Caderno de Administrativo da Regulação da prestação de serviços públicos, embora a
regulação também incida sobre serviços públicos. O
Professor Juarez
Professor começou comentando sobre
matéria que está no site altos estudos.
http://www.altosestudos.com.br/?p=56645 . Trata
do acordo de leniência. CVM e BC fazem acordo de
leniência, assim como CGU, MPF, AGU e o TCU pode
discordar de tudo.
TRF4 tem um caso de anulação um acordo
de leniência firmado entre empreiteira da Lava Jato,
uma fez que seria necessária a participação da CGU
e AGU. Importante destacar que não houve o
reconhecimento da nulidade absoluta, em função do
princípio da manutenção do negócio jurídico.
Outra novidade vem do STF, sobre amianto.
Existe certo vácuo sobre o assunto, na medida em
que a substância é cancerígena.
Por maioria, o Plenário do Supremo Tribunal
Federal (STF) julgou improcedente, na sessão do
dia 24 de agosto, a Ação Direta de
Inconstitucionalidade (ADI) 3937, ajuizada pela
Confederação Nacional dos Trabalhadores na
Indústria (CNTI) contra a Lei 12.687/2007, do
Estado de São Paulo, que proíbe o uso de
produtos, materiais ou artefatos que contenham
quaisquer tipos de amianto no território estadual.
Os ministros também declararam, incidentalmente*,
a inconstitucionalidade do artigo 2º da Lei Federal
9.055/1995, que permitia a extração,
industrialização, comercialização e a distribuição do
uso do amianto na variedade crisotila no País.
Assim, com o julgamento da ADI 3937, o Supremo
julgou inconstitucional o dispositivo da norma
federal que autoriza o uso dessa modalidade de
amianto e assentou a validade da norma estadual
que proíbe o uso de qualquer tipo.
Professor ainda comentou matéria sobre
controle de convencionalidade do crime de
desacato e mais outras matérias.
Capítulo 8 do livro do professor. Ler.
Nesta disciplina vamos tratar de
intervenção administrativa indireta. Hoje vamos
ter noções sobre o assunto. Não vamos tratar do
artigo 173 da CF. Não é o Estado explorando a
atividade econômica. Tampouco é o Estado titular
dispositivo constitucional chave é o art. 174. É uma
intervenção que implicará fiscalização repressiva ou
preventiva (Anvisa, por exemplo). Ademais, as
agências estatais podem planejar e fomentar as
ações da sociedade, como a Ancine que fomenta o
cinema no Brasil.
Não é uma função prestacional direta, na
medida em que a função das agências reguladoras é
fiscalizar, orientar, fomentar e planejar as ações das
empresas e dos cidadãos.
Art. 174 CF. Como agente normativo e regulador da
atividade econômica, o Estado exercerá, na forma
da lei, as funções de fiscalização, incentivo e
planejamento, sendo este determinante para o setor
público e indicativo para o setor privado.
§ 1º A lei estabelecerá as diretrizes e bases do
planejamento do desenvolvimento nacional
equilibrado, o qual incorporará e compatibilizará os
planos nacionais e regionais de desenvolvimento.
§ 2º A lei apoiará e estimulará o cooperativismo e
outras formas de associativismo.
§ 3º O Estado favorecerá a organização da atividade
garimpeira em cooperativas, levando em conta a
proteção do meio ambiente e a promoção
econômico-social dos garimpeiros.
§ 4º As cooperativas a que se refere o parágrafo
anterior terão prioridade na autorização ou
concessão para pesquisa e lavra dos recursos e
jazidas de minerais garimpáveis, nas áreas onde
estejam atuando, e naquelas fixadas de acordo com
o art. 21, XXV, na forma da lei.
Professor defende que a regulação deva ser
independente, pois o governo é falho. Os grupos de
interesses especiais tendem a capturar o governo e
a regular de acordo com seus interesses.
Informação assimétrica – algumas pessoas
se aproveitam porque têm informações
privilegiadas.
Externalidade negativas – efeitos
transbordantes nocivos. Exemplo: sujeito produz
um produto que gera efeitos colaterais adversos
para a sociedade. A poluição é o melhor exemplo de
externalidade negativa, assim como a educação é o
melhor exemplo de externalidade positiva. Arthur
Pigou propôs a tributação sobre essas atividades
nocivas para educar. Tirei do wikipedia: Ele
desenvolveu o conceito da taxa de Pigou, uma medida
do estado para influenciar o comportamento de
agentes económicos no mercado, com o objetivo de
corrigir externalidades negativas. Além do mais
formulou o efeito de Pigou, que explica o aumento da
demanda para bens de consumo num período de
deflação.
Existem posições abusivas dominantes de
mercado. Por exemplo: quando há um conluio de
empresas para participar ou não de licitação, assim
como cartéis nas licitações. Isso é um abuso do
poder dominante de mercado. Ao ferir a liberdade
de concorrência, está-se caindo no abuso de
domínio de mercado.
Capitalismo de compadrio – quando os
agentes do Estado tomam os bens públicos para si.
Todo governo é míope, pois não pensa a longo
prazo.
Os governos tendem ou podem ser
capturados por grupos de interesses especiais. O
Brasil teve captura pela Odebrecth, por exemplo.
Todos nós somos enviesados. Professor
recomendou a obra do Daniel Kahneman.
Professor pediu para ler
http://www.portaldoinvestidor.gov.br/portaldoinve
stidor/export/sites/portaldoinvestidor/publicacao
/Serie-CVMComportamental/CVMComportamental
-Vol1-ViesesInvestidor.pdf.
Aula dia 04/9
A aula começou com os fatores econômicos
e não econômicos que influenciam na regulação
estatal.
Justificativas não econômicas:
3) Desvantagens e castas – a regulação deve ter
ferramentas para a redução das desigualdades.
4) Paternalismo – desde o paternalismo libertário,
até um autoritário e coercitivo.
Professor, então, deu início ao conteúdo da
aula.
CONCEITO DE REGULAÇÃO
1) Marsal – atividade estatal de intervenção
indireta, sobre a conduta dos sujeitos públicos e
privados, de modo permanente e sistemático, para
implementar as políticas de governo e a realização
dos direitos fundamentais.
É um conceito longo, mas apresenta um
pequeno senão na visão do professor: quando fala
em política de governo. Em 88 as políticas públicas
foram constitucionalizadas, logo as políticas
públicas são institucionalizadas, sendo que
transcendem politicas governamentais.
2) Alexandre – Regulação estatal é o conjunto de
medidas administrativas, legislativas,
convencionais, materiais ou econômicas, abstratas
ou concretas, pelas quais o Estado de maneira
restritiva, ou meramente indutiva, determina,
controla ou influencia o comportamento dos
agentes econômicos que leve os interesses sociais
na CF e os direcionando para o bem social.
Professor disse que este conceito ficou
muito aberto.
3) Conceito do professor Juarez – regulação é a
intervenção administrativa e indireta com o
propósito de implementar com autonomia,
eficiência e eficácia as políticas públicas (não de
governo) via correção sistemática das falhas de
mercado, de governo e comportamentais da
sociedade em geral, em caráter promocional ou
repressivo, no intuito de tutelar a eficácia direta ou
imediata dos direitos fundamentais das gerações
presentes e futuras.
Regulação no Brasil não se confunde com
regulamentação. Esta é privativa do presidente da
República ou do executivo. Isso está no art. 84 CF88.
Outra coisa: a regulação não tem poderes
equiparados à lei.
A regulação pode reprimir, mas pode
induzir certos tipos de comportamento. Ademais:
não é só econômica, é social, é ambiental. Ademais
2: tem de enfrentar simultaneamente as falhas de
mercado, de governo e da sociedade. Ademais 3: a
regulação usa técnicas de comando e controle, mas
também usa ferramentas promocionais de fomento
e criação.
O artigo 174 da CF88 é a chave
constitucional para a regulação.
AGÊNCIAS REGULADORAS FEDERAIS
Professor irá dar uma palinha das 11
agências reguladoras federais.
ANEEL – emendas 5 a 9 da CF. Não captei o resto.
ANP – Agência Nacional de Petróleo – a própria
administração pública é sujeita passiva da
regulação. Vamos imaginar que a regulação pode
incidir sobre pessoa de direito público. Pode ou
não? Recentemente a CVM multou a União por
abuso do poder de controle da Petrobrás.
ANATEL – aqui temos mudanças tecnológicas e
conceituais importantes.
ANVISA – mostra que a regulação tem poder de
polícia. Vamos dedicar pelo menos uma aula sobre
esse assunto.
ANA – Agência Nacional de Águas – recurso escasso
que transcende a função econômica, na medida em
que a água é bem de domínio público, não existindo
água privada, estadual ou municipal, apenas federal.
Não existe, então agência de saneamento? Claro que
sim, mas o regime de titularidade das águas é
federal, enquanto saneamento é de Estados e
Municípios.
ANS – Agência Nacional da Saúde Suplementar -
está em audiência pública o programa de planos
populares de saúde.
ANCINE – predominantemente de fomento. O
registro de publicidade audiovisual da internet
passa pela Ancine.
ANTT – Agência Nacional de Transporte Terrestre –
ferrovias e rodovias – as concessões e autorizações
de transporte coletivo interestadual. Estamos vendo
na área do transporte interestadual uma fuga da
licitação.
ANTAQ – Agência Nacional de Transportes
Aquaviários
ANAC – Agência Nacional de Aviação Civil – nos
altos estudos, temos a regulação dos drones.
ANM – Agência Nacional de Mineração.
OUTRAS ENTIDADES REGULADORAS
VIESES
Professor mandou esse material
http://pensologoinvisto.cvm.gov.br/wp-content/up
loads/2016/12/cartilha_vol2_vieses_poupador_FIN
AL.pdf
TEXTO BASE
Aula dia 11/9
Há um texto que o professor irá mandar por
e-mail, de Harvard. Há justificativas econômicas a e
não econômicas para a regulação. Existem falhas de
mercado, que ensejam regulação.
RAZÕES ECONÔMICAS PARA REGULAR
1) Externalidades negativas – quando temos
custos transbordantes. Transfere-se para a
sociedade custos sem arcar com eles. Direitos,
negativos e colaterais. Exemplo mais importante é o
da poluição e sua correspondente necessária
regulação ambiental. RENCA – Reserva Mineral de
Cobre e seus Associados.
http://www.bbc.com/portuguese/brasil-41144287
. Para isso, o Estado deve incentivar e melhorar a
tecnologia com vistas a diminuir os impactos.
Ademais, essa regulação se dá pela interiorização
dos custos causados à coletividade.
Soluções privadas para as externalidades
negativas são possíveis, segundo Ronald Coase. Mas
ainda é preciso uma regulação estatal. Esta não
pode ser capturada pelos agentes do mercado.
2) Problemas de ação coletiva – tragédia dos bens
comuns. Ar, água e vegetação são bens comuns.
Hardin escreveu o livro “Tragédia dos bens
comuns”. Às vezes, comportamentos racionais e
individuais causarão danos aos bens coletivos. A
regulação estatal serviria para criar uma
cooperação mútua, algo que o mercado sozinho não
conseguiria fazer.
3) Informação inadequada – ocorre porque o ser
humano processa a informação com desvios
informativos, mas também ocorre porque existem
informações assimétricas. Para mercados
competitivos funcionarem bem, consumidores e
fornecedores devem estar bem informados para o
bom funcionamento. Precisamos de informações
adequadas sobre planos de saúde, sobre planos
financeiros etc.
Seleção adversa – há um texto clássico (1970)
“Market for lemons”. São carros usados. Quando
vamos comprar um, desconfiamos de uma
informação assimétrica. Por isso, carros bons
dificilmente estão a venda. Por esse motivo, quando
há um carro bom a ser vendido, ele entra no
mercado com essa desconfiança, mesmo que seja
bom.
Risco moral – nos anos 1970 houve uma série de
incêndios em NY. Os prédios estavam em seguro,
mas os valores dos bens estavam despencando.
Estava valendo a pena colocar fogo no prédio. Quem
vai colocar fogo sabe disso, mas a seguradora não.
Em outras palavras, o risco moral é algo gravíssimo.
Quando o diretor/executivo do banco acha que
pode fazer o que bem entender que o Estado vai
salvar, pois é grande demais para não ser quebrar.
Essas são as razões principais.
4) Poder do monopólio – professor não gosta
muito da expressão, prefere abuso da posição
dominantes, porque existem monopólios inocentes.
Essas quatro falhas de mercados são
incontrovertidas. A regulação, portanto, faz-se
necessária. Documentário “Inside the Job”, tem no
Netflix. Começa com a Islândia, com apenas 320 mil
habitantes. Teve uma recessão profunda em
2007/2008. Deixaram o mercado trabalhar sozinho,
causando uma desregulação que quebrou o país.
Lesse secure – fundamentos econômicos menos
seguros. Professor aceita os quatro. Primeiro, a
necessidade de controlar o vendaval de lucros, os
lucros inesperados. Alguns lucros como o iphone
tudo bem. Problema é quando ocorre uma escassez
pontual e imediatamente isso gera um estouro
inflacionário. A regulação deve intervir para conter
grandes lucros inesperados? Outro exemplo é o do
bote. Quando há uma inundação, pode o sujeito
cobrar uma fortuna sobre o aluguel do bote? É
antijurídico? O estado pode regular isso?
Necessidade de eliminar a competição
excessiva, predatória. O CADE se preocupa muito
com isso. Nos anos 1930 aconteceu uma brutal
competição excessiva nas companhias aéreas. No
cenário internacional, usa-se a expressão damping.
Problema do agente principal – quando o
principal contrata um agente que causa problema
de interesses. Quem é o principal numa relação
médico paciente? Obviamente é o paciente. O
problema é que aquele médico não pode receitar
um remédio pensando na viagem que o
representante dos remédios prometeu a ele.
RAZÕES NÃO ECONÔMICAS PARA REGULAR
1) Redistribuição – vivemos numa sociedade com
alta concentração de renda. Uma das funções da
regulação é redistribuir a riqueza. Precisa a
regulação proteger pequenas e médias empresas?
Nas licitações brasileiras existe essa preocupação.
Energia elétrica e água: é justo que no Brasil que
para bens essenciais haja uma regulação que leve
em conta a baixa renda de determinadas pessoas?
2) Valores coletivos que não estão mercado –
alguns valores não estão no mercado. Por exemplo:
art. 9º do marco civil da internet traz a neutralidade
de rede, o que é fundamental para que a rede
cumpra funções não mercadológicas. Outro
exemplo: valor intrínseco de alguns animais.
3) Desvantagens e castas – alguns programas
regulatórios surgiram para superar desvantagens
sociais e superação de castas. Por exemplo:
protegendo pessoas que têm necessidades
especiais, cotas étnicas e de gênero.
4) Planejamento -
5) Paternalismo – Stigler criticou a ideia de
paternalismo. Alguma regulação tem que ter. Por
mais que a polícia seja corrupta, não podemos
entregar as ruas para as facções. Na mesma lógica,
mesmo tendo problemas regulatórios, é melhor ter
alguma.
Aula dia 18/9
Primeira parte da aula, vamos direto ao
texto do George Stigler e depois veremos aquele
artigo do Rafael.
Professor defende uma regulação capaz de
combater falhas de mercado e de governo. Ainda
que defenda isso, há um antídoto que ele precisa
apresentar que esse texto é de 1971. Ninguém pode
escrever e pensar sobre regulação sem conhecer
esse texto do Stigler. O nome do texto é a teoria da
regulação econômica. É uma versão crítica do
idealismo do interesse público. A ideia de que se
regula a bem do interesse público é romântica.
George Stigler – pontos centrais:
1) Em regra, a regulação é adquirida
(capturada) pela indústria – o Estado, que detém
o monopólio da força, é capturado e operado em
benefício dos interesses das indústrias. Na pág. 32,
mostra duas escolas sobre esse ponto:
a) Harvard – a regulação existe para benefício do
público em geral ou de parcela dele – é a escola do
interesse público da regulação. Ele chama essa
visão de idealista;
b) Chicago – a regulação é capturada pelo mercado
e que o processo politico carece de uma explicação
racional, pois ela é fruto do imponderável. A política
pode ter tanto grandes virtudes (libertação dos
escravos) como atos baixos (como o mensalão).
O Estado conta com um recurso básico que
não é de ninguém: poder de coagir. É o monopólio
da força de Max Weber. O Estado pode determinar
vantagens para o setor que o captura. O Estado
pode inclusive subvencionar atividade. BNDES
subsidia atividades com dinheiro público.
Segundo maior recurso público é o controle
sobre entrada de novos concorrentes, como os
taxistas que não querem o Uber ou a indústria do
aço que quer cotas rígidas de importação para não
deixar o aço chinês entrar no Brasil. Há sempre uma
tentativa de grupos para barrar a entrada de novos
concorrentes e usar o Estado para isso é um velho
estratagema.
Terceiro são os produtos substitutos e
complementares. Os produtores de manteiga
desejam conter a produção de manteiga e estimular
a produção de pão. Isso se faz por lobby, por
exemplo.
Quarto é a fixação de preços máximos e
mínimos, em nome do poder de coerção para
beneficiar determinados grupos e não tem nada a
ver com o interesse público.
Tudo isso Stigler vai demonstrar com
evidências empíricas. Conclui nesses termos: a
regulação idealista (que não é a do professor nem
de Stigler) está profundamente enraizada no
pensamento jurídico e econômico profissional.
A tese do Stigler é que o Estado existe desde
cedo para cumprir os desejos de determinados
grupos econômicos e sociais, e não é capturado.
Três grandes méritos desse texto:
1) evidências empíricas mostram que a regulação
está desde o início viciada por setores econômicos;
2) não temos mais o direito de confundir interesse
público genuíno com grupos de interesses. Grupos
de interesses não estão pensando nos interesses
públicos;
3) todo defensor da regulação tenha que buscar
evidências empíricos.
Pontos fracos:
1) pode gerar desregulação total, na medida em que
a regulação é tratada como uma ferramenta de
grupos econômicos;
Na segunda parte da aula, professor trouxe
matéria da revista Exame, a Revolução do
Streaming. Agora entramos no texto “Regulação e
Novas tecnologias”. Em 2015 Cristensen(?) disse
que Uber não é inovação desruptiva, porque não
criou um novo mercado. Já a Netflix sim.
Uber X Taxi
O Estado deve regular assimetricamente?
Propor cláusulas de barreira? Deixa entrar porque é
bom para o consumidor? Regula-se com qualidade?
Quantidade? Por preço? Com banimento?
Caso do Uber – é serviço público? Taxi é
serviço público? Não, é atividade econômica
relevante. A lei dos táxis diz (2011) que essa
atividade (transporte individual) era uma atividade
privativa do taxista, além da transmissão sucessória
da permissão de transportar. Será que esse caráter
privativo combina com o direito administrativo
atual? Os doutrinadores defendem que deve ser
dado ao usuário, sempre que possível, o direito de
opção dos serviços. É errado supor esse caráter
privativo no direito administrativo brasileiro.
Quando for possível a concorrência o constituinte e
o legislador ordinário querem isso.
O Uber é serviço público? A resposta está
prevista na lei geral de telecomunicações e é NÃO,
não é serviço público, mas serviços de valor
adicionado. Não precisam passar, portanto, nem por
permissão nem por concessão.
Não se deslumbra o banimento, posto que o
Uber não oferece risco à atividade de taxi. Mas não é
o caso de mexer em algumas das variáveis? Sim.
Tanto no taxi quanto no Uber. O taxi deve ser
desregulado em certa medida e o Uber um pouco de
regulação, como na seleção dos motoristas.
Whats X telefonia fixa e celular
Telefone fixo e celular são atingidos pelos
whats. Quando em 2015 o whats permitiu que se
transmitisse voz, tornou-se um claro empecilho aos
telefones convencionais, causando enorme perda de
receitas. O whats não passa pela Anatel, assim como
não paga taxa de fiscalização. Não paga nada para o
provedor. É concorrência desleal? É injusto? Qual é
a saída? Aqui sim estamos diante de uma inovação
desruptiva, porque muda o mercado.
Regulação assimétrica – é compensar a ruptura
quando há uma inovação desruptiva. Também é
chamada regulação compensatória.
 Abrandamento da regulação sobre o celular.
E uma regulação que seja capaz que o whats não
aniquile a telefonia celular.
Netflix X TV a cabo
Hoje o Netflix tem mais de 100 milhões de
usuários, tendo produção cinematográfica. Como
fica a TV a cabo? Professor disse que não deve se
preocupar tanto com isso. A regulação nessa área é
bastante soft por parte da Anatel. Afeta também a
TV aberta, que tem uma regulação constitucional.
Professor está preocupado porque a TV aberta é
estratégica para o país. O Estado está indicando
para que a TV aberta abra seu streaming, como a
Globo Play.
PRINCÍPIOS
Ler capítulo 1 do livro do professor. Isso tem
no caderno de administrativo I. No artigo 170 CF,
professor frisou o princípio da livre concorrência,
defesa do ambiente, defesa do consumidor.
Art. 170. A ordem econômica, fundada na
valorização do trabalho humano e na livre iniciativa,
tem por fim assegurar a todos existência digna,
conforme os ditames da justiça social, observados
os seguintes princípios:
I - soberania nacional;
II - propriedade privada;
III - função social da propriedade;
IV - livre concorrência;
V - defesa do consumidor;
VI - defesa do meio ambiente, inclusive mediante
tratamento diferenciado conforme o impacto
ambiental dos produtos e serviços e de seus
processos de elaboração e prestação; (Redação
dada pela Emenda Constitucional nº 42, de
19.12.2003)
VII - redução das desigualdades regionais e sociais;
VIII - busca do pleno emprego;
IX - tratamento favorecido para as empresas de
pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e
que tenham sua sede e administração no País.
(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 6, de
1995)
Parágrafo único. É assegurado a todos o livre
exercício de qualquer atividade econômica,
independentemente de autorização de órgãos
públicos, salvo nos casos previstos em lei.
Aula dia 25/9
REGULAÇÃO ASSIMÉTRICA
No texto, está na página 45 e 46.
Professor começou a comentar o texto da
regulação nas novas tecnologias, como Uber, Whats
e Netflix.
Nossa primeira prova será na semana
seguinte à acadêmica: 23/10. Antes da semana
acadêmica, professor dará dicas da prova. Uma das
questões será sobre a regulação da concorrência, a
outra professor dirá no dia 9/10.
Os operadores econômicos costumam se
encontrar em assimetria, desigualdade. Há outras
situações que transitoriamente existe assimetria.
Nas hipóteses de assimetria, o Estado deve fazer
uma regulação assimétrica, intervindo de maneira
desigual, com o intuito de reequilibrar o jogo
competitivo. Essa é a regulação estatal assimétrica.
Mas o objetivo não é perpetuar a sua assimetria,
mas instalar o equilíbrio meritocrático. Que vençam
aqueles que têm mérito. Como exemplo, o pequeno
e o médio empresário devem ser favorecidos.
A assimetria só se justifica para instalar o
equilíbrio concorrencial dinâmico. Trata
diferentemente os operadores econômicos, tendo
em vista o equilíbrio dinâmico estrutural.
Para realizar esse tipo de regulação
assimétrica, o Estado regulador dispõe de algumas
ferramentas. Mexer na calibragem de algumas
variáveis:
a) preço – tem o propósito de prescrever conduta
com a fixação de preços máximos e mínimos, para
evitar o preço predatório, ou para coibir que os
monopólios naturais abusem. Preço administrado é
o oposto de preço livre, sendo o governo que fixa
determinados preços. Por exemplo: ônibus, que tem
tarifas fixadas por contrato de concessão. Outro
exemplo é a telefonia fixa. Diferentemente da
telefonia celular, que opera por autorização do
serviço público e ter preço livre. Obs.: o fato de o
preço ser livre não significa dizer que o setor não
está sendo regulado, como é o caso da telefonia
celular, que tem regulação, mas não no preço. Preço
de medicamentos, o que fazer para diminuir os
preços nos EUA? Tem muito lobby farmacêutico lá.
Cabe ao Estado estabelecer preço teto para
medicamento? E desconto mínimo? Quem faz essa
regulação é o CMED: A Anvisa monitora os preços
dos medicamentos que estão no mercado e auxilia
tecnicamente no estabelecimento do preço de
novos medicamentos. Uma de suas atribuições é
exercer a função de Secretaria Executiva da Câmara
de Regulação do Mercado de Medicamentos
(CMED), órgão interministerial responsável por
regular o mercado e estabelecer critérios para a
definição e o ajuste de preços. Lei 10472/2013
criou o CMED. Inclusive com desconto mínimo
obrigatório quando venderem para a administração
pública. O quarto exemplo é a tarifa social, com
finalidade não econômica, mas redistributiva.
b) qualidade – tem por objetivo estabelecer
critérios, balizamentos e exigências dentro dos
quais a atividade ou produto deve ser prestado.
Exemplos: controle de qualidade dos
medicamentos. O medicamento tem que passar por
registro na Anvisa. Ele deve ser testado, por ensaios.
c) quantidade – tem por objetivo de fixação
máxima/mínima de serviços ou produtos a fim de
evitar crises. Geralmente quando se fala disso se
pensa numa economia centralizada e autoritária.
Mas não tem nada a ver, só que tem que ser feita
com cuidado para não cair num autoritarismo.
Existe um rio de domínio público que fica entre o
Espírito Santo e o Rio de Janeiro. Este rio está com
água baixa. A Agência Nacional de Águas deve
regular o uso desse recurso? É uma matéria de
Estado? O Estado tem algumas técnicas de
regulação de quantidade. Prioridade para consumo
humano e uso outorgado das águas a partir de
determinada hora. Se a situação se agravar, apenas
para consumo humano e animal.
d) informação – aquele que tem menos informação
será tratado de forma paternalista. O primeiro
exemplo é tornar mais amigável a rotulagem de
alimentos. Nós não temos um serviço de informação
e o resultado disso é que o sistema não sabe se
médicos diferentes pediram o mesmo exame.
Professor citou diversos dados de economia caso
nós tivéssemos um sistema de informação capaz de
evitar os gastos públicos. Parece ao professor que
do mal da informação assimétrica nós nunca vamos
nos livrar. Não é uma necessidade transitória, mas
estrutural.
e) entrada/saída – para aumentar a produtividade
de determinado setor. George Stigler afirma que às
vezes a regulação já foi capturada e isso não se
coaduna com a regulação assimétrica. É levada a
efeito pelo estabelecimento de efeitos de que ou
quando os agentes poderão exercer sua atividade.
Serviço de transporte aéreo. Pode uma empresa de
fora chegar aqui e entrar livremente? Não é assim
que funciona. Antes tinha uma regulação xenófoba.
Esse mundo já não existe mais, mas isso não
significa que entra do jeito que quiser. Tem que
cumprir as regras de manutenção, se vai ter espaço
para o avião entrar nos aeroportos, se a companhia
vai garantir a continuidade disso e se não vai
realizar preço predatório para prejudicar as
companhias que já estão aqui. Outro exemplo:
drone. O Brasil já fez a sua resolução de drone. Tem
altura que o drone pode voar e proximidade das
casas.
Em paralelo a tudo isso, existe a tributação
com finalidade regulatória. O Dória quer
estabelecer ISS sobre Netflix, por exemplo. Em
matéria ambiental, por exemplo, usa-se a
internalização das externalidades.
E no limite, o Estado pode até banir uma
atividade, em último caso. É solução extrema.
Exemplo: em 2015 a Anvisa proibiu um pesticida. O
problema todo é que a Anvisa proibiu, só que fixou
a seguinte condição: começa a valer a partir de
2016, dando tempo para desovar o produto. Pelo
exercício regular do poder de policia, os órgãos
públicos têm o poder de tirar imediatamente de
circulação e a Anvisa deveria banir imediatamente o
pesticida.
Aula dia 02/10 – faltei
Aula dia 09/10 – professor enviou esse texto por
e-mail:
O QUE É ATO DE CONCENTRAÇÃO ECONÔMICA?
De acordo com o artigo 90 da Lei 12.529/2011, os
atos de concentração são as fusões de duas ou
mais empresas anteriormente independentes; as
aquisições de controle ou de partes de uma ou
mais empresas por outras; as incorporações de
uma ou mais empresas por outras; ou, ainda, a
celebração de contrato associativo, consórcio
ou JOINT VENTURE entre duas ou mais empresas.
Apenas não são considerados atos de
concentração, para os efeitos legais, os
consórcios ou associações destinadas às
licitações promovidas pela administração
pública direta e indireta e aos contratos delas
decorrentes.
O QUE É UMA FUSÃO?
Fusão é um ato societário pelo qual dois ou mais
agentes econômicos independentes formam um
novo agente econômico, deixando de existir
como entidades jurídicas distintas.
O QUE É UMA INCORPORAÇÃO?
Incorporação é um ato societário pelo qual um
ou mais agentes econômicos incorporam, total
ou parcialmente, outros agentes econômicos
dentro de uma mesma pessoa jurídica, no qual o
agente incorporado desaparece enquanto
pessoa jurídica, mas o adquirente mantém a
identidade jurídica anterior à operação.
O QUE É UMA AQUISIÇÃO?
Aquisição ocorre quando um agente econômico
adquire o controle ou parcela substancial da
participação acionária de outro agente
econômico.
O QUE É UMA JOINT VENTURE?
JOINT VENTURE é a associação entre dois ou mais
agentes econômicos para a criação de um novo
agente econômico, sem a extinção dos agentes
que lhe deram origem. Pode ter por objetivo a
pesquisa e o desenvolvimento de novos
produtos e serviços, a atuação em um novo
mercado distinto dos mercados individuais de
cada empresa, ou ainda a participação no
mesmo mercado relevante dos agentes
econômicos, dentre outros.
QUAIS ASPECTOS O CADE LEVA EM CONSIDERAÇÃO AO
ANALISAR UM ATO DE CONCENTRAÇÃO?
O Cade tem como competência analisar os
aspectos concorrenciais de atos de
concentração cuja notificação à autarquia é
obrigatória.
As análises concorrenciais do Cade são baseadas
em critérios legais previstos na Lei 12.529/11, no
Regimento Interno do Cade, no Guia para Análise
Econômica de Atos de Concentração Horizontal
(Portaria Conjunta SEAE/SDE nº 50 de 1º de
agosto de 2001), na Resolução 2 do Cade e na
própria jurisprudência do órgão.
Ao analisar um ato de concentração, são
observadas, por exemplo, a participação de
mercado das empresas envolvidas na operação;
se há existência ou não de rivalidade por parte
dos concorrentes; além de outros aspectos
relacionados ao setor em análise. O Cade zela
pela preservação da concorrência, objetivando,
entre outros quesitos, diversidade e qualidade
de produtos e serviços prestados ao
consumidor.
Após a conclusão da análise do ato de
concentração, o Cade decide pela aprovação,
com restrições (quando há imposição ou
negociação de medidas) ou sem restrições, ou
pela reprovação da operação.
QUALQUER ATO DE CONCENTRAÇÃO DEVE SER ANALISADO
PELO CADE?
Não, apenas aqueles que se enquadram nos
critérios legais de notificação obrigatória.
Segundo o artigo 88 da Lei 12.529/2011, com
valores atualizados pela Portaria Interministerial
994, de 30 de maio de 2012, devem ser
notificados ao Cade os atos de concentração, em
qualquer setor da economia, em que pelo menos
um dos grupos envolvidos na operação tenha
registrado faturamento bruto anual ou volume
de negócios total no Brasil, no ano anterior à
operação, equivalente ou superior a R$ 750
milhões, e pelo menos um outro grupo
envolvido na operação tenha registrado
faturamento bruto anual ou volume de negócios
total no Brasil, no ano anterior à operação,
equivalente ou superior a R$ 75 milhões.
O controle dos atos de concentração econômica
que devam ser obrigatoriamente submetidos à
aprovação do Cade será prévio, o que significa
que tais atos não poderão ser consumados antes
de apreciados pelo Conselho. Ou seja, até a
decisão final sobre o ato de concentração,
deverão ser preservadas as condições de
concorrência entre as empresas envolvidas.
E SE AS EMPRESAS REALIZAREM UM ATO DE CONCENTRAÇÃO
QUE SE ENQUADRE NOS CRITÉRIOS LEGAIS DE NOTIFICAÇÃO
OBRIGATÓRIA SEM APRESENTAR A OPERAÇÃO AO CADE PARA
ANÁLISE?
A consumação de atos de concentração antes da
decisão final do Cade pela sua aprovação é uma
prática conhecida como GUN JUMPING, vedada pelo
artigo 88, §3º da Lei 12.529/11.
Esse dispositivo obriga as partes a absterem-se
de concluir o ato de concentração antes de
finalizada a análise prévia do Cade, sob pena de
possível declaração de nulidade da operação,
imposição de multa pecuniária em valores que
variam entre R$ 60 mil e R$ 60 milhões – a
depender da condição econômica dos
envolvidos, dolo, má-fé e do potencial
anticompetitivo da operação, entre outros – e a
possibilidade de abertura de processo
administrativo contra as partes envolvidas.
Assim, devem ser preservadas até a decisão final
da operação as condições de concorrência entre
as empresas envolvidas (artigo 88, §4º da Lei
12.529/11).
A NOTIFICAÇÃO DE ATO DE CONCENTRAÇÃO AO CADE
ACARRETA ALGUMA DESPESA PARA AS EMPRESAS?
O pedido de aprovação dos atos de
concentração econômica gera uma taxa
processual no valor de R$ 85 mil.
HÁ UM PRAZO MÁXIMO PARA QUE O CADE ANALISE UM ATO
DE CONCENTRAÇÃO?
Sim. O artigo 88 da Lei 12.529/11 prevê que o
controle prévio dos atos de concentração deve
ser realizado em, no máximo, 240 dias, a contar
do protocolo de petição ou de sua emenda. Esse
prazo poderá ser dilatado por, no máximo, até
90 dias,mediante decisão fundamentada do
Tribunal, em que sejam especificadas as razões
para a extensão, o prazo da prorrogação, que
não será renovável, e as providências cuja
realização seja necessária para o julgamento do
processo.
O QUE É ACORDO EM CONTROLE DE CONCENTRAÇÕES –
ACC?
O Acordo em Controle de Concentração – ACC é
um instrumento utilizado para sanar eventuais
problemas identificados em atos de
concentração submetidos ao Cade. O objetivo
do ACC é remediar uma situação estrutural que
poderia inviabilizar a aprovação da operação
analisada. Segundo o artigo 125 do Regimento
Interno do Cade, o acordo pode ser apresentado
em até 30 dias da decisão de impugnação da
Superintendência-Geral, e deve ser homologado
pelo Tribunal.
O QUE É SISTEMA BRASILEIRO DE DEFESA DA
CONCORRÊNCIA – SBDC?
O Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência
– SBDC, conforme prevê o artigo 3º da Lei
12.529/2011, é composto pelo Conselho
Administrativo de Defesa Econômica – Cade e
pela Secretaria de Acompanhamento Econômico
– Seae do Ministério da Fazenda. O Cade tem as
atribuições de analisar e aprovar ou não os atos
de concentração econômica, de investigar
condutas prejudiciais à livre concorrência e, se
for o caso, aplicar punições aos infratores, e de
disseminar a cultura da livre concorrência.
A Seae, por sua vez, realiza a chamada
“advocacia da concorrência” perante órgãos do
governo e a sociedade.
O QUE É UM AGENTE ECONÔMICO?
Agentes econômicos são quaisquer pessoas
físicas ou jurídicas (empresa privada ou pública,
com fins lucrativos ou não, indústrias, comércio,
profissional liberal, etc.) que participem como
sujeitos da atividade econômica, atuando isolada
ou coletivamente e organizado formalmente ou
não.
(...) O QUE É MERCADO RELEVANTE?
O mercado relevante é a unidade de análise para
avaliação do poder de mercado. É o que define a
fronteira da concorrência entre as firmas.
A definição de mercado relevante leva em
consideração duas dimensões: a dimensão
produto e a dimensão geográfica. A ideia por trás
desse conceito é definir um espaço em que não
seja possível a substituição do produto por
outro, seja em razão do produto não ter
substitutos, seja porque não é possível obtê-lo.
Assim, um mercado relevante é definido como
sendo um produto ou grupo de produtos e uma
área geográfica em que tal(is) produto(s) é (são)
produzido(s) ou vendido(s), de forma que uma
firma monopolista poderia impor um pequeno,
mas significativo e não transitório aumento de
preços, sem que com isso os consumidores
migrassem para o consumo de outro produto ou
o comprassem em outra região. Esse é o
chamado teste do monopolista hipotético e o
mercado relevante é definido como sendo o
menor mercado possível em que tal critério é
satisfeito.
QUAL A IMPORTÂNCIA DE SE DEFINIR O MERCADO
RELEVANTE EM CADA CASO CONCRETO?
A definição de mercado relevante é de vital
importância para a análise dos casos que
chegam ao Cade, uma vez que ele é o espaço
onde o poder de mercado pode ser inferido. Só
se pode falar em existência de poder de
mercado se for definido previamente em qual
espaço esse poder pode ser exercido. Assim,
para se caracterizar a possibilidade de exercício
de poder de mercado, primeiramente é
necessário que se defina qual mercado relevante
é afetado por um ato de concentração ou por
uma conduta para, em seguida, inferirmos se
neste mercado existe probabilidade de exercício
abusivo desse poder.
QUANDO OCORRE POSIÇÃO DOMINANTE?
A Lei de Defesa da Concorrência determina
que ocorre posição dominante quando uma
empresa ou grupo de empresas controla parcela
substancial de mercado relevante como
fornecedor, intermediário, adquirente ou
financiador de um produto, serviço ou tecnologia
a ele relativa de tal forma que a empresa ou
grupo de empresas seja capaz de, deliberada e
unilateralmente, alterar as condições de
mercado.
A parcela substancial de mercado relevante que
trata a lei é presumida quando a empresa ou
grupo de empresas controla 20% do mercado
relevante em questão. Porém, dependendo do
caso concreto, a lei autoriza o Cade a alterar esse
percentual para setores específicos da
economia (artigo 36, §2º da Lei 12.529/11).
O QUE É PODER DE MERCADO?
Uma empresa ou grupo de empresas possui
poder de mercado se for capaz de manter seus
preços sistematicamente acima do nível
competitivo de mercado sem com isso perder
todos os seus clientes. Em um ambiente em que
nenhuma firma tem poder de mercado não é
possível que uma empresa fixe seu preço em um
nível superior ao do mercado, pois se assim o
fizesse os consumidores naturalmente
procurariam outra empresa para lhe fornecer o
produto que desejam ao preço competitivo de
mercado.
QUANDO A EMPRESA TEM PARTICIPAÇÃO SUBSTANCIAL DE
MERCADO ELA NECESSARIAMENTE TEM PODER DE MERCADO?
Não. Se uma empresa possui posição dominante
em um mercado relevante, não necessariamente
ela possui poder de mercado.
Como o conceito de poder de mercado está
baseado na capacidade de uma empresa
aumentar preços sem perder seus clientes,
somente a existência de posição dominante não
é fator suficiente para que a empresa tenha tal
capacidade de aumento unilateral de preços.
Assim, a existência de posição dominante é
condição necessária, mas não suficiente para a
existência de poder de mercado.
COMO ENTÃO É CARACTERIZADO O PODER DE MERCADO?
Para que seja caracterizada a existência de poder
de mercado faz-se necessário proceder a uma
análise complexa, queparte da existência de
posição dominante, mas envolve ainda a
investigação de outras variáveis, tais como
existência de barreiras à entrada naquele
mercado, a possibilidade de importações ou
ainda a efetividade de competição entre a
empresa que tem posição dominante e seus
concorrentes. Se, mesmo tendo posição
dominante em um mercado relevante, a decisão
de elevação unilateral de preços por parte de
uma empresa puder ser contestada pela reação
de concorrentes efetivos ou potenciais, então
essa empresa não possui poder de mercado.
O QUE É ABUSO DE PODER ECONÔMICO?
Abuso de poder econômico é o comportamento
de uma empresa ou grupo de empresas que
utiliza seu poder de mercado para prejudicar a
livre concorrência, por meio de condutas
anticompetitivas. A existência de poder de
mercado por si só não é considerada infração à
ordem econômica.
O QUE É UMA CONCENTRAÇÃO HORIZONTAL?
Uma concentração horizontal ocorre em
operações que envolvem agentes econômicos
distintos que ofertam produtos ou serviços
substitutos entre si.

O QUE É UMA CONCENTRAÇÃO VERTICAL?
A concentração (ou integração) vertical consiste
na operação envolvendo agentes econômicos
distintos que ofertam produtos ou serviços
pertencentes a etapas diferentes da mesma
cadeia produtiva.
O QUE É MONOPÓLIO?
O monopólio é a situação em que há apenas um
fornecedor de determinado bem ou serviço no
mercado. Nesse caso, o monopolista pode
diminuir sua produção para elevar os preços até
atingir o ponto em que a quantidade produzida,
multiplicada pelo preço praticado, gera à
empresa o lucro máximo. Os preços
artificialmente elevados excluem consumidores
potenciais do bem ou produto, e por não
existirem outras empresas disputando o
mercado, o monopolista não tem tantos
incentivos para buscar inovações tecnológicas e
formas mais eficientes de operar.
O QUE É MONOPÓLIO NATURAL?
Em alguns casos, o monopólio pode ser a forma
mais eficiente de se produzir um bem ou
serviço. Essa situação, conhecida como
monopólio natural, é geralmente
observada quando existem elevadas economias
de escala ou de escopo em relação ao tamanho
do mercado. Em tais condições, torna-se
ineficiente ter duas ou mais empresas em
operação e, a fim de afastar os abusos por parte
do monopolista, faz-se necessária a regulação
do mercado. Esse é um dos papéis
desempenhados pelas agências reguladoras
(Anatel, Aneel, ANP, etc.) em conjunto com o
Cade.
O QUE É MONOPSÔNIO?
O monopsônio é uma situação semelhante ao
monopólio, só que pelo lado do consumidor. Ou
seja, é quando há apenas um comprador para
determinado bem ou serviço e diversos
fornecedores. Nesse caso, assim como ocorre no
monopólio, o poder de mercado, agora exercido
pelo comprador único, pode levar à perda de
bem-estar econômico para a sociedade.
POR QUE O MONOPÓLIO PODE SER PREJUDICIAL?
Monopólio significa a existência de apenas um
ofertante de um determinado bem ou serviço.
Empresas monopolistas podem determinar os
preços de mercado por meio do controle da
quantidade ofertada. Como não tem
concorrentes, o monopolista pode restringir a
produção e, assim, elevar os preços de mercado,
até que obtenha o máximo lucro possível.
Comparado com um mercado competitivo, o
monopólio produzirá quantidades menores e
preços maiores do que os que prevaleceriam em
uma situação competitiva, com perdas para o
bem-estar da sociedade.
Sem rivalidade de concorrentes, o monopolista
pode também incorrer em ineficiências
produtivas. Além disso, monopólios têm pouco
estímulo para perseguir inovações e elevar a
qualidade de seus produtos. A existência de
outros concorrentes gera a necessidade de
investir e inovar, como condição para não perder
participação de mercado. Isso implica maior
desenvolvimento tecnológico, com
consequentes benefícios para a sociedade.
Entretanto, o monopólio pode constituir uma
forma eficiente de organizar a produção quando
existem elevadas economias de escala e escopo,
em relação ao tamanho do mercado atendido
pelo monopolista. Quando isso ocorre, seria
ineficiente a presença de mais de um produtor
no mercado (trata-se de uma situação
denominada de monopólio natural). Nesse caso,
como a presença de rivais será eliminada pela
própria concorrência, o controle do poder de
monopólio exige a regulação do mercado.
Professor estava tratando da lei LEI Nº
12.529, DE 30 DE NOVEMBRO DE 2011, que
Estrutura o Sistema Brasileiro de Defesa da
Concorrência; dispõe sobre a prevenção e
repressão às infrações contra a ordem
econômica; altera a Lei no 8.137, de 27 de
dezembro de 1990, o Decreto-Lei no 3.689, de 3
de outubro de 1941 - Código de Processo Penal, e
a Lei no 7.347, de 24 de julho de 1985; revoga
dispositivos da Lei no 8.884, de 11 de junho de
1994, e a Lei no 9.781, de 19 de janeiro de 1999; e
dá outras providências.
A defesa da concorrência não é só do CADE
e o SAE, mas eles são os principais atores.
Prazo de quarentena – mesmo depois dela é
vedado usar informações privilegiadas a qualquer
tempo.
Art 36 trata das infrações. Dois destaques:
1) Infrações independentemente de culpa: quem
responde independentemente de culpa são as
pessoas jurídicas. Quando a lei vai tratar das penas,
exige a comprovação de culpa ou dolo quando se
tratar de pessoas físicas.
2) Ainda que não sejam alcançados os efeitos: basta
potencialidade.
Art. 36. Constituem infração da ordem econômica,
independentemente de culpa, os atos sob qualquer
forma manifestados, que tenham por objeto ou
possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não
sejam alcançados:
I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a
livre concorrência ou a livre iniciativa;
II - dominar mercado relevante de bens ou serviços;
III - aumentar arbitrariamente os lucros; e
IV - exercer de forma abusiva posição dominante.
§ 1o A conquista de mercado resultante de
processo natural fundado na maior eficiência de
agente econômico em relação a seus competidores
não caracteriza o ilícito previsto no inciso II do
caput deste artigo.
§ 2o Presume-se posição dominante sempre que
uma empresa ou grupo de empresas for capaz de
alterar unilateral ou coordenadamente as condições
de mercado ou quando controlar 20% (vinte por
cento) ou mais do mercado relevante, podendo este
percentual ser alterado pelo Cade para setores
específicos da economia.
O que importa é destacar que se quer conter
a forma abusiva da condição dominante. Ela pode
ser inocente, conforme o §1º.
§ 3o As seguintes condutas, além de outras, na
medida em que configurem hipótese prevista no
caput deste artigo e seus incisos, caracterizam
infração da ordem econômica:
Aqui a lei começa a listar as atividades
anticoncorrenciais:
I - acordar, combinar, manipular ou ajustar com
concorrente, sob qualquer forma:
Isso é cartel.
a) os preços de bens ou serviços ofertados
individualmente;
b) a produção ou a comercialização de uma
quantidade restrita ou limitada de bens ou a
prestação de um número, volume ou frequência
restrita ou limitada de serviços;
c) a divisão de partes ou segmentos de um mercado
atual ou potencial de bens ou serviços, mediante,
dentre outros, a distribuição de clientes,
fornecedores, regiões ou períodos;
d) preços, condições, vantagens ou abstenção em
licitação pública;
II - promover, obter ou influenciar a adoção de
conduta comercial uniforme ou concertada entre
concorrentes;
III - limitar ou impedir o acesso de novas empresas
ao mercado;
IV - criar dificuldades à constituição, ao
funcionamento ou ao desenvolvimento de empresa
concorrente ou de fornecedor, adquirente ou
financiador de bens ou serviços;
V - impedir o acesso de concorrente às fontes de
insumo, matérias-primas, equipamentos ou
tecnologia, bem como aos canais de distribuição;
VI - exigir ou conceder exclusividade para
divulgação de publicidade nos meios de
comunicação de massa;
VII - utilizar meios enganosos para provocar a
oscilação de preços de terceiros;
VIII - regular mercados de bens ou serviços,
estabelecendo acordos para limitar ou controlar a
pesquisa e o desenvolvimento tecnológico, a
produção de bens ou prestação de serviços, ou para
dificultar investimentos destinados à produção de
bens ou serviços ou à sua distribuição;
IX - impor, no comércio de bens ou serviços, a
distribuidores, varejistas e representantes preços
de revenda, descontos, condições de pagamento,
quantidades mínimas ou máximas, margem de
lucro ou quaisquer outras condições de
comercialização relativos a negócios destes com
terceiros;
X - discriminar adquirentes ou fornecedores de
bens ou serviços por meio da fixação diferenciada
de preços, ou de condições operacionais de venda
ou prestação de serviços;
XI - recusar a venda de bens ou a prestação de
serviços, dentro das condições de pagamento
normais aos usos e costumes comerciais;
XII - dificultar ou romper a continuidade ou
desenvolvimento de relações comerciais de prazo
indeterminado em razão de recusa da outra parte
em submeter-se a cláusulas e condições comerciais
injustificáveis ou anticoncorrenciais;
XIII - destruir, inutilizar ou açambarcar
matérias-primas, produtos intermediários ou
acabados, assim como destruir, inutilizar ou
dificultar a operação de equipamentos destinados a
produzi-los, distribuí-los ou transportá-los;
XIV - açambarcar ou impedir a exploração de
direitos de propriedade industrial ou intelectual ou
de tecnologia;
XV - vender mercadoria ou prestar serviços
injustificadamente abaixo do preço de custo;
XVI - reter bens de produção ou de consumo, exceto
para garantir a cobertura dos custos de produção;
XVII - cessar parcial ou totalmente as atividades da
empresa sem justa causa comprovada;
XVIII - subordinar a venda de um bem à aquisição
de outro ou à utilização de um serviço, ou
subordinar a prestação de um serviço à utilização
de outro ou à aquisição de um bem; e
XIX - exercer ou explorar abusivamente direitos de
propriedade industrial, intelectual, tecnologia ou
marca.
As penas estão previstas no art. 37 e
seguintes e o professor comentou que podem ser
pesadas.
No artigo 38, traz a proibição de contratar
com o poder público e provocar a cisão da
sociedade.
Já o artigo 46 prevê a prescrição de 5 anos
da data do ato ilícito .
Art. 46. Prescrevem em 5 (cinco) anos as ações
punitivas da administração pública federal, direta e
indireta, objetivando apurar infrações da ordem
econômica, contados da data da prática do ilícito ou,
no caso de infração permanente ou continuada, do
dia em que tiver cessada a prática do ilícito.
§ 4o Quando o fato objeto da ação punitiva da
administração também constituir crime, a
prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei
penal.
Exemplo: cartel, a prescrição deste crime
não é de 5, mas de 12 anos.
TCC – TERMO DE COMPROMISSO DE CESSAÇÃO
Art. 85. Nos procedimentos administrativos
mencionados nos incisos I, II e III do art. 48 desta
Lei, o Cade poderá tomar do representado
compromisso de cessação da prática sob
investigação ou dos seus efeitos lesivos, sempre
que, em juízo de conveniência e oportunidade,
devidamente fundamentado, entender que atende
aos interesses protegidos por lei. § 1o Do termo de
compromisso deverão constar os seguintes
elementos:
I - a especificação das obrigações do representado
no sentido de não praticar a conduta investigada ou
seus efeitos lesivos, bem como obrigações que
julgar cabíveis;
II - a fixação do valor da multa para o caso de
descumprimento, total ou parcial, das obrigações
compromissadas;
III - a fixação do valor da contribuição pecuniária ao
Fundo de Defesa de Direitos Difusos quando
cabível.
Qual a diferença entre o TCC e o acordo de
leniência? E isso é diferente de leniência plus.
O CADE usa teoria dos jogos. Soluções
acordas.
O CADe, por intermédio do seu
superintendente geral, pode celebrar acordo de
leniência, com a extinção da ação punitiva na esfera
administrativa ou a redução de um a dois terços da
penalidade aplicável. Pode ser com pessoas físicas
ou jurídicas. Desde que art. 86.
Art. 86. O Cade, por intermédio da
Superintendência-Geral, poderá celebrar acordo de
leniência, com a extinção da ação punitiva da
administração pública ou a redução de 1 (um) a 2/3
(dois terços) da penalidade aplicável, nos termos
deste artigo, com pessoas físicas e jurídicas que
forem autoras de infração à ordem econômica,
desde que colaborem efetivamente com as
investigações e o processo administrativo e que
dessa colaboração resulte:
I - a identificação dos demais envolvidos na
infração; e
Só faz leniência o primeiro. Essa exigência
não cabe no TCC. A primeira empresa é que recebe
esse benefício cheio. Ademais, a empresa tem que
parar imediatamente a sua prática lesiva.
II - a obtenção de informações e documentos que
comprovem a infração noticiada ou sob
investigação.
§ 1o O acordo de que trata o caput deste artigo
somente poderá ser celebrado se preenchidos,
cumulativamente, os seguintes requisitos:
I - a empresa seja a primeira a se qualificar com
respeito à infração noticiada ou sob investigação;
II - a empresa cesse completamente seu
envolvimento na infração noticiada ou sob
investigação a partir da data de propositura do
acordo;
III - a Superintendência-Geral não disponha de
provas suficientes para assegurar a condenação da
empresa ou pessoa física por ocasião da
propositura do acordo; e
IV - a empresa confesse sua participação no ilícito e
coopere plena e permanentemente com as
investigações e o processo administrativo,
comparecendo, sob suas expensas, sempre que
solicitada, a todos os atos processuais, até seu
encerramento.
§ 2o Com relação às pessoas físicas, elas poderão
celebrar acordos de leniência desde que cumpridos
os requisitos II, III e IV do § 1o deste artigo.
§ 3o O acordo de leniência firmado com o Cade, por
intermédio da Superintendência-Geral, estipulará
as condições necessárias para assegurar a
efetividade da colaboração e o resultado útil do
processo.
§ 4o Compete ao Tribunal, por ocasião do
julgamento do processo administrativo, verificado o
cumprimento do acordo:
I - decretar a extinção da ação punitiva da
administração pública em favor do infrator, nas
hipóteses em que a proposta de acordo tiver sido
apresentada à Superintendência-Geral sem que essa
tivesse conhecimento prévio da infração noticiada;
ou
II - nas demais hipóteses, reduzir de 1 (um) a 2/3
(dois terços) as penas aplicáveis, observado o
disposto no art. 45 desta Lei, devendo ainda
considerar na gradação da pena a efetividade da
colaboração prestada e a boa-fé do infrator no
cumprimento do acordo de leniência.
§ 5o Na hipótese do inciso II do § 4o deste artigo, a
pena sobre a qual incidirá o fator redutor não será
superior à menor das penas aplicadas aos demais
coautores da infração, relativamente aos
percentuais fixados para a aplicação das multas de
que trata o inciso I do art. 37 desta Lei.
§ 6o Serão estendidos às empresas do mesmo
grupo, de fato ou de direito, e aos seus dirigentes,
administradores e empregados envolvidos na
infração os efeitos do acordo de leniência, desde
que o firmem em conjunto, respeitadas as
condições impostas.
§ 7o A empresa ou pessoa física que não obtiver, no
curso de inquérito ou processo administrativo,
habilitação para a celebração do acordo de que trata
este artigo, poderá celebrar com a
Superintendência-Geral, até a remessa do processo
para julgamento, acordo de leniência relacionado a
uma outra infração, da qual o Cade não tenha
qualquer conhecimento prévio.
Imaginemos uma empreiteira não seja a
primeira a participar do acordo de leniência. Em
relação a outro cartel, no entanto, ela é primeira e
quer trazer provas sobre o cartel original. Ela não
pode receber benefícios como a primeira empresa,
mas pode ainda trazer informações e receber
benefícios. Isso é a Leniência Plus.
§ 8o Na hipótese do § 7o deste artigo, o infrator se
beneficiará da redução de 1/3 (um terço) da pena
que lhe for aplicável naquele processo, sem prejuízo
da obtenção dos benefícios de que trata o inciso I do
§ 4o deste artigo em relação à nova infração
denunciada.
§ 9o Considera-se sigilosa a proposta de acordo de
que trata este artigo, salvo no interesse das
investigações e do processo administrativo.
§ 10. Não importará em confissão quanto à matéria
de fato, nem reconhecimento de ilicitude da
conduta analisada, a proposta de acordo de
leniência rejeitada, da qual não se fará qualquer
divulgação.
§ 11. A aplicação do disposto neste artigo
observará as normas a serem editadas pelo
Tribunal.
§ 12. Em caso de descumprimento do acordo de
leniência, o beneficiário ficará impedido de celebrar
novo acordo de leniência pelo prazo de 3 (três)
anos, contado da data de seu julgamento.
Art. 87. Nos crimes contra a ordem econômica,
tipificados na Lei no 8.137, de 27 de dezembro de
1990, e nos demais crimes diretamente
relacionados à prática de cartel, tais como os
tipificados na Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993,
e os tipificados no art. 288 do Decreto-Lei nº 2.848,
de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, a
celebração de acordo de leniência, nos termos desta
Lei, determina a suspensão do curso do prazo
prescricional e impede o oferecimento da denúncia
com relação ao agente beneficiário da leniência.
Parágrafo único. Cumprido o acordo de leniência
pelo agente, extingue-se automaticamente a
punibilidade dos crimes a que se refere o caput
deste artigo.
Se o acordo de leniência for cumprido
extingue-se a punibilidade. Aqui há uma enorme
diferença em relação ao TCC. O Tribunal
administrativo do CADE é quem declarar a extinção
da punição ou redução da pena. Ou seja, o acordo de
leniência extingue a punibilidade da esfera penal,
enquanto o TCC não.
Professor recomendou que lêssemos o guia
de leniência do CADE.
http://www.cade.gov.br/acesso-a-informacao/publ
icacoes-institucionais/guias_do_Cade/guia_progra
ma-de-leniencia-do-cade-final.pdf
CONTROLE DE CONCENTRAÇÕES
São relevantes só as de valores bastante
elevados, no ponto de vista do CADE. Portanto, não
é tudo que passa pelo CADE.
Art. 88. Serão submetidos ao Cade pelas partes
envolvidas na operação os atos de concentração
econômica em que, cumulativamente:
I - pelo menos um dos grupos envolvidos na
operação tenha registrado, no último balanço,
faturamento bruto anual ou volume de negócios
total no País, no ano anterior à operação,
equivalente ou superior a R$ 400.000.000,00
(quatrocentos milhões de reais); e
II - pelo menos um outro grupo envolvido na
operação tenha registrado, no último balanço,
faturamento bruto anual ou volume de negócios
total no País, no ano anterior à operação,
equivalente ou superior a R$ 30.000.000,00 (trinta
milhões de reais).
O controle tem que ser prévio. Nenhum ato
de concentração econômica pode ser considerado
consumado sem a autorização do Cade. Significa
dizer que qualquer ato de consumação prévia está
proibido no nosso sistema. Exemplo: Itaú está
adquirindo o City. Enquanto não houver o OK do
Cade, a consumação prévia não pode ser realizada.
Caso aconteça pode ensejar multa de até 60 milhões
de reais. O nome disso é Gun Jumping.
http://www.cade.gov.br/acesso-a-informacao/publ
icacoes-institucionais/guias_do_Cade/gun-jumping-
versao-final.pdf
Nenhuma troca de informações é possível
antes da consumação. Uso do site da outra empresa
também é Gum Jumping, é ato de consumação
prévia. No Brasil, o Gum Kumping está vetado, a
partir desta lei de 2011.
Concentração econômica vertical é quando
os mesmos players detêm diversas etapas da cadeia
de produção: produzo conteúdo e também a TV a
cabo.
Ato de concentração horizontal: quando os
players estão produzindo substitutos entre si, como
o Itaú adquirindo o City Bank.
Para encerrar, quando há ressalvas existe
um controle de acordo de concentração. Houve uma
proposta de acordo de controle e concentração que
foi rejeitada pelo Cade, sendo que este tem que
motivar a rejeição. O caso era na área da educação.
Duas dicas:
1) Regulação da concorrência
2) Não será sobre regulação de novas tecnologias.
Vai ser sobre justificativas econômicas e não
econômicas sobre regulação. Texto de S. Bryer.
3) Há consulta, desde que não seja em equipamento
eletrônico.
30/10/2017
Haverá segunda prova, mais enxuta e sem
consulta. Será dia 4/12. Uma das questões será
sobre a Anatel, provavelmente. Janeiro aula normal.
Amanhã o Senado deve analisar o projeto de
lei que trata do Uber. Professor não se agradou do
que saiu da Câmara, pois “taxizou” o Uber. Espera
que o Senado tenha mais abertura mental para a
inovação. É um tópico extremamente relevante para
administrativo da regulação.
Começando pelo capítulo 8 do Alexandre de
Aragão. O nome das reguladoras são novas, mas isso
surgiu antes da década de 1990, como é o caso do
Banco Central. Ele fala de entidades similares.
O reconhecimento de autonomia orgânica e
funcional das autarquias é novo. Há um acórdão
adin 1949-0, em que STF abandona uma súmula e
passa a admitir que não haja exoneração ad nutum
de administrador de reguladora.
Ao mesmo tempo em que se privatiza o
setor de comunicação (Telebrás), com a outra mão o
Estado regulador foi fortalecido. O Estado deixou de
ser o prestador e passou a ser o Estado regulador.
Ainda nesse texto, autarquias com regime
especial. As reguladoras têm um regime peculiar. A
característica é de alta independência. Autarquias
de regime especial dotadas de considerável
autonomia... e continuou seu conceito, que segundo
o professor tem problemas, porque ele tratou de
autarquias federais. Logo em seguida o professor
citou as 11 agências reguladoras federais.
A questão é que tem outras agências
reguladoras que não estão contempladas no
conceito do autor, como as estaduais e municipais.
Conceito do professor de agências
reguladoras: “são entidades autárquicas
qualificadamente independentes e autônomas que
cumprem o papel regulatório de consertar as falhas
de mercado e de governo tendo em vista a obtenção
do desenvolvimento sustentável”. O cerne é a
autonomia das autarquias.
Regulação de serviço de telecomunicações,
algumas observações:
1) regime tradicional do direito administrativo –
não tem nenhum problema conceitual. É regime de
direito público. Temos duas figuras aqui: a
concessão de serviços públicos por prazo
determinado. E segundo, tem obrigações típicas de
direito administrativo, como universalização, de
continuidade. Além disso, esta concessão tem uma
característica típica de direito administrativo: os
bens revertem para o titular quando cessa seu
prazo, que nesse caso é a União. Segundo o TCU, o
valor desses bens seria na ordem de 100 bilhões de
reais e as empresas acham que é de 10 bilhões,
enquanto o governo acha que é de 20 bilhões.
Reversibilidade dos bens. Por fim, aqui há controle
de preços (tarifas). Então a concessão tem essas
características clássicas de direito público. Tem de
haver licitação para a concessão. Parte da telefonia
fixa está nesse regime tradicional.
2) regime de direito privado – a figura chave é
autorização. Liberdade como regra. Proibições e
restrições são excepcionais. Liberdade de preços,
não há controle de tarifas. Não existe obrigação de
continuidade e universalização, embora existam
metas. Não há reversibilidade de bens. O prazo é
ilimitado, não há prazo determinado, ao contrário
do regime tradicional. Com a figura da autorização,
temos toda a telefonia celular brasileira.
Autorização é ato administrativo, só que a
lei diz que é ato administrativo vinculado, porque
presentes as condições para alguém se tornar
autorizatário a administração pública deve dar a
autorização. Essa é a única autorização vinculada,
porque na prática é uma licença disfarçada.
Nessa hora a coisa desandou e tentei copiar
os artigos que o professor ia citando.
a) competência
CF, art. 21 Compete à União:
XI - explorar, diretamente ou mediante autorização,
concessão ou permissão, os serviços de
telecomunicações, nos termos da lei, que disporá
sobre a organização dos serviços, a criação de um
órgão regulador e outros aspectos institucionais;
Art. 1° Compete à União, por intermédio do órgão
regulador e nos termos das políticas estabelecidas
pelos Poderes Executivo e Legislativo, organizar a
exploração dos serviços de telecomunicações.
Art. 2° O Poder Público tem o dever de:
IV - fortalecer o papel regulador do Estado;
b) princípio da continuidade
Art. 3° O usuário de serviços de telecomunicações
tem direito:
I - de acesso aos serviços de telecomunicações, com
padrões de qualidade e regularidade adequados à
sua natureza, em qualquer ponto do território
nacional;
C) Ainda sobre Princípios
Art. 5º Na disciplina das relações econômicas no
setor de telecomunicações observar-se-ão, em
especial, os princípios constitucionais da soberania
nacional, função social da propriedade, liberdade de
iniciativa, livre concorrência, defesa do consumidor,
redução das desigualdades regionais e sociais,
repressão ao abuso do poder econômico e
continuidade do serviço prestado no regime
público.
D) Falhas de mercado:
Art. 6° Os serviços de telecomunicações serão
organizados com base no princípio da livre, ampla e
justa competição entre todas as prestadoras,
devendo o Poder Público atuar para propiciá-la,
bem como para corrigir os efeitos da competição
imperfeita e reprimir as infrações da ordem
econômica.
Art. 7° As normas gerais de proteção à ordem
econômica são aplicáveis ao setor de
telecomunicações, quando não conflitarem com o
disposto nesta Lei.
§ 1º Os atos envolvendo prestadora de serviço de
telecomunicações, no regime público ou privado,
que visem a qualquer forma de concentração
econômica, inclusive mediante fusão ou
incorporação de empresas, constituição de
sociedade para exercer o controle de empresas ou
qualquer forma de agrupamento societário, ficam
submetidos aos controles, procedimentos e
condicionamentos previstos nas normas gerais de
proteção à ordem econômica.
§ 2° Os atos de que trata o parágrafo anterior serão
submetidos à apreciação do Conselho
Administrativo de Defesa Econômica - CADE, por
meio do órgão regulador.
§ 3º Praticará infração da ordem econômica a
prestadora de serviço de telecomunicações que, na
celebração de contratos de fornecimento de bens e
serviços, adotar práticas que possam limitar, falsear
ou, de qualquer forma, prejudicar a livre
concorrência ou a livre iniciativa.
E) CRIAÇÃO DA ANATEL POR LEI ESPECÍFICA
(pessoa jurídica de direito público)
Vide art. 37, XIX, da CF: XIX - somente por lei
específica poderá ser criada autarquia e autorizada
a instituição de empresa pública, de sociedade de
economia mista e de fundação, cabendo à lei
complementar, neste último caso, definir as áreas
de sua atuação;
Vinculação, não subordinação, ao Ministério:
Art. 8° Fica criada a Agência Nacional de
Telecomunicações, entidade integrante da
Administração Pública Federal indireta, submetida
a regime autárquico especial e vinculada ao
Ministério das Comunicações, com a função de
órgão regulador das telecomunicações, com sede no
Distrito Federal, podendo estabelecer unidades
regionais.
§ 1º A Agência terá como órgão máximo o Conselho
Diretor, devendo contar, também, com um Conselho
Consultivo, uma Procuradoria, uma Corregedoria,
uma Biblioteca e uma Ouvidoria, além das unidades
especializadas incumbidas de diferentes funções.
F) INDEPENDÊNCIA, AUSÊNCIA DE
SUBORDINAÇÃO HIERÁRQUICA, MANDATO FIXO,
ESTABILIDADE DE SEUS DIRIGENTES
(Para debate: CF, art. 87: Os Ministros de Estado
serão escolhidos dentre brasileiros maiores de vinte
e um anos e no exercício dos direitos políticos.
Parágrafo único. Compete ao Ministro de Estado,
além de outras atribuições estabelecidas nesta
Constituição e na lei: I - exercer a orientação,
coordenação e supervisão dos órgãos e entidades
da administração federal na área de sua
competência e referendar os atos e decretos
assinados pelo Presidente da República);
§ 2º A natureza de autarquia especial conferida à
Agência é caracterizada por independência
administrativa, ausência de subordinação
hierárquica, mandato fixo e estabilidade de seus
dirigentes e autonomia financeira.
G) AUTORIDADE ADMINISTRATIVA
INDEPENDENTE
(Comparação ineteressante: A Comissão de Valores
Mobiliários (CVM) foi criada em 07/12/1976 pela
Lei 6.385/76, com o objetivo de fiscalizar,
normatizar, disciplinar e desenvolver o mercado de
valores mobiliários no Brasil. A CVM é uma
entidade autárquica em regime especial, vinculada
ao Ministério da Fazenda, com personalidade
jurídica e patrimônio próprios, dotada de
autoridade administrativa independente, ausência
de subordinação hierárquica, mandato fixo e
estabilidade de seus dirigentes, e autonomia
financeira e orçamentária. Cabe recurso, porém, no
caso de sanções, ao Conselho de Recursos do
Sistema Financeiro Nacional (CRSFN) é um órgão
colegiado, de segundo grau, integrante da estrutura
do Ministério da Fazenda e tem por finalidade
julgar, em última instância administrativa, os
recursos contra as sanções aplicadas pelo BACEN e
CVM e, nos processos de lavagem de dinheiro, as
sanções aplicadas pelo COAF e demais autoridades
competentes).
Art. 9° A Agência atuará como autoridade
administrativa independente, assegurando-se-lhe,
nos termos desta Lei, as prerrogativas necessárias
ao exercício adequado de sua competência.
H) EXTINÇÃO DA ANATEL
Art. 17. A extinção da Agência somente ocorrerá por
lei específica.
I) COMPETÊNCIA DA AP. DIRETA:
Art. 18. Cabe ao Poder Executivo, observadas as
disposições desta Lei, por meio de decreto:
I - instituir ou eliminar a prestação de modalidade
de serviço no regime público, concomitantemente
ou não com sua prestação no regime privado;
II - aprovar o plano geral de outorgas de serviço
prestado no regime público;
III - aprovar o plano geral de metas para a
progressiva universalização de serviço prestado no
regime público;
IV - autorizar a participação de empresa brasileira
em organizações ou consórcios
intergovernamentais destinados ao provimento de
meios ou à prestação de serviços de
telecomunicações.
Parágrafo único. O Poder Executivo, levando em
conta os interesses do País no contexto de suas
relações com os demais países, poderá estabelecer
limites à participação estrangeira no capital de
prestadora de serviços de telecomunicações.
J) COMPETÊNCIA DA ANATEL
Art. 19. À Agência compete adotar as medidas
necessárias para o atendimento do interesse
público e para o desenvolvimento das
telecomunicações brasileiras, atuando com
independência, imparcialidade, legalidade,
impessoalidade e publicidade, e especialmente:
I - implementar, em sua esfera de atribuições, a
política nacional de telecomunicações;
II - representar o Brasil nos organismos
internacionais de telecomunicações, sob a
coordenação do Poder Executivo;
IV - expedir normas quanto à outorga, prestação e
fruição dos serviços de telecomunicações no regime
público;
V - editar atos de outorga e extinção de direito de
exploração do serviço no regime público;
IX - editar atos de outorga e extinção do direito de
uso de radiofreqüência e de órbita, fiscalizando e
aplicando sanções;
X - expedir normas sobre prestação de serviços de
telecomunicações no regime privado;
XI - expedir e extinguir autorização para prestação
de serviço no regime privado, fiscalizando e
aplicando sanções;
XII - expedir normas e padrões a serem cumpridos
pelas prestadoras de serviços de telecomunicações
quanto aos equipamentos que utilizarem;
XIII - expedir ou reconhecer a certificação de
produtos, observados os padrões e normas por ela
estabelecidos;
XIV - expedir normas e padrões que assegurem a
compatibilidade, a operação integrada e a
interconexão entre as redes, abrangendo inclusive
os equipamentos terminais;
XVI - deliberar na esfera administrativa quanto à
interpretação da legislação de telecomunicações e
sobre os casos omissos;
XXV - decidir em último grau sobre as matérias de
sua alçada, sempre admitido recurso ao Conselho
Diretor;
K) COMPOSIÇÃO:
Professor não comentou nem frisou nenhum
artigo.
L) INDELEGABILIDADE:
Parágrafo único. Fica vedada a realização por
terceiros da fiscalização de competência da Agência,
ressalvadas as atividades de apoio.
As atividades da Anatel são indelegáveis.
M) REQUISITOS E MANDATO:
Art. 23. Os conselheiros serão brasileiros, de
reputação ilibada, formação universitária e elevado
conceito no campo de sua especialidade, devendo
ser escolhidos pelo Presidente da República e por
ele nomeados, após aprovação pelo Senado Federal,
nos termos da alínea f do inciso III do art. 52 da
Constituição Federal.
Art. 24. O mandato dos membros do Conselho
Diretor será de cinco anos.
Parágrafo único. Em caso de vaga no curso do
mandato, este será completado por sucessor
investido na forma prevista no artigo anterior, que o
exercerá pelo prazo remanescente.
Art. 25. Os mandatos dos primeiros membros do
Conselho Diretor serão de três, quatro, cinco, seis e
sete anos, a serem estabelecidos no decreto de
nomeação.
Art. 27. O regulamento disciplinará a substituição
dos conselheiros em seus impedimentos, bem como
durante a vacância.
Art. 29. Caberá também aos conselheiros a direção
dos órgãos administrativos da Agência.
O) AINDA SOBRE PRINCÍPIOS:
Art. 38. A atividade da Agência será juridicamente
condicionada pelos princípios da legalidade,
celeridade, finalidade, razoabilidade,
proporcionalidade, impessoalidade, igualdade,
devido processo legal, publicidade e moralidade.
Art. 39. Ressalvados os documentos e os autos cuja
divulgação possa violar a segurança do País,
segredo protegido ou a intimidade de alguém, todos
os demais permanecerão abertos à consulta do
público, sem formalidades, na Biblioteca.
Parágrafo único. A Agência deverá garantir o
tratamento confidencial das informações técnicas,
operacionais, econômico-financeiras e contábeis
que solicitar às empresas prestadoras dos serviços
de telecomunicações, nos termos do regulamento.
Professor disse que é muito importante o
princípio da proporcionalidade.
P) PRINCÍPIO DA MOTIVAÇÃO
(Vide, também, art. 50 da Lei 9.784/99)
Art. 40. Os atos da Agência deverão ser sempre
acompanhados da exposição formal dos motivos
que os justifiquem.
Art. 41. Os atos normativos somente produzirão
efeito após publicação no Diário Oficial da União, e
aqueles de alcance particular, após a
correspondente notificação.
Q) PODER NORMATIVO E PARTICIPAÇÃO:
Art. 42. As minutas de atos normativos serão
submetidas à consulta pública, formalizada por
publicação no Diário Oficial da União, devendo as
críticas e sugestões merecer exame e permanecer à
disposição do público na Biblioteca.
R) DEVIDO PROCESSO
Art. 43. Na invalidação de atos e contratos, será
garantida previamente a manifestação dos
interessados.
S) DIREITO DE PETIÇÃO:
Art. 44. Qualquer pessoa terá o direito de peticionar
ou de recorrer contra ato da Agência no prazo
máximo de trinta dias, devendo a decisão da
Agência ser conhecida em até noventa dias.
Art. 45. O Ouvidor será nomeado pelo Presidente da
República para mandato de dois anos, admitida
uma recondução.
Parágrafo único. O Ouvidor terá acesso a todos os
assuntos e contará com o apoio administrativo de
que necessitar, competindo-lhe produzir,
semestralmente ou quando oportuno, apreciações
críticas sobre a atuação da Agência,
encaminhando-as ao Conselho Diretor, ao Conselho
Consultivo, ao Ministério das Comunicações, a
outros órgãos do Poder Executivo e ao Congresso
Nacional, fazendo publicá-las para conhecimento
geral.
Art. 46. A Corregedoria acompanhará
permanentemente o desempenho dos servidores da
Agência, avaliando sua eficiência e o cumprimento
dos deveres funcionais e realizando os processos
disciplinares.
T) RECEITAS:
Art. 47. O produto da arrecadação das taxas de
fiscalização de instalação e de funcionamento a que
se refere a Lei nº 5.070, de 7 de julho de 1966, será
destinado ao Fundo de Fiscalização das
Telecomunicações - FISTEL, por ela criado.
Art. 48. A concessão, permissão ou autorização para
a exploração de serviços de telecomunicações e de
uso de radiofreqüência, para qualquer serviço, será
sempre feita a título oneroso, ficando autorizada a
cobrança do respectivo preço nas condições
estabelecidas nesta Lei e na regulamentação,
constituindo o produto da arrecadação receita do
Fundo de Fiscalização das Telecomunicações -
FISTEL.
U) INTRODUÇÃO DO PREGÃO:
(Vide Lei 10.520/2002)
Art. 54. A contratação de obras e serviços de
engenharia civil está sujeita ao procedimento das
licitações previsto em lei geral para a Administração
Pública.
Parágrafo único. Para os casos não previstos no
caput, a Agência poderá utilizar procedimentos
próprios de contratação, nas modalidades de
consulta e pregão.
Art. 55. A consulta e o pregão serão disciplinados
pela Agência, observadas as disposições desta Lei e,
especialmente: (Vide Lei nº 9.986, de 2000) (...)
V) DEFINIÇÕES LEGAIS:
Art. 60. Serviço de telecomunicações é o conjunto
de atividades que possibilita a oferta de
telecomunicação.
§ 1° Telecomunicação é a transmissão, emissão ou
recepção, por fio, radioeletricidade, meios ópticos
ou qualquer outro processo eletromagnético, de
símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons
ou informações de qualquer natureza.
REGIME PÚBLICO - Art. 63. Quanto ao regime
jurídico de sua prestação, os serviços de
telecomunicações classificam-se em públicos e
privados.
Parágrafo único. Serviço de telecomunicações em
regime público é o prestado mediante concessão ou
permissão, com atribuição a sua prestadora de
obrigações de universalização e de continuidade.
X) REVERSIBILIDADE:
Art. 102. A extinção da concessão transmitirá
automaticamente à União a posse dos bens
reversíveis.
Parágrafo único. A reversão dos bens, antes de
expirado o prazo contratual, importará pagamento
de indenização pelas parcelas de investimentos a
eles vinculados, ainda não amortizados ou
depreciados, que tenham sido realizados com o
objetivo de garantir a continuidade e atualidade do
serviço concedido.
Z) REGIME PRIVADO
Art. 126. A exploração de serviço de
telecomunicações no regime privado será baseada
nos princípios constitucionais da atividade
econômica.
Art. 127. A disciplina da exploração dos serviços no
regime privado terá por objetivo viabilizar o
cumprimento das leis, em especial das relativas às
telecomunicações, à ordem econômica e aos
direitos dos consumidores, destinando-se a
garantir:
Art. 128. Ao impor condicionamentos
administrativos ao direito de exploração das
diversas modalidades de serviço no regime privado,
sejam eles limites, encargos ou sujeições, a Agência
observará a exigência de mínima intervenção na
vida privada, assegurando que:
Art. 129. O preço dos serviços será livre, ressalvado
o disposto no § 2° do art. 136 desta Lei,
reprimindo-se toda prática prejudicial à
competição, bem como o abuso do poder
econômico, nos termos da legislação própria.
Art. 130. A prestadora de serviço em regime
privado não terá direito adquirido à permanência
das condições vigentes quando da expedição da
autorização ou do início das atividades, devendo
observar os novos condicionamentos impostos por
lei e pela regulamentação.
Parágrafo único. As normas concederão prazos
suficientes para adaptação aos novos
condicionamentos .
AUTORIZAÇÃO SEM TERMO FINAL
Art. 138. A autorização de serviço de
telecomunicações não terá sua vigência sujeita a
termo final, extinguindo-se somente por cassação,
caducidade, decaimento, renúncia ou anulação.
 Das Sanções Administrativas
Art. 173. A infração desta Lei ou das demais normas
aplicáveis, bem como a inobservância dos deveres
decorrentes dos contratos de concessão ou dos atos
de permissão, autorização de serviço ou
autorização de uso de radiofreqüência, sujeitará os
infratores às seguintes sanções, aplicáveis pela
Agência, sem prejuízo das de natureza civil e penal:
I - advertência;
II - multa;
III - suspensão temporária;
IV - caducidade;
V - declaração de inidoneidade.
Das Sanções Penais
Art. 183. Desenvolver clandestinamente atividades
de telecomunicação:
Pena - detenção de dois a quatro anos, aumentada
da metade se houver dano a terceiro, e multa de R$
10.000,00 (dez mil reais).
Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem,
direta ou indiretamente, concorrer para o crime.
Voltando à LGT:
Art. 212. O serviço de TV a Cabo, inclusive quanto
aos atos, condições e procedimentos de outorga,
continuará regido pela Lei n° 8.977, de 6 de janeiro
de 1995, ficando transferidas à Agência as
competências atribuídas pela referida Lei ao Poder
Executivo.
Art. 213. Será livre a qualquer interessado a
divulgação, por qualquer meio, de listas de
assinantes do serviço telefônico fixo comutado
destinado ao uso do público em geral.
Linhas fixas autorizadas: 16 milhões e
poucos. Regime privado, liberdade de preços.
Telecom Américas e Telefônica. Linhas fixas
concedidas: 24 milhões. Maiores são Oi e Telefônica.
Professor criticou a divisão entre direito
público e privado administrativo, assim como disse
que há um PL para reformular o dispositivo. Disse
que é muito difícil criar modelos tão rígidos para
uma coisa que muda tão rápido como as
comunicações, de maneira desruptiva (whats). A
Anatel vai discutir em 2018 o tema da publicidade
abusiva em telefone. Mais do que nunca é
necessário regulação assimétrica nesse ramo da
comunicação. Não podemos sacrificar o consumidor
da comunicação.
Aula dia 06/11/2017 - Palestra do Maurício Peroni
Avisos:
1) Segunda prova de regulação será no dia 27/11.
2) Próxima aula veremos Anvisa. Receberemos
vídeo e material para a aula. Análise do acórdão do
STF sobre a pílula do câncer.
Maurício é engenheiro e trabalha na Anatel.
Começou afirmando que a área da regulação na
Anatel é multifacetada, que não tem apenas
engenheiros ou juristas.
No Brasil tivemos ciclos históricos. D. Pedro
II conheceu Graham Bell e instalou a primeira linha
telefônica no Brasil e a partir daí empresas inglesas
vieram instalar linhas telefônicas. Isso até que na
década de 1940, quando Getúlio estatizou o serviço
de telecomunicações. Aqui no RS tínhamos a CRT
como companhia estatal que fazia parte do sistema
Telebrás. Após a CF88 abriu-se a possibilidade de
privatização das empresas de telecomunicação.
Assim surgiu o órgão regulador para fiscalizar,
sancionar, analisar os recursos. A radiodifusão não é
serviço da Anatel, continuando no Ministério.
Em 1996 a telefonia fixa ainda era um bem
restrito à elite, sendo que havia lista de espera para
ter linha e aparelho telefônico. Chegou um ponto de
esgotamento, no qual o Estado não tinha condições
de bancar o sistema. Foi feita, então, a licitação do
sistema. A CRT foi vendida para o grupo Telefônica
pelo Antônio Brito. Na época das privatizações se
dividiu o Brasil em três regiões, não podendo ter
uma mesma empresa atuando em mais de uma
dessas regiões. A Telefônica teve que optar entre a
Telesp (São Paulo) e a CRT (RS), e acabou optando
pela primeira.
A concessionária tem que garantir a
continuidade da prestação. Se a concessionária não
quiser mais prestar o serviço, o Estado tem que
garantir a continuidade do serviço. Para isso, ele
deve possuir os aparelhos e a infraestrutura para
garantir a continuidade. Esses bens que são
necessários para a continuidade são chamados de
reversíveis. A Anatel tem problemas com o Tribunal
nesse tema, porque eles levam em conta o valor dos
bens à época de sua compra. Hoje o equipamento de
duas décadas atrás não vale mais para garantir a
continuidade da prestação do serviço de
telecomunicação.
Em 2000, recém estavam começando a se
fiscalizar as ações das concessionárias. Em 2003, a
Anatel colocou regras de padronização para as
concessionárias. Se elas conseguissem atingir as
metas colocadas pela Anatel, ganhavam mais
amplitude para prestar seus serviços.
Até 1996, tínhamos a CRT móvel e a fixa. O
serviço móvel celular foi vendido para a Vivo, que
comprou a banda A. E as bandas espelhos foram
compradas por outras empresas, como a Claro, Oi,
Tim etc.
Maurício citou diversas questões técnicas
sobre a regulação, especialmente da concessão do
3G e 4G. O que se tira da fala dele é que mesmo no
regime de concessão há uma série de regras
emitidas pelas agências reguladoras para que o
serviço chegue com qualidade ao usuário.
Aula dia 13/11
Tema atualíssimo (vide notícia mais abaixo)
1) Regulação: Drones
Fonte: Anac
A ANAC criou regras para as operações civis de
aeronaves não tripuladas, também conhecidas
como drones.  atrasadas, três delas por mais de duas
O Regulamento Brasileiro de Aviação Civil
Especial nº 94/2017 (RBAC-E nº 94/2017) da
ANAC é complementar às normas de operação
de drones estabelecidas pelo Departamento de
Controle do Espaço Aéreo (DECEA) e
pela Agência Nacional de Telecomunicações
(ANATEL). Pelo regulamento da
ANAC, aeromodelos são as aeronaves não
tripuladas remotamente pilotadas usadas para
recreação e lazer e as aeronaves remotamente
pilotadas (RPA) são as aeronaves não tripuladas
utilizadas para outros fins como experimentais,
comerciais ou institucionais. Os dois tipos
(aeromodelos e RPA) só podem ser operados em
áreas com no mínimo 30 metros horizontais de
distância das pessoas não anuentes ou não
envolvidas com a operação e cada piloto remoto
só poderá operar um equipamento por vez. Para
operar um aeromodelo, as normas da ANAC são
bem simples! Basta respeitar a distância-limite
de terceiros e observar as regras do DECEA e
da ANATEL. Aeromodelos com peso máximo de
decolagem (incluindo-se o peso do
equipamento, de sua bateria e de eventual
carga) de até 250 gramas não precisam ser
cadastrados junto à ANAC. Os aeromodelos
operados em linha de visada visual até 400 pés
acima do nível do solo devem ser cadastrados e,
nesses casos, o piloto remoto do aeromodelo
deverá possuir licença e habilitação. 
2) Sobre episódio recente: 
"O Aeroporto de Congonhas em São Paulo ficou
fechado por mais de duas horas no domingo (12
de novembro de 2017) à noite por causa de um
drone.
Com medo de um acidente, as aterrissagens
foram suspensas. Aí deu problema também na
decolagem porque muitas aeronaves que
deveriam levar os passageiros eram justamente
as que não podiam pousar. O Aeroporto de
Congonhas é o segundo mais movimentado do
Brasil e ficou fechado das 08:15 às 10:40 da noite
de domingo (12). O aeroporto foi fechado depois
que um piloto avisou a torre de controle que
havia um drone voando no caminho dos aviões
que se aproximavam para pouso. Um total de 34
voos foram desviados para outras cidades ou
cancelados. Tudo isso num dia de muito
movimento por causa do Grande Prêmio do
Brasil. Os reflexos da interrupção duraram até a
manhã desta segunda (13). Às oito horas, o painel
eletrônico mostrava quatro decolagens
horas. Juan Penas veio visitar a família e tinha
que voltar para Curitiba para apresentar trabalho
de faculdade. “Eu cheguei ontem, daí deu toda
aquela confusão do drone, tudo, aí marcaram
para 6h50 hoje o voo, eu tive que ficar mais um
dia, daí quando cheguei aqui estava cancelado”,
conta. A Infraero chamou a polícia para tirar o
drone do ar. A Polícia Militar usou o helicóptero
para rastrear o aparelho e, no chão, a Polícia
Federal tentou encontrar quem estava pilotando.
Durante à noite, ele não foi localizado. Não foi a
primeira vez que um drone sobrevoou a região
do Aeroporto de Congonhas. Um vídeo gravado
por um apaixonado por aviões mostra que há
poucas semanas, outro drone também assustou
dois aviões que estavam aterrissando. 
O pesquisador e instrutor de operação de drones
Willian Lima explica que a Agência Nacional de
Aviação Civil só exige habilitação dos
operadores para drones com mais de 25 quilos,
mas que 90% do aparelhos vendidos no Brasil
estão abaixo desse peso. Mesmo assim, eles
podem causar acidentes. “Se ele for engolido por
uma turbina, pode primeiro destruir as paletas
de admissão da turbina e ocasionar que o avião
precise retornar. Em colisão com qualquer outra
parte da aeronave, o drone pode trazer
problemas para manter controle de voo”, explica
Willian Lima, pesquisador e instrutor de
pilotagem de drone.  contrato, qualquer tipo de serviço às empresas sob
O juiz federal especialista em crimes
aeronáuticos Marcelo Honorato explica que
quem coloca um drone perto de aeroporto
comete o crime de atentado ao transporte aéreo
porque atrapalha o fluxo de navegação e coloca
a vida de pessoas em risco. “Ele poderá ser
responsabilizado no aspecto cível de ressarcir as
empresas aéreas por todos os prejuízos que ela
teve. São valores altos, que dificilmente, uma
pessoa física poderá suportar”. Em nota, a Anac
disse que aguarda a informação da polícia sobre
a identificação do autor das infrações para que
ele possa ser punido pela agência no âmbito
administrativo. O código penal prevê prisão de
dois a cinco anos para quem colocar aviões em
perigo ou dificultar a navegação e também
tipifica a exposição de pessoa a risco, com
detenção prevista de três meses a um ano. A
Polícia Federal vai abrir inquérito para investigar
o caso e tentar identificar o responsável. O time
do Flamengo, que enfrentou o Palmeiras pelo
Brasileirão em São Paulo, só conseguiu embarcar
de volta para o Rio no começo da tarde. (Fonte:
G1)
AGÊNCIAS REGULADORAS
FEDERAIS
1) Aneel (lei 9.427/96)
Trata de regular a energia elétrica. O
destaque:
I - implementar as políticas e diretrizes do governo
federal para a exploração da energia elétrica e o
aproveitamento dos potenciais hidráulicos,
expedindo os atos regulamentares necessários ao
cumprimento das normas estabelecidas pela Lei
no 9.074, de 7 de julho de 1995;
Implementam, isso é importante.
Foi revogado o art. 8º, que tratava a
demissão ad nutum. Passou a valer o artigo 9º.
Art. 9o O ex-dirigente da ANEEL continuará
vinculado à autarquia nos doze meses seguintes ao
exercício do cargo, durante os quais estará
impedido de prestar, direta ou indiretamente,
independentemente da forma ou natureza do
sua regulamentação ou fiscalização, inclusive
controladas, coligadas ou subsidiárias.
As taxas são importantes formas de receita,
porque exercem poder de polícia administrativa.
Art. 20. Sem prejuízo do disposto na alínea b do
inciso XII do art. 21 e no inciso XI do art. 23 da
Constituição Federal, a execução das atividades
complementares de regulação, controle e
fiscalização dos serviços e instalações de energia
elétrica poderá ser descentralizada pela União para
os Estados e para o Distrito Federal visando à
gestão associada de serviços públicos, mediante
convênio de cooperação.
Delegação à pessoa jurídica de direito
público, não há nenhum problema.
O tamanho dos erros em matéria de gestão
política no setor de energia elétrica (executivo).
Agora vão colocar em leilão quatro geradores pelo
valor de 50 mil reais, tendo uma dívida de mais de
20 bilhões de reais.
2) Anatel (Lei 9.472/97)
Telefonia fixa.
Art. 8º § 2º A natureza de autarquia especial
conferida à Agência é caracterizada por
independência administrativa, ausência de
subordinação hierárquica, mandato fixo e
estabilidade de seus dirigentes e autonomia
financeira.
Até um ano após deixar o cargo há a
quarentena.
A lei de TV a cabo foi escrutinada pelo STF e
apenas um artigo foi declarado inconstitucional: o
de reserva de mercado para agências. Numa Adin o
STF entendeu que a divisão em regimes
públicos/privado era inconstitucional.
3) ANP (Lei 9.478/97) – Dispõe sobre a política
energética nacional, as atividades relativas ao
monopólio do petróleo, institui o Conselho Nacional
de Política Energética e a Agência Nacional do
Petróleo e dá outras providências.
Art. 1º As políticas nacionais para o aproveitamento
racional das fontes de energia visarão aos seguintes
objetivos:
VIII - utilizar fontes alternativas de energia,
mediante o aproveitamento econômico dos
insumos disponíveis e das tecnologias aplicáveis;
Art. 7o Fica instituída a Agência Nacional do
Petróleo, Gás Natural e Biocombustíves - ANP,
entidade integrante da Administração Federal
Indireta, submetida ao regime autárquico especial,
como órgão regulador da indústria do petróleo, gás
natural, seus derivados e biocombustíveis,
vinculada ao Ministério de Minas e Energia.
Todas as agências reguladoras decidem em
colegiados.
Art. 8o A ANP terá como finalidade promover a
regulação, a contratação e a fiscalização das
atividades econômicas integrantes da indústria do
petróleo, do gás natural e dos biocombustíveis,
cabendo-lhe:
I - implementar, em sua esfera de atribuições, a
política nacional de petróleo, gás natural e
biocombustíveis, contida na política energética
nacional, nos termos do Capítulo I desta Lei, com
ênfase na garantia do suprimento de derivados de
petróleo, gás natural e seus derivados, e de
biocombustíveis, em todo o território nacional, e na
proteção dos interesses dos consumidores quanto a
preço, qualidade e oferta dos produtos;
Art. 18. As sessões deliberativas da Diretoria da
ANP que se destinem a resolver pendências entre
agentes econômicos e entre esses e consumidores e
usuários de bens e serviços da indústria de
petróleo, de gás natural ou de biocombustíveis
serão públicas, permitida a sua gravação por meios
eletrônicos e assegurado aos interessados o direito
de delas obter transcrições.
Concessão – a empresa faz uma oferta e depois o
que descobrir de Petróleo é dele, pagando royalties.
Para o Pré-Sal, o governo Lula inventou o modelo de
partilha, que é quando o sujeito faz o leilão,
oferecendo muito menos, porque deverá partilhar o
lucro. Professor não gosta do modelo porque as
empresas pagam muito menos no leilão de saída.
Tanto o Maia (presidente da Câmara)... me perdi.
4) Anvisa (Lei 9.782/99) – existe um sistema
nacional de vigilância sanitária, não é só a União.
Compete à União definir o sistema nacional de
vigilância sanitária.
Art. 3o Fica criada a Agência Nacional de Vigilância
Sanitária - ANVISA, autarquia sob regime especial,
vinculada ao Ministério da Saúde, com sede e foro
no Distrito Federal, prazo de duração
indeterminado e atuação em todo território
nacional.
Art. 8º Incumbe à Agência, respeitada a legislação
em vigor, regulamentar, controlar e fiscalizar os
produtos e serviços que envolvam risco à saúde
pública.
§ 1º Consideram-se bens e produtos submetidos ao
controle e fiscalização sanitária pela Agência:
I - medicamentos de uso humano, suas substâncias
ativas e demais insumos, processos e tecnologias;
Etapas para os medicamentos:
1) segurança – com cobaias não humanas.
2) segurança – teste com humanos. A pílula do
câncer não passou nessa etapa.
3) eficácia – funciona ou não?
II - alimentos, inclusive bebidas, águas envasadas,
seus insumos, suas embalagens, aditivos
alimentares, limites de contaminantes orgânicos,
resíduos de agrotóxicos e de medicamentos
veterinários;
III - cosméticos, produtos de higiene pessoal e
perfumes;
IV - saneantes destinados à higienização,
desinfecção ou desinfestação em ambientes
domiciliares, hospitalares e coletivos;
V - conjuntos, reagentes e insumos destinados a
diagnóstico;
VI - equipamentos e materiais médico-hospitalares,
odontológicos e hemoterápicos e de diagnóstico
laboratorial e por imagem;
VII - imunobiológicos e suas substâncias ativas,
sangue e hemoderivados;
VIII - órgãos, tecidos humanos e veterinários para
uso em transplantes ou reconstituições;
IX - radioisótopos para uso diagnóstico in vivo e
radiofármacos e produtos radioativos utilizados em
diagnóstico e terapia;
X - cigarros, cigarrilhas, charutos e qualquer
outro produto fumígero, derivado ou não do
tabaco;
Problema dos aditivos – STF está julgando
os gostos que se colocam nos cigarros. Não poderia
disfarçar o mal gosto com menta, chocolate e
canela.
XI - quaisquer produtos que envolvam a
possibilidade de risco à saúde, obtidos por
engenharia genética, por outro procedimento ou
ainda submetidos a fontes de radiação.
Art. 12. A exoneração imotivada de Diretor da
Agência somente poderá ser promovida nos quatro
meses iniciais do mandato, findos os quais será
assegurado seu pleno e integral exercício, salvo nos
casos de prática de ato de improbidade
administrativa, de condenação penal transitada em
julgado e de descumprimento injustificado do
contrato de gestão da autarquia.
Nos primeiros quatro meses o Diretor tem
que pisar em ovos.
Art. 13. Aos dirigentes da Agência é vedado o
exercício de qualquer outra atividade profissional,
empresarial, sindical ou de direção
político-partidária.
Isso vale para todas as onze agências
reguladoras.
Adi 5.501 – STF suspende eficácia da lei que
autoriza uso da fosfoetanolamina (pílula do câncer)
Por maioria de votos, o Plenário do Supremo Tribunal
Federal (STF) deferiu nesta quinta-feira (19) medida liminar na
Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5501 para suspender
a eficácia da Lei 13.269/2016 e, por consequência, o uso da
fosfoetanolamina sintética, conhecida como “pílula do câncer”. A
lei autoriza o uso da substância por pacientes diagnosticados
com neoplasia maligna.
A Associação Médica Brasileira (AMB), autora da ação,
sustenta que diante da ausência de testes da substância em
seres humanos e de desconhecimento acerca da eficácia do
medicamento e dos efeitos colaterais, sua liberação é
incompatível com direitos constitucionais fundamentais como o
direito à saúde (artigos 6° e 196), o direito à segurança e à vida
(artigo 5°, caput), e o princípio da dignidade da pessoa humana
(artigo 1°, inciso III).
Voto do relator
“Ao suspender a exigibilidade de registro sanitário da
fosfoetanolamina sintética, o ato atacado discrepa das balizas
constitucionais concernentes ao dever estatal de reduzir o risco
de doença e outros agravos à saúde dos cidadãos”, disse o
relator, ministro Marco Aurélio, em seu voto (leia a íntegra) pelo
deferimento da liminar para suspender a eficácia da lei até o
julgamento definitivo da ação.
O relator ressaltou que, ao dever do Estado de
fornecer medicamentos à população, contrapõe-se a
responsabilidade constitucional de zelar pela qualidade e
segurança dos produtos em circulação. O Congresso Nacional,
para o ministro, ao permitir a distribuição de remédio sem o
controle prévio de viabilidade sanitária pela Anvisa, não cumpriu
com o dever constitucional de tutela da saúde da população. “O
direito à saúde não será plenamente concretizado sem que o
Estado cumpra a obrigação de assegurar a qualidade das drogas
distribuídas aos indivíduos mediante rigoroso crivo científico,
apto a afastar desenganos, charlatanismos e efeitos prejudiciais
ao ser humano”.
Neste ponto, de acordo com o relator, há ofensa ao
postulado da separação de Poderes, uma vez que  não cabe ao
Congresso Nacional viabilizar a distribuição de qualquer
medicamento, mas sim, à Anvisa. O ministro salienta que a
aprovação do produto pela agencia é condição para
industrialização, comercialização e importação com fins
comerciais, segundo o artigo 12 da Lei 6.360/1976. “Ante a
ausência do registro, a inadequação é presumida”.
“É no mínimo temerária – e potencialmente danosa – a
liberação genérica do medicamento sem a realização dos
estudos clínicos correspondentes, em razão da ausência, até o
momento, de elementos técnicos assertivos da viabilidade da
substância para o bem-estar do organismo humano. Salta aos
olhos, portanto, a presença dos requisitos para o implemento da
medida acauteladora”, concluiu o relator.
Primeiro a acompanhar o relator, o ministro Luís
Roberto Barroso entendeu que a autorização de uso da
fosfoetanolamina sintética anteriormente à realização de testes
necessários para comprovar que o composto seja seguro e
eficaz coloca em risco a saúde, o bem-estar e a vida das
pessoas, “em clara afronta ao direito à saúde”. Segundo ele,
também há, na hipótese, violação à reserva de administração,
uma vez que, ao autorizar o uso da fosfoetanolamina sem
cumprimento das exigências legais de realização de testes
clínicos e de registro sanitário, “o Poder Legislativo substitui o
juízo essencialmente técnico da Anvisa, por um juízo político,
interferindo de forma indevida em procedimento de natureza
tipicamente administrativo”.
De acordo com o ministro Teori Zavascki, a atividade
em questão pertence ao Poder Executivo, por essa razão ele
considerou relevante a alegação de inconstitucionalidade. “É
certo que o legislador pode disciplinar a matéria. O Sistema
Único de Saúde (SUS) atua nos termos da lei, todavia, não
parece constitucionalmente legítimo que o legislador, além de
legislar, assuma para si uma atividade tipicamente executiva”,
disse o ministro, ao votar pela concessão da liminar.
No mesmo sentido, votou o ministro Luiz Fux. Ele
observou que a utilização do composto pode apresentar um
perigo inverso, uma vez que não há uma aferição exata das
consequências do uso dessa substância, com possível violação
ao direito à saúde e a uma vida digna. O ministro citou parecer
da Anvisa, segundo o qual, o uso da fosfoetanolamina pode
favorecer o abandono de tratamentos prescritos pela medicina
tradicional, os quais podem beneficiar ou curar a doença.
A ministra Cármen Lúcia também acompanhou o
relator. De acordo com ela, os médicos são unânimes no sentido
de que há riscos na utilização do composto e alegam que ainda
não se conhecem os seus efeitos colaterais. “Acho que a
interpretação conforme a Constituição liberaria de forma ampla
e geral [o uso da substância] e sem os cuidados previstos pela
Resolução nº 38, da Anvisa, que estabelece como um dever da
própria agência a verificação de quais pacientes podem se
submeter ao uso desse medicamento”, ressaltou a ministra, ao Art. 7o O Diretor-Presidente da ANS será designado
acrescentar que a concessão da liminar é “para que não se veja
na pílula do câncer mais uma pílula de engano para quem já
pelo Presidente da República, dentre os membros
está sofrendo com o desengano”. da Diretoria Colegiada, e investido na função por
O presidente do STF, ministro Ricardo Lewandowski, três anos, ou pelo prazo restante de seu mandato,
uniu-se à maioria pelo deferimento da liminar. Segundo ele, admitida uma única recondução por três anos.
permitir ao parlamento legislar na área da farmacologia abre um
precedente “extremamente perigoso”, que coloca em risco a
própria saúde da população. “Não me parece admissível que Qual é o processo que passa da indicação,
hoje o Estado – sobretudo no campo tão sensível que é o campo sabatina, à nomeação? No caso da ANS está no art.
da saúde, que diz respeito à vida e à dignidade da pessoa – 7º. Quem indica e nomeia é o presidente da
possa agir irracionalmente, levando em conta razões de ordem
metafísica ou fundado em suposições que não tenham base em
república. A aprovação deve ser prévia pelo Senado.
evidências científicas”, destacou. 
Art. 8o Após os primeiros quatro meses de
Divergência exercício, os dirigentes da ANS somente perderão o
mandato em virtude de:
Para o ministro Edson Fachin, o primeiro a divergir da
conclusão do relator, na dimensão estrita do estágio terminal, a
lei em questão é aplicável quando não houver outras opções I - condenação penal transitada em julgado;
eficazes. “Em tais casos, pode o Congresso Nacional, no
exercício da sua competência privativa para regular o II - condenação em processo administrativo, a ser
funcionamento do Sistema Único de Saúde, reconhecer o direito instaurado pelo Ministro de Estado da Saúde,
de pacientes terminais agirem, ainda que tendo que assumir
riscos desconhecidos, em prol de um mínimo de qualidade de
assegurados o contraditório e a ampla defesa;
vida”, afirmou.
Segundo Fachin, a Anvisa não detém competência III - acumulação ilegal de cargos, empregos ou
privativa para autorizar a comercialização de toda e qualquer funções públicas; e
substância. O ministro entende que o Congresso pode autorizar
a produção dispensando o registro em situações excepcionais. O IV - descumprimento injustificado de objetivos e
ministro votou pela concessão parcial do pedido, a fim de dar
interpretação conforme a Constituição Federal ao artigo 2º da metas acordados no contrato de gestão de que trata
Lei 13.269/2016 e reconhecer o uso da fosfoetanolamina o Capítulo III desta Lei.
sintética por pacientes terminais.
A ministra Rosa Weber acompanhou a divergência, § 1o Instaurado processo administrativo para
votando pela concessão parcial da medida liminar, para conceder
ao tema interpretação conforme a Constituição, a fim de que
apuração de irregularidades, poderá o Presidente
fosse liberada a utilização do composto nos casos de pacientes da República, por solicitação do Ministro de Estado
terminais. “Essa questão, em última análise, envolve alguns da Saúde, no interesse da Administração,
casos nos quais será retirada a última esperança de quem tem determinar o afastamento provisório do dirigente,
tão pouca esperança”, disse, ao acrescentar que, por vezes, uma
esperança de cura leva a resultados satisfatórios, pelo menos no até a conclusão.
que diz respeito à qualidade de vida.
O ministro Dias Toffoli também votou pela possibilidade § 2o O afastamento de que trata o § 1o não implica
de permitir o acesso ao medicamento para os pacientes prorrogação ou permanência no cargo além da data
terminais. Conforme o ministro, o mérito administrativo de
segurança e eficácia, que é da Anvisa, não pode ser invadido
inicialmente prevista para o término do mandato.
pelo Poder Judiciário. “Nós não temos competência para avaliar
se um medicamento é seguro ou eficaz”, avaliou o ministro.  Art. 9o Até doze meses após deixar o cargo, é
Em seguida, da mesma forma, votou o ministro Gilmar vedado a ex-dirigente da ANS:
Mendes. “Não vejo aqui, como plausível, o argumento da
violação da reserva de iniciativa e nem a prerrogativa do I - representar qualquer pessoa ou interesse
Executivo para legislar sobre a matéria, tanto é que essa
legislação toda que hoje disciplina o SUS pode ser alvo de perante a Agência, excetuando-se os interesses
alteração por parte do legislador ordinário, inclusive no que diz próprios relacionados a contrato particular de
respeito à iniciativa”, destacou. Ele considerou que o Supremo, assistência à saúde suplementar, na condição de
ao suspender a norma questionada, pode estar produzindo uma
situação que vai estimular a judicialização da questão.
contratante ou consumidor;

II - deter participação, exercer cargo ou função em

Aula dia 20/11/17 organização sujeita à regulação da ANS.

5) ANS (Lei 9.961/00) – professor está preocupado
com o inchaço do setor de saúde. O sistema, a médio
prazo, está saturado.
A ANS tem por finalidade regular a
assistência suplementar da saúde, ou seja, fora do
SUS. Professor destacou os seguintes artigos:
ANS trata de um tema delicado, de altos
custos, dado o envelhecimento da população. As
pessoas estão falando da reforma da previdência e
esquecendo a regulação da saúde suplementar.
6) ANA (Lei 9.984/00)
Art. 1o Esta Lei cria a Agência Nacional de Águas –
ANA, entidade federal de implementação da Política
Nacional de Recursos Hídricos, integrante do
Sistema Nacional de Gerenciamento de Recursos
Hídricos, estabelecendo regras para a sua atuação,
sua estrutura administrativa e suas fontes de
recursos.
A lei de recursos hídricos diz que a água é
um bem de domínio público. A titularidade das
águas é federal e estadual (Guaíba é do Estado). No
Brasil não existe águas particulares nem
municipais. O regime do saneamento é estadual ou
municipal, porque o constituinte quis que assim
fosse.
A ANA não trata da cobrança do valor das
águas, mas sim pelo uso de recurso hídrico federal.
A outorga é obrigatória no Brasil. Se a pessoa quiser
usar águas para empresa, irrigação, deve haver uma
outorga do poder público. Se for água estadual, o
órgão estadual é que dá outorga. Exceto para
parcelas consideradas insignificantes.
Art. 3o Fica criada a Agência Nacional de Águas -
ANA, autarquia sob regime especial, com autonomia
administrativa e financeira, vinculada ao Ministério
do Meio Ambiente, com a finalidade de
implementar, em sua esfera de atribuições, a
Política Nacional de Recursos Hídricos, integrando
o Sistema Nacional de Gerenciamento de Recursos
Hídricos.
Professor salientou vinculada, não
subordinada.
Art. 9o A ANA será dirigida por uma Diretoria
Colegiada, composta por cinco membros, nomeados
pelo Presidente da República, com mandatos não
coincidentes de quatro anos, admitida uma única
recondução consecutiva, e contará com uma
Procuradoria.
§ 1o O Diretor-Presidente da ANA será escolhido
pelo Presidente da República entre os membros da
Diretoria Colegiada, e investido na função por
quatro anos ou pelo prazo que restar de seu
mandato.
§ 2o Em caso de vaga no curso do mandato, este
será completado por sucessor investido na forma
prevista no caput, que o exercerá pelo prazo
remanescente.
Art. 10. A exoneração imotivada de dirigentes da
ANA só poderá ocorrer nos quatro meses iniciais
dos respectivos mandatos.
O art. 11 serve para todas as agências
reguladoras:
Art. 11. Aos dirigentes da ANA é vedado o exercício
de qualquer outra atividade profissional,
empresarial, sindical ou de direção
político-partidária.
§ 1o É vedado aos dirigentes da ANA, conforme
dispuser o seu regimento interno, ter interesse
direto ou indireto em empresa relacionada com o
Sistema Nacional de Gerenciamento de Recursos
Hídricos.
§ 2o A vedação de que trata o caput não se aplica
aos casos de atividades profissionais decorrentes de
vínculos contratuais mantidos com entidades
públicas ou privadas de ensino e pesquisa.
7 e 8) ANTT e ANTAq (Lei 10.233/01)
Art. 1o Constituem o objeto desta Lei:
I – criar o Conselho Nacional de Integração de
Políticas de Transporte;
II – dispor sobre a ordenação dos transportes
aquaviário e terrestre, nos termos do art. 178 da
Constituição Federal, reorganizando o
gerenciamento do Sistema Federal de Viação e
regulando a prestação de serviços de transporte;
III – criar a Agência Nacional de Transportes
Terrestres;
IV – criar a Agência Nacional de Transportes
Aquaviários;
V – criar o Departamento Nacional de
Infra-Estrutura de Transportes.
A ANTAq cuida de transportes aquaviários e
portos. O regime portuário é por contrato de
adesão. Professor destacou os seguintes tópicos:
a) há uma lei que saiu a pouco que tratou da
prorrogação e relicitação (Lei 13448).
b) dar uma olhadinha na estrutura organizacional
do 53 em diante.
c) na área de transporte rodoviário interestadual e
internacional de passageiros, temos mais de 1000
linhas. O MP pediu que se fizesse uma
regularização. Professor acha que tem que licitar,
outros pensam que tem que prorrogar. A solução
não foi nenhuma nem outra:
Art. 47-A. Em função das características de cada
mercado, a ANTT poderá estabelecer condições
específicas para a outorga de autorização para o
serviço regular de transporte rodoviário
interestadual e internacional de passageiros.
Art. 47-B. Não haverá limite para o número de
autorizações para o serviço regular de transporte
rodoviário interestadual e internacional de
passageiros, salvo no caso de inviabilidade
operacional.
Parágrafo único. Na hipótese do caput, a ANTT
poderá realizar processo seletivo público para
outorga da autorização, observados os princípios da
legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade e eficiência, na forma do regulamento.
Art. 47-C. A ANTT poderá intervir no mercado de
serviços regulares de transporte rodoviário
interestadual e internacional de passageiros, com o
objetivo de cessar abuso de direito ou infração
contra a ordem econômica, inclusive com o
estabelecimento de obrigações específicas para a
autorização, sem prejuízo do disposto no art. 31.
Professor acha inconstitucional, porque
deveria ser por concessão, passando por licitação.
Professor chamou de figura curiosa, pois mais
política que jurídica e ainda não foi declarada
inconstitucional.
Essa lei criou uma autarquia que não é
reguladora, o Denit. Nada a ver com regulação.
9) ANCINE (MP 2.219/01) – fomento e proteção à
indústria cinematográfica e videográfica nacional.
10) ANAC (Lei 11.182/05) – Agência Nacional de
Viação Civil. A única do governo PT. É fundamental
para tratar de segurança aérea, embora o controle
seja ainda da aeronáutica. Já disciplinou sobre o
drone. O grande desafio é o veículo aéreo
automático sem piloto.
(breve revisão) Regula-se com:
a) preço;
b) quantidade;
c) qualidade
d) informação
e) entrada/saída
f) banimento
11) ANM (MP 791/2017) – Cria a Agência Nacional
de Mineração e extingue o Departamento Nacional
de Produção Mineral. Não cairá na prova porque é
MP.
PONTOS QUE O PROFESSOR DESTACOU PARA A PROVA
1) caso da aneel – formula ou implementa as
políticas para energia elétrica? Implementa. Ponto
final. Não escrever nada a mais.
2) Anatel – umas das questões da prova será sobre
anatel, porque na 2ª parte do programa houve
maior destaque. Qual o regime da telefonia celular?
É autorização. Qual é o regime de concessão?
Telefonia fixa. Quais são as características?
Ou sobre a anatel poderá ser uma pergunta sobre
características da agência, mas como é muito,
professor acha que não vai colocar, talvez sobre
outra agência.
Ainda sobre a anatel, quarentena. Art. 30 da anatel.
Lembrar lei do conflito de interesses, mesmo depois
da quarentena sujeito não pode liberar.
3) Regulação e ferramentas.
a) preço;
b) quantidade;
c) qualidade
d) informação
e) entrada/saída
f) banimento
4) ANP ou ANS – queria que soubesse o processo
complexo de indicação, sabatina no senado e só
então nomeação.

5) Selecionou a Anvisa, sobre as características. Dar

olhada no art. 3º. Autarquia especial, sem
subordinação hierárquica, estabilidade dos
dirigentes e autonomia financeira.

6) Anvisa, ainda. Possibilidade de exoneração

imotivada. Art. 12. Tem janela nos quatro meses?

7) ANS – quarentena dos ex-dirigentes (art. 9º)

8) ANA – olhar a vedação do art. 11 – dirigente não

pode fazer nada que esteja lá.

9) ANTT e Antaq (sobre essa não vai fazer

pergunta). Sobre o 47 A, B e C. precisa mostrar a
figura da autorização.

10) Ancine – sobre a natureza colegiada que vale

para todas as agências.

11) Anaq – também regula a infraestrutura

aeroportuária.