse fim em nome de cada empregado, com o
consentimento deste, em estabelecimento de crédito próximo ao local de
trabalho.

O Tribunal de Contas da União, até o Acórdão 1214/2013 – Plenário,


determinava reiteradamente a fiscalização do cumprimento das obrigações
trabalhistas, mediante o exame mensal de documentos, inclusive podendo
condicionar o pagamento à situação de regularidade.

Como vimos no início deste capítulo, mesmo após aquela deliberação, o TCU
tem recomendado o exame documental como técnica de fiscalização.
JURISPRUDÊNCIA DO TCU
1.6.1.3. inclua, nos contratos e em futuros editais para a execução indireta
dos serviços, com fundamento nos arts. 54, § 1º, in fine, e 55, inciso XI, da
Lei nº 8.666/93, as seguintes cláusulas: [...]
1.6.1.3.2. pela qual a empresa contratada se obriga a pagar os salários
lançados em sua proposta, bem como autoriza à contratante fiscalizar
periodicamente o efetivo pagamento dos valores salariais lançados na
proposta contratada, mediante a verificação das folhas de pagamento
referentes aos meses de realização dos serviços, de cópias das carteiras de
trabalho dos empregados, dos recibos e dos respectivos documentos
bancários, entre outros meios de fiscalização cabíveis;
(Acórdão 975/2009 – Primeira Câmara)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
9.3.1.3. fiscalize periodicamente o efetivo pagamento dos valores salariais
lançados na proposta contratada, mediante a verificação das folhas de
pagamento referentes aos meses de realização dos serviços, de cópias das
carteiras de trabalho dos empregados, dos recibos e dos respectivos
documentos bancários, entre outros meios de fiscalização cabíveis (...)
(Acórdão 1125/2009 – Plenário)

210
Erivan Pereira de Franca

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
9.2. determinar [...] sanar as seguintes irregularidades e falhas nos
contratos de terceirização e consultoria e descentralizações orçamentárias:
[...]
9.2.2. pagamento de salários aos empregados das empresas contratadas
em valores menores do que os estabelecidos contratualmente, em
desacordo ao disposto no Acórdão nº 1.233/2008 – Plenário;
(Acórdão 109/2012 – Plenário)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
9.2.3.1. estabeleça mecanismos de controle suficientes e adequados para
verificação do efetivo recolhimento pelas empresas dos encargos
trabalhistas e previdenciários (FGTS e INSS) relativos aos pagamentos de
salários dos trabalhadores;
9.2.3.2. verifique a compatibilidade entre os salários efetivamente pagos
pelas contratadas aos trabalhadores [...] e aqueles constantes em
demonstrativo de formação de preço ou planilha com essa finalidade,
vinculados ao instrumento contratual;
9.3. alertar... que o pagamento de salários em nível inferior ao da
proposta oferecida na licitação constitui causa para o reequilíbrio
econômico-financeiro do contrato em favor da Administração, devendo as
medidas cabíveis ser adotadas imediatamente à constatação de que os
salários efetivamente pagos pelas contratadas aos trabalhadores alocados
ao DNIT são inferiores aos consignados nas propostas apresentadas na
licitação, sob pena de responsabilidade solidária dos responsáveis pelos
pagamentos indevidos;
(Acórdão 1233/2008 – Plenário)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
Apurou-se, com base na folha de pagamento da empresa líder do
consórcio, que os salários efetivamente pagos aos empregados eram
inferiores aos que constaram da proposta oferecida na licitação, donde se
concluiu que o consórcio contratado estava a auferir, a princípio, lucros
indevidos. Por isso, foi determinado no Acórdão 327/2009-Plenário, que a
Secretaria Especial de Portos da Presidência da República, à qual fora sub-
rogado o contrato, fizesse retornar aos cofres públicos a diferença entre os
salários pagos pela contratada a seus empregados e os valores constantes
da proposta, contra o que a contratada demonstrou inconformismo, por
meio de pedido de reexame. Ao examinar o recurso, o 2º revisor, ministro
Valmir Campelo, discordando do voto do relator, ministro Ubiratan Aguiar,
entendeu não ser possível a retenção da diferença dos valores declarados
pela contratada em sua proposta e os efetivamente despendidos aos
funcionários. Segundo ele, para que isso ocorresse, seria necessário que o
edital da licitação contivesse cláusula expressa nesse sentido, o que não
houve.

211
Erivan Pereira de Franca

Para o 2º revisor, nessas contratações de serviços de consultoria por


homem/hora, “a identidade entre o valor declarado e o realmente pago é
condição para a garantia da vantajosidade e moralidade dos certames”.
Entretanto, entendeu que uma determinação genérica ao Dnit para que
fizesse constar em seus instrumentos convocatórios, doravante, cláusula
que estipulasse a necessidade da correspondência entre o valor do salário
contratado com o realmente pago à mão de obra nos contratos de
supervisão iria extrapolar as raias do pedido de reexame em discussão. Por
isso, votou por que o Tribunal constituísse grupo de trabalho para se
aprofundar nos assuntos afetos às contratações de engenharia consultiva,
de modo a contribuir para o aprimoramento dos instrumentos
convocatórios, projetos básicos e dos orçamentos desses contratos.
Ao dar provimento ao pedido de reexame, para tornar sem efeito a redação
do item 9.1 do Acórdão 327/2009, do Plenário, o Tribunal determinou
adoção das providências apresentadas pelo 2º revisor, entre elas a
constituição do grupo de trabalho mencionado. Precedentes citados:
Acórdãos n. 2.632/2007, 2.093/2009, 1.244/2010, 3.092/2010, 446/2011,
2.215/2012, todos do Plenário.
(Acórdão 2784/2012 – Plenário; Informativo 127)

7.3.2.1. Roteiro de verificação

1. Verifique se a folha de pagamento contém a identificação da contratada:


nome e CNPJ; não aceite documento com dados de outra empresa;

2. A folha e pagamento deve indicar o órgão/entidade contratante como


tomador dos serviços; é obrigação legal da empresa elaborar a folha de pagamento
por tomador dos serviços; caso não haja indicação do tomador, peça a retificação
da próxima folha;

3. A competência da folha de pagamento deve ser a do mês objeto de análise;

4. Se certifique de que todos os terceirizados constantes da sua planilha-resumo


constem também da folha de pagamento; confira nome por nome, atentando para a
função exercida por cada terceirizado; se houver divergência, peça para a empresa
retificar a folha de pagamento;

5. Verifique se os salários consignados na folha de pagamento estão corretos e


atualizados; os salários não podem ser inferiores: a) ao salário mínimo nacional ou
regional; b) ao salário normativo (fixado em acordo ou convenção coletiva de
trabalho ou sentença normativa); c) ao indicado pela empresa em sua proposta
apresentada na licitação;

212
Erivan Pereira de Franca

6. Confira se os salários e demais verbas devidas ao trabalhador foram pagos


tempestivamente, ou seja, até o 5º dia útil do mês subsequente ao trabalhado; a
empresa pode adiantar parte do salário (adiantamento ou “vale”); caso isso ocorra,
verifique se o valor adiantado consta como débito na folha de pagamento e nos
contracheques;

7. Para conferir o pagamento tempestivo dos salários você deve cotejar os


seguintes documentos: planilha-resumo > folha de pagamento > contracheques (ou
comprovante de depósito bancário dos salários); atenção para a assinatura e a data
nos contracheques;

8. Quando houver pagamento da primeira ou segunda parcela do 13º salário


(ou parcela única, quando determinado pela norma coletiva de trabalho), verifique
o correto pagamento, com base nos mesmos documentos acima mencionados:
folha de pagamento e contracheques ou comprovantes de depósito bancário;

9. Normalmente o 13º salário é pago em 2 parcelas: a primeira até o dia 30 de


novembro; e a segunda até o dia 20 de dezembro (o registro do total pago no ano a
título de 13º salário é feito em folha de pagamento específica). Os valores das
parcelas são consignados nas respectivas folhas de pagamento - de novembro e a
de dezembro - e consolidados na folha de pagamento do 13º salário; o efetivo
pagamento é comprovado por meio de contracheques ou comprovantes de
depósito bancário;

10. Caso algum terceirizado tenha realizado trabalho extraordinário (hora extra),
anote a quantidade de horas na sua planilha-resumo; cada hora extra é
remunerada com um acréscimo de 50% em relação ao valor da hora normal de
trabalho;

11. Mesmo procedimento de verificação deve ser adotado quanto aos demais
adicionais devidos ao trabalhador;

12. Se o terceirizado recebe vale-transporte, a empresa pode descontar a


participação no custeio (6% do salário básico – sem adicionais) diretamente na
folha de pagamento; confira se esse desconto está correto; faça isso por
amostragem;

13. Por fim, verifique, por amostragem, se a contribuição previdenciária retida


em folha de pagamento (INSS) está correta; a contribuição é percentual incidente
sobre o chamado salário-de-contribuição; esses dados são definidos anualmente
por Portaria Interministerial e divulgados, em janeiro, na página da Previdência
Social na internet.

213
Erivan Pereira de Franca

14. A tabela atual é a seguinte:

Tabela de contribuição dos segurados empregado, empregado doméstico e


trabalhador avulso, para pagamento de remuneração a partir de
1º de Janeiro de 2018

Alíquota para fins de recolhimento


Salário-de-contribuição (R$)
ao INSS (%)

Até 1.693,72 8,00

de 1.693,73 até 2.822,90 9,00

de 2.822,91 até 5.645,80 11,00

Portaria Ministerial MF nº 15, de 16 de janeiro de 2018 (DOU 17.01.2018)

15. Não se esqueça, porém, de considerar as faixas salariais e as respectivas


alíquotas; por exemplo: se um empregado ganha R$ 8.000,00 por mês, a sua
contribuição previdenciária incidirá sobre o teto do salário-de-contribuição, ou
seja, R$ 5.645,80; em outros termos, a contribuição máxima para o INSS, no
exercício de 2018, é de R$ 621,03.

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Erivan Pereira de Franca

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Erivan Pereira de Franca

7.3.3. Comprovantes de concessão e pagamento de férias

A fiscalização deve se certificar da regular concessão e pagamento das férias


adquiridas pelos terceirizados. A CLT disciplina: a aquisição e fruição do direito; os
prazos de comunicação e concessão das férias; a forma e prazo para pagamento

Todo trabalhador tem direito a um período de férias após 12 meses de


trabalho (período aquisitivo). Supondo que o empregado não tenha nenhuma falta
injustificada no período aquisitivo, ele terá direito a afastar-se do trabalho por 30
dias, sem prejuízo da remuneração (férias).

Ao conceder as férias, a empresa é obrigada a pagar para o empregado, além


do salário relativo ao período de férias, um adicional correspondente a, no mínimo,
1/3 da remuneração devida.

Esse direito é disciplinado pela CLT (artigos 129 a 153), sendo, portanto, de
observância cogente. Apresentamos, a seguir, os principais dispositivos que
disciplinam a aquisição e a concessão do direito às férias anuais.
CLT
Art. 129 - Todo empregado terá direito anualmente ao gozo de um período
de férias, sem prejuízo da remuneração.
Art. 130 - Após cada período de 12 (doze) meses de vigência do contrato de
trabalho, o empregado terá direito a férias, na seguinte proporção:
I - 30 (trinta) dias corridos, quando não houver faltado ao serviço mais de 5
(cinco) vezes;
II - 24 (vinte e quatro) dias corridos, quando houver tido de 6 (seis) a 14
(quatorze) faltas;
III - 18 (dezoito) dias corridos, quando houver tido de 15 (quinze) a 23 (vinte
e três) faltas;
IV - 12 (doze) dias corridos, quando houver tido de 24 (vinte e quatro) a 32
(trinta e duas) faltas.
[...]
Art. 134 - As férias serão concedidas por ato do empregador, em um só
período, nos 12 (doze) meses subseqüentes à data em que o empregado
tiver adquirido o direito.
§ 1o Desde que haja concordância do empregado, as férias poderão ser
usufruídas em até três períodos, sendo que um deles não poderá ser
inferior a quatorze dias corridos e os demais não poderão ser inferiores a
cinco dias corridos, cada um.
§ 2o (Revogado).
§ 3o É vedado o início das férias no período de dois dias que antecede
feriado ou dia de repouso semanal remunerado.
218
Erivan Pereira de Franca

Art. 135 - A concessão das férias será participada, por escrito, ao


empregado, com antecedência de, no mínimo, 30 (trinta) dias. Dessa
participação o interessado dará recibo.
[...]
Art. 136 - A época da concessão das férias será a que melhor consulte os
interesses do empregador.
[...]
Art. 137 - Sempre que as férias forem concedidas após o prazo de que trata
o art. 134, o empregador pagará em dobro a respectiva remuneração.
[...]
Art. 142 - O empregado perceberá, durante as férias, a remuneração que
lhe for devida na data da sua concessão.
[...]
Art. 143 - É facultado ao empregado converter 1/3 (um terço) do período
de férias a que tiver direito em abono pecuniário, no valor da remuneração
que lhe seria devida nos dias correspondentes.
[...]
Art. 145 - O pagamento da remuneração das férias e, se for o caso, o do
abono referido no art. 143 serão efetuados até 2 (dois) dias antes do início
do respectivo período.
Parágrafo único - O empregado dará quitação do pagamento, com
indicação do início e do termo das férias.

Como se observa da leitura dos dispositivos acima transcritos, a CLT


determina apenas o pagamento ao empregado do salário a ele devido por ocasião
das férias. Ou seja, o trabalhador deixa de trabalhar no período de férias, mas
recebe sua remuneração normalmente.

O adicional de férias propriamente dito foi instituído pela Constituição


Federal como direito de todo trabalhador, sendo, portanto, de observância cogente.
O seu valor é, de no mínimo, um terço da remuneração, daí ter se popularizado a
denominação "terço constitucional de férias".
CONSTITUIÇÃO FEDERAL
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que
visem à melhoria de sua condição social:
[...]
XVII - gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a
mais do que o salário normal;

219
Erivan Pereira de Franca

A reforma trabalhista promovida pela Lei 13.467/2017 em nada afetou esse


direito do trabalhador. Ao contrário, estabeleceu a vedação de supressão ou
redução do direito por norma coletiva de trabalho:
CLT
Art. 611-B. Constituem objeto ilícito de convenção coletiva ou de acordo
coletivo de trabalho, exclusivamente, a supressão ou a redução dos
seguintes direitos:
[...]
XI - número de dias de férias devidas ao empregado;
XII - gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais
do que o salário normal;

Vemos, pelas normas de regência aqui mencionadas, que as férias anuais


constituem direito de todo o trabalhador e devem ser objeto de verificação pela
Administração contratante.
IN 05/2017
Anexo VIII – B – DA FISCALIZAÇÃO ADMINISTRATIVA
10.4. Fiscalização procedimental.
[...]
b) Certificar de que a empresa observa a legislação relativa à concessão de
férias e licenças aos empregados.

O pagamento tanto da remuneração correspondente ao período de férias


quanto do próprio adicional de férias é comprovado mediante recibo assinado pelo
empregado, em que constem o dia de início e o dia de término das férias, bem
como os valores devidos a título de remuneração e adicional de férias.
CLT
Art. 145 - O pagamento da remuneração das férias e, se for o caso, o do
abono referido no art. 143 serão efetuados até 2 (dois) dias antes do início
do respectivo período.
Parágrafo único - O empregado dará quitação do pagamento, com
indicação do início e do termo das férias.

Para a verificação do correto pagamento deve-se cotejar a planilha-resumo


(controle do fiscal administrativo, contendo os dados de todos os terceirizados)
com o recibo de férias assinado pelo empregado.

220
Erivan Pereira de Franca

7.3.3.1. Roteiro de verificação

1. Adquirido o direito às férias pelo empregado, é a empresa que, contudo,


escolhe quando ele as gozará, podendo fazê-lo nos 12 meses seguintes à aquisição
do direito; para conceder as férias, a empresa dará aviso, por escrito, ao
empregado, pelo menos 30 dias antes do início do período de gozo;

2. Assim, a primeira verificação é solicitar para o preposto da empresa que


entregue cópia do Aviso de Férias, tão logo concedido ao empregado; sempre que
houver concessão de férias, exija a apresentação do documento;

3. Examine o Aviso de Férias para se certificar de que o salário do período de


férias (adiantado ao empregado) está correto; não pode ser inferior ao salário
atualmente praticado, vale dizer, não há redução de salário por ocasião das férias;

4. Verifique o Recibo de Férias; esse documento é o “contracheque” das férias;


ele retrata o salário pago referente ao período das férias, o abono pecuniário –
quando for o caso (“venda” de 10 dias, pelo empregado), e o adicional de férias
(terço constitucional);

5. O pagamento das férias deve ser feito até 2 dias antes do início do período de
gozo; verifique o Recibo para se certificar de que o pagamento foi tempestivo;
segundo o TST, o pagamento com atraso gera o dever de pagar em dobro, ainda ue
as férias tenham sido concedidas no período concessivo:
JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO
SÚMULA 450
FÉRIAS. GOZO NA ÉPOCA PRÓPRIA. PAGAMENTO FORA DO PRAZO. DOBRA
DEVIDA. ARTS. 137 E 145 DA CLT.
É devido o pagamento em dobro da remuneração de férias, incluído o
terço constitucional, com base no art. 137 da CLT, quando, ainda que
gozadas na época própria, o empregador tenha descumprido o prazo
previsto no art. 145 do mesmo diploma legal [pagamento até 2 dias antes
do início das férias].

6. Mantenha a sua planilha-resumo atualizada e se certifique de que houve


substituição do terceirizado em gozo de férias.

221
Erivan Pereira de Franca

222
Erivan Pereira de Franca

7.3.4. Comprovantes de pagamento de benefícios (vale-transporte e


auxílio-alimentação)

Vale-transporte

O vale-transporte foi instituído pela Lei 7.418/85 (regulamentada pelo


Decreto 95.247/87), como um direito do trabalhador, destinado a custear despesas
com transporte no deslocamento de casa para o trabalho.
LEI 7.418/85
Art. 1º Fica instituído o vale-transporte, (Vetado) que o empregador,
pessoa física ou jurídica, antecipará ao empregado para utilização
efetiva em despesas de deslocamento residência-trabalho e vice-versa,
através do sistema de transporte coletivo público, urbano ou
intermunicipal e/ou interestadual com características semelhantes aos
urbanos, geridos diretamente ou mediante concessão ou permissão de
linhas regulares e com tarifas fixadas pela autoridade competente,
excluídos os serviços seletivos e os especiais.

Destina-se, portanto, a cobrir despesas do empregado com deslocamento da


residência para o trabalho (ida e volta).

O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o Recurso Extraordinário 478.410-


SP decidiu que o vale-transporte dado ao trabalhador, ainda que o seja em
dinheiro, não tem natureza salarial. Por essa razão, é cotado na planilha como
insumo.
JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
EMENTA: RECURSO EXTRORDINÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA.
INCIDÊNCIA. VALE-TRANSPORTE. MOEDA. CURSO LEGAL E CURSO
FORÇADO. CARÁTER NÃO SALARIAL DO BENEFÍCIO. ARTIGO 150, I, DA
CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. CONSTITUIÇÃO COMO TOTALIDADE
NORMATIVA.
1. Pago o benefício de que se cuida neste recurso extraordinário em vale-
transporte ou em moeda, isso não afeta o caráter não salarial do
benefício. 2. A admitirmos não possa esse benefício ser pago em dinheiro
sem que seu caráter seja afetado, estaríamos a relativizar o curso legal da
moeda nacional. [...] 6. A cobrança de contribuição previdenciária sobre o
valor pago, em dinheiro, a título de vales-transporte, pelo recorrente aos
seus empregados afronta a Constituição, sim, em sua totalidade normativa.
(RE 478410, Tribunal Pleno, DJe 13-05-2010)

JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL


4. Descabe arguir omissão quanto aos dispositivos constitucionais
reputados violados se o acórdão embargado considera, de forma expressa

223
Erivan Pereira de Franca

e categórica, ofensiva ao princípio da legalidade tributária (CF, art. 150, I)


a interpretação que chancela a incidência de contribuição previdenciária
sobre os valores pagos em pecúnia a título de vale-transporte sem lei
complementar que o permita, notadamente à luz dos art. 195, I, ‘a’ e § 4º,
da CF.
5. A compreensão da fundamentação dos votos da maioria vencedora
revela a necessária restrição dos efeitos da declaração de
inconstitucionalidade do art. 4º da Lei nº 7.418/85 e do art. 5º do Decreto
nº 95.247/87 exclusivamente no que concerne ao domínio tributário, para
afastar a incidência de contribuição previdenciária pelo só pagamento da
verba em dinheiro, mantendo-se hígida, no mais, a sistemática do vale-
transporte para os demais fins, notadamente à luz dos domínios
remanescentes do direito positivo.
(ED no RE 478.410-SP, DJe 6.2.2012)

Quanto à participação do trabalhador no custeio, a Lei o fixa em 6º do


salário básico (art. 4º, parágrafo único, Lei 7.418/85).
LEI 7.418/85
Art. 4º....
[...]
Parágrafo único - O empregador participará dos gastos de deslocamento
do trabalhador com a ajuda de custo equivalente à parcela que exceder a
6% (seis por cento) de seu salário básico.

DECRETO 95.247/87
Art. 4° Está exonerado da obrigatoriedade do Vale-Transporte o
empregador que proporcionar, por meios próprios ou contratados, em
veículos adequados ao transporte coletivo, o deslocamento, residência-
trabalho e vice-versa, de seus trabalhadores.
Parágrafo único. Caso o empregador forneça ao beneficiário transporte
próprio ou fretado que não cubra integralmente os deslocamentos deste,
o Vale-Transporte deverá ser aplicado para os segmentos da viagem não
abrangidos pelo referido transporte.
[...]
Art. 7° Para o exercício do direito de receber o Vale-Transporte o
empregado informará ao empregador, por escrito:
I - seu endereço residencial;
II - os serviços e meios de transporte mais adequados ao seu
deslocamento residência-trabalho e vice-versa.
§ 1° A informação de que trata este artigo será atualizada anualmente ou
sempre que ocorrer alteração das circunstâncias mencionadas nos itens I
e II, sob pena de suspensão do benefício até o cumprimento dessa
exigência.

224
Erivan Pereira de Franca

§ 2° O benefício firmará compromisso de utilizar o Vale-Transporte


exclusivamente para seu efetivo deslocamento residência-trabalho e vice-
versa.
§ 3° A declaração falsa ou o uso indevido do Vale-Transporte constituem
falta grave.
[...]
Art. 9° O Vale-Transporte será custeado:
I - pelo beneficiário, na parcela equivalente a 6% (seis por cento) de seu
salário básico ou vencimento, excluídos quaisquer adicionais ou
vantagens;
[...]
Art. 10. O valor da parcela a ser suportada pelo beneficiário será
descontada proporcionalmente à quantidade de Vale-Transporte
concedida para o período a que se refere o salário ou vencimento e por
ocasião de seu pagamento, salvo estipulação em contrário, em convenção
ou acordo coletivo de trabalho, que favoreça o beneficiário.
Art. 11. No caso em que a despesa com o deslocamento do beneficiário
for inferior a 6% (seis por cento) do salário básico ou vencimento, o
empregado poderá optar pelo recebimento antecipado do Vale-
Transporte, cujo valor será integralmente descontado por ocasião do
pagamento do respectivo salário ou vencimento.

Compete ao fiscal administrativo se certificar de que o vale-transporte seja


regularmente entregue aos terceirizados.

Registre-se que o Ministério do Planejamento veiculou, por meio da


Orientação Normativa SLTI n.º 03, de 10.09.2014, instrução – com a qual não
concordamos – no sentido de que “nos contratos de prestação de serviços contínuos
com dedicação exclusiva de mão de obra deve haver o desconto na fatura a ser paga
pela Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional, do valor global
pago a título de vale-transporte em relação aos empregados que expressamente
optaram por não receber o benefício.”

Auxílio-alimentação/refeição

Quanto à alimentação, não há lei no país que obrigue o empregador a


concedê-la aos seus empregados.

Segundo o art. 458 da CLT, a alimentação fornecida habitualmente ao


empregado, pelo empregador, por força do contrato ou do costume, integra o
salário. Trata-se de parcela denominada salário-utilidade ou in natura.

225
Erivan Pereira de Franca

Entretanto, a nova redação dada ao § 2º do art. 457 da CLT pela Lei


13.467/2017, além de estabelecer que o auxílio-alimentação tem natureza
indenizatória, veda o seu pagamento em dinheiro.
CLT
Art. 457 - ....
[...]
§2º As importâncias, ainda que habituais, pagas a título de ajuda de
custo, auxílio-alimentação, vedado seu pagamento em dinheiro, diárias
para viagem, prêmios e abonos não integram a remuneração do
empregado, não se incorporam ao contrato de trabalho e não constituem
base de incidência de qualquer encargo trabalhista e previdenciário.
[...]
Art. 458 - Além do pagamento em dinheiro, compreende-se no salário,
para todos os efeitos legais, a alimentação, habitação, vestuário ou outras
prestações "in natura" que a empresa, por fôrça do contrato ou do
costume, fornecer habitualmente ao empregado. Em caso algum será
permitido o pagamento com bebidas alcoólicas ou drogas nocivas.

O TST, por meio da Súmula 241 ainda mantém o entendimento de que a


alimentação fornecida em virtude do contrato de trabalho tem natureza salarial.
JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO
Súmula 241
O vale para refeição, fornecido por força do contrato de trabalho, tem
caráter salarial, integrando a remuneração do empregado, para todos os
efeitos legais.

JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO


Orientação Jurisprudencial 413, SDI-1
AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO. ALTERAÇÃO DA NATUREZA JURÍDICA. NORMA
COLETIVA OU ADESÃO AO PAT. (DEJT divulgado em 14, 15 e 16.02.2012)
A pactuação em norma coletiva conferindo caráter indenizatório à verba
“auxílio-alimentação” ou a adesão posterior do empregador ao Programa
de Alimentação do Trabalhador — PAT — não altera a natureza salarial da
parcela, instituída anteriormente, para aqueles empregados que,
habitualmente, já percebiam o benefício, a teor das Súmulas nº 51, I, e 241
do TST.

Caso a empresa adira ao Programa de Alimentação do Trabalhador (PAT),


instituído pela Lei 6.321/76 (regulamentado pelo Decreto 5/91), então se obriga a
fornecer a alimentação aos seus empregados.
LEI 6.321/76

226
Erivan Pereira de Franca

Art. 1º As pessoas jurídicas poderão deduzir, do lucro tributável para fins


do imposto sobre a renda o dobro das despesas comprovadamente
realizadas no período base, em programas de alimentação do
trabalhador, previamente aprovados pelo Ministério do Trabalho na
forma em que dispuser o Regulamento desta Lei.
[...]
Art. 3º Não se inclui como salário de contribuição a parcela paga in natura,
pela empresa, nos programas de alimentação aprovados pelo Ministério
do Trabalho.

DECRETO 5/91
Art. 4º Para a execução dos programas de alimentação do trabalhador, a
pessoa jurídica beneficiária pode manter serviço próprio de refeições,
distribuir alimentos e firmar convênio com entidades fornecedoras de
alimentação coletiva, sociedades civis, sociedades comerciais e
sociedades cooperativas.
[...]
Art. 6° Nos Programas de Alimentação do Trabalhador (PAT), previamente
aprovados pelo Ministério do Trabalho e da Previdência Social, a parcela
paga in-natura pela empresa não tem natureza salarial, não se incorpora à
remuneração para quaisquer efeitos, não constitui base de incidência de
contribuição previdenciária ou do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço
e nem se configura como rendimento tributável do trabalhador.

O PAT foi instituído pela Lei 6.321/76 e é gerenciado pelo Ministério do


Trabalho e Emprego (MTE), que expede as regulamentações pertinentes (vide
Portaria n.º 3, de 1º de março de 2002).

Para que a empresa possa fornecer alimentação no âmbito do PAT é


necessária a inscrição no Programa, junto à Secretaria de Inspeção do Trabalho
do MTE, que pode ser feita, inclusive, por meio eletrônico.

Conforme o art. 3º da Lei 6.321/76, os valores desembolsados pelo


empregador, a título de alimentação no âmbito do PAT, não têm natureza salarial.
Assim tem entendido o TST:
JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO
Orientação Jurisprudencial 133, SDI-1
A ajuda financeira fornecida por empresa participante do programa de
alimentação ao trabalhador, instituído pela Lei nº 6.321/76, não tem
caráter salarial. Portanto, não integra o salário para nenhum efeito legal.

Várias são as formas de fornecer o benefício aos trabalhadores: serviço


próprio de alimentação preparada pelo próprio empregador, ou cesta de
227
Erivan Pereira de Franca

alimentos; fornecimento de alimentação coletiva, por terceiro contratado para 1)


administrar o refeitório da empresa ou 2) cozinha industrial onde sejam
preparadas as refeições ou 3) produzir e entregar cesta de alimentos.

Entretanto, a forma mais usual nos dias de hoje é o fornecimento de auxílio-


alimentação ao trabalhador por empresa que opere “sistema de documentos de
legitimação” (tíquetes, vales, cupons, cheques, cartões eletrônicos), nas
modalidades “refeição” (para uso em restaurantes) ou “alimentação” (para uso em
supermercados) – vide art. 4º do Decreto 5/91 e Portaria SIT/DSST 3/2002.

Quanto ao valor do auxílio-alimentação (“refeição” ou “alimentação”), as


normas de regência se limitam a declarar que o “valor do benefício concedido
através de documento de legitimação deve ser suficiente para atender às exigências
nutricionais fixadas na legislação do PAT, tanto no sistema de refeição-convênio,
como no de alimentação-convênio, considerando-se, nesse último caso, as
necessidades mensais.”

Ou seja, não há determinação de valor para o benefício. Por tal razão, é


comum que seja fixado em negociação coletiva do trabalho.

O auxílio-alimentação é fornecido por dia trabalhado, podendo ser


descontado do empregado valor correspondente a até 20% do custo direto da
alimentação. Ressalve-se que é comum a isenção da contribuição do empregado,
concedida por norma coletiva de trabalho.

7.3.4.1. Roteiro de verificação

1. Caso o vale transporte seja pago em dinheiro, o fiscal deve solicitar à


contratada relação nominal, assinada pelos terceirizados, contendo os seguintes
dados, que deverão ser objeto de conferência:

✓ nome e assinatura de cada terceirizado; confira com base na sua planilha-


resumo;

✓ valores unitário e total do vale transporte; essa conferência é feita


considerando o endereço dos terceirizados, que você deverá registrar na
planilha-resumo; se houver discrepâncias evidentes, peça
esclarecimentos da contratada;

✓ data de pagamento do vale transporte e período de fruição do benefício;

✓ data de pagamento do vale transporte e período de fruição do benefício;


228
Erivan Pereira de Franca

2. Se o vale transporte for pago em folha de pagamento, confira a folha para se


certificar do correto lançamento; o efetivo pagamento é comprovado por
contracheque ou comprovante de depósito bancário;

3. Se os benefícios são entregues mediante cartão eletrônico, exija a


apresentação do extrato fornecido pela administradora do cartão; verifique se cada
terceirizado constante da planilha-resumo consta do extrato, se os valores dos
benefícios estão corretos e se o crédito foi de fato efetivado/liberado;

4. Confira os valores unitário e total do auxílio-alimentação; o valor é


encontrado na planilha de custos e formação de preços apresentada com a
proposta da contratada, devidamente atualizada pelas repactuações subsequentes
à contratação;

5. Lembre-se de que, com a reforma trabalhista, está vedado, desde 11.11.2017,


o pagamento de auxílio-alimentação em dinheiro.

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7.3.5. Documentos de demissão dos terceirizados

A IN 05/2017 determina que toda a documentação Demissional dos


trabalhadores seja exigida da empresa e sugere que o exame dos documentos seja
exaustivo e não por amostragem.
IN 05/2017
ANEXO VIII-B – DA FISCALIZAÇÃO ADMINISTRATIVA
2. Na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas e sociais, nas
contratações com dedicação exclusiva dos trabalhadores da contratada
exigir-se-á, dentre outras, as seguintes comprovações:
2.1. No caso de empresas regidas pela Consolidação das Leis do Trabalho
(CLT):
[...]
d) entrega de cópia da documentação abaixo relacionada, quando da
extinção ou rescisão do contrato, após o último mês de prestação dos
serviços, no prazo definido no contrato:
d.1. termos de rescisão dos contratos de trabalho dos empregados
prestadores de serviço, devidamente homologados, quando exigível pelo
sindicato da categoria;
d.2. guias de recolhimento da contribuição previdenciária e do FGTS,
referentes às rescisões contratuais;
d.3. extratos dos depósitos efetuados nas contas vinculadas individuais do
FGTS de cada empregado dispensado;
d.4. exames médicos demissionais dos empregados dispensados.

A fiscalização deve exigir da contratada a apresentação da seguinte


documentação, a fim de verificar a regularidade das demissões de pessoal:

✓ notificação de aviso prévio – ou da indenização – ao empregado demitido


(art. 487, CLT), com observância da concessão do aviso prévio
proporcionalmente ao tempo de serviço (Lei 12.506/2011)

✓ CTPS devidamente anotada (art. 29, § 2º, c, CLT)

✓ Termo de Rescisão do Contrato de Trabalho (TRCT);

✓ guia de recolhimento do FGTS incidente sobre as verbas rescisórias (GRRF


– Circular CAIXA 669/2014), em caso de despedida sem justa causa. As
informações devem ser prestadas por meio do SEFIP e transmitidas

232
Erivan Pereira de Franca

eletronicamente (Circular CAIXA 413/2007); o recolhimento da


contribuição previdenciária é feito normalmente por meio do SEFIP;

✓ exame médico demissional (art. 168, II, CLT; NR-07, Portaria MTE
3.214/78).

A quitação das verbas rescisórias é comprovada por documento específico,


denominado Termo de Quitação da Rescisão do Contrato de Trabalho.

Com a reforma trabalhista, foi revogado o § 1º do art. 477 da CLT, de sorte


que não é mais exigida a assistência do sindicato de trabalhadores no momento da
rescisão.

7.3.5.1. Roteiro de verificação

1. A rescisão do contrato de trabalho tem que ser previamente comunicada pela


parte que deseja por fim à relação, mediante notificação prévia, com antecedência
de no mínimo 30 dias, denominada “aviso prévio”; se a notificação é para
comunicação de rescisão imediata do contrato, é considerada “sem aviso prévio”;

2. A notificação pode ser dada pelo empregado (pedido de demissão), com ou


sem aviso prévio;

3. A notificação pode ser dada pelo empregador/empresa apontando a causa da


rescisão (demissão motivada) ou não (demissão sem justo motivo);

4. Em regra, a notificação da rescisão do contrato de trabalho deve ser dada


mediante aviso prévio de no mínimo 30 dias, observando o direito do trabalhador
ao aviso prévio proporcional ao tempo de serviço (Lei 12.506/2011); o período
entre a comunicação e o efetivo desligamento chama-se “aviso prévio”; durante
esse período o trabalhador continuará prestando os serviços, porém terá reduzida
sua jornada diária de trabalho em 2 horas;

5. Por outro lado, se a demissão for imediata, sem cumprimento do aviso prévio,
o empregado terá direito ao salário correspondente ao período correspondente ao
do aviso prévio não concedido (aviso prévio indenizado, considerada a Lei
12.506/2011); se a iniciativa da rescisão for do empregado, para desligamento
imediato, sem cumprimento de aviso prévio, a empresa terá direito de descontar
das verbas rescisórias o equivalente a 1 mês de salário;

6. Recomenda-se que o fiscal do contrato combine com o preposto que


apresente cópia da notificação de aviso prévio ou da comunicação de desligamento
233
Erivan Pereira de Franca

imediato; deve, de posse do documento, lançar as informações pertinentes na


Planilha-resumo;

7. Como saber a data da notificação de aviso prévio se o documento não foi


apresentado? No caso, basta examinar o campo 25 do Termo de Rescisão do
Contrato de Trabalho (TRCT); ali estará consignada a data do aviso prévio; se o
aviso prévio não foi concedido pela empresa, a indenização é paga e registrada no
campo 69 do TRCT; se o empregado pediu demissão e não concedeu aviso prévio à
empresa, esta descontará das verbas rescisórias o valor correspondente e
registrará o débito no campo 103 do TRCT;

8. O primeiro documento a analisar é a CTPS; verifique se foi devidamente


anotada a data de desligamento do empregado no campo “data saída”; a data ali
anotada é a data da rescisão do contrato de trabalho; mas, atenção, essa data tem
que coincidir com aquela consignada no documento que formaliza a rescisão –
Termo de Rescisão do Contrato de Trabalho (TRCT); havendo divergência,
prevalece a data consignada no TRCT; a CTPS pode, posteriormente, ser retificada
sem qualquer dificuldade;

9. Em seguida, examine o Atestado Médico Demissional; verifique se o nome e a


função do terceirizado estão corretos;

10. O principal documento a analisar é o TRCT, que deve ser assinado pelas
partes. O TRCT é um formulário cujos campos são numerados; os principais
campos a serem conferidos são os seguintes:

✓ 11 = nome do terceirizado;

✓ 22 = causa do afastamento;

✓ 23 = remuneração mês anteriores ao afastamento;

✓ 24 = data de admissão;

✓ 25 = data do aviso prévio;

✓ 26 = data do afastamento (anote este dado na sua planilha-resumo);

✓ 50 = saldo de salário (verifique os dias trabalhados no mês da rescisão e o


salário correspondente);

✓ 63 = 13º salário (proporcional aos meses trabalhados no ano da rescisão);

✓ 65 = férias (proporcional aos meses trabalhados no ano da rescisão);

✓ 68 = 1/3 constitucional de férias;

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Erivan Pereira de Franca

✓ 69 = aviso prévio indenizado;

✓ 70 = 13º salário sobre o aviso prévio indenizado;

✓ 71 = férias sobre o aviso prévio indenizado;

✓ 101 e 102 = débito de salários pagos adiantados;

✓ 103 = débito por aviso prévio indenizado (ou seja, não concedido pelo
empregado);

✓ 112 = INSS;

11. Em caso de demissão do empregado SEM JUSTA CAUSA, exija a apresentação


da Guia de Recolhimento Rescisório do FGTS (GRRF), acompanhada do
Demonstrativo do Trabalhador de Recolhimento FGTS Rescisório; verifique se a
GRRF foi paga; confira os dados do trabalhador; as informações financeiras são
assim conferidas;

➢ A linha “remuneração/saldo”, coluna “mês rescisão” indica o saldo de


salário devido no mês da rescisão;

➢ A linha “remuneração/saldo”, coluna “aviso prévio indenizado” indica o


valor do aviso prévio indenizado, caso devido;

➢ A linha “remuneração/saldo”, coluna “multa rescisória” indica o saldo da


conta vinculada individual do trabalhador no FGTS; é o valor total dos
depósitos que foram efetuados pela empresa durante a relação de
emprego;

➢ A linha “depósito”, coluna “mês rescisão” consigna o depósito do FGTS


incidente sobre o saldo de salário pago por ocasião da rescisão;

➢ A linha “depósito”, coluna “aviso prévio indenizado” consigna o depósito


do FGTS incidente sobre o aviso prévio indenizado;

➢ A linha “depósito”, coluna “multa rescisória” consigna o valor da multa


pela rescisão sem justa causa, correspondente a 40% do valor do saldo da
conta vinculada individual;

12. A partir da competência seguinte à da demissão, o empregado deixará de


constar da folha de pagamento e da GFIP específicas do tomador contratante; não
se esqueça de anotar a data de demissão na sua planilha-resumo e incluir os dados
do terceirizado que o substituir.

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7.4. Checklist
FISCALIZAÇÃO TRABALHISTA
Os contratos de terceirização envolvem sério risco para a Administração, que é a possibilidade de responsabilização
pelo pagamento de encargos previdenciários e trabalhistas não adimplidos pela contratada, relativamente aos seus
empregados prestadores dos serviços contratados. Para minimizar a possibilidade de tal risco, sugere-se a adoção
de medidas efetivas de fiscalização, a serem previstas no contrato. Seguem algumas sugestões. Esclareça-se que,
em regra, as ações a seguir sugeridas devem ser realizadas mensalmente. Não obstante, o contrato pode fixar
prazo diverso, ou, até mesmo, fiscalização esporádica, por amostragem.
I – Ações Sugeridas de Fiscalização do Cumprimento das Realizada
Observações
Obrigações Trabalhistas Sim Não
1. Exigir da contratada a apresentação dos documentos
previstos no contrato, incluindo a CNDT
2. Verificar se a documentação apresentada está completa.
Notificar a contratada em caso de entrega incompleta.
3. Juntar os documentos ao processo de fiscalização
trabalhista e previdenciária
4. Proceder à análise dos documentos ou encaminhá-los para
a unidade competente
5. Juntar o Relatório de Análise no processo de fiscalização e
pagamento
6. Notificar a contratada para que apresente documentos
complementares ou preste esclarecimentos quanto às
impropriedades verificadas na documentação
Realizada
I.1 – Planilha-resumo: Observações
Sim Não
7. Elaborar planilha-resumo específica para cada mês objeto
de análise
8. Verificar se o quantitativo de pessoal informado na
proposta da contratada corresponde ao número de
terceirizados executores dos serviços
9. Verificar se houve terceirizados em férias e consignar o
período de gozo
10. Verificar se houve afastamento por motivo de doença e
consignar as datas de início e término
11. Verificar se houve terceirizados em licença-maternidade e
consignar as datas de início e término
12. Verificar se houve terceirizados em licença-paternidade e
consignar as datas de início e término
13. Inserir dados dos terceirizados admitidos, indicando a data
de admissão
14. Indicar os terceirizados demitidos, consignando a data de
demissão
15. Informar a função exercida por cada terceirizado e o
respectivo salário, bem como a jornada prevista

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Erivan Pereira de Franca

Realizada
I.1 – Planilha-resumo: Observações
Sim Não
16. Informar as transferências de terceirizados para outro
tomador ou para o escritório da contratada, indicando a
data da ocorrência
17. Em caso de transferência de terceirizado, solicitar da
contratada a apresentação de folha de pagamento e GFIP
do novo tomador ou do escritório da empresa
18. Certificar-se de que houve efetiva substituição dos
terceirizados afastados ou demitidos e consignar o nome
dos substitutos
19. Em caso de ausência de substituição, glosar o valor
correspondente dos pagamentos devidos à contratada,
bem como verificar a possibilidade de aplicar sanção
20. Avaliar a necessidade de verificar a documentação
trabalhista e previdenciária do substituto
Realizada
I.2 – Análise da Folha de Pagamento (verificar se...): Observações
Sim Não
21. A Folha de Pagamento contém os dados da contratada
(nome, CNPJ etc.)
22. O tomador é o órgão contratante

23. A competência é a do mês objeto de análise


24. Os terceirizados consignados na folha de pagamento
correspondem aos indicados na Planilha-resumo
25. Os salários correspondem ao valor indicado na proposta da
contratada
26. Os salários estão atualizados de acordo com a Convenção
Coletiva de Trabalho
27. O pagamento foi efetuado até o 5º dia útil do mês
subsequente ao trabalhado
28. Foram apresentados os comprovantes de pagamento
(contracheques assinados ou recibos de depósitos
bancários – relatório do banco)
29. O 13º salário foi pago tempestivamente (em regra: 1ª
parcela paga até 30 de novembro; 2ª parcela paga até 20
de dezembro)
30. Houve pagamento de horas extras
31. As horas extras estão previstas no contrato e na proposta
da contratada
32. O desconto a título de custeio do vale-transporte
corresponde a 6% do salário básico
33. O valor descontado a título de INSS está correto (tabelas
atualizadas estão disponíveis no site da Previdência Social)

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Erivan Pereira de Franca

Realizada
I.3 – Pagamento de férias (verificar se...): Observações
Sim Não
34. A planilha-resumo consigna o nome dos terceirizados que
gozaram férias no período
35. Foi apresentado aviso de férias
36. O pagamento foi efetuado até dois (2) dias antes do início
do período de férias
37. O salário pago corresponde aos dias efetivamente
usufruídos
38. O adicional (1/3 constitucional) foi pago
39. O abono pecuniário (“venda” de 10 dias) foi pago
juntamente com o salário de férias
40. Se as férias foram concedidas em mais de um período
Realizada
I.4 – Admissão de Pessoal (verificar se...): Observações
Sim Não
41. Os terceirizados admitidos foram incluídos na Planilha-
resumo, consignando-se a data de admissão
42. Foi apresentada cópia da CTPS (Carteira de Trabalho e
Previdência Social) ou do contrato de trabalho ou do
Registro de Empregado
43. A CTPS consigna corretamente o salário, a função e a data
de início do contrato de trabalho
44. Foram apresentados os exames médicos admissionais
45. A CTPS foi devidamente anotada em caso de modificação
de função ou aumento de salário
46. O salário anotado é igual ou superior ao previsto na
Convenção Coletiva de Trabalho e na proposta da
contratada
47. Foram apresentados comprovantes da qualificação do
pessoal executor dos serviços, exigidos no contrato ou
termo de referência
Realizada
I.5 – Demissão de Pessoal (verificar se...): Observações
Sim Não
48. A data e o motivo da demissão dos terceirizados foi
registrada na planilha-resumo
49. Foi apresentada cópia da CTPS com anotação da rescisão
do contrato de trabalho
50. Foram apresentados exames médicos demissionais, caso
exigidos (vide NR-7 do Ministério do Trabalho)
51. Foi apresentada notificação de aviso prévio
52. Houve pedido de desligamento por iniciativa do
terceirizado, sem aviso prévio

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Erivan Pereira de Franca

Realizada
I.5 – Demissão de Pessoal (verificar se...): Observações
Sim Não
53. Foi apresentada a Guia de Recolhimento Rescisório do
FGTS (GRRF), no caso de rescisão sem justa causa por
iniciativa do empregador
54. O termo de Rescisão do Contrato de Trabalho (TRCT) foi
apresentado, com pagamento de indenização de despedida
sem justa causa, se for o caso
55. O TRCT foi assinado pelo empregado

56. O TRCT foi assinado pelo empregador


57. O comprovante de pagamento das verbas rescisórias foi
apresentado (em caso de depósito bancário), e o Termo de
Quitação, assinado pelo empregado
Realizada
I.6 – Auxílio-Alimentação (verificar se...): Observações
Sim Não
58. Todos os terceirizados constantes da planilha-resumo
receberam auxílio-alimentação
59. O período do pagamento corresponde ao mês objeto de
análise
60. O valor do benefício está de acordo com a Convenção
Coletiva e a proposta da contratada
61. O benefício foi pago ou creditado (cartão eletrônico)
62. Foi efetuado pagamento proporcional aos terceirizados em
férias ou afastados no período
Realizada
I.7 – Vale-Transporte (verificar se...): Observações
Sim Não
63. Todos os terceirizados constantes da planilha-resumo
receberam vale-transporte
64. O período de pagamento corresponde ao mês objeto de
análise
65. A Convenção Coletiva de trabalho isenta a contribuição dos
empregados (6% do salário base)
66. O benefício foi pago em folha de pagamento; depósito
bancário; cartão eletrônico; em dinheiro
67. Foi efetuado pagamento proporcional aos terceirizados em
férias ou afastados no período
68. Em caso de funcionários que dispensam o vale-transporte,
foram apresentadas declarações de não opção
A análise da documentação trabalhista e previdenciária é realizada ordinariamente pelo fiscal do contrato.
Contudo, pode haver unidade especializada em tal análise. Em todo caso, não se esqueça de incluir cópia do
Relatório de Análise da Documentação Trabalhista e Previdenciária no processo de fiscalização e pagamento do
contrato, além de exigir da contratada as medidas saneadoras que se fizerem necessárias.

246
Erivan Pereira de Franca

7.5. Modelo de fiscalização previsto na IN 05/2017

Por meio do Acórdão 1214/2013 - Plenário, o TCU veiculou recomendações


objetivando reduzir os controles, conforme motivação sintetizada pelo relator:
JURISPRUDÊNCIA DO TCU
[RELATÓRIO]
2. Constatou-se que, nos últimos anos, passaram a ocorrer com maior
frequência problemas na execução desse tipo de contrato, com
interrupções na prestação dos serviços, ausência de pagamento aos
funcionários de salários e outras verbas trabalhistas, trazendo prejuízos à
administração e aos trabalhadores. Em razão disso, o então Presidente
deste Tribunal, Ministro Ubiratan Aguiar, determinou à Administração do
TCU que fossem realizados trabalhos conjuntos com outros órgãos da
Administração Pública com o objetivo de formular propostas para ao menos
mitigar tais problemas.
[VOTO]
8. Todos esses itens estão inseridos em um mesmo contexto – o de que a
administração tem exigido das contratadas, por força da IN/MP 2/2008,
uma extensa relação de documentos, que demandam considerável esforço
dos setores dos órgãos que exercem a fiscalização contratual. Além de
exigir uma grande estrutura de fiscalização, o exame desses documentos
acaba afastando a fiscalização de sua atividade precípua, que é a de
verificar a adequada execução do contrato. Tem-se constatado, ademais,
que a exigência de toda essa gama de documentos não tem evitado a
ocorrência de problemas em relação ao cumprimento das obrigações
trabalhistas por parte das empresas contratadas, dados os subterfúgios
que têm sido utilizados por algumas empresas para mascarar eventuais
inadimplementos dessas obrigações.
[...]
13. A implementação de mecanismos de controle envolve uma avaliação de
custo x benefício, uma vez que qualquer medida de controle implica em
custos adicionais para a administração, que devem ser compensados pelos
benefícios gerados por essa medida. E o relato apresentado pelo grupo
evidencia que os eventuais benefícios da exigência de todos os documentos
previstos na IN/MP 2/2008 não vêm compensando os seus custos.
[...]
15. Em relação ao controle de outros documentos, também previstos na
IN/MP 2/2008, para que a administração possa verificar o pagamento de
salários, vales-transporte e auxílio-alimentação, constata-se, na prática, que
a fiscalização é rapidamente avisada pelos empregados quando esse tipo de
problema acontece. Assim, revela-se pertinente a conclusão do grupo de
que a administração só deve exigir os respectivos documentos quanto
tomar ciência de alguma possível irregularidade no pagamento desses
direitos aos empregados.
(Acórdão 1214/2013 – Plenário)

247
Erivan Pereira de Franca

Ressalte-se que as recomendações do TCU foram todas no sentido de


diminuir sensivelmente a quantidade de documentos exigidos das empresas,
incluindo nos procedimentos de fiscalização verificações diretamente com os
terceirizados, mediante a técnica da amostragem.
JURISPRUDÊNCIA DO TCU
9.1.7 somente sejam exigidos documentos comprobatórios da realização
do pagamento de salários, vale-transporte e auxílio alimentação, por
amostragem e a critério da administração;
9.1.8 seja fixado em contrato como falta grave, caracterizada como falha
em sua execução, o não pagamento do salário, do vale-transporte e do
auxílio alimentação no dia fixado, que poderá dar ensejo à rescisão do
contrato, sem prejuízo da aplicação de sanção pecuniária e da declaração
de impedimento para licitar e contratar com a União, nos termos do art.
7º da Lei 10.520/2002;
9.1.9 a fiscalização dos contratos, no que se refere ao cumprimento das
obrigações trabalhistas, deve ser realizada com base em critérios
estatísticos, levando-se em consideração falhas que impactem o contrato
como um todo [?] e não apenas erros e falhas eventuais no pagamento de
alguma vantagem a um determinado empregado;
9.1.18 seja fixada em edital exigência de que o domicílio bancário dos
empregados terceirizados deverá ser na cidade ou na região metropolitana
na qual serão prestados os serviços;
(Acórdão 1214/2013 – Plenário)

Como resultado da apreciação que o Tribunal fez da mencionada


Representação, foram expedidas uma série de recomendações ao Ministério do
Planejamento, Orçamento e Gestão para alteração da IN 02/2008, o que
efetivamente ocorreu, mediante a edição da IN 06/2013 (e posteriormente pela IN
03/2014, introduziu significativas alterações no gerenciamento da conta
vinculada).

Hoje, tais procedimentos estão contemplados na novíssima IN 05/2017.


IN 05/2017
ANEXO VIII-B - DA FISCALIZAÇÃO ADMINISTRATIVA
2. Na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas e sociais,
nas contratações com dedicação exclusiva dos trabalhadores da contratada
exigir-se-á, dentre outras, as seguintes comprovações:
2.1. No caso de empresas regidas pela Consolidação das Leis do Trabalho
(CLT):
[...]
a) no primeiro mês da prestação dos serviços, a contratada deverá
apresentar a seguinte documentação:

248
Erivan Pereira de Franca

a.1. relação dos empregados, contendo nome completo, cargo ou função,


horário do posto de trabalho, números da carteira de identidade (RG) e da
inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF), com indicação dos
responsáveis técnicos pela execução dos serviços, quando for o caso;
a.2. Carteira de Trabalho e Previdência Social (CTPS) dos empregados
admitidos e dos responsáveis técnicos pela execução dos serviços, quando
for o caso, devidamente assinada pela contratada; e
a.3. exames médicos admissionais dos empregados da contratada que
prestarão os serviços.
[...]
3. Sempre que houver admissão de novos empregados pela contratada, os
documentos elencados na alínea “a” do subitem 2.1 acima deverão ser
apresentados.
[...]
10.1. Fiscalização inicial (no momento em que a prestação de serviços é
iniciada):
[...]
b) A fiscalização das Carteiras de Trabalho e Previdência Social (CTPS) será
feita por amostragem. Todas as anotações contidas na CTPS dos
empregados devem ser conferidas, a fim de que se possa verificar se as
informações nelas inseridas coincidem com as informações fornecidas pela
empresa e pelo empregado. Devem ser observadas, com especial atenção,
a data de início do contrato de trabalho, a função exercida, a remuneração
(corretamente discriminada em salário-base, adicionais e gratificações),
além de demais eventuais alterações dos contratos de trabalho.
[...]
g) No primeiro mês da prestação dos serviços, a contratada deverá
apresentar a seguinte documentação, devidamente autenticada:
g.1. relação dos empregados, com nome completo, cargo ou função,
horário do posto de trabalho, números da carteira de identidade (RG) e
inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF), e indicação dos responsáveis
técnicos pela execução dos serviços, quando for o caso;
g.2. CTPS dos empregados admitidos e dos responsáveis técnicos pela
execução dos serviços, quando for o caso, devidamente assinadas pela
contratada;
g.3. exames médicos admissionais dos empregados da contratada que
prestarão os serviços; e
g.4. declaração de responsabilidade exclusiva da contratada sobre a
quitação dos encargos trabalhistas e sociais decorrentes do contrato.

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Erivan Pereira de Franca

IN 05/2017
ANEXO VIII-B - DA FISCALIZAÇÃO ADMINISTRATIVA
2. Na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas e sociais,
nas contratações com dedicação exclusiva dos trabalhadores da contratada
exigir-se-á, dentre outras, as seguintes comprovações:
2.1. No caso de empresas regidas pela Consolidação das Leis do Trabalho
(CLT):
[...]
c) entrega, quando solicitado pela Administração, de quaisquer dos
seguintes documentos:
[...]
c.2. cópia da folha de pagamento analítica de qualquer mês da prestação
dos serviços, em que conste como tomador o órgão ou entidade
contratante;
c.3. cópia dos contracheques dos empregados relativos a qualquer mês da
prestação dos serviços ou, ainda, quando necessário, cópia de recibos de
depósitos bancários;
c.4. comprovantes de entrega de benefícios suplementares (vale-
transporte, vale-alimentação, entre outros), a que estiver obrigada por
força de lei ou de Convenção ou Acordo Coletivo de Trabalho, relativos a
qualquer mês da prestação dos serviços e de qualquer empregado; e
[...]
10.5. Fiscalização por amostragem
[...]
d) A contratada deverá entregar, no prazo de 15 (quinze) dias, quando
solicitado pela Administração, por amostragem, quaisquer dos seguintes
documentos:
[...]
d.2. cópia da folha de pagamento analítica de qualquer mês da prestação
dos serviços, em que conste como tomador o órgão ou entidade
contratante;
d.3. cópia dos contracheques assinados dos empregados relativos a
qualquer mês da prestação dos serviços ou, ainda, quando necessário,
cópia de recibos de depósitos bancários; e
d.4. comprovantes de entrega de benefícios suplementares (vale-
transporte, vale-alimentação, entre outros), a que estiver obrigada por
força de lei, Acordo, Convenção ou Dissídio Coletivo de Trabalho, relativos a
qualquer mês da prestação dos serviços e de qualquer empregado.
[...]
9. Para efeito de recebimento provisório, ao final de cada período mensal, o
fiscal administrativo deverá verificar a efetiva realização dos dispêndios
concernentes aos salários e às obrigações trabalhistas, previdenciárias e

250
Erivan Pereira de Franca

com o FGTS do mês anterior, dentre outros, emitindo relatório que será
encaminhado ao gestor do contrato.

IN 05/2017
ANEXO VIII-B - DA FISCALIZAÇÃO ADMINISTRATIVA
2. Na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas e sociais,
nas contratações com dedicação exclusiva dos trabalhadores da contratada
exigir-se-á, dentre outras, as seguintes comprovações:
2.1. No caso de empresas regidas pela Consolidação das Leis do Trabalho
(CLT):
[...]
d) entrega de cópia da documentação abaixo relacionada, quando da
extinção ou rescisão do contrato, após o último mês de prestação dos
serviços, no prazo definido no contrato:
d.1. termos de rescisão dos contratos de trabalho dos empregados
prestadores de serviço, devidamente homologados, quando exigível pelo
sindicato da categoria;
[...]
d.4. exames médicos demissionais dos empregados dispensados
[...]
5. A Administração deverá analisar a documentação solicitada na alínea “d”
do subitem 2.1 acima no prazo de 30 (trinta) dias após o recebimento dos
documentos, prorrogáveis por mais 30 (trinta) dias, justificadamente.

IN 05/2017
ANEXO VIII-B - DA FISCALIZAÇÃO ADMINISTRATIVA
10.1. Fiscalização inicial (no momento em que a prestação de serviços é
iniciada) (observância da CCT)
[...]
d) O salário não pode ser inferior ao previsto no contrato administrativo e
na Convenção Coletiva de Trabalho da Categoria (CCT).
e) Devem ser consultadas eventuais obrigações adicionais constantes na
CCT para as empresas terceirizadas (por exemplo, se os empregados têm
direito a auxílio-alimentação gratuito).
[...]
10.4. Fiscalização procedimental
a) Observar a data-base da categoria prevista na CCT. Os reajustes dos
empregados devem ser obrigatoriamente concedidos pela empresa no dia e
percentual previstos, devendo ser verificada pelo gestor do contrato a
necessidade de se proceder a repactuação do contrato, inclusive quanto à
necessidade de solicitação da contratada.

251
Erivan Pereira de Franca

[...]
Art. 6º A Administração não se vincula às disposições contidas em
Acordos, Convenções ou Dissídios Coletivos de Trabalho que tratem de
pagamento de participação dos trabalhadores nos lucros ou resultados da
empresa contratada, de matéria não trabalhista, ou que estabeleçam
direitos não previstos em lei, tais como valores ou índices obrigatórios de
encargos sociais ou previdenciários, bem como de preços para os insumos
relacionados ao exercício da atividade.
Parágrafo único. É vedado ao órgão e entidade vincular-se às disposições
previstas nos Acordos, Convenções ou Dissídios Coletivos de Trabalho que
tratem de obrigações e direitos que somente se aplicam aos contratos com
a Administração Pública.

7.6. Procedimentos determinados pela Portaria-MP n.º 409, de


21.12.2016
PORTARIA-MP n.º 409/2016
Art. 2º ....
[...]
§ 2º É obrigatório que os instrumentos convocatórios e os contratos
mencionados no caput contenham cláusulas que:
[...]
III - estabeleçam a possibilidade de rescisão do contrato por ato unilateral e
escrito do contratante e a aplicação das penalidades cabíveis, em caso de
não pagamento dos salários e demais verbas trabalhistas, bem como pelo
não recolhimento das contribuições sociais, previdenciárias e para com o
Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS);
IV - prevejam, com vistas à garantia do cumprimento das obrigações
trabalhistas nas contratações de serviços continuados com dedicação
exclusiva de mão de obra:
a) que os valores destinados para o pagamento de férias, décimo terceiro
salário, ausências legais e verbas rescisórias aos trabalhadores serão
efetuados pela contratante à contratada somente na ocorrência do fato
gerador; ou
b) que os valores para o pagamento das férias, décimo terceiro salário e
verbas rescisórias aos trabalhadores da contratada serão depositados pela
Administração em conta vinculada específica, aberta em nome da
contratada, com movimentação somente por ordem da contratante.
V - exijam a prestação de garantia, inclusive para pagamento de obrigações
de natureza trabalhista, previdenciária e para com o FGTS, em valor
correspondente a cinco por cento do valor do contrato, limitada ao
equivalente a dois meses do custo da folha de pagamento dos empregados
da contratada que venham a participar da execução dos serviços

252
Erivan Pereira de Franca

contratados, com prazo de validade de até noventa dias após o


encerramento do contrato; e
VI - prevejam a verificação da comprovação mensal, pela contratante, do
cumprimento das obrigações trabalhistas, previdenciárias e para com o
FGTS, em relação aos empregados da contratada que efetivamente
participarem da execução dos serviços contratados, em especial, quanto:
a) ao pagamento de salários, adicionais, horas extras, repouso semanal
remunerado e décimo terceiro salário;
b) à concessão de férias remuneradas e pagamento do respectivo adicional;
c) à concessão do auxílio-transporte, auxílio-alimentação e auxílio-saúde,
quando for devido;
d) aos depósitos do FGTS; e
e) ao pagamento de obrigações trabalhistas e previdenciárias dos
empregados dispensados até a data da extinção do contrato.
§ 3º Caso não seja apresentada a documentação comprobatória do
cumprimento das obrigações trabalhistas, previdenciárias e para com o
FGTS de que trata o inciso VI do § 2º, a contratante comunicará o fato à
contratada e reterá o pagamento da fatura mensal, em valor proporcional
ao inadimplemento, até que a situação seja regularizada.
§ 4º Na hipótese prevista no § 3º, e em não havendo quitação das
obrigações por parte da contratada no prazo de quinze dias, a contratante
poderá efetuar o pagamento das obrigações diretamente aos empregados
da contratada que tenham participado da execução dos serviços objeto do
contrato.
§ 5º O sindicato representante da categoria do trabalhador deverá ser
notificado pela contratante para acompanhar o pagamento das verbas a
que se referem os §§ 3º e 4º deste artigo.

7.7. Procedimentos determinados pelo Decreto 9.507/2018 (em


vigor a partir de 22.01.2019)
DECRETO 9.507/2018 (em vigor a partir de 22.01.2019)
Art. 8º Os contratos de que trata este decreto conterão cláusulas que:
[...]
III - estabeleçam que o pagamento mensal pela contratante ocorrerá após
a comprovação do pagamento das obrigações trabalhistas, previdenciárias
e para com o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS pela
contratada relativas aos empregados que tenham participado da execução
dos serviços contratados;
IV - estabeleçam a possibilidade de rescisão do contrato por ato unilateral e
escrito do contratante e a aplicação das penalidades cabíveis, na hipótese
de não pagamento dos salários e das verbas trabalhistas, e pelo não
recolhimento das contribuições sociais, previdenciárias e para com o FGTS;

253
Erivan Pereira de Franca

V - prevejam, com vistas à garantia do cumprimento das obrigações


trabalhistas nas contratações de serviços continuados com dedicação
exclusiva de mão de obra:
a) que os valores destinados ao pagamento de férias, décimo terceiro
salário, ausências legais e verbas rescisórias dos empregados da contratada
que participarem da execução dos serviços contratados serão efetuados
pela contratante à contratada somente na ocorrência do fato gerador; ou
b) que os valores destinados ao pagamento das férias, décimo terceiro
salário e verbas rescisórias dos empregados da contratada que participarem
da execução dos serviços contratados serão depositados pela contratante
em conta vinculada específica, aberta em nome da contratada, e com
movimentação autorizada pela contratante; [...]
[...]
VII - prevejam a verificação pela contratante, do cumprimento das
obrigações trabalhistas, previdenciárias e para com o FGTS, em relação aos
empregados da contratada que participarem da execução dos serviços
contratados, em especial, quanto:
a) ao pagamento de salários, adicionais, horas extras, repouso semanal
remunerado e décimo terceiro salário;
b) à concessão de férias remuneradas e ao pagamento do respectivo
adicional;
c) à concessão do auxílio-transporte, auxílio-alimentação e auxílio-saúde,
quando for devido;
[...]
e) ao pagamento de obrigações trabalhistas e previdenciárias dos
empregados dispensados até a data da extinção do contrato.
§ 1º Na hipótese de não ser apresentada a documentação comprobatória
do cumprimento das obrigações trabalhistas, previdenciárias e para com o
FGTS de que trata o inciso VII do caput deste artigo, a contratante
comunicará o fato à contratada e reterá o pagamento da fatura mensal,
em valor proporcional ao inadimplemento, até que a situação esteja
regularizada.
§ 2º Na hipótese prevista no § 1º e em não havendo quitação das
obrigações por parte da contratada, no prazo de até quinze dias, a
contratante poderá efetuar o pagamento das obrigações diretamente aos
empregados da contratada que tenham participado da execução dos
serviços contratados.
§ 3º O sindicato representante da categoria do trabalhador deve ser
notificado pela contratante para acompanhar o pagamento das verbas
referidas nos § 1º e § 2º.
[...]
Art. 9º Os contratos de prestação de serviços continuados que envolvam
disponibilização de pessoal da contratada de forma prolongada ou contínua
para consecução do objeto contratual exigirão:

254
Erivan Pereira de Franca

I - apresentação pela contratada do quantitativo de empregados


vinculados à execução do objeto do contrato de prestação de serviços, a
lista de identificação destes empregados e respectivos salários;

II - o cumprimento das obrigações estabelecidas em acordo, convenção,


dissídio coletivo de trabalho ou equivalentes das categorias abrangidas
pelo contrato; e
III - a relação de benefícios a serem concedidos pela contratada a seus
empregados, que conterá, no mínimo, o auxílio-transporte e o auxílio-
alimentação, quando esses forem concedidos pela contratante.
Parágrafo único. A administração pública não se vincula às disposições
estabelecidas em acordos, dissídios ou convenções coletivas de trabalho
que tratem de:
I - pagamento de participação dos trabalhadores nos lucros ou nos
resultados da empresa contratada;
II - matéria não trabalhista, ou que estabeleçam direitos não previstos em
lei, tais como valores ou índices obrigatórios de encargos sociais ou
previdenciários; e
III - preços para os insumos relacionados ao exercício da atividade.
[...]
Art. 10. A gestão e a fiscalização da execução dos contratos compreendem
o conjunto de ações que objetivam:
I - aferir o cumprimento dos resultados estabelecidos pela contratada;
II - verificar a regularidade das obrigações previdenciárias, fiscais e
trabalhistas; e
III - prestar apoio à instrução processual e ao encaminhamento da
documentação pertinente para a formalização dos procedimentos relativos
a repactuação, reajuste, alteração, reequilíbrio, prorrogação, pagamento,
aplicação de sanções, extinção dos contratos, entre outras, com vistas a
assegurar o cumprimento das cláusulas do contrato a solução de problemas
relacionados ao objeto.
Art. 11. A gestão e a fiscalização de que trata o art. 10 competem ao
gestor da execução dos contratos, auxiliado pela fiscalização técnica,
administrativa, setorial e pelo público usuário e, se necessário, poderá ter
o auxílio de terceiro ou de empresa especializada, desde que justificada a
necessidade de assistência especializada.

255
Erivan Pereira de Franca

8. LIQUIDAÇÃO E PAGAMENTO DA DESPESA CONTRATUAL:


ATUAÇÃO DO FISCAL DE CONTRATO

Neste capítulo apresentaremos um breve panorama normativo e


jurisprudencial, a revelar a obrigatoriedade de o fiscal do contrato prover
elementos documentais que legitimem o recebimento do objeto e a atestação dos
serviços, para fins de pagamento.

Compartilharemos boas práticas que objetivam dar segurança aos atos de


atestação, liquidação e pagamento da despesa contratual.

A atestação é responsabilidade do fiscal do contrato, porquanto é ele


quem declara que a contratada executou o objeto (ou parcela deste), bem como
adimpliu as obrigações previstas em contrato que autorizam o pagamento.

Assim, o fiscal deve atuar com segurança, prestando as informações


pertinentes, com base em registros fidedignos, de modo a permitir que a
autoridade competente autorize o pagamento com segurança.

8.1. Atestação – Verificação da regular execução dos serviços e


cumprimento das obrigações contratuais

8.1.1. A importância dos registros da fiscalização

A manutenção de registros da fiscalização é obrigação imposta pela Lei.


Normalmente é feita na forma de processo.

Os registros fidedignos legitimam a liquidação e pagamento das despesas,


bem como subsidiam a tomada de decisões pela autoridade administrativa.
LEI 8.666/93
Art. 67 .....
§ 1º O representante da Administração anotará em registro próprio todas
as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o
que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados.

256
Erivan Pereira de Franca

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
[VOTO]
6. O registro da fiscalização, na forma prescrita em lei, não é ato
discricionário. É elemento essencial que autoriza as ações subsequentes e
informa os procedimentos de liquidação e pagamento dos serviços. É
controle fundamental que a administração exerce sobre o contratado.
Propiciará aos gestores informações sobre o cumprimento do cronograma
das obras e a conformidade da quantidade e qualidade contratadas e
executadas.
(Acórdão 4593/2010 – Segunda Câmara)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
9.4.19. adote processo formal para acompanhar a execução contratual,
em atenção ao princípio constitucional da eficiência, incluindo controles
que permitam aos fiscalizadores dos contratos identificarem se todas as
obrigações do contratado foram cumpridas antes de autorizar o
pagamento, em observância ao disposto no art. 6º, IX, "e", da Lei nº
8.666/1993;
(Acórdão 1163/2008 – Plenário)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
9.2.9. formalizem processos de execução dos contratos, reunindo a
documentação física e financeira, tais como solicitações de
compras/serviços, aprovações de compras/serviços, notas fiscais, atestos,
pareceres e relatórios de fiscalização e de acompanhamento do contrato,
comprovantes de pagamento, a fim de aperfeiçoar a gestão e atender ao
principio da eficiência;
(Acórdão 769/2013 – Plenário)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
9.2.2. nos procedimentos de recebimento e de atesto de produtos e
serviços, principalmente em contratações de objetos de maior
complexidade, façam constar do processo de pagamento documento
assinado pelo responsável pela fiscalização do contrato, com a devida
identificação (nome, cargo e matrícula) desse agente, que contenha análise
com detalhamento dos requisitos considerados para o aceite ou o atesto,
com demonstração de que os produtos ou serviços entregues atenderam
ao objeto contratado, ou, quando for o caso, o detalhamento dos serviços
prestados ou memória de cálculo do valor a ser pago, de forma a assegurar
transparência ao processo de liquidação da despesa;
(Acórdão 526/2013 – Plenário)

257
Erivan Pereira de Franca

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
VOTO]
29. [...] o fiscal tem o dever de acompanhar o cumprimento do que foi
contratado e propor à autoridade competente a adoção de providências
corretivas das falhas detectadas, sob pena de avocar para si a
responsabilidade por eventuais danos sofridos pela Administração
Pública.
30. [...] os argumentos circunstanciais e desprovidos de documentação
comprobatória apresentados pelo recorrente não permitem afastar a
reprovabilidade de sua conduta, especialmente com relação aos atestes à
prestação satisfatória dos serviços, muito embora os produtos entregues
pela contratada não funcionassem a contento [...]. Não é demais ressaltar
que a produção de provas constitui ônus do recorrente (como gestor
público), que, na qualidade de fiscal de contrato, devia ter anotado, em
registro próprio, todas as ocorrências relacionadas com a fiel execução do
ajuste, em atenção ao disposto no art. 67, § 1º, da Lei nº 8.666/1993.
(Acórdão 1181/2013 – Plenário)

8.1.2. Utilização de instrumentos formais de acompanhamento da


execução

O fiscal deve acompanhar diligentemente a execução contratual, mantendo


registros fidedignos, de modo a atestar que o objeto contratado foi executado a
contento e as demais obrigações que condicionam o pagamento foram atendidas,
antes de atestar a nota fiscal para fins de pagamento.

A fim de subsidiar a atestação – e subsequente liquidação e pagamento da


despesa – o fiscal do contrato deve juntar ao processo os instrumentos formais
de acompanhamento (mapas, planilhas, cheklists, relatórios etc.) que
demonstrem o acompanhamento da execução e o adimplemento das obrigações
pela contratada.
LEI 8.666/93
Art. 40. O edital conterá [...] obrigatoriamente, o seguinte:
[...]
XVI - condições de recebimento do objeto;
[...]
Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam:
I - o objeto e seus elementos característicos;
[...]
IV - os prazos de início de etapas de execução, de conclusão, de entrega, de
observação e de recebimento definitivo, conforme o caso;

258
Erivan Pereira de Franca

[...]
Art. 76. A Administração rejeitará, no todo ou em parte, obra, serviço ou
fornecimento executado em desacordo com o contrato.

LEI 4.320/64
Art. 62. O pagamento da despesa só será efetuado quando ordenado após
sua regular liquidação.
Art. 63. A liquidação da despesa consiste na verificação do direito adquirido
pelo credor tendo por base os títulos e documentos comprobatórios do
respectivo crédito.
§ 2º A liquidação da despesa por fornecimentos feitos ou serviços
prestados terá por base:
I – o contrato, ajuste ou acordo respectivo;
II – a nota de empenho;
III – os comprovantes de entrega de material ou da prestação efetiva do
serviço.

LEI 8.666/93
Art. 40 .....
[...]
§ 3º Para efeito do disposto nesta Lei, considera-se como adimplemento da
obrigação contratual a prestação do serviço, a realização da obra, a entrega
do bem ou de parcela destes, bem como qualquer outro evento contratual
a cuja ocorrência esteja vinculada a emissão de documento de cobrança.

IN 05/2017
ANEXO XI - DO PROCESSO DE PAGAMENTO
1. Após recebimento definitivo dos serviços, conforme previsto nos arts. 49
e 50 desta Instrução Normativa, o gestor do contrato deve instruir o
processo de pagamento com a Nota Fiscal ou Fatura e os demais
documentos comprobatórios da prestação dos serviços e encaminhar para
o setor competente para pagamento.
[...]
4.1. Considera-se ocorrido o recebimento da Nota Fiscal ou Fatura no
momento em que o órgão contratante atestar a execução do objeto do
contrato.
4.2. Observado o disposto na alínea “c” do inciso II do art. 50 desta
Instrução Normativa, quando houver glosa parcial dos serviços, a
contratante deverá comunicar a empresa para que emita a nota fiscal ou
fatura com o valor exato dimensionado, evitando, assim, efeitos tributários
sobre valor glosado pela Administração.

259
Erivan Pereira de Franca

[...]
5.1. Na hipótese de pagamento de juros de mora e demais encargos por
atraso, os autos devem ser instruídos com as justificativas e motivos e
submetidos à apreciação da autoridade competente, que adotará as
providências para eventual apuração de responsabilidade, identificação dos
envolvidos e imputação de ônus a quem deu causa à mora.

8.2. Boas práticas extraídas da jurisprudência do TCU

Apresentamos, a seguir, excertos de vários julgados do Tribunal de Contas


da União, a partir dos quais podemos extrair boas práticas associadas aos
procedimentos de liquidação e pagamento da despesa contratual.
JURISPRUDÊNCIA DO TCU
9.3.4 regulamente o acompanhamento e a fiscalização dos contratos
firmados por essa empresa, de modo a uniformizar os procedimentos e
fornecer confiabilidade às medições de serviços alusivas aos contratos de
terceirização, evitando realizar pagamentos com base tão somente em
documentos fornecidos pela contratada, a exemplo do que ocorre em
relação aos serviços de corte/religação de fornecimento de energia,
observando-se as seguintes diretrizes: utilização de relatórios oriundos do
sistema informatizado da empresa como forma de contabilizar e evidenciar
os serviços executados; colhimento da assinatura do titular da unidade
consumidora, ou morador da casa, na guia da ordem de serviço, atestando
a execução do serviço em campo; formalização dos relatórios de vistoria "in
loco"; e
9.3.5 adote providências no sentido de orientar o servidor responsável pela
fiscalização de todos os contratos na unidade para que elabore,
periodicamente, relatórios de acompanhamento de execução dos
referidos instrumentos, bem como exerça efetiva fiscalização dos contratos,
consoante preconiza o art. 67, caput, da Lei nº 8.666/93;
(Acórdão 3966/2009 – Segunda Câmara)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
9.2.6. implemente políticas e procedimentos formalizados que estabeleçam
a separação entre funções e atividades consideradas incompatíveis,
atentando também para que os servidores responsáveis pela realização da
despesa ou pela solicitação da aquisição/prestação de serviços, não
participem como membros de comissões instituídas para licitar, inclusive
pregoeiro e equipe de apoio e como responsáveis pelo recebimento e
atesto de bens e serviços ou de inventários físicos, em obediência ao
princípio da segregação de funções.
(Acórdão 1543/2013 – Plenário)

260
Erivan Pereira de Franca

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
9.4.2. [...] confrontar todos os "atestos" das notas fiscais com as Portarias
de fiscalização de contratos, e só realizar os pagamentos se os "atestos"
forem efetuados pelo fiscal da atividade, regularmente designado, sob pena
de responsabilidade solidária, uma vez que este exame é uma das etapas da
liquidação da despesa, conforme estabelecem os arts. 62 e 63 da Lei
4.320/1964;
(Acórdão 1612/2013 – Plenário)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
“É dever do gestor público responsável pela condução e fiscalização de
contrato administrativo a adoção de providências tempestivas a fim de
suspender pagamentos ao primeiro sinal de incompatibilidade entre os
produtos e serviços entregues pelo contratado e o objeto do contrato,
cabendo-lhe ainda propor a formalização de alterações qualitativas quando
de interesse da Administração, ou a rescisão da avença, nos termos
estabelecidos na Lei nº 8.666/1993”.
[...] o atesto de notas fiscais referentes a produtos e serviços executados
em desconformidade com as especificações contratuais, mesmo diante de
notas técnicas que denotavam a inadequação dos módulos entregues
[caracterizaram] atos comissivos e omissivos levados à efeito durante a
execução do contrato, os quais resultaram em produtos e serviços que não
contemplaram tecnologias e soluções adequadas, em frontal
descumprimento ao objeto proposto e contratado.
(Acórdão 1450/2011 – Plenário)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
9.2.3. atente para o disposto nos arts. 62 e 63 da Lei 4.320/1964 de modo a
evitar pagamentos por serviços não prestados, conferindo especial
atenção à fase de liquidação da despesa, na qual os comprovantes da
entrega de material ou da prestação efetiva do serviço devem ser exigidos
como condição para a concretização da autorização do pagamento;
(Acórdão 3909/2008 – Segunda Câmara)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
3.1 A multa imposta ao então Subsecretário e parte daquela aplicada ao
ex-Coordenador-Geral decorrem da aceitação de prestação de serviço sem
cobertura contratual. A do segundo baseou-se, ainda, no fato de não ter
adotado providências para corrigir as falhas apontadas pelo fiscal do
contrato, por meio de documento de julho de 2009.
3.2 Aquela aplicada ao então Coordenador de Infraestrutura, na
qualidade de Coordenador-Geral de Modernização e Informática
Substituto, foi motivada pelo fato de ter atestado documento

261
Erivan Pereira de Franca

comprobatório de execução de despesa (NF nº 1.193) sem elementos


suficientes para a adequada verificação da prestação dos serviços.
3.3 E a multa imposta ao fiscal de contrato decorreu do fato de ter
atestado a execução de serviços prestados anteriormente à sua designação
formal como gestor do contrato.
(Acórdão 3250/2013 – Plenário)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
[VOTO]
Como os argumentos apresentados pelo Sr. [fiscal] não justificam o fato
das notas fiscais emitidas pela [...] Ltda. terem sido por ele atestadas sem
a medição dos serviços efetivamente executados, em afronta ao art. 67 da
Lei nº 8.666/93, rejeito suas razões de justificativa e aplico-lhe a multa
prevista no art. 58, inciso III, da Lei nº 8.443/92.
[ACÓRDÃO]
9.2. rejeitar as razões de justificativa apresentadas pelo Sr. [fiscal],
aplicando-lhe a multa prevista no art. 58, inciso III, da Lei nº 8.443/92, no
valor de R$ 3.000,00 (três mil reais) [...];
(Acórdão 1051/2012 – Primeira Câmara)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
9.2.2. nos procedimentos de recebimento e de atesto de produtos e
serviços, principalmente em contratações de objetos de maior
complexidade, façam constar do processo de pagamento documento
assinado pelo responsável pela fiscalização do contrato, com a devida
identificação (nome, cargo e matrícula) desse agente, que contenha análise
com detalhamento dos requisitos considerados para o aceite ou o atesto,
com demonstração de que os produtos ou serviços entregues atenderam
ao objeto contratado, ou, quando for o caso, o detalhamento dos serviços
prestados ou memória de cálculo do valor a ser pago, de forma a assegurar
transparência ao processo de liquidação da despesa;
(Acórdão 526/2013 – Plenário)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
VOTO]
29. [...] o fiscal tem o dever de acompanhar o cumprimento do que foi
contratado e propor à autoridade competente a adoção de providências
corretivas das falhas detectadas, sob pena de avocar para si a
responsabilidade por eventuais danos sofridos pela Administração
Pública.
30. [...] os argumentos circunstanciais e desprovidos de documentação
comprobatória apresentados pelo recorrente não permitem afastar a
reprovabilidade de sua conduta, especialmente com relação aos atestes à

262
Erivan Pereira de Franca

prestação satisfatória dos serviços, muito embora os produtos entregues


pela contratada não funcionassem a contento [...]. Não é demais ressaltar
que a produção de provas constitui ônus do recorrente (como gestor
público), que, na qualidade de fiscal de contrato, devia ter anotado, em
registro próprio, todas as ocorrências relacionadas com a fiel execução do
ajuste, em atenção ao disposto no art. 67, § 1º, da Lei nº 8.666/1993.
(Acórdão 1181/2013 – Plenário)

8.3. Checklist
LIQUIDAÇÃO E PAGAMENTO DA DESPESA CONTRATUAL

Antes de efetuar os pagamentos devidos à contratada deve-se proceder à liquidação da despesa, consistente na
verificação do direito ao pagamento. Essa verificação consiste na atestação de cumprimento de todas as
obrigações previstas no contrato que autorizam a emissão do documento de cobrança (nota fiscal/fatura).
Sugerem-se as verificações a seguir indicadas; não obstante, observe estritamente o que dispuser o contrato.
I – Ações Sugeridas quando da Liquidação e Pagamento da Realizada
Observações
Despesa – Atestação (explicitar no despacho...) Sim Não
1. A conformidade do serviço com o previsto nas
especificações técnicas (vide I.1)
2. Se a nota fiscal contém todos os elementos de informação
indispensáveis e suficientes (vide 1.2)
3. O cumprimento das cláusulas contratuais que condicionam
o pagamento, notadamente se foram apresentados os
documentos exigidos pelo contrato (vide 1.3)
4. Valor das glosas, deduções e/ou retenções
5. Atestação expressa, encaminhado a nota fical/fatura para
pagamento, ou, caso haja pendências que autorizem, a
retenção dos pagamentos devidos à contratada
6.
I.1 – Planilhas e Relatórios de Acompanhamento (verificar Realizada
antes de atestar, com base em instrumentos formais de Observações
Sim Não
controle e acompanhamento...):
7. Conformidade dos serviços prestados com o previsto nas
especificações técnicas contidas no Termo de Referência
ou Projeto Básico
8. Alcance dos resultados pactuados, em termos
quantitativos, e qualitativos, colhendo-se a manifestação,
quanto à satisfação, do público usuário
9. Emprego dos recursos humanos no quantitativo e com a
qualificação exigida
10. Emprego de materiais e equipamentos em quantitativo
definido na proposta da contratada, atentando-se para a
qualidade definida
11. Observância das rotinas de execução definidas nas
especificações técnicas

263
Erivan Pereira de Franca

I.1 – Planilhas e Relatórios de Acompanhamento (verificar Realizada


antes de atestar, com base em instrumentos formais de Observações
Sim Não
controle e acompanhamento...):
12. Caso haja Acordo de Níveis de Serviço, juntar planilhas que
demonstrem o alcance das metas/indicadores pactuados
13. Cumprimento das demais obrigações contratuais que
condicionem o pagamento
14. Juntar ao processo os mapas e planilhas – instrumentos
formais de controle e acompanhamento – que contenham
subsídios ao despacho de atestação
15.
Realizada
I.2 – Exame da Nota Fiscal/Fatura (verificação sugerida): Observações
Sim Não
16. Data da emissão (para fins de retenção previdenciária –
11%)
17. Menção ao contrato e ao órgão contratante
18. Indicação do período de prestação dos serviços e descrição
sucinta destes
19. Indicação correta de valor a pagar
20. Destaque do valor da retenção da antecipação de
contribuição previdenciária (art. 31, Lei 8.212/91)
21. Destaque dos tributos retidos na fonte pagadora
22. Destaques de despesas dedutíveis da base de cálculo da
retenção (opcional)
23.

I.3 –Documentação Fiscal Essencial à Liquidação (verificar Realizada


Observações
previsão contratual): Sim Não
24. Certidão negativa de tributos da administração pela União
e à dívida ativa (Certidão Conjunta PGFN/RFB)
25. Certidão negativa de débitos junto à Fazenda estadual da
seda da contratada
26. Certidão negativa de débitos junto à fazenda
municipal/distrital da sede da contratada
27. Certificado de regularidade junto ao FGTS
28. Extrato de consulta ao SICAF – em substituição às certidões
fiscais
29. Certidão Negativa de Débitos Trabalhistas (CNDT)

30.

264
Erivan Pereira de Franca

I.4 –Documentação Previdenciária essencial à Liquidação Realizada


Observações
(verificar previsão contratual): Sim Não
31. Folha de pagamento

32. GFIP (relatórios integrantes)

33. Guia da Previdência Social – GPS

34. Guia de Recolhimento do FGTS – GRF

35.

I.5 –Documentação Trabalhista essencial à Liquidação Realizada


Observações
(verificar previsão contratual): Sim Não
36. Comprovantes de pagamento de salário
37. Comprovantes de pagamento dos benefícios: vale-
transporte, auxílio alimentação e outros
38. Exames médicos admissional e demissional

39. Cópia da CTPS (em casos de admissão ou demissão)

40. Termos de rescisão de contratos de trabalho

41. Guia de recolhimento rescisório do FGTS (GRRF), se exigível

42.

Concluídas as ações de verificação a cargo da fiscalização, a fim de atestar o cumprimento das obrigações
contratuais pela contratada, consigne as informações em despacho, submetendo-se à consideração superior, nos
termos do § 2º do art. 67 da Lei 8.666/93. Não se esqueça: em seu despacho opine pela liquidação e pagamento ou
pela retenção, sempre observando estritamente as disposições contratuais.

265
Erivan Pereira de Franca

9. RETENÇÃO DOS PAGAMENTOS DEVIDOS À


CONTRATADA

9.1. Impossibilidade jurídica de retenção, em caso de


irregularidade fiscal

Impossibilidade jurídica de retenção do pagamento, em caso de


irregularidade FISCAL, na jurisprudência do STJ.
JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO
EM RECURSO ESPECIAL. CONTRATO ADMINISTRATIVO. DESCUMPRIMENTO
DA OBRIGAÇÃO DE MANTER A REGULARIDADE FISCAL. RETENÇÃO DO
PAGAMENTO DAS FATURAS PELOS SERVIÇOS JÁ PRESTADOS.
IMPOSSIBILIDADE.
1. O entendimento dominante desta Corte é no sentido de que, apesar da
exigência de regularidade fiscal para a contratação com a Administração
Pública, não é possível a retenção de pagamento de serviços já executados
em razão do não cumprimento da referida exigência, sob pena de
enriquecimento ilícito da Administração e violação do princípio da
legalidade, haja vista que tal providência não se encontra abarcada pelo
artigo 87 da Lei 8.666/93.
Precedentes: AgRg no AREsp 277.049/DF, Rel. Min. Benedito Gonçalves,
Primeira Turma, DJe 19/03/2013; AgRg no REsp 1.313.659/RR, Rel. Min.
Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 06/11/2012; RMS
24953/CE, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, DJe 17/03/2008.
(AgRg no AREsp 275.744/BA, DJe 17/06/2014)

JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA


4. Na hipótese, é de se ressaltar que os serviços contratados já foram
efetivamente prestados pela ora recorrida e, portanto, a hipótese não trata
de dispensa de licitação para contratar com o Poder Público ou para dar
continuidade ao contrato existente, mas sim de pedido de recebimento dos
valores pelos serviços efetiva e reconhecidamente prestados, não havendo
falar em negativa de vigência aos artigos 52 e 57 da Lei n. 11.101/2005.
5. Malgrado o descumprimento da cláusula de regularidade fiscal possa até
ensejar, eventualmente e se for o caso, a rescisão do contrato, não poderá
haver a retenção de pagamento dos valores devidos em razão de serviços já
prestados. Isso porque nem o art. 87 da Lei n. 8.666/1993 nem o item 7.3.
do Decreto n. 2.745/1998, preveem a retenção do pagamento pelo serviços
prestados como sanção pelo alegado defeito comportamental.
Precedentes.
(REsp 1173735/RN, DJe 09/05/2014)

266
Erivan Pereira de Franca

JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA


PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO
EM RECURSO ESPECIAL. CONTRATO ADMINISTRATIVO. EXECUÇÃO
CONTRATUAL. DESCUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO DE MANTER A
REGULARIDADE FISCAL. RETENÇÃO DO PAGAMENTO DAS FATURAS PELOS
SERVIÇOS JÁ PRESTADOS. IMPOSSIBILIDADE.
1. A pretensão recursal destoa da jurisprudência dominante nesta Corte no
sentido da ilegalidade da retenção ao pagamento devido a fornecedor em
situação de irregularidade perante o Fisco, por extrapolar as normas
previstas nos arts. 55 e 87 da Lei 8.666/93.
Precedentes: AgRg no REsp 1313659/RR, Rel. Ministro Mauro Campbell
Marques, Segunda Turma, DJe 06/11/2012; REsp 633432/MG, rel. Ministro
Luiz Fux, DJ 20/6/2005; AgRg no REsp 1048984/DF, rel. Ministro Castro
Meira, Segunda Turma,DJe 10/9/2009; RMS 24953/CE, rel. Ministro Castro
Meira, Segunda Turma, DJe 17/03/2008.
(AgRg no AREsp 277.049/DF, DJe 19/03/2013)

JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA


ADMINISTRATIVO. CONTRATO ADMINISTRATIVO. PAGAMENTO DE
FATURAS. ILEGALIDADE DA PORTARIA 227/95, QUE CONDICIONA O
PAGAMENTO À COMPROVAÇÃO DA REGULARIDADE FISCAL DA EMPRESA
CONTRATADA. MATÉRIA PACIFICADA.
1. Discute-se nos presentes autos a legalidade da Portaria n. 227/95, que
prevê a retenção de pagamento de valores referentes a parcela executada
de contrato administrativo, na hipótese em que não comprovada a
regularidade fiscal da contratada.
2. A pretensão recursal destoa da jurisprudência dominante nesta Corte no
sentido da ilegalidade da retenção ao pagamento devido a fornecedor em
situação de irregularidade perante o Fisco, por extrapolar as normas
previstas nos arts. 55 e 87 da Lei 8.666/93. Precedentes: REsp 633432 / MG,
rel. Ministro Luiz Fux, DJ 20/6/2005; AgRg no REsp 1048984 / DF, rel.
Ministro Castro Meira, Segunda Turma,DJe 10/9/2009; RMS 24953 / CE, rel.
Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 17/03/2008.
(AgRg no REsp 1.313.659/RR, DJe 06/11/2012)

JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA


ADMINISTRATIVO. CONTRATO. ECT. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE
TRANSPORTE. DESCUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO DE MANTER A
REGULARIDADE FISCAL. RETENÇÃO DO PAGAMENTO DAS FATURAS.
IMPOSSIBILIDADE.
1. A exigência de regularidade fiscal para a participação no procedimento
licitatório funda-se na Constituição Federal, que dispõe no § 3º do art. 195
que "a pessoa jurídica em débito com o sistema da seguridade social, como
estabelecido em lei, não poderá contratar com o Poder Público nem dele
267
Erivan Pereira de Franca

receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios", e deve ser mantida


durante toda a execução do contrato, consoante o art. 55 da Lei 8.666/93.
2. O ato administrativo, no Estado Democrático de Direito, está
subordinado ao princípio da legalidade (CF/88, arts. 5º, II, 37, caput, 84, IV),
o que equivale assentar que a Administração poderá atuar tão-somente de
acordo com o que a lei determina.
3. Deveras, não constando do rol do art. 87 da Lei 8.666/93 a retenção do
pagamento pelos serviços prestados, não poderia a ECT aplicar a referida
sanção à empresa contratada, sob pena de violação ao princípio
constitucional da legalidade. Destarte, o descumprimento de cláusula
contratual pode até ensejar, eventualmente, a rescisão do contrato (art. 78
da Lei de Licitações), mas não autoriza a recorrente a suspender o
pagamento das faturas e, ao mesmo tempo, exigir da empresa contratada a
prestação dos serviços.
4. Consoante a melhor doutrina, a supremacia constitucional "não significa
que a Administração esteja autorizada a reter pagamentos ou opor-se ao
cumprimento de seus deveres contratuais sob alegação de que o particular
encontra-se em dívida com a Fazenda Nacional ou outras instituições. A
administração poderá comunicar ao órgão competente a existência de
crédito em favor do particular para serem adotadas as providências
adequadas. A retenção de pagamentos, pura e simplesmente, caracterizará
ato abusivo, passível de ataque inclusive através de mandado de
segurança." (Marçal Justen Filho. Comentários à Lei de Licitações e
Contratos Administrativos, São Paulo, Editora Dialética, 2002, p. 549).
5. Recurso especial a que se nega provimento.
(REsp 633.432/MG, DJ 20/06/2005)

JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA


RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. [...] SERVIÇOS PRESTADOS AO
DISTRITO FEDERAL. RETENÇÃO DO PAGAMENTO PELA NÃO-
COMPROVAÇÃO DA REGULARIDADE FISCAL. VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA
MORALIDADE ADMINISTRATIVA E LEGALIDADE.
Não se afigura legítima a retenção do pagamento do serviço prestado,
após a efetivação do contrato e a prestação dos serviços contratados, pelo
fato de a empresa contratada não comprovar sua regularidade fiscal.
(REsp 730.800/DF, DJ 21.3.2006)

JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA


ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRATO. RESCISÃO.
IRREGULARIDADE FISCAL. RETENÇÃO DE PAGAMENTO.
1. É necessária a comprovação de regularidade fiscal do licitante como
requisito para sua habilitação, conforme preconizam os arts. 27 e 29 da Lei
nº 8.666/93, exigência que encontra respaldo no art. 195, § 3º, da CF.
2. A exigência de regularidade fiscal deve permanecer durante toda a
execução do contrato, a teor do art. 55, XIII, da Lei nº 8.666/93, que dispõe
268
Erivan Pereira de Franca

ser "obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do


contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas
as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação".
[...]
5. Pode a Administração rescindir o contrato em razão dedescumprimento
de uma de suas cláusulas e ainda imputar penalidade ao contratado
descumpridor. Todavia a retenção do pagamento devido, por não constar
do rol do art. 87 da Lei nº 8.666/93, ofende o princípio da legalidade,
insculpido na Carta Magna.
(RMS 24953/CE, Dje 17.3.2008)

JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA


PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO
EM RECURSO ESPECIAL. CONTRATO ADMINISTRATIVO. EXECUÇÃO
CONTRATUAL. DESCUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO DE MANTER A
REGULARIDADE FISCAL. RETENÇÃO DO PAGAMENTO DAS FATURAS PELOS
SERVIÇOS JÁ PRESTADOS. IMPOSSIBILIDADE.
1. A pretensão recursal destoa da jurisprudência dominante nesta Corte no
sentido da ilegalidade da retenção ao pagamento devido a fornecedor em
situação de irregularidade perante o Fisco, por extrapolar as normas
previstas nos arts. 55 e 87 da Lei 8.666/93.Precedentes: AgRg no REsp
1313659/RR, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe
06/11/2012; REsp 633432/MG, rel.Ministro Luiz Fux, DJ 20/6/2005; AgRg no
REsp 1048984/DF, rel.Ministro Castro Meira, Segunda Turma,DJe
10/9/2009; RMS 24953/CE, rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe
17/03/2008.
(AgRg no AREsp 277.049/DF, Dje 19.3.2013)

Alinhamento da jurisprudência do TCU à do STJ: impossibilidade jurídica


de retenção do pagamento em caso de irregularidade FISCAL.
JURISPRUDÊNCIA DO TCU
SUMÁRIO: CONSULTA. EXECUÇÃO CONTRATUAL. PAGAMENTO A
FORNECEDORES EM DÉBITO COM O SISTEMA DE SEGURIDADE SOCIAL
QUE CONSTEM DO SISTEMA DE CADASTRAMENTO UNIFICADO DE
FORNECEDORES. CONHECIMENTO. RESPOSTA À CONSULTA.
1. Nos contratos de execução continuada ou parcelada, a Administração
deve exigir a comprovação, por parte da contratada, da regularidade fiscal,
incluindo a seguridade social, sob pena de violação do disposto no § 3º do
art. 195 da Constituição Federal, segundo o qual “a pessoa jurídica em
débito com o sistema da seguridade social, como estabelecido em lei, não
poderá contratar com o poder público nem dele receber benefícios ou
incentivos fiscais ou creditícios”.
2. Nos editais e contratos de execução continuada ou parcelada, deve
constar cláusula que estabeleça a obrigação do contratado de manter,
durante toda a execução do contrato, as condições de habilitação e

269
Erivan Pereira de Franca

qualificação exigidas na licitação, prevendo, como sanções para o


inadimplemento dessa cláusula, a rescisão do contrato e a execução da
garantia para ressarcimento dos valores e indenizações devidos à
Administração, além das penalidades já previstas em lei (arts. 55, inciso XIII,
78, inciso I, 80, inciso III, e 87, da Lei nº 8.666/93).
3. Verificada a irregular situação fiscal da contratada, incluindo a
seguridade social, é vedada a retenção de pagamento por serviço já
executado, ou fornecimento já entregue, sob pena de enriquecimento
sem causa da Administração.
(Acórdão 964/2012 – Plenário)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
9.1 recomendar à Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do
Ministério do Planejamento que incorpore os seguintes aspectos à IN/MP
2/2008:
9.1.1 que os pagamentos às contratadas sejam condicionados,
exclusivamente, à apresentação da documentação prevista na Lei 8.666/93;
(Acórdão 1214/2013 – Plenário)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
Nos contratos de execução continuada ou parcelada, o inadimplemento
das obrigações fiscais da contratada, incluindo a seguridade social, enseja,
além das penalidades legais, a rescisão do contrato e a execução das
garantias para ressarcimento de valores e indenizações devidos à
Administração, sendo vedada a retenção de pagamento por serviço já
executado, ou fornecimento já entregue, sob pena de enriquecimento
sem causa da Administração.
Representação formulada por sociedade empresária apontara possíveis
irregularidades em pregão eletrônico [...] destinado ao fornecimento de
serviço de sistema eletrônico eleitoral via Internet, dentre elas a
possibilidade consignada no edital de retenção de pagamentos por serviços
executados em face da não comprovação da regularidade fiscal e social.
Realizadas as oitivas regimentais, o Cofen procedeu a diversas alterações no
edital, de modo a adequá-lo aos requisitos legais. No que respeita à
hipótese de retenção de pagamentos, a entidade argumentou que “a
jurisprudência dessa Corte é no sentido da obrigatoriedade da exigência da
documentação relativa à regularidade para com o FGTS, a Fazenda Federal
e a Seguridade Social”. Sobre o assunto, relembrou o relator que o Plenário
do TCU, em resposta a consulta formulada pelo Ministério da Saúde
(Acórdão 964/2012), reafirmou a obrigatoriedade de que a Administração
Pública Federal exija, nos editais e contratos de execução continuada ou
parcelada, durante toda a vigência contratual, a comprovação da
regularidade fiscal e social, sob pena de rescisão do contrato e execução de
garantias, além das penalidades já previstas em lei. Entendeu, contudo, que
“Verificada a irregular situação fiscal da contratada, incluindo a seguridade
social, é vedada a retenção de pagamento por serviço já executado, ou

270
Erivan Pereira de Franca

fornecimento já entregue, sob pena de enriquecimento sem causa da


Administração”. Assim, consignou o relator que, embora obrigatória a
exigência da documentação indicada, “tal obrigatoriedade não fundamenta
a retenção de pagamento, mas sim a rescisão contratual e eventual
execução de garantia”. Considerando que o pregão já havia sido
homologado e que não houve prejuízos à competitividade do certame, o
Plenário julgou parcialmente procedente a Representação, determinando
ao Cofen que “observe o entendimento constante do Acórdão 964/2012 -
Plenário na eventualidade da não comprovação da regularidade fiscal e
trabalhista por parte da empresa contratada em decorrência do Pregão
Eletrônico 21/2014”.
(Acórdão 2079/2014 – Plenário – INFORMATIVO 209)

9.2. Possibilidade de retenção, em caso de inadimplemento de


obrigações trabalhistas e previdenciárias

O TCU, por meio do Acórdão 1214/2013 - Plenário, recomendou que os


documentos exigíveis para fins de pagamento se limitem àqueles previstos a Lei
8.666/93, a sugerir tratar-se da documentação de habilitação.

Não obstante, o Superior Tribunal de Justiça, que é o intérprete último da


legislação federal, reconhece a legitimidade da retenção de pagamentos
devidos ao particular que não comprova o adimplemento das obrigações
trabalhistas e previdenciárias, desde que tal exigência conste expressamente
em cláusula contratual.
JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
1. Havendo cláusula contratual no sentido de que os serviços ajustados,
após realizados, serão liquidados pela sociedade de economia mista
mediante a apresentação de nota fiscal e comprovantes de guias de
recolhimento do INSS e do FGTS, justificado está o fato da negação do
cumprimento do pagamento quando essas obrigações não forem
adimplidas.
2. O fato em si da prestação dos serviços prevista em contrato, com
cláusula contendo as exigências acima registradas, não é suficiente para
se ter como procedente ação de cobrança;
(REsp 1010824/MG)

JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA


1. O STF, ao concluir, por maioria, pela constitucionalidade do art. 71, § 1º,
da Lei 8.666/93 na ACD 16/DF, entendeu que a mera inadimplência do
contratado não poderia transferir à Administração Pública a
responsabilidade pelo pagamento dos encargos, mas reconheceu que isso
não significaria que eventual omissão da Administração Pública, na

271
Erivan Pereira de Franca

obrigação de fiscalizar as obrigações do contratado, não viesse a gerar essa


responsabilidade.
2. Nesse contexto, se a Administração pode arcar com as obrigações
trabalhistas tidas como não cumpridas quando incorre em culpa in
vigilando (mesmo que subsidiariamente, a fim de proteger o empregado,
bem como não ferir os princípios da moralidade e da vedação do
enriquecimento sem causa), é legítimo pensar que ela adote medidas
acauteladoras do erário, retendo o pagamento de verbas devidas a
particular que, a priori, teria dado causa ao sangramento de dinheiro
público. Precedente;
(REsp 1241862/RS, DJe 03/08/2011)

JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA


11. Em segundo lugar, em relação à ofensa aos arts. 78 e 87 da Lei n.
8.666/93, o que se tem - pelo menos em uma perspectiva inicial, frise-se - é
que a Administração, em procedimento administrativo instaurado,
entendeu pela retenção dos pagamentos com fundamento em
descumprimento de cláusula contratual.
12. Mesmo que se acolham as premissas de fato lançadas pela requerente,
no sentido de que não houve prévio contraditório, a verdade é que, nos
casos de aplicação dos arts. 78, inc. I, e 80 da Lei n. 8.666/93, exige-se, para
as medidas elencadas neste último dispositivo, o devido processo legal, mas
com contraditório diferido.
13. Daí porque não há que se falar na ilegalidade da retenção efetuada,
especialmente porque, embora o art. 71, § 1º, da Lei n. 8.666/93 afaste a
responsabilidade da Administração por encargos trabalhistas (cujo
pagamento estão na base da controvérsia que se submete ao Judiciário
nestes autos), o Tribunal Superior do Trabalho - TST reiteradamente atribui
responsabilidade subsidiária do tomador do serviço (aí inclusas as
sociedades de economia mista, como a requerida) pelo inadimplemento
das obrigações trabalhistas (Súmula n. 331, item IV).
14. Sem desatentar para o fato de que o Supremo Tribunal Federal vem
avaliando a correção do posicionamento do TST quando em confronto com
a Súmula Vinculante n. 10 (AgRg na Rcl. 7.517/DF), se a Administração
pode arcar com as obrigações trabalhistas tidas como não cumpridas
(mesmo que subsidiariamente), é legítimo pensar que ela adote medidas
acauteladoras do erário, retendo o pagamento de verbas devidas a
particular que, a priori, teria dado causa ao sangramento de dinheiro
público.
(AgRg na Medida Cautelar 16.257/SP, DJe 16/12/2009)

A jurisprudência do TCU, anterior ao Acórdão 1214/2013 - Plenário,


admitia, na linha do entendimento jurisprudencial do STJ, a retenção do
pagamento, em caso de irregularidade TRABALHISTA e PREVIDENCIÁRIA.
JURISPRUDÊNCIA DO TCU
272
Erivan Pereira de Franca

9.1.1.1. limite o pagamento dos serviços contratados à apresentação de


documento comprobatório do recolhimento mensal do INSS e do FGTS, a
cargo das empresas contratadas, gerado pelo SEFIP - Sistema Empresa de
Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social (Guia de
Recolhimento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço e Informações
à Previdência Social - GFIP; Guia de Recolhimento do FGTS - GRF ou
documento equivalente), de acordo com a legislação e os padrões
estabelecidos pela Previdência Social e pela Caixa Econômica Federal;
(Acórdão 446/2011 – Plenário)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
9.4.3. condicionar o pagamento dos serviços contratados à apresentação
de documento comprobatório do recolhimento mensal do INSS e do FGTS
a cargo da empresa contratada, gerado pelo SEFIP - Sistema Empresa de
Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social (Guia de
Recolhimento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço e Informações
à Previdência Social - GFIP; Guia de Recolhimento do FGTS - GRF ou
documento equivalente), de acordo com a legislação e os padrões
estabelecidos pela Previdência Social e pela Caixa Econômica Federal;
(Acórdão 1009/2011 – Plenário)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
9.3.4. explicite, em atendimento ao caput do art. 71 c/c alínea “b” do inciso
I do art. 73 da Lei nº 8.666/1993, que [...] qualquer pagamento está
condicionado à comprovação pela contratada de regularidade quanto ao
cumprimento das obrigações trabalhistas - incluindo o depósito de
salários -, previdenciárias, fiscais e comerciais resultantes da execução do
contrato;
(Acórdão 947/2010 – Plenário)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
9.1.4. fiscalize a execução dos contratos sob sua supervisão no que diz
respeito à obrigatoriedade de o contratado arcar com todas as despesas
decorrentes de obrigações trabalhistas relativas a seus empregados, aí
incluído o pagamento dos salários e dos respectivos encargos trabalhistas e
previdenciários, a exemplo do FGTS e INSS, tendo em consideração que a
constatação do não cumprimento desse dever pela empresa pode ensejar
a rescisão contratual, bem como a aplicação das sanções [...]
(Acórdão 2197/2009 – Plenário)

Mesmo após o Acórdão 1214/2013 – Plenário, encontramos deliberações


do TCU por meio das quais aquela Corte de Contas determina o exame mensal dos
documentos exigíveis da empresa pela legislação previdenciária (folha de

273
Erivan Pereira de Franca

pagamento, GFIP, GPS e GRF), como ilustram as deliberações a seguir parcialmente


transcritas:
JURISPRUDÊNCIA DO TCU
É lícita a previsão contratual de retenção pela Administração de
pagamentos devidos à contratada em valores correspondentes às
obrigações trabalhistas e previdenciárias inadimplidas, incluindo salários,
demais verbas trabalhistas e FGTS, relativas aos empregados dedicados à
execução do contrato.
Representação formulada por licitantes noticiara supostas irregularidades
cometidas pela Companhia de Entrepostos e Armazéns Gerais de São Paulo
(Ceagesp), no âmbito do Pregão Presencial 14/2013, destinado à
contratação de empresa responsável pela coleta seletiva, transporte e
destinação final de resíduos. Entre as falhas consideradas não elididas, a
unidade técnica do TCU apontou a ocorrência de “retenção de valores
devidos à contratada, em decorrência de propositura de ações trabalhistas”
e propôs que essa previsão fosse excluída do edital, por considerá-la
incabível. Embora também tenha se posicionado pela irregularidade
especificamente dessa previsão, ponderou o relator que “não procede o
argumento de que a retenção de pagamentos devidos à contratada é ilegal,
por não constar do rol do art. 87 da Lei 8.666/1993. A retenção de
pagamentos não integra as hipóteses contidas no referido preceito legal
exatamente por não se caracterizar uma sanção administrativa. A natureza
da retenção é preventiva e acautelatória. Destina-se a evitar que a
inadimplência da contratada com suas obrigações trabalhistas cause
prejuízo ao erário. Tanto não é sanção que, comprovados os pagamentos
das obrigações trabalhistas, os valores retidos são imediatamente
liberados. Os valores retidos têm somente duas destinações possíveis:
pagamento à contratada, assim que comprovar que cumpriu suas
obrigações, ou pagamento aos seus empregados, caso as circunstâncias
assim recomendem”. Argumentou ainda o relator que “a retenção integral
dos pagamentos à contratada só é admissível nas hipóteses de
inadimplemento de obrigações trabalhistas com valores superiores aos
devidos pela Administração e de desconhecimento do montante
inadimplido” e salientou que “a retenção integral não pode dar-se por prazo
indeterminado, à exceção da hipótese de inadimplemento em valores
superiores aos devidos à Administração, justamente para não caracterizar
enriquecimento ilícito da Administração. Como regra, a medida deve ser
mantida por prazo suficiente para quantificação das obrigações não
adimplidas, após o que deverá ser convertida em retenção parcial”. Nesse
passo, entendeu o relator que convém “prever, no instrumento
convocatório e na minuta de contrato, retenção e pagamento direto aos
empregados, para que as prestadoras de serviços continuados não possam
alegar que desconheciam essas faculdades ao elaborar suas propostas”. No
entanto, no caso específico dos autos, a cláusula questionada previa
retenção dos valores reclamados judicialmente pelos empregados, os quais,
segundo o relator, não apresentam necessariamente correspondência com
os efetivamente devidos pela empresa, costumando ser bem mais elevados
dos que os devidos, de sorte que a retenção se mostraria desproporcional e
onerosa. Diante dessas observações, acolheu o Plenário a proposta do
relator de determinar à Ceagesp que republicasse o edital apenas após a
274
Erivan Pereira de Franca

adoção de algumas medidas saneadoras, dentre as quais a exclusão da


cláusula em apreço. Na mesma assentada, o Tribunal recomendou à
Ceagesp que adotasse os seguintes procedimentos, para se resguardar
contra dívidas trabalhistas da prestadora de serviços continuados com
dedicação exclusiva de mão de obra (subitem 9.3 do decisum): a) prever
nos contratos, de forma expressa: autorização para retenção de
pagamentos devidos em valores correspondentes às obrigações
trabalhistas inadimplidas pela contratada, incluindo salários e demais
verbas trabalhistas, previdência social e FGTS, concernentes aos
empregados dedicados à execução do contrato; autorização para
realização de pagamentos de salários e demais verbas trabalhistas
diretamente aos empregados da contratada, bem assim das contribuições
previdenciárias e do FGTS, quando estes não forem adimplidos;
aprovisionamento, em conta vinculada, de valores relativos a férias, décimo
terceiro e multa sobre o FGTS, na forma prevista no art. 19-A, inciso I, da
IN/SLTI/MP 2/08, com redação dada pela IN/SLTI/MP 6/13; b) depositar os
valores retidos cautelarmente junto à Justiça do Trabalho, com o objetivo
de serem utilizados exclusivamente no pagamento dos salários e das
demais verbas trabalhistas, bem como das contribuições sociais e FGTS,
quando não for possível a realização desses pagamentos pela própria
Administração, dentre outras razões, por falta da documentação
pertinente, tais como folha de pagamento, rescisões dos contratos e guias
de recolhimento; c) fazer constar dos contratos cláusula de garantia que
assegure pagamento de: prejuízos advindos do não cumprimento do
contrato; multas punitivas aplicadas pela fiscalização à contratada;
prejuízos diretos causados à contratante decorrentes de culpa ou dolo
durante a execução do contrato; e obrigações previdenciárias e trabalhistas
não honradas pela contratada; d) caso sobrevenham, durante a vigência
contratual, ações trabalhistas promovidas por empregados dedicados ao
ajuste, considerando o teor dos pleitos, investigar se há irregularidades no
pagamento de verbas trabalhistas, solicitando os documentos
correspondentes (vide art. 34, § 5º, inciso I, “c”, da IN/SLTI/MP 2, com
redação dada pela IN/SLTI/MP 6); comprovada a inadimplência, reter
pagamentos devidos em valores correspondentes às obrigações
trabalhistas inadimplidas.
(Acórdão 3301/2015-Plenário - INFORMATIVO 271)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
9.3. determinar ao Ministério da Integração Nacional que, no prazo de 30
(trinta) dias, a contar da ciência desta deliberação, promova alterações do
Contrato nº 34/2009-MI, bem como inclua naquele que o suceder, se for o
caso, de forma a:
[...]
9.3.4. condicionar o pagamento dos serviços contratados à apresentação
de documento comprobatório do recolhimento mensal do INSS e do FGTS
a cargo da empresa contratada, gerado pelo SEFIP - Sistema Empresa de
Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social (Guia de
Recolhimento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço e Informações à
Previdência Social - GFIP; Guia de Recolhimento do FGTS - GRF ou
275
Erivan Pereira de Franca

documento equivalente), de acordo com a legislação e os padrões


estabelecidos pela Previdência Social e pela Caixa Econômica Federal;
9.3.5. exigir da empresa contratada, no ato do recebimento do Boletim de
Medição e de entrega dos relatórios mensal e final, a apresentação de
relação nominal dos empregados designados para execução dos serviços,
com CPF, cargo, valor do salário mensal, carga horária mensal trabalhada,
período trabalhado, valor pago do INSS e do FGTS, Número de Identificação
do Trabalhador - NIT, entre outras informações que se fizerem necessárias
à verificação do efetivo e tempestivo controle do recolhimento, pela
contratada, dos encargos trabalhistas e previdenciários (FGTS e INSS)
relacionados aos pagamentos de salários dos trabalhadores alocados no
contrato;
(Acórdão 2884/2014 – Plenário)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
[VOTO]
A unidade técnica imputa a [omissis], fiscais do contrato de prestação do
serviço de vigilância, responsabilidade pelos "indícios de não fiscalização
dos salários e benefícios dos vigilantes contratados", na seara dos contratos
6 e 15, de 2011. Argumenta que o indício decorre do fato de os processos
de pagamento não identificar os trabalhadores, "com a descrição do seus
cargos e números do PIS".
Sustentam os responsáveis que as informações requeridas - nome de
número do PIS dos vigilantes - estavam presentes em diversos documentos
apresentados pela contratada, a saber: guias de recolhimento de FGTS;
guias de recolhimento da Previdência Social; Sistema Empresa de
Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social (Sefip) e cópias
dos cartões de ponto.
[...]
Considerando que as informações necessárias à aferição da regularidade
dos pagamentos de salários integrou os processos de fiscalização e
pagamento e que não há notícia de pagamentos a menor aos vigilantes, a
responsabilidade pela fragilidade mencionada resta mitigada.
Nesse cenário, acolho as razões de justificativa ofertadas pelos
responsáveis.
(Acórdão 2149/2014 – Primeira Câmara)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
[VOTO]
34 No tocante à aplicação de recursos públicos, o ônus da prova da
regular utilização recai sobre o gestor, conforme jurisprudência deste
Tribunal confirmada pelo Supremo Tribunal Federal (MS 20.335/DF, relator
o ministro Moreira Alves).
[...]

276
Erivan Pereira de Franca

36. O serviço de fornecimento de mão de obra prestado pela Oscip requer


comprovação das despesas incorridas em sua prestação, bem como
observância das regras de liquidação de despesas dos art. 62 e 63 da Lei
4.320/1964. É necessário provar que os recursos transferidos foram
aplicados nos serviços contratados. Notas fiscais genéricas não
demonstram, por si sós, a aplicação dos recursos.
37. São documentos hábeis para comprovação das despesas mês a mês,
que não foram devidamente apresentados: folhas de pagamentos,
transferências e ordens bancárias individualizadas por funcionário,
comprovantes de recolhimento de FGTS e INSS, demonstrativos de
despesas operacionais, dentre outros. Com isso, assegura-se que o
administrador não está pagando por serviço não executado.
38. Os ex-gestores não apresentaram fichas de frequência, recibos de
pagamentos aos funcionários, notas fiscais, comprovantes de
recolhimentos de encargos sociais e demais tributos. Também não
estabeleceram nexo de causalidade entre a totalidade dos recursos
transferidos à Oscip e os serviços contratados.
39. Ressalto, ainda, conforme registro da Secex/PR "que a omissão culposa
na verificação do cumprimento das obrigações contratuais e legais da
contratada sujeita a administração pública à responsabilidade subsidiária
pelos encargos trabalhistas e previdenciários, conforme Súmula 331 do
TST".
40. Assim, as alegações de defesa dos ex-gestores municipais não merecem
prosperar.
(Acórdão 696/2014 – Plenário)

Por meio do Acórdão 567/2015 – Plenário, o Tribunal considerou regular


cláusula contratual prevendo a retenção de pagamentos, na hipótese, como se
extrai dos trechos do voto condutor da deliberação:
JURISPRUDÊNCIA DO TCU
Acerca da cláusula editalícia dispondo que o futuro contratado deve
“Apresentar mensalmente, cópia dos comprovantes de pagamento salarial
com a discriminação individual do salário pago a cada funcionário, bem
como, as cópias das guias de recolhimento do FGTS, INSS e ISS da empresa
e/ou empregados referente ao mês anterior ao do faturamento, relativo aos
empregados envolvidos diretamente com a prestação dos serviços.”, e que
“A não apresentação da documentação acima acarretará a suspensão do
pagamento do valor da fatura da contratada, até que seja apresentada a
documentação exigida.”, o denunciante alega ser “ilegal o condicionamento
do pagamento a fatores que não têm respaldo em lei. Tal exigência
editalícia, além de violar o princípio da estrita legalidade, também afronta o
princípio da vedação ao enriquecimento ilícito, por parte da Administração
Pública”.
Na esteira do que sustenta o denunciante, a unidade técnica defende que
“A Lei 8.666/1993, no seu art. 71, estabelece que o contratado é
responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e
comerciais resultantes da execução do contrato. Entretanto, a retenção de
277
Erivan Pereira de Franca

pagamento por serviço efetivamente realizado pela contratada contraria o


que foi estabelecido no Acórdão 964/2012 – Plenário”.
E arremata a unidade instrutiva: “(...) o Acórdão 964/2012 - Plenário
encerra informando que a falta de comprovação da regularidade fiscal e o
descumprimento de cláusulas contratuais podem motivar a rescisão
contratual, a execução da garantia para ressarcimento dos valores e
indenizações devidos à Administração e a aplicação das penalidades
previstas no art. 87 da Lei Licitatória, mas não a retenção do pagamento
por serviço comprovadamente realizado. Caso contrário estaria a
Administração incorrendo em enriquecimento sem causa.”.
Discordo do entendimento perfilhado pelo denunciante e acolhido pela
Secex-AM, devendo-se atentar para o conteúdo e, sobretudo, para o
alcance do item 9.2.3 do citado Acórdão nº 964/2012-Plenário. Eis o seu
inteiro teor:
“9.2.3. verificada a irregular situação fiscal da contratada, incluindo a
seguridade social, é vedada a retenção de pagamento por serviço já
executado, ou fornecimento já entregue, sob pena de enriquecimento sem
causa da Administração;” (grifei)
Entendo que essa decisão do TCU deve ser interpretada restritivamente,
mormente quando confrontada com o conteúdo dos itens IV e V da Súmula
nº 331 do TST, abaixo transcritos:
“IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do
empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador de
serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação
processual e conste também do título executivo judicial.
V - Os entes integrantes da administração pública direta e indireta
respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso
evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei
nº 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das
obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como
empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero
inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa
regularmente contratada.” (grifei)
Donde se conclui que o item 9.2.3 do Acórdão nº 964/2012-Plenário não
deve ser automaticamente aplicado a contratos em que se evidencia a
responsabilidade subsidiária do ente público contratante por encargos
trabalhistas não adimplidos pela contratada, quais sejam, contratos de
prestação de serviços terceirizados (serviços contínuos prestados mediante
cessão – ou dedicação – exclusiva da mão de obra). No âmbito de tais
contratos, a não retenção de pagamento ante o descumprimento de
obrigações trabalhistas por parte da contratada pode caracterizar culpa por
omissão da Administração contratante. É justamente esse o entendimento
tanto do TST quanto do STJ, senão vejamos:
“Jurisprudência do TST (AIRR - 2101-38.2010.5.18.0000, DEJT 11/02/2011):
AGRAVO DE INSTRUMENTO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE
PÚBLICO. Após a decisão do e. STF no julgamento da ADC 16, esta c. Corte
vem apreciando com maior zelo as questões que envolvem a

278
Erivan Pereira de Franca

responsabilidade de ente público, pela contratação de empregado por meio


de terceirização, quando precedida de licitação pública. Cabe ao ente
público, no reiterado descumprimento das cláusulas contratuais, pelo
prestador dos serviços, reter o pagamento até o implemento das
obrigações assumidas. Não o fazendo assume o risco de responder com
subsidiariedade, na medida em que a irresponsabilidade contida na lei de
licitações não é absoluta, não abrangendo a culpa por omissão. Agravo
desprovido.
Jurisprudência do STJ (REsp 1241862/RS, DJe 03/08/2011):
1. O STF, ao concluir, por maioria, pela constitucionalidade do art. 71, § 1º,
da Lei 8.666/93 na ACD 16/DF, entendeu que a mera inadimplência do
contratado não poderia transferir à Administração Pública a
responsabilidade pelo pagamento dos encargos, mas reconheceu que isso
não significaria que eventual omissão da Administração Pública, na
obrigação de fiscalizar as obrigações do contratado, não viesse a gerar essa
responsabilidade.
2. Nesse contexto, se a Administração pode arcar com as obrigações
trabalhistas tidas como não cumpridas quando incorre em culpa in
vigilando (mesmo que subsidiariamente, a fim de proteger o empregado,
bem como não ferir os princípios da moralidade e da vedação do
enriquecimento sem causa), é legítimo pensar que ela adote medidas
acauteladoras do erário, retendo o pagamento de verbas devidas a
particular que, a priori, teria dado causa ao sangramento de dinheiro
público. Precedente.” (grifei)
(Acórdão 567/2015 – Plenário)

9.3. A retenção do pagamento na IN 05/2017


IN 05/2017
Art. 64. Quando da rescisão dos contratos de serviços com regime de
dedicação exclusiva de mão de obra, o fiscal administrativo deve verificar o
pagamento pela contratada das verbas rescisórias ou dos documentos que
comprovem que os empregados serão realocados em outra atividade de
prestação de serviços, sem que ocorra a interrupção do contrato de
trabalho.
Art. 65. Até que a contratada comprove o disposto no artigo anterior, o
órgão ou entidade contratante deverá reter:
[...]
II - os valores das Notas fiscais ou Faturas correspondentes em valor
proporcional ao inadimplemento, até que a situação seja regularizada.
Parágrafo único. Na hipótese prevista no inciso II do caput, não havendo
quitação das obrigações por parte da contratada no prazo de quinze dias, a
contratante poderá efetuar o pagamento das obrigações diretamente aos
empregados da contratada que tenham participado da execução dos
serviços objeto do contrato.
Art. 66. O órgão ou entidade poderá ainda:

279
Erivan Pereira de Franca

I - nos casos de obrigação de pagamento de multa pela contratada, reter a


garantia prestada a ser executada conforme legislação que rege a matéria;
e
II - nos casos em que houver necessidade de ressarcimento de prejuízos
causados à Administração, nos termos do inciso IV do art. 80 da Lei n.º
8.666, de 1993, reter os eventuais créditos existentes em favor da
contratada decorrentes do contrato.
Parágrafo único. Se a multa for de valor superior ao valor da garantia
prestada, além da perda desta, responderá a contratada pela sua diferença,
a qual será descontada dos pagamentos eventualmente devidos pela
Administração ou ainda, quando for o caso, cobrada judicialmente.

9.4. A retenção do pagamento na Portaria MP 409/2016


PORTARIA MP 409/2016
Art. 2º ....
[...]
§ 3º Caso não seja apresentada a documentação comprobatória do
cumprimento das obrigações trabalhistas, previdenciárias e para com o
FGTS de que trata o inciso VI do § 2º, a contratante comunicará o fato à
contratada e reterá o pagamento da fatura mensal, em valor proporcional
ao inadimplemento, até que a situação seja regularizada.
§ 4º Na hipótese prevista no § 3º, e em não havendo quitação das
obrigações por parte da contratada no prazo de quinze dias, a contratante
poderá efetuar o pagamento das obrigações diretamente aos empregados
da contratada que tenham participado da execução dos serviços objeto do
contrato.

9.5. A retenção do pagamento no Decreto 9.507/2018 (em vigor a


partir de 22.01.2019)
DECRETO 9.507/2018 (em vigor a partir de 22.01.2019)
Art. 8º Os contratos de que trata este decreto conterão cláusulas que:
[...]
III - estabeleçam que o pagamento mensal pela contratante ocorrerá após
a comprovação do pagamento das obrigações trabalhistas, previdenciárias
e para com o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS pela
contratada relativas aos empregados que tenham participado da execução
dos serviços contratados;
[...]
§ 1º Na hipótese de não ser apresentada a documentação comprobatória
do cumprimento das obrigações trabalhistas, previdenciárias e para com o
FGTS de que trata o inciso VII do caput deste artigo, a contratante
comunicará o fato à contratada e reterá o pagamento da fatura mensal,

280
Erivan Pereira de Franca

em valor proporcional ao inadimplemento, até que a situação esteja


regularizada.
§ 2º Na hipótese prevista no § 1º e em não havendo quitação das
obrigações por parte da contratada, no prazo de até quinze dias, a
contratante poderá efetuar o pagamento das obrigações diretamente aos
empregados da contratada que tenham participado da execução dos
serviços contratados.
§ 3º O sindicato representante da categoria do trabalhador deve ser
notificado pela contratante para acompanhar o pagamento das verbas
referidas nos § 1º e § 2º.

281
Erivan Pereira de Franca

LEITURA COMPLEMENTAR

Para ampliar seus conhecimentos sobre os temas objeto de estudo neste


Curso, sugerimos a leitura das obras a seguir indicadas:

- Almeida, Anadricea Vicente de. Novas considerações sobre a organização da


planilha de custos da IN n° 2/08 alterada pela recente portaria n°7/11 . In: Revista
Zênite: ILC: Informativo de licitações e contratos, v. 18, n. 206, p. 374-379, abr.
2011.

- Barros, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 6ª ed. São Paulo:
LTr, 2010, p. 451-458.

- Belmonte, Alexandre Agra. Aspectos jurídicos materiais e processuais da


terceirização trabalhista. In: Revista LTr : legislação do trabalho, v. 79, n. 3, p. 263-
276, mar. 2015.

- Braga, Carlos Renato Araújo. Conteúdo mínimo de um termo de referência


para contratação de serviços de TI. IN: Revista do Tribunal de Contas da União, v.
42, n. 117, p. 31-40, jan./abr. 2010.

- Brasil. Tribunal de Contas da União. Licitações e contratos: orientações e


jurisprudência do TCU. 4ª ed. rev., atual. e ampl. – Brasília: TCU/Senado Federal,
2010, p. 78-101, 138-139, 166-180, 196-209, 719-725, 772-775, 780-790.

- Brasil. Tribunal de Contas da União. Guia de boas práticas em contratação


de soluções de tecnologia da informação: riscos e controles para o planejamento da
contratação. Versão 1.0. – Brasília: TCU, 2012.

- Camarão, Tatiana. O termo de referência e sua importância para alcance de


uma licitação perfeita. In: Revista Síntese licitações, contratos e convênios, v. 4, n.
23, p. 218-220, out./nov. 2014.

- Camarão, Tatiana. A fase interna da licitação: distinções entre o projeto


básico e termo de referência. In: Fórum de contratação e gestão pública, v. 12, n.
141, p. 54-59, set. 2013.

- Carli, Kalinca de. Alteração de contrato administrativo decorrente de falha


no projeto básico. In: Revista Zênite: ILC: Informativo de licitações e contratos, v.
21, n. 243, p. 447-451, maio 2014.

282
Erivan Pereira de Franca

- Castro, Cláudio Dias de. Terceirização: atividade-meio e atividade-fim. In:


Revista do direito trabalhista, v. 8, n. 7, p. 3-7, jul. 2002.

- Cavalcanti, Augusto Sherman. O novo modelo de contrações de TI pela


Administração Pública – Belo Horizonte: Fórum, 2013.

- Coelho Motta, Carlos Pinto. Eficácia nas licitações e contratos. 11ª ed. – Belo
Horizonte: Del Rey, 2008, p. 176-179.

- Delgado, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 9ª ed. São Paulo:


LTr, 2010, p. 414-451.

- Doetzer, Isis Chamma. Terceirização – Contratos de terceirização de


serviços firmados com a administração: a questão da responsabilidade trabalhista.
In: Revista Zênite ILC: Informativo de licitações e contratos, n. 56, p. 165, fev.2007.

- Doetzer, Isis Chamma. Considerações sobre a incidência de INSS e de FGTS


sobre o aviso prévio indenizado na planilha de custos da IN MPOG nº 2/08. IN:
Revista Zênite : ILC : Informativo de licitações e contratos, v. 16, n. 189, p. 1036-
1042, nov. 2009.

- Doetzer, Isis Chamma. Terceirização – Contratos de terceirização de


serviços firmados com a administração: a questão da responsabilidade trabalhista.
In: Revista Zênite ILC: Informativo de licitações e contratos, n. 56, p. 165, fev.2007.

- Doetzer, Isis Chamma. Planilha de custos e formação de preços:


identificação do custo da mão-de-obra. IN: Revista Zênite : ILC : informativo de
licitações e contratos, v. 13, n. 149, p. 600-604, jul. 2006.

- Fernandes, Jorge Ulisses Jacoby (coordenador). Terceirização: Legislação,


doutrina e jurisprudência. Belo Horizonte: Fórum, 2017.

- Franca, Erivan Pereira de Franca; Simões, Luiz Felipe Bezerra Almeida.


Licitações e contratos administrativos: legislação aplicável. Salvador: Jam Jurídica,
2015.

- Furquim, Isabel Cristina Forster. Administração pública: projeto básico e


controles. In: Boletim de administração pública e gestão municipal, v. 4, n. 28, p.
40-50, jan. 2014.

- Furtado, Lucas Rocha. Curso de licitações e contratos administrativos. Belo


Horizonte: Fórum, 2007, p. 206, 210, 221-225, 371-372, 407-408, 616.
283
Erivan Pereira de Franca

- Furtado, Madeline Rocha. Aprovação do Projeto Básico ou termo de


referência. IN: ILC: informativo de licitações e contratos, v. 15, n. 175, p. 928-932,
set. 2008.

- Gasparini, Diógenes. Prazo e Prorrogação do Contrato de Serviço


Continuado. In: Revista Diálogo Jurídico, n. 14, jun-ago/2002, acesso em 27.7.201
(http://www.direitopublico.com.br/pdf_14/DIALOGO-JURIDICO-14-JUNHO-
AGOSTO-2002-DIOGENES-GASPARINI.pdf)

- Gomes Neto, Indalécio. Terceirização – Relações triangulares no direito do


trabalho. In: Revista Zênite ILC: Informativo de licitações e contratos, n. 155, p. 57,
jan.2007.

- Jesus, Noel Antonio Tavares de. O projeto básico na fase interna da licitação
para a execução de obras e serviços de engenharia. In: Revista Zênite ILC:
Informativo de licitações e contratos, n. 112, p. 498, jun.2003.

- Junkes, Rodrigo Vissotto. A exigência de projeto básico prévio à celebração


de contratos emergenciais de obras de engenharia. In: Revista Zênite: ILC:
Informativo de licitações e contratos, v. 16, n. 186, p. 761-762, ago. 2009.

- Justen Filho, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos


Administrativos. 13ª ed. São Paulo: Dialética, 2009, p. 129-139, 783-790.

- Leiria, Jerônimo Souto. A batida perfeita, a harmonia da tríade : projeto


básico ou termo de referência, contrato e edital : o planejamento em contratos
administrativos de serviços. IN: Revista JML de licitações e contratos, v. 6, n. 24, p.
37-43, jul./set. 2012.

- Martins, Sergio Pinto. A terceirização e o direito do trabalho – 6ª ed. – São


Paulo: Atlas, 2003.

- Mendes, Renato Geraldo. O processo de contratação pública : fases, etapas e


atos. Curitiba : Zênite, 2012.

- Mendes, Renato Geraldo. O Regime Jurídico da Contratação Pública.


Curitiba: Zênite, 2008, p. 11-13, 25-42, 99-104

- Mendes, Renato Geraldo. Lei de Licitações e Contratos Anotada. 8ª ed.


Curitiba: Zênite, 2011, p. 63-65, 81-85, 942-949.

284
Erivan Pereira de Franca

- Mendes, Renato Geraldo. Termo de referência. IN: Revista Zênite: ILC:


Informativo de licitações e contratos, v. 17, n. 195, p. 439-449, maio 2010.

- Neto, Indalécio Gomes. Terceirização – Relações triangulares no direito do


trabalho. In: Revista Zênite ILC: Informativo de licitações e contratos, n. 155, p. 57,
jan.2007.

- Niebuhr, Joel de Menezes. Orçamento estimado. In: Revista Zênite ILC:


Informativo de licitações e contratos, n. 165, p. 1065, nov.2007.

- Oliveira, Antônio Flávio de. Serviços de manutenção e cessão de mão de


obra. In: Fórum de Contratação e Gestão Pública, ano 9, n. 104, agosto/2010, p. 46.

- Oliveira Aristeu de. Manual de Prática Trabalhista, 43ª ed. São Paulo: Atlas,
2009, p. 43-53; 114-133; 134-149; 342-376; 481-506; 509-651.

- Pacheco Filho, Ary Braga. O projeto básico como elemento de


responsabilidade na gestão pública. In: Revista do Tribunal de Contas da União, v.
35, n. 99, p. 73-76, jan./mar. 2004.

- Paim, Flaviana Vieira. A formação do preço de contratação pela


administração pública e a planilha de custos sob a ótica da IN nº 2/08. In: Boletim
de licitações e contratos : BLC, v. 22, n. 4, p. 352-360, abr. 2009.

- Pereira Júnior, Jessé Torres Pereira et al. Manutenção da frota e


fornecimento de combustíveis por rede credenciada, gerida por empresa
contratada: prenúncio da “quarteirização” na gestão pública? In: Fórum de
Contratação e Gestão Pública, ano 9, n. 102, junho/2010, p. 23-42.

- Porto Neto, Benedicto Pereira. Pregão e contratação de obras e serviços de


engenharia. In: Revista Zênite ILC: Informativo de licitações e contratos, n. 143, p.
51, jan.2006.

- Reis, Paulo Sérgio de Monteiro. Termo de referência no pregão. In: Revista


Zênite ILC: Informativo de licitações e contratos, n. 112, p. 350, abr.2004.

- Reis, Paulo Sérgio de Monteiro. Justificativa técnica dos atos da fase interna
do pregão. In: Revista Zênite ILC: Informativo de licitações e contratos, n. 119, p.
41, jan.2004.

285
Erivan Pereira de Franca

- Santana, Jair Eduardo et al. Termo de referência : o impacto da especificação


do objeto e do termo de referência na eficácia das licitações e contratos. Lauro de
Freitas, BA: JAM Jurídica, 2012.

- Santana, Jair Eduardo. Termo de referência: valor estimado. 2. ed. rev. e


atual. Curitiba: Negócios Públicos, 2010.

- Santana, Jair Eduardo. Quais são os "atores" no termo de referência? In: JAM
jurídica: administração pública, executivo & legislativo, administração municipal, v.
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