Disciplina estado e regulação

Batalha ideologica sobre o papel do estado o direito administrativo e suas bases teóricas

Entender a relação entre fontes materiais e fontes formais do direito

Direito é criado pelo homem – positivismo

Fontes do direito

Fontes materiais: Política, economia, sociologia, filosofia

Fontes Formais

1 vinculantes: lei, jurisprudência

2 não vinculantes: doutrina e costumes

Fontes materiais são tudo que da parâmetro para o direito.

As fontes materiais adentram nos provimentos judiciais ou textos normativos por meio da
argumentação.

As fontes materiais e formais formam um conjunto único do direito

O stf está colocando alguma vontade construtora, vontade política na construção do estado
brasleiro

No mundo todo o conceito de regulação não é tão claro

O direito regulatório é uma fonte formal que demonstra uma modificação no dieito
administrativo brasileiro

Reflexão de vários problemas do estado brasileiro

Política pública adotada pela ancine, uma política voltada as empresas nacionais na ação do
marco regulatório da TV
Competência normativa das agências reguladoras

Lei quadro: uma lei que define um determinado conjunto de princípios gerais que devem servir
de enquadramento a ação legislativa em certa área. Cabe ao governo instituir seu alcance e
regulação

O poder normativo das agencias reguladoras não está no art 84, inciso IV da CF e sim no art.
174 da CF

A regulação pode servir para preocupações que não são somenete de correção de falhas de
mercado – rosa weber (regulação de caráter social)

Em cada voto existe uma brecha para ações não econômicas da legislação que vem sendo
sulfabradas pelo STF

A agencia não edita normas primárias

O estado regulador na origem não se preocupa com questões sociais

O direito é uma ciência de acumulação

As agencias acabam criando direitos e obrigações sem lei, o que não é permitido

O estado regulador brasileiro é fruto de uma ainda não sabida filosofia política

Os contornos da matéria estado e regulação não são claros no mundo

O ordenamento jurídico brasileiro aceita a regulação

Lei que que condiciona a destituição de dirigite de agencia reguladora a aprovação do

parlamento é inconstitucional

A resolução 14 da anvisa é um ato generico e abstrato, segundo a CNI- a Anvisa proibia a

comercialização de cigarros com sabores,

Muitos doutrinadores acreditam que algumas matérias regulamentadas pela anvisa seriam
matérias de competência do legislador, pois criam direitos e obrigações

Decisão sobre fornecimento de medicamentos não regulamentados pela ANVISA

O PT ingressou com ação dizendo que as agencias reguladoras haveria o esvaziamento da
competencia do poder executivo

CONCEITOS

O que é regulação ?

Não é um tema que goze de consenso doutrinário

A expressão regulação ja foi associada a regulamentação, deregulamentação, deslegalização, a

normatização, a desregulação, e a autoregulação (regulação pelos proprios entes privados.

Regulação: atividade que envolve a normatização e a fiscalização de atividades economicas

(privadas e publicas) pelo poder público, e que possui carater de mediação de interesses
(usuários, privados, usuais, além de pretensões de consensualidade)

Todo conceito carrega uma filosofia de vida

O direito é conceitual, e nós lidamos com esses conceitos que sabemos no dia a dia

Importância de saber se uma atividade é regulação ou não: separação do que trata

Artigo de Valter Brus Gali – conceitos essencialmente contextados

Conceitos essencialmente contextados deve ser usados quando as pessoas que falam sobre ele
dizem sua opinião sobre aquele conceito

Saber o quao contextado é um conceito é importante para clarificar o conceito

A regulação é destinada a atividades econômicas ou outras também ?

O regulador e o regulado são pessoas diferentes ou as mesmas ?

O escopo do conceito é vago diante do espectro de concepções

Regulação não intencional não é regulação segundo o artigo

Muito do que nós estudamos e dissemos sobre regulamentação é governança.

Regulação é um conceito multidisciplinar

Tres formas de abordar a pergunta da importância do conceito de regulação

1. Estudar os tipos ou estratégias de regulação )( quem regula e como )

2. Finalidades da regulação( por que se regula)
3. Tentar discecar quais são os componentes da regulação

AULA 2

Primeira parte

Tres formas de estudar o que vem a ser regulação

Análise de impacto regulatório

Tipos ou estratégias de regulação: quem como regular ?

A regulação pelo estado se da basicamente por comando e controle

Comandos normativos e sanções aplicadas, classica forma de orientação de conduta de uma

sociedade por normas. O sancionamento se da na esfera penal ou administrativa

A pergunta de regulação estatal pode ser dividida em 5 perguntas

1. Devemos optar por agência

O brasil optou por adotar agencias de regulação, que são autarquias especiais.

No Brasil se adotam agencias por especificidade de serviços

Não existe sistema ideal para controle por agências

A experiência das agencias mostra que transplantar realidades não é uma boa idéia

2. Quantas agencias ?
3. Qual autonomia essas agências devem ter ?

Para o PT a incluência do governo nas agências reguladoras era importante

4. O que é ter independência e essa independência serve para que ?

Nos Estados Unidos o chefe do executivo tem uma certa supervisão

Lei 13848/2019 lei das agências federais

ESTRATÉGIAS REGULATÓRIAS

1. Comando e controle

Previsão de regras de conduta, com sanções administrativas até sanções criminais.

Estratégia classica da regulação. Papel classico das normas jurídicas que ordenam o direito.
Prevê sançõs eteronomas, que sofre a sanção não precisa concordar com ela.

Pontos fracos: 1. captura: o regulado por uma proximidade de relacionamento acaba

capturando o regulador, que acaba agindo no interesse do regulado e não no interesse
geral. Processo de indevida adaptação de regulado e regulador. Em alguns casos o
regulador acaba protegendo a industria ou a pessoa regulada. 2 a estratégia de comando e
controle sofre de legalismo: produz regras demais, complexas de mais que acaba
impedindo a competição e impede que novas empresas entrem no mercado. 3. A captura
fixa padroes em demasia: um padrão de atuação, fixação de determinados materiais ou
resultados, podem criar processos não competitivos e até ações judiciais por não
cumprimento dos padrões. 4. Fazer cumprir: como fazemos cumprir as normas do
comando controle, dificil fiscalização e fiscalização cara

2. Incentivos

Clasico exemplo são os subsídios: um potencial poluidor pode ter alguns incentivos fiscais
se cumpir as regras e se não cumpir sofrer sanções:

Pontos fracos: custos, fazer cumpir, políticamente essa estratégia pode não ser
interessante

3. Canalização das forças do mercado.

isso se da quando o estado aproveita a competição para atingir fins específicos, isso se da
por meio das regras do direito da concorrência. Depende do entendimento dos tribunais.
Os doutrinadores utilizam o instituto da franquia, concessão, que é uma competição por
determinado serviço.

4. Informação:
Quando a informação é utilizada para empoderar fornecedores. Impor regras para
emrpesas que deverão constar regras que o consumidor poderá se beneficiar, ex.
Caloria etc.
Pontos fracos: pode ser custoso para as empresas, se a informação for muito
detalhada pode não ajudar na opinião do consumidor

5. Ação direita do estado.

Quando o estado atua diretamente para regular.
Ideia de que o estado pode por um pequeno ato,
O estado com pequenas ações induz o comportamento do particular, os autores
chamam de paternalismo libertário. Os autores querem indicar uma indução para o
 bem. Deixa escolha para o particular, apesar de induzi-los. Ex. Turma de alunos mais
saudáveis é melhor que coloquemos ao alcance dos alunos no refeitoria mais as frutas
do que os doces. Para alcançar os doces deverá se ter mais esforços. Ninguem
bloqueia outra opção mas a opção por regra é a dada pelo estado. A decisão é
conduzida para aquele comportamento que o regulador entende melhor, dai o
paternalismo.
Pontos fracos: é dificil se não for impossível no mundo real entre a manipulação e a
escolha facilitada. 2. Mesmo que haja transparência, a transparência tende a ser baixa.
3. Qual a métrica utilizada para dizer ao consumidor qual é a primeira opção a ser
adotada.
Revolução custo benefício, se da muito por vivermos hoje em meio a tecnologia,
mundo virtutal
Com a lei de acesso a informação o Brasil teve um potencial revolucionário que não
teve em 50 anos. O estado coloca a disposição da população suas ações e falhas para
análise. Estratégia de ação direta do estado para buscar o cidadão para servir aos
interesses públicos. Ao controle externo da atividade administrativa essa ferramenta é
a mais importante
Criar direito a agua limpa, instigando o poluidor a compartar-se da forma desejada

Problemas: qual o limite dessa proibição, até quando o poluidor não irá internalizar os
riscos e cobrar mais caro o serviço por imbutir esse valor. A indenização pode ser
insuficiente a poluição. Não é certo qual o risco ou o valor dele a ser corrido.

6. Impementação de seguros sociais e compensação pública

Previsão de incentivos econômicos que podem ser criados.

Problema: quem organiza esse esquema, se são as empresas ou é o estado. Se forem as

empresas essas emrpesa podem não se voltar a evitar os riscos do trabalho e sim gerar
lucro aos sócios. Como incentivar os empregados a não reportar os riscos do trabalho em
troca de compensação financeira anterior.

Obra de recomendação do professor: Diogo Coutinho: direito e economia política na

regulação de serviços públicos.

Segunda Parte

Finalidades da regulação/ justificativas regulatórias

Por que regular ? por que criar agências reguladoras ?

Fundamentos ecômicos da regulação: identificação de falhas e riscos

Risco de monopólio
Existência de lucros inesperados

Ocorrência de externalidades: efeitos colaterais

Inadequação informacional

Problema de indisponibilidade ou continuidade do serviço

Problema do risco moral: ambientes que incentivam correr riscos por que não acarretaria
aquele comportamento externalidade das atividades

Problemas da relação principal X agente: ex: o advogado não representa os interesses do

cliente e sim visa o lucro, ai entra a regulação da OAB

Alguns autores dizem que existem 4 finalidades para respossta a regulação

1. Instrumentos que reduzem a incerteza e o poder discricionário introduzidos por

políticos inconstantes. Ou seja reduzir a possibilidade de a política alterar as regras do
mercado
2. Na regulação está de forma inerente relacionada ao desenvolviemnto de normas e a
autorregulação profissional, que incentiva a autorresponsabilidade. REVISÃO POR
PARES E COM ACOMPANHAMENTO PROFISSIONAL OU ASSOCIATIVO. O próprio
ambiente do mercado se autorregula
3. A reegulação confere regras mínimas necessárias para o funcionamento de mercado.
Esse grupo enxerga a regulação como barreira potencial aos processos de inovação no
mercado. Diz que a regulação cria imperios burucrativos
4. A regulação se refere a redução dos riscos sistêmicos.

A justificativa classica para a regulação é a eficiência, os liberais tentam justifica-la e os

libertais toleram a regulação.

A razão de ser de um estado regulado pode ser vista como sendo limitada a eficiência, mas
pode não ser

A forma de construção de um estado regulador pode ser não necessariamente um estado

libertário

Quando eu digo que o estado não será mais burocratico e sim regulador não
necessáriamente se diz que o estado será neoliberal

Falar em estado regulador tem na sua origêm algo de neo liberal, mas posso transformar o
estado que se preocupa com políticas redistributívas

O valor da eficiência pode não ser o unico valor que deve preocupar o estado regulador.

Artigo: regulação e solidariedade social, Toni Prossi.

O autor diz que a regulação não tem apenas como finalidade corrigir falhas de mercado, está
propugnando uma filosofia política para ser incorporada na atividade regulatória, das agências
reguladoras. A constituição brasileira tem bases sociais, mas também tem bases neoliberais.
Nós precisamos ser mais claros sobre nossa filosofia política
 Toda decisão judidica que lida com a estrutura do estado encerrarão uma concepção de
filosofia política, dessa forma cabe no estudo do estado regulador muito mais do que a
doutrina afirma como neo liberal

A ideia é que as agencias reguladoras melhorem a normatização estado. Melhorem o

ambiente das empresas também.

Ze reinaldo de lima lopes

Tres fundamentos para regulação para Toni Prossi

1. Princípios econômicos: falha de mercado. Ideia da maioria dos liberais,

2. Linguagem da globalização: a globalização deve ser vista pela economia
3. Solidariedade social: ex: impedir o corte da agua e da luz para aqueles que não podem
pagar. Tarifas sociais, subsidios cruzados, o mais rico financia o mais pobre. Isso deve
estar dentro da conversa regulatória. Livro diogo coutinho, fala sobre a regulação em
paises subdesenvolvidos. Regular gas e esgoto no Brasil não é a mesma coisa que
regular na inglaterra. Pontos fracos: alguns doutrinadores dizem que o regulador não
tem legitimidade para regular, considerando que seria competência do legislador.
Quem perde sempre vao ser os mais pobres, pois o proprietário sempre consegue
imbutir os custos.

Existem diferentes razões para diferentes paises para justificar as finalidades da regulação,
o coutinho propoe separar em paises desenvolvidos e subdesenvolvidos

Paises desenvolvidos: a pressão das empresas foi muito grande

Paises subdesenvolvidos: essa onda foi iniciada pelo governo

As razões deveriam se separadas, e o problema maior de se adotar a finalidade da regulação

como correção de falhas de mercado é que o Brasil possui um mercado muito desigual

Componentes da regulação:

Regulação pretende estabelecer um padrão, um estado desejado de mundo. Existe um passo

fundamental e importante, pois implica em escolhas, ex: revista pessoal nos voos implica em
invasão de privacidade mas permite mais segurança.

Parte 3

Estabelecimento de padrões: é bom e aconselhado que todos os envolvidos sejam

contemplados, mas deve-se observar quem fará a regulação.

Segundo compoente da regulação é a coleta de informações: importante verificar as

informações sobre o que se que regular
Art. 6º § 7º lei agencias: audiência públicas

 A regulação pretende modificar o comportamento do regulado

Os regimes regulatórios contam com dispositivos para modificar o comportamento,
informações, sanções. Somente sancionar pode ser ineficaz

Regular, ou em especial regular por meio de agências pode trazer uma série de problemas

Problemas políticos e ideológicos da regulação: permitem resolver o problema das mudanças

nas preferências políticas, no entanto a regulação tem um problema potencial de legitimidade
democrática, afinal quem manda ? a regulação passa a ser afinal a vitória dos tecnocratas.

Republica de platão, quem deve governar ? os mais aptos ou o povo ?

Por mais que nos queiramos nos não temos como saber todo o conhecimento da sociedade

Outro parâmentro é deixar o mercado regular a sim proprio, pois não se sabe se se está
regulando da melhor forma.

Se é para as agências regularam, nós precisamos saber se essa regulação não está nos
trabando como empresas ou sociedade, é a ideia da burucracia. A qualidade da regulação
entra no centro da cena e as empresas passam a reclamar que a regulação é demasiada,
exarcebada e sem parâmetros.

Nesse contexto de melhor regulação os organismos internacionais passam a ganhae vez, como
o banco internacional.

Um novo modelo de estado que nasce na decada de 70 e chega no Brasil na decada de 90 e

que em 2000 passa a mudar e regular melhor. A ideia de melhor regulação vem com a
perspectiva de melhor custo-benefício. A regulação deve sempre levar em conta o custo
benefício.

Nos Estados Unidos existia um gabinte que possui poder de supervisão das agências
reguladoras. Então as agências não tem total liberdade

Ministro Bresser Pereira, ler biografia, ele foi responsável pela reforma administrativa e
implementação do estado regulador

Qualidade da regulação:

Politicas publicas devem tornar a vida das pessoas melhor

O custo benefício é o melhor metodo para avaliar o bem estar social

Montar a regulação para a finalidade utilitarista do custo benefício significa estudar o que isso
significa.
  Análise de impacto regulatório
1. Prove evidencias para escolha racional da regulação
2. Encoraja a não adoção de regulação desnecessária
3. Oferece estutura para atuação dos agentes sociais

Atrativos AIR

A air é a mais importante ferramenta de regulação nos dias de hoje

Melhor informação

Caminho regulatório

Nos EUA a AIR foi criada para limitar a regulação

AIR e proporcionalidade

A AIR deveria servir para todas as normas estatais ?

Proporcionalidade: serve para ver se não houve excessos entre meios e fins

A AIR serve para coletar dados para bem normatizar

REGULAÇÃO NO BRASIL

O brasil em 1990 resolve trocar seu modelo de estado, acompanhado do modelo liberal que
cercava o mundo. A base teórica do estado regulador do Brasil nasceu de um ministério que
durou pouco tempo que era o ministério da administração federal e reforma do estado –
MARE, e o MARE teve como base o programa proximos passos, buscando ideias para uma
melhor reforma do estado.

Livro Reinventando o governo – david __

O brasil subsequentemente ao governo FHC elegeu governantes que não tinham como
prioridade o estado regulador

O direito administrativo brasileiro sofre de uma incompreensão do que se está fazendo. A

confusão de onde se quer ir é grande no estado brasileiro. O Brasil não sabe se pode chamar
de agência reguladora o Banco Cetral ou a Susep. São entidades governamentais dotadas de
poder regulatório.

As agências refletem outra forma de ver o mundo e o estadoências refletem outra forma de
ver o mundo e o estado. Se deve existir independência dos presidentes ou não são debates
que ja deveriam ter sido feitas a muito tempo
A natureza especial conferida à agência reguladora é caracterizada pela ausência de tutela ou
de subordinação hierárquica, pela autonomia funcional, decisória, administrativa e financeira e
pela investidura a termo de seus dirigentes e estabilidade durante os mandatos, bem como
pelas demais disposições constantes desta Lei ou de leis específicas voltadas à sua
implementação.

No segundo governo FHC não houve muito esforço para conferir musculatura as agências
reguladoras

O grande problema da instauração e instituição de uma agência reguladora é justamente o

legado institucional e intelectual que ela luta contra. O que quer se fazer é mudar a cara de
quem manda. O cidadão quer saber de onde vem a regra, como a regra é feita, mas ele
também quer saber para onde vai o dinheiro que ele para e se o dinheiro que ele paga subsidia
o que.

Se a agência não tem autonomia financeira e administrativa ela está mal, mas se ela não pode
falar por si e quem fala por ela são advogados que advogam para o estado e não para as
agências, não existe independência da agência. Suprimir a independência do presidente é tirar
a independência da agência

Ler

Lei 13.848 – Lei das agências (LGA)

Lei 13.874 – Lei de liberdade econômica (LLE)

Regulamentada pelo decreto 10.411

A montagem do estado regulador brasileiro acompanha a incerteza de política institucional, de

filosofia política, que o brasil sempre teve

AULA 3

Houve várias mudanças na sociedade para implantação do estado regulador

A aula é voltada para o impacto no direito administrativa

A implantação do estado regulador é a substituição do estado providência, bem estar social,

provedor, que fornece a população todos os serviços, esse modelo de estado provedor está
falido.

O estado não mais prove esses bens e serviços, mas sim regula o fornecimento de bens e
serviços para a população. A prestação desses serviços se da em regime de concorrência pela
iniciativa privada

Se opera uma operação substuntiva da função do estado: antes provedor agora regulador

Que impacto isso gera no direito administrativo e que evolução ha por causa dessas mudanças
no estado brasileiro ?

O que ha a partir da implantação do estado regulador é uma complexização do direito

administrativo.

A administração pública não é mais igual a da decada de 90, existem hoje divesar estruturas
responsável por decisões altamente complexas, tecnica ou politicamente.

A teoria de controle que temos é uma teoria que se aplicava a uma administração pública
diferente.
ELEMENTOS DO ATO ADMINISTRATIVO

Controle judicial ou extrajudicial da administração pública

Tradicionalmente, falar de controle da administração pública no brasil é observar os elementos

do ato administrativo, mas essa não é a única forma de tratar o controle da administração
pública

Elementos do ato administrativo

Competencia

Objeto

Motivo

Forma

Finalidade

O juiz foi avançando sobre a administração píublica e foi realizando gradativamente controle
sobre cada um desses elementos

A ideia de desvio de poder foi criada na França em 1910 pelo conselho de estado. A adm não
pode tomar uma decisão adm que seja contrária ao poder outorgado para aquela instituição

Nomeação do Lula para ministro da casa civil foi considerada ilícita por desvio de poder

Erro manifesto pode ser intervisto e anular a ação

Há cada vez mais espaço para o cidadão contestar as ações administrvivas

Vicio de finalidade:

Ato vinculado que tem vicio nos motivos

Controle da exatidão dos atos - 1944.

A CF de 88 inaugura um novo estágio no direito adm brasileiro

Principio da legalidade: toda atuação administrativa está embasada na Lei, adm é longa manus
da adm publica, ocorre que esse princípio sofreu uma releitura drástica em seu contexto

Hoje o judiciário pode fazer o controle material dos fatos – discutir mérito de ato administrativo,

Princípio da juridicidade

A regra é que toda atuação administrativa está baseada na Lei – a lei é o fundamento único da
ação admistrativa - princípio da legalidade anterior, esse princípio sofreu grande alteração
após a CF/88
PARTE 2

Qualquer ação administrativa devia estar fundamentada na Lei, para agir adm deveria
demonstrar o fundamento legal na interpretação do princípio da legalidade anterior

Livro – direito administrativo para céticos

A uma serie de mundanças na administração pública

A multiplicidade e complexização de suas funções

A amarração jurídica segue existente, mas não depende exclusivamente da Lei

---------Mudança do princípio da legalidade para o princípio da juridicidade – a administração

pública pode fundamentar sua atuação em todo o direito (decisões judiciais, princípios gerais
do direito, normas constitucionais, normas internacionais), e não somente na Lei em sentido
estrito como anteriormente era visto.

--------- concepçaõ pos positivista do princípio da legalidade, uma legalidade axiológica,

valorativa principiológica, a administração não cumpre apenas a lei, mas também princípios
considerados importantes, e todas as regras de direito---

----Controle da administração pública com vistas a nova interpretação do princípio da

Legalidade.

Gera mais e ao mesmo tempo menos parametros para regulação – ao mesmo tempo que se
abre espaço para que a adm publica atue mais livremente também permite que o controlador
vislubre que a adm está violando outros parâmetros normativos além da Lei em sentido estrito.

Marca da segunda fase, é uma absoluto incerteza da atuação administrativa regulatória

A doutrina passa a aceitar que a CF funcione como norma habilitatoria de atuações

administrativas, sem que a Lei permita expressamente a atuação administrativa

Lei que permite saque do FGTS para portadores de HIV o judiciário interpretou que a adm pode
atuar preter legem, pois o rol de doenças não é taxativo e sim meramente exemplificativo,
então outras doenças também permitem o saque do fgts, nesse caso a adm publica amplia seu
modo de agir.

O princípio da juridicidade também permite que a adm atue contra o que diz a lei, pois a
interpretação da adm publica é que aquele lei é inconstitucional e a adm deve atuar conforme a
CF.

NOVA CONCEPÇÃO DO AGIR ADMINISTRATIVO – QUE PERMITE INCLUSIVE QUE A

ADMINISTRAÇÃO ATUE CONTRA A LEI.
  Lei que é inequivocamente contrária a constituição federal, ex. Lei que permite
desapropriação que permite pagamente posterior e com títulos de divida pública, pois a
constituição fala que a indenização é previa e em dinheiro
 Quando a lei se revelar a valores maiores da CF. (ex. Princípio da dignidade da pessoa
humana), essa nova interpretação do princípio da juridicidade permite dessa
intepretação. Utilização do princípio da insignificancia ( ex. Limite de dispensa de
licitação, ultrapassar apenas 400 reais dos 17.600). o artigo de lei que fala 17.600 deve
ser interpretado que valores pouco maiores que isso podem ser objeto de dispensa de
licitação.

Interpretação da juridicidade permite uma margem para atuação mas também permitem
mais controle

Quanto controle devemos ter sobre a administração pública ?

Se o controlador atuar com base em princípios ele não terá muito poder sobre a atuação
administrativa ?

Controle da administração pública com base em princípios

Princípios tem sido utilizados muito livremente para controle dos atos da administração
pública, extrapolando a razoabilidade do controle, que são facilmenta anulados

Se abre um espaço de liberdade, pois qualquer um que não goste de um ato administrativo
pode contestar ele com base em um princípio, e o controlador pode tomar a decisão no
lugar do administrador.

Problema de aplicação de princípios para controle da administração pública

Princípios – normas mais gerais e abstratas

Diferente problemas fazem que sejam positivados princípios, pricisa se criar abstração da
medida legislativa, ex. Unica forma de consiguir consenso no parlamento. O legislador
pode querer utilizar um princípio por achar que ele tem maior alcance, que podem atingir
outras atuações adm. Outra possibilidade de positivar principios é que não se pode
alcancar totas as situações.

O controlador pode fundamentar que está atuando utilizando-se determinado princípio, diz
o professor ari que o princípio é arma do preguiçoso, pois ele não precisará conhecer o
direito e simplesmente fundamentar no princípio, fazendo menção ao princípio qualquer.

O Carlos Ari sugere que seja adotado um teste bifasico para orientar a aplicação de princípios
no momento do controle da administração pública, pois da forma em que está a atuação é
muito livre do controlador.

Ao inves de utilizar princípios e atuar de qualquer jeito o controlador e o juiz deve passa pelo
onus da competência e onus do regulador.

Onus da competência: nem sempre a competência para interpretar os princípios

constitucionais deve ser do juiz. Tem-se hoje uma compreensão no Brasil que o juiz possa
interpretar princípio e anular decisões administrativas, não tem o porque achar que sempre o
juiz deve analisar os princípios administrativos, é preciso que o juiz diga o porque ele teria
atribuição para concretizar o princípio e não a administração pública, pois quando o
administrador quando atuou fez uma interpretação daquele princípio – o juiz precisa
fundamentar o porque a interpretação que ele fez daquele princípio constitucional deve
prevalecer e não da administrção pública – ex. Não tem sentido o juiz analisar a política
tarifaria e não a administração pública, e caso contrário o juiz deve fundamentar o porque sua
intepretação deve prevalecer ao da administração pública

O onus do regulador: o regulador ao utilizar uma das alternativas disponiveis deve justificar a
adoção daquela medida. Se o juiz quiser criar a solução do caso concreto a partir de um
princípio ele precisa explicar porque aquela solução é melhor do que as aternativas, precisa
explicar quais são os custos da decisão dele e quais as consequencias da decisão. O juiz deve
estudar com profundidade a realidade, custos, impactos positivos e negativos da regulação
judicial que se pretende. Vários onus na mão do juiz que quer criar soluções a partir de
princípios.

Teste bifásico que se aplicado tornarida a atuação jurisdicionais mas efetiva

O juiz deve demonstra porque suas caracteristicas institucionais o fazem mais adaptado ou
preparado para tomar uma decisão naquele caso.

A proteção de interesses de minorias é importante parâmetro para controle judicial das

decisões públicas, pois a administração pública e o legislador atuam em consonância com o
interesse majoritário, é preciso que uma instituição antimajoritária atue e decida em alguns
casos, assim como a superlotação dos presidios.

Em proteção dos direitos de minoria é importante a atuação do juiz.

 Após passar pelo onus da competência o juiz deve passar pela fase do regulador,
analisando alterantivas, custos e consequencias.

Ha uma serie de saltos indutivos das decisões dos juizes do Brasil

Ha muitas outras possibilidades em jogo do que uma solução que se vende como impositiva

Graus de vinculação à juridicidade:

Classificação do ato administrativo – discricionário e vinculado

Se se trata-se de ato vinculado o controle era fornte se fosse discriciona´rio deveria ser
fraco, no sistema anterior ao princípio da juridicidade. Se fosse discricionário não se
poderia invadir o mérito

Após a juridicidade não há nenhum ato que possa se dizer totalmente discricionário ou
totalmente vinculado, dai como se derá o controle.

A constitucionalização do direito gera a ideia de decrescente desidade normativa.

Ato vinculado: se A então B. Ex. O licenciamento para constução se derá com o

apresentamento dos seguintes documentos______

Atos vinculados – a lei diz claramento o que deve fazer adm publica

Atos discricionários:
Se A então B, C ou D

A Adm tem uma liberdade: Ex. É facultado ao poder público fazer ____

Existem atos vinculados que são criados em conceitos indeterminados, então não se sabe se é
vinculado ou discricionário EX desapropriação por interesse social por não cumprir a função
social da propriedade. Limitar, falsear a livre concorrência – aplicação de penalidade

A doutrina diz que no caso de conceitos indeterminados haverá o controle ilimitado

Como garantir que a interpretação que a administração pública fez é a melhor interpretação ?

A legislação traz cada vez mais conceitos jurídicos indeterminados para que a administração
possa verificar qual é a melhor situação a se adotar. É cada vez mais frequente que o
administrador público atue com conceitos jurídicos indeterminados.

O mundo atual é um mundo cheio de conceitos jurídicos indetermindos, e os juizes estão cada
vez mais avaliando esses conceitos jurídicos indeterminados.

Para fins de implantação do estado regulador, o legialador desenhou instituições para atuar
nesses aspectos no mercado. Poder-se-ia estar desmanchando o estado regulador, pois
algumas decisões que deveriam ser tomadas por agencias reguladoras acabam sendo
adotadas pelos juizes.

O juiz frances não permite a limitação do seu controle por apenas palavras fluidas ou vagas.

Na Itália se o ato for vinculado controla forte e se for discricionário controla fraco. Mas em
decorrência dos atos com conceitos ilimitados se criou a categoria de atos tecnicamente
discricionários.

Na pratica chegarão ao juiz vários conceitos que não se conseguirá encaixar no sistema binário
de vinculado e discricionário.

Nos EUA – se um ato administrativo for tomado em consonância com uma legialação fluida o
juiz deve preservar, manter a decisão administrativa, ao menos que ela seja resovel, não se
aplicando a solução do juiz ao caso concreto. Deve ver se a decisão é razoavel – a decisão
mais importante do direito público americano – se a adm interpretou uma legislação que não
era clara não cabe ao juiz intepretar diferentemente, apenas ver se a decisão é razoavel, se for
razoavel mantem, se naõ for anula. Nos EUA a interpretação de conceitos jurídicos
indeterminados cabe unicamente a administração pública e não ao juiz

No Canadá – sempre que a lei foi ambigua, depende do caso concreto – a legilação canadense
diz que o juiz deve analisar a circunstância do controle que irá adotar

No Brasil existem algumas decisões judiciais que limitam o controle do judicial sobre a adm e
tem decisões contrárias também

PARTE 4

Como deve-se dar o controle judicial sobre as agências reguladoras

Se o mercado é facilmente contextado, se a entrada no mercado é fácil, mesmo a

concentração de grande parte do mercado pra uma empresa não é relevante
Depois de fazer todas as análise técnicas o CADE – a decisão pode ser contestada por um juiz,
sem avaliação tecnica nenhuma, somente com base nas suas convicções. O procedimento do
CADE passa pelo desenvolvimento de vários procedimentos técnicos necessários para avaliar
se existe ou não viabilidade da realização de uma fusão por exemplo

Estamos diante de uma decisão administrativa muito mais complexa que exige vários requisitos
de análise técnica, que podem ser contextada pelo juiz sem base técnica nenhuma.

Qual a intensidade do controle no Brasil

A densidade da norma é relevante ?

Que outras soluções devem ser consideradas ?

Há solução dada pelo direito ou precisa ser criada ?

Gustavo Binemborjm – assim como não ha um ato totalmente discricionário, será raro um ato
vinculado que sobre o qual incida controle judicial em problemas

Metodo do professor Gustavo Binemborjm – 5 fases

1. Ver o grau de objetividade da norma – quanto mais objetiva maior deve ser intenso o
controle judicial
2. Quanto maior o grau de técnicidade da matéria, menos intenso deve ser o controle
judicial. Se a decisão for tomada por um órgão técnico menos controle deve-se ter
3. Quanto maior o grau de politicidade da matéria, o controle deve ser menos intenso
4. Quanto maior o grau de participação social menos intenso deve ser o controle
5. Quanto maior a restrição a direitos fundamentais mais intenso deve ser o controle

Uma sério de variaveis que devem ser observadas – essa é uma decisão que é muito técnica
ou muito política que deve ser tomada por autoridades que tem mais capacidade para analisar
aquele ato

Trata-se de um teste complexo que leva a diferentes resultados a depender das circunstâncias
do caso concreto

Esse tipo de teste ainda não é aplicado pela jurisprudência brasileira, o jurisprudência
canadense vai nesse sentido de aplicar o teste

Fundamenta o teste uma análise institucional comparativa, se o direito não oferece uma
solução a solução deve ser criada, e deve-se mostrar qual a instituição mais adequada para
solucionar o problema.

As vezes a solução jurídica tera uma natureza mais tecnica e deve ser decidida por uma
instituição que tenha mais capacidade técnica para analisar aquela decisão.

Quem é mais adequado para adotar decisões de natureza política ou técnica – é a

Administração Pública.
Revisão controle judicial:

Primeiro periodo – passado, até a CF/88, forte influencia do direito frances, claro otimismo do
controle como algo positivo, algo que ampliaria a proteção de direitos e deveria ser considerado
positivo. Limitação da liberdade da Administração Pública

Presente – com a CF/88 se inaugura esse novo peíodo – aqui ao inves de houver a ampliação
do controle judicial é ampliado a insegurança jurídica pela ideia de juridicidade, da mais base
para o juridicirio controlar – niguem sebe bem o que esperar de uma decisão, pois o direito é
tão fluido que sempre dará fundamentos para as decisões – existe um abuso da utilização de
normas muito vagas, princípios e normas abstratas, existe uma ingenuidade também, pois a
utilização dos princípios vai também contra a lei abstrata, isso é ingenuo pois se da para o juiz
a interpretação total da norma

Terceira fase – futuro – caracteristicas, o que pode se esperar é uma reação as fases
anteriores, livro teoria dos princípios professor humerbo Avila, ou direito administrativo para
céticos. A ideia é ver que o controle nem sempre é bom, pois pode gerar custos e desmantelar
estruturas de organização de poderes que o legislador havia previsto para decisões daquele
cunho.

As vezes o direito não tem solução para todos os problemas sociais, assim tem que se criar
uma solução jurídica para determinados casos, então deve-se analisar qual a instituição é a
melhor para chegar a solução do caso concreto, que as vezes pode ser não jurídica e sim
técnica, se aproximando da administração pública e se afastando do poder judiciário. As vezes
vai ser a autoridade administrativa, as vezes será o direito, dependendo das circunstâncias do
caso concreto.