DIREITO EMPRESARIAL

2016
Sumário

1. DIREITO COMERCIAL: 11

1.1. ORIGEM. EVOLUÇÃO HISTÓRICA. 11

I. A EVOLUÇÃO DO DIREITO COMERCIAL BRASILEIRO 13
1.2. AUTONOMIA. FONTES. CARACTERÍSTICAS. 16
1.3. AUTONOMIA 16
1.4. FONTES E OBJETO DO DIREITO EMPRESARIAL 17
1.5. CARACTERÍSTICAS 18
1.6. EMPRESÁRIO: CARACTERIZAÇÃO. 18
II. INSCRIÇÃO. 22
1.7. JUNTA COMERCIAL – REGISTRO 22
I. ATOS DE REGISTRO 24
III. CAPACIDADE. 29
1.8. TEORIA DA EMPRESA E SEUS PERFIS. 32

2. TEORIA GERAL DOS TÍTULOS DE CRÉDITOS. 34

I. NORMATIZAÇÃO 35
II. FUNÇÃO DOS TÍTULOS DE CRÉDITO 36
III. PRINCÍPIOS DO DIREITO CAMBIÁRIO 37
IV. NATUREZA DA OBRIGAÇÃO CAMBIAL 40
V. CLASSIFICAÇÃO DOS TÍTULOS DE CRÉDITO 42
VI. TÍTULOS CAMBIAIS E TÍTULOS CAMBIARIFORMES. 43
VII. A INFORMÁTICA E O FUTURO DO DIREITO CAMBIÁRIO 44
VIII. RIGOR CAMBIÁRIO 44
2.1. TÍTULOS DE CRÉDITOS: LETRA DE CÂMBIO, CHEQUE, NOTA PROMISSÓRIA, DUPLICATA. 45
2.1.1 LETRA DE CÂMBIO 45
2.1.1.1 LEGISLAÇÃO APLICÁVEL – DECRETO N. 57.663/66 – LEI UNIFORME DE GENEBRA 45
2.1.2 CONCEITO 45
2.1.3 ELEMENTOS PESSOAIS 46
2.1.4 REQUISITOS DA LETRA DE CÂMBIO 46
2.1.5 SAQUE 48
2.1.6 ACEITE 48
2.1.7 FORMAS DE VENCIMENTO DA LETRA DE CÂMBIO (ART. 33) 50
2.1.8 ENDOSSO 51
2.1.9 AVAL 55
2.1.10 PAGAMENTO 59
2.1.11 PROTESTO CAMBIAL 61
2.2 NOTA PROMISSÓRIA 70
2.2.1 LEGISLAÇÃO APLICÁVEL – DECRETO N. 57.663/66 – LEI UNIFORME DE GENEBRA 70
2.2.2 CONCEITO 70
2.2.3 ELEMENTOS PESSOAIS 71
2.2.4 REQUISITOS 71
2.2.5 APLICAÇÃO DAS REGRAS DA LETRA DE CÂMBIO 72
2.2.6 VENCIMENTO E PAGAMENTO 72
2.2.7 NP PRO SOLUTO X NP PRO SOLVENDO 74
2.2.8 COMPARATIVO: NOTA PROMISSÓRIA (NP) X LETRA DE CÂMBIO(LC) 74
2.3 DUPLICATA 75
2.3.1 LEGISLAÇÃO APLICÁVEL 76
2.3.2 CARACTERÍSTICAS 76
2.3.3 ELEMENTOS PESSOAIS 77
2.3.4 A DUPLICATA E O PRINCÍPIO DA CARTULARIDADE 77
2.3.5 ACEITE OU RECUSA DO ACEITE 78
2.3.6 ENDOSSO 79
2.3.7 AVAL 80
2.3.8 VENCIMENTO 80
2.3.9 PROTESTO DA DUPLICATA 81
2.3.10 EXECUÇÃO DA DUPLICATA (ART.15) 82
2.3.11 PRESCRIÇÃO 82
2.3.12 DUPLICATA VIRTUAL 82
2.4 CHEQUE 83
2.4.1 LEGISLAÇÃO APLICÁVEL 83
2.4.2 ELEMENTOS PESSOAIS 84
2.4.3 REQUISITOS 84
2.4.4 TIPOS DE CHEQUE 84
2.4.5 PRAZO PARA APRESENTAÇÃO DO CHEQUE – ART. 33 DA LEI DO CHEQUE 85
2.4.6 SUSTAÇÃO DO CHEQUE 86
2.4.7 ACEITE 87
2.4.8 ENDOSSO 87
2.4.9 AVAL 87
2.4.10 PAGAMENTO 88
2.4.11 PRESCRIÇÃO 88
2.4.12 AÇÕES CABÍVEIS 89
2.4.13 ASPECTOS CRIMINAIS 92
2.2. ACEITE, AVAL, ENDOSSO, PROTESTO, PRESCRIÇÃO. (ITEM TRABALHADO EM CADA ESPÉCIE DE TÍTULO DE
CRÉDITO) 94
2.3. AÇÕES CAMBIAIS. 94

3. ESPÉCIES DE EMPRESA. 95

3.1. A RESPONSABILIDADE DOS SÓCIOS. 99

IV. NOÇÕES PRELIMINARES 99
V. RESPONSABILIDADE DO SÓCIO POR OBRIGAÇÕES SOCIAIS QUANDO NÃO HÁ PESSOA JURÍDICA 100
VI. RESPONSABILIDADE DO SÓCIO PERANTE TERCEIROS POR ATO IMPUTADO À PESSOA JURÍDICA 100
3.2. A DISTRIBUIÇÃO DE LUCROS. 104
3.3. O SÓCIO OCULTO. 107
3.4. SEGREDO COMERCIAL. 108
VII. O SEGREDO DE EMPRESA 108
VIII. A QUEBRA DO SIGILO COMERCIAL 110
IX. OUTROS CASOS DE SIGILO EMPRESARIAL PREVISTOS NA LEGISLAÇÃO 111

4. TEORIA GERAL DO DIREITO SOCIETÁRIO: CONCEITO DE SOCIEDADE. 112

4.1. PERSONALIZAÇÃO DA SOCIEDADE. 115

I. TEORIA DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA NO CC/02 115
II. ABUSO DA PERSONALIDADE JURÍDICA E A TEORIA MAIOR DA DESCONSIDERAÇÃO 116
III. TEORIA MAIOR E TEORIA MENOR 116
IV. QUESTÕES INTERESSANTES: 117
4.2. CLASSIFICAÇÃO DAS SOCIEDADES. 119
4.3. SOCIEDADES NÃO PERSONIFICADAS. 121
4.4. SOCIEDADES PERSONIFICADAS: SOCIEDADE SIMPLES, SOCIEDADE EM NOME COLETIVO, SOCIEDADE EM
COMANDITA SIMPLES, SOCIEDADE EM COMANDITA POR AÇÕES, SOCIEDADE COOPERADA, SOCIEDADES COLIGADAS. 123
4.5. LIQUIDAÇÃO. TRANSFORMAÇÃO. INCORPORAÇÃO. FUSÃO. CISÃO. 138
LIQUIDAÇÃO 141
4.6. SOCIEDADES DEPENDENTES DE AUTORIZAÇÃO. 144
4.7. SOCIEDADE LIMITADA. 144
V. CONSTITUIÇÃO 145
VI. REQUISITOS ESPECIAIS (ESPECÍFICOS): 145
VII. CARACTERÍSTICAS 146
VIII. CAPITAL SOCIAL (ARTIGO 1055) 147
IX. CESSÃO DE QUOTAS (ARTIGO 1057) 148
X. ADMINISTRAÇÃO (ARTIGO 1060 E SEGUINTES) 149
XI. DIREITOS E DEVERES DOS SÓCIOS 150
XII. DELIBERAÇÕES DOS SÓCIOS 151
XIII. MODIFICAÇÃO DE CAPITAL SOCIAL: 151
XIV. CONSELHO FISCAL 153
XV. DISSOLUÇÃO DA SOCIEDADE 153
4.8. SOCIEDADE ANÔNIMA. 158
XVI. NOME EMPRESARIAL 159
XVII. RESPONSABILIDADE DOS SÓCIOS 159
XVIII. TIPOS DE SOCIEDADES ANÔNIMAS: 160
XIX. CONSTITUIÇÃO DE UMA SOCIEDADE ANÔNIMA 160
XX. CAPITAL SOCIAL 162
XXI. VALORES MOBILIÁRIOS (TÍTULOS EMITIDOS) PELAS SOCIEDADES ANÔNIMAS: 162
XXII. ÓRGÃOS DA COMPANHIA 165
XXIII. DIREITOS E DEVERES DOS ACIONISTAS 167
XXIV. DIREITO DE RETIRADA (DIREITO DE RECESSO) 168
XXV. ADMINISTRADORES DA SOCIEDADE ANÔNIMA 168
XXVI. ACIONISTA CONTROLADOR 169
XXVII. ACORDO DE ACIONISTAS 170
XXVIII. DISSOLUÇÃO, LIQUIDAÇÃO E EXTINÇÃO DAS SOCIEDADES INSTITUCIONAIS: 170
4.9. EMPRESA INDIVIDUAL DE RESPONSABILIDADE LIMITADA – EIRELI (LEI Nº 12.441/2011) 171

5. ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL. 173

5.1. INSTITUTOS COMPLEMENTARES DO DIREITO EMPRESARIAL: 173

5.2. REGISTRO. (VIDE TÓPICO 1.7) 173
5.3. NOME. 173
XXIX. PROTEÇÃO AO NOME EMPRESARIAL. 175
5.4. PREPOSTOS 177
XXX. GERENTE 179
XXXI. CONTABILISTA 179
5.5. ESCRITURAÇÃO. 180
6. PROPRIEDADE INDUSTRIAL. (VIDE TÓPICO 12) 182

7. CONTRATOS EMPRESARIAIS: 182

7.1. COMPRA E VENDA MERCANTIL. 187

7.1.1 CLASSIFICAÇÃO DO CONTRATO DE COMPRA E VENDA 188
7.1.2 ELEMENTOS ESSENCIAIS DA COMPRA E VENDA 189
7.1.3 EFEITOS DA COMPRA E VENDA 190
7.1.4 SITUAÇÕES ESPECÍFICAS DE COMPRA E VENDA 195
7.1.5 CLÁUSULAS ACESSÓRIAS/ESPECIAIS NO CONTRATO DE COMPRA E VENDA 195
7.2. COMISSÃO. 198
7.3. REPRESENTAÇÃO COMERCIAL. 200
7.4. CONCESSÃO COMERCIAL. 204
7.5. FRANQUIA (FRANCHISING). 206
7.6. DISTRIBUIÇÃO. 208
7.7. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA. 210
7.7.1 CARACTERÍSTICAS DA PROPRIEDADE FIDUCIÁRIA 211
7.7.2 OBJETO DA ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA 212
7.7.3 CESSÃO 213
7.7.4 ASPECTOS PROCESSUAIS (BUSCA E APREENSÃO E REINTEGRAÇÃO DE POSSE) 213
7.8. FATURIZAÇÃO (FACTORING). 218
7.8.1 MODALIDADES 219
7.8.2 JUROS 220
7.8.3 CLÁUSULAS TÍPICAS 220
7.9. ARRENDAMENTO MERCANTIL (LEASING). 221
7.9.1 OPÇÕES DO ARRENDATÁRIO 222
7.9.2 MORA DO ARRENDATÁRIO 223
7.9.3 MODALIDADES DE LEASING 224
7.10. CARTÃO DE CRÉDITO. 226

8. CONTRATOS BANCÁRIOS: 233

8.1. GENERALIDADES 233

8.2. CONTRATOS BANCÁRIOS 233
8.3. DEPÓSITO BANCÁRIO. 240
8.4. CONTA-CORRENTE. 241
8.5. APLICAÇÃO FINANCEIRA. 241
8.6. MÚTUO BANCÁRIO. 242
8.7. DESCONTO. 246
8.8. ABERTURA DE CRÉDITO. 247
8.9. CRÉDITO DOCUMENTÁRIO. 249

9. SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL: 250

9.1 ORIGEM 250

9.1.1 CONCEITO DE INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS 251
9.2 ESTRUTURA DO SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL 252
9.2.1 SUBSISTEMA DA INTERMEDIAÇÃO FINANCEIRA OU OPERATIVO 252
9.2.2 SUBSISTEMA NORMATIVO 255
9.2.3 CARACTERÍSTICAS DOS ÓRGÃOS NORMATIVOS DO SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL 259
9.3 O ARTIGO 192 DA CONSTITUIÇÃO 259
9.3.1 O ART. 192 DA CONSTITUIÇÃO ANTES DA EMENDA CONSTITUCIONAL N.º 40/03 259
9.3.2 OS PRINCÍPIOS ESPECÍFICOS DO SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL 260
9.3.3 LEI COMPLEMENTAR 262
9.3.4 O ART. 192 APÓS A EMENDA CONSTITUCIONAL N.º 40/03 263
9.4 LIQUIDAÇÃO EXTRAJUDICIAL DE INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS. 264
9.4.1 INTERVENÇÃO 265
9.4.2 REGIME ESPECIAL DE INTERVENÇÃO TEMPORÁRIA – RAET 268
9.4.3 LIQUIDAÇÃO EXTRAJUDICIAL 269

10 SISTEMA FINANCEIRO DA HABITAÇÃO. 274

10.1 ORIGEM DOS RECURSOS 274

10.2 O FCVS 275
10.3 CONTROVÉRSIAS JURISPRUDENCIAIS MAIS IMPORTANTES SOBRE O TEMA 275
10.4 EXECUÇÃO HIPOTECÁRIA (OPÇÃO DO CREDOR – SÓ QUANDO O PROBLEMA FOR FALTA DE
PAGAMENTO) 287
10.5 EXECUÇÃO EXTRAJUDICIAL 289
10.6 LEGITIMIDADE PASSIVA DA CEF EM MÚTUOS CONCEDIDOS FORA DO SFH 290
10.7 ENTENDIMENTOS SUMULADOS STJ 291

11 RECUPERAÇÃO JUDICIAL, RECUPERAÇÃO EXTRAJUDICIAL E A FALÊNCIA DO EMPRESÁRIO E DA

SOCIEDADE EMPRESÁRIA. 292

11.1 DIREITO FALIMENTAR 292

11.1.1 PRESSUPOSTOS DA FALÊNCIA 292
11.1.2 O USO DA AÇÃO DE FALÊNCIA COMO MEIO DE COBRANÇA DO DEVEDOR 293
11.1.3 OS SISTEMAS DE DETERMINAÇÃO DA INSOLVÊNCIA ADOTADOS PELA LEI 11.101/05 294
11.1.4 PROCEDIMENTO PRÉ-FALIMENTAR 295
11.2 O PROCESSO FALIMENTAR 298
11.2.7 EFEITOS DA FALÊNCIA 301
11.3 PROCEDIMENTO DE VERIFICAÇÃO E HABILITAÇÃO DOS CRÉDITOS 308
11.3.1 OS PEDIDOS DE RESTITUIÇÃO 309
11.3.2 A REALIZAÇÃO DO ATIVO DO DEVEDOR 310
11.3.3 ESQUEMAS 314
11.3.4 PAGAMENTO DOS CREDORES 319
11.3.4.3 ENCERRAMENTO DO PROCESSO FALIMENTAR 324
11.4 DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL 325
11.4.1 DOS REQUISITOS PARA O PROCESSAMENTO DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL 326
11.4.2 DO DEFERIMENTO DO PEDIDO DE PROCESSAMENTO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL 326
11.4.3 APRESENTAÇÃO DO PLANO DE RECUPERAÇÃO 328
11.4.4 MEIOS DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL: ROL EXEMPLIFICATIVO DO ART. 50. 328
11.4.5 CREDORES SUBMETIDOS AO PROCESSO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL DO DEVEDOR 328
11.4.6 VERIFICAÇÃO E HABILITAÇÃO DOS CRÉDITOS 329
11.4.7 A ANÁLISE DO PLANO DE RECUPERAÇÃO PELOS CREDORES E PELO JUIZ 332
11.4.8 DA CONCESSÃO DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL COM O CONSENTIMENTO DOS CREDORES 333
11.4.9 A DECISÃO QUE CONCEDE A RECUPERAÇÃO JUDICIAL E SEUS EFEITOS 333
11.4.9 OS ÓRGÃOS DO PROCESSO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL 335
11.4.10 O ENCERRAMENTO DO PROCESSO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL 339
11.4.11 DA CONVOLAÇÃO DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL EM FALÊNCIA 339
11.4.12 DO PLANO ESPECIAL DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL DAS MICROEMPRESAS E EMPRESAS DE
PEQUENO PORTE 341
11.5 DA RECUPERAÇÃO EXTRAJUDICIAL 342
11.5.1 REQUISITOS LEGAIS DA RECUPERAÇÃO EXTRAJUDICIAL: 342
11.5.2 O PLANO DE RECUPERAÇÃO EXTRAJUDICIAL 343
11.5.3 CREDORES SUBMETIDOS AO PLANO DE RECUPERAÇÃO EXTRAJUDICIAL 343
11.5.4 O PEDIDO DE HOMOLOGAÇÃO DO ART. 162 344
11.5.5 O PEDIDO DE HOMOLOGAÇÃO DO ART. 163 344
11.5.6 PROCEDIMENTO DO PEDIDO DE HOMOLOGAÇÃO 344
11.5.7 EFEITOS DA HOMOLOGAÇÃO DO PLANO DE RECUPERAÇÃO EXTRAJUDICIAL 346
12 PROPRIEDADE INDUSTRIAL. 349

12.1 PROPRIEDADE INTELECTUAL (INDUSTRIAL E AUTORAL) 349

12.1.1 FINALIDADE DA LEI DE PROPRIEDADE INDUSTRIAL 351
12.1.2 PROTEÇÃO 352
12.2 PATENTE 353
12.2.1 INVENÇÃO 353
12.2.2 MODELO DE UTILIDADE 354
12.2.3 REQUISITOS (ART. 8º) 355
12.2.4 TITULARIDADE 356
12.2.5 LICENÇA COMPULSÓRIA 357
12.2.6 PRAZOS 357
12.3 REGISTRO 358
12.3.1 DESENHO INDUSTRIAL 358
12.3.2 MARCA 361
12.4 EXTINÇÃO DO DIREITO INDUSTRIAL 375
12.5 PROCESSO ADMINISTRATIVO NO INPI 377
12.5.1 PROCESSO ADMINISTRATIVO DE PATENTE E REGISTRO 377
12.5.2 PROCESSO ADMINISTRATIVO DE NULIDADE 383
12.6 PROCESSO JUDICIAL DE NULIDADE 385

13 A RELAÇÃO DE CONSUMO NO DIREITO DO ESPAÇO VIRTUAL. COMÉRCIO ELETRÔNICO. 393

13.1 INTRODUÇÃO 393

13.2 O ESTABELECIMENTO VIRTUAL 393
13.3 NOME DE DOMÍNIO E ENDEREÇO ELETRÔNICO 394
13.3.1 NATUREZA DO ATO DE ASSENTAMENTO NO NIC.BR. 395
13.4 O CONTRATO ELETRÔNICO 395
13.4.1 MOMENTO DA MANIFESTAÇÃO DE VONTADE 396
13.4.2 MEIO DE PROVA 397
13.5 COMÉRCIO ELETRÔNICO E AS RELAÇÕES DE CONSUMO 398
13.6 REQUISITOS JURÍDICOS DO WEBSITE 398
13.7 PUBLICIDADE NOS ESTABELECIMENTOS VIRTUAIS 401
13.8 DIREITO DE ARREPENDIMENTO 401
13.9 AS COMPRAS COLETIVAS POR MEIO DO E-COMMERCE 403
13.10 O COMÉRCIO ELETRÔNICO E AS RELAÇÕES INTEREMPRESARIAIS 403
 1. Direito comercial:

1.1. Origem. Evolução histórica.

O surgimento do direito comercial relaciona-se à ascensão da classe

burguesa, originando-se da necessidade dos comerciantes da Idade Média possuírem um
conjunto de normas para disciplinar a atividade profissional por eles desenvolvida.
Reunidos em corporações de ofício, os comerciantes criaram o direito comercial com base
nos usos e costumes comerciais difundidos pelos povos que se dedicaram à atividade
comercial, dentre os quais destacam-se os gregos e os fenícios.

O direito comercial aparece na Idade Média com um caráter

eminentemente subjetivista, já que destinado a disciplinar as atividades profissionais dos
comerciantes, caracterizando-se, no início, como um direito corporativista e fechado,
restrito àqueles matriculados nas corporações de mercadores.
 O direito comercial nasce, assim, como um direito especial, autônomo
em relação ao direito civil, o que lhe permitiu alcançar autonomia jurídica, possuindo
uma extensão própria, além de princípios e métodos característicos.

O prestígio e a importância das corporações começaram a enfraquecer com

o mercantilismo, que fortaleceu o Estado e afastou das corporações de mercadores a
elaboração das normas comerciais e sua respectiva aplicação pelos cônsules, que eram os
juízes eleitos pelos comerciantes nas corporações para decidir os conflitos de natureza
comercial. As primeiras codificações das normas comerciais surgiram na França, com as
Ordenações Francesas. A primeira Ordenação, de 1673, tratava do comércio terrestre e
ficou conhecida como Código Savary. Em 1681 surgiu a Ordenação da Marinha, que
disciplinava o comércio marítimo.

As Ordenações Francesas tiveram vigência por um longo tempo e o

Código Savary foi a base para a elaboração do Código de Comércio Napoleônico de 1807.

Com o Código Comercial francês de 1807 o direito comercial passou a

ser baseado na prática de atos de comércio enumerados na lei segundo critérios
históricos, deixando de ser aplicado somente aos comerciantes matriculados nas
corporações. Assim, para se qualificar como comerciante e submeter-se ao direito
comercial, bastaria a prática habitual de atos de comércio. Essa objetivação do direito
comercial atendia aos princípios difundidos pela Revolução Francesa em 1789.

Na enumeração realizada nos artigos 632 e 633 do Código francês, o

legislador considerou de natureza comercial os atos que eram tradicionalmente realizados
pelos comerciantes na sua atividade, não sendo possível identificar nessa enumeração
legal qualquer critério científico para definir quando um ato é ou não de comércio.

Atividades econômicas que tradicionalmente não eram desenvolvidas

pelos comerciantes, como a atividade imobiliária, a prestação de serviços em geral e a
atividade agrícola, foram afastadas do regime comercial. A ausência de um critério
científico na separação das atividades econômicas em civis e comerciais e a exclusão de
importantes atividades do regime comercial em razão do seu gênero constituíram os
principais fatores para o desprestígio da teoria francesa, contribuindo para a sua
superação.
 Em consonância com o desenvolvimento das atividades econômicas e de
acordo com a tendência de crescimento do direito comercial, surgiu na Itália uma teoria
que substituiu a teoria francesa, superou os seus defeitos e ampliou o campo de
abrangência do direito comercial, alcançando atividades econômicas até então
consideradas civis em razão do seu gênero. Essa teoria, denominada de teoria jurídica da
empresa, foi inserida no Código Civil italiano de 1942, que ficou conhecido por ter
realizado a unificação legislativa do direito privado na Itália.

A teoria da empresa afasta o direito comercial da prática de atos de

comércio para incluir no seu núcleo a empresa, ou seja, a atividade econômica
organizada para a produção ou circulação de bens ou de serviços. Com a teoria da
empresa, não importa o gênero da atividade econômica desenvolvida, desde que seja
desenvolvida de forma organizada, em que o empresário reúna capital, trabalho,
matéria-prima e tecnologia para a produção e circulação de riquezas. (teoria subjetiva
moderna)

A teoria da empresa, ao contrário da teoria francesa, não divide as

atividades econômicas em dois grandes regimes (civil e comercial), prevê um regime
amplo para as atividades econômicas, excluindo desse regime apenas as atividades de
menor importância, que são, a princípio, as atividades intelectuais, de natureza literária,
artística ou científica. Segundo a teoria da empresa, a atividade agrícola também pode
estar afastada do direito comercial, já que cabe ao seu titular a opção pelo regime
comercial, que ocorre mediante o registro da atividade econômica no Registro Público de
Empresas, realizado no Brasil pelas Juntas Comerciais.

Considerando o núcleo que delimita a matéria comercial ao longo de sua

evolução histórica, pode-se dividir o desenvolvimento do direito comercial em três
períodos. O primeiro período, do Séc. XII ao Séc. XVIII, denominado de período
subjetivo corporativista ou período subjetivo do comerciante, tem como núcleo do
direito comercial a figura do COMERCIANTE MATRICULADO NA CORPORAÇÃO.
O segundo período, compreendido entre o Séc. XVIII e o Séc. XX, inicia-se com o
Código de Comércio Napoleônico de 1807 e tem como núcleo os atos de comércio. O
terceiro e atual período de evolução histórica do direito comercial inicia-se com o
Código Civil italiano de 1942 e tem como núcleo a empresa, compreendendo o Séc. XX
até nossos dias.

i. A evolução do direito comercial brasileiro

O direito comercial brasileiro tem origem em 1808 com a chegada da

família real portuguesa ao Brasil e a abertura dos portos às nações amigas. Da sua origem
até o surgimento do Código Comercial brasileiro, disciplinavam as atividades comerciais
no país as leis portuguesas e os Códigos Comerciais da Espanha e da França, já que entre
as leis portuguesas existia uma lei (Lei da Boa Razão) prevendo que no caso de lacuna da
lei portuguesa deveriam ser aplicadas para dirimir os conflitos de natureza comercial as
leis das nações cristãs, iluminadas e polidas. Por essa razão, nessa primeira fase do direito
comercial brasileiro a disciplina legal das atividades comerciais mostrava-se bastante
confusa.

Em 1834, uma comissão de comerciantes apresentou ao Congresso

Nacional um projeto de Código Comercial, que após uma tramitação de mais de 15 anos
originou o primeiro código brasileiro, o Código Comercial (Lei n° 556, de 25 de junho de
1850), que foi baseado nos Códigos de Comércio de Portugal, da França e da Espanha. O
Código Comercial brasileiro adota a teoria francesa dos atos de comércio, podendo-se,
entretanto, identificar traços do período subjetivo na lei de 1850, em razão do art. 4° prever
que somente os comerciantes matriculados em alguns dos Tribunais de Comércio do
Império poderão gozar dos privilégios previstos no Código Comercial.

Cumpre ressaltar que embora o Código Comercial brasileiro seja

baseado na teoria dos atos de comércio, em nenhum dos seus artigos ele apresenta a
enumeração dos atos de comércio, como faz o Código Comercial francês de 1807 nos
artigos 632 e 633. Essa ausência da enumeração dos atos de comércio no Código
Comercial foi proposital, justificando-se pelos problemas que a enumeração causava na
Europa, onde eram conhecidas grandes divergências doutrinárias e jurisprudenciais
referentes à caracterização da natureza comercial ou civil de determinadas atividades
econômicas em razão da enumeração legal dos atos de comércio.
 Entretanto, não foi possível ao legislador brasileiro escusar-se de
apresentar uma enumeração legal dos atos de comércio no país, que foi realizada no
Regulamento n° 737 de 1850 (art. 19 e 20), que tratava do processo comercial, com base
no Código de Comércio francês.

Até 1875, a enumeração dos atos de comércio constante no Regulamento

n° 737 era utilizada para delimitar o conteúdo da matéria comercial para o fim
jurisdicional e para qualificar a pessoa como comerciante no país. Em 1875 os Tribunais de
Comércio foram extintos e com a unificação do processo deixou de ser necessário para o
fim jurisdicional diferenciar a atividade comercial da atividade civil. Assim, sob o aspecto
processual, a teoria dos atos de comércio perdeu a sua importância no Brasil, mas
continuou a ser necessária para diferenciar o comerciante do não comerciante, já que a lei
prevê um tratamento diferenciado para aquele que desenvolve uma atividade econômica
de natureza comercial, sendo o principal exemplo dessa diferenciação a Lei de Falência.

O Regulamento n° 737 de 1850 foi revogado em 1939 pelo Código de

Processo Civil e desde então deixou de existir no país um diploma legal que apresente a
enumeração dos atos de comércio, dificultando a definição da comercialidade das relações
jurídicas no Brasil a ponto de não existir até o surgimento do Código Civil de 2002 um
critério seguro para se definir o conteúdo da matéria comercial.

Se não bastasse, nas últimas décadas, várias leis brasileiras de natureza

comercial passaram a apresentar fortes traços da teoria da empresa e a doutrina nacional
passou a se dedicar ao estudo dessa teoria italiana, prestigiando-a em detrimento à teoria
francesa.

A Jurisprudência pátria também demonstrou a sua simpatia pela teoria

da empresa. Mesmo antes do surgimento do Código Civil de 2002, vários juízes já
haviam concedido concordata a pecuaristas e garantido a renovação compulsória de
contatos de aluguel de sociedades prestadoras de serviço, ou seja, aplicado institutos
típicos do regime jurídico empresarial a agentes econômicos que não se enquadravam
no conceito de comerciante adotado pelo direito positivo brasileiro da época.

Todo esse contexto fez com que a definição da comercialidade das relações
jurídicas no país se transformasse em um grande problema. Nessa difícil tarefa em
delimitar o conteúdo da matéria comercial utilizou-se como referência os atos de
comércio enumerados no revogado Regulamento n° 737 de 1850, o disposto em lei como
sendo matéria comercial (sociedades anônimas, empresas de construção civil) e a
jurisprudência, já que várias decisões envolvendo complexos casos passaram a definir a
natureza comercial de certas atividades econômicas.

As dificuldades encontradas na definição da comercialidade das relações

jurídicas e a adoção da teoria da empresa para caracterizar determinadas atividades
econômicas como comerciais caracterizam o período de transição do direito comercial
brasileiro nos últimos 30 anos. Esse período transitório entre a teoria dos atos de comércio,
presente no Código Comercial e na Lei de Falência, e a teoria da empresa, prestigiada pela
doutrina e pela jurisprudência e presente em importantes leis comerciais (p. ex.: Lei n°
6.404, de 15 de dezembro de 1976 - Lei das Sociedades Anônimas; Lei n° 8.934, de 18 de
novembro de 1994 - Lei de Registro Público de Empresas; Lei n° 8.884, de 20 de julho de
1994 - Lei de Defesa da Livre Concorrência, revogada pela Lei nº 12.529, de 30 de
novembro de 2011; Lei n° 9.279, de 14 de maio de 1996 - Lei da Propriedade Industrial; Lei
n° 9.841, de 5 de outubro de 1999 - Novo Estatuto da Microempresa e da Empresa de
Pequeno Porte), é finalmente superado com o surgimento do novo Código Civil brasileiro,
que adotou a Teoria da Empresa (Teoria Italiana).

1.2.Autonomia. Fontes. Características.

1.3. Autonomia

Mesmo com a unificação legislativa do direito privado (civil e comercial),

não houve o desaparecimento da autonomia jurídica do direito comercial, tendo em vista
que este ramo do direito privado possui institutos, regras e princípios jurídicos próprios. O
direito empresarial aparece como um ramo do direito privado destinado a regular o
exercício da empresa por empresário ou sociedades empresárias.

Além disso, não se pode confundir autonomia formal com autonomia

cientifica. Autonomia formal decorre da existência de um corpo legislativo diferenciado,
já a autonomia cientifica de um ramo do direito decorre de vários outros aspectos:
existência de um objeto único ou de objetos relacionados de regulação, existência de
princípios e institutos próprios, método interpretativo diferenciado.
 Cientificamente, apenas há alteração na parte geral do direito comercial,
que passa a ser direito empresarial, mantendo-se suas divisões internas inalteradas.
Portanto, não se pode dizer que o direito comercial perdeu sua autonomia jurídica por
causa do novo Código Civil pelo simples fato de ter havido alterações legislativas de
tópicos específicos regulados, sendo que a maior parte do seu objeto de regulação (falência
e concordata, títulos de créditos, marcas e patentes, direito societário, registro de empresas
etc.), continua vivo e sem alteração sob o prisma científico.

Ademais, existem ainda atividades econômicas de caráter civil às quais se

aplicam as regras civis comuns, e não as disposições próprias dos empresários. Isso
dependerá da forma como atividade será prestada, excluindo-se determinadas atividades
por força de lei [cooperativa, sociedade de advogados, profissional liberal, atividade
agrícola].

1.4. Fontes e objeto do direito empresarial

Para Rubens Requião, fontes do direito comercial são o modo pelo qual
surgem as normas jurídicas de natureza comercial, constituindo um direito especial.

As fontes primárias do direito empresarial são:

a) A Constituição Federal
b) O Código Civil: que trata das sociedades simples, ltda. etc.
c) O Código Comercial: segunda parte, que trata do direito marítimo
d) Leis especiais, tais como: a lei de falências (Lei 11.101/2005), lei das sociedades
anônimas (lei nº 6.404/76 e alterações da 10.303/01); lei das duplicatas (lei nº 5.474/68); lei
da propriedade industrial (lei nº 9.279 /96) etc.
e) Decreto nº 2044/1908 – letra de cambio e NP;
f) Os tratados internacionais (Decretos 57.595/1966 – Lei Uniforme em matéria de
cheques; 57.663/1966 – lei uniforme em matéria de LC e NP) IMPORTANTE: Os decretos
trazem as leis uniformes em seus ANEXOS.

As fontes secundárias do direito empresarial são:

a) Os usos e costumes: a lei não distingue o uso do costume, mas boa parte da doutrina
entende que o uso é estabelecido por convenção das partes (prática uniforme, constante e
por certo tempo e exercido de boa-fé), enquanto o costume é mais imperativo (regra
subsidiária às normas).
Pode ser dividido em usos comerciais propriamente ditos (é generalizado, equivale à lei e
obriga as partes) e o uso convencional (interpretativo ou de fato / advém da vontade das
partes, ainda que tacitamente e demanda prova).
b) A doutrina, a jurisprudência, analogia, princípios gerais do direito, a lei civil
(excetuada a hipótese acima), tratados e convenções internacionais (parâmetro).

1.5. Características

a) Simplicidade ou informalidade: o Direito Comercial é menos formalista que o

Direito Civil, até mesmo em atenção à maior celeridade própria das relações comerciais. Ex.:
fiança e o aval.
b) Cosmopolitismo: Consiste em um ramo do Direito Privado de envergadura
internacional; característica que somente agora outros ramos do direito começam a adquirir
em face da globalização dos mercados e unificação legislativa dos países de blocos
econômicos.
c) Onerosidade: Em regra, todo ato mercantil é oneroso. A onerosidade é regra e deve
ser presumida; no direito civil, a gratuidade é constante (ex.: o mandato).
d) Individualismo: As regras do Direito Comercial se inspiram em acentuado
individualismo, porque o lucro está diretamente vinculado ao interesse individual, contudo
sofrem intervenção do Estado.
e) Elasticidade: O direito comercial é muito mais renovador e dinâmico que os demais
ramos do direito, tendo forte influência dos usos e costumes comerciais.
f) Fragmentariedade: para ROCCO é um sistema completo, mas formado por diversas
normas esparsas que deixam muitas lacunas.
g) Solidariedade presumida: a tutela do crédito e a segurança na circulação de bens
trazem a necessidade de uma maior proteção das relações comerciais. Entretanto, esta
característica não se aplica ao ordenamento jurídico brasileiro em face do disposto no
artigo 265 do CC, que estabelece que a solidariedade não se presume.

Enunciado 22 da I Jornada de Direito

Comercial – Não se presume solidariedade passiva (art. 265 do
Código Civil) pelo simples fato de duas ou mais pessoas
jurídicas integrarem o mesmo grupo econômico.
 1.6.Empresário: caracterização.

Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade

econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços. (art. 966 do
Novo Código Civil)

Estão excluídos o profissional liberal, o artista e outros que exerçam

atividade predominantemente intelectual, do conceito de empresário, ainda que tenham o
concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se adotarem estrutura empresarial (i.e., a
força de trabalho intelectual seja elemento da empresa).

Obs.: Consultório Médico – FÁBIO ULHÔA entende que dependerá da

forma de organização, podendo ser caracterizado como sociedade empresária; VINÍCIUS
GONTIJO tem opinião diversa, entendendo que sociedade médica em nenhuma hipótese
poderá ser enquadrada como empresária por não se compatibilizar com a ética comercial.

Obs: O STJ adotou a teoria de FABIO ULHÔA em julgado de 2011

(ADRESP 200702610344/julho de 2010), de relatoria do Ministro Luiz Fux.

A questão possui relevância no tocante à definição do sujeito passivo da

incidência do ISS, tendo o STJ se posicionado no sentido da configuração de atividade
empresarial aquela desenvolvida por profissionais liberais por meio de complexa
organização estrutural:

“1. A Primeira Seção consolidou o entendimento de que "as sociedades

uniprofissionais somente têm direito ao cálculo diferenciado do ISS,
previsto no artigo 9º, parágrafo 3º, do Decreto-Lei nº 406/68, quando os
serviços são prestados em caráter personalíssimo e, assim, prestados no
próprio nome dos profissionais habilitados ou sócios, sob sua total e
exclusiva responsabilidade pessoal e sem estrutura ou intuito empresarial"
(EREsp 866.286/ES, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, julgado em
29/09/2010, DJe 20/10/2010). (...) 3. A tributação diferenciada do ISS não
se aplica à pessoa física ou jurídica cujo objeto social é o exercício de
profissão intelectual como elemento integrante da atividade empresarial
(vale dizer, o profissional liberal empresário e a sociedade empresária
profissional). No caso, configurado o caráter empresarial da atividade
desempenhada, fica afastada a incidência do artigo 9º, §§ 1º e 3º, do
Decreto-Lei 406/68. 4. Recurso especial desprovido. (REsp 1028086/RO, Rel.
Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em
20/10/2011, DJe 25/10/2011)
 Enunciado 193 do CJF – Art. 966: O exercício das atividades de natureza
exclusivamente intelectual está excluído do conceito de empresa.

Obs.: Caso a atividade intelectual seja apenas a atividade-meio da

sociedade, esta poderá ser enquadrada como empresária (Ex.: médico pesquisador na
UFMG – atividade intelectual - área-fim; médico pesquisador na BAYER – atividade
intelectual - área meio, a sociedade é empresária – Enunciados 194 e 195 do CJF)

Antes de iniciar sua atividade, o empresário individual e a sociedade

empresária devem, obrigatoriamente, registrar-se no órgão competente, que é a Junta
Comercial da respectiva sede da empresa, obtendo o Número de Identificação do Registro
de Empresas (NIRE). Contudo, a sua inscrição no Registro de Empresas não é requisito
para a caracterização de comerciante e sim da sua regularidade. O registro possui um
caráter declaratório. A sua ausência não pode servir de escudo para se furtar aos deveres
decorrentes do exercício da atividade empresarial Neste sentido, pode se aplicar,
analogicamente, a previsão contida no art. 973 do CC/02:

CC/02, Art. 973. A pessoa legalmente impedida de exercer atividade própria

de empresário, se a exercer, responderá pelas obrigações contraídas.

Enunciado 198 do CJF – Art. 967: A inscrição do empresário na Junta

Comercial não é requisito para a sua caracterização, admitindo-se o
exercício da empresa sem tal providência. O empresário irregular reúne os
requisitos do art. 966, sujeitando-se às normas do Código Civil e da
legislação comercial, salvo naquilo em que forem incompatíveis com a sua
condição ou diante de expressa disposição em contrário.

Enunciado 199 do CJF – Art. 967: A inscrição do empresário ou sociedade

empresária é requisito delineador de sua regularidade, e não da sua
caracterização.

Obs.: O registro realizado fora do prazo (30 dias da lavratura) terá

natureza constitutiva, sendo os atos anteriores regidos como se a sociedade fosse comum.
O prazo deve ser contado da apresentação dos documentos na Junta Comercial e não da
manifestação do órgão.
 CC/02, Art. 986. Enquanto não inscritos os atos constitutivos, reger-se-á a
sociedade, exceto por ações em organização, pelo disposto neste Capítulo,
observadas, subsidiariamente e no que com ele forem compatíveis, as
normas da sociedade simples.

CC/02, Art. 990. Todos os sócios respondem solidária e ilimitadamente

pelas obrigações sociais, excluído do benefício de ordem, previsto no art.
1.024, aquele que contratou pela sociedade.

O empresário rural e o pequeno empresário sujeitam-se a regime registral

próprio e simplificado, (art. 970), sendo que, no caso de empresário rural, o seu registro é
facultativo. Estão dispensados também da obrigação geral dos empresários de escrituração
dos livros comerciais (Art. 1179 do CC/02)

CC/02, Art. 971. O empresário, cuja atividade rural constitua sua principal
profissão, pode, observadas as formalidades de que tratam o art. 968 e seus
parágrafos, requerer inscrição no Registro Público de Empresas Mercantis
da respectiva sede, caso em que, depois de inscrito, ficará equiparado, para
todos os efeitos, ao empresário sujeito a registro.

CC/02, Art. 1179 (omissis), § 2o É dispensado das exigências deste artigo o

pequeno empresário a que se refere o art. 970. [Vide Enunciado n.º 235 do
CJF]

Enunciado 200 do CJF – Art. 970: É possível a qualquer empresário

individual, em situação regular, solicitar seu enquadramento como
microempresário ou empresário de pequeno porte, observadas as
exigências e restrições legais.

Enunciado 201 do CJF – Arts. 971 e 984: O empresário rural e a sociedade

empresária rural, inscritos no registro público de empresas mercantis, estão
sujeitos à falência e podem requerer concordata.

Enunciado 202 da III Jornada de Direito Civil - O registro do empresário ou

sociedade rural na Junta Comercial é facultativo e de natureza constitutiva,
 sujeitando-o ao regime jurídico empresarial. É inaplicável esse regime ao
empresário ou sociedade rural que não exercer tal opção.

Enunciado 235 do CJF 202 – Art. 1.179: O pequeno empresário, dispensado

da escrituração, é aquele previsto na Lei n. 9.841/99. Fica cancelado o
Enunciado n. 56. [A Lei 9.841/99 prevê estes benefícios nos artigos 4º a 7 e
art. 35, sendo substituída pela LC n.º 123/06 que institui o Estatuto
Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte, também
conhecida como Supersimples, com fundamento no Art. 146, III, d e PU c/c
o art. 179 da CF/88].

O comerciante sem registro é o COMERCIANTE IRREGULAR OU DE

FATO. Ambos têm o mesmo tratamento jurídico, mas o IRREGULAR é aquele que tem
atos constitutivos e apenas não os levou a registro, ao passo que o DE FATO não tem
sequer atos constitutivos.

Obs.: É importante ressaltar que o contrato social, mesmo não registrado,

tem validade entre os sócios, tendo a regra o escopo de privilegiar a proteção de terceiros,
não podendo a irregularidade no registro ser alegada por sócio em demanda contra a
sociedade ou outros sócios.

II. Inscrição.

1.7. Junta comercial – registro

O Serviço do Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins é

exercido em todo o território nacional, de maneira uniforme, pelo Sistema Nacional de
Registro de Empresas Mercantis (Sinrem). A disciplina dos órgãos que o compõem, bem
como o do sistema registral, está disciplinada na Lei n.º 8.934/94, que é a Lei do Registro
de Empresas.

Merece destaque o fato de que com a criação da Secretaria da Micro e

Pequena Empresa pela Lei n. 12.792/2013, de 28/03/2013, foi editado o Decreto n.
8.001/2013 extinguindo o Departamento Nacional de Registro do Comércio (DNRC),
ligado ao Ministério da Indústria e Comércio, e criando o Departamento de Registro
Empresarial e Integração (DREI), subordinando-o à nova Secretaria.

O Sinrem é integrado pelo Departamento de Registro Empresarial e

Integração (DREI – Antigo DNRC), vinculado à Secretaria da Micro e Pequena Empresa da
Presidência da República, e pelas Juntas Comerciais, órgãos locais responsáveis pelo
registro de Empresários individuais, sociedades empresárias e cooperativas. (LRE, art. 3º).
As funções do DREI estão previstas no art. 4º da LRE, podendo assim serem sintetizadas:

a) supervisão e coordenação, no plano técnico, dos órgãos de registro.

Funciona também como segunda instância administrativa;

b) expedição de normas e diretrizes gerais relativas ao registro;

c) solução de dúvidas e controvérsias oriundas do registro

Embora tenha sido investido nas funções de órgão central disciplinador,

fiscalizador e supervisor do registro de empresas, o DREI não dispõe de instrumentos de
intervenção nas Juntas comerciais, caso não adotem suas diretrizes ou deixem de acatar
recomendações de correção. A lei estabelece, apenas, que o DREI pode representar às
autoridades competentes (o Governador do Estado, O Ministério Público Estadual e
outros).

As Juntas Comerciais são órgãos estaduais submetidos, no âmbito técnico,

ao DREI, e no âmbito administrativo e financeiro, ao Governo Estadual (exceção a situada
no Distrito Federal, pois se submete técnica e administrativamente ao DREI). Há uma
Junta Comercial em cada Estado do País, com sede na capital e jurisdição na área de
circunscrição territorial respectiva. São responsáveis pelo registro das empresas.

Quanto à competência para apreciar as questões que envolvem as juntas

comerciais, o STJ tem decidido (STJ, REsp 678.405/RJ; CC90338/RO; CC 31.357/MG; CC
37.386/PR):

a) Competência da Justiça Federal: somente nos casos em que: i) se discute a

regularidade dos atos e registros praticados pela Junta Comercial; e ii) nos mandados de
segurança impetrados contra seu presidente, por aplicação do artigo 109, VIII, da
Constituição Federal, em razão de sua atuação delegada (as juntas efetuam o registro do
comércio por delegação federal).
 b) Competência da Justiça Estadual: i) quando particulares litigam acerca de registros
de alterações societárias perante a Junta Comercial, posto que uma eventual decisão judicial
de anulação dos registros societários pode produzir apenas efeitos secundários para a Junta
Comercial do Estado, fato que obviamente não revela questão afeta à validade do ato
administrativo e que, portanto, afastaria o interesse da Administração; ii) causas em que se
discute anulação de registros por fraude; iii) abstenção de uso de nome comercial; iv) se
apenas por via reflexa será atingido o registro da Junta Comercial, não há interesse da União,
e por isso a competência será do juízo estadual, como, por exemplo, discussão sobre nome
comercial, sobre idoneidade de documentos usados em alteração contratual, sobre o direito
de preferência de sócio.
Atenção: Conforme o STJ, em matéria criminal, no que tange aos delitos
de falsidade ideológica que afetem exclusivamente a junta comercial, sem lesão direta a
bens, interesses ou serviços da União, a competência é da justiça estadual. (STJ, CC
130.516/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em
26/02/2014, DJe 05/03/2014).

i. Atos de registro

O ordenamento dos atos do registro de empresa, previsto nas disposições

da Lei n. 8.934/94 é muito simples e compreende três atos [art. 32 da LRE]:

I. Matrícula: a matrícula se refere aos agentes auxiliares do comércio.

Assim, são matriculados nas Juntas Comerciais, sob a supervisão e segundo as normas do
Departamento Nacional do Registro do Comércio os leiloeiros, tradutores públicos,
administradores de armazéns-gerais, trapicheiros (responsáveis por armazéns gerais de
menor porte destinados à importação e exportação), entre outros. A matrícula é uma
condição para que eles possam exercer tais atividades paracomerciais.

II. Arquivamento: correspondem, por sua vez, ao registro dos

empresários individuais, sociedades empresárias e cooperativas. Enquanto não registrados
seus atos constitutivos, as sociedades empresárias não adquirem personalidade jurídica.
Os atos de arquivamento abrangem contratos ou estatutos sociais das sociedades
empresárias, atos constitutivos da empresa dos empresários individuais, bem como
futuras alterações contratuais, dissoluções ou extinção da atividade empresarial. Essas
mudanças e demais observações relativas às empresas serão averbadas à margem do
registro. A averbação é uma espécie de arquivamento e corresponde à anotação de nova
situação contratual feita à margem do registro originário.

Em relação à cooperativa, a previsão no art. 32. II, a da Lei 8.934/94 não

restou derrogada pela atribuição da natureza de sociedade simples por força de disposição
legal (CC/02, art. 982, PU: Independentemente de seu objeto, considera-se empresária a
sociedade por ações; e, simples, a cooperativa).

Enunciado 69 do CJF – Art. 1.093: as sociedades cooperativas são

sociedades simples sujeitas à inscrição nas juntas comerciais.

CC/02, Art. 1.150. O empresário e a sociedade empresária vinculam-se ao

Registro Público de Empresas Mercantis a cargo das Juntas Comerciais, e a
sociedade simples, ao Registro Civil das Pessoas Jurídicas, o qual deverá
obedecer às normas fixadas para aquele registro, se a sociedade simples
adotar um dos tipos de sociedade empresária.

Lei 8.934/94, Art. 35. Não podem ser arquivados:

I - os documentos que não obedecerem às

prescrições legais ou regulamentares ou que contiverem matéria
contrária aos bons costumes ou à ordem pública, bem como os que
colidirem com o respectivo estatuto ou contrato não modificado
anteriormente;

II - os documentos de constituição ou alteração de

empresas mercantis de qualquer espécie ou modalidade em que
figure como titular ou administrador pessoa que esteja condenada
pela prática de crime cuja pena vede o acesso à atividade mercantil;

III - os atos constitutivos de empresas mercantis

que, além das cláusulas exigidas em lei, não designarem o respectivo
capital, bem como a declaração precisa de seu objeto, cuja indicação
no nome empresarial é facultativa;

IV - a prorrogação do contrato social, depois de

findo o prazo nele fixado;

V - os atos de empresas mercantis com nome

idêntico ou semelhante a outro já existente;

VI - a alteração contratual, por deliberação

majoritária do capital social, quando houver cláusula restritiva;
 VII - os contratos sociais ou suas alterações em que
haja incorporação de imóveis à sociedade, por instrumento particular,
quando do instrumento não constar:

a) a descrição e identificação do imóvel, sua área,

dados relativos à sua titulação, bem como o número da matrícula no
registro imobiliário;

b) a outorga uxória ou marital, quando necessária;

VIII - os contratos ou estatutos de sociedades

mercantis, ainda não aprovados pelo Governo, nos casos em que for
necessária essa aprovação, bem como as posteriores alterações, antes
de igualmente aprovadas.

Parágrafo único. A junta não dará andamento a

qualquer documento de alteração de firmas individuais ou
sociedades, sem que dos respectivos requerimentos e instrumentos
conste o Número de Identificação de Registro de Empresas (Nire).

III. Autenticação: refere-se aos instrumentos de escrituração, ou seja, aos

livros comerciais. A autenticação é condição de regularidade dos referidos documentos.
Assim, um livro comercial, deve ser levado à Junta Comercial para autenticação, e neste
ato terá todos os requisitos que devem ser observados na escrituração, fiscalizados.

No momento da apresentação dos documentos necessários para o registro

da empresa, a Junta Comercial deverá ater-se apenas aos aspectos formais exigidos por lei
para o respectivo registro [legalidade extrínseca do ato]. Não serão registradas empresas
cujos documentos não obedecerem às prescrições legais, ou que contenham matéria
contrária aos bons costumes, à ordem pública, bem como os que colidam com o respectivo
estatuto ou contrato social originário não modificado anteriormente. Assim, se a maioria
dos sócios de uma sociedade limitada resolver expulsar um minoritário que está
concorrendo com a própria sociedade, não caberá à Junta verificar se é verdadeiro ou não
o fato ensejador da expulsão.

É considerada inativa a firma individual ou a sociedade empresária que,

durante dez anos consecutivos, não arquivar nenhuma alteração contratual ou não
comunicar à Junta Comercial que se encontra em atividade. Como efeito, tem-se que, se
for considerada inativa pela Junta Comercial, terá seu registro cancelado (artigo 60 da
LRE).

As Juntas Comerciais adotam dois regimes decisórios distintos: colegiado

ou singular. Nos atos de arquivamento relativos às sociedades anônimas e consórcios de
empresas, e, ainda, de transformações, fusões, cisões e incorporações sociais, a Junta segue
o regime de decisão colegiada. Em se tratando de matrículas, autenticações ou atos de
arquivamento de outros tipos societários, as Juntas adotam o regime de decisão singular,
feito pelo Presidente da Junta ou por um vogal por ele designado.

Lei 8.934/94, Art. 41. Estão sujeitos ao regime de

decisão colegiada pelas juntas comerciais, na forma desta lei:

I - o arquivamento:

a) dos atos de constituição de sociedades anônimas,

bem como das atas de assembléias gerais e demais atos, relativos a
essas sociedades, sujeitos ao Registro Público de Empresas Mercantis
e Atividades Afins;

b) dos atos referentes à transformação,

incorporação, fusão e cisão de empresas mercantis;

c) dos atos de constituição e alterações de consórcio

e de grupo de sociedades, conforme previsto na Lei nº 6.404, de 15 de
dezembro de 1976;

II - o julgamento do recurso previsto nesta lei.

Lei 8.934/94, Art. 42. Os atos próprios do Registro

Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins, não previstos no
artigo anterior, serão objeto de decisão singular proferida pelo
presidente da junta comercial, por vogal ou servidor que possua
comprovados conhecimentos de Direito Comercial e de Registro de
Empresas Mercantis.

Parágrafo único. Os vogais e servidores habilitados

a proferir decisões singulares serão designados pelo presidente da
junta comercial.
 Ao Plenário compete ainda o julgamento dos processos em grau de
recurso (decisões colegiadas ou singulares).

Enunciado 209 da III Jornada de Direito Civil - O art. 986 deve ser
interpretado em sintonia com os arts. 985 e 1.150, de modo a ser
considerada em comum a sociedade que não tiver seu ato constitutivo
inscrito no registro próprio ou em desacordo com as normas legais previstas
para esse registro (art. 1.150), ressalvadas as hipóteses de registros
efetuados de boa-fé.

Enunciado 483 da V Jornada de Direito Civil - Admite-se a transformação

do registro da sociedade anônima, na hipótese do art. 206, I, d, da Lei n.
6.404/1976, em empresário individual ou empresa individual de
responsabilidade limitada.

Enunciado 465 da V Jornada de Direito Civil - A "transformação de registro"

prevista no art. 968, § 3º, e no art. 1.033, parágrafo único, do Código Civil
não se confunde com a figura da transformação de pessoa jurídica.

Enunciado 466 da V Jornada de Direito Civil - Para fins do Direito

Falimentar, o local do principal estabelecimento é aquele de onde partem
as decisões empresariais, e não necessariamente a sede indicada no
registro público.

Enunciado 476 da V Jornada de Direito Civil - Eventuais classificações

conferidas pela lei tributária às sociedades não influem para sua
caracterização como empresárias ou simples, especialmente no que se
refere ao registro dos atos constitutivos e à submissão ou não aos
dispositivos da Lei n. 11.101/2005.

Enunciado 489 da V Jornada de Direito Civil - No caso da microempresa, da

empresa de pequeno porte e do microempreendedor individual,
dispensados de publicação dos seus atos (art. 71 da Lei Complementar n.
123/2006), os prazos estabelecidos no Código Civil contam-se da data do
arquivamento do documento (termo inicial) no registro próprio.

Em 2015, o Enunciado 6 da I Jornada de Direito Comercial foi alterado

pelo Enunciado 58 da II Jornada de Direito Comercial do CJF.

Enunciado 6 da I Jornada de Direito Comercial - O empresário individual

regularmente inscrito é o destinatário da norma do art. 978 do Código Civil,
que permite alienar ou gravar de ônus real o imóvel incorporado à
empresa, desde que exista, se for o caso, prévio registro de autorização
conjugal no Cartório de Imóveis, devendo tais requisitos constar do
instrumento de alienação ou de instituição do ônus real, com a
 consequente averbação do ato à margem de sua inscrição no Registro
Público de Empresas Mercantis.

Enunciado 58 da II Jornada de Direito Comercial. O empresário individual

casado é o destinatário da norma do art. 978 do CCB e não depende da
outorga conjugal para alienar ou gravar de ônus real o imóvel utilizado no
exercício da empresa, desde que exista prévia averbação de autorização
conjugal à conferência do imóvel ao patrimônio empresarial no cartório de
registro de imóveis, com a consequente averbação do ato à margem de sua
inscrição no registro público de empresas mercantis.

Justificativa: O enunciado 6 refere-se a procedimentos que inexistem

legalmente no regime do registro imobiliário, como o “prévio registro de autorização
conjugal”, ato estranho ao elenco do art. 167 da Lei 6.015/1973 (Lei de Registros
Públicos).” Também é importante que os enunciados atentem para a compatibilidade com
outras normas legais, no caso em tela, especialmente, ao direito de família. Dessa forma, o
texto deveria fazer menção à averbação e não ao registro. O art. 246 da Lei n. 6.015/1973
permite, genericamente, tal averbação, enquanto que o rol do art. 167, que trata do
registro, faz numeros clausus.

Embora a alienação e a gravação de ônus sobre o imóvel utilizado no

exercício da empresa pelo empresário individual sejam livres do consentimento conjugal,
no teor do art. 978, CCB, a sua destinação ao patrimônio empresarial necessita da
concordância do cônjuge, para passar da esfera pessoal para a empresarial. Essa
autorização para que o bem não integre o patrimônio do casal, mas seja destinado à
exploração de atividade empresarial exercida individualmente por um dos cônjuges pode
se dar no momento da aquisição do bem, em apartado, a qualquer momento, ou no
momento da alienação ou gravação de ônus.

III. Capacidade.

Podem exercer a atividade de empresário os que estiverem em pleno gozo

da capacidade civil e não forem legalmente impedidos. (art. 972).

É importante diferenciar a capacidade para ser empresário da capacidade

para ser sócio de sociedade empresária.
 Se uma pessoa legalmente impedida de exercer atividade própria de
empresário vier a exercê-la, responderá pelas obrigações contraídas. (art. 973)

O relativamente incapaz que vier a estabelecer economia própria se

torna capaz, seja desenvolvendo uma atividade civil ou comercial, pela existência de
uma relação de emprego. Nunca é demais lembrar que esta hipótese de aquisição de
capacidade independe de provimento judicial – o estabelecimento comercial com
economia própria suplanta a incapacidade (presume-se que, neste caso, o menor já tenha
se ambientado com a ética comercial, estando apto a realizar todos os atos da vida civil) -
(art. 5º, PU, III do CC/02).

Enunciado 197 do CJF – Arts. 966, 967 e 972: A pessoa natural, maior de 16
e menor de 18 anos, é reputada empresário regular se satisfizer os
requisitos dos arts. 966 e 967; todavia, não tem direito a concordata
preventiva, por não exercer regularmente a atividade por mais de dois
anos. [O benefício da concordata foi extinto com o advento da Lei
11.101/05, mas continua a proibição de obter a recuperação judicial]

Lei 11.101/05, Art. 48. Poderá requerer recuperação judicial o devedor que,
no momento do pedido, exerça regularmente suas atividades há mais de 2
(dois) anos e que atenda aos requisitos, cumulativamente.

Excetuada a hipótese anterior, ao incapaz somente é permitida a

continuação de um negócio empresarial já existente. É necessária prévia autorização
judicial a ser obtido através de procedimento de jurisdição voluntária (arts. 1103 a 1112
do CPC) ouvido o Ministério Público (Arts. 82 e 1105 do CPC), sendo nomeado gerente, se
o representante ou assistente não puder exercer a atividade de empresário. Ao contrário
das demais empresas ou firmas individuais, há uma limitação da responsabilidade quanto
ao patrimônio do menor, ficando limitado os resultados da empresa aos bens afetados na
sua exploração (art. 974, § 2º do CC/02) .

Enunciado 203 do CJF – Art. 974: O exercício da empresa por empresário

incapaz, representado ou assistido somente é possível nos casos de
incapacidade superveniente ou incapacidade do sucessor na sucessão por
morte.

Enunciado 221 do CJF – Art. 1.028: Diante da possibilidade de o contrato

social permitir o ingresso na sociedade do sucessor de sócio falecido, ou de
os sócios acordarem com os herdeiros a substituição de sócio falecido, sem
liquidação da quota em ambos os casos, é lícita a participação de menor em
sociedade limitada, estando o capital integralizado, em virtude da
inexistência de vedação no Código Civil.
 Em determinadas hipóteses o direito obstaculiza o acesso ao exercício da
empresa a determinadas pessoas que, a princípio, eram capazes para tal. Os proibidos de
comerciar são plenamente capazes para a prática de atos empresariais, mas a lei entendeu
por bem impedi-los de exercê-los. Trata-se de hipótese de ausência de legitimação ou
legitimação sob o enfoque negativo.1

Estão impedidos de exercer a atividade empresária:

a) Deputados e Senadores (CF/88, Art. 54, II, a2) – é absoluta.

b) Magistrados (LC 35/79, art. 36, I) e Membros do Ministério Público (CF/88, Art. 128,
II, c).
c) Servidores públicos civil (Lei 8.112/90, Art. 117, X) e militar na ativa (Lei 6.880/80,
art. 29).

Em relação aos servidores públicos, a proibição não é absoluta, podendo

participar de sociedade, como sócio cotista, acionista ou comanditário, desde que não
ocupe cargo de administração, de controle, e desde que não seja majoritário. A eventual
participação na sociedade empresária gera o impedimento do Juiz e membro do Ministério
Público de atuar em processos em que a sociedade seja parte (Arts. 134, VI e 138 do CPC;
Art. 254, VI e Art. 258 do CPP – aqui tratada como hipótese de suspeição).

Se os cônjuges forem casados sob o regime da comunhão universal de

bens ou separação obrigatória (legal) de bens, não poderão constituir sociedade entre si.
Nada impede que cada um seja titular de empresa individual ou sócio de uma sociedade
empresária. O legislador criou uma presunção absoluta de fraude, principalmente no caso
de separação obrigatória de bens para que não houvesse confusão patrimonial. CONTRA:

Enunciado 204 do CJF – Art. 977: A proibição de sociedade entre pessoas

casadas sob o regime da comunhão universal ou da separação obrigatória
só atinge as sociedades constituídas após a vigência do Código Civil de
2002. [Aplicação do ato jurídico perfeito]

1
Age de modo negativo quando a lei por disposição cogente declara a inabilitação de certas pessoas para a
prática de certos atos devido a alguma situação irremovível em que elas se acham, ou quando mantém o
impedimento durante a persistência de determinadas situações especiais, caracterizando-se, na primeira
hipótese, de ilegitimação absoluta ou inalterável pela vontade dos agentes e, na segunda hipótese, a da
ilegitimidade relativa.
2
Art. 54. Os Deputados e Senadores não poderão:
II - desde a posse:
a) ser proprietários, controladores ou diretores de empresa que goze de favor decorrente de contrato com
pessoa jurídica de direito público, ou nela exercer função remunerada;
 Enunciado 205 do CJF – Art. 977: Adotar as seguintes interpretações ao art.
977: (1) a vedação à participação de cônjuges casados nas condições
previstas no artigo refere-se unicamente a uma mesma sociedade; (2) o
artigo abrange tanto a participação originária (na constituição da sociedade)
quanto a derivada, isto é, fica vedado o ingresso de sócio casado em
sociedade de que já participa o outro cônjuge.

Enunciado 396 do CJF – A capacidade para contratar a constituição da

sociedade submete-se à lei vigente no momento do registro

OBS: O TJ/RS já declarou a inconstitucionalidade do artigo 977 por

contrariar a liberdade de associação (CF, art. 5º, XVII) – a constituição já teria definido a
única exceção possível (paramilitar), não cabendo ao legislador ordinário criar outra
hipótese de restrição.

d) Falido não reabilitado – diversamente das outras hipóteses, a proibição ao falido não
diz respeito à ética comercial.
e) Pessoa que esteja condenada pela prática de crime cuja pena vede o acesso à
atividade mercantil; (Lei 8.934/94, Art. 35, II). Afora a condenação por crime falimentar (Lei
11.105/05, Art. 181), não há previsão específica, podendo ser aplicado o Art. 1011, § 1º do
CC/02 (referente ao impedimento do administrador).

CC/02, Art. 1011 (omissis), § 1o Não podem ser administradores, além das
pessoas impedidas por lei especial, os condenados a pena que vede, ainda
que temporariamente, o acesso a cargos públicos; ou por crime falimentar,
de prevaricação, peita ou suborno, concussão, peculato; ou contra a
economia popular, contra o sistema financeiro nacional, contra as normas
de defesa da concorrência, contra as relações de consumo, a fé pública ou a
propriedade, enquanto perdurarem os efeitos da condenação.

Enunciado 60 do CJF – Art. 1.011, § 1º: as expressões “de peita” ou

“suborno” do § 1º do art. 1.011 do novo Código Civil devem ser entendidas como
corrupção, ativa ou passiva.

1.8.Teoria da empresa e seus perfis.

Segundo o autor italiano Alberto Asquini, a empresa é um fenômeno

poliédrico, ou seja, com diversas facetas, podendo ser visualizadas sob diversos perfis:

a) Perfil objetivo: empresa é um estabelecimento ou patrimônio aziendal, um conjunto

de bens corpóreos e incorpóreos reunidos pelo empresário, para o desenvolvimento de uma
atividade econômica.
b) Perfil subjetivo: empresa é o empresário, sujeito que organiza e desenvolve atividade
econômica.
 c) Perfil corporativo: é considerada uma instituição, na medida em que reúne pessoas –
empresários e seus empregados – com propósitos comuns. Segundo Fábio Ulhôa, este perfil
constitui uma ficção, “pois a ideia de identidade de propósitos a reunir na empresa
proletários e capitalista apenas existe em ideologias populistas de direita, ou totalitárias
(como a fascista, que dominava a Itália na época)”.
d) Perfil funcional: uma atividade econômica organizada, para a produção e circulação
de bens ou serviços, que se faz por meio de um estabelecimento e por vontade do
empresário.

Pelo CC 2002, a empresa é conceituada segundo o perfil funcional, ou

seja, como atividade desenvolvida pelo empresário através da exploração do seu
estabelecimento com o auxílio ou não de prepostos. Enquadrar-se-ia, portanto, na
categoria do fato jurídico.

Logo, não confundir com: (i) estabelecimento empresarial: o conjunto dos

bens organizados; (ii) empresário: o sujeito de direitos, seja como empresário individual
(pessoa física ou natural), seja como sociedade empresária (pessoa jurídica). Ou seja, em
especial, "empresa" é diferente de "sociedade empresária".

Natureza Jurídica da Empresa: FATO JURÍDICO (universalidade de fato)

A empresa não possui personalidade jurídica, e nem pode possuí-la e

consequentemente não pode ser entendida como sujeito de direito, pois ela é a atividade
econômica que se contrapõe ao titular dela, isto é, ao exercente daquela atividade. O
titular da empresa é o que denominaremos de empresário.

A empresa deve ser enquadrada em uma nova categoria jurídica, pois não
se trata nem de sujeito nem de objeto de direito, enquadrando-se perfeitamente na noção
de fato jurídico em sentido amplo. Tal noção se mostra mais adequada que a de ato
jurídico, pois falamos da atividade, do conjunto de atos, e não de cada ato isolado, que
poderia ser enquadrado na condição de ato jurídico.

2. Teoria geral dos títulos de créditos.

Título de crédito é um documento abstrato e cartular que representa o

crédito, permitindo maior circulação deste. Estão tratados junto com o Direito das
Obrigações no artigo 887 e seguintes do CC. Representam obrigações de natureza
pecuniária. Não se confundem com a própria obrigação. As obrigações representadas em
um título de crédito ou têm origem extracambial, como é o caso das originadas de
contratos, ou têm origem exclusivamente cambial, como na obrigação do avalista.

Documento necessário para o exercício do direito literal e autônomo nele

mencionado (Vivante).

CC/02, art. 887. O título de crédito, documento necessário ao exercício do

direito literal e autônomo nele contido, somente produz efeito quando
preencha os requisitos da lei.

Circunstâncias especiais - atributos dos títulos de crédito - chamados de

negociabilidade, (facilidade de negociação), e executividade (maior eficiência na cobrança).

Ou seja, há um regime jurídico-cambial, que estabelece regras que dão à

pessoa que detém inicialmente o crédito (ou para quem o crédito é transferido), maiores
garantias do que as do regime civil.

Fases do Direito Cambiário: (quatro)

Período Italiano – até 1650: mercadores das cidades italianas /

necessidade de operar com moedas diferentes em praças diversas (letras de câmbio);

Período francês: (1650 até 1848): surge o endosso / a letra de câmbio

deixou de ser instrumento de pagamento para instrumento de crédito.

Período Germânico: (1848=1930): codificadas as normas disciplinadoras

da cambial, separando-as das normas de direito comum / proteção especial ao terceiro
adquirente de boa-fé, como forma de garantir a circulação do título.

Período Uniforme: aprovação, em 1930, das leis uniformes genebrinas

sobre letras de câmbio e notas promissórias, e, em 1931, sobre cheques.

i. Normatização

O CC/02 não está valendo para: letra de câmbio, nota promissória, cheque
e duplicata, porque o artigo 903 dispõe que estão ressalvadas as leis especiais. Ou seja, o
Código Civil não revogou as legislações anteriores, sendo que cada título específico
permanece com seu regulamento especial. As regras do CC/02 são supletivas às leis
especiais.

Ademais, as normas do CC/02 aplicam-se:

a) aos títulos de crédito cuja legislação de regência não determine a

aplicação subsidiária da legislação sobre letra de câmbio e nota promissória ou de
qualquer outra lei sobre determinado título;

b) aos títulos nominados, quando a lei de regência for silente sobre

determinada matéria, como, por exemplo, título escritural (art. 889, § 3º).

Comentando o art. 903 do CC, Tepedino (Código Civil Interpretado),

afirma que há duas possibilidades de interpretação do presente artigo:

(i) o CC pretendeu regular os chamados títulos de crédito atípicos ou

inominados, isto é, aqueles que não encontram regulamentação expressa nas leis, fixando
requisitos mínimos dos títulos de crédito;

(ii) o CC quis estabelecer uma teoria geral dos títulos de crédito, de modo
que, quando não são aplicáveis as normas constantes da legislação especial, seriam
aplicáveis as normas do CC. Crítica: quase todas as matérias que o CC regula já se
encontram previstas em leis especiais; regulou de forma contraditória em relação, por
exemplo, à proibição de aval parcial.

Fabio Ulhoa Coelho sustenta que as normas sobre títulos de crédito

encontradas no CC aplicam-se apenas aos títulos que não possuírem na lei específica a
definição das regras a aplicar (art. 903). É o que ele chama de título de crédito não
regulado. Observa, contudo, que não há atualmente no direito brasileiro nenhum título em
tais condições.

As normas do CC sobre títulos de crédito diferem-se das aplicáveis às

letras de câmbio quanto ao seguinte: (i) proibição das cláusulas de juros, “não à ordem”, e
exoneração de despesas; (ii) admissibilidade de títulos ao portador, se autorizado pela lei
específica; (iii) não-vinculação do endossante ao pagamento do título como regra; (iv) não
cabimento de aval parcial; (v) títulos nominativos são os emitidos em favor de pessoa cujo
nome conste do registro do emitente (art. 921), não se cuidando de identificação do credor
no próprio título, como ocorre com a letra de câmbio, mas sim em assentamento externos à
cártula.

Em resumo, pode-se dizer que as normas relativas aos títulos de crédito

trazidas no CC/02 só serão utilizadas há hipótese em que não venham a contrariar a lei
especial, e em particular os tratados internacionais que disciplinam a matéria (Marcelo
Bertoldi), especialmente a lei uniforme de Genebra, traduzida no Decreto 57.663/66.

ii. Função dos títulos de crédito

A função primordial dos títulos de crédito é a mobilização do crédito. Sua

finalidade é a circulação. O título de crédito só é verdadeiramente tal quando circula. Fora
daí ele deve ser visto mais como documento, do que como título propriamente dito. Essa
visão, aliás, vem sido tida pela jurisprudência, que não mais aceita o documento formal,
como meio de o credor se beneficiar de uma situação de abstração ou autonomia. Assim é
que em muitos casos, demonstrado que o título foi criado não para atender sua função
primordial de circulação e mobilização do crédito, tem-se deixado de aplicar certos
princípios favoráveis ao credor.

São conhecidos acórdãos que veem em notas promissórias emitidas

unicamente como garantia de certos contratos de financiamento, ou de abertura de crédito,
não mais um título abstrato, mas um documento representativo de um direito, para cujo
exercício se impõe a demonstração da origem do débito. Por exemplo: as notas
promissórias emitidas em branco pelos titulares de contas com cheque especial,
modalidade do contrato de abertura de crédito. A cártula é preenchida pela instituição
financeira (tal prática é vedada – Súmula 60 do STJ: “É nula a obrigação cambial assumida
por procurador do mutuário vinculado ao mutuante, no exclusivo interesse deste”),
englobando todos os débitos constantes da conta, com os encargos contratuais. Quando o
banco executa apenas o título está, em verdade, deixando de observar a sua função na
tentativa de impedir ou dificultar ao extremo a defesa do executado, pois que se
executasse o contrato teria de anexar os demonstrativos contábeis.
 Por isso, muitos comercialistas não veem como incorretas decisões que não
aceitam o título para execução, exigindo a comprovação dos débitos mediante a anexação
do contrato e dos demonstrativos contábeis.

Súmula 258 do STJ – A nota promissória vinculada a contrato de abertura

de crédito não goza de autonomia em razão da iliquidez do título que a
originou.

Súmula 233 do STJ - O contrato de abertura de crédito, ainda que

acompanhado do demonstrativo do débito, não constitui título executivo
extrajudicial, porquanto carece da liquidez característica dos títulos de
crédito.

iii. Princípios do direito cambiário

a) Cartularidade (ou documentalidade ou da incorporação) (cártula = documento =

título):
De acordo com o Princípio da Cartularidade, a obrigação deve estar
representada por um documento cartular, ou seja, um papel que especifica a obrigação.
O exercício dos direitos representados por um título de crédito pressupõe sua posse.
Quem não se encontra com o título em sua posse, não se presume credor. O princípio da
cartularidade é garantia de que o sujeito que postula a satisfação do crédito é mesmo o seu
titular (É uma garantia de que o credor não negociou o seu crédito.). Cópias autênticas não
conferem a mesma garantia.

Implicações: a) a posse do título pelo devedor presume o pagamento; b)

só é possível o protesto mediante apresentação do título; c) só é possível a execução
mediante apresentação do título.

OBS.: mais recentemente, algumas exceções ao princípio da cartularidade:

a) nos negócios mercantis, necessidade de maior informalidade: possível executar o crédito
representado pela duplicata, em alguns casos, mesmo sem apresentação da cártula; b)
informática, disseminação dos títulos de crédito não cartularizados – NCC admite o título
de crédito virtual:

Art. 889, §3º - O título poderá ser emitido a partir dos caracteres criados
em computador ou meio técnico equivalente e que constem da
 escrituração do emitente, observados os requisitos mínimos previstos neste
artigo.

b) Literalidade:
Toda e qualquer obrigação só é válida se estiver escrita na cártula.
Somente produzem efeitos jurídico-cambiais os atos lançados no próprio título de crédito.
A quitação deve estar representada por título. Atos documentados em instrumentos
apartados, ainda que válidos e eficazes entre os sujeitos diretamente envolvidos (ex. aval
concedido fora do título poderá ser tido como fiança), não produzirão efeitos perante o
portador do título, mas vigoram entre os signatários originais como qualquer obrigação
civil.

OBS.: a quitação da duplicata pode ser dada em documento em separado.

c) Autonomia:
De acordo com o Princípio da Autonomia das relações cambiárias, cada
relação jurídica existente no título é autônoma em relação a outra. Por consequência,
quando um único título representa mais de uma obrigação (do emitente, do avalista, do
endossante e outros) a eventual invalidade de qualquer delas não prejudica as demais.

As implicações do princípio da autonomia representam a garantia efetiva

de circulabilidade do título de crédito. O terceiro descontador não precisa investigar as
condições em que o crédito foi transacionado.

O princípio da autonomia desdobra-se em dois sub-princípios:

i) Abstração – O título de crédito se desvincula da relação causal-base que

lhe deu origem quando posto em circulação. Se houve algum vício na causa que originou o
título (ex: contrato de compra e venda declarado nulo), não haverá prejuízo às obrigações
nele constantes. A abstração somente se verifica quando o título circula para um terceiro
de boa-fé, que não tem ciência do defeito existente no negócio que originou o título.

Obs: As relações causal e cartular não se confundem, embora coexistam

harmonicamente porque a criação do título de crédito não implica novação no que se
refere à relação causal, vez que esta não se extingue. A relação causal enseja uma ação
extracambiária, ao passo que a relação cartular enseja uma ação cambiária.

Obs: todos os títulos são autônomos. Mas alguns títulos não são
classificados como abstratos: determinados títulos de crédito podem resultar de qualquer
causa, mas dela se libertam após a sua criação, o que não ocorre com os títulos causais
(duplicata), que, embora circulem, mantêm vínculo com a causa que os gerou.

[...] se o título de crédito ainda não circulou e a execução é proposta pelo

próprio credor originário, é possível que seja reconhecido o pagamento do
título sem que a cártula tenha sido resgatada pelo devedor (pagamento
extracartular). (STJ, RESP 1078399/MA)

Observação:

Para outra teoria, o título se diz abstrato se a lei que o tenha instituído não
tenha prescrito os negócios jurídicos que autorizam a sua emissão. Se a lei cria o título,
mas não menciona os negócios que autorizam a emissão, poderemos emiti-los tendo em
vista qualquer negócio lícito. Ex: cheque, nota promissória e letra de cambio. Qualquer
atividade licita é apta a permitir emissão do título.

ii) Inoponibilidade de Exceções a Terceiros de Boa-fé (art. 17 da Lei

Uniforme e art. 916 do CC)

O executado em virtude de um título de crédito não pode alegar matéria

de defesa estranha à sua relação direta com o exequente, salvo, provando a má-fé dele. Ou
seja, não pode lhe opor exceções pessoais (que tinha contra o antigo credor), salvo se o
terceiro for adquirente de má-fé. Se o título não circular, ele está preso à relação causal.

iv. Natureza da obrigação cambial

Várias teorias tentam explicar a natureza dos títulos de crédito. São elas:
 i. Teoria do Contrato com Incerta Pessoa: Esta teoria foi adotada por Savigny, seguido
por Jolly, Goldschmidt e Unger. Conforme seu enunciado, se contrata com alguém que não
se sabe quem é, só o vindo a saber no momento da apresentação do título, ou seja, quando
da sua exigibilidade. Nesse momento se descobrirá quem é o credor do título. Parte Savigny
da ideia de que quem emite o título geralmente o faz em massa, estando a posse de fato
sempre unida à presunção de propriedade.
ii. Teoria do Germe: enunciada pelo famoso jurista Von Ihering, para esta teoria, o
título seria como um germe que surge em mãos do devedor, mas que se formava quando
circulava. O título só tem sentido para circular, é esse o seu objetivo, sua razão. O credor é o
último portador.
iii. Teoria da Personificação do Título: formulada por Schweppe, declara que o título é
bastante em si, como se ele mesmo fosse o credor. Quando se assina um título, o devedor
passa para ele um pouco de si, de sua personalidade, credibilidade, imagem. Como o título
personifica o devedor, quem vai pagá-lo, paga a ele mesmo, ou seja, quando se paga o título
é porque se quer resgatá-lo, não importando nas mãos de quem ele esteja. A pessoa se
reintegrava com a aquisição do título que emitiu. Essa teoria foi contestada sob o argumento
de que não pode haver crédito sem credor, uma vez que as coisas materiais não podem ser
sujeito de direitos.
iv. Teoria da Promessa Unilateral: segundo essa teoria, que tem como precursores
Einnert e Kuntze, o devedor promete sozinho, unilateralmente. Essa teoria inspirou um
pouco o pensamento moderno no sentido de que o título não é simples documento
probatório: a) é veículo de promessa; b) a promessa de pagamento é abstrata; independe da
relação fundamental; c) não se trata de contrato, mas de promessa unilateral. Assim, surgiu
a dúvida se o título é válido quando é emitido ou quando é criado, pois ele poderia ser
extorquido.

SUB-TEORIAS:

i. Teoria da Emissão: abraçada por Stobbe e Windscheid, preconiza que o emitente do

título dele se desvincula quando o põe em circulação. Só após o abandono voluntário da
posse, seja por ato unilateral, seja por tradição, é que nasce a obrigação do subscritor. Sem
emissão voluntária não se forma o vínculo.
ii. Teoria da Criação: formulada por Siegel e Kuntze, defende que o direito deriva da
criação do título. A vontade do devedor já não importa para tal efeito obrigacional. É o título
que cria a dívida. Observa Rubens Requião que “a consequência da teoria da criação é severa
e grave. O título roubado ou perdido, antes da emissão, mas após a criação, leva consigo a
obrigação do subscritor”.
iii. Teoria do duplo sentido da vontade: segundo Vivante, autor desta teoria, há dois
mundos, que não se comunicam: o mundo dos contratos e o mundo dos títulos. O devedor
fica no meio dos dois. Não se pode trazer o fato de um contratante ter deixado de cumprir
sua obrigação (no mundo dos contratos) para não pagar aquele que lhe apresentou o título
(no mundo dos títulos). Assim, em relação ao seu credor, o devedor do título se obriga por
uma relação contratual, motivo por que contra ele mantém intatas as defesas pessoais que o
direito comum lhe assegura; em relação a terceiros, o fundamento da obrigação está na sua
firma (do emissor), que expressa sua vontade unilateral de obrigar-se, e essa manifestação
não deve defraudar as esperanças que desperta em sua circulação.
 DOUTRINA PREDOMINANTE: A obrigação cambiária resulta de
declaração unilateral de vontade por parte do subscritor do título e não de contrato
celebrado com o beneficiário.

Direito Brasileiro: O Código Civil Brasileiro incluiu os títulos ao portador

entre as Obrigações por Declaração Unilateral de Vontade. O art. 896 do CC reza que “o
título de crédito não pode ser reinvindicado do portador que o adquiriu de boa-fé e na
conformidade das normas que disciplinam a sua circulação”. Essa norma adota a teoria da
criação porque considera legitimado o portador ainda que o título tenha sido posto em
circulação sem ou contra a vontade do emitente, dispondo da mesma maneira que o artigo
26, al.2a da LUG.

Os devedores de um título de crédito são solidários. Esta regra encontra-se

no artigo 47 da Lei Uniforme de Genebra. O devedor solidário que paga ao credor a
totalidade da dívida pode exigir, em regresso, dos demais devedores a quota-parte cabível
a cada um.

Porém, na obrigação cambial há hierarquia entre os devedores de um

mesmo título. Em relação a cada título, a lei irá escolher um para a situação jurídica de
devedor principal, reservando aos demais a de codevedores. Mesmo os codevedores só
terão direito de cobrar dos codevedores que lhes antecederam.

v. Classificação dos títulos de crédito

a) Quanto ao Modelo:

Livres: cujo formato não segue um rigor absoluto. Ex.: nota promissória no
caderno.

Vinculados: além dos requisitos, existe padronização (padrão

normativamente estabelecido). Ex.: cheque, duplicata.

b) Quanto à Estrutura:
 Ordem de Pagamento: ordem dada por uma pessoa (sacador) para que
outro (sacado) pague ao beneficiário (tomador). Ex.: letra de câmbio.

Promessa de Pagamento: relação direta entre o emitente e o beneficiário.

Ex.: nota promissória.

c) Quanto à hipótese de emissão:

Todo título advirá sempre de um negócio jurídico, contudo haverá títulos

em que esse negócio precisa ser comprovado para que o título tenha existência válida. E é
partir dessa ideia que surgem os títulos causais e não causais:

Causal: somente pode ser emitido para documentar determinadas

operações. Ex: duplicata (prestação de serviço e compra e venda).

Não-Causal (ou abstratos): pode ser emitido por qualquer causa, em

qualquer tipo de negócio. Ex.: cheque, nota promissória.

O título se diz abstrato se a lei que o tenha instituído não tenha

prescrito os negócios jurídicos que autorizam a sua emissão. Se a lei cria o título,
mas não menciona os negócios que autorizam a emissão, poderemos emiti-los
tendo em vista qualquer negócio lícito. Ex: cheque, nota promissória e letra de
cambio. Qualquer atividade licita é apta a permitir emissão do título.

O título se diz causal conforme a lei que o tenha instituído

tenha prescrito os negócios jurídicos que autorizam a sua emissão. No título
causal, a lei tem dois objetos: (i) cria o titulo e (ii) também se encarrega de
mencionar os negócios que autorizam sua emissão. Exemplo: warrant (só pode
ser emitido, se houver depósito de mercadorias nos silos dos armazéns gerais),
CCB (cédula de credito bancário: pode ser emitida se houver mútuo bancário),
duplicata (só pode ser emitida se houver compra e venda mercantil ou
prestação de serviços).

Se título é causal, só pode ser emitido nas causas permitidas em

lei, sob pena de responsabilização penal.
 d) Quanto à Circulação:

Todo título é feito para circular, mas a forma de circulação varia de título
para título:

Ao Portador: são os títulos nos quais não consta o nome do beneficiário do

direito nele incorporado. É transmitido por mera tradição. Quem estiver portando a
cártula e a apresentar ao devedor será o legítimo credor. Como exemplo, pode ser citado o
cheque até o limite de R$ 100,00 (cem reais).

Nominal: consta o nome do beneficiário. Pode apresentar-se sob a

modalidade à ordem (passíveis de serem transferidos por endosso) ou não à ordem
(transmitidos somente por cessão comum civil de crédito – nesse caso o cedente se obriga
apenas com o cessionário, não em relação aos posteriores possuidores do título).

Nominativo (art. 921, CC): “É título nominativo o emitido em favor de

pessoa cujo nome conste no registro do emitente”.

vi. Títulos cambiais e títulos cambiariformes.

Títulos cambiais, genuínos, são a letra de câmbio e a nota promissória.

Todos os demais títulos de créditos, como o cheque, a duplicata etc., são considerados
apenas assemelhados ou cambiariformes, conforme leciona Pontes de Miranda. Contudo,
as regras da letra de câmbio e da nota promissória aplicam-se aos títulos cambiariformes,
em tudo que lhes for adequado, inclusive a ação de execução.

vii. A informática e o futuro do direito cambiário

O meio magnético vem substituindo paulatina e decisivamente o meio

papel como suporte de informações. O registro da concessão, cobrança e cumprimento do
crédito comercial não fica, por evidente, à margem desse processo, ao qual se refere a
doutrina pela noção de desmaterialização do título de crédito.
 É certo que as informações arquivadas em banco de dados magnéticos
constituem a base para a expedição de alguns documentos (em papel) relativos à operação
(os bancos emitem documentos de quitação de dívida; os cartórios de protesto geram
intimação ao devedor e lavram o instrumento de protesto). Contudo, nenhum desses
papéis é título de crédito.

Diante desse quadro, vale a pena conferir se são compatíveis os princípios

do direito cambiário com o processo de desmaterialização do título de crédito:

O princípio da cartularidade: se o documento nem sequer é emitido, não

há sentido algum em se condicionar a cobrança de crédito à posse de um papel inexistente.

O princípio da literalidade: não se pode prestigiá-lo, na medida em que

não existe mais o papel, a limitar fisicamente os atos de eficácia cambial.

O princípio da autonomia das obrigações cambiais: apresenta-se

compatível. Será a partir dele que o direito poderá reconstruir a disciplina da ágil
circulação do crédito, quando não existirem mais registros de sua concessão em papel.

viii. Rigor cambiário

Os títulos de crédito para valerem como tal devem obedecer a certos

requisitos legais.

A Súmula 387 do Supremo Tribunal Federal diz que “a cambial emitida

ou aceita com omissões, ou em branco, pode ser completada pelo credor de boa-fé antes da
cobrança ou do protesto.” (vide art. 891, CC/2002). Para protestar o título o credor de boa-
fé deve ter efetuado o preenchimento. Enquanto não for preenchido, o título não se torna
exigível.

O Novo Código Civil adotou o princípio da liberdade de criação e emissão

de títulos atípicos ou inominados, resultantes da criatividade da praxe empresarial, com
base no princípio da livre iniciativa, pedra angular da ordem econômica (Constituição de
1988, arts. 1º e 170), visando a atender às necessidades econômicas e jurídicas do futuro,
tendo em vista a origem consuetudinária da atividade mercantil.
 2.1. Títulos de créditos: letra de câmbio, cheque, nota promissória,
duplicata.

2.1.1 Letra de câmbio

É um título de crédito clássico e comporta todas as características dos

títulos de crédito. É mais utilizada em negócios internacionais (comércio exterior) e no
Brasil é substituída pela duplicata. Está prevista no Decreto 57663/66 (Lei Uniforme de
Genebra). O anexo I está em vigor, sendo que o anexo II estabelece as reservas do que não
vige no Brasil, devendo ser aplicado o Decreto 2.044/1908.

2.1.1.1 Legislação aplicável – Decreto n. 57.663/66 – Lei Uniforme de

Genebra

2.1.2 Conceito

Ordem dada, por escrito, a uma pessoa, para que pague a um beneficiário
indicado, ou à ordem deste, uma determinada importância em dinheiro. Ou seja, é um
título de crédito por meio do qual uma pessoa (sacador) declara que certa pessoa (sacado)
pagará a certa pessoa (tomador ou beneficiário) uma quantia certa, num determinado local
ou data.

2.1.3 Elementos pessoais

a) Sacador - eminente da letra de câmbio / quem dá a ordem de

pagamento;

b) Sacado - quem recebe a ordem de pagamento;

c) Tomador - o beneficiário da ordem de pagamento.

 É possível que sacador e tomador sejam a mesma pessoa.

É possível que sacador e sacado sejam a mesma pessoa (nesse caso, a letra
de câmbio acaba tendo as mesmas funções de uma nota promissória, conforme art. 3º da
Lei Uniforme).

É possível até que sacador, sacado e tomador sejam a mesma pessoa

(Marcelo Bertoldi).

2.1.4 Requisitos da letra de câmbio

Título de modelo livre.

Quanto ao aspecto material, a letra de câmbio deve ser feita em papel; a

forma mais comum são formulários já prontos, em que basta preencher espaços vazios
com as informações indicadas.

Requisitos extrínsecos: são aqueles relativos à formalidade do título em

si. Eventuais falhas quanto a tais requisitos podem ser alegadas e opostas por qualquer
devedor contra qualquer credor. Ex: falsidade da cártula; adulteração, etc.

Requisitos intrínsecos: são aqueles relativos à obrigação contida na letra

de câmbio. São os exigidos pelo direito para a validade de qualquer negócio jurídico.
Referem-se à capacidade das partes, ao consentimento, ao objeto e à causa da obrigação.

Requisito essenciais: o art. 1º do Anexo I do Decreto n. 57.663/66 traz os

elementos que deve conter a letra de câmbio, sem os quais, o título não produzirá efeitos
como tal.

a) a palavra “letra” inserta no próprio texto do título e expressa na língua

empregada para a redação desse título;

b) mandado puro e simples de pagar uma quantia determinada;

c) o nome daquele que deve pagar (sacado);

 d) nome da pessoa a quem ou à ordem de quem deve ser paga (a Lei
Uniforme veda a emissão de letra de câmbio ao portador);

e) A indicação da data de emissão da letra (para averiguar a capacidade do

emitente e prazos para apresentação e vencimento);

f) A assinatura de quem passa a letra (sacador). É vedada a utilização de

chancela mecânica.

Na ausência do lugar, considera-se que a letra foi passada no lugar

designado ao lado do nome do sacador.

A LU considera requisitos não essenciais (art. 2º):

i) data de vencimento do título (na sua ausência o título é pagável à vista);

ii) lugar de pagamento (quando o título não especificar o lugar de seu

pagamento, será aquele mencionado ao pé do nome do sacado, que ao mesmo tempo será
tido como sendo seu domicílio);

iii) lugar de emissão (quando não houver, considera-se que a letra foi
passada no lugar designado ao lado do nome do sacador).

A LU prevê possibilidade de inclusão de outras cláusulas:

Cláusulas de juros: é permitida sua inserção nas letras pagáveis à vista ou

a certo termo da vista. Em qualquer outra espécie, tal cláusula será considerada como não
escrita. Para ser válida, ela deverá indicar a taxa, sendo os juros contados da data da letra
se outra data não for indicada.

Cláusula exonerando o sacador da garantia do aceite.

LU, art. 9º. O sacador é garante tanto da aceitação como do pagamento da

letra. O sacador pode exonerar-se da garantia da aceitação; toda e qualquer
cláusula pela qual ele se exonere da garantia do pagamento considera-se
como não escrita.

Para ser considerada válida, a NP deve conter requisitos essenciais (art.

75 da LU):

- denominação “nota promissória”;

 - promessa solene e direta de pagar certa quantia;

- nome da pessoa a quem ou à ordem de quem deve ser paga;

- indicação da data de emissão da nota promissória;

- assinatura do emitente.

2.1.5 Saque

É a criação da letra de câmbio. Vincula apenas o sacador (emitente).

2.1.6 Aceite

Na época do saque, o ato ainda não vincula o sacado, vincula somente o

sacador. O aceite é o ato que vincula o sacado. É o ato formal segundo o qual o sacado se
obriga a efetuar, no vencimento, o pagamento da ordem que lhe é dada (art. 28). O aceite é
formalizado com a assinatura do sacado no título (art.25).

Quando o sacado aceita pagar, ele passa a ser o devedor principal,

denominado de aceitante, de modo que o sacador continua sendo devedor, mas não o
principal.

O aceite na letra de câmbio é facultativo, porém irretratável, sendo que a

sua recusa gera o vencimento antecipado do título, podendo o tomador exigir do sacador
o seu pronto pagamento.

Pode ainda haver a recusa parcial, que ocorre quando o sacado aceita a
letra parcialmente, podendo ser limitativo (do valor constante do título) ou modificativo
(aceita pagar, mas modifica alguns requisitos). Nestes casos, o aceitante se vincula ao
pagamento do título nos exatos termos de seu aceite, mas se opera o vencimento
antecipado da letra de câmbio, que poderá, por isto, ser cobrada de imediato do sacador. A
única diferença entre a recusa total e a recusa parcial, pois, relaciona-se à posição assumida
pelo sacado, eis que no primeiro caso, ele não assume obrigação cambial nenhuma.
 A recusa do aceite deve ser comprovada pelo protesto do título (art.14). À
vista do protesto por falta de aceite, vencendo-se antecipadamente a letra, caberá ao
portador o direito de ação executiva contra o emitente da letra e os demais obrigados
(endossantes e avalistas).

Entretanto, pode o sacador se prevenir quanto ao vencimento antecipado

da letra: colocando no título a cláusula não aceitável (cláusula non acceptable: art. 22 da
Lei Uniforme), que impõe ao tomador a obrigação de só procurar o sacado para o aceite na
data do vencimento. Existe ainda uma pequena variante da cláusula não aceitável, por
meio da qual a letra pode ser apresentada para aceite antes do seu vencimento, mas
somente após uma certa data fixada pelo sacador.

O ato de submeter a letra ao reconhecimento do sacado chama-se

apresentação. Se o sacado reconhecê-la, assinando a letra, torna-se aceitante, obrigado
principal pelo pagamento.

O sacado somente vai assinar a letra se houver uma relação jurídica entre
ele e o sacador.

Vencida a letra, a apresentação não se faz mais para o aceite, mas

simplesmente para o pagamento, se o portador não decaiu de seus direitos.

A letra sacada à vista se vence no ato em que o portador a apresenta ao

sacado.

Ao sacado é lícito pedir ao portador ou detentor que a letra lhe seja

reapresentada uma segunda vez no dia seguinte ao da primeira apresentação.

A Lei Uniforme admite o cancelamento do aceite, antes da restituição da

letra, o que é considerado, então, aceite recusado.

É inconstitucional a prisão prevista no artigo 885 do Código de Processo

Civil, onde se determina a citada medida para os casos de recusa na entrega da letra.

Aceite por intervenção – a Lei Uniforme admite que, em certas condições,

um estranho à relação cambiária nela intervenha, para firmar o aceite pelo sacado. No caso
o portador, em consequência da recusa do aceite pelo sacado, tem o direito de usar do
regresso contra o sacador ou endossantes, exigindo deles o pagamento da letra, antes
mesmo do vencimento.
 Prorrogação do prazo de apresentação para aceite – a decadência ou perda
de certos direitos cambiários decorrem da não apresentação ou da tardia apresentação da
letra. A Lei Uniforme admite, assim, que, havendo caso fortuito ou força maior, possa ser
prorrogado o prazo de apresentação para aceite. Cessado o caso fortuito ou força maior, o
portador deve apresentar sem demora a letra para aceite, ou para pagamento.

2.1.7 Formas de vencimento da letra de câmbio (art. 33)

a) à vista: vence na apresentação, que poderá ser feita dentro do prazo de

um ano, contado da emissão do título.

b) a dia certo: no dia que consta no título, que já está ali fixado.

c) a tempo certo da data (DO SAQUE): a data do vencimento será contada

a partir do saque (emissão)

d) a tempo certo da vista (DO ACEITE): o vencimento ocorre em um prazo

previamente indicado no título a contar do aceite.

VENCIMENTO EXTRAORDINÁRIO: é aquele que se dá com a

interrupção do tempo por fato anormal e imprevisto, nos caso arrolados no art. 19 do
Decreto n. 2.044/1908: (i) falta ou recusa do aceite; (ii) falência do aceitante. Nesses casos,
a letra será considerada vencida quando protestada.

OBS: A falência do sacador de uma letra não aceita também gera o

vencimento antecipado.

2.1.8 Endosso

O endosso é o ato pelo qual o credor de um título de crédito com

cláusula à ordem transmite o direito ao valor constante do título a outra pessoa, sendo
acompanhado da tradição da cártula.
 “A transferência do título de crédito implica a de todos os direitos que lhe
são inerentes” (Art. 893 CC).

Endossante – aquele que transfere por endosso.

Endossatário – aquele que recebe o título por endosso.

Em regra, enquanto o endossatário se torna novo credor da letra de

câmbio, o endossante passa a ser um de seus codevedores. Entretanto, se não for intuito do
endossante assumir a responsabilidade pelo pagamento do título, e com isso concordar o
endossatário, operar-se-á a exoneração da responsabilidade pela CLÁUSULA “SEM
GARANTIA” (que apenas o endosso admite).

O art. 914 do CC traz redação que isenta (em regra) o endossante de

garantir o pagamento do título. Vale repisar que esse dispositivo só é aplicável aos títulos
de crédito não regulados e, portanto, não é aplicável à letra de câmbio.

2.1.8.1 Formalidade e Efeitos do Endosso

O endosso deve sempre constar do título (cartularidade - art. 13, Lei

Uniforme). Pode ser feito no verso ou no anverso no título. No verso, basta a simples
assinatura do endossante. No anverso, ele será completo quando contiver a assinatura do
endossante e uma declaração de que se trata de um endosso. Não é possível lavrar o
endosso em documento à parte ou concedê-lo por meio de instrumento público.

O endosso deve ser puro e simples. Considera-se como não escrita no

endosso qualquer condição a que se subordine o endossante (art. 12 da LU).

É vedado o endosso parcial ou limitado, ou seja, aquele que diga

respeito apenas a parte do valor constante do título (art. 8º, § 3º, do Decreto n.
2.044/1908).

O endosso pode ser em preto (indicando a pessoa a quem é transferido o

título) ou em branco (não indicando a pessoa a quem é transferido o título). Com o
endosso em branco, o título passa a ser ao portador, circulando pela simples tradição.
 Endosso próprio – transfere a titularidade do crédito e o exercício de seus
direitos, bem como obriga o endossante na qualidade de coobrigado.

Súmula 475 do STJ: Responde pelos danos decorrentes de protesto

indevido o endossatário que recebe por endosso translativo título de
crédito contendo vício formal extrínseco ou intrínseco, ficando ressalvado
seu direito de regresso contra os endossantes e avalistas.

Endosso impróprio – não transfere a titularidade do crédito, mas apenas

possibilita ao detentor o exercício de seus direitos. O endossatário, no endosso impróprio,
pode exercer todos os direitos emergentes da letra de câmbio, exceto o de transferir a
titularidade do crédito, que remanesce nas mãos do endossante-mandante ou caucionário.

São espécies de endosso impróprio:

a) Endosso-caução (endosso-penhor, ou endosso-pignoratício) – títulos

de crédito dados em garantia a outro negócio. Não há a transferência do crédito. Trata-se
de garantia. “Pague-se em garantia”. Este somente é utilizado nos títulos a prazo
(excluindo, portanto, o cheque, que consiste em ordem de pagamento à vista).

b) Endosso-mandato (endosso por procuração) – quando o credor

transfere para outra pessoa só o poder de receber em seu nome: “Pague-se por
procuração”; o mandatário somente vai receber o valor e passar para o credor.

Súmula 476 do STJ: O endossatário de título de crédito por endosso-

mandato só responde por danos decorrentes de protesto indevido se
extrapolar os poderes de mandatário.

Responsabilidade do endossante – na letra de câmbio, o endossante é

responsável pelo aceite e pagamento do título, salvo se registrar que endosso é sem
garantia – art. 15, da Lei Uniforme. O endosso vincula o endossante ao pagamento do
título de crédito; existe uma solidariedade cambial, que consiste no fato de quem paga
poder cobrar tudo do devedor principal.

O devedor, quando paga o título, só se libera se validamente efetuar o

pagamento ao portador legítimo. Considera-se legítimo possuidor o portador do título de
crédito que prova seu direito por uma série ininterrupta de endossos.
 O protesto é ato necessário para garantir o direito de regresso contra os
endossantes e seus avalistas.

Endosso X Cessão de Crédito. Ambos se caracterizam como atos

transmissores da titularidade de crédito, havendo, entretanto inúmeras diferenças:

ENDOSSO CESSÃO DE CRÉDITO

Instituto de direito cambiário Instituto de direito civil

É ato unilateral É negócio jurídico, portanto,

bilateral (formada pelo acordo de vontades
das partes).

Só é admitido mediante Pode ser feita da mesma

assinatura e declaração apostas no título forma que qualquer outro contrato

Confere direitos autônomos ao Confere direitos derivados

seu beneficiário (direitos novos em relação aos
(os mesmos direitos de quem cedeu)
anteriores)

Em regra, o endossante Em regra, o cedente

responde pela exigência do crédito e pelo
responderá apenas pela existência do
pagamento do título crédito.

Vigora o princípio da Admite que o devedor

inoponibilidade das exceções. oponha contra o cessionário exceções que
tinha contra o cedente (CC, art. 294).

Não pode ser parcial Pode ser parcial

Cláusula “não à ordem”: A letra de câmbio, mesmo que não envolva

expressamente a cláusula à ordem, é transmissível por via de endosso. Isso significa que a
letra de câmbio tem implícita a cláusula “à ordem”. Para que o título não circule sob as
regras do direito cambiário, é necessária a inclusão expressa da cláusula “não à ordem”,
que proíbe o endosso, mas não impede a transmissão do direito contido no título por meio
de cessão civil de crédito. Havendo a transferência da letra, estarão ausentes os efeitos
cambiais naturais do endosso em relação àquele que inseriu a cláusula “não à ordem”.
Podem inserir a cláusula não à ordem: o sacador ou o endossante.

Endosso tardio ou póstumo: É o endosso dado após o vencimento do

título. Em regra, o endosso tardio tem os mesmos efeitos do endosso comum (dado antes
do vencimento do título). Todavia, produzirá os efeitos de uma cessão ordinária de crédito
quando for posterior ao protesto por falta de pagamento; ou quando dado depois de
expirado o prazo fixado para se fazer o protesto.

O endosso que não contém data – presume-se dado antes do protesto do

título. Mas, essa presunção é relativa, admitindo prova em contrário.

2.1.9 Aval
Aval é a declaração cambiária decorrente de uma manifestação
unilateral de vontade, pela qual uma pessoa, natural ou jurídica (avalista), assume
obrigação cambiária autônoma e incondicional de garantir, total ou parcialmente, no
vencimento, o pagamento do título nas condições nele estabelecidas.

De maneira mais simples: no aval, o avalista (pessoa física ou jurídica)

garante o pagamento do título pelo avalizado (codevedor do título ou devedor
principal). Grave: enquanto o endosso tem como grande característica a transferência, o
aval tem como grande característica a garantia. Esta garantia é dada por um terceiro ou
mesmo por um signatário da letra.

Características:

a) Equivalência – o avalista é obrigado nos mesmos termos que o avalizado (exceto se o

aval for parcial). Não há benefício de ordem e pode ser acionado isoladamente.
b) Autonomia – a obrigação do avalista independe da obrigação do avalizado. Mesmo
que a relação do avalizado seja nula, a do avalista permanece.
 Aval total x Aval parcial: Aval pode ser total ou parcial (art. 30 da Lei
Uniforme). O art. 897 do CC, parágrafo único, veda o aval parcial para os títulos de crédito
sem legislação específica.

Aval em branco x Aval em preto:

Aval em preto: identifica o avalizado.

Aval em branco: quando não identificado o avalizado do título. Neste

caso, o avalista está garantindo aquele que criou o título de crédito (o sacador). O aval em
branco é presumidamente realizado em favor do sacador.

Aval antecipado x aval posterior:

Aval antecipado: o aval pode anteceder o aceite ou o endosso, ainda não

lançados no título. A respeito do aval aposto antes do aceite, cumpre salientar que a recusa
total ou parcial do aceite nenhuma influência exercerá sobre a responsabilidade do
avalista, que assumiu a obrigação de garantir o pagamento do título. Já no caso do aval
antes do endosso: se este não se realizar, nenhuma obrigação se originará para o avalista
do endossante.

Aval posterior: Discute-se a possibilidade de o aval ser ou não válido

quando lançado após o vencimento. Para alguns seria inválido por não haver expressa
previsão legal admitindo-o, como ocorre com o endosso (art. 20 da Lei Uniforme). Para
outros seria válido exatamente por aplicação analógica ao dispositivo mencionado que
admite o endosso após o vencimento.

O tema atualmente encontra-se pacificado em decorrência da regra

contida no art. 900 do Código Civil, que expressamente declara: “o aval posterior ao
vencimento produz os mesmos efeitos do anteriormente dado”. Esse dispositivo tem
plena aplicação na medida em que não há regra expressa em sentido contrário em lei
especial, na hipótese, a Lei Uniforme.
 Não gera, porém, efeito o aval dado após o protesto ou após o decurso do
prazo para fazê-lo. Com efeito, o Código Civil só concedeu eficácia ao aval após o
vencimento.

Aval sucessivo x Aval simultâneo:

Aval Simultâneo: é aquele dado em conjunto, por duas ou mais pessoas,

em relação a uma mesma obrigação. Se um dos avalistas simultâneos pagar o título, este
poderá exigir do avalizado, o montante integral da obrigação, ou, dos demais avalistas
simultâneos, a proporção de seus avais.

Aval Sucessivo: ocorre quando a obrigação de um avalista é garantida

também por aval. Quer dizer: alguém avaliza um avalista. Nesse caso tem estar expresso
que o aval é a favor de outro avalista, senão o aval será simultâneo.

Existe subsidiariedade nas obrigações – Primeiro executa-se o patrimônio

do 1o avalista (que recebeu aval em sucessão de outro). Somente depois, executa-se o
patrimônio do seu avalista sucessivo.

Súmula do STF: Avais em branco e superpostos consideram-se simultâneos

e não sucessivos.

AVAL X FIANÇA:

AVAL FIANÇA

Só pode ser dado em título de Só pode ser dada em

crédito. contrato.

O avalista só fica responsável Assim como não há aval em

por aquilo que está previsto expressamente contrato,
no não há fiança em título de crédito.
título de crédito, e não no eventual contrato de
mútuo.

Obs: se o aval é feito,

eventualmente, num instrumento separado do
título, não será válido como aval, porque não
respeita o princípio da literalidade. Poderá ter
valor, no máximo como uma fiança. (SANTA
CRUZ)

O aval é autônomo A fiança é acessória.

A obrigação do avalista persiste A nulidade da obrigação do

mesmo com a nulidade da obrigação afiançado
do abrange a obrigação do fiador.
avalizado.

Em caso de morte,
incapacidade ou falência do avalizado, o
avalista continua responsável.

O aval não possui benefício de A fiança tem benefício de

ordem ordem

Não era necessária autorização Era exigida autorização do

do cônjuge. cônjuge.

Com o novo CC/2002, exige No CC/ 2002, essa

essa autorização, exceto se houver regime autorização
de é exigida, exceto se houver
separação absoluta de bens (art. 1647, III, CC)
regime de separação absoluta de bens.

JURISPRUDÊNCIA:

Súmula 26 do STJ: O avalista do título de crédito vinculado a contrato de

mútuo também responde pelas obrigações pactuadas, quando no contrato
figurar como devedor solidário.

O avalista, se executado, não pode se opor ao pagamento, fundado em

matéria atinente à origem do título. Recorde-se que nenhum obrigado pode
opor ao exeqüente as exceções pessoais de outro devedor. O Supremo
Tribunal Federal já afirmou que “não cabe ao avalista defender-se com
exceções próprias do avalizado, esclarecendo que sua defesa, quando não
se funda em defeito formal do título, ou em falta de requisito para o
 exercício da ação, somente pode assentar em direito pessoal seu” (RE nº
67.378, in RTJ 57/474).

Observe-se, ainda, a seguinte ementa, constante da Revista dos Tribunais:

Ação proposta contra o avalista. Pagamento parcial da dívida alegado em

embargos. Exceção respeitante às condições objetivas e materiais do direito
de crédito. Oposição admissível, eis que equiparado ao obrigado.
Incomunicabilidade apenas das que respeitem exclusivamente à pessoa do
avalizado (RT, 662/162).

Mulher casada e embargos de terceiro em defesa de sua meação – aval

prestado pelo marido: a meação da mulher não responde pela dívida contraída pelo
marido, salvo se avalizada era a empresa deste e se o empréstimo reverteu em benefício da
família.

Segundo o STF e o STJ, o aval dado por sócio-gerente, em nome da firma,

dentro do estabelecimento, embora contrariando o contrato social, é válido, ressalvada a
ação da sociedade contra o sócio, uma vez que a proibição de prestar aval, estabelecida em
contrato social ou estatuto da sociedade, é válida somente entre sócios, não sendo oponível
a terceiros de boa-fé. (STF, 1.ª Turma, RE 70.969-RS, unânime, rel. min. Antônio Neder, j.
08/6/1976, in RTJ 80/513. (STJ, 4.ª Turma, REsp 7.002-0-SP, unânime, rel. min. Sálvio de
Figueiredo, j. 09/3/1993, in DJU 17/5/1993, p. 9.338).

2.1.10Pagamento

A letra de câmbio é uma obrigação querable por natureza, pois o devedor,

no dia do vencimento, não sabe nas mãos de quem e onde se encontra o título. O portador
do título (credor) deve ir ao devedor apresentar o título para pagamento.

A Lei Uniforme dispõe que a letra deve ser apresentada para pagamento
no dia do vencimento ou em um dos dois dias subsequentes. O Brasil, todavia, usou da
reserva, razão pela qual, em relação às letras pagáveis em seu território, deverá o portador
fazer a apresentação no próprio dia do vencimento.
 Tal regra, evidentemente, não se aplica às letras à vista, as quais podem
ser apresentadas em qualquer momento, no prazo de um ano.

Efeitos da não-apresentação – O portador que não apresentar a letra para

pagamento, seja qual for a modalidade de prazo de vencimento, na época determinada,
perde, em consequência, o direito de regresso contra o sacador, endossadores e respectivos
avalistas. Expirado o prazo de apresentação para pagamento, o portador somente terá
direito de ação contra o aceitante (e respectivo avalista).

Em consequência de o título ser documento essencial para o exercício do

direito, a sua posse em mãos do devedor presume o pagamento. Tal presunção, contudo,
admite prova em contrário (pode ser que haja o título sido roubado ou extraviado).

O portador não pode recusar o pagamento que se lhe queira efetuar, seja
total ou parcial, se for oferecido no dia do vencimento (no direito civil, o credor pode
recusar o pagamento parcial). Art. 902, § 1°, CC: no vencimento, não pode o credor recusar
pagamento, ainda que parcial. O pagamento antecipado, seja total ou parcial, pode ser
recusado.

Art. 902 CC: não é o credor obrigado a receber o pagamento antes do

vencimento do título, e aquele que o paga, antes do vencimento, fica responsável pela
validade do pagamento. Assim é porque pode ocorrer que o título tenha sido extraviado, e
se encontre na posse ilegítima do portador.

O credor pode fazer uma oposição ao pagamento, nos casos em que o

título estiver na posse ilegítima de outra pessoa. Esta oposição deve ser dirigida ao
devedor por carta registrada.

Verificação dos endossos – Aquele que paga a letra é obrigado a verificar a

regularidade da sucessão dos endossos, mas não a assinatura dos endossantes. A cadeia de
endossos em preto deve estar perfeita, com as assinaturas dos endossantes se encadeando,
um a um.

Supremo Tribunal Federal – Somente se caracteriza a recusa do

pagamento de título cambial pela sua apresentação ao devedor, demonstrada pelo
protesto. Até este momento, o devedor não é culpado pelo atraso na liquidação da dívida
(até porque pode nem saber quem é o portador do título). Não se olvide que a cambial é
um título de apresentação.

Lugar do pagamento – Na falta de menção no título, prevalece o lugar que

constar ao lado do nome do sacado.

Efeitos do pagamento – Há que se distinguir duas situações:

a) o pagamento efetuado pelo aceitante (obrigado principal) ou pelos

respectivos avalistas desonera da responsabilidade cambial todos os coobrigados;

b) o pagamento feito pelo sacador, endossantes ou respectivos avalistas

desonera da responsabilidade apenas os coobrigados posteriores.

Pagamento por intervenção: o que paga por intervenção (a intervenção é

sempre voluntária) fica sub-rogado nos direitos emergentes da letra.

Se a apresentação da letra ou o seu protesto não puder ser feito dentro dos
prazos indicados por motivo insuperável (caso fortuito ou força maior), esses prazos serão
prorrogados. É a mesma regra da apresentação para aceite.

2.1.11Protesto cambial

2.1.11.1 Modalidades de protesto:

Protesto Judicial – é modalidade especial de protesto tratada no CPC.

Protesto Extrajudicial ou Cambial – é tratado no direito cambiário.

2.1.11.2 Definição

O que é um protesto de título? Protesto de títulos é o ato público, formal e

solene, realizado pelo tabelião, com a finalidade de provar a inadimplência e o
descumprimento de obrigação constante de título de crédito ou de outros documentos de
dívida.
 Assim, o protesto cambial é ato público, formal e solene, realizado por
tabelião, destinado a servir de prova de que o credor se desonerou da obrigação de
apresentar o título ao devedor para aceite ou para pagamento e de que o mesmo se
encontra inadimplente.

O protesto cambial não cria direitos, sendo simples meio de prova para o
exercício do direito cambiário, como acentua Pontes de Miranda e uma forma de coerção
para que o devedor cumpra sua obrigação sem que seja necessária ação judicial.

Pode-se, destarte, fazer a seguinte distinção:

a) Protesto obrigatório (ou necessário, ou conservatório) – deve ser feito

pelo portador do título para não perder o direito de regresso, ou seja, o direito de ação
contra os coobrigados não principais (sacador, endossantes e respectivos avalistas), salvo a
presença da cláusula “sem protesto”;

Cláusula “sem protesto” (ou “sem despesa”) – O portador pode exercer o

seu direito de ação contra os coobrigados independentemente de protesto do título.

b) protesto facultativo (ou probatório) – interessa apenas para provar a

mora do sacado/aceitante (o protesto não é obrigatório em relação a este, porquanto ele
pode ser acionado ainda que o título não tenha sido protestado).

- O art. 32 da L. 2.044/1908 exige protesto do título só para os casos de

ação regressiva do portador contra o sacador, endossador e avalista (RE 71338, Relator,
Aliomar Baleeiro).

Súmula 153 do STF: “simples protesto cambiário não interrompe a

prescrição”. Sem eficácia, pois, o art. 202, III, do CC, que determina que o protesto
cambiário interrompe a prescrição.

Juros (artigo 48 da Lei Uniforme) – contam-se desde a data do vencimento,

à taxa de 6%. Há quem defenda, porém, que eles se contam apenas a partir do protesto,
sob o argumento de que o devedor não sabe quem é o portador do título.

2.2.11.3 Prazos de protesto

 A disciplina é diferente para cada um dos tipos:

a) protesto por falta de pagamento – como o Brasil se valeu do seu direito

de reserva, não adotou a regra da Lei Uniforme. Assim, o dia da apresentação do título é o
do vencimento. Se houver recusa, a letra deve ser entregue ao oficial de protesto no
primeiro dia útil seguinte;

b) protesto por falta de aceite – não houve reserva. Assim, se o devedor

pede que a letra lhe seja apresentada uma segunda vez no dia seguinte ao da primeira
apresentação, tendo esta sido feita no último dia do prazo, pode fazer-se o protesto ainda
no dia seguinte.

2.1.11.3 Procedimento do protesto

a) O credor (ou outra pessoa que esteja portando o documento) leva o título até o
tabelionato de protesto e faz a apresentação, pedindo que haja o protesto e informando que
os dados e endereço do devedor;
b) O tabelião de protesto examina os caracteres formais do título;
c) Se o título não apresentar vícios formais, o tabelião realiza a intimação do suposto
devedor no endereço apresentado pelo credor (art. 14 da lei de Protesto);
d) A intimação é realizada para que o apontado devedor, no prazo de 3 dias, pague ou
providencie a sustação do protesto antes de ele ser lavrado;
e) Após a intimação, poderão ocorrer quatro situações: (i) o devedor paga (art. 19); (ii) o
apresentante desiste do protesto e retira o título (art. 16); (iii) o protesto é sustado
judicialmente (art. 17); (iv) o devedor fica inerte ou não consegue sustar o protesto.
Se ocorrer as situações (i), (ii) ou (iii), o título não será protestado;
Se ocorrer a situação (iv), o título será protestado (será lavrado e registrado o protesto).

Responsabilidade pela baixa após o pagamento: depois do título ter sido

protestado, caso o devedor efetue a quitação da dívida, a responsabilidade por promover o
cancelamento do protesto não é do credor, mas sim do devedor ou de qualquer outro
interessado.

INFORMATIVO 549. DEE - ÔNUS DO

CANCELAMENTO DE PROTESTO. RECURSO
REPETITIVO (ART. 543-C DO CPC E RES. 8/2008-STJ). No
regime próprio da Lei 9.492/1997, legitimamente protestado o
título de crédito ou outro documento de dívida, salvo
inequívoca pactuação em sentido contrário, incumbe ao
DEVEDOR, após a quitação da dívida, providenciar o
cancelamento do protesto. (...) como o art. 26, caput, da Lei
9.492/1997 disciplina que o cancelamento do registro do
protesto será solicitado mediante a apresentação do documento
protestado – conforme o § 1º, apenas na impossibilidade de
apresentação do original do título ou do documento de dívida
protestado é que será exigida a declaração de anuência –, é
possível inferir que o ônus do cancelamento é mesmo do
DEVEDOR, pois seria temerária para com os interesses do
devedor e eventuais coobrigados a interpretação de que a lei
especial estivesse dispondo que, mesmo com a quitação da
dívida, o título de crédito devesse permanecer em posse do
credor.

Art. 26. O cancelamento do registro do protesto

será solicitado diretamente no Tabelionato de Protesto de
Títulos, por qualquer interessado, mediante apresentação do
documento protestado, cuja cópia ficará arquivada.

§ 1º Na impossibilidade de apresentação do
original do título ou documento de dívida protestado, será
exigida a declaração de anuência, com identificação e firma
reconhecida, daquele que figurou no registro de protesto como
credor, originário ou por endosso translativo. (...)

(...) Dessa forma, conforme entendimento

consolidado no STJ, no tocante ao cancelamento do protesto
regularmente efetuado, não obstante o referido art. 26 da Lei de
Protestos faça referência a “qualquer interessado”, a melhor
interpretação é a de que este é o devedor, de modo a pesar,
ordinariamente, sobre sua pessoa o ônus do cancelamento.
 Ressalte-se que, ao estabelecer que o
cancelamento do registro do protesto poderá ser solicitado por
qualquer interessado, não se está a dizer que não possam as
partes pactuar que o cancelamento do protesto incumbirá ao
credor (que passará a ter essa obrigação, não por decorrência da
lei de regência, mas contratual).

Cancelamento de protesto: STJ 2015 (Info 562): A prescrição da pretensão

executória de título cambial não enseja o cancelamento automático de anterior protesto
regularmente lavrado e registrado. Note-se que, de acordo com o art. 1º da Lei 9.492/1997, o
“Protesto é o ato formal e solene pelo qual se prova a inadimplência e o descumprimento de
obrigação originada em títulos e outros documentos de dívida”. Portanto, o protesto não se prende
imediatamente à exequibilidade do título ou de outro documento de dívida, mas sim à inadimplência
e ao descumprimento da obrigação representada nestes papéis. Ora, a inadimplência e o
descumprimento não desaparecem com a mera prescrição do título executivo não quitado. Ao
contrário, permanecem, em princípio. Então, não pode ser o protesto cancelado simplesmente em
função da inaptidão do título prescrito para ser objeto de ação de execução.

Sustação do protesto – Cuida-se de construção jurisprudencial, tendo

sido positivada com a Lei 9.492/97, para evitar o abuso do direito de certos credores, que
usam o protesto para oprimir e coagir o devedor a pagar a dívida.

Confere-se ao protestando a chance de demonstrar judicialmente a

inexistência ou invalidade da pretendida obrigação. A sustação vale, então, como medida
processual cautelar. Impõe-se o depósito da quantia reclamada, não em consignação em
pagamento, mas como preliminar e preparatória de ação judicial de anulação do título.
Poderá o juiz, entretanto, admitir apenas a prestação de caução.

STJ 2015 Recurso Repetitivo / Tese fixada: A

legislação de regência estabelece que o documento hábil a
protesto extrajudicial é aquele que caracteriza prova escrita de
obrigação pecuniária líquida, certa e exigível. Portanto, a
sustação de protesto de título, por representar restrição a
direito do credor, exige prévio oferecimento de contracautela,
a ser fixada conforme o prudente arbítrio do magistrado. REsp
1340236.
 Protesto extrajudicial de certidão de dívida ativa (CDA) – STJ (Dizer o
Direito)

O art. 1º da Lei n. 9.497 permite que seja realizado protesto não apenas
sobre títulos como também com relação a outros documentos de dívida (documento de
dívida é todo e qualquer meio de prova escrita que comprove a existência de uma
obrigação líquida, certa e exigível). Passou-se a discutir a possibilidade de protestar
certidão de dívida ativa da Fazenda Pública. De início, o STJ afirmou que não haveria
interesse jurídico em realizar o protesto da CDA considerando que, por ser título
executivo, é possível o ajuizamento, desde logo, da execução fiscal (STJ, AgRg no Ag
1316190/PR, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, 1ª Turma, DJe 25.05.2011). Com a
superveniência da Lei n. 12.767/2012, incluindo parágrafo único ao art. 1º da Lei n.
9.492/97, com o seguinte teor “Incluem-se entre os títulos sujeitos a protesto as certidões
de dívida ativa da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e das
respectivas autarquias e fundações públicas”, passou a existir expressa previsão legal do
protesto de CDA. No final de 2013, o STJ, alterando sua antiga posição, passou a entender
que é possível o protesto da certidão de dívida ativa (CDA). Confira a ementa do referido
julgado:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO.

PROTESTO DE CDA. LEI 9.492/1997. INTERPRETAÇÃO
CONTEXTUAL COM DINÂMICA MODEERNA DAS
RELAÇÕES SOCIAIS E O “II PACTO REPUBLICANO DE
ESTADO POR UM SISTEMA DE JUSTIÇA MAIS ACESSÍVEL,
ÁGIL E EFETIVO”. SUPERAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DO
STJ.

Trata-se de Recurso Especial que discute, à luz

do art. 1º da Lei 9.492/1997, a possibilidade de protesto da
Certidão de Dívida Ativa (CDA), título executivo extrajudicial
(art. 586, VIII, do CPC) que aparelha a Execução Fiscal, regida
pela Lei 6.830/1980.
 Merece destaque a publicação da Lei
12.767/2012, que promoveu a inclusão do parágrafo único no
art. 1º da Lei 9.492/1997, para expressamente consignar que
estão incluídas “entre os títulos sujeitos a protesto as certidões
de dívida ativa da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos
Municípios e das respectivas autarquias e fundações públicas”.

Não bastasse isso, mostra-se imperiosa a

superação da orientação jurisprudencial do STJ a respeito da
questão.

No regime instituído pelo art. 1º da Lei

9.492/1997, o protesto, instituto bifronte que representa, de
um lado, instrumento para constituir o devedor em mora e
provar a inadimplência, e, de outro, modalidade alternativa
para cobrança de dívida, foi ampliado, desvinculando-se dos
títulos estritamente cambialiformes para abranger todos e
quaisquer “títulos ou documentos de dívida”. Ao contrário do
afirmado pelo Tribunal de origem, portanto, o atual regime
jurídico do protesto não é vinculado exclusivamente aos títulos
cambiais.

Nesse sentido, tanto o STJ (RESP 750805/RS)

como a Justiça do Trabalho possuem precedentes que
autorizam o protesto, por exemplo, de decisões judiciais
condenatórias, líquidas e certas, transitadas em julgado.

Dada a natureza bifronte do protesto, não é

dado ao Poder Judiciário substituir-se à Administração para
eleger, sob o enfoque da necessidade (utilidade ou
conveniência), as políticas públicas para recuperação, no
âmbito extrajudicial, da dívida ativa da Fazenda Pública.

Cabe ao Judiciário, isto sim, examinar o tema

controvertido sob espectro jurídico, ou seja, quanto à sua
constitucionalidade e legalidade, nada mais. A manifestação
sobre essa relevante matéria, com base na valoração da
necessidade e pertinência desse instrumento extrajudicial de
cobrança de dívida, carece de legitimação, por romper com os
princípios da independência dos poderes (art. 2º da CF/88) e da
imparcialidade.

São falaciosos os argumentos de que o

ordenamento jurídico (Lei 6.830/1980) já instituiu mecanismo
para recuperação do crédito fiscal e de que o sujeito passivo
não participou da constituição do crédito.

A Lei das Execuções Fiscais disciplina

exclusivamente a cobrança judicial da dívida ativa, e não
autoriza, por si, a insustentável conclusão de que veda, em
caráter permanente, a instituição, ou utilização, de mecanismos
de cobrança extrajudicial.

A defesa da tese de impossibilidade do

protesto seria razoável apenas se versasse sobre o “Auto de
Lançamento”, esse sim procedimento unilateral dotado de
eficácia para imputar débito ao sujeito passivo.

A inscrição em dívida ativa, de onde se origina

a posterior extração da Certidão que poderá ser levada a
protesto, decorre ou do exaurimento da instância
administrativa (onde foi possível impugnar o lançamento e
interpor recursos administrativos) ou de documento de
confissão de dívida, apresentado pelo próprio devedor (e.g.,
DCTF, GIA, Termo de Confissão para adesão ao parcelamento,
etc).

O sujeito passivo, portanto, não pode alegar

que houve “surpresa” ou “abuso de poder” na extração da
CDA, uma vez que esta pressupõe sua participação na apuração
do débito. Note-se, aliás, que o preenchimento e entrega da
CDTF ou GIA (documentos de confissão de dívida)
corresponde integralmente ao ato do emitente de cheque, nota
promissória ou letra de câmbio.

A possibilidade do protesto da CDA não

implica ofensa aos princípios do contraditório e do devido
processo legal, pois subsiste, para todo e qualquer efeito, o
controle jurisdicional, mediante provocação da parte
interessada, em relação à higidez do título levado a protesto.

A lei n. 9.492/1997 deve ser interpretada em

conjunto com o contexto histórico e social. De acordo com o
“II Pacto Republicano de Estado por um sistema de Justiça
mais acessível, ágil e efetivo”, definiu-se como meta
específica para dar agilidade e efetividade à prestação
jurisdicional a “revisão da legislação referente à cobrança da
dívida ativa da Fazenda Pública, com vistas à racionalização
dos procedimentos em âmbito judicial e administrativo”.

Nesse sentido, o CNJ considerou que estão

conformes com o princípio da legalidade normas expedidas
pelas Corregedorias de Justiça dos Estados do Rio de Janeiro e
de Goiás que, respectivamente, orientam seus órgãos a
providenciar e admitir o protesto de CDA e de sentenças
condenatórias transitadas em julgado, relacionadas às
obrigações alimentares.

A interpretação contextualizada da lei n.

9.492/1997 representa medida que corrobora a tendência
moderna de intersecção dos regimes jurídicos próprios do
Direito Público e Privado. A todo instante vem crescendo a
publicização do Direito Privado (iniciada,
exemplificativamente, com a limitação do direito de
propriedade, outrora valor absoluto, ao cumprimento de sua
função social) e, por outro lado, a privatização do Direito
Público (por exemplo, com a incorporação – naturalmente
 adaptada às peculiaridades existentes – de conceitos e
institutos jurídicos e extrajurídicos aplicados outrora apenas
aos sujeitos de Direito Privado, como, e.g., a utilização de
sistemas de gerenciamento e controle de eficiência na
prestação de serviços).Recurso Especial provido, com
superação da jurisprudência do STJ (STJ, 2ª Turma. REsp
1126515/PR, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em
03.12.2013)

2.2 Nota promissória

2.2.1 Legislação aplicável – Decreto n. 57.663/66 – Lei Uniforme de Genebra

2.2.2 Conceito
A nota promissória é um título de crédito emitido pelo devedor, sob a
forma de PROMESSA direta e unilateral de pagamento (e não uma ordem de
pagamento), a determinada pessoa, de quantia determinada, à vista ou a prazo, nas
condições dela constantes, efetuada, em caráter solene, pelo promitente-‐devedor ao
promissário-‐credor.

Como se trata de promessa de pagamento, e não de ordem de pagamento,

o devedor já está se obrigando diretamente ao pagamento. NÃO HÁ SACADO E NÃO
HÁ ACEITE.

A nota promissória constitui um título abstrato, haja vista que a sua

emissão não exige causa legal específica. Entretanto, quando for emitida com vinculação a
um determinado contrato, tal efeito deve constar expressamente do título. Neste caso, com
a vinculação a determinado contrato “de certa forma está descaracterizada a
abstração/autonomia do título, já que o terceiro que o recebeu via endosso tem
conhecimento da relação que lhe deu origem e, portanto, consciente de que contra ele
poderão ser opostas exceções ligas ao referido contrato” (Santa Cruz Ramos).

Já decidiu o STJ que não são absolutos os princípios da abstração e da

autonomia quando a cambial é emitida em garantia de negócio subjacente. Por óbvio, essa
situação não altera a natureza de título executivo da nota (nem de cambial). A situação se
agrava quando a nota está vinculada a contrato de abertura de crédito, caso em que o
título se torna ilíquido.

Súmula 258 do STJ: A nota promissória vincula a contrato de abertura de

crédito não goza de autonomia em razão da iliquidez do título que a
originou.

Isso significa que, se o credor primitivo (que é o banco) transferir essa nota
promissória para terceiro, aquilo que poderia ser alegado para o credor primitivo também
pode ser alegado contra o terceiro, em sede de embargos (ex: valor dos juros, saldo
devedor, comissão de permanência, etc). Afasta-se a não-oponibilidade, subprincípio da
autonomia.

Na nota promissória, diferentemente do que ocorre com a letra de câmbio,

não há que se falar em saque, mas em emissão do título.

2.2.3 Elementos pessoais

Emitente ou subscritor – aquele que faz a promessa de pagamento;

Beneficiário – o favorecido na promessa de pagamento.

2.2.4 Requisitos

Para ser considerada válida, a NP deve conter requisitos essenciais (art. 75

da LU):

- denominação “nota promissória”;

- promessa solene e direta de pagar certa quantia;

- nome da pessoa a quem ou à ordem de quem deve ser paga;

- indicação da data de emissão da nota promissória;

- assinatura do emitente.
 A LU considera requisitos não essenciais (art. 76):

- data de vencimento do título (na sua ausência o título é pagável à vista);

- lugar de pagamento da nota promissória (quando o título não especificar

o lugar de seu pagamento, deve ser considerado como tal o lugar de sua emissão);

- lugar de emissão;

2.2.5 Aplicação das regras da letra de câmbio

Endosso: Somente o titular do crédito pode endossar, ou seja, o credor ou

beneficiário. Quem endossa é o endossante, quem recebe é endossatário. O novo credor
pode cobrar de todos os anteriores, até do endossante, que não é o devedor principal, mas
também é devedor.

Aval: quem presta o aval é o avalista, quem é garantido é o avalizado. Os

dois são equiparados, pois, respondem da mesma forma, não há benefício de ordem; ou
seja, tanto um, quanto outro pode ser cobrado indistintamente. Somente o devedor pode
ser avalizado, na NP são devedores: o emitente e os endossantes.

As duas obrigações são distintas, mesmo que haja nulidade na relação

jurídica do avalizado em relação ao credor, não implicará na nulidade da obrigação do
avalista; são obrigações autônomas. As exceções pessoais do avalizado, também não
alcançam o avalista.

O aval pode ser total ou parcial.

2.2.6 Vencimento e pagamento

Há entendimento doutrinário no sentido de que a nota promissória não

poderia ser dada a certo termo da vista (já que não há aceite). Esse entendimento contraria
o art. 78 da LU, que dispõe:

Art. 78. O subscritor de uma nota promissória é responsável da mesma

forma que o aceitante de uma letra. As notas promissórias pagáveis a certo
 termo da vista devem ser presentes ao visto dos subscritores nos prazos
fixados no art. 23 (1 ano, a contar do saque/emissão da nota). O termo de
vista conta-se da data do visto dado pelo subscritor. A recusa do subscritor
a dar o seu visto é comprovada por um protesto (artigo 23), cuja data serve
de início ao termo de vista.

De acordo com GIALLUCA, apesar de não haver aceite na nota

promissória, todas as espécies de vencimento tratadas na letra de câmbio são aplicáveis a
este título de crédito.

Na falta de pagamento da nota promissória, o credor poderá promover o

protesto do título. Observe que, na nota promissória, não há protesto por falta de aceite,
somente por falta de pagamento.

Prazos prescricionais da nota promissória são os mesmos da letra de

câmbio, com a única diferença a de que no lugar do aceitante entra o eminente e é
retirada a figura do sacado.

a) 03 anos contra o devedor principal, o emitente e seu avalista, a partir

do vencimento da promissória.

b) 01 ano contra endossantes e seus avalistas, contado do protesto.

c) 06 meses para regresso entre endossante, contados de quando foi

efetuado o pagamento.

Súmula 504 do STJ: O prazo para ajuizamento de ação monitória em face

do emitente de nota promissória sem força executiva é quinquenal, a
contar do dia seguinte ao vencimento do título.

Informativo 533 – segundo o recurso repetitivo que

precedeu esta súmula: Qualquer dívida resultante de documento
público ou particular, tenha ou não força executiva, submete-se ao
prazo prescricional de cinco anos, que está previsto no art. 206, § 5º, I,
do CC. O art. 132 do CC ainda esclarece que, salvo disposição legal
ou convencional em contrário, computam-se os prazos, excluído o dia
do começo e incluído o do vencimento.
 2.2.7 NP Pro Soluto x NP Pro Solvendo

NP Pro Soluto é a nota em pagamento. Quando você faz a tradição

(entrega), a tradição faz a novação. Quando entrego a NP estou provocando a quitação da
obrigação que a originou. Ex.: compra e venda de imóvel. Se não pago a NP, a construtora
vai poder fazer a rescisão do contrato. Quando entrego a NP, quitei a compra e venda, não
é possível rescindir. A construtora só terá à disposição a execução.

NP Pro Solvendo é a nota para pagamento. A entrega do título não

provoca a quitação da obrigação, que somente se opera com o pagamento do título. Se eu
não pagar a NP no vencimento, a construtora pode ajuizar ação de execução, mas também
pode optar pela rescisão do contrato, porque o contrato não está quitado.

2.2.8 Comparativo: nota promissória (np) x letra de câmbio(lc)

1) A letra de câmbio tem natureza de ordem de pagamento, já a nota

promissória, promessa de pagamento. Não se aplicam às notas promissórias as regras da
LC incompatíveis com a natureza de promessa de pagamento (art. 77 da LUG).

2) Aplica-se ao subscritor da nota promissória as regras do aceitante da

letra de câmbio (art. 78 da LUG), em razão de ambos serem os devedores principais dos
respectivos títulos. Com isso, tem-se o seguinte:

a) a prescrição da nota contra o subscritor (emitente) também é de 3 anos;

b) o protesto do título também é facultativo contra o emitente da nota

promissória;

c) a falência do subscritor antecipa o vencimento da nota promissória.

3) O aval em branco, na nota promissória, considera-se dado ao subscritor

(art. 77 da LUG). Por sua vez, na letra de câmbio, o aval em branco considera-se dado ao
sacador (art. 31 da LUG).

4) Por ser uma promessa direta de pagamento, não existe aceite na NP,
todavia, a LUG, no art. 78, disciplinou a figura da NP pagável a certo termo de vista.
Funciona da seguinte forma - o subscritor promete pagar quantia determinada, ao término
de prazo por ele definido e cujo início se opera a partir do visto, a ser oportunamente dado
na NP. O portador da cambial tem um prazo (ver art. 23) a contar da data da emissão da
NP para apresentá-la ao visto do emitente. Dado o visto, começa a fluir o prazo
mencionado no título para vencimento.

Se o visto for negado pelo emitente, cabe protesto, nos termos do art. 25.
Porém, a recusa do visto não antecipa o vencimento.

NOTA L
PROMISSÓRIA
É uma PROMESSA de ETRA
É uma DE de pagamento,
ORDEM
pagamento, com 2 figuras: com 3 figuras:

a) Emitente a) Emitente (sacador)

b) Tomador beneficiário b) Sacado
Não tem aceite. Depende de aceite (ato privativo
O devedor principal é o do sacado). O devedor principal é o sacado.
emitente.

2.3 Duplicata
A doutrina aponta que a duplicata é título de crédito concebido pelo
direito brasileiro, que nasceu como instrumento de política fiscal e se consolidou em razão
do pouquíssimo uso da letra de câmbio na praxe comercial nacional.

A duplicata é um título de crédito causal e à ordem, extraído pelo

vendedor ou prestador de serviços, que visa documentar o saque fundado sobre crédito
decorrente de compra e venda mercantil ou prestação de serviços, que tem como
pressuposto a extração de uma fatura.

Ela é uma ordem de pagamento sempre vinculada ao contrato de compra

e venda mercantil ou de prestação de serviços.

Segundo disposição legal, toda vez que há uma compra e venda mercantil
ou uma prestação de serviços, é obrigatória a emissão de fatura. Do crédito representado
na fatura, poderá ser extraída uma duplicada. A emissão da duplicada não é obrigatória
(podem ser emitidos outros títulos de crédito).

Além disso, conforme previsão legal, uma duplicata só pode corresponder

a uma única fatura (artigo 2°, § 2°, da Lei). É possível haver várias duplicadas para uma
fatura só, mas não o contrário.

OBS: A duplicata praticamente não é emitida, sendo substituída pelo

boleto bancário.

A jurisprudência não aceita a emissão de nova duplicata apenas para

correção monetária e juros de mora.

2.3.1 Legislação aplicável

Lei nº. 5.474/68 (alterada pelo D.L. nº. 436/69)

2.3.2 Características

Título de crédito que emerge de uma compra e venda mercantil ou

prestação de serviço.

Ordem de pagamento.

Título causal.

Título de modelo vinculado.

2.3.3 Elementos pessoais

a) Sacador - quem dá a ordem de pagamento/aquele que vende a

mercadoria ou presta serviço;

b) Sacado - quem recebe a ordem de pagamento/aquele que compra a

mercadoria ou serviço;
 c) Tomador/beneficiário

As posições de sacador e tomador/beneficiário recaem sobre a mesma

pessoa.

2.3.4 A duplicata e o princípio da cartularidade

O regramento da duplicata em alguns momentos não age em observância

ao princípio da cartularidade.

Após a emissão da duplicata pelo sacador/vendedor, ela deve ser

remetida para o sacado/comprador para o lançamento do aceite. Veja as regras no art. 6 o e
seguintes da Lei das Duplicatas.

Em caso de perda ou extravio da duplicata, poderá o sacador/vendedor

emitir triplicata para substituí-la. ATENÇÃO! Em caso de furto ou roubo, não há
emissão da triplicata, mas sim cancelamento do título.

Art. 23 da Lei das Duplicatas: “A perda ou

extravio da duplicata obrigará o vendedor a extrair triplicata,
que terá os mesmos efeitos e requisitos e obedecerá às mesmas
formalidades daquela”.

Em caso de retenção da duplicata pelo sacado/comprador, poderá ser

protestado o título por simples indicações do portador do título.

2.3.5 Aceite ou recusa do aceite

A duplicata é único título em que o aceite é obrigatório, na medida em

que o beneficiário é o próprio sacador. Excepcionalmente, admite-se a recusa do aceite
(arts. 8o e 21 - rol taxativo):
 a) em caso de avaria, não recebimento da mercadoria ou não prestação
do serviço;

b) em caso de vício/defeito de quantidade ou qualidade do produto ou

serviço;

c) divergências quanto a prazo, preço e condições de pagamento.

Se a duplicata não for à vista, o sacador, após sua emissão, deverá fazer a
remessa da duplicata ao sacado, no prazo de 30 dias, para que ele dê o aceite. O sacado,
por sua vez, ao receber a duplicata, terá prazo de 10 dias para devolver a duplicata ao
sacador com o devido aceite, ou com as razões da sua recusa.

Em função do seu caráter obrigatório, o aceite da duplicata mercantil pode

ser discriminado em três categorias:

a) Aceite ordinário – aquele em que o sacado lança sua assinatura no título;

b) Aceite por comunicação – aquele em que o sacado retém o título e expressa o aceite
em carta/comunicado apartado;
c) Aceite por presunção – caracteriza aceite presumido quando o sacado/comprador
recebe a mercadoria e não reclama e quando o título é protestado, sem que haja obstáculo –
art. 15 da Lei das Duplicatas.
Princípio do suprimento do aceite – Ainda que não haja aceite, o título
pode ser utilizado para ação executiva (constitui título executivo, portanto) nas seguintes
hipóteses legais: (a) quando o sacado, recebendo a duplicata, a retém com o consentimento
do credor, tendo comunicado por escrito que a aceitou e a reteve (esta comunicação seria o
título executivo); (b) quando a duplicata ou triplicata não aceita, mas protestada, vem
acompanhada de qualquer documento comprobatório da remessa ou da entrega da
mercadoria (artigo 15). O título executivo seria a duplicada acompanhada da prova da
remessa ou entrega da mercadoria; (c) quando a duplicata ou triplicata não é aceita nem
devolvida, mas o protesto (por falta de aceite ou de devolução) é tirado mediante
indicações do credor, o qual deve provar que o devedor recebeu o título.

O título executivo seria o instrumento do protesto tirado mediante

indicações, acompanhado da prova de remessa ou entrega da mercadoria. Observe-se
que há um abrandamento do princípio da cartularidade.
 Se a duplicata não é aceita, mas o credor não dispõe de prova da remessa
ou entrega da mercadoria, deverá mover ação de cobrança (ação de rito ordinário; não
poderá se valer de ação executiva).

2.3.6 Endosso

Admite o endosso (valem as mesmas regras da letra de câmbio). Há

Impossibilidade de inserir a cláusula “não a ordem” desde a origem. O 1º endossante será
o vendedor da operação que originou o título.

STJ 2015 (INF. 564): O sacado pode opor à

faturizadora a qual pretende lhe cobrar duplicata recebida em
operação de factoring exceções pessoais que seriam passíveis de
contraposição ao sacador, ainda que o sacado tenha
eventualmente aceitado o título de crédito. Na operação de
factoring, em que há envolvimento mais profundo entre
faturizada e faturizadora, não se opera um simples endosso,
mas a negociação de um crédito cuja origem é - ou pelo menos
deveria ser - objeto de análise pela faturizadora. Nesse
contexto, a faturizadora não pode ser equiparada a um terceiro
de boa-fé a quem o título pudesse ser transferido por endosso.

OBS: A pessoa que está obrigada a pagar o título de crédito poderá

invocar exceções pessoais que tenha contra o beneficiário original para evitar o pagamento
mesmo que este título tenha circulado e já se encontre nas mãos de terceiro? A pessoa,
para não pagar, pode alegar que o negócio subjacente não aconteceu?

• REGRA: NÃO. Se o título circulou e se encontra nas mãos de terceiro

de boa-fé, este poderá cobrar o valor do devedor. O devedor, por seu turno, não poderá
invocar contra o portador exceções pessoais que tenha e que estejam relacionadas com o
beneficiário original.
 • EXCEÇÃO: FACTORING. Se o título tiver sido cedido para uma
empresa de factoring: SIM. Na operação de factoring, há verdadeira cessão de crédito, e
não mero endosso, razão pela qual fica autorizada a discussão da causa debendi, conforme
prevê o art. 294 do CC. A faturizadora (factoring) não pode ser equiparada a um terceiro
de boa-fé porque ela tem uma relação mais profunda com a faturizada, devendo fazer
uma análise do crédito que lhe está sendo transferido.

2.3.7 Aval

Também se aplicam, em geral, as disposições referentes à letra de câmbio.

Aval parcial: é possível o aval parcial? Há duas correntes na doutrina: (i)

não é possível. Como a Lei n. 5.474/68, que trata da duplicata é omissa a respeito, utiliza-
se a regra geral do Código Civil, que no art. 897, parágrafo único, diz ser vedado o aval
parcial. (ii) é possível. Mesmo não havendo disposição expressa a respeito na Lei n.
5.474/68, que trata da duplicata. Referida lei a Lei n. 5.474/68, em seu art. 25, determina
que sejam aplicados à duplicata e à triplicata, no que couber, os dispositivos da legislação
sobre emissão, circulação e pagamento das Letras de Câmbio, e a Lei Uniforme admite
aval parcial. (Não encontrei julgados do STJ a respeito).

2.3.8 Vencimento

A duplicata somente pode ser à vista ou com data certa, não se admitindo
duplicata a certo termo de vista ou a certo termo de data.

2.3.9 Protesto da duplicata

A duplicata aceita expressamente, como é título executivo perfeito e

acabado, pode ser executada sem exigência de maiores formalidades (basta a apresentação
do título). No entanto, se não houve aceite, a execução da duplicata segue regra diferente:
além da apresentação do título, são necessários o protesto e o comprovante de entrega das
mercadorias (art. 15, II).

Súmula 248 do STJ: comprovada a prestação dos serviços, a duplicata não

aceita, mas protestada, é título hábil para instruir pedido de falência.

O protesto da duplicata tem a mesma finalidade que dos outros títulos de

crédito, ou seja, poder cobrar os demais co-obrigados.

A Lei da duplicata trata de 3 espécies de protesto:

a) Por falta de aceite: para a recusa do aceite, o sacado deve justificar com uma das
hipóteses legais. Se não fizer isso, é possível o protesto.
b) Por falta de devolução: se a duplicada, enviada ao sacado para aceite, não for
devolvida no prazo de 10 dias, cabe o protesto por indicações. Esse protesto excepciona o
princípio da cartularidade, já que o credor não está na posse do título retido.
c) Por falta de pagamento.

Protesto por Indicação (art. 13, parágrafo 1o da Lei das Duplicatas): O

protesto da duplicata pode ser solicitado sem que o sacador a tenha em mãos. Se a
duplicata foi remetida para aceite e não foi devolvida, poderá haver protesto mediante
simples indicações dos dados do título (retirados do livro de emissão de duplicatas –
obrigatório para os empresários que emitem tais títulos) ao Cartório de Protestos.

Para garantir o direito de regresso contra os endossantes e seus avalistas, o

protesto deve ser feito até 30 dias após o vencimento do título. – art. 13, par. 4o Lei das
Duplicatas.

Depois do vencimento do título, só cabe protesto por falta de pagamento.

INF. 506. O protesto de duplicata será tirado na

praça de pagamento constante no título, a teor do § 3º do art. 13 da
Lei n. 5.474/1968. Não é no domicílio do devedor da obrigação
cambiária que deve ser tirado o protesto, mas sim na praça de
pagamento constante no título. (REsp 1.015.152-RS, Rel. Min. Luis
Felipe Salomão, julgado em 9/10/2012).
 2.3.10Execução da duplicata (art.15)

Título Executivo: (i) duplicata aceita, protestada ou não. (ii) duplicata não
aceita (triplicata ou por indicação) + protesto + documento de comprovação da entrega da
mercadoria – recusa justificada.

2.3.11Prescrição

Contra o devedor principal e seus avalistas – 3 anos.

Contra os codevedores e seus avalistas ou entre os codevedores – 1 ano.

2.3.12Duplicata virtual

As duplicatas virtuais são emitidas e recebidas por meio magnético ou de

gravação eletrônica. O banco, por sua vez, faz a cobrança mediante expedição de simples
aviso ao devedor (boleto bancário). O STJ considera válida a duplicata virtual.

Para ter eficácia de título executivo, segundo entendimento do STJ, o

boleto bancário vinculado à duplicata virtual deve: a) retratar fielmente os elementos da
duplicata virtual; b) estar acompanhado de instrumento de protesto por indicações e
comprovante de entrega das mercadorias ou prestação dos serviços; e c) inexistir recusa
justificada do aceite pelo sacado.

Esses documentos (boleto bancário, protesto por indicações e comprovante

de entrega) suprem a ausência física do título cambiário e constituem títulos executivos
extrajudiciais. Na hipótese, a exibição do título não é imprescindível para o ajuizamento
da execução judicial.
 2.4 Cheque
Cheque é uma ordem de pagamento à vista, incondicional, dada ao
sacado (que é um banco ou instituição assemelhada), em favor próprio ou de terceiro,
em razão de provisão que o emitente possui junto ele, proveniente de contrato de
depósito bancário ou de abertura de crédito.

Provisão de fundos: O emitente deve ter fundos disponíveis em poder do

sacado (artigo 4°). A infração deste preceito não acarreta a nulidade do cheque; este,
todavia, não é pago pelo sacado.

Segundo o STJ, a autonomia do cheque, embora presumida, não é

absoluta, permitindo-se em situação excepcionais que o devedor discuta a causa
debendi. No REsp 111.154, entendeu-se que, se o cheque foi dado em garantia, deve ser
admitida a investigação da causa debendi. No REsp 434.433, permitiu-se a investigação da
causa subjacente e o esvaziamento do título pré-datado em poder de empresa de factoring,
que o recebeu por endosso, em razão da prática de ilícito pelo vendedor de mercadoria
não entregue.

2.4.1 Legislação aplicável

Está disciplinado pela lei 7.357/85. Referida lei, no entanto, respeitou as

normas da Lei Uniforme (Decreto nº 57.595, de 7 de janeiro de 1966); seu escopo foi apenas
de assegurar uma redação mais condizente com as peculiaridades da legislação interna e
de melhor harmonizar certos dispositivos a outros existentes na praxe doméstica.

2.4.2 Elementos pessoais

Emitente ou sacador – aquele que dá a ordem de pagamento;

Sacado – aquele que recebe a ordem de pagamento – o banco.

Beneficiário ou tomador– o favorecido da ordem de pagamento;

 2.4.3 Requisitos

De acordo com o art. 1º da Lei do Cheque, são requisitos essenciais do

título:

- a expressão “cheque”;

- uma ordem incondicional de pagamento de quantia determinada

(havendo divergência, prevalece o valor mencionado por extenso);

- o nome da instituição financeira contra quem foi emitido;

- a data do saque;

- o lugar do saque ou a menção de um lugar junto ao nome do emitente;

- a assinatura do próprio emitente.

2.4.4 Tipos de cheque

Cheque Cruzado – Recebe na frente (anverso) dois traços paralelos e

transversais. O cruzamento do cheque faz com que ele só possa ser pago a um banco, para
tanto deverá ser depositado em uma conta. Há cruzamento em branco (quando não se
indica em que banco deve ser depositado) e em preto (quando, entre os traços, é feita
indicação do banco em que deve ser depositado). – art. 44 da Lei do Cheque.

Cheque Para Ser Levado Em Conta – Quando o emitente proíbe o

pagamento do título em dinheiro exigindo que seja depositado em conta. Não tem
utilização atualmente, pois o cheque cruzado é mais conhecido e atende ao mesmo
objetivo. – art. 46 da Lei do Cheque.

Cheque Administrativo – É o emitido pelo banco. Será necessariamente

nominal. É usado em casos em que se quer ter certeza de que tem fundos. – art. 9 o, III da
Lei do Cheque.

Cheque Visado – Aquele em que o banco, a pedido do emitente, declara

no verso a existência de fundos. Cabe ao banco reservar o valor, na conta do emitente, em
benefício do portador legitimado, durante o prazo de apresentação, para que não sirva ao
pagamento de outro cheque. – art. 7o Lei do Cheque.

Visto – Aposto pelo sacado, obriga-o a debitar à conta do emitente a

quantia indicada no cheque e a reservá-la em benefício do portador legitimado, durante o
prazo de apresentação, sem que fiquem exonerados o emitente, endossante e demais
coobrigados. Visto não é aceite.

2.4.5 Prazo para apresentação do cheque – Art. 33 da Lei do Cheque

É o prazo de que dispõe o portador do cheque para apresentá-lo ao banco

sacado a fim de receber o valor determinado na cártula. São eles:

- 30 dias: mesma praça (se o local da emissão do cheque, preenchido pelo

emitente, for o mesmo lugar do pagamento/local agência pagadora).

- 60 dias: praças diversas (se o local da emissão do cheque, preenchido

pelo emitente, for diferente do local do pagamento/local da agência pagadora).

Mesmo após o fim do prazo de apresentação, o cheque PODE SER

apresentado para pagamento ao sacado, DESDE QUE NÃO esteja prescrito.

A doutrina aponta três finalidades para o prazo de apresentação:

i) o fim do prazo de apresentação é o termo inicial do prazo prescricional

da execução do cheque.

ii) só é possível executar o endossante do cheque se ele foi apresentado

para pagamento dentro do prazo legal. Se ele foi apresentado após o prazo, o beneficiário
perde o direito de executar os codevedores.

Súmula 600 do STF: Cabe ação executiva contra o emitente e seus avalistas,
ainda que não apresentado o cheque ao sacado no prazo legal, desde que
não prescrita a ação cambiária.

iii) o portador que não apresentar o cheque em tempo hábil ou não

comprovar a recusa de pagamento perde o direito de execução contra o emitente, se este
tinha fundos disponíveis durante o prazo de apresentação e os deixou de ter, em razão de
fato que não lhe seja imputável (art. 47, § 3º, da Lei n. 7.347/85).

Obs.: Protesto – não é necessário para cobrar de coobrigados, bastando o

carimbo do banco de que o cheque não tinha fundos (art. 47, II). Se o cheque, por falta de
fundos, voltar por duas vezes, não podem mais ser emitidos cheques e o nome do emitente
vai para o rol dos emitentes de cheques sem fundos. Atualmente, a principal finalidade do
protesto é a interrupção do prazo prescricional (art. 202, III, do CC).

2.4.6 Sustação do cheque

Objetiva impedir a liquidação do cheque pelo banco sacado. É gênero, que

possui duas espécies:

Revogação ou Contra-ordem – art. 35 da Lei do Cheque: Ato exclusivo do

emitente. Somente pode ser manifestada após o fim do prazo de apresentação. Deverá o
emitente apresentar as razões motivadoras do ato.

Sustação ou Oposição – art. 36 da Lei do Cheque: Ato de emitente ou

portador legitimado. Pode ser manifestada mesmo durante o prazo de apresentação.
Deverá apresentar relevante razão de direito. Não cabe ao banco analisar a relevância da
razão invocada para a oposição (por isto, é totalmente descabida a exigência, feita pelos
bancos, de que o emitente apresente boletim de ocorrência policial).

DESAPOSSAMENTO – o artigo 24 da Lei do Cheque esclarece que

desapossado alguém de um cheque, o novo portador legitimado não está obrigado a
restituí-lo, se não o adquiriu de má-fé.

2.4.7 Aceite

Não admite aceite.

 2.4.8 Endosso

Todas as informações já trazidas sobre o endosso são aplicáveis aqui (ele é

presumido, salvo cláusula não à ordem), com apenas um detalhe. Antigamente, um
cheque só admitia um endosso, sendo os demais endossos considerados nulos (cuidava-se
do chamado motivo ou aliena 36). Atualmente, com o fim da CPMF (motivo pelo qual era
limitado o endosso), não há mais limite de endosso para o cheque.

Obs.1: o cheque não admite o endosso‐caução.

Obs.2: a lei impõe ao banco o dever legal de verificar a regularidade da

série de endossos, aí incluída a legitimidade dos endossantes.

2.4.9 Aval

No que se refere ao aval, tudo visto na letra de câmbio se aplica ao cheque.

O aval no cheque pode ser parcial ou total (art. 29 da Lei n. 7357/85)

O aval somente continua enquanto o título ainda é cambial; caso o título

deixe de ser obrigação cambial, o aval não mais vale (ex.: o título prescrito faz com que o
título deixe de ser cambial, gerando a perda de efeito do aval).

Súmula 299 do STJ: é admissível ação monitória fundada em cheque

prescrito.

2.4.10Pagamento

Pagamento parcial: segundo o artigo 38, parágrafo único da lei, diz que “o
portador não pode recusar pagamento parcial...”;

Se 2 ou + cheques são apresentados para pagamento simultaneamente

(não havendo fundo disponível para ambos), qual o banco deve pagar? Art. 40: a) terão
preferência os cheques de emissão mais antiga; b) se forem de mesma data, o de número
inferior.
 2.4.11Prescrição

Devedor Coobrigados e Direito de

principal e respectivo avalista
respectivos avalistas regresso entre coobrigados

6 meses, 6 meses 6 meses,

contados do fim do prazo contados
de do protesto contados do pagamento de
apresentação quando é demandado

Obs: o prazo prescricional inicia-se com o fim do prazo da apresentação.

Há entendimento jurisprudencial no sentido de que a prescrição se inicial a partir do dia
da apresentação, qualquer que seja o motivo da inadimplência.

Segundo o STJ, a pós-datação de cheque não modifica o prazo de

apresentação nem o prazo de prescrição do título. Deve-se ressaltar que o prazo de
apresentação deve ser contado da data de emissão (isto é, aquela regularmente
consignada na cártula, oposta no espaço reservado para a data). Isso porque conferir
eficácia à referida pactuação extracartular em relação aos prazos de apresentação e de
prescrição descaracterizaria o cheque como rodem de pagamento à vista. Além disso,
configuraria infringência ao disposto no art. 192 do CC, que dispõe que os prazos de
prescrição não podem ser alterados por acordo das partes. Ademais, violaria os princípios
cambiários da abstração e da literalidade. (INF 528/STJ).

OBS2: Os juros de mora sobre a importância de cheque não pago

contam-se da primeira apresentação pelo portador à instituição financeira, e não da
citação do sacador. (art. 52, II, da Lei do Cheque e INF 532/STJ).

2.4.12Ações cabíveis

Execução: dentro do prazo prescricional, o cheque é título executivo

extrajudicial;
 Ação de “enriquecimento sem causa” ou “locupletamento indevido”: está
prevista no art. 61 da Lei de Cheque; é ação cambial, ou seja, nela o cheque conserva suas
características intrínsecas de título de crédito, como a autonomia e a inoponibilidade das
exceções pessoais ao terceiro de boa-fé; segue o rito ordinário; é uma ação de
conhecimento e somente pode ser ajuizada depois de prescrito o cheque. Ela somente é
cabível no prazo de 2 anos após a consumação da prescrição.

Ação monitória (para qualquer título de crédito prescrito) – Súmula 299 do

STJ: “É admissível a ação monitória fundada em cheque prescrito”. Na ação monitória não
se irá discutir a causa debendi, ou seja, a causa que deu origem à emissão do título de
crédito. Segundo o STJ, é desnecessária a demonstração da causa de sua emissão (causa
debendi), cabendo ao réu o ônus de provar, se quiser, a inexistência do débito.

STJ 2015 / Súmula 531: Em ação monitória fundada

em cheque prescrito ajuizada contra o emitente, é dispensável a
menção ao negócio jurídico subjacente à emissão da cártula.

O cheque prescrito é considerado um instrumento particular que

representa uma obrigação líquida. Logo, o prazo prescricional para ajuizar ação monitória
de cheque prescrito é de 5 anos, conforme art. 206, § 5º, I, do CC (INF. 506/STJ).

Súmula 503 do STJ: O prazo para ajuizamento de ação monitória em face

do emitente de cheque sem força executiva é quinquenal, a contar do dia
seguinte à data de emissão estampada na cártula.

STJ 2015: Não se exige o recolhimento de custas iniciais para oferecer

embargos à ação monitória. Isso porque, conforme se verifica dos
precedentes que deram origem à Súmula 292 do STJ (“A reconvenção é
cabível na ação monitória, após a conversão do procedimento em
ordinário”), os embargos à monitória tem natureza jurídica de defesa. (INF.
558 - REsp 1.265.509-SP).

Ação de cobrança: ultrapassado o prazo para a ação de locupletamento, o

cheque ainda pode ser cobrado, desde que comprovado o seu não-
pagamento, mediante ação de cobrança, na qual caberá ao portador provar
a relação causal que originou o título (art. 62 da Lei do Cheque). Neste caso,
a ação deixa de ser cambial.

JURISPRUDÊNCIA IMPORTANTE:
 CONTA CONJUNTA: segundo o STJ, na conta
conjunta há solidariedade ativa, no sentido de que ambos
podem movimentar a conta, mas não há solidariedade passiva.
A responsabilidade passiva é do emitente do cheque. (Resp.
336.632/ES, Rel. Min. ALDIR PASSARINHO JÚNIOR, DJ.
31.03.2003).

CHEQUE PÓS-DATADO: para o direito

empresarial, a “pós-datação” é considerada como não escrita.
Dispõe o art. 32 da Lei n. 7.347/85, “o cheque é pagável à vista.
Considera-se não-escrita qualquer menção em contrário”. É
possível o protesto e a execução imediata. No âmbito do direito
civil, contudo, a apresentação, o protesto ou a execução
antecipada do cheque pós-datado viola a boa-fé objetiva,
cansando dano moral. Súmula 370 do STJ: “Caracteriza dano
moral a apresentação antecipada do cheque pré-datado”. O
dano é presumido (in re ipsa), dispensando comprovação.

CHEQUE DEVOLVIDO POR MOTIVO

ERRADO: É cabível indenização por danos morais pela
instituição financeira quando o cheque apresentado fora do
prazo legal e já prescrito é devolvido sob o argumento de
insuficiência de fundos (INF. 507/STJ)

RESPONSABILIDADE DE NOTIFICAÇÃO
PELA INCLUSÃO NO CCF: O Banco do Brasil, na condição de
gestor do Cadastro de Emitentes de Cheques sem Fundos
(CCF), não tem a responsabilidade de notificar previamente o
devedor acerca da sua inscrição no aludido cadastro, tampouco
legitimidade passiva para as ações de reparação de danos
diante da ausência de prévia comunicação. (INF. 568/STJ).
 PROTESTO DE CHEQUE NÃO PRESCRITO:
É legítimo o protesto de cheque efetuado contra o EMITENTE
depois do prazo de apresentação, desde que não escoado o
prazo prescricional relativo à ação cambial de execução. A
exigência de realização do protesto ANTES de expirado o prazo
de apresentação prevista no art. 48 da Lei 7.357/1985 é dirigida
apenas ao protesto NECESSÁRIO, isto é, contra os coobrigados,
para o exercício do direito de regresso, e não em relação ao
emitente do título. Portanto, nada impede o protesto
FACULTATIVO do cheque, mesmo que apresentado DEPOIS
do prazo mencionado no art. 48, c/c o art. 33, ambos da Lei
7.357/1985. Isso porque o protesto do título pode ser utilizado
pelo credor com outras finalidades que não o ajuizamento da
ação de execução do título executivo. (INF 556/STJ - REsp
1.297.797-MG).

2.4.13Aspectos criminais

FRAUDE NO PAGAMENTO POR MEIO DE CHEQUE (art. 171, §2°, VI,

CP): esse dispositivo, em verdade, prevê duas condutas típicas autônomas: (i) emitir
cheque sem fundos: o agente preenche e põe o cheque em circulação sem possuir a quantia
respectiva em sua conta bancária; (ii) frustrar o pagamento do cheque: o agente possui a
quantia no banco por ocasião da emissão do cheque, mas, antes do beneficiário conseguir
recebê-la, ele saca o dinheiro ou susta indevidamente a cártula.

O cheque é do emitente.

A consumação ocorre com a recusa do pagamento.

O foro competente é o do local onde se deu a recusa do pagamento pelo

sacado (Súmula 521 STF).
 Se o pagamento ocorre antes do recebimento da denúncia, a pena será
reduzida de um a dois terços, em face do arrependimento posterior (art. 16 do CP, após
reforma de 1984);

Antes da reforma não existia tal instituto e nos termos da Súmula 554 do
STF, o pagamento efetuado antes do recebimento da denúncia retirava a justa causa para a
ação penal (“O pagamento de cheque emitido sem provisão de fundos, após o recebimento
da denúncia, não obsta ao prosseguimento da ação penal”).

Obs: o STJ consolidou entendimento de que a pré-datação do cheque o

transformaria em mera garantia de dívida, fato que, por si só, afastaria a possibilidade de
incriminação do emitente no tipo penal de estelionato (RHC 16880/PB, DJ 24/10/2005).

ESTELIONATO COMUM MEDIANTE FALSIFICAÇÃO DE CHEQUE

(art. 171, “caput”):

O cheque não é do emitente;

A consumação ocorre no momento em que o agente obtém a vantagem

ilícita;

Compete ao juízo do local da obtenção da vantagem ilícita processar e

julgar (Súmula 48 STJ).

QUADRO COMPARATIVO – PRAZO DE PRESCRIÇÃO:

Devedor Codevedor e Direito de Regresso

Principal e Avalista Avalista

L 3 anos do 1 ano do 6 meses

C & NP vencimento protesto (p/ endossante tbm),
- do pagamento
contados do protesto ou do
- de quando
vencimento (se a letra tiver
demandado
cláusula ‘sem despesa’)
 D 3 anos do 1 ano do 6 meses
uplicata vencimento protesto (p/ endossante tbm),
- do pagamento
contados do protesto ou do
- de quando
vencimento (se a letra tiver
demandado
cláusula ‘sem despesa’)

C 6 meses 6 meses do 6 meses

heque contados do fim do prazoprotesto
de (o processo poderá ser
- do prazo
apresentação (30/60) substituído por uma declaração
- de quando
do banco sacado ou por uma
demandado
declaração da câmara de
compensação). Na verdade, o
grande objetivo de protestar o
cheque é a interrupção do prazo
prescricional.

2.2.Aceite, aval, endosso, protesto, prescrição. (item trabalhado em

cada espécie de título de crédito)

2.3.Ações cambiais.

É, no direito brasileiro, uma ação executiva típica.

O portador pode acionar qualquer obrigado, sem estar adstrito à ordem,

ou pode mover a ação contra todos, citando-os solidariamente. Porém, para que possa
exigir o pagamento dos demais obrigados pelo título (endossantes e avalistas), deverá
comprovar o inadimplemento do devedor principal, o que se faz pelo protesto.

O prazo para o protesto é decadencial; o da ação, prescricional.

Prescrição da ação cambial (Letra de Câmbio):

a) contra o aceitante – prescreve em 3 anos a contar do vencimento;

b) do portador contra os endossantes e contra o sacador – prescreve em 1

ano, a contar do protesto feito em tempo útil, ou da data do vencimento, se fora aposta a
cláusula “sem protesto”;
 c) dos endossantes contra os outros e contra o sacador – prescreve em 6
meses, a contar do dia em que o endossante pagou a letra ou, se for o caso, do dia em
que ele foi acionado. Nesse caso, trata-se do exercício do direito de regresso.

O art. 71 da LU esclarece que a interrupção da prescrição somente se opera

em relação à pessoa para quem a interrupção foi feita. Logo, se interrompida contra um
dos coobrigados, não se estende aos demais.

Ação de enriquecimento ilícito (ação de in rem verso) – o próprio artigo

15 do Anexo II da Convenção de Genebra facultou aos países signatários a previsão da
citada ação. Baseia-se na equidade, e não no direito creditório, que já está prescrito. A sua
causa de pedir não é a existência do crédito (que já prescreveu), mas o locupletamento
ilícito. Segundo o § 3° do art. 206 do CC, o prazo é de 3 anos.

Em tais ações, há julgados que se contentam com a juntada do título,

entendendo caracterizado o prejuízo. Há, todavia, controvérsias a este respeito.

3. Espécies de empresa.

“Espécies de empresa” era locução utilizada na doutrina anterior ao Novo

Código Civil. São classificadas: (a) quanto à atividade desempenhada, em sociedades civis
(simples) ou comerciais (empresárias); (b) quanto à titularidade do capital, em “empresas”
privadas ou “empresas” públicas; (c) quanto à nacionalidade, em “empresas” brasileiras
ou “empresas” estrangeiras; (d) quanto ao faturamento: em microempresa, empresas de
pequeno, médio e grande porte.

a) QUANTO À ATIVIDADE DESEMPENHADA: sociedades civis (simples) ou comerciais

(empresárias)

Sociedades empresárias são as que desenvolvem atividade empresarial,

isto é, exploram seu objeto social mediante a organização dos fatores de produção (capital,
insumos, mão-de-obra e tecnologia). Por força de lei, as sociedades anônimas são sempre
empresárias (art. 982, p.u., do NCC). Seus atos constitutivos e as posteriores alterações
devem ser inscritas no Registro Público de Empresas Mercantis, vinculado à Junta
Comercial. Esse registro só é facultativo e constitutivo da empresariedade para quem
desenvolve organizada e preponderantemente a atividade rural (art. 971 do NCC). A Lei
11.101/05 adota o sistema latino de falência (ou sistema francês ou restritivo), segundo o
qual o empresário pode falir, mas a sociedade simples não.

As sociedades simples heterogêneas são aquelas que, independentemente

do tipo societário, exploram seu objeto social sem a organização dos fatores de produção.
As cooperativas são simples por força do art. 982, p.u., do NCC. Não se considera de
caráter empresarial o exercício de profissão intelectual, de natureza científica, literária ou
artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se preponderar o
elemento de organização empresarial (art. 966, p.u., do NCC). Antes do Novo Código
Civil, compreendia-se que os serviços não eram atos de comércio. Atualmente, a prestação
de serviços pode ser atividade empresária e a sociedade prestadora pode, portanto, falir.
Em regra, o registro da sociedade simples é feito no RCPJ – Registro Civil das Pessoas
Jurídicas. A sociedade de advogados adquire personalidade apenas com o registro no
Conselho Seccional da OAB.

b) QUANTO À TITULARIDADE DO CAPITAL: “empresas” de direito privado ou

“empresas” estatais

Empresas Privadas - A Constituição assegura, na ordem econômica

brasileira, o papel do particular, como regra, no exercício da atividade econômica. O art. 44
do Código Civil prevê as sociedades e as EIRELIs como tipos de pessoa jurídica de direito
privado com finalidade econômica. As sociedades personificadas são pessoas jurídicas de
direito privado em que prepondera a união de pessoas, admitindo a repartição de lucros
entre seus membros. Predomina o exercício da autonomia da vontade, ladeada pela função
social da empresa, que é atividade explorável para produção de riqueza com benefício
para a sociedade.
 Empresas Estatais - O Poder Público pode instituir sociedades de
economia mista, sempre na forma de sociedade anônima, ou empresa pública, em
qualquer forma admitida em direito. A sociedade de economia mista admite
investimentos privados, o que não acontece na empresa pública. Tanto a SEM como a EP
são pessoas jurídicas de direito privado de acordo com o Decreto-Lei 200/67. Bens da
sociedade de economia mista são penhoráveis e executáveis (art. 242 da Lei 6.404),
havendo entendimento (Min. Carlos Velloso) que estende esse tratamento à empresa
pública, desde que não prestem serviços essenciais e típicos de Estado. A criação das
estatais depende de prévia autorização legal (CF, 37, XIX), mas se concretiza com o
registro dos seus atos constitutivos. Submetem-se ao controle externo do Congresso,
auxiliado pelo TCU. Além disso, são legitimadas à propositura de ACP. Cabe MS de ato
praticado em licitação promovida por elas (Súmula 333 do STJ).

Empresas híbridas são as que prestam serviços públicos e também

realizam atividade econômica em sentido estrito, segundo texto de Batista Moreira. Ex.:
Banco do Brasil, que fiscaliza operações cambiais, por delegação. O regime de direito
público protegerá apenas o serviço público prestado. Pergunta-se: Qual regime trabalhista
deve ser fixado na empresa híbrida, já que, sendo único, não é possível separar o contexto
de atividade econômica e o de serviço público? Resposta: adota-se o regime das empresas
privadas, integralmente, sob pena de violação parcial do art. 173, § 1º da CF.

Estatais realizadoras de atividade econômica são as que atuam no

monopólio da União (art. 177 da CF) ou se a intervenção econômica for “necessária aos
imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos
em lei” [ainda por ser editada] (art. 173, § 1º da CF). Esse dispositivo constitucional prevê
que lei disciplinará a função social da empresa estatal, viabilizando a fiscalização pelo
Estado e pela sociedade. O art. 2º, I, da Lei 11.101 não permite a falência de estatais, mas
há autores que advogam a inconstitucionalidade parcial, pois o art. 173, § 1º da CF
sujeita a empresa exploradora de atividade econômica ao regime das empresas privadas.

c) QUANTO À NACIONALIDADE: “empresas” brasileiras ou “empresas” estrangeiras

 Sociedade nacional é a que for organizada conforme a lei brasileira e tiver
a sede (domicílio) de sua administração no Brasil (critério da sede social). Pode haver
sociedade brasileira a despeito de todos os sócios serem estrangeiros. Segundo a
literalidade do art. 11, § 3º da LINDB, organizações que governos estrangeiros criem,
dirijam ou financiem, não poderão adquirir no Brasil bens imóveis ou susceptíveis de
desapropriação, ressalvados os prédios necessários à sede dos representantes diplomáticos
ou agentes consulares.

Sociedades estrangeiras têm sua sede fora do Brasil. Neste caso, a análise
da sua constituição será conforme o local de constituição (lex loci actus), conforme art. 11 da
LINDB. A sociedade estrangeira pode ser acionista de sociedade anônima brasileira, mas
só poderá ter filiais, agências ou estabelecimentos no Brasil após aprovação pelo Poder
Executivo (art. 1.134 do NCC), que pode estipular condições convenientes à defesa dos
interesses nacionais (art. 1.135). Após obter autorização para funcionamento, a sociedade
estrangeira deverá se inscrever “no registro próprio” (art. 1.136 do NCC), podendo utilizar
seu nome de origem acrescido de “do Brasil” ou “para o Brasil”.

CF, Art. 199, § 3º - É vedada a participação direta ou indireta de empresas

ou capitais estrangeiros na assistência à saúde no País, salvo nos casos
previstos em lei.

CF, Art. 172. A lei disciplinará, com base no interesse nacional, os

investimentos de capital estrangeiro, incentivará os reinvestimentos e
regulará a remessa de lucros.

Obs.: Nacionalidade e domicílio são critérios independentes. “Tendo a

pessoa jurídica diversos estabelecimentos em lugares diferentes, cada um deles será
considerado domicílio para os atos nele praticados” (art. 75 do NCC), sendo que “a pessoa
jurídica de direito privado pode ser demandada no domicílio da agência ou
estabelecimento em que praticou o ato” (Súmula 363 do STF). A pessoa jurídica pode ser
francesa e ter registrada na Junta Comercial uma agência em Palmas (TO), tendo aí
domicílio e podendo ter contra si ação aí ajuizada.
 d) QUANTO AO FATURAMENTO: microempresa, empresas de pequeno, médio e
grande porte.

A empresa de grande porte é a sociedade ou conjunto de sociedades sob

controle comum com receita bruta anual superior a 300 milhões de reais (ou com ativo
total superior a 240 milhões). Para a Lei 11.638/07, ainda que não estejam constituídas sob
a forma de S.A., se sujeitarão aos deveres de auditoria independente e de elaboração e
divulgação de demonstrações contábeis, conforme previsto na Lei 6.404/76.

A Lei 6.938/81, com a alteração da Lei 10.165/2000, regula a TCFA - Taxa

de Controle e Fiscalização Ambiental, diferenciando os valores consoante o porte da
sociedade e classificando como empresa de médio porte aquela com receita bruta anual
acima de R$1.200.000,00 e até doze milhões de reais. Para essa lei, empresa de grande porte
é aquela com receita bruta anual superior a 12 milhões de reais.

O art. 3º da Lei Complementar nᵒ 123/06 classifica tanto as sociedades

simples como as empresárias, consoante o seu faturamento anual, nas categorias de: a)
empresa de pequeno porte – receita bruta acima de 360 mil e até R$ 3.600.000,00 b)
microempresa – receita bruta de até R$ 360.000,00 (valores aumentados em 2011).

O tratamento simplificado da LC123/06 abrange o regime simplificado de

tributação, a simplificação de algumas obrigações trabalhistas e a possibilidade de ajuizar
ações em juizados. Nas aquisições públicas, possibilitam-se licitações de até R$80.000,00
para participação exclusiva de micro e pequenas empresas (art. 48 da LCP123), assegura-se
o desempate em licitação em favor da ME ou EPP, e permite-se sua participação em
licitação sem regularidade fiscal, desde que esta seja sanada até 2 dias úteis após a ME ou
EPP ser declarada vencedora do certame.

3.1.A responsabilidade dos sócios.

IV. Noções preliminares

 Capital Social: é o montante das contribuições dos sócios / acionistas para
a sociedade, servindo de garantia dos credores, custeando o desenvolvimento da
sociedade e orientando, conforme a titularidade de suas cotas, a distribuição de lucros e o
peso do voto de cada sócio / acionista nas deliberações.

Patrimônio: É o conjunto de relações jurídicas da Pessoa jurídica.

Contabilmente = ativo – passivo.

Capital subscrito ou subscrição: é a parcela do capital social que já foi

adjudicada a sócio que realizou a promessa jurídica de contribuir efetivamente para o
capital social.

Capital integralizado: é o capital pago; cumprimento parcial da promessa

feita. A realização do capital se dá quando parte do valor subscrito é pago.

A integralização do capital interfere na responsabilidade dos sócios nas

sociedades contratuais, viabilizando a responsabilidade solidária de todos os sócios pelo
capital ainda não integralizado. Nas sociedades institucionais, o acionista não se obriga
perante os demais.

V. Responsabilidade do sócio por obrigações sociais quando não há

pessoa jurídica

Sociedade em conta de participação - apenas o sócio ostensivo exerce a

atividade empresarial, respondendo ilimitadamente pelas dívidas sociais. Sócio oculto
pode responder regressivamente. Contribuições do sócio participante e do sócio ostensivo
constituem patrimônio especial, que responde pelos negócios sociais (entre os dois). Sócio
participante que negocia diretamente com terceiros não é considerado sócio oculto e
responde pelo negócio perante terceiros.

Sociedade em Comum (sociedade contratual em formação), Irregular

(não registrada na Junta) ou Sociedade de Fato (sem contrato social) – Nestas, a
responsabilidades dos sócios é ilimitada, porém subsidiária, em relação aos sócios em geral; no
que se refere ao sócio que contratou pela sociedade, este possui responsabilidade ilimitada e
direta, excluído do benefício de ordem (art. 990). Como pode ser extraído do exposto, a
responsabilidade entre os sócios é diferenciada, a depender de sua participação direta no
negócio engendrado.

VI. Responsabilidade do sócio perante terceiros por ato imputado à

pessoa jurídica

A pessoa jurídica responde ilimitadamente por suas obrigações e, em

regra, apenas quando não houver mais bens sociais para executar, será possível pensar na
execução de bens dos sócios (art. 1.024 do NCC). A extensão da responsabilidade do sócio
varia conforme o tipo societário e conforme a natureza da dívida (trabalhista, tributária
etc.).

Sociedade simples pura (ou simples homogênea) – o sócio tem

responsabilidade ilimitada e na proporção em que participe das perdas sociais, conforme
estipulado no contrato social (art. 997, VII), salvo se contrato tiver cláusula de
solidariedade (art. 1023).

Sociedades em nome coletivo - a responsabilidade do sócio é solidária e

ilimitada, salvo perante os demais sócios, se houver pacto limitativo nesse sentido
(art.1.039, par. único, do NCC).

Sociedade em comandita simples - comanditários tem responsabilidade

limitada pelo valor de sua quota (art. 1.045 do NCC), enquanto que os comanditados,
pessoas físicas, respondem solidária e ilimitadamente pelas obrigações sociais;

Sociedade Limitada - há responsabilidade limitada ao valor das cotas,

mas todos os sócios respondem solidariamente pela integralização do capital social (art.
1.052 do NCC); além disso, há responsabilidade solidária e ilimitada do sócio que emprega
nome social omitindo a palavra “limitada” (art. 1.158, § 3º, do NCC);

EIRELI – O art. 980-A do NCC parece condicionar a constituição da

pessoa jurídica à integralização de capital mínimo de 100 salários mínimos. Instituidor
responde só pela integralização.
 Sociedade anônima - responsabilidade do acionista será́ limitada ao preço
de emissão das ações subscritas ou adquiridas (Lei 6.404/76, art. 1º), mas, por 1 ano, o
subscritor responde, com o avaliador, por sobre-estimação de bem entregue para
integralização do capital social;

Sociedade em comandita por ações - sócio em geral tem responsabilidade

limitada ao valor subscrito, ao passo em que os sócios administradores terão
responsabilidade subsidiária, ilimitada e solidária pelas obrigações sociais (art. 282, LSA)

Outras hipóteses de responsabilidade de sócio ou de administrador:

Saída do sócio - Ex-sócio tem responsabilidade solidária até dois anos

depois de averbada modificação do contrato social ou depois da resolução da sociedade.
Responde perante a sociedade e terceiros pelas obrigações que tinha como sócio (Art.
1.003, par. único, e art. 1.032 do CC).

Deliberação social ilícita – Há responsabilidade ilimitada do sócio ou do

administrador que, expressamente, aprova deliberação social infringente do contrato ou
da lei (art. 1.080 do CC).

Administrador na S.A. – A lei 6.404/76 prevê responsabilidade ilimitada

pelos prejuízos que causar por culpa ou dolo, embora nos limites de suas atribuições (art.
158, I), ou com violação da lei ou do estatuto (art. 158, II).

Administrador de Instituição Financeira – Segundo o art.40 da Lei

6.024/74, que regula a intervenção e liquidação extrajudicial dessas instituições, há
responsabilidade pessoal e dos administradores por todas as obrigações assumidas em sua
gestão, até que se cumpram. Responde em solidariedade com a instituição financeira.

Falência - A responsabilidade pessoal dos sócios de responsabilidade

limitada, dos controladores e dos administradores da sociedade falida será apurada no
próprio juízo da falência, independentemente da realização do ativo e da prova da sua
insuficiência para cobrir o passivo. A pretensão para apuração dessa responsabilidade
prescreve 2 anos depois do trânsito em julgado da sentença que encerra a falência. (Art.
82 da Lei 11.101).
 Dívida Tributária após a liquidação da sociedade – O art. 134, VII do
CTN prevê responsabilidade subsidiária (o texto normativo fala erroneamente em
responsabilidade solidária) dos sócios pela obrigação tributária principal e pelas
penalidades de caráter moratório no caso de liquidação de sociedade de pessoas, se for
impossível exigir a obrigação da pessoa jurídica contribuinte. Terceiro responsável, nesse
caso, não responde por infrações do contribuinte.

Administrador e Responsabilidade Tributária por Infração – Desde que

haja conduta imputável ao diretor, gerente ou representante, haverá substituição
tributária, isto é, responsabilidade direta do administrador por atos praticados com
infração de lei, contrato social ou estatuto social (art. 135, III, do CTN). Só se viabiliza o
redirecionamento de execução fiscal, portanto, para quem participava da gestão da
sociedade.

Súmula 430 do STJ: O inadimplemento da obrigação tributária pela

sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente.

Isso sugere, na hipótese de execução fiscal contra sociedade que apenas

fechou suas portas, que a responsabilidade subsidiária pode surgir para o sócio que
descumpriu a obrigação de promover regularmente a dissolução da pessoa jurídica (o
sócio-gerente).

Súmula 435 do STJ: Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que

deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos
competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o
sócio-gerente.

Pelas contribuições previdenciárias responde-se nos mesmos casos. Ao

FGTS, por não ter natureza tributária, não se aplica o art. 135 do CTN (AgRg no REsp
1367513 / SP, DJ 17.10.2013).

Importante frisar que recentemente foi publicada uma súmula pelo STJ
(final do ano de 2015), consignando que a responsabilidade da empresa sucessora, em caso
de sucessão empresarial, abarca tanto os tributos devidos pela empresa sucedida como
também as multas moratórias ou punitivas, vejamos:
 Súmula 554 do STJ: Na hipótese de sucessão
empresarial, a responsabilidade da sucessora abrange não
apenas os tributos devidos pela sucedida, mas também as
multas moratórias ou punitivas referentes a fatos geradores até
a data da sucessão.

Dívidas Trabalhistas – Bens de sócio servem para pagar dívida trabalhista

nas hipóteses de desconsideração da personalidade jurídica (art. 50 do NCC) (ponto 4.2.1).
Há precedentes interpretando ampliativamente a possibilidade de perseguir os bens do
sócio (adoção da Teoria Menor da Desconsideração, com base no art. 2º, § 2º da CLT e no
“princípio justrabalhista especial da despersonalização da figura jurídica do
empregador”). A Justiça do Trabalho também aplica o CDC por analogia, tendo em vista a
ratio comum de tutelar parte hipossuficiente, que se refletiu no menor ônus probatório
imposto para executar o crédito e efetivar o direito. Todavia, tema é polêmico na doutrina.

CLT, Art. 2º, § 2º. Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada
uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle
ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de
qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de
emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das
subordinadas.

Octávio Bueno Magano (1979), referindo-se à desconsideração, entende

que esta deva ser aplicada sempre que se demonstre a existência do grupo de empresas,
sendo desnecessária a averiguação de fraude. (MAGANO, Octávio Bueno. Os grupos de
empresa no Direito do Trabalho. São Paulo: Revista dos Tribunais. 1979).

Entretanto, o próprio Rubens Requião (1969, p. 20), que introduziu a teoria

no Brasil, entende que o artigo em discussão trata de desconsideração.

3.2.A distribuição de lucros.

Lucro econômico é o retorno de um investimento. Lucro = receitas – custo

– impostos – despesas. Sendo negativo o resultado em um ano, “o prejuízo do exercício
será obrigatoriamente absorvido pelos lucros acumulados, pelas reservas de lucros e pela
reserva legal, nessa ordem” (par. único do art. 189 da Lei 6.404/76). Em seguida, feitas as
deduções previstas no art. 190 (participações estatutárias de empregados, administradores
e partes beneficiárias), chegar-se-á ao lucro líquido. Nem sempre a sociedade terá lucro
para repartir entre os acionistas.

Vedação à distribuição fictícia de lucros entre sócios: normas da

sociedade simples regem supletivamente a sociedade em nome coletivo e a comandita
simples, bem como, a depender do contrato social, a LTDA. Nesses casos, a distribuição de
lucros ilícitos ou fictícios acarreta a responsabilidade solidária dos administradores que a
realizarem e dos sócios que os receberem, conhecendo ou devendo conhecer-lhes a
ilegitimidade (art. 1.009 do NCC). O art. 1.049 do NCC, ao tratar da comandita simples, é
expresso ao definir que a diminuição de capital por perda superveniente impede a
distribuição de lucros até a recomposição.

Direito a participar dos lucros: A “cláusula leonina” é aquela que

exclui qualquer sócio da participação dos lucros e das perdas, e que, se existente, será
considerada nula de pleno direito (art. 1.008). Nas Limitadas, se omisso o contrato social, a
maioria decidirá a forma de aplicação e distribuição de lucros.

Apuração do lucro: Segundo Fran Martins:

Dá-se, no fim de cada exercício, um levantamento exato da situação social,

como se a sociedade fosse extinguir-se; separadas as importâncias
destinadas a satisfazer todos os compromissos assumidos, a sociedade, se
obteve lucros, os distribui aos seus sócios, como o faria em caso de
extinção.

A demonstração contábil, portanto, tem como uma de suas funções apurar

o lucro líquido da sociedade ao fim do exercício social.

Nas Sociedades Anônimas, antes de qualquer outra destinação, 5% do

lucro líquido por exercício serão aplicados na constituição de RESERVA LEGAL,
consoante dispõe o art. 193 da LSA, que não excederá 20% do capital social. A reserva legal
tem como finalidade assegurar a integridade do capital social e somente poderá ser
utilizada para compensar prejuízos ou aumentar o capital.

Além da reserva legal, outras reservas com finalidades específicas podem

ser criadas, como a reserva de contingência (art. 195), para ser destinada a compensar, em
exercício futuro, a diminuição de lucro decorrente de perda julgada provável, cujo valor
pode ser estimado. Tal reserva será revertida no exercício em que deixarem de existir as
razões que propiciaram a sua constituição. Pode ser criada também a reserva de incentivos
fiscais, decorrente de doações ou subvenções governamentais para investimentos (art. 195-
A). A assembleia-geral ainda pode deliberar pela reserva de lucros a realizar (quando
montante do dividendo obrigatório ultrapassar a parcela realizada do lucro líquido do
exercício) e retenção de lucros.

Dividendo obrigatório. Nas Sociedades Anônimas, o acionista tem direito

a dividendo obrigatório em cada exercício, conforme previsão estatutária. Omisso o
estatuto social, o total dos dividendos obrigatórios corresponderá a 50% do lucro líquido
(LSA 202, I). Este percentual pode ainda ser reduzido a 25% quando o estatuto for omisso
quanto a esta disposição e a assembleia-geral deliberar alterá-lo para introduzir norma
sobre a matéria.

A constituição das reservas mencionadas não poderá prejudicar a

distribuição de dividendos obrigatórios. A soma das mesmas não pode ultrapassar o
capital social, de modo que a assembleia deliberará sobre a aplicação do excesso, na
integralização ou no aumento de capital ou na distribuição de dividendos.

(Questão de Prova Oral) Há alguma situação que a companhia pode

deixar de pagar o dividendo obrigatório? R: Sim, em três situações: (i) quando a
companhia não gerar lucro; (ii) quando os órgãos da administração informarem à
assembléia-geral ordinária ser ele incompatível com a situação financeira da companhia
(art.202, §4°, LSA), ex: quando a companhia teve lucro mas não tem caixa disponível para
pagar os dividendos aos acionistas e (iii) desde que não haja oposição de acionista
presente na Assembleia-Geral nos casos do art.202, §3°, LSA.

Não distribuição de dividendos: Efeito.

LSA, art. 111, §1º. As ações preferenciais sem direito de voto adquirirão o
exercício desse direito se a companhia, pelo prazo previsto no estatuto, não
superior a 3 (três) exercícios consecutivos, deixar de pagar os dividendos
fixos ou mínimos a que fizerem jus, direito que conservarão até o
 pagamento, se tais dividendos não forem cumulativos, ou até que sejam
pagos os cumulativos em atraso.

Distribuição de lucros no exterior. Contribuição Social Sobre Lucro

Líquido (CSLL) e Imposto de Renda. STF, por maioria, julgou procedente a ADI2588 para
conferir interpretação conforme ao art. 74 da MP 2158-35/01, – que prevê a incidência do
Imposto de Renda (IR) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) sobre os
resultados de empresas controladas ou coligadas no exterior, na data do balanço no qual
tiverem sido apurados – se aplica às controladas situadas em países considerados
“paraísos fiscais”, mas não às coligadas localizadas em países sem tributação favorecida
(que não são "paraísos fiscais"). STF também entendeu que o artigo não poderia ter o
efeito retroativo às distribuições de lucro anteriores a 2001. A definição do que sejam
“paraísos fiscais” está nos arts. 24 e 24-A da L. 9.430/96. Contudo, o STF não vinculou sua
decisão a essa norma.

3.3. O sócio oculto.

A “sociedade secreta” ou sociedade em conta de participação é contrato

especial de investimento, não necessariamente escrito. Nele, o objeto social é exercido
apenas pelo sócio ostensivo, em seu nome individual e sendo sua a responsabilidade
perante terceiros de forma ilimitada e direta. Contudo, seus atos e a gestão do negócio se
sujeitam à fiscalização por quem está no outro polo do contrato: o sócio participante ou
sócio oculto. Sócio oculto se obriga exclusivamente perante o sócio ostensivo, nos termos
do contrato social (responsabilidade limitada ou ilimitada). Não cabe a ele sequer tomar
parte nas relações do ostensivo com terceiros, sob pena de responder solidariamente nas
obrigações em que intervier (parágrafo único, art. 993 do CC). Os credores não conhecerão
o sócio oculto e não poderão demandar contra ele. Podem demandar contra o sócio
ostensivo, que terá, eventualmente, ação regressiva em face do sócio oculto.

PROCESSO FALIMENTAR:

Sócio ostensivo: dissolução da sociedade, com liquidação da conta, cujo

saldo constituirá crédito quirografário;
 Sócio oculto/participante: normas que regem efeitos da falência nos
contratos bilaterais do falido → mediante autorização do comitê de credores, contrato será
cumprido pelo administrador judicial, se puder evitar o aumento do passivo ou se for
necessário à manutenção dos ativos (art. 117 da Lei 11.101/05). Com a falência, o sócio
ostensivo poderá interpelar o administrador no prazo de até 90 dias a partir de sua
nomeação, para que, dentro de 10 dias, declare expressamente que cumprirá o contrato.
Em caso contrário, liquida-se a conta, cujo saldo constituirá crédito quirografário.

3.4.Segredo comercial.

VII. O segredo de empresa

Conceito. É o conjunto das informações escassas, de caráter financeiro,

econômico, comercial ou tecnológico, que permite à empresa que o detém uma posição
privilegiada. Essas informações não são de conhecimento público. É parte do fundo de
comércio, e, como tal, um ativo não contabilizável, embora apreciável economicamente
quando a empresa, como um todo, ou parte dela, se transforma em bem de troca. O
segredo empresarial é detido apenas pelo seu titular ou por um grupo restrito de pessoas e
ninguém mais sabe do seu conteúdo. Caso terceiros desenvolvam o conhecimento de
forma independente, nada poderá ser feito contra estes, em face da falta de má-fé, não se
configurando a lesão.

Enunciado 27 da 1ª Jornada de Direito Comercial: “Não se presume violação

à boa-fé objetiva se o empresário, durante as negociações do contrato
empresarial, preservar segredo de empresa ou administrar a prestação de
informações reservadas, confidenciais ou estratégicas, com o objetivo de
não colocar em risco a competitividade de sua atividade.”

O segredo comercial compreende: (i) o Segredo de Negócio, que é o

relacionado às estratégias comerciais ou administrativas - ex.: sistemas de venda e
distribuição, relação de cadastro de clientes, etc.; e (ii) o Segredo de Fábrica, que se refere
às aplicações industriais e tecnológicas (formulações químico-alimentícias, desenhos, etc.)

Quando o segredo de fábrica versa sobre objeto patenteável, o

empresário decide assumindo o risco de manter o conhecimento em segredo ou se
registra a patente. No segundo caso, a informação se tornará pública 18 meses depois da
data do depósito, mas o empresário se beneficiará do monopólio da exploração econômica
daquele conhecimento por prazo determinado (20 anos para invenção, 15 anos para
modelo de utilidade). Não depositando a patente, o empresário poderá vir a se beneficiar
do segredo por prazo indeterminado, mas também se arrisca a que um concorrente
descubra de forma independente o conhecimento e que inclusive o registre perante o INPI
- Instituto Nacional da Propriedade Industrial, não podendo então se opor à patente, caso
em que apenas exercerá o direito de usuário anterior (desde que tenha condições de
comprovar o uso prévio). No Brasil, não existe nenhum registro do segredo de empresa.
Trata-se de um fato cuja prova deve se fazer em juízo pelos meios periciais, documentais
ou testemunhais.

Know How. É diferente do segredo empresarial, embora também constitua

informação confidencial. Pode ser compartilhado em condições específicas. Tem caráter
financeiro, comercial etc., inclusive tecnológico. A transmissão do know how se dá sob
reserva de divulgação, em contrato bilateral e oneroso, que pressupõe que o conhecimento
representa uma vantagem para o recipiente.

Violação de segredo. Crime. O art. 195 da Lei 9.279/96 tipifica como crime
de concorrência desleal a exploração, sem autorização, de “conhecimentos, informações ou
dados confidenciais, utilizáveis na indústria, comércio ou prestação de serviços, excluídos
aqueles que sejam de conhecimento público ou que sejam evidentes para um técnico no
assunto”. Também há crime se o acesso ao segredo foi fraudulento ou derivou de relação
contratual ou empregatícia (LPI, art. 195, XII e XI).

Aspectos processuais. O crime referido acima não é da competência da

Justiça Federal. A demanda cível, da mesma forma, se disser respeito apenas a perdas e
danos decorrente de infração de patente é da competência da Justiça Estadual, se envolver
apenas particulares. Exemplos de lides da competência da Justiça Federal: lides sobre atos
administrativos do INPI (patente concedida com nulidade) ou concorrência desleal
envolvendo a Caixa Econômica Federal.

Lei 9.279/96, Art. 206. Na hipótese de serem reveladas, em juízo, para a

defesa dos interesses de qualquer das partes, informações que se
caracterizem como confidenciais, sejam segredo de indústria ou de
comércio, deverá o juiz determinar que o processo prossiga em segredo de
justiça, vedado o uso de tais informações também à outra parte para outras
finalidades.
 Concorrência Desleal. Responsabilização. Pode haver responsabilidade
criminal e cível. Entretanto, não se configurará a concorrência desleal se dois empresários
exploram o mesmo conhecimento secreto, não sendo este patenteado nem encontrando
má-fé. No Brasil, não há exclusividade de exploração de segredo comercial nas hipóteses
em que terceiro o encontra fortuitamente.

VIII. A quebra do sigilo comercial

Uma das obrigações empresárias é a de manter escrituração contábil, o

que permite a fiscalização. É possível que se deduzam segredos empresariais a partir do
acesso irrestrito a essa escrituração, razão pela qual os livros empresariais são protegidos
pelo sigilo, que pode ser afastado na forma da lei.

CC, art. 1.190. Ressalvados os casos previstos em lei, nenhuma autoridade,

juiz ou tribunal, sob qualquer pretexto, poderá fazer ou ordenar diligências
para verificar se o empresário ou a sociedade empresária observam, ou
não, em seus livros e fichas, as formalidades prescritas em lei.

Direito de acesso a informações pelo titular do capital social. Na

sociedade contratual, “salvo estipulação que determine época própria, o sócio pode, a
qualquer tempo, examinar os livros e documentos, e o estado da caixa e da carteira da
sociedade” (NCC, art. 1.021). A S.A. tem apenas o dever de extrair certidões com
informações de alguns de seus livros para qualquer pessoa, desde que se destinem a
defesa de direitos e esclarecimento de situação pessoal (art. 100, §1º da Lei 6.404/76). O
STJ, no rito do art. 543-C do CPC, decidiu que:

[...] falta ao autor interesse de agir para a ação em que postula a obtenção
de documentos com dados societários, se não logra demonstrar: a) haver
apresentado requerimento formal à ré nesse sentido; b) o pagamento pelo
custo do serviço respectivo, quando a empresa lhe exigir, legitimamente
respaldada no art. 100, §1º da Lei 6.404/76. (REsp 982133, D.J. 10.09.2008).

Exibição integral dos livros e papéis de escrituração. É excepcional.

Judicialmente, ela ocorre em casos de falência, sucessão e ações de dissolução de sociedade
(art. 1.191 do NCC), sendo possível a apreensão, caso sua entrega não ocorra
voluntariamente (art. 1.192). Essa quebra do sigilo não se dá de ofício, pois o art. 381 do
CPC a condiciona a requerimento da parte. O exame ocorre na presença do empresário ou
pessoa por ele indicada. Se os livros estiverem fora da área de competência territorial do
juiz, este deverá deprecar o exame.

Na S.A., exibição integral de livros perante acionistas se determina

judicialmente por requerimento de representantes de menos 5% do capital social, quando
apontados atos violadores da lei ou do estatuto, ou haja fundada suspeita de graves
irregularidades praticadas por qualquer dos órgãos da companhia (art. 105 da Lei
6404/76).

Exame pelo Fisco. As restrições feitas pelo Código Civil à exibição

integral, de acordo com o art. 1.193 do NCC, não se aplicam às autoridades fazendárias no
exercício da fiscalização tributária. Também o art. 195 do CTN exclui quaisquer limitações
legais ao poder do Fisco de examinar quaisquer informações empresariais. Apesar disso, o
STF pondera esses dispositivos com o direito ao sigilo empresarial. Assim, “estão sujeitos
à fiscalização tributária ou previdenciária quaisquer livros comerciais, limitado o exame
aos pontos objetos da investigação” (Súmula 439 do STF).

Exibição parcial de livro empresarial. Essa é a regra, que evita a exposição

pública de toda a vida empresarial. “O juiz pode, de ofício, ordenar à parte a exibição
parcial dos livros e documentos, extraindo-se deles a suma que interessar ao litígio” (CPC,
Art. 382).

Sanção processual. O juiz admitirá como verdadeiros os fatos alegados

pelo autor se, determinada a exibição de documento, o réu não o exibir nem justificar
legitimamente a não exibição (CPC, art. 357).

Importância da exibição de livros. Os livros e fichas dos empresários e

sociedades provam contra as pessoas a que pertencem, sendo cabível ao comerciante
demonstrar que o lançamento não corresponde à verdade (CPC, art. 378). Se escriturados
sem vício extrínseco ou intrínseco, os livros servem de início de prova material em favor
do empresário (art. 226 do NCC).

IX. Outros casos de sigilo empresarial previstos na legislação

 Ônus do titular do segredo. Sociedade Anônima. O art. 4º-A da Lei
6.404/76 regula que as ações do acionista controlador, dos diretores e conselheiros de
administração, bem como as ações em tesouraria não podem ser livremente alienadas,
dependendo da aprovação da CVM – Comissão de Valores Mobiliários para tanto. O
objetivo é evitar mau uso de insider information por quem conhece segredos de empresa.

Oferta Pública de Aquisição. Se alguém faz uma oferta para aquisição de

controle de uma S.A., deverão ser cumpridas formalidades que assegurem tratamento
igualitário entre acionistas, como a publicação na imprensa do instrumento de oferta de
compra. Até a publicação, oferta pública de aquisição deve permanecer em sigilo. Além
disso, cumpre ao administrador sempre guardar sigilo de qualquer informação não
divulgada que possa influir na cotação de ações e debêntures (art. 155, § 1º da Lei
6404/76). A utilização desses segredos pelo administrador para negociar valores
mobiliários configura crime do art. 27-D da Lei 6.835/72. A mera revelação sem vantagem
para o administrador, pode configurar o crime de violação do segredo profissional (art.
154 do CP).

4. Teoria geral do Direito Societário: conceito de sociedade.

A sociedade é espécie de pessoa jurídica que visa à realização de atividade

econômica, com intuito de lucro e sua distribuição entre os sócios.

As sociedades podem ser simples (atividade civil), ou empresárias (exercício da

empresa), estando a diferença entre ambas no modo de exploração de seu objeto social. Se nessa
exploração a organização dos fatores de produção for relevante (capital, insumos, mão-de-obra e
tecnologia) será empresária. Se feita sem essa primazia de organização, será considerada simples.

Existem duas exceções a essa regra: as sociedades anônimas serão sempre

empresárias, independente do objeto; as cooperativas serão sempre sociedades simples (Art. 982,
parágrafo único do CC/02).

Em relação às sociedades compostas por profissionais liberais e sociedade rural,

duas observações devem ser feitas:

1º) Em regra serão civis, salvo se adotarem estrutura empresarial.

 Enunciado 194 do CJF – Art. 966: Os profissionais liberais não são
considerados empresários, salvo se a organização dos fatores da
produção for mais importante que a atividade pessoal desenvolvida.

Enunciado 195 do CJF – Art. 966: A expressão “elemento de

empresa” demanda interpretação econômica, devendo ser analisada
sob a égide da absorção da atividade intelectual, de natureza
científica, literária ou artística, como um dos fatores da organização
empresarial.

2º) Para ser considerada empresária, a sociedade rural deverá registrar seu ato
constitutivo na Junta Comercial, já que sua inscrição é facultativa. (Enunciado 202 da III Jornada de
Direito Civil)

As sociedades empresárias podem adotar um dos seguintes tipos: (i) Sociedade

em nome coletivo – N/C (ii) Sociedade em comandita simples - C/S (iii) Sociedade limitada – Ltda.
(iv) Sociedade anônima - S.A (v) Sociedade em comandita por ações - C/A.

As três primeiras foram plenamente tratadas pelo novo Código Civil. As

sociedades anônimas e em comandita por ações estão disciplinadas na Lei 6.404/76, sendo a
última (comandita por ações), também com algumas regras impostas pelo Código Civil (Arts. 1090
a 1092 do CC/02). Somente será admitida a constituição de sociedade empresária de acordo com
uma das cinco espécies acima descritas (Art. 983, 1ª parte do CC/02).

A sociedade simples pode ou não adotar um daqueles modelos societários,

exceto da sociedade por ações. Se não o fizer, submeter-se-á às regras que lhe são próprias
(sociedade simples pura), previstas também no Código Civil, nos arts. 997 a 1.038 (Art. 983, 2ª
parte do CC/02). A opção pelo tipo empresarial não afasta a natureza simples da sociedade
(Enunciado 57 do CJF).

STJ, info 564: “ELEMENTOS TÍPICOS DE SOCIEDADE

EMPRESÁRIA E DISSOLUÇÃO DE SOCIEDADE DE ADVOGADOS. Na
avaliação e na partilha de bens em processo de dissolução de
sociedade de advogados, não podem ser levados em consideração
elementos típicos de sociedade empresária, tais quais bens
incorpóreos, como a clientela e a sua expressão econômica e a
“estrutura do escritório” (...) A organização prevista para esse tipo
específico de sociedade simples é a forma em nome coletivo,
respondendo os sócios - advogados - pelas obrigações sociais
 solidária e ilimitadamente.(...). Assim, pode-se concluir que, ainda
que um escritório de advocacia apresente estrutura complexa,
organização de grande porte, conte com a colaboração de auxiliares
e com considerável volume de trabalho, prestado, inclusive, de
forma impessoal, a sociedade existente não deixará de ser simples,
por expressa determinação legal.”

REQUISITOS DA SOCIEDADE:

(i) De existência: Affectio Societatis e Pluralidade de Sócios.

OBS 01: O autor André Luiz Santa Cruz Ramos aponta como exceção ao requisito
da Pluralidades de Sócios apenas o casa da sociedade subsidiária integral, espécie de sociedade
anônima que tem como único sócio uma sociedade brasileira (art. 251, § 2º, da LSA). Outros
autores indicam também o caso da empresa pública unipessoal e da Sociedade Unipessoal
Temporária (art. 1.033, IV, do CC). No que diz respeito a esta última, parece mais acertada a visão
do professor Sérgio Campinho no sentido de que, como esta sociedade unipessoal tem um prazo
de existência limitado a 180 dias, não se trata genuinamente de uma exceção ao requisito da
pluralidades de sócios.

OBS 02: A affectio societatis não é um pressuposto intrínseco de todas as

sociedades. Por exemplo, a sociedade anônima não possui como requisito básico a affectio
societatis entre seus acionistas. Nesta sociedade prepondera o elemento capital sobre o elemento
volitivo e psicológico entre seus integrantes. Trata-se de uma sociedade de capital, em que o
importante é tão somente o capital investido pelo sócio; a entrada de pessoas estranhas ao
quadro social independe do consentimento dos demais sócios.

Importante frisar que esta relação entre sociedade limitada como sendo
sociedade de pessoas e sociedade anônima como sendo sociedade de capital, apesar de ser a
regra, não é, contudo, uma conclusão absoluta e inarredável.

Basta a gente lembrar de uma S/A como a rede globo, que é uma anônima de
capital fechado, em que a condição como membro de uma família (Marinho) tem grande
relevância para ser considerado acionista. Há também sociedades limitadas que assumem feição
capitalista.

Questão de Prova do MPF:

Como toda S/A é de capital, nunca haverá dissolução de S/A por ausência de
affectio societtatis (Certo ou Errado)?

Esta questão está errada, pois nem sempre uma S/A será um sociedade de
capital, podendo ser de pessoa e, nesse caso, imprescindível o pressuposto da affectio societatis.

(ii) De validade: requisitos de validade do negócio jurídico (agente capaz, etc.,

art. 104 do Código Civil), contribuição dos sócios na formação do capital social e participação nos
resultados sociais (lucros/prejuízos).

4.1.Personalização da sociedade.

O ordenamento jurídico atribui personalidade e, por consequência, capacidade

para firmar relações jurídicas e praticar atos da vida civil às pessoas jurídicas, observando-se a
separação patrimonial dos sócios e sociedade, ocorrendo:

(i) Titularidade obrigacional – a sociedade passa, em nome próprio, a celebrar

negócios jurídicos (direitos e obrigações);

(ii) Titularidade patrimonial – passa a possuir patrimônio próprio (o sócio,

geralmente, contribui na formação do capital social e, em razão disso, passa a possuir uma
participação na sociedade).

(iii) Titularidade processual – possibilidade de ser parte e capacidade processual

para estar em juízo.

i. Teoria da desconsideração da personalidade jurídica no CC/02

 Um dos elementos fundamentais do direito societário é a autonomia patrimonial
das pessoas jurídicas e a limitação da responsabilidade. Contudo, a personalidade jurídica não
constitui um direito absoluto, sendo contida pela teoria da fraude contra credores e pela teoria do
abuso de direito.

A teoria da desconsideração está positivada no CDC, na Legislação Ambiental, na

Lei de Concorrência e no CC/02 (artigo 50), sendo tratada de maneira diversa dependendo da
natureza jurídica da responsabilização. Alias:

Enunciado 51 do CJF: A teoria da desconsideração da personalidade

jurídica – disregard doctrine – fica positivada no novo Código Civil,
mantidos os parâmetros existentes nos microssistemas legais e na
construção jurídica sobre o tema.

O CC/02 estabelece dois pressupostos para aplicação da teoria (Concepção

objetivista da teoria):

a) Desvio da finalidade (abuso de direito da forma);

b) Confusão patrimonial (como forma de exteriorização da fraude, já que a fraude é
muito difícil de comprovar; há confusão patrimonial entre os bens da sociedade e os
dos sócios).

ii. Abuso da personalidade jurídica e a teoria maior da desconsideração

Concepção clássica: só admite a superação do ente legal quando constatado o

uso abusivo da pessoa jurídica.

Concepção subjetivista da teoria maior: tradicionalmente, o abuso da

personalidade jurídica que admite sua desconsideração só se caracterizava quando houvesse a
prova efetiva da fraude, ou seja, da atuação dolosa, maliciosa dos sócios em detrimento dos
credores da sociedade.

Concepção objetivista da teoria maior: surgiu em razão da dificuldade da prova

da fraude. Para essa concepção, o abuso pode ser comprovado através da análise de dados
objetivos, como o desvio de finalidade e a confusão patrimonial. O Código Civil de 2002 adota essa
concepção, sendo desnecessário comprovar o dolo específico do sócio ou administrador que
cometera o ato abusivo.

iii. Teoria Maior e Teoria Menor

Teoria Maior: admite a desconsideração da PJ somente quando houver desvio de

finalidade ou comprovação de confusão patrimonial.

Teoria Menor: desconsidera-se a PJ quando houver, tão somente, ocorrência de

prejuízo ao credor.

Enunciado 281 CJF: A aplicação da teoria da desconsideração,

descrita no art. 50 do CC, prescinde da demonstração de insolvência
da pessoa jurídica.

Porém, o STJ já decidiu contrariamente, entendendo por necessária a insolvência da pessoa

jurídica (STJ, AgRg no REsp 699.137 – SP).

A aplicação da teoria da desconsideração do art. 50 CC dispensa a

demonstração de insolvência da pessoa jurídica? 1º Corrente: SIM (enunciado 281 CJF); 2ª
Corrente (STJ): NÃO (REsp 1.141.447-SP / i-462).

iv. Questões interessantes:

O novo CPC trouxe como grande inovação o incidente de desconsideração da

personalidade jurídica (artigos 133 a 137, CPC), considerado como mais uma espécie de
intervenção de terceiros. Agora, é imprescindível o respeito ao contraditório, sendo citado a PJ ou
o sócio para se manifestar e requerer provas no prazo de 15 (quinze) dias. Essa exigência de prévia
defesa para validade do instituto do diregard doctrine atende ao princípio da cooperação
(positivado e reforçado pelo novo CPC) entre os sujeitos do processo. Importante também
salientar que o artigo 1.062 do CPC previu a possibilidade de aplicação do incidente de
desconsideração da personalidade jurídica no âmbito dos juizados especiais.

Desconsideração inversa é o afastamento do princípio da autonomia patrimonial

da pessoa jurídica para responsabilizar a sociedade por obrigação do sócio. É utilizada
principalmente no Direito de Família.

A desconsideração inversa da personalidade jurídica sempre foi uma construção

da jurisprudência (STJ, REsp 948.117/MS), carecendo de um dispositivo normativo que fizesse
menção expressa. Porém, esse lapso legislativo findou a partir da eficácia do novo CPC, que tratou
expressamente de tal medida no artigo 133, § 2º. Nesse sentido, foi realizada um pergunta na
prova oral do TRF 1º : “Há previsão da desconsideração inversa da pessoa jurídica no
ordenamento jurídico? Qual o posicionamento do novo CPC?”

As pessoas jurídicas de direito privado sem fins lucrativos ou de fins não-

econômicos estão abrangidas no conceito de abuso da personalidade jurídica (Enunciado 284 da
CJF).

Desconsideração sobre pessoa que não exerce poderes de administração

gerência em Sociedade Familiar:

PROCESSO CIVIL E CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO.

DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. SOCIEDADE
LIMITADA. SÓCIA MAJORITÁRIA QUE, DE ACORDO COM O
CONTRATO SOCIAL, NÃO EXERCE PORDERES DE GERÊNCIA OU
ADMINISTRAÇÃO. RESPONSABILIDADE.

1. Possibilidade de a desconsideração da
personalidade jurídica da sociedade limitada atingir os bens de
sócios que não exercem função de gerência ou administração.
 2. Em virtude da adoção da Teoria Maior da
Desconsideração, é necessário comprovar, para fins de
desconsideração da personalidade jurídica, a prática de ato
abusivo ou fraudulento por gerente ou administrador.

3. Não é possível, contudo, afastar a

responsabilidade de sócia majoritária, mormente se for
considerado que se trata de sociedade familiar, com apenas
duas sócias.

4. Negado provimento ao recurso especial.

(STJ, 3º T, REsp 1.315.110 – SE)

Desconsideração X Despersonificação: A desconsideração é tópica (somente

para o caso), em respeito ao princípio da função social e continuidade da empresa, enquanto a
despersonificação é permanente.

A desconsideração da pessoa jurídica é matéria sob reserva de jurisdição ou a

administração pública pode desconsiderar de ofício? Em regra, a desconsideração é matéria
jurisdicional, salvo em situações excepcionalíssimas admitidas pela doutrina (Gustavo Teppedino)
e pela jurisprudência (STJ, RMS n 15.166/BA) em caso grave de fraude.

A desconsideração da personalidade jurídica é medida cabível em sede de

execução, ainda que não tenha sido discutida no processo de conhecimento (STJ, Resp
920602/DF).

A desconsideração da personalidade não atinge indiscriminadamente todos os

sócios, mas apenas aquele que se beneficiou do ato abusivo (Enunciado n. 07 das JDC)

Não há prazo (decadencial, se existisse) para o exercício do direito potestativo à

desconsideração da personalidade jurídica e inexiste a exigência de ação própria para a
desconsideração da personalidade jurídica. (REsp 1.180.191-RJ, Rel. Min. Luis Felipe Salomão,
julgado em 5/4/2011).
 4.2.Classificação das sociedades.

De Pessoas – interessam os atributos pessoais dos sócios. A alienação societária

é restringida, dependendo do consentimento dos demais sócios para que terceiro ingresse na
sociedade, ou seja, os demais sócios podem barrar a entrada de um terceiro estranho à sociedade.
No caso de falecimento do sócio, o herdeiro não ingressa diretamente sem autorização dos sócios.

De Capital – somente se considera a contribuição financeira para o ingresso no

quadro de sócios da sociedade. É livre o ingresso de terceiros estranhos ao quadro social (S.A ou
Comandita por ações) ou sócios (Ltda.), interessando que eles efetivamente contribuam para a
formação do capital pela integralização de ações ou cotas.

OBS: a jurisprudência vem admitindo a penhora de cotas de sociedade limitada,

apontando que a pessoalidade do vínculo é assegurada pelo direito de preferência na
aquisição/remição dessas cotas (AgRg no Ag 1164746/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA
TURMA, julgado em 29/09/2009, DJe 26/10/2009)

Contratual – são constituídas através de um contrato social. O capital social é

dividido em cotas e o seu titular é denominado sócio. Existe maior liberdade na vontade das partes
e há maior discricionariedade na elaboração das cláusulas.

Institucional – são constituídas por um estatuto social. As relações são entre os

sócios e a sociedade, não havendo relação deles entre si. Qualquer interessado, desejando
ingressar na sociedade, adere ao estatuto. O capital social está dividido em ações e o seu titular é
denominado acionista. O estatuto está adstrito à lei.

Quanto à responsabilidade dos sócios, a sociedade pode ser:

Responsabilidade limitada – ao aporte financeiro que o sócio subscreveu na

sociedade, ou seja, somente pelo valor que se obrigou (subsidiária e limitada).

Responsabilidade mista – Existem sócios que respondem ilimitadamente e

outros de forma limitada (limite previsto no contrato ou no estatuto social).
 Responsabilidade ilimitada – o patrimônio dos sócios responde
subsidiariamente, mas de forma ilimitada pelas obrigações sociais.

Mesmo nas sociedades com responsabilidade mista ou ilimitada, essa

responsabilidade será sempre subsidiária em razão do benefício de ordem previsto no art. 1024 do
CC/02. Primeiro deve-se esgotar (exaurir) o patrimônio da sociedade para só então atingir o
patrimônio pessoal do sócio. Nas sociedades não personificadas, a responsabilidade dos sócios
será direta, solidária e ilimitadamente pelas obrigações sociais nos termos do art. 990 do CC/02.

4.3.Sociedades não personificadas.

Sociedade em comum (artigos 986 e 990)

A sociedade em comum, segundo o art. 986 do CC, constitui-se na sociedade que

ainda não inscreveu seus atos constitutivos no órgão competente. Note-se que na sociedade de
fato, não há instrumento escrito de constituição, enquanto na sociedade irregular há um contrato
escrito, mas que não está registrado na Junta Comercial.

Segundo André Luiz Ramos, a sociedade em comum é, na verdade, uma

expressão que designa a sociedade contratual que está na fase de constituição, ou seja,
praticando os atos preparatórios ao registro.

Prova da existência da sociedade em comum: Os sócios, nas relações entre si ou

com terceiros, somente por escrito podem provar a existência da sociedade, mas os terceiros
podem prová-la de qualquer modo.

Responsabilidade dos sócios na sociedade em comum: como regra geral do

direito societário, os bens particulares dos sócios não podem ser executados por dívidas da
sociedade, senão depois de executados os bens sociais. Na sociedade em comum, a
responsabilidades dos sócios é ilimitada, porém subsidiária, em relação aos sócios em geral; no
que se refere ao sócio que contratou pela sociedade, este possui responsabilidade ilimitada e
direta, excluído do benefício de ordem (art. 990). Como pode ser extraído do exposto, a
responsabilidade entre os sócios é diferenciada, a depender de sua participação direta no
negócio engendrado.

Patrimônio: os bens e dívidas sociais constituem patrimônio especial, do qual os

sócios são titulares em comum. Na verdade, por não ser pessoa jurídica, não existe patrimônio
próprio, sendo este formado pelos bens e direitos dos sócios. O que o código fez, portanto, foi
estabelecer uma especialização patrimonial, ou melhor, um patrimônio de afetação (Enunciado
210 CJF).

Sociedade em conta de participação

Marcas características: despersonalização e a natureza secreta (ato constitutivo

não precisa ser levado ao registro na Junta Comercial). Esta espécie de sociedade não tem
necessariamente capital social, liquidando-se pela via da prestação de contas judicial e não por
ação de dissolução de sociedade, não possuindo nome empresarial. A eventual inscrição de seu
instrumento em qualquer registro não confere personalidade jurídica à sociedade (993 CC).

Sócios: Há o sócio ostensivo e sócio participante. A atividade constitutiva do

objeto social é exercida unicamente pelo sócio ostensivo, em seu nome individual e sob sua
própria e exclusiva responsabilidade, participando os demais dos resultados correspondentes.
Mas, se os sócios participantes, em determinada negociação, “aparecerem” perante terceiros, ou
seja, se atuarem em certo negócio social firmado pelo sócio ostensivo, responderão
solidariamente com este pela negociação. Sendo o sócio ostensivo quem, na verdade, exerce a
atividade que constitui o objeto social, sua falência acarreta a dissolução da sociedade e a
liquidação da respectiva cota, cujo saldo constituirá crédito quirografário (art. 994, § 2º, CC), a ser
habilitado no processo falimentar. Se quem falir for o sócio participante, o contrato social fica
sujeito às normas que regulam os efeitos da falência nos contratos bilaterais do falido (art. 994, §
3º, CC).

Formalidades: informal, provando-se por todos os meios de direito (art. 992, CC).

Patrimônio: O sócio ostensivo responde com seu patrimônio pessoal ou com o

patrimônio especial do art. 994, CC? O sócio ostensivo é quem responde perante terceiros. Já o
sócio oculto não responde perante terceiros – sua responsabilidade é interna, isto é, apenas
dentro da sociedade.

Salvo estipulação em contrário, o sócio ostensivo não pode admitir novo sócio
sem o consentimento expresso dos demais.

Aplica-se à sociedade em conta de participação, subsidiariamente e no que com

ela for compatível, o disposto para a sociedade simples, regendo-se sua liquidação pelas normas
relativas à prestação de contas judicial.

STJ, info 554: “DISSOLUÇÃO DE SOCIEDADE EM

CONTA DE PARTICIPAÇÃO. Aplica-se subsidiariamente às sociedades
em conta de participação o art. 1.034 do CC, o qual define de forma
taxativa as hipóteses pelas quais se admite a dissolução judicial das
sociedades. Art. 1.034. A sociedade pode ser dissolvida judicialmente,
a requerimento de qualquer dos sócios, quando: I - anulada a sua
constituição; II - exaurido o fim social, ou verificada a sua
inexeqüibilidade. Apesar de despersonificadas e de os seus sócios
possuírem graus de responsabilidade distintos, as sociedades em
conta de participação decorrem da união de esforços, com
compartilhamento de responsabilidades, comunhão de finalidade
econômica e existência de um patrimônio especial garantidor das
obrigações assumidas no exercício da empresa. Não há diferença
ontológica entre as sociedades em conta de participação e os
demais tipos societários personificados, distinguindo-se quanto aos
efeitos jurídicos unicamente em razão da dispensa de formalidades
legais para sua constituição.”

O exemplo mais comum de sociedade em conta de participação é o apart hotel.

 4.4. Sociedades personificadas: sociedade simples, sociedade em nome
coletivo, sociedade em comandita simples, sociedade em
comandita por ações, sociedade cooperada, sociedades coligadas.

Sociedades simples

Suas regras são aplicadas subsidiariamente às sociedades empresárias. Trata-se

de uma sociedade de pessoas3.

Será constituída por contrato escrito particular ou público que será registrado no
órgão competente, que é o cartório de registro de pessoas jurídicas (artigos 997 e 998, CC).
Independentemente de ter sido feito o ato constitutivo por instrumento público ou particular, as
alterações contratuais ou estatutárias poderão ser efetivadas por instrumento particular (art. 53 4
da Lei 8.934/94).

É ineficaz em relação a terceiros qualquer pacto separado, contrário ao disposto

no instrumento do contrato.

Capital social: Os sócios podem contribuir para a formação do capital social com
bens, direitos e serviços (art. 997, CC).

O sócio, cuja contribuição consista em serviços, não pode, salvo disposição em

contrário, empregar-se em atividade estranha à sociedade, sob pena de ser privado de seus lucros
e dela excluído. A contribuição do sócio exclusivamente em prestação de serviços é permitida
nas sociedades cooperativas (art. 1.094, I, CC) e nas sociedades simples propriamente ditas (art.

3
CC/02, Art. 1.002. O sócio não pode ser substituído no exercício das suas funções,
sem o consentimento dos demais sócios, expresso em modificação do contrato social.

Art. 1.003. A cessão total ou parcial de quota, sem a correspondente modificação do

contrato social com o consentimento dos demais sócios, não terá eficácia quanto a estes e à sociedade.

Parágrafo único. Até dois anos depois de averbada a modificação do contrato, responde o
cedente solidariamente com o cessionário, perante a sociedade e terceiros, pelas obrigações que tinha como
sócio.

4
Lei 8.934/94, Art. 53. As alterações contratuais ou estatutárias poderão ser efetivadas por escritura
pública ou particular, independentemente da forma adotada no ato constitutivo.
983, 2ª parte). Quando se tratar de sócio que contribui com serviço, não poderá haver penhora
das verbas descritas no art. 1026, CC, se de caráter alimentar.

O sócio que, a título de quota social, transmitir domínio, posse ou uso, responde
pela evicção; e pela solvência do devedor, aquele que transferir crédito.

Nome empresarial: Sociedade simples pode adotar FIRMA ou DENOMINAÇÃO

SOCIAL.

Administração: por pessoas naturais, sócias ou não. Em regra, as atividades dos

administradores regem-se pelas normas atinentes ao mandato (art. 1011, § 2º do CC/02), pelos
deveres que lhe são próprios (dever de diligência – art. 1011 do CC/02, lealdade – arts. 1017 e
1013 do CC/02, prestação de contas – art. 1020 do CC/02, pessoalidade – art. 1018 do CC/02),
além de outros previstos no contrato social.

O administrador que, sem consentimento escrito dos sócios, aplicar créditos ou

bens sociais em proveito próprio ou de terceiros, terá de restituí-los à sociedade, ou pagar o
equivalente, com todos os lucros resultantes, e, se houver prejuízo, por ele também responderá.
Fica sujeito às sanções o administrador que, tendo em qualquer operação interesse contrário ao
da sociedade, tome parte na correspondente deliberação. Também responde por perdas e danos
perante a sociedade o administrador que realizar operações, sabendo ou devendo saber que
estava agindo em desacordo com a maioria.

Os administradores são obrigados a prestar aos sócios contas de sua

administração, apresentando inventário anualmente, além de balanço patrimonial e de resultados.

Ao administrador é vedado fazer-se substituir no exercício de suas funções,

sendo-lhe facultado, nos limites de seus poderes, constituir mandatários da sociedade,
especificados no instrumento os atos e operações que poderão praticar.

Nada dispondo o contrato social, a administração da sociedade compete

separadamente a cada um dos sócios (art. 1013, caput do CC/02). Neste caso, cada um dos sócios
pode impugnar operação pretendida por outro, cabendo a decisão aos sócios, por maioria de
votos (art. 1013, § 1º do CC/02). O administrador pode praticar todos os atos pertinentes à gestão
da empresa (ato de administração), excetuada a oneração ou a venda de bens imóveis que
depende do que a maioria dos sócios decidir, salvo quando constituir objeto social da sociedade.
 Pode o contrato social estabelecer que a administração da sociedade seja feita
pelos sócios em conjunto nos termos do art. 1010 ou que certas decisões sejam tomadas em
conjunto pelos sócios (Art. 1014 do CC/02)

Nos atos de competência conjunta de vários administradores, torna-se

necessário o concurso de todos, salvo nos casos urgentes, em que a omissão ou retardo das
providências possa ocasionar dano irreparável ou grave.

Pode constar no contrato social cláusula de investidura irrevogável ao

administrador sócio, “salvo justa causa, reconhecida judicialmente, a pedido de qualquer dos
sócios” (art. 1019 do CC/02). Ou, pode ser nomeado por instrumento em separado, averbando-se
no registro da sociedade, sob pena de responder pessoal e solidariamente com a sociedade pelos
atos praticados antes da averbação (Art. 1012 do CC/02). Administrador que seja sócio ou não e
nomeado em ato separado pode ser destituído a qualquer tempo (artigo 1019, parágrafo único).

Além da necessidade de ser capaz, é necessário que o administrador não se

enquadre nas situações que constituam impedimento (ausência de legitimação): condenados a
pena que vede, ainda que temporariamente, o acesso a cargos públicos; ou por crime falimentar,
de prevaricação, peita ou suborno, concussão, peculato; ou contra a economia popular, contra o
sistema financeiro nacional, contra as normas de defesa da concorrência, contra as relações de
consumo, a fé pública ou a propriedade, enquanto perdurarem os efeitos da condenação.

TEORIA ULTRA VIRES (art. 1015, CC/02): Significa “além das forças”. Ato ultra
vires é aquele praticado pelo administrador com extrapolação dos limites de seus poderes
previstos no contrato social. Segundo esta teoria, não é imputável à sociedade o ato ultra vires.

A teoria ultra vires é aplicada em três situações, previstas no art. 1.015,

parágrafo único:

a) Se a limitação de poderes estiver inscrita ou averbada no contrato social;

b) Provando-se que era conhecida do terceiro ;

c) Tratando-se de operação evidentemente estranha aos negócios da sociedade

 Enunciado 219 CJF. Art. 1.015: Está positivada a
teoria ultra vires no Direito brasileiro, com as seguintes ressalvas: (a)
o ato ultra vires não produz efeito apenas em relação à sociedade; (b)
sem embargo, a sociedade poderá, por meio de seu órgão
deliberativo, ratificá-lo; (c) o Código Civil amenizou o rigor da teoria
ultra vires, admitindo os poderes implícitos dos administradores para
realizar negócios acessórios ou conexos ao objeto social, os quais não
constituem operações evidentemente estranhas aos negócios da
sociedade; (d) não se aplica o art. 1.015 às sociedades por ações, em
virtude da existência de regra especial de responsabilidade dos
administradores (art. 158, II, Lei n. 6.404/76).

Atendendo as críticas contra a teoria ultra vires, o direito vem adotando a teoria
da aparência, segundo a qual se o ato tiver aparência de validade, mesmo que o administrador
tenha exorbitado de seus poderes, o ato é válido, a sociedade responde perante os credores, mas,
é-lhe reservado o direito de regresso contra o administrador que exorbitou nos poderes.

Enunciado 11. A regra do art. 1.015, parágrafo

único, do Código Civil deve ser aplicada à luz da teoria da aparência e
do primado da boa-fé objetiva, de modo a prestigiar a segurança do
tráfego negocial. As sociedades se obrigam perante terceiros de boa-
fé.

TEORIA DA APARÊNCIA TEORIA “ULTRA VIRES”

Excesso de poder com aparência de Excesso de poderes por parte do

legalidade. administrador. Prática de operação evidentemente
estranha aos negócios da sociedade.

Responsabilidade da sociedade que Responsabilidade direta do

passa a ter ação regressiva contra o administrador
administrador (parágrafo único do artigo 1015 prevê as
(Segurança Jurídica) hipóteses de cabimento dessa responsabilidade).

Segundo o STJ, apesar de o subscritor do negócio jurídico não possuir poderes

estatutários para tanto, a circunstância de comportar-se no exercício das suas atribuições
(decorrente de permissão da pessoa jurídica), atrai a responsabilidade da pessoa jurídica (REsp
887.277).

O STJ também entende que não se pode invocar a restrição do contrato

social quando as garantias prestadas pelos sócios, muito embora extravasando os limites
de gestão previstos contratualmente, retornaram direta ou indiretamente, em proveito
dos demais sócios da sociedade fiadora. No caso em julgamento, o acórdão recorrido
emprestou, corretamente, relevância à boa-fé do banco credor, bem como à aparência de
quem se apresentava como sócio contratualmente habilitado à prática do negócio jurídico.
(REsp 704.546/DF).

[ANDRÉ LUIZ SANTA CRUZ RAMOS] Ressalte-se, entretanto, que a teoria ultra
vires, após surgir na Inglaterra e nos Estados Unidos, foi sendo gradativamente abandonada, o que
nos permite dizer que, de certo modo, a adoção dessa teoria pelo Código Civil de 2002 representa
um retrocesso. É que na maioria das vezes, em razão do dinamismo inerente às atividades
econômicas, é muito difícil analisar, em todas as transações negociais, se os poderes dos
administradores lhe permitem firmar aquela relação jurídica específica. Portanto, a teoria ultra
vires, é inegável, traz consigo uma certa insegurança jurídica para o mercado. Melhor seria, talvez,
em homenagem à boa-fé dos terceiros que contratam com a sociedade limitada, reconhecer sua
responsabilidade pelos atos ultra vires, mas assegurar-lhe a possibilidade de voltar-se em regresso
contra o administrador que se excedeu.

Obs.: a aplicação da teoria “ultra vires” não se confunde com a desconsideração

da personalidade jurídica, pois é caso de responsabilidade civil, sendo assim, não se aplica a
desconsideração.
 Os administradores têm responsabilidade pessoal e solidária perante sociedade e
terceiros quando agirem com culpa no desempenho de suas funções (Art. 1016 do CC/02). O
administrador poderá ainda ser pessoalmente e ilimitadamente responsável pelos atos praticados
com dolo. Por outro lado, se for probo, não tendo agido com dolo ou culpa, não poderá ser
prejudicado por eventual ato prejudicial à sociedade.

Participação nos lucros e nas perdas: a cláusula que exclua o(s) sócio(s) de
participar dos lucros e das perdas é NULA (artigo 1008, CC). Nula será a cláusula, não o contrato.

Responsabilidade dos sócios: Segundo Ricardo Negrão, o sócio na sociedade

simples responde pela integralização de sua cota e, ainda, subsidiariamente ao patrimônio social,
pelo valor que exceder a dívida social, na medida de sua participação nas perdas sociais, nos
termos do que dispõe o art. 1023 do CC. Enunciado 479 da Jornada de Direito Civil do STJ: Art. 997,
VII: Na sociedade simples pura (art. 983, parte final, do CC/2002), a responsabilidade dos sócios
depende de previsão contratual. Em caso de omissão, será ilimitada e subsidiária, conforme o
disposto nos arts. 1.023 e 1.024 do CC/2002.

CESSÃO DE COTAS: pode ser total ou parcial, mas deve ser feita com anuência
dos demais sócios (a sociedade simples pura é de pessoas, na qual existe uma forte affectio
societatis entre os sócios), sob pena de não surtir efeitos perante os terceiros e a sociedade;
mesmo com a anuência dos demais sócios, o cedente responde solidariamente com o cessionário
pelo prazo de 02 anos. Note-se que o registro também é requisito de validade da cessão.

DIREITOS E DEVERES GERAIS DOS SÓCIOS (variam de acordo com o tipo

societário):

Deveres dos sócios:

a) integralizar o capital social subscrito, à vista ou a prazo, conforme estipulado

em contrato social ou estatuto social (Art. 1004 do CC/02);

O sócio remisso (que não integralizou sua parte do capital no prazo estabelecido)
será notificado e no prazo de 30 dias deve cumprir sua obrigação contribuindo para o capital
social, sob pena de responsabilizar-se pelo dano emergente da mora (artigo 1004). Os demais
sócios podem exigir do remisso: a) indenização pela mora; b) sua exclusão da sociedade, com
ressarcimento do que ele integralizou; ou c) redução da quota ao montante já realizado (PU do
artigo 1004 do CC/02). Nos casos a) e b) acima, o capital social sofrerá redução, salvo se os demais
sócios suprirem o valor da quota (§ 1°, artigo 1031 CC);

b) participar dos resultados negativos da empresa, arcando com sua

responsabilidade subsidiária limitada ou ilimitada, de acordo com o previsto no contrato;

c) ter lealdade para com a sociedade, abstendo-se de interesses em conflito (Art.

1010, § 3 º do CC/02).

d) obedecer ao contrato social.

Direitos dos sócios:

a) participar dos lucros da sociedade;

b) fiscalizar a administração e a escrituração;

Enunciado 63 (aprovado em 27/02/2015, na II

Jornada de Direito Comercial - CJF): “O nu-proprietário de quotas ou
ações gravadas com usufruto, quando não regulado no respectivo ato
institutivo, pode exercer o direito de fiscalização da sociedade.”

c) retirar-se da sociedade nas condições estipuladas no contrato;

d) exigir a prestação de contas dos administradores (art. 1020 do CC/02);

e) votar nas deliberações da sociedade segundo a sua participação societária;

f) preferência na subscrição de cotas.

QUÓRUM DA TOMADA DE DECISÕES: maioria absoluta, se o contrato não

determinar a necessidade de deliberação unânime (para essa maioria absoluta não se leva em
consideração o número de sócios votantes, mas tão somente o valor de suas quotas. A aferição do
número dos sócios votantes será importante quando houver empate na votação. Nesse caso,
prevalecerá a decisão que obteve a adesão de um maior número de sócios. Permanecendo o
empate, a decisão será solucionada pelo juiz – Art. 1.010 e parágrafos do CC).

QUÓRUM PARA ALTERAÇÃO CONTRATUAL: Matérias indicadas no art. 997

(cláusulas contratuais): dependem do consentimento de todos os sócios.

Falta grave no cumprimento de suas funções sociais ou por incapacidade

superveniente e exclusão de sócio remisso: maioria absoluta (Enunciado 216, CJF).

RESOLUÇÃO DA SOCIEDADE EM RELAÇÃO AO SÓCIO – pode ser chamada de

dissolução parcial, ou seja, não há extinção da sociedade, mas, apenas saída de sócios. O artigo
1029 elenca os casos de resolução; existem sociedades com prazo determinado e outras com
prazo indeterminado:

Indeterminado – o sócio pode sair a qualquer tempo, necessitando notificar com

antecedência mínima de 60 dias, aos demais sócios.

Determinado – como existe prazo mínimo especificado, o sócio somente poderá

sair antes do prazo, se comprovar judicialmente a justa causa.

O contrato e a lei podem estabelecer outras formas de saída. Nos 30 dias

seguintes à saída do sócio, podem os demais optar pela dissolução da sociedade.

O artigo 1031 do Código Civil dispõe que quando um sócio sai da sociedade,
receberá o valor da cota com base na situação patrimonial à data da resolução, verificada em
balanço especialmente levantado, salvo se houver estipulação contratual em contrário. O
pagamento deverá ser efetuado em dinheiro, no prazo de 90 (noventa) dias subsequentes à saída;
ao acordo e ao contrato está reservado o direito de estipulação de outras regras para o
pagamento relacionadas a bens e prazos (§2°, artigo 1031, CC).

Registre-se que a possível repercussão econômica do renome de um dos sócios

não integra o cálculo na apuração de haveres em dissolução parcial de sociedade simples
composta por profissionais liberais. Isso porque o renome é atributo personalíssimo,
intransferível, fora do comércio, e não é passível de indenização a título de fundo de comércio. O
sócio renomado, ao sair da sociedade, leva consigo todos os benefícios que tal circunstância traz.
(informativo 498 do STJ).
 DISSOLUÇÃO – pode ser judicial (os sócios não concordam com a dissolução ou
em uma das hipóteses do artigo 1034) ou extrajudicialmente (artigo 1033).

a) Judicialmente – a sociedade pode ser dissolvida judicialmente a requerimento de

qualquer dos sócios quando: (i) Anulada a sua constituição; (ii) Exaurido o fim social ou
verificada a sua inexequibilidade.
b) Extrajudicialmente (artigo 1033): (i) Vencido o prazo de duração, salvo se, vencido
este e sem oposição de sócio, não entrar a sociedade em liquidação, caso em que se
prorrogará por tempo indeterminado; (ii) Concurso unânime dos sócios; (iii) Deliberação dos
sócios, por maioria absoluta, na sociedade de prazo indeterminado; (iv) A falta de
pluralidade de sócios, não reconstituída no prazo de 180 dias; (v) A extinção, na forma da lei,
de autorização para funcionar.

Sociedade em nome coletivo

É sociedade com responsabilidade solidária, ilimitada e subsidiária (primeiro a

sociedade e depois os sócios).

Somente pessoas físicas podem tomar parte na sociedade respondendo todos

os sócios, solidária e ilimitadamente, pelas obrigações sociais.

Sem prejuízo da responsabilidade perante terceiros, podem os sócios, no ato

constitutivo, ou por unanimidade em convenção posterior, limitar entre si a responsabilidade
(parágrafo único do artigo 1039).

O nome empresarial é a firma social (artigo 1041).

A administração da sociedade compete exclusivamente aos sócios, sendo o uso

da firma, nos limites do contrato, privativo dos que tenham os necessários poderes (artigo 1042).
Qualquer sócio pode ser gerente ou administrador. A fonte subsidiária é a sociedade simples,
mesmo se ela for empresária.

O quórum de deliberação é o mesmo da sociedade simples. A sociedade se

dissolve pelas causas previstas no art. 1033 do CC/02 (= a sociedade simples) e, se for empresária,
também pela declaração de falência (art. 1044 do CC/02).

O credor particular de sócio não pode, antes de dissolver-se a sociedade,

pretender a liquidação da quota do devedor. Poderá fazê-lo quando (art. 1043 do CC/02):
 a) A sociedade tiver sido prorrogada tacitamente.
b) Tenha ocorrido prorrogação contratual, foi acolhida judicialmente oposição do
credor, levantada no prazo de 90 dias, contado da publicação do ato dilatório.
Esse dispositivo (art. 1043 do CC/02) se refere a um instituto denominado pela doutrina de
blindagem patrimonial, tendo em conta a impossibilidade de liquidar da quota do sócio,
com a exceção dos casos previstos no referido artigo.

Sociedade em comandita simples

Foi o primeiro tipo societário que trouxe responsabilidade mista para os sócios.
Existem 02 tipos de sócios (artigo 1045):

Comanditado – somente pessoas físicas, responsáveis solidária e

ilimitadamente pelas obrigações sociais. Somente esse tipo pode ser administrador e integrar a
firma ou razão social da sociedade.

Comanditário – obrigados somente pelo valor de sua quota. Pode ser pessoa
física ou jurídica. Não pode praticar atos de gestão (art. 1047, PU do CC/02) e nem dar nome à
sociedade, sob pena de a sua responsabilidade tornar-se ilimitada (Art. 1157, PU do CC/02). Pode
fiscalizar a sociedade, participar nas deliberações e ser constituído procurador da sociedade para
negócio determinado e com poderes especiais. Morrendo sócio comanditário, a sociedade
continuará com os seus sucessores, que designarão quem os representará, salvo disposição em
contrário no contrato social (Art. 1050 do CC/02).

Obs.: Sempre a responsabilidade dos sócios será subsidiária em relação à

responsabilidade da sociedade.

Todos os sócios devem figurar no contrato social de forma discriminada (o Art.

1045, PU do CC/02 manda identificar o comanditário e o comanditado), mas somente o(s) sócio(s)
comanditado(s) pode(m) integrar a firma ou razão social.

Além das causas enumeradas no Art. 1033 do CC/02 e da falência, “dissolve-se

de pleno direito a sociedade: (...) II – quando por mais de cento e oitenta dias perdurar a falta de
uma das categorias de sócios”.

Art. 1051, PU do CC/02: Na falta de sócio comanditado, os

comanditários nomearão administrador provisório para praticar,
durante o período referido no inciso II [180 dias] e sem assumir a
condição de sócio, os atos de administração.
 Aplicam-se subsidiariamente as normas da sociedade em nome coletivo; se esta
for omissa, aplicam-se as normas referentes à sociedade simples. (Art. 1046 c/c o Art. 1040 do
CC/02).

Sociedade em comandita por ações

Está prevista no CC/02 (artigo 1090 a 1092 do CC/02) e na Lei de Sociedade por
ações (LSA, Arts. 280 a 284), sendo que os dispositivos legais são compatíveis entre si. É uma
sociedade de capital, regida por estatuto (institucional) e de responsabilidade mista. O seu capital
está dividido em ações, regendo-se subsidiariamente pelas normas relativas à sociedade anônima
(Art. 1090 do CC/02 e Art. 280 da LSA). Pode adotar como nome empresarial tanto a firma
composta somente pelo nome dos diretores quanto denominação indicativa do objeto social
acompanhada da expressão “Comandita por ações”, por extenso ou abreviadamente “C/A”.

Possuem dois tipos de SÓCIOS de acordo com a sua RESPONSABILIDADE:

Acionista – responsabilidade limitada ao preço da emissão das ações subscritas.

Não pode ser administrador.

Acionista - Diretor – responsável pela administração da sociedade, respondendo

de forma ilimitada e subsidiariamente. Se houver mais de um, serão solidariamente responsáveis
pelas obrigações sociais (Art. 1091, §1° do CC/02). Terceiro não pode ser administrador.

Os diretores devem ser nomeados no estatuto social, sem limitação de tempo, e

só podem ser destituídos de seus cargos por voto de, no mínimo, 2/3 do capital social. Destituído
ou exonerado, o diretor continua, por 2 anos, responsável pelas obrigações sociais contraídas sob
sua administração. (Art. 1091, §§ 3° e 4°do CC/02).

Ao contrário da sociedade anônima, “A assembleia geral não pode, sem o

consentimento dos diretores, mudar o objeto essencial da sociedade, prorrogar-lhe o prazo de
duração, aumentar ou diminuir o capital social, criar debêntures, ou partes beneficiárias.”(Art.
1092 do CC/02). Isto é, não pode agravar a situação do diretor.
 Sociedade cooperativa

É a pessoa jurídica criada por pessoas que reciprocamente se obrigam a

contribuir com bens ou serviços para o exercício de uma atividade econômica, de proveito comum
e sem objetivo de lucro (art. 3º da Lei n. 5.764/71). Admite-se a contribuição do sócio
exclusivamente em prestação de serviços (Enunciado 206 do CJF).

São sociedades simples [por força de lei] sujeitas à inscrição nas juntas
comerciais. (Lei 8.934/94, Art. 32). Nada obstante a sua natureza de sociedade simples, pode ser
sócia de qualquer tipo societário e desenvolver atividade empresarial (Enunciado 207).

STJ, info 568: “ALTERAÇÃO NO CNPJ POR

TRANSFORMAÇÃO DE SOCIEDADE COOPERATIVA. A alteração no
CNPJ da razão social de sociedade cooperativa que modificou sua
forma jurídica não exige o prévio cancelamento de sua autorização
para funcionar e de seu registro (…) O art. 1.113 do CC autoriza o ato
de transformação societária independentemente “de dissolução ou
liquidação da sociedade”, resguardando, apenas, a observância dos
“preceitos reguladores da constituição e inscrição do tipo em que
vai converter-se”, de modo que a transformação do tipo societário
simples (classificação das cooperativas) não impõe a necessidade de
liquidá-la, porque a pessoa jurídica é uma só, tanto antes quanto
depois da operação, mudando apenas o tipo.”

Não se submetem, entretanto, ao regime de falência, mas ao de dissolução

voluntária ou judicial e ao de insolvência civil (REQUIÃO, Rubens. Curso, vol. 1, 27ª ed.)

Cuida-se de uma sociedade de pessoas nos termos do Art. 1.094º, IV do CC/02.

As cooperativas adotam denominação seguida da palavra “cooperativa” (Art.

1159 do CC/02).
 A sociedade cooperativa apresenta como principais características: a
variabilidade ou dispensa do capital social e a intransferibilidade das quotas do capital a
terceiros estranhos à sociedade, ainda que por herança (Art. 1.094, I e IV, do CC).

Uma outra característica interessante é, independentemente de sua participação

ou não no capital da cooperativa, cada sócio tem direito a um só voto nas deliberações sociais
(Art. 1094, VI do CC/02). Esta regra é específica deste tipo de sociedade, pois na sociedade simples
a votação é tomada com base na participação no capital social.

A responsabilidade dos sócios pode ser limitada ou ilimitada (art. 1095).

O Código Civil permite cooperativa sem capital (REQUIÃO, Rubens. Curso, vol.
1, 27ª ed.)

Obs: Serviço de segurança não pode ser prestado através de cooperativa, pois a
Lei 7.102/83, que estabelece normas para a constituição e funcionamento de empresas que
exploram serviços de vigilância exige a relação de emprego para a prestação de serviço de
vigilância (RESP 506.117/RS).

Do ato cooperativo: nos termos do art. 79 da Lei n. 5.764/71, os negócios

entabulados pela cooperativa assumem duas naturezas distintas:

a) Atos cooperativos, praticados entre a cooperativa e seus associados, entre eles e

aquelas e pelas cooperativas entre si, quando associadas;
b) Atos não-cooperativos, praticados pela cooperativa com terceiros.
No caso, o ato cooperativo não constitui operação de mercado, nem contrato de
compra e venda de produto ou mercadoria.

Outro traço importante dessa espécie de sociedade é de que não há relação de

emprego entre o cooperado e a cooperativa, bem como entre o cooperado e o contratante dos
serviços da cooperativa, mesmo no caso da cooperativa de prestação de serviços.

Sociedades coligadas

Quando uma sociedade possui participação societária em uma outra dá-se o

nome de sociedades coligadas (gênero) que podem abranger relação de controladas, filiadas ou
coligadas e simples participação. As sociedades podem manter ligações entre si sem que uma
delas seja matriz e a outra filial.

CAPÍTULO VIII – Das Sociedades Coligadas

CC/02, Art. 1.097. Consideram-se coligadas as sociedades que, em

suas relações de capital, são controladas, filiadas, ou de simples
participação, na forma dos artigos seguintes.

Art. 1.098. É controlada:

I - a sociedade de cujo capital outra sociedade

possua a maioria dos votos nas deliberações dos quotistas ou da
assembleia geral e o poder de eleger a maioria dos administradores;

II - a sociedade cujo controle, referido no inciso

antecedente, esteja em poder de outra, mediante ações ou quotas
possuídas por sociedades ou sociedades por esta já controladas.

Art. 1.099. Diz-se coligada ou filiada a sociedade de cujo capital outra

sociedade participa com dez por cento ou mais, do capital da outra,
sem controlá-la.

Art. 1.100. É de simples participação a sociedade de cujo capital

outra sociedade possua menos de dez por cento do capital com
direito de voto.

Art. 1.101. Salvo disposição especial de lei, a

sociedade não pode participar de outra, que seja sua sócia, por
montante superior, segundo o balanço, ao das próprias reservas,
excluída a reserva legal.

Parágrafo único. Aprovado o balanço em que se

verifique ter sido excedido esse limite, a sociedade não poderá
exercer o direito de voto correspondente às ações ou quotas em
excesso, as quais devem ser alienadas nos cento e oitenta dias
seguintes àquela aprovação.
 Estas regras não se aplicam a sociedade anônimas e comandita por ações (ambas
sociedades institucionais) que são regidas por normas especiais previstas na Lei 6404/76.

Os conceitos de sociedade controlada e coligada são idênticos àqueles previstos

na LSA.

No CDC, art. 28 e §§:

§ 2° As sociedades integrantes dos grupos

societários e as sociedades controladas, são subsidiariamente
responsáveis pelas obrigações decorrentes deste código.

§ 3° As sociedades consorciadas são solidariamente

responsáveis pelas obrigações decorrentes deste código.

§ 4° As sociedades coligadas só responderão por

culpa.

4.5.Liquidação. Transformação. Incorporação. Fusão. Cisão.

Operações societárias são mutações no tipo ou na estrutura da sociedade

empresária. Compreendem a transformação, incorporação, fusão e cisão.

Se essas operações envolverem uma sociedade institucional (anônima ou

comandita por ações) seguem a disciplina prevista na LSA (arts. 220 a 234). Do contrário, aplicam-
se as regras previstas no Código Civil. Embora prevista no Título do Capítulo X do CC/02 (“Da
Transformação, da incorporação, da fusão e da cisão das sociedades), a cisão não foi regulada
expressamente, aplicando-se a disciplina prevista na Lei 6.404/76.

a) Transformação – ocorre quando há mudança de tipo societário, ou seja, de uma S/A

para LTDA ou vice-versa. Também há transformação caso haja alteração de aberta para
fechada ou vice-versa. Não ocorre a dissolução ou liquidação da sociedade (extinção), já que
permanece a mesma pessoa jurídica, porém, submetida ao regime do novo tipo adotado.
Não há qualquer prejuízo ao direito dos sócios. Em regra, depende do consentimento de
todos os sócios, salvo se for previsto no ato constitutivo, caso em que o sócio dissidente terá
o direito de retirada ou recesso da sociedade. A falência da sociedade transformada
somente produzirá efeitos em relação aos sócios que, no tipo anterior, a eles estariam
sujeitos, se o pedirem os titulares de créditos anteriores à transformação, e somente a
estes beneficiará.
b) Incorporação – uma ou mais sociedades desaparecem para integrar uma sociedade
que já existe, vale dizer, uma sociedade (incorporada) é absorvida pela outra
(incorporadora). Se houver concentração de mercado, haverá apreciação do CADE (art. 36,
§2º 12.529/115).
CC/02, Art. 1.117. A deliberação dos sócios da
sociedade incorporada deverá aprovar as bases da operação e o
projeto de reforma do ato constitutivo.

§ 1o A sociedade que houver de ser incorporada

tomará conhecimento desse ato, e, se o aprovar, autorizará os
administradores a praticar o necessário à incorporação, inclusive a
subscrição em bens pelo valor da diferença que se verificar entre o
ativo e o passivo.

§ 2o A deliberação dos sócios da sociedade

incorporadora compreenderá a nomeação dos peritos para a
avaliação do patrimônio líquido da sociedade, que tenha de ser
incorporada.

CC/02, Art. 1.118. Aprovados os atos da incorporação, a

incorporadora declarará extinta a incorporada, e promoverá a
respectiva averbação no registro próprio.

Enunciado 232 do CJF – Arts. 1.116, 1.117 e 1.120: Nas fusões e

incorporações entre sociedades reguladas pelo Código Civil, é
facultativa a elaboração de protocolo firmado pelos sócios ou
administradores das sociedades; havendo sociedade anônima ou
comandita por ações envolvida na operação, a obrigatoriedade do
protocolo e da justificação somente a ela se aplica.

c) Fusão – ocorre quando duas ou mais sociedades se fundem para formar uma NOVA
sociedade, que a ela sucederá em direitos e obrigações. Se gerar concentração de mercado,
haverá apreciação de CADE (Vide Enunciado 232 do CJF).

5
Presume-se posição dominante sempre que uma empresa ou grupo de empresas for capaz de alterar
unilateral ou coordenadamente as condições de mercado ou quando controlar 20% (vinte por cento) ou mais
do mercado relevante, podendo este percentual ser alterado pelo Cade para setores específicos da economia.
 CC/02, Art. 1.120. A fusão será decidida, na forma
estabelecida para os respectivos tipos, pelas sociedades que
pretendam unir-se.

§ 1o Em reunião ou assembleia dos sócios de cada

sociedade, deliberada a fusão e aprovado o projeto do ato
constitutivo da nova sociedade, bem como o plano de distribuição do
capital social, serão nomeados os peritos para a avaliação do
patrimônio da sociedade.

§ 2o Apresentados os laudos, os administradores

convocarão reunião ou assembleia dos sócios para tomar
conhecimento deles, decidindo sobre a constituição definitiva da
nova sociedade.

§ 3o É vedado aos sócios votar o laudo de avaliação

do patrimônio da sociedade de que façam parte.

CC/02, Art. 1.121. Constituída a nova sociedade, aos administradores

incumbe fazer inscrever, no registro próprio da sede, os atos relativos
à fusão.

d) Cisão – operação pela qual a sociedade transfere parcelas do seu patrimônio para
uma ou mais sociedades, constituídas para esse fim ou já existentes, podendo ocorrer ou
não a sua extinção. Se for total, a sociedade desaparece formando duas ou mais sociedades.
Se for parcial, a sociedade continua existindo, mas, parte dela ou se incorpora à outra
sociedade que já existe ou forma uma nova sociedade.

Lei 6.494/76, Art. 233. Na cisão com extinção da

companhia cindida, as sociedades que absorverem parcelas do seu
patrimônio responderão solidariamente pelas obrigações da
companhia extinta. A companhia cindida que subsistir e as que
absorverem parcelas do seu patrimônio responderão solidariamente
pelas obrigações da primeira anteriores à cisão.

Parágrafo único. O ato de cisão parcial poderá

estipular que as sociedades que absorverem parcelas do patrimônio
 da companhia cindida serão responsáveis apenas pelas obrigações
que lhes forem transferidas, sem solidariedade entre si ou com a
companhia cindida, mas, nesse caso, qualquer credor anterior poderá
se opor à estipulação, em relação ao seu crédito, desde que notifique
a sociedade no prazo de 90 (noventa) dias a contar da data da
publicação dos atos da cisão.

Como estas três últimas operações societárias podem prejudicar os direitos dos
credores, o art. 1122 do CC/02 assegura aos credores o direito de pedir a anulação destes atos
no prazo de até 90 dias. Trata-se de um prazo decadencial. Caso a sociedade deposite o seu valor
(consignação em pagamento) ou garanta a sua execução, fica obstada a pretensão anulatória,
prosseguindo a ação de cobrança, pois a sociedade pode reputar a dívida indevida.

Sendo ilíquida a dívida, a sociedade poderá garantir-lhe a execução,

suspendendo-se o processo de anulação.

Ocorrendo, no prazo deste artigo, a falência da sociedade incorporadora, da

sociedade nova ou da cindida, qualquer credor anterior terá direito a pedir a separação dos
patrimônios, para o fim de serem os créditos pagos pelos bens das respectivas massas.
Observação: nas sociedades regidas pela Lei n. 6404/76, o prazo para a anulação dessas
operações societárias é de 60 dias.

Liquidação

Ocorrida a dissolução por qualquer motivo (Arts. 1033 e 1034 do CC/02), operar-
se-á a liquidação da sociedade. A pessoa jurídica não se extingue imediatamente, permanecendo
a sua personalidade até que ocorra a sua conclusão. As normas previstas no art. 1.102 a 1.112
aplicam-se às sociedades simples e empresárias e às demais pessoas jurídicas de direito privado.

CC/02, Art. 51. Nos casos de dissolução da pessoa

jurídica ou cassada a autorização para seu funcionamento, ela
subsistirá para os fins de liquidação, até que esta se conclua.
 §1o Far-se-á, no registro onde a pessoa jurídica
estiver inscrita, a averbação de sua dissolução.

§2o As disposições para a liquidação das sociedades

aplicam-se, no que couber, às demais pessoas jurídicas de direito
privado.

§3o Encerrada a liquidação, promover-se-á o

cancelamento da inscrição da pessoa jurídica.

Esquematicamente, podemos dividi-la em:

a) Liquidação – Os sócios deverão providenciar, imediatamente, a investidura do

liquidante que pode ser terceiro estranho à sociedade e restringir a gestão da sociedade aos
negócios inadiáveis, vedadas novas operações, pelas quais responderão solidária e
ilimitadamente. Se não estiver designado no contrato social, o liquidante será eleito por
deliberação dos sócios.
Se for terceiro, o liquidante deverá providenciar a averbação 6 de sua nomeação
e, em qualquer caso, situação da sociedade a margem de seu registro. O liquidante representa a
sociedade e não mais o administrador. A sua responsabilidade será a mesma do administrador
(Arts. 1104 e 1105 do CC/02)

Em todos os atos, documentos ou publicações, o liquidante empregará a firma

ou denominação social sempre seguida da cláusula “em liquidação” e de sua assinatura
individual, com a declaração de sua qualidade. (Art. 1103, Parágrafo único do CC/02).

Durante a liquidação, que poderá ser judicial ou extrajudicial, a personalidade

jurídica da sociedade fica restrita à prática dos atos necessários à sua dissolução, tais como
realização do ativo e pagamento do passivo, bem como ao cumprimento das obrigações sociais
restantes. Nesta fase, o liquidante praticará a realização do ativo e pagamento do passivo com os
valores obtidos.

Respeitados os direitos dos credores preferenciais, como trabalhistas e fiscais, o

liquidante pagará, proporcionalmente e sem distinção, as dívidas vencidas e vincendas, estas
últimas com descontos.

b) Partilha – Pago todo o passivo, o restante será partilhado entre os sócios, na

proporção das cotas de cada um, salvo estipulação em contrário.
6
A averbação é uma espécie de arquivamento e corresponde à anotação de nova situação contratual feita à
margem do registro originário.
c) Prestação de contas – Partilhado o remanescente, o liquidante convocará assembleia
de sócios para a prestação de suas contas.
d) Cancelamento – aqui definitivamente ocorre a extinção da pessoa jurídica mediante
averbação no registro da sociedade.

CC/02, Art. 1.110. Encerrada a liquidação, o credor não satisfeito só

terá direito a exigir dos sócios, individualmente, o pagamento do seu
crédito, até o limite da soma por eles recebida em partilha, e a
propor contra o liquidante ação de perdas e danos.

Em relação à liquidação judicial, vale citar os seguintes artigos:

CC/02, Art. 1.034. A sociedade pode ser dissolvida

judicialmente, a requerimento de qualquer dos sócios, quando:

I - anulada a sua constituição;

II - exaurido o fim social, ou verificada a sua

inexequibilidade.

CC/02, Art. 1.037. Ocorrendo a hipótese prevista no

inciso V do art. 1.033 [extinção da autorização para funcionar], o
Ministério Público, tão logo lhe comunique a autoridade competente,
promoverá a liquidação judicial da sociedade, se os administradores
não o tiverem feito nos trinta dias seguintes à perda da autorização,
ou se o sócio não houver exercido a faculdade assegurada no
parágrafo único do artigo antecedente.

Parágrafo único. Caso o Ministério Público não

promova a liquidação judicial da sociedade nos quinze dias
subsequentes ao recebimento da comunicação, a autoridade
competente para conceder a autorização nomeará interventor com
poderes para requerer a medida e administrar a sociedade até que
seja nomeado o liquidante.

CC/02, Art. 1.111. No caso de liquidação judicial, será observado o

disposto na lei processual.
 CC/02, Art. 1.112. No curso de liquidação judicial, o
juiz convocará, se necessário, reunião ou assembleia para deliberar
sobre os interesses da liquidação, e as presidirá, resolvendo
sumariamente as questões suscitadas. [faculdade do magistrado]

Parágrafo único. As atas das assembleias serão, em

cópia autêntica, apensadas ao processo judicial.

4.6.Sociedades dependentes de autorização.

Art. 1.123. A sociedade que dependa de autorização

do Poder Executivo para funcionar reger-se-á por este título, sem
prejuízo do disposto em lei especial.

Parágrafo único. A competência para a autorização

será sempre do Poder Executivo federal.

Além da sociedade estrangeira (Art. 1.134 do CC/02), necessita de autorização:

Operadora de Plano de Assistência à Saúde (autorizada pela ANS – Art. 8º da Lei 9.656/98 com
alterações da MP n.º 2.177-44, de 2001)), Instituição financeira (autorizada pelo Banco Central -
Art. 10, X da Lei 4595/64), Sociedades seguradoras (autorizada pela SUSEP – Art. 36, al. “a” do DL
73/66)

Art. 1.124. Na falta de prazo estipulado em lei ou

em ato do poder público, será considerada caduca a autorização se
a sociedade não entrar em funcionamento nos doze meses
seguintes à respectiva publicação.

Art. 1.125. Ao Poder Executivo é facultado, a

qualquer tempo, cassar a autorização concedida à sociedade nacional
ou estrangeira que infringir disposição de ordem pública ou praticar
atos contrários aos fins declarados no seu estatuto.
 Parágrafo único. A sociedade estrangeira funcionará
no território nacional com o nome que tiver em seu país de origem,
podendo acrescentar as palavras "do Brasil" ou "para o Brasil".

4.7.Sociedade Limitada.

Trata-se de uma sociedade contratual, constituída por um contrato social,

dividido em cotas, contando com duas características marcantes: (i) a contratualidade (é a
vontade societária que decide a maioria das questões que interessam aos sócios); (ii) a limitação
da responsabilidade dos sócios.

Enunciado 65 do CJF: Art. 1.052. A expressão “sociedade limitada”

tratada no art. 1.052 e seguintes do novo Código Civil deve ser
interpretada stricto sensu, como “sociedade por cotas de
responsabilidade limitada”.

No caso das sociedades limitadas, poderá adotar firma ou denominação, ambas

trazendo a palavra “limitada” ou sua abreviatura “Ltda.” A sua ausência determina a
responsabilidade solidária e ilimitada dos administradores que a utilizarem (§ 3º do art. 1158 do
CC/02). Em se tratando de denominação, a sociedade pode se utilizar um nome fantasia, mas o
ramo da atividade deverá necessariamente estar presente.

Atualmente, a sociedade limitada é um modelo societário empresarial típico,

regulado por um capítulo próprio do Código Civil (arts. 1.052 a 1.087). O Código Civil, seguindo a
linha do artigo 18 da antiga Lei das Limitadas, trouxe regra específica permitindo que os sócios
adotem, por expressa disposição constante do contrato social, a Lei das Sociedades por Ações (Lei
6.404/1976 – LSA) como diploma de regência supletiva da sociedade limitada (art. 1.053,
parágrafo único).

v. Constituição

A sociedade limitada é constituída por um contrato social (contrato plurilateral –

Tullio Ascarelli – figura contratual sui generis).
 vi. Requisitos especiais (específicos):

a) Contribuição dos sócios (artigo 1055): o capital social é dividido em quotas

(cotas). As quotas podem ser iguais ou desiguais, podendo ter valores diferentes. Essas cotas
podem ser integralizadas com bens, dinheiro ou créditos, vedada a contribuição por meio de
prestação de serviços (artigo 1055, § 2º). Na sociedade limitada não se admite o chamado sócio de
indústria, que contribui apenas com a sua força de trabalho (art. 1.055, § 2.°, do Código Civil).

b) Distribuição dos lucros: é nula a estipulação contratual que exclua qualquer

sócio de participar dos lucros e das perdas (clausula leonina).

vii. Características

RESPONSABILIDADE DOS SÓCIOS (artigo 1052) – a responsabilidade de cada

sócio é restrita ao valor de suas cotas, mas todos respondem solidariamente para integralização
do capital social (total do capital social subscrito e não integralizado) – QUESTÃO MUITO
COBRADA EM PROVA NO QUE SE REFERE À RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA PARA
INTEGRALIZAÇÃO DO CAPITAL SOCIAL.

Se, por exemplo, o capital social estiver totalmente integralizado, os sócios não
deverão responder com seu patrimônio pessoal pelas dívidas da sociedade. Todavia, se o capital
social não estiver totalmente integralizado, os sócios responderão solidariamente com seu
patrimônio pessoal pelas dívidas sociais até o montante que faltar para a integralização. Daí por
que a responsabilidade se diz limitada: porque possui este limite.

Obs: A responsabilidade dos sócios é subsidiária e todos possuem

responsabilidade limitada.

No que toca à dívida tributária, nos atos praticados com excesso de poderes ou
infração à lei, dispõe o CTN que ficará pessoalmente responsável o administrador (e não os
sócios).

O artigo 1055, § 1º, estabelece que o cotista pode integralizar as cotas com bens,
em valores por ele atribuído. Durante o prazo de até 05 anos após a integralização, o cotista será
responsável pela estimativa que ele fez sobre os bens. Essa responsabilidade é solidária entre
todos os cotistas, pois, eles aceitaram a integralização dos bens pela estimativa feita pelo cotista
que se utilizou da integralização de capital por meio de bens.

Enunciado 12. A regra contida no art. 1.055, § 1º, do Código Civil

deve ser aplicada na hipótese de inexatidão da avaliação de bens
conferidos ao capital social; a responsabilidade nela prevista não
afasta a desconsideração da personalidade jurídica quando presentes
seus requisitos legais. (Enunciado aprovado pela plenária da 1ª
Jornada de Direito Comercial-2013)
Enunciado 224 do CJF: Art. 1.055: A solidariedade entre os sócios da
sociedade limitada pela exata estimação dos bens conferidos ao
capital social abrange os casos de constituição e aumento do capital
(...).

Pelo artigo 1053, a sociedade limitada rege-se pelas regras do CC/02 e

subsidiariamente pelas normas da SOCIEDADE SIMPLES. No parágrafo único, está previsto que é
permitido ao contrato social prever a regência supletiva da sociedade limitada pelas normas da
sociedade anônima.

Enunciado 217 do CJF: Arts. 1.010 e 1.053. Com regência supletiva da

sociedade limitada, pela lei das sociedades por ações, ao sócio que
participar de deliberação na qual tenha interesse contrário ao da
sociedade aplicar-se-á o disposto no art. 115, § 3º, da Lei n. 6.404/76.
Nos demais casos, aplica-se o disposto no art. 1.010, § 3º, se o voto
proferido foi decisivo para a aprovação da deliberação, ou o art. 187 (
abuso do direito), se o voto não tiver prevalecido.
Enunciado 223 do CJF: Art. 1.053. O parágrafo único do art. 1.053 não
significa a aplicação em bloco da Lei n. 6.404/76 ou das disposições
sobre a sociedade simples. O contrato social pode adotar, nas
omissões do Código sobre as sociedades limitadas, tanto as regras
das sociedades simples quanto as das sociedades anônimas.

viii. Capital social (artigo 1055)

 É dividido em quotas (cotas), que podem ser iguais ou desiguais, inclusive com
valores diferentes, integralizadas por dinheiro ou bens, vedada a prestação de serviços (artigo
1055, § 2º).

Enunciado 222 do CJF: Art. 1.053. O art. 997, V (A sociedade

constitui-se mediante contrato escrito, particular ou público, que,
além de cláusulas estipuladas pelas partes, mencionará: V – as
prestações que se obriga o sócio, cuja contribuição consista em
serviços), não se aplica a sociedade limitada na hipótese de regência
supletiva pelas regras das sociedades simples.

Cada sócio deve subscrever uma parte do capital, ficando, consequentemente,

responsável pela sua respectiva integralização. Portanto, todos os sócios têm o dever de
subscrição e integralização de quotas, isto é, todos os sócios têm o dever de adquirir quotas da
sociedade e de pagar por essas respectivas quotas, contribuindo para a formação do capital social,
ainda que essa contribuição seja ínfima.

ix. Cessão de quotas (artigo 1057)

É uma novidade. Desde que o contrato seja omisso, o sócio pode ceder sua
quota, total ou parcialmente, a quem seja sócio, independentemente, da audiência dos outros,
ou a estranho, se não houver oposição de titulares de mais de ¼ do capital social.

a) Para outro sócio – independe de anuência dos demais.

b) Para não sócio – depende da anuência de 75% do capital social, pelo menos.

O contrato pode tratar isso de forma distinta, estabelecendo mais ou menos

requisitos para a cessão de quotas. A cessão terá eficácia quanto à sociedade e terceiros, inclusive
para fins do artigo 1003 (sociedade simples), a partir da averbação do respectivo instrumento,
subscrito pelos sócios anuentes.

Aquele que se retira da sociedade permanece responsável, perante a sociedade e

perante terceiros, pelo prazo de 2 anos e o sócio admitido não se exime das dívidas anteriores da
sociedade.
 Enunciado 225 do CJF: Art. 1. 057. Sociedade limitada. Instrumento
de cessão de quotas. Na omissão do contrato social, a cessão de
quotas sociais de uma sociedade limitada pode ser feita por
instrumento próprio, averbado junto ao registro da sociedade,
independentemente de alteração contratual, nos termos do art.
1.057 e parágrafo único do Código Civil.

O sócio que não integralizar o que subscreveu torna-se remisso (artigo 1058),
podendo ter suas quotas tomadas pelos demais sócios ou transferidas a terceiros. Ainda, pode o
sócio ser executado, excluí-lo (artigo 1004), ou ter sua participação reduzida ao “ quantum” foi
pago.

x. ADMINISTRAÇÃO (artigo 1060 e seguintes)

Segundo o artigo 1060 CC, o administrador pode ser nomeado no contrato ou em

ato separado, podendo ou não ser sócio.

Presentação x Representação: O presentante não age em nome de outra pessoa,

na medida em que ele próprio é quem pratica o ato. Essa situação ocorre comumente com a
pessoa jurídica que, por ser uma entidade imaginária (teoria da realidade técnica), pertencente ao
mundo das idéias, se corporifica por meio de seus órgãos que a presentam.

Se o administrador for nomeado no contrato social e tratar-se de sócio, seus

poderes são irrevogáveis, salvo justa causa, reconhecida judicialmente.

Se, por outro lado, o administrador foi nomeado em contrato social, mas
tratar-se de não sócio, seus poderes são revogáveis.

Se for nomeado em ato separado, pouco importa se é sócio ou não sócio: seus
poderes são revogáveis.

Vale também para a sociedade limitada a afirmação de que ela não pode ser
administrada por pessoa jurídica, em razão de o art. 997, inciso VI, do Código Civil fazer uso da
expressão pessoas naturais para se referir aos administradores.

Enunciado 66 do CJF: Art. 1.062. A teor do § 2º do art. 1.062 do

Código Civil, o administrador (da sociedade limitada) só pode ser
pessoa natural.
 Os administradores podem ser destituídos na forma do artigo 1063, que
estabelece que o exercício do cargo de administrador cessa pela destituição, a qualquer tempo, do
titular, ou pelo término do prazo se, fixado no contrato ou em ato separado, não houver
recondução.

A atividade do administrador é personalíssima, não podendo outrem exercer

suas funções.

Nos termos do art. 1.013 do CC, na omissão do contrato – e não havendo ato em
separado – a administração compete separadamente a cada um dos sócios.

A princípio, é a pessoa jurídica que responde pelos atos do administrador, salvo

se o administrador agir com dolo ou culpa no desempenho das suas funções, respondendo
solidariamente perante a sociedade e terceiros (art. 1.016).

Ora, sendo o administrador, como vimos, órgão da pessoa jurídica que externa
sua própria vontade, em princípio a sociedade responde por todos os atos por ele praticados.
Aliás, em homenagem à teoria da aparência, muito aplicada nas relações jurídico-empresariais, a
sociedade, em regra, responde inclusive pelos atos com excesso de poderes praticados pelo
administrador. Somente em situações excepcionais o excesso do administrador afastará a sua
responsabilidade.

Teoria Ultra Vires – vide comentários supracitados quando se discorreu sobre a

sociedade simples.

xi. Direitos e deveres dos sócios

DEVERES DOS SÓCIOS:

a) Dever de integralização do capital social

b) Dever de lealdade  Deve colaborar com o desenvolvimento da sociedade,
abstendo-se de atos prejudiciais.

DIREITOS DOS SÓCIOS

a) Participação nos lucros sociais

b) Participação nas deliberações sociais
c) Direito de retirada (ou de recesso): (i) Sociedade de prazo determinado  O sócio
pode retirar-se se provar justa causa, judicialmente. (ii) Sociedade de prazo indeterminado
  O sócio pode sair da sociedade livremente, sem a necessidade de justa causa. Neste caso,
basta que aquele que queira se retirar notifique os demais sócios, no prazo de 60 dias.
d) Direito de fiscalização: a sociedade limitada pode instituir um CONSELHO FISCAL. É
órgão de existência facultativa. Caso ele não exista, a assembleia irá desempenhar suas
atividades.
e) Direito de preferência (art. 1.081 do CC): até trinta dias após a deliberação, terão os
sócios preferência para participar do aumento, na proporção das quotas de que sejam
titulares. Os sócios também poderão ceder o direito de preferência na subscrição de cotas.
Essa cessão será livre para os demais sócios, e, para terceiros, somente poderá ser feita se
não houver a oposição de mais de ¼ do capital social.

xii. Deliberações dos sócios

Em regra, as decisões mais corriqueiras, as decisões menores da sociedade

limitada são tomadas unipessoalmente por aqueles que têm poderes para administrar a
sociedade, ou seja, pelo(s) administrador(es).

Podem ser tomadas por reunião ou por assembleia, conforme previsto no

contrato social. Se o número de sócios for superior a dez, é obrigatório que as decisões sejam
tomadas em assembleia. Se a limitada possuir até 10 sócios, suas deliberações poderão ser
tomadas em reunião (art. 1072 caput e § 1º ou assembleia).

As reuniões ou assembleias poderão ser convocadas por sócio,

extraordinariamente, quando os administradores retardarem a convocação, por mais de 60 dias,
nos casos previstos em lei ou no contrato, ou pelos titulares de mais de 1/5 do capital, quando não
atendido no prazo de 8 dias, pedido de convocação fundamentado, com a indicação das matérias
a serem tratadas; ou pelo Conselho Fiscal, se houver, caso a diretoria retarde por mais de 30 dias
sua convocação anual, ou sempre que ocorram motivos graves e urgentes ( art. 1.073).

Dispensa-se a assembleia e a reunião tornam-se dispensáveis, na forma do artigo

1072, § 3º, quando todos os sócios decidirem, por escrito, sobre a matéria que seria objeto delas.

As deliberações tomadas em reunião ou assembleia, as quais estejam em

conformidade com a lei e o estatuto, vinculam todos os sócios, não importa se dissidentes das
decisões tomadas ou ausentes.
 Se forem tomadas deliberações infringentes do contrato social ou da lei,
responderão ilimitadamente pelas obrigações decorrentes aqueles que expressamente as
aprovaram (art. 1.080).

xiii. Modificação de capital social:

O capital social poderá ser aumentado ou reduzido, observadas as prescrições

legais e as do contrato social.

O aumento somente será possível após a integralização total do capital social,

alterando-se o contrato e averbando-se na Junta Comercial (art. 1.081).

Em caso de aumento, os sócios terão direito de preferência na subscrição de

novas cotas, de modo que possam manter a participação societária que possuíam anteriormente.
Esses sócios terão um prazo de 30 dias, a contar da deliberação, para o exercício dessa
preferência, que será na proporção da sua participação no capital social.

Os sócios também poderão ceder o direito de preferência na subscrição de cotas.

Essa cessão será livre para os demais sócios, e, para terceiros, somente poderá ser feita se não
houver a oposição de mais de ¼ do capital social.

O capital social também pode ser reduzido (artigo 1082), tanto antes quanto
depois da integralização do capital social. Essa redução só se dará depois de total integralização,
quando houver perdas irreparáveis ou quando o capital estiver estipulado em valor superior ao
objeto da sociedade.

Também ocorrerá redução no caso de retirada de um dos sócios, salvo se os

demais suprirem o valor das cotas (art. 1.031, § 1º). O CC/02 não prevê a possibilidade de a
sociedade limitada adquirir as próprias cotas, tornando-se sócia dela mesma, para que não ocorra
diminuição de seu capital social. Contudo, essa possibilidade existe na Lei das Sociedades
Anônimas.

Enunciado 391 do CJF: A sociedade limitada pode adquirir suas

próprias cotas, observadas as condições estabelecidas na Lei das
Sociedades por ações.
 Também na hipótese de diminuição do capital social, ocorrerá a modificação do
contrato social, que deverá ser aprovado em assembleia e averbado na Junta Comercial.

Na redução do capital social em virtude de perdas irreparáveis haverá diminuição

proporcional do valor nominal da cota dos sócios (art. 1.083).

Se a redução se der em razão de o capital ser excessivo, a diminuição será feita

restituindo-se parte do valor das cotas aos sócios, ou dispensando-se as prestações ainda devidas,
com diminuição proporcional, em ambos os casos, do valor nominal das cotas.

O credor quirografário, por título líquido anterior a data da publicação da ata da

assembleia que aprovar a redução, poderá opor-se ao deliberado no prazo de 90 dias, contados da
publicação da ata da assembleia que modificou o contrato social. Dessa forma, a redução somente
será eficaz se, nesses 90 dias, não houver oposição de credor, ou se restar provado pagamento da
dívida ou o depósito judicial do valor cobrado por eventual credor.

xiv. Conselho Fiscal

Ponto interessante e também inovador do Código Civil acerca das sociedades

limitadas foi o relativo à possibilidade de ditas sociedades instituírem conselho fiscal.

Trata-se, é bom destacar, de mera faculdade, a qual só tem sido exercida pelas
sociedades limitadas maiores. Em sociedades limitadas pequenas, com poucos sócios, a existência
de conselho fiscal é totalmente desnecessária.

Importante salientar que, como forma de proteger os interesses da minoria, foi

assegurado ao grupo de sócios que detenha no mínimo 1/5 do capital social eleger, em separado,
um dos membros do conselho fiscal e seu respectivo suplente.

xv. Dissolução da sociedade

Pode ser total ou parcial. A dissolução parcial ocorre quando um ou mais sócios
saem da sociedade, porém ela é mantida, em razão do princípio da PRESERVAÇÃO DA EMPRESA.
 CASOS DE DISSOLUÇÃO PARCIAL:

i. Falecimento do sócio (arts. 1.027, 1.028 e 1.032, CC);

Tratando-se de sociedade de pessoa, o herdeiro poderá ingressar na sociedade
se tiver autorização dos demais sócios. Em se tratando de sociedade de capital, o ingresso será
livre.

ii. Falência do sócio

iii. Direito de retirada
iv. Exclusão do sócio: (a) Sócio remisso (art. 1.004); (b) Falta grave ou incapacidade
superveniente (art. 1.030, CC): a exclusão por incapacidade superveniente do sócio se dá nos
casos de sociedades de pessoa.
Obs: No pedido de dissolução parcial de sociedade limitada, a alegação de
quebra da affectio societatis não é suficiente para a exclusão de sócios (REsp 1.129.222, j.
28.06.2011).

c) Exclusão do sócio minoritário (art. 1.085, CC)  Exclusão extrajudicial.

O sócio minoritário pode ser excluído da sociedade, por simples alteração

contratual desde que: Pratique atos de inegável gravidade; O contrato social preveja a exclusão
por justa causa; Seja feita simples alteração do contrato social; Haja assembleia ou reunião
especialmente convocada para este fim, ciente o minoritário em tempo hábil para permitir seu
comparecimento e o exercício do direito de defesa.

Enunciado 13. A decisão que decretar a dissolução parcial da

sociedade deverá indicar a data de desligamento do sócio e o critério
de apuração de haveres. (Enunciado aprovado pela plenária da 1ª
Jornada de Direito Comercial-2013)
Enunciado 17. Na sociedade limitada com dois sócios, o sócio titular
de mais da metade do capital social pode excluir extrajudicialmente o
sócio minoritário desde que atendidas as exigências materiais e
procedimentais previstas no art. 1.085, caput e parágrafo único, do
CC. (Enunciado aprovado pela plenária da 1ª Jornada de Direito
Comercial-2013)

II. CASOS DE DISSOLUÇÃO TOTAL

i. Vontade dos sócios:

ii. Sociedade com prazo determinado  Consenso unânime
iii. Sociedade de prazo indeterminado  Maioria absoluta
 iv. Decurso do prazo (tratando-se de sociedade com prazo determinado)  chegado o
fim do prazo, se a sociedade ou os sócios não providenciarem a dissolução, haverá
prorrogação por prazo indeterminado.
v. Falência da sociedade
vi. Unipessoalidade por mais de 180 dias (art. 1.033, IV)
vii. Extinção de autorização de funcionamento (art. 1.033, V)  Perdendo-se a
autorização para funcionamento, a sociedade tem o prazo de 30 dias para proceder à
dissolução. Se os administradores não o tiverem feito no prazo, o MP promoverá a
liquidação judicial da sociedade.
viii. Anulação do ato constitutivo
ix. Exaurimento/inexequibilidade do objeto social
A dissolução pode ser:

a) Ato (dissolução “stricto sensu”) – a primeira medida do processo como todo,

que consiste na proposição da dissolução (pedido e de acordo com o entendimento, a liquidação).

b) Procedimento (dissolução “lato sensu” – engloba todo o procedimento de

dissolução). Com a liquidação (arrecadar os bens e pagar os credores; levantamento de ativo para
pagamento do passivo). Nessa fase, serão nomeados liquidantes e a sociedade ganha, em seu
nome, a expressão: “em liquidação”.

Depois haverá a partilha entre os sócios.

Ocorrida a dissolução por qualquer motivo (Arts. 1033 e 1034 do CC/02), operar-
se-á a liquidação da sociedade. A pessoa jurídica não se extingue imediatamente, permanecendo a
sua personalidade até que ocorra a sua conclusão. As normas previstas no art. 1.102 a 1.112
aplicam-se as sociedades simples e empresárias e as demais pessoas jurídicas de direito privado.

CC/02, Art. 51. Nos casos de dissolução da pessoa

jurídica ou cassada a autorização para seu funcionamento, ela
subsistirá para os fins de liquidação, até que esta se conclua.

§ 1o Far-se-á, no registro onde a pessoa jurídica

estiver inscrita, a averbação de sua dissolução.

§ 2o As disposições para a liquidação das

sociedades aplicam-se, no que couber, às demais pessoas jurídicas de
direito privado.

§ 3o Encerrada a liquidação, promover-se-á o

cancelamento da inscrição da pessoa jurídica.
 Esquematicamente, podemos dividi-la em:

a) Liquidação – Os sócios deverão providenciar, imediatamente, a investidura do

liquidante que pode ser terceiro estranho à sociedade e restringir a gestão da sociedade aos
negócios inadiáveis, vedadas novas operações, pelas quais responderão solidária e
ilimitadamente.

CC/02, Art. 1.036. Ocorrida a dissolução, cumpre aos administradores

providenciar imediatamente a investidura do liquidante, e restringir a
gestão própria aos negócios inadiáveis, vedadas novas operações,
pelas quais responderão solidária e ilimitadamente.
CC/02, Art. 1.038. Se não estiver designado no contrato social, o
liquidante será eleito por deliberação dos sócios, podendo a escolha
recair em pessoa estranha à sociedade.

Se for terceiro, o liquidante deverá providenciar a averbação 7 de sua nomeação

e, em qualquer caso, situação da sociedade a margem de seu registro. O liquidante representa a
sociedade e não mais o administrador. A sua responsabilidade será a mesma do administrador
(Arts. 1104 e 1105 do CC/02)

Em todos os atos, documentos ou publicações, o liquidante empregará a firma

ou denominação social sempre seguida da cláusula “em liquidação” e de sua assinatura individual,
com a declaração de sua qualidade. (Art. 1103, Parágrafo único do CC/02).

CC/02, Art. 1102 (omissis), Parágrafo único. O liquidante, que não

seja administrador da sociedade, investir-se-á nas funções, averbada
a sua nomeação no registro próprio.

Durante a liquidação, que poderá ser judicial ou extrajudicial, a personalidade

jurídica da sociedade fica restrita a prática dos atos necessários à sua dissolução, tais como
realização do ativo e pagamento do passivo, bem como ao cumprimento das obrigações sociais
restantes. Nesta fase, o liquidante praticará a realização do ativo e pagamento do passivo com os
valores obtidos.

Respeitados os direitos dos credores preferenciais, como trabalhistas e fiscais, o

liquidante pagará, proporcionalmente e sem distinção, as dívidas vencidas e vincendas, estas
últimas sem descontos.

7
A averbação é uma espécie de arquivamento e corresponde à anotação de nova
situação contratual feita à margem do registro originário.
 CC/02, Art. 1102 (omissis), Parágrafo único. O liquidante, que não
seja administrador da sociedade, investir-se-á nas funções, averbada
a sua nomeação no registro próprio.
CC/02, Art. 1.103. Constituem deveres do liquidante: (...) IV - ultimar
os negócios da sociedade, realizar o ativo, pagar o passivo e partilhar
o remanescente entre os sócios ou acionistas;
CC/02, Art. 1.105. Compete ao liquidante
representar a sociedade e praticar todos os atos necessários à sua
liquidação, inclusive alienar bens móveis ou imóveis, transigir,
receber e dar quitação.

Parágrafo único. Sem estar expressamente

autorizado pelo contrato social, ou pelo voto da maioria dos sócios,
não pode o liquidante gravar de ônus reais os móveis e imóveis,
contrair empréstimos, salvo quando indispensáveis ao pagamento de
obrigações inadiáveis, nem prosseguir, embora para facilitar a
liquidação, na atividade social.

CC/02, Art. 1.106. Respeitados os direitos dos credores preferenciais,

pagará o liquidante as dívidas sociais proporcionalmente, sem
distinção entre vencidas e vincendas, mas, em relação a estas, com
desconto.

b) Partilha – Pago todo o passivo, o restante será partilhado entre os sócios, na

proporção das cotas de cada um, salvo estipulação em contrário.
c) Prestação de contas – Partilhado o remanescente, o liquidante convocará assembleia
de sócios para a prestação de suas contas.
d) Cancelamento – aqui definitivamente ocorre a extinção da pessoa jurídica mediante
averbação no registro da sociedade.
CC/02, Art. 1.108. Pago o passivo e partilhado o
remanescente, convocará o liquidante assembleia dos sócios para a
prestação final de contas.

CC/02, Art. 1.109. Aprovadas as contas, encerra-se a

liquidação, e a sociedade se extingue, ao ser averbada no registro
próprio a ata da assembleia.
 Parágrafo único. O dissidente tem o prazo de trinta
dias [prazo decadencial], a contar da publicação da ata, devidamente
averbada, para promover a ação que couber.

CC/02, Art. 1.110. Encerrada a liquidação, o credor

não satisfeito só terá direito a exigir dos sócios, individualmente, o
pagamento do seu crédito, até o limite da soma por eles recebida em
partilha, e a propor contra o liquidante ação de perdas e danos.

Em relação a liquidação judicial, vale citar os seguintes artigos:

CC/02, Art. 1.034. A sociedade pode ser dissolvida

judicialmente, a requerimento de qualquer dos sócios, quando:

I - anulada a sua constituição;

II - exaurido o fim social, ou verificada a sua

inexequibilidade.

CC/02, Art. 1.037. Ocorrendo a hipótese prevista no

inciso V do art. 1.033 [extinção da autorização para funcionar], o
Ministério Público, tão logo lhe comunique a autoridade competente,
promoverá a liquidação judicial da sociedade, se os administradores
não o tiverem feito nos trinta dias seguintes à perda da autorização,
ou se o sócio não houver exercido a faculdade assegurada no
parágrafo único do artigo antecedente.

Parágrafo único. Caso o Ministério Público não

promova a liquidação judicial da sociedade nos quinze dias
subsequentes ao recebimento da comunicação, a autoridade
competente para conceder a autorização nomeará interventor com
poderes para requerer a medida e administrar a sociedade até que
seja nomeado o liquidante.
 4.8.Sociedade Anônima.

As sociedades anônimas são espécies de sociedades estatutárias,

“institucionais”. Constituem-se, assim, por meio de um estatuto social e seu capital está dividido
em frações denominadas ações. Cada sócio é titular de determinado número de ações, sendo
chamado de acionista.

Está regulamentada pela Lei 6.404/76, aplicando-se-lhe, nos casos omissos, as

disposições do Código Civil. A LSA sofreu algumas alterações em sua redação que incorporou os
ideais de governança corporativa, que cria padrões de gestão das companhias, para harmonizar as
relações entre controladores e minoritários, dar mais segurança aos investidores do mercado de
capitais. A transparência e a prestação de contas confiável são suas principais marcas.

Ela é sempre empresária por força lei, independentemente do seu objeto

social. Elas serão sempre sociedades de capital.

GOVERNANÇA CORPORATIVA: Trata-se, basicamente, de um movimento que

visa a estabelecer padrões de gestão para os negócios explorados em sociedade, centrados,
fundamentalmente, na (i) transparência, na (ii) equidade no tratamento entre os acionistas
(majoritários e minoritários) e na (iii) prestação de contas confiável (accountabillity).

xvi. Nome empresarial

As sociedades anônimas devem adotar denominação como nome empresarial,

devendo conter na denominação o objeto social. As denominações das sociedades anônimas
devem vir integradas pelas expressões “sociedade anônima” ou “companhia”, ou abreviadamente
como “S.A” ou “Cia”. O termo “sociedade anônima” ou sua abreviatura pode vir no início, meio ou
fim da denominação. O termo “companhia” ou sua abreviatura não pode ser usado no fim (art. 3º
da LSA).

Obs: Permite-se que na denominação conste o nome do fundador, acionista ou

pessoa que tenha concorrido para o bom êxito da formação da empresa.
 xvii. Responsabilidade dos sócios

Uma das principais características das sociedades anônimas é a limitação da

responsabilidade dos sócios.

Art. 1º da LSA: a companhia ou sociedade anônima terá o capital

dividido em ações, e a responsabilidade dos sócios ou acionistas será
limitada ao preço de emissão das ações subscritas ou adquiridas
(regra repetida pelo art. 1.088 do CC/02).

Pode-se dizer até que a responsabilidade limitada dos acionistas de uma S/A é
ainda “mais limitada” do que a responsabilidade limitada dos quotistas de uma sociedade
limitada. Afinal, vimos que estes, além de responderem pela respectiva integralização das quotas
que subscreveram, são solidariamente responsáveis pela integralização total do capital social,
conforme dispõe o art. 1.052 do Código Civil. Os acionistas, por sua vez, respondem tão somente
pela integralização de suas ações, não havendo, para eles, a previsão de responsabilidade solidária
quanto à integralização de todo o capital social.

xviii. Tipos de sociedades anônimas:

a) Aberta – negocia seus valores mobiliários no mercado de capitais (formado pela

bolsa de valores e pelo Mercado de balcão), necessitando de prévia autorização e registro
perante a Comissão de Valores Mobiliários (CVM).

 Bolsa de valores  São entidades privadas constituídas sob a forma de associações

civis ou sociedades anônimas, tendo por membros corretoras de valores mobiliários de uma
mesma base territorial, autorizada pela CVM.
 Mercado de balcão  O mercado de balcão consiste nas operações realizadas fora
da bolsa de valores, quando, por exemplo, se adquire ações junto a uma instituição
financeira ou uma sociedade corretora.
 Mercado primário  É aquele que se estabelece entre a companhia emissora do
título/valor mobiliário e o investidor. Só há aqui mercado de balcão.
 Mercado secundário  Por outro lado, se um indivíduo já é investidor e vende seu
valor mobiliário a outro investidor, trata-se de mercado secundário. Na Bolsa de Valores só
se realizam operações de compra e venda de valores mobiliários, ou seja, a bolsa só atua no
mercado de capitais secundário.
 b) Fechada – aquelas que não negociam seus valores mobiliários no mercado de
capitais.

xix. Constituição de uma sociedade anônima

Poderá ser de duas modalidades: (i) por subscrição pública: impõe-se para as
sociedades abertas; (ii) por subscrição particular: aplica-se às sociedades anônimas que não
oferecerão ao público suas ações.

Requisitos preliminares para a constituição de uma Sociedade anônima, independentemente

da modalidade de constituição:

i. Pluralidade de sócios: subscrição de pelo menos duas pessoas, de todas as ações em

que se divide o seu capital social. A subscrição é irretratável.
A Sociedade Anônima poderá ser unipessoal em casos excepcionais: (a) Empresa
Pública. (b) Subsidiária integral (art. 251, LSA: É um tipo de sociedade anônima constituída
mediante escritura pública, tendo como único acionista sociedade nacional).

ii. Realização, como entrada, em dinheiro, de 10%, no mínimo, do preço de emissão das
ações subscritas. Nas instituições financeiras essa porcentagem é de 50%.
iii. O fundador terá 5 dias, contados do recebimento das quantias, em nome do
subscritor e a favor da sociedade, para fazer o depósito no estabelecimento bancário
autorizado pela CVM.
iv. Arquivamento do estatuto social da empresa na Junta comercial e publicação pela
imprensa de seus atos constitutivos;
v. Transferência para a companhia, por transcrição no registro público competente, dos
bens com que o subscritor tenha contribuído para a formação do capital social.

Constituição propriamente dita

a) Cia aberta
A constituição da CIA aberta é chamada subscrição pública ou sucessiva:

Pois bem, as companhias abertas se constituem por meio de subscrição pública

de ações. Nessa modalidade de constituição, exigem-se algumas formalidades específicas, tais
como (i) o registro prévio na Comissão de Valores Mobiliários (CVM), (ii) a colocação das ações à
disposição dos investidores interessados; e (iii) a realização de assembleia inicial de fundação.

A subscrição somente poderá ser efetuada com a intermediação de instituição

financeira. Veja-se, portanto, que o fundador de uma companhia aberta deverá necessariamente
contratar os serviços de uma empresa especializada para constituí-la. Trata-se do chamado
serviços de underwriting. Caberá a essa empresa contratada não apenas colocar as ações junto
aos investidores – etapa seguinte do procedimento constitutivo da companhia – mas também
cuidar de uma série de documentos a serem apresentados à CVM, assinando-os.

B) Cia fechada

Em se tratando de constituição de companhias fechadas, o procedimento é bem

mais simplificado, uma vez que é realizado por meio de subscrição particular, sem a captação de
recursos junto a investidores no mercado de capitais.

Podem ser adotadas duas modalidades de constituição: (i) a realização de

assembleia dos subscritores ou (ii) a lavratura de escritura pública em cartório.

xx. Capital Social

Pode-se definir o capital social, grosso modo, como o montante das

contribuições dos sócios para a sociedade.

O capital social da companhia é intangível, ou seja, os acionistas não podem

receber, a título de restituição ou dividendos, os recursos aportados à sociedade sob a rubrica de
capitalização, não prevendo a Lei das Sociedades por Ações capital social mínimo para a
constituição da sociedade anônima, fato que a torna compatível com os pequenos negócios.

Cumpre destacar que, na sistemática da legislação acionária brasileira, admite-se

a emissão de ações sem valor nominal, bem como a possibilidade de emissão de ações com preço
superior ao seu valor nominal, razão pela qual o capital social da companhia nem sempre
corresponderá, exatamente, à soma das contribuições dos sócios pelas ações subscritas.
 No que se refere à formação do capital, dispõe a LSA, em seu art. 7.°, que “o
capital social poderá ser formado com contribuições em dinheiro ou em qualquer espécie de bens
suscetíveis de avaliação em dinheiro”.

Nesse ponto, é importante fazer outra observação sobre o capital social, relativa
à diferença existente entre o capital social subscrito e o capital social integralizado (ou realizado).

xxi. Valores mobiliários (títulos emitidos) pelas sociedades anônimas:

A ação é o principal valor mobiliário emitido pela companhia. Trata-se de valor

mobiliário que representa parcela do capital social, conferindo ao seu titular o status de sócio, o
chamado acionista. As ações são consideradas bens móveis para os efeitos legais.

Possui 4 espécies de valor:

i. Valor nominal – O valor nominal da ação é alcançado por meio de uma simples
operação aritmética: divide-se o capital social total da S/A – calculado em moeda corrente – pelo
número total de ações por ela emitidas e tem-se, com precisão, o valor nominal de cada uma
delas.

ii. Valor ou preço de emissão – é o pago pelo subscritor da ação (fixado pelos
fundadores na constituição da empresa). Além das operações de compra e venda de ações,
realizadas no mercado de capitais secundário e nas quais se observa o valor de negociação, há
também as operações de emissão e subscrição de novas ações, as quais, conforme já estudado
anteriormente, se desenvolvem no âmbito do mercado de capitais primário.

iii. Valores de mercado – valor da negociação. Viu-se que as operações de

compra e venda de ações são travadas no chamado mercado de capitais secundário, no qual os
acionistas alienam suas ações a investidores interessados, cobrando nessas transações um valor
de negociação, que oscila conforme o momento econômico pelo qual passa a companhia.

iv. Valor patrimonial – valor da ação em relação ao patrimônio. Patrimônio ÷

número de ações. Será pago em caso de dissolução total ou parcial da sociedade.
 De acordo com a forma de transferência para outros acionistas ou para
terceiros, as ações podem ser:

a) Nominativas: As ações nominativas são aquelas que se transferem mediante

registro levado a efeito em livro específico escriturado pela S/A para tal finalidade (trata-se do
livro Registro de ações nominativas, mencionado no art. 31 da LSA). A transferência de uma ação
nominativa, portanto, é ato formal que exige certa solenidade, consistente no comparecimento do
vendedor e do comprador – ou de seus representantes – à companhia para assinatura do livro de
“transferência das ações nominativas” (art. 31, § 1.°, da LSA).

b) Escriturais: As ações escriturais, ao contrário das ações nominativas, não

possuem certificado – na verdade elas sequer se materializam num documento, sendo incorpóreas
– nem exigem muita solenidade para a sua transferência.

As ações, conforme a natureza dos direitos ou vantagens conferidas aos seus

titulares poderão ser:

a) Ordinárias: conferem aos acionistas os direitos comuns, como o direito a voto

e de participação nos lucros. Dentre os direitos conferidos aos ordinarialistas está o direito de
voto, o qual, ao contrário do que se possa pensar, não constitui um direito essencial de qualquer
acionista (vide art. 109 da LSA).

b) Preferenciais: conferem aos acionistas certas vantagens, que podem consistir

em: I – em prioridade na distribuição de dividendo, fixo ou mínimo; II – em prioridade no
reembolso do capital, com prêmio ou sem ele; ou III – na acumulação das preferências e
vantagens de que tratam os incisos I e II.

Golden share: são ações especiais titularizadas pelo ente desestatizante, sem
direito de voto, mas com o poder especial de veto às deliberações da assembleia geral. Permitiu-
se que o Estado alienasse o controle das companhias em que detinha maioria do capital votante,
mas conservasse ações preferenciais especiais (golden share) conferindo-lhe direito de veto em
determinadas deliberações.

c) gozo ou fruição: são aquelas distribuídas aos acionistas titulares de ações

ordinárias ou preferenciais em substituição dessas ações que já foram amortizadas. A amortização
consiste na distribuição aos acionistas, a título de antecipação e sem redução do capital social, da
quantia a que teriam direito em caso de liquidação da companhia.

DEBÊNTURES – Valores mobiliários que conferem a seus titulares direito de

crédito contra a companhia. São títulos emitidos pela S/A a fim de levantar capital, como se fosse
um empréstimo feito para a Sociedade (captação de recursos). É título executivo extrajudicial.

As debêntures podem ser, tais como as ações, nominativas e escriturais, bem

como conversíveis em ações.

A partir da Lei 12.431/11, não há o limite do valor do capital social para a

emissão de debênture.

PARTES BENEFICIÁRIAS - são títulos que conferem aos seus titulares um direito
de crédito eventual contra a companhia, isto é, depende de o resultado da companhia, no
respectivo exercício social, ter sido positivo, pois do contrário não haverá lucros a serem
partilhados. Somente as companhias fechadas podem emitir partes beneficiárias.

BÔNUS DE SUBSCRIÇÃO – assegura ao seu titular o direito de preferência na

subscrição de novas ações. Perceba-se que o bônus não confere aos seus titulares a ação, mas
apenas um direito de preferência na sua subscrição, razão pela qual o investidor, na hora de
exercer esse direito, terá de pagar, obviamente, o preço de emissão da ação.

COMMERCIAL PAPER – Os commercial papers são espécies de notas

promissórias e servem para a captação de recursos no mercado de capitais, que serão restituídos
aos investidores em curto prazo. Diferente das demais espécies de valores mobiliários descritas
acima, os commercial paper não estão disciplinados na Lei 6404/76, mas pela Instrução n. 134/90
da Comissão de Valores Mobiliários.
 xxii. Órgãos da companhia

A LSA adotou o modelo dualista de administração para as sociedades anônimas,

dividindo sua administração, pois, entre dois órgãos (conselho de administração e diretoria)

São órgãos principais das sociedades anônimas:

a) Assembleias – são órgãos de deliberação colegiados. Reúnem todos os

acionistas que tenham ou não direito a voto. Relembre-se de que nem todos os acionistas de uma
companhia possuem direito de voto, mas todos eles podem comparecer às assembleias. Afinal,
ainda que determinados sócios não tenham direito de votar nas deliberações, eles possuem o
chamado direito de voz, que lhes permite discutir as matérias em debate antes de a decisão ser
tomada. É o que prevê expressamente o parágrafo único do art. 125: “os acionistas sem direito de
voto podem comparecer à assembleia-geral e discutir a matéria submetida à deliberação”.

Podem ser das seguintes espécies:

a) ASSEMBLEIA GERAL – é o órgão supremo da companhia. Podendo ser:

Assembleia geral ordinária (AGO): deverá ocorrer anualmente, nos quatro
primeiros meses seguintes ao término do exercício social da empresa, e deverá abranger as
seguintes matérias: (i) tomada de contas dos administradores, exame, discussão e votação das
demonstrações financeiras; (ii) deliberação sobre a destinação do lucro líquido do exercício e
distribuição de dividendo; (iii) eleição dos administradores e dos membros do Conselho Fiscal,
quando for o caso; (iv) aprovação de correção da expressão monetária do capital social.

Assembleia geral extraordinária (AGE): pode ocorrer a qualquer tempo, e serve

para a deliberação de qualquer outra matéria que não seja de competência privativa da
assembleia geral ordinária.

Em 2008, a CVM permitiu a transmissão das assembleias-gerais de companhias

abertas pela internet, bem como o uso de procuração eletrônica por parte dos acionistas, o que
lhes permite participar de tais conclaves societários à distância, acompanhando a atuação de seu
procurador. Em 2011, a própria LSA foi alterada para permitir expressamente que o acionista
participe da assembleia e exerça seu direito de voto à distância, o que representa um avanço maior
ainda.

b) Conselho de administração – Órgão de deliberação colegiada a quem compete fixar a

orientação geral dos negócios da companhia e fiscalizar a gestão dos diretores. Se compõe
por, no mínimo, 3 membros, acionistas, eleitos pela AGE e por ela destituíveis a qualquer
tempo, com mandato de no máximo 3 anos, permitida a reeleição. Somente é obrigatório
nas sociedades anônimas abertas, nas de capital autorizado (têm autorização de aumento
de capital no estatuto, sem necessidade de assembleia para deliberação) e nas sociedades
de economia mista.

c) Diretoria – órgão realmente incumbido de desempenhar, de maneira efetiva, a

gestão dos negócios sociais. Assim, os diretores são os verdadeiros executivos da sociedade
anônima, sendo responsáveis pela sua direção e pela sua representação legal (art. 138, § 1.°
da LSA). É obrigatória em todas as sociedades anônimas. Os diretores podem ou não ser
acionistas, exigindo a lei que se trate de pessoa residente no país e que sejam pessoas
naturais. Ela é composta por dois ou mais diretores, eleitos e destituíveis a qualquer tempo
pelo Conselho de Administração, ou se, inexistente, pela assembleia geral, com mandato
nunca superior a 3 anos, permitida a reeleição.

d) CONSELHO FISCAL – órgão interno de fiscalização da gestão da administração da

companhia e de assessoramento da assembleia-geral. De fato, a lei afirma que toda
companhia terá um conselho fiscal, mas que cabe ao estatuto dispor sobre o seu
funcionamento, e este pode estabelecer, por exemplo, que o mesmo não funcione de modo
permanente, mas apenas em determinados exercício sociais. Será composto de, no mínimo,
3 (três) e, no máximo, 5 (cinco) membros, e suplentes em igual número.

xxiii. Direitos e deveres dos acionistas

Segundo disposto no art. 106 da LSA: “o acionista é obrigado a realizar, nas

condições previstas no estatuto ou no boletim de subscrição, a prestação correspondente às ações
subscritas ou adquiridas”.
 Dever de integralizar as ações subscritas, sob pena de tornar-se acionista
REMISSO, com a consequência de ser executado ou ter suas ações negociadas em bolsa. O título
executivo judicial pode ser: Boletim de Subscrição ou Aviso de Chamada de Capital.

Direitos podem ser: ESSENCIAIS (não podem ser retirados do acionista) ou NÃO-
ESSENCIAIS (direito de voto é dessa natureza, tanto que existem ações sem esse direito garantido).

Os direitos essenciais estão arrolados nos incisos do art. 109 da LSA: “I –

participar dos lucros sociais; II – participar do acervo da companhia, em caso de liquidação; III –
fiscalizar, na forma prevista nesta Lei, a gestão dos negócios sociais; IV – preferência para a
subscrição de ações, partes beneficiárias conversíveis em ações, debêntures conversíveis em ações
e bônus de subscrição, observado o disposto nos artigos 171 e 172; V – retirar-se da sociedade nos
casos previstos nesta lei”.

xxiv. Direito de retirada (direito de recesso)

Existem duas formas de uma pessoa se desligar da sociedade empresária de que

participa: (1) alienando a sua participação societária e (2) exercendo seu direito de retirada.

Na sociedade anônima as hipóteses de exercício do direito de retirada são

limitadas, estando disciplinadas especificamente em lei.

O exercício do direito de retirada se dá mediante reembolso do valor das ações

(operação pela qual a companhia paga aos acionistas dissidentes de deliberação tomada na
assembleia-geral o valor de suas ações), feito pelo valor patrimonial.

Hipóteses (entre outras):

i. redução do dividendo obrigatório;

ii. fusão da companhia, ou sua incorporação em outra;

iii. mudança do objeto da companhia;

iv. cisão da companhia;

 v. transformação da sociedade anônima em limitada (quando há autorização no
estatuto para transformação da sociedade por decisão não unânime) – art. 221

xxv. Administradores da sociedade anônima

No que diz respeito às normas comuns aplicáveis aos conselheiros e diretores da

companhia, isto é, aos seus administradores, ressalta a importância das regras relativas aos seus
deveres e responsabilidades, razão pela qual as analisaremos em tópicos específicos. Dentre os
deveres específicos regulados expressamente na lei do anonimato, destacam-se, por exemplo, o
dever de diligência, o dever de lealdade, o dever de informação.

Dentre esses deveres de lealdade, perceba-se que a legislação acionária

brasileira dá destaque ao dever de sigilo acerca de informações relevantes sobre os negócios da
sociedade, sobretudo quando se trata de companhia aberta.

O grande objetivo da legislação acionária, nesses casos acima analisados, é evitar

a prática do chamado insider trading, que consiste, grosso modo, no uso de informações internas
e/ou sigilosas para obtenção de vantagem, delito previsto no art. 27-D da Lei 6.385/1976: “Utilizar
informação relevante ainda não divulgada ao mercado, de que tenha conhecimento e da qual
deva manter sigilo, capaz de propiciar, para si ou para outrem, vantagem indevida, mediante
negociação, em nome próprio ou de terceiro, com valores mobiliários.”

No que tange à reponsabilidade dos administradores, ressalte-se que é a própria

companhia quem responde pelos atos de gestão dos conselheiros e diretores. Caberá a ela, no
máximo, exigir reparação civil de danos eventualmente causados por atos dos administradores
que (i) tenham agido com culpa ou dolo ou que (ii) violem o estatuto ou a lei.

xxvi. Acionista controlador

Com efeito, é muito comum, além de ser extremamente importante, que a

sociedade anônima possua sócios com os mais variados perfis, cada um com objetivos e interesses
distintos em relação à companhia. Atenta a esse dado da realidade, a doutrina costuma classificar
os acionistas, segundo os seus interesses, em empreendedores e investidores. Os
empreendedores são aqueles que possuem interesse na gestão dos negócios da sociedade, por
isso são titulares, em regra, de ações ordinárias com direito de voto. Os investidores, por sua vez,
têm interesse apenas num bom retorno para o capital que investem na companhia, e são
subdivididos em rendeiros, quando pensam em longo prazo, e especuladores, quando visam
apenas a ganhos imediatos. Em regra, os investidores – rendeiros ou especuladores – possuem
ações preferenciais sem direito de voto.

Dentro dessa perspectiva, pode-se concluir que é entre os acionistas com direito
de voto, em regra os acionistas empreendedores, que se estabelecem as maiores batalhas pelo
poder de controle da companhia. É nessa categoria de acionistas, pois, que se formarão os
controladores da sociedade.

Entende-se por acionista controlador a pessoa, natural ou jurídica, ou o grupo

de pessoas vinculadas por acordo de voto, ou sob controle comum, que: a) é titular de direitos
de sócio que lhe assegurem, de modo permanente, a maioria dos votos nas deliberações da
assembleia-geral e o poder de eleger a maioria dos administradores da companhia; e b) usa
efetivamente seu poder para dirigir as atividades sociais e orientar o funcionamento dos órgãos
da companhia.

xxvii. Acordo de acionistas

Outro tema extremamente relevante no que se refere às relações entre os sócios
de uma companhia é o chamado acordo de acionistas, que alguns autores também chamam de
contrato parassocial, e que está disciplinado no art. 118 da LSA, com a redação alterada pela Lei
10.303/2001: “os acordos de acionistas, sobre a compra e venda de suas ações, preferência para
adquiri-las, exercício do direito a voto, ou do poder de controle deverão ser observados pela
companhia quando arquivados na sua sede”.

Nesses casos, se o acordo for arquivado na sede da sociedade anônima, os seus

termos deverão ser respeitados, podendo o interessado, inclusive, requerer a execução judicial do
que foi acordado.
xxviii. Dissolução, liquidação e extinção das sociedades institucionais:

A dissolução poderá ocorrer:

I. De pleno direito: ocorrerá nas seguintes hipóteses: a) término do prazo de

duração; b) em qualquer caso específico previsto no estatuto; c) por deliberação da assembleia
geral; d) pela existência de um único acionista, verificada em AGO, se no mínimo de dois não for
reconstituído até à do ano seguinte; e) e pela extinção, na forma da lei, da autorização para
funcionar.

II. Por decisão judicial: ocorrerá quando: a) for anulada a sua constituição em
ação proposta por qualquer acionista; b) for provado que não poderá alcançar o seu objetivo em
ação proposta por acionistas que representem 5% ou mais do capital social; c) for decretada a
falência, na forma da respectiva lei.

III. Por decisão da autoridade administrativa competente: ocorrerá nos casos e

na forma prevista em lei especial, tal como na falta de autorização devida para a negociação de
ações no mercado de capitais.

Após a dissolução terá início a liquidação, que poderá ser extrajudicial

(competindo à assembleia geral deliberar o seu modo e nomear o liquidante) ou judicial. A
companhia dissolvida conserva a sua personalidade jurídica até a sua extinção, para que possa ser
efetuada a liquidação. O liquidante tem os mesmos deveres e responsabilidades do administrador.

4.9.Empresa Individual de Responsabilidade Limitada – EIRELI (Lei nº

12.441/2011)

Trata-se da figura da “empresa individual de responsabilidade limitada”, por

meio da Lei 12.441/2011.

Como nova espécie de pessoa jurídica incluída no rol do art. 44 do CC, a EIRELI
tem personalidade distinta da pessoa que concentra a totalidade de seu capital. Personalidade
essa que faz plenamente compreensível a opção do legislador em limitar a responsabilidade pelo
pagamento de dívidas contraídas em nome dessa empresa ao capital integralizado, cujo valor
mínimo foi fixado em 100 (cem) salários mínimos.
 Se atentar para o fato de que este valor de 100 (cem) salários mínimos não
sofrerá nenhuma influência decorrente de ulteriores alterações do salário mínimo – valor fixo na
data da constituição (leitura do enunciado 04 da I Jornada de Direito Comercial).

A fixação desse piso pecuniário motivou questionamento deduzido perante o

Supremo Tribunal Federal (ADI n. 4.637, com pedido de liminar ainda não apreciado), ajuizada por
partido político que apontou ofensa ao princípio da livre iniciativa econômica – fruto de discrímen
desarrazoado em detrimento dos pequenos empresários – e ao dispositivo da Lei Fundamental
que veda a vinculação do salário mínimo “para qualquer fim” (CF/1988, art. 7º, IV). A questão
ainda não foi decidida.

Segundo Andre Luiz Ramos, a lei foi mal redigida, pois deveria ter-se optado por
duas figuras jurídicas: (i) o empresário individual de responsabilidade limitada; ou (ii) a sociedade
limitada unipessoal. Contudo, foi utilizada nomenclatura atécnica, confundindo-se a empresa
(atividade econômica organizada) com o empresário (pessoa que exerce atividade econômica
organizada). Outro equívoco que o legislador cometeu, segundo o autor, foi criar um novo tipo de
pessoa jurídica, pois bastaria prever um patrimônio de afetação, especial.

Ainda assim, a instituição da “EIRELI” possibilitou evitar-se a atribuição de cotas

ínfimas a terceiro apenas para o nascimento de uma pessoa jurídica e a proteção da
responsabilidade limitada.

Por fim, eis uma polêmica suscitada tão logo veio a lume a lei instituidora da
“EIRELI”: prestigiosa corrente doutrinária, retratada no Enunciado n. 468 da V Jornada de Direito
Civil, e que conta atualmente com o apoio do Departamento Nacional de Registro do Comércio
(DNRC), preconiza somente poder figurar, como titular da totalidade do capital de uma “EIRELI”,
pessoa natural.

Em contraponto a essa linha de interpretação, alega-se que a lei empregou

somente o vocábulo “pessoa” na redação do caput do art. 980-A do Código Civil (incluído pela Lei
n. 12.441/2010), nada especificando quanto à categoria (se natural ou se jurídica). Razão por que
não seria dado ao intérprete estabelecer distinção onde a lei não distingue. Ainda conforme essa
ótica, a referência à expressão “pessoa natural”, feita pelo § 2º do art. 980-A do Código Civil,
cingiu-se a assentar que um indivíduo não pode ser titular de mais de uma “EIRELI”.
 Enunciado 62 (aprovado em 27/02/2015, na II
Jornada de Direito Comercial - CJF): “O produtor rural, nas condições
mencionadas do art. 971 do CCB, pode constituir EIRELI.”

5. Estabelecimento Empresarial.

5.1.Institutos Complementares do Direito Empresarial:

5.2.Registro. (vide tópico 1.7)

5.3. Nome.

O nome empresarial é o nome do empresário, usado por ele para

apresentar-se perante terceiros nas suas relações. O nome empresarial não se confunde com o
título do estabelecimento nem com a marca (identifica o produto ou serviço fornecido pela empresa)
conferida a produtos ou serviços produzidos ou fornecidos pela empresa.

A depender do tipo societário adotado, o nome empresarial pode ser: firma

ou denominação. Equipara-se ao nome empresarial, para os efeitos da proteção da lei, a
denominação das sociedades simples, associações e fundações.

O empresário identifica-se, obrigatoriamente, por meio de firma. Esta será

constituída por seu nome civil, completo ou abreviado, podendo, facultativamente, ser seguida da
designação mais precisa de sua pessoa ou gênero da atividade empresarial por ele exercida. Não se
confunde com o nome civil.

Se a sociedade possuir sócios com responsabilidade ilimitada pelas obrigações

sociais, adotará como nome empresarial a firma, na qual somente poderão figurar os nomes dos
referidos sócios, seja de um deles, de alguns ou de todos.

Se a firma não for composta pelo nome de todos esses sócios, deverá ser seguida
da expressão “e companhia” ou sua abreviatura “& Cia”. Não pode ser usado no início para não
confundir com sociedade anônima.

Se um sócio que não integrar a firma praticar um ato de gestão ficará

solidariamente obrigado.
 No caso das sociedades limitadas, poderá adotar firma ou denominação,
ambas trazendo a palavra “limitada” ou sua abreviatura “Ltda.”. A ausência da palavra
“limitada” determina a responsabilidade solidária e ilimitada dos administradores que
assim empregarem a firma ou denominação da sociedade (§ 3º do art. 1158 do CC/02). Em
se tratando de denominação, a sociedade pode utilizar um nome de fantasia, mas o ramo
da atividade deverá necessariamente estar presente.

A mesma opção é estendida às sociedades em comandita por ações, que

também podem adotar firma ou denominação. Ambas devem ser acrescidas da expressão
“comandita por ações” ou sua abreviatura “C/A” (Art. 1161 do CC/02).

As sociedades anônimas, por sua vez, constituem o único tipo societário

que, necessariamente, deve adotar denominação como nome empresarial, inclusive
constando o objeto social. As denominações das sociedades anônimas devem vir
integradas pelas expressões “sociedade anônima” ou “companhia”, ou abreviadamente
como “S.A” ou “Cia”. Pode constar da denominação o nome do fundador, acionista, ou
pessoa que haja concorrido para o bom êxito da formação da empresa. Não se aplicam
essas regras as sociedades já existentes, em razão de se tratar de direito inerente à sua
personalidade (Enunciado 73 do CJF). O termo “sociedade anônima” ou sua abreviatura
pode vir no início, meio ou fim da denominação. O termo “companhia” ou sua
abreviatura não pode ser usado no fim (art. 3º da LSA).

A sociedade em conta de participação não pode ter firma ou

denominação (Art. 1162 do CC/02), uma vez que possui natureza secreta. Não possui
personalidade jurídica.

As cooperativas adotam denominação seguida da palavra “cooperativa”

(Art. 1159 do CC/02).

Em se tratando de “microempresário” ou de “empresa de pequeno

porte”, deverá ser acrescido ao nome empresarial essas expressões ou as abreviaturas
(Art. 72 da LC 123/06). É facultativa a inclusão do objeto empresarial. Recapitulando:

Firma Denominação
 Nome empresarial adotado pelos Nome Empresarial adotado pelas
empresários individuais (firma individual) e pelas
sociedades anônimas (S.A) e, opcionalmente, pelas
sociedades (firma social ou razão social) simples,
sociedades limitadas (Ltda.) e sociedades em
em nome coletivo (N/C), em comandita simples
comanditas por ações (C/A).
(C/S) e, opcionalmente, pelas sociedades limitadas
(Ltda.) e sociedades em comandita por ações
(C/A).

Composta pelo nome civil do Composta por elemento fantasia

empresário individual, ou dos sócios que
ou nome de sócio (que funcionará como expressão
respondem ilimitadamente pelas obrigações
fantasia – S.A), necessariamente acompanhada do
sociais. Não precisa trazer o ramo da atividade. ramo da atividade.

Funciona como a própria Serve apenas para identificação

assinatura do empresário individual ou do
daquele que atua pela sociedade. Não é também
representante legal da sociedade. sua assinatura.

xxix. Proteção ao nome empresarial.

A proteção do nome empresarial decorre do exercício regular da atividade

empresarial. Para tanto, é necessário a inscrição ou registro do empresário individual ou
do ato constitutivo da sociedade empresária na Junta Comercial. Essa proteção assegura
exclusividade no uso do nome comercial nos limites do respectivo Estado, contudo se
admite a sua extensão desde que registrado nas demais Juntas Comerciais do País (Dec.
1800/96, Art. 61, § 2º).

O nome empresarial atenderá aos princípios da veracidade e da novidade

e identificará, quando assim o exigir a lei, o tipo jurídico da sociedade. Não poderá haver
colidência por identidade ou semelhança do nome empresarial com outro já protegido.

Por conta da veracidade, o nome de sócio que vier a falecer, for excluído
ou se retirar, não pode ser conservado na firma social. Exceção: Sociedade anônima,
porque, ainda que conste o nome do fundador, acionista ou pessoa, será tratado como
denominação.

O nome empresarial não pode ser objeto de alienação. Contudo o art. 1.164
do CC, par. único, consagra uma exceção: O adquirente de estabelecimento, por ato entre
vivos, pode, se o contrato o permitir, usar o nome do alienante, precedido do seu próprio,
com a qualificação de sucessor. Enunciado 72 da I Jornada de Direito Civil pede a
supressão do art. 1.164 do novo Código Civil8.

A Junta Comercial se responsabiliza pela verificação de que não há outra

empresa do mesmo ramo de atividade com nome empresarial idêntico (homógrafo) ou
semelhante (homófono). Dependendo do vulto da atividade, não se permite o registro do
mesmo nome empresarial, inclusive em qualquer outro ramo de atividade. Ex:
“Transportadora Coca-Cola S.A”.

A prioridade no registro possibilita o uso exclusivo do nome empresarial,

podendo o empresário impedir que outros utilizem nome idêntico ou semelhante ao seu.
Cabe ao prejudicado, a qualquer tempo, ação para anular a inscrição do nome empresarial
feita com violação da lei ou do contrato. Se a denominação for idêntica ou semelhante a de
companhia já existente, assistirá à prejudicada o direito de requerer a modificação, por via
administrativa (artigo 97) ou em juízo, e demandar as perdas e danos resultantes.

O empresário perderá a proteção ao nome empresarial:

a) Expirado o prazo de vigência da sociedade por tempo determinado

(Decreto 1800/96, Art. 61, § 3º): Não poderá haver averbação na Junta Comercial, sendo
que a prorrogação do seu prazo de vigência que deverá ocorrer antes do seu vencimento.
O Art. 1033, I do CC/02 prescreve que a sociedade se prorrogará por tempo
indeterminado, mas funcionará como sociedade em comum (art. 986 do CC/02).

b) A ausência de arquivamento no período de dez anos consecutivos,

salvo comunicação à Junta Comercial. Na ausência dessa comunicação, a empresa
mercantil será considerada inativa, promovendo a junta comercial o cancelamento do

8
Art. 1.164. O nome empresarial não pode ser objeto de alienação.
Parágrafo único. O adquirente de estabelecimento, por ato entre vivos, pode, se o contrato o permitir, usar o
nome do alienante, precedido do seu próprio, com a qualificação de sucessor.
registro, com a perda automática da proteção ao nome empresarial. A empresa mercantil
deverá ser notificada previamente pela junta comercial, mediante comunicação direta ou
por edital, para os fins deste artigo. A junta comercial fará comunicação do cancelamento
às autoridades arrecadadoras, no prazo de até dez dias. A reativação da empresa
obedecerá aos mesmos procedimentos requeridos para sua constituição.

CC/02, Art. 1.168. A inscrição do nome empresarial será cancelada, a

requerimento de qualquer interessado, quando cessar o exercício da
atividade para que foi adotado, ou quando ultimar-se a liquidação da
sociedade que o inscreveu.
Enunciado 7 da I Jornada de Direito Comercial - O nome de domínio
integra o estabelecimento empresarial como bem incorpóreo para todos os
fins de direito.
Enunciado 1 da I Jornada de Direito Comercial - Decisão judicial que
considera ser o nome empresarial violador do direito de marca não implica
a anulação do respectivo registro no órgão próprio nem lhe retira os
efeitos, preservado o direito de o empresário alterá-lo.
Enunciado 2 da I Jornada de Direito Comercial - A vedação de registro de
marca que reproduza ou imite elemento característico ou diferenciador de
nome empresarial de terceiros, suscetível de causar confusão ou associação
(art. 124, V, da Lei n. 9.279/1996), deve ser interpretada restritivamente e
em consonância com o art. 1.166 do Código Civil9.
Enunciado 491 da V Jornada de Direito Civil - A proteção ao nome
empresarial, limitada ao Estado-Membro para efeito meramente
administrativo, estende-se a todo o território nacional por força do art. 5º,
XXIX, da Constituição da República10 e do art. 8º da Convenção Unionista de
Paris11.

5.4.Prepostos

Para o desenvolvimento da empresa, conta-se com pessoas que

desempenham a mão-de-obra (fator de produção). Podem ser contratados pela empresa
sob o regime trabalhista ou como profissionais autônomos para atividades específicas. São
denominados prepostos.

9
Art. 1.166. A inscrição do empresário, ou dos atos constitutivos das pessoas jurídicas, ou as respectivas
averbações, no registro próprio, asseguram o uso exclusivo do nome nos limites do respectivo Estado.
Parágrafo único. O uso previsto neste artigo estender-se-á a todo o território nacional, se registrado na forma
da lei especial.
10
XXIX - a lei assegurará aos autores de inventos industriais privilégio temporário para sua utilização, bem como
proteção às criações industriais, à propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a outros signos
distintivos, tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do País;
11
Art. 8º: “o nome empresarial será protegido em todos os países da União sem obrigação de depósito ou de
registro, quer faça ou não parte de uma marca de fábrica ou de comércio”.
 Os prepostos, nos interesses da empresa, celebram contratos com terceiros,
o que leva à responsabilidade desta última pelos atos que aqueles realizarem, praticados
nos seus estabelecimentos, desde que relativos à atividade da empresa, ainda que não
expressamente autorizados por escrito, “salvo se provado serem conhecidas da pessoa que
tratou com o gerente.”.

Quando os atos forem praticados fora do estabelecimento, só obrigarão os

preponentes se autorizados por escrito. Devem exercer a atividade pessoalmente, não se
podendo fazer substituir sem autorização do preponente (empresário ou sociedade
empresária), sob pena de responder pessoalmente pelos atos do substituto e pelas
obrigações por ele contraídas (art. 1169, CC/02).

Na relação de preposição existe a representação. Na representação,

alguém recebe poderes de outrem para, em seu nome, praticar atos no seu interesse. A
representação voluntária não se limita ao contrato de mandato.

Conforme Enunciado 61 da II Jornada de Direito Comercial-2015, “Em

atenção ao princípio do tratamento favorecido à microempresa e à empresa de pequeno
porte, é possível a representação de empresário individual, sociedade empresária ou
EIRELI, quando enquadrados nos respectivos regimes tributários, por meio de preposto,
perante os juizados especiais cíveis, bastando a comprovação atualizada do seu
enquadramento”.

Salvo autorização expressa, os prepostos não podem concorrer com o

preponente sob pena de responder civilmente perante o preponente e cometer o crime de
concorrência desleal (art. 195, Lei 9.279/96).

A regra estabelecida pela lei civil é a de que, se os prepostos agiram com

culpa no desempenho de suas funções, o empresário preponente responderá diretamente
pelas obrigações irregulares pactuadas ou danos causados, mas terá ação de regresso
contra eles.

Por outro lado, se os prepostos agiram com dolo, responderão

solidariamente com a empresa pelos danos que causarem a terceiros.
xxx. Gerente

Considera-se gerente o preposto permanente no exercício da empresa, na

sede desta, ou em sucursal, filial ou agência. Quando a lei não exigir poderes especiais,
considera-se o gerente autorizado a praticar todos os atos necessários ao exercício dos
poderes que lhe foram outorgados. A sua nomeação não é obrigatória, já que a sua função
pode ser exercida pelo próprio empresário. O gerente pode estar em juízo em nome do
preponente pelas obrigações resultantes do exercício da sua função (Art. 1176 do CC/02).

Na falta de estipulação diversa, consideram-se solidários os poderes

conferidos a dois ou mais gerentes.

CC/02, Art. 1.174. As limitações contidas na

outorga de poderes, para serem opostas a terceiros, dependem
do arquivamento e averbação do instrumento no Registro
Público de Empresas Mercantis, salvo se provado serem
conhecidas da pessoa que tratou com o gerente.

Parágrafo único. Para o mesmo efeito e com

idêntica ressalva, deve a modificação ou revogação do mandato
ser arquivada e averbada no Registro Público de Empresas
Mercantis.

xxxi. Contabilista

É o profissional em ciências contábeis responsável por toda a escrituração

dos livros do empresário. Deve ser inscrito no órgão competente e estar legalmente
habilitado. A atuação de contabilista é obrigatória, mas a lei dispensa a sua presença se na
localidade não houver profissional da área (CC/02, Art. 1.182) ou se tratar de pequeno
empresário dispensado do dever de escrituração (CC/02, Art. 1179 (omissis), § 2º).

OBS.: LC 123/2006, Art. 68: Considera-se pequeno empresário, para efeito

de aplicação do disposto nos arts. 970 e 1.179 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de
2002 (Código Civil), o empresário individual caracterizado como microempresa na forma
desta Lei Complementar que aufira receita bruta anual até o limite previsto no § 1o do art.
18-A (R$ 60.000,00).

5.5. Escrituração.

LIVROS EMPRESARIAIS:

I. Obrigatórios: (a) Comuns – Independem da atividade exercida ou do

tipo societário. O único exemplo é o Livro Diário. (b) Especiais – específicos para cada
atividade ou tipo societário. Exs: Livro de Registro de Duplicatas, Livro de Atas das
Assembleias Gerais,

II. Facultativos – Servem para aprimorar o sistema e controle da atividade

empresarial. Exs: Livro Contas-Correntes, Livro de Caixa. Não há sanções pela não-
escrituração de livros facultativos.

O empresário e a sociedade empresária possuem o dever comum de

escriturar e conservar os livros comerciais, juntamente com a correspondência e demais
papéis concernentes à sua atividade, enquanto não ocorrer a prescrição ou decadência no
tocante aos atos neles consignados. São obrigados também a levantar anualmente o
balanço patrimonial e o de resultado econômico. É dispensado dessas exigências o
pequeno empresário a que se refere o art. 970 do CC.

Os administradores são obrigados a prestar aos sócios contas justificadas

de sua administração, e apresentar-lhes o inventário anualmente, bem como o balanço
patrimonial e o de resultado econômico.

De acordo com o art. 1.182 do CC/02, a escrituração deve ficar a cargo de

um contabilista (vide preposto), salvo se nenhum houver na localidade.

O art. 1180 do CC/02 prescreve a obrigatoriedade do livro Diário, que

pode ser substituído por fichas, nos caso de escrituração mecanizada ou eletrônica. A
adoção das fichas não dispensa o uso do livro apropriado para o lançamento do balanço
patrimonial e o resultado econômico (PU do Art. 1180 do CC/02). Há também livros
fiscais e trabalhistas.

OBS: Levantar balanço anual (artigo 1179) não quer dizer que sejam
obrigados a publicar, mas somente levantar. As S/As são obrigadas a publicar. As S/As
que distribuem lucros semestralmente e as Instituições Financeiras devem levantar
balanço semestralmente.

Se o empresário ou sociedade empresária preferir o sistema de fichas,

substituirão o Livro Diário pelo Livro Balancetes Diários e Balanços, observados os mesmos
requisitos daquele (art. 1185 do CC/02). Esse livro deverá trazer a posição diária de cada uma das
contas ou títulos contábeis, pelo respectivo saldo, em forma de balancetes diários; bem como o
balanço patrimonial e o de resultado econômico, no encerramento do exercício social (art. 1186 do
CC/02).

Os livros, antes de serem utilizados, devem necessariamente ser autenticados

pela Junta Comercial (Art. 1181 do CC/02). Somente podem ser autenticados os livros do
empresário regular. (PU do art. 1181 do CC/02)

Os livros e fichas dos empresários e sociedades provam contra as pessoas a que

pertencem, e, em seu favor, quando, escriturados sem vício extrínseco ou intrínseco, forem
confirmados por outros subsídios. A prova resultante dos livros e fichas não é bastante nos casos em
que a lei exige escritura pública, ou escrito particular revestido de requisitos especiais, e pode ser
ilidida pela comprovação da falsidade ou inexatidão dos lançamentos.

Os requisitos intrínsecos da escrituração são observados quando ela é feita em

idioma e moeda corrente nacionais e em forma contábil, por ordem cronológica de dia, mês e ano,
sem intervalos em branco, nem entrelinhas, borrões, rasuras, emendas ou transportes para as
margens.

Já os requisitos extrínsecos, concernentes a sua segurança, diz respeito a sua

autenticação pela Junta Comercial. Quando devidamente escriturados, terão valor probatório em
uma ação ordinária de conhecimento [o que abrange a utilização da ação monitória], pois não são
executáveis.

O Art. 380 do CPC esclarece que a escrituração contábil é indivisível. Se

dos seus lançamentos uma parte for favorável a seu autor e outra desfavorável, ambas
serão consideradas em conjunto, como unidade.

O Art. 178 da Lei 11.101/05 considera crime deixar de escriturar os

documentos contábeis obrigatórios.
 6. Propriedade industrial. (Vide Tópico 12)

7. Contratos empresariais:

Os contratos mercantis ou empresariais são entendidos como aqueles

firmados entre empresários, no exercício de atividade econômica organizada para a
produção ou a circulação de bens ou de serviços.

Os contratos entre empresários podem eventualmente se submeter às

regras do Código de Defesa do Consumidor-CDC (Lei 8.078/90), bastando para tanto que
um dos contratantes assuma a posição de consumidor. Nesse viés, o STJ tem admitido a
aplicação do CDC a relações entre empresários quando fica caracterizada a
vulnerabilidade técnica, jurídica ou econômica de uma das partes. Os contratos
empresariais que não se enquadram nessa situação são chamados, segundo André Luiz
Santa Cruz Ramos, de estritamente empresariais.

Por outro turno, parte da doutrina comercialista critica a submissão de

contratos cíveis e contratos empresariais a uma mesma “teoria geral” no campo
obrigacional, a ponto de ter iniciado um movimento em defesa de um novo Código
Comercial (PL 1.572/2011). Com efeito, os contratos empresariais se caracterizam pela
simetria natural entre os contratantes, não podendo, de acordo com Santa Cruz Ramos,
serem aplicadas a eles certas regras do Código Civil que limitam ou relativizam a
imprescindível liberdade para a celebração de contratos.

Nesse sentido, confiram-se os seguintes enunciados da I Jornada de

Direito Comercial do CJF:

Enunciado 21. “Nos contratos empresariais, o

dirigismo contratual deve ser mitigado, tendo em vista a
simetria natural das relações interempresariais”

Enunciado 28. “Em razão do profissionalismo

com que os empresários devem exercer sua atividade, os
contratos empresariais não podem ser anulados pelo vício da
lesão fundada na inexperiência.”
 De toda sorte, desde sua formação, passando pela execução e até a sua
definitiva resolução, o contrato empresarial se submete a uma série de princípios
norteadores, atualmente disciplinados pelo Código Civil:

Confere liberdade de contratar e a liberdade

contratual, mas é relativizado pelo dirigismo contratual (o contrato
Autonomia da
deve atender a sua função social e não pode contrariar preceitos de
vontade
ordem pública).

OBS: Enunciado 21 da I Jornada (acima citado) e

Enunciado 26 da I Jornada de D. Comercial do CJF: “O contrato
empresarial cumpre sua função social quando não acarreta prejuízo a
direitos ou interesses, difusos ou coletivos, de titularidade de sujeitos não
participantes da relação negocial”

A Trata-se de outra perspectiva da autonomia da

tipicidade
P vontade, segundo a qual é lícito as partes celebrar contratos atípicos.

RINCÍPIOS Há maior liberdade quando prevalece a atipicidade contratual. Nos

CONTRATUAIS contratos típicos, tais como representação comercial e franquia, a

liberdade contratual dos empresários diminui significativamente.

O mero acordo de vontades é suficiente para a

formação dos contratos. É excepcionado nos contratos solenes e
C
reais.
onsensualismo
 O contrato só vale entre as partes (aspecto
subjetivo) e não se estende além de seu objeto (aspecto objetivo) – é
R
relativizado pela boa-fé objetiva.
elatividade
Uma questão interessante acerca do princípio da
relatividade se dá em função da aplicação da chamada teoria da
aparência. Segundo a teoria da aparência, determinada situação
pode gerar obrigações para terceiros quando o contratante, de boa-
fé, tinha razões efetivas para tomá-la por real. Essa teoria é mais
comumente aplicada nas hipóteses de excesso de mandato,
continuação de fato de mandato findo, inobservância de diretrizes
do representado pelo representante etc. Orlando Gomes admite até
mesmo a responsabilização do empresário por atos praticados por
falso representante, quando a aparência de direito poderia enganar
um contratante médio. A teoria da aparência é cada vez mais
adotada pelo STJ como corolário da boa-fé objetiva.
 B As partes devem agir com probidade e todo
oa-fé contrato gera deveres implícitos, decorrentes da sua própria
natureza. A boa-fé objetiva foi expressamente prevista no CC.

A propósito, não se deve fazer prevalecer, sobre a

real intenção das partes, apenas o que está eventualmente escrito no
acordo firmado.

Enunciados das Jornadas de Direito Civil do CJF: O

Enunciado 168 dispõe que “o princípio da boa- fé objetiva importa no
reconhecimento de um direito a cumprir em função do titular passivo da
obrigação.” Já o Enunciado 169 prevê: “O princípio da boa-fé deve levar o
credor a evitar o agravamento do próprio prejuízo”. O Enunciado 170, por
sua vez, dispõe: “a boa-fé objetiva deve ser observada pelas partes na fase
de negociações preliminares e após a execução do contrato, quando tal
exigência decorrer da natureza do contrato.”

Especificamente quanto aos contratos empresariais,

foi aprovado o Enunciado 27 da I Jornada de D.Comercial do CJF:
“Não se presume violação à boa-fé objetiva se o empresário, durante as
negociações do contrato empresarial, preservar segredo de empresa ou
administrar a prestação de informações reservadas, confidenciais ou
estratégicas, com o objetivo de não colocar em risco a competitividade de sua
atividade.”
 As partes podem exigir, uma da outra, que
cumpram a prestação prometida. Mas esta é excepcionada pela
cláusula “rebus sic stantibus”, representadas pela teoria da imprevisão
nos contratos comutativos. No âmbito dos contratos empresariais, é
temerária a utilização da teoria da imprevisão. O STJ já negou a
aplicação da teoria da imprevisão, em contratos empresariais, em
casos de variação cambial, bem como em outras situações normais às
F
atividades dos empresários.
orça obrigatória
Enunciados da I Jornada D. Comercial do CJF:

Enunciado 23. “Em contratos empresariais, é lícito às

partes contratantes estabelecer parâmetros objetivos para a interpretação
dos requisitos de revisão e/ou resolução do pacto contratual.”

Enunciado 25. “A revisão do contrato por onerosidade

excessiva fundada no Código Civil deve levar em conta a natureza do objeto
do contrato. Nas relações empresariais, deve-se presumir a
sofisticação dos contratantes e observar a alocação de riscos por
eles acordada.”

OBS: Os contratos bilaterais contêm, implícita, a

cláusula da “exceptio non adimpleti contractus”, pela qual uma parte
não pode exigir o cumprimento do contrato pela outra, se estiver em
mora em relação à sua própria prestação. Essa teoria pode ser
aplicada aos contratos empresariais. Nesse sentido, cite-se o
Enunciado 24 da I Jornada D. Comercial do CJF:

24. Os contratos empresariais coligados,

concretamente formados por unidade de interesses econômicos,
permitem a arguição da exceção de contrato não cumprido, salvo
quando a obrigação inadimplida for de escassa importância.
 Por último, cabe acrescentar que a propalada socialização do contrato,
provocada pelo CC/02, por meio da consagração dos princípios da função social dos
contratos e a boa-fé objetiva, tem dado ensejo à aplicação da teoria do adimplemento
substancial, inclusive no âmbito dos contratos empresariais, o que é criticado por parte da
doutrina (Santa Cruz Ramos).

Enunciado 586 da VII Jornada de D. Civil do CJF:

“O reconhecimento do adimplemento substancial impede o exercício
do direito de resolução por parte do credor. Para a sua caracterização,
deve-se levar em conta aspectos quantitativos e qualitativos, a
serem extraídos dos valores do ordenamento e da cláusula geral da
boa-fé objetiva”.

OBS: Alguns autores dizem não haver mais contratos mercantis solenes,
pois a dinâmica empresarial é incompatível com a submissão de contratos a determinadas
formalidades específicas. Outros apontam que alguns contratos ainda são solenes, tal
como o contrato de seguro.

7.1. compra e venda mercantil.

Com a entrada em vigor do Código de 2002, uma compra e venda é

considerada mercantil a depender tão somente da qualidade de empresário das partes
contratantes. Destarte, é mercantil o contrato de compra e venda celebrado entre
empresários, ou seja, em que comprador e vendedor são empresários (empresários
individuais ou sociedade empresárias), com a ressalva já apontada quanto aos casos em
que o empresário comprador se enquadra no conceito de consumidor, hipótese em que
terão incidência as normas especiais do CDC.

Conforme será a seguir explicitado, os principais regramentos atinentes ao

contrato de compra e venda (inclusive mercantil) encontram-se no Código Civil.

Segundo o art. 481 do CC, “pelo contrato de compra e venda um dos

contratantes se obriga a transferir o domínio de coisa certa, e o outro, a pagar-lhe certo preço em
dinheiro”.

O contrato de compra e venda, por si só, não implica aquisição de

propriedade, gerando apenas obrigações recíprocas (obrigação de pagar o preço e
obrigação de transferir o domínio) – natureza meramente obrigacional. Como a compra e
venda caracteriza uma relação puramente obrigacional, o adquirente apenas adquire a
propriedade pela tradição ou pelo registro em cartório (caso o bem seja móvel ou imóvel,
respectivamente). Isso é importante por dois motivos:

I. Teoria dos riscos: a coisa perece para o dono (res peret domino), pois na
medida em que o contrato, por si só, não transfere a propriedade, o risco corre por conta
do vendedor até que o transfira por meio da tradição/registro.

II. Tutela processual da compra e venda por instrumentos obrigacionais:

se o comprador pagou e o vendedor não quer entregar a coisa, não é cabível o manejo de
ações reais, mas apenas pessoais, pois o direito em questão é meramente obrigacional.

De acordo com o art. 490 do Código, “salvo cláusula em contrário, ficarão

as despesas de escritura e registro a cargo do comprador, e a cargo do vendedor as da
tradição”. No tocante à regra do art. 490, cabe fazer uma importante ressalva: as partes
podem estipular no contrato regras diversas da prevista em lei. Nesse sentido, a prática
empresarial criou os chamados INCOTERMS 2000, os quais configuram termos
internacionais de comércio que definem os direitos e obrigações mínimas do vendedor e
do comprador quanto a fretes, seguros, movimentações em terminais, liberações em
alfândegas e obtenção de documentos de um contrato internacional de venda de
mercadorias.

7.1.1 Classificação do contrato de compra e venda

i. Bilateral: ambas as partes assumem obrigações;

ii. Consensual: aperfeiçoa-se com a simples manifestação de vontade das partes; não é,
portanto, um contrato solene (a forma não integra a substância desse contrato), exceto nos
casos previstos em lei.
iii. Onerosa: gera vantagens econômicas para ambas as partes.
iv. Comutativo: suas prestações são sabidas. Em alguns casos, contudo, a compra e
venda será aleatória:
a) Compra e venda de coisa incerta

b) Compra e venda a contento ou sujeita à prova

c) Compra a venda de coisa futura  O contrato poderá ser:

Emptio spei: é a compra e venda da esperança propriamente dita

(esperança quanto à existência da coisa).
 Emptio rei speratae: diz respeito a uma esperança não da existência da
coisa, mas sim da quantidade da coisa adquirida.

7.1.2 Elementos essenciais da compra e venda

i. Consentimento: As partes precisam ser capazes e a manifestação de vontade livre e

desembaraçada. Viciada a vontade, o contrato se torna anulável. Em determinadas
hipóteses, o ordenamento exige um requisito específico, a legitimação. Orlando Gomes dizia:
a legitimação é um plus na capacidade (é algo a mais, exigido às pessoas capazes), um
requisito específico para a prática de um ato específico. Exemplos: necessidade de outorga
uxória das pessoas casadas, exceto no regime da separação obrigatória de bens.
ii. Preço: Deve ser sério, idôneo e, principalmente, determinado ou determinável. Tem
de ser expresso em moeda, sob pena de configurar-se troca ou permuta. A
indeterminabilidade absoluta do preço ou o arbítrio exclusivo de uma das partes, na sua
fixação, torna nulo o contrato. Permite o CC que o preço esteja submetido à taxa de
mercado, bolsa de valores ou índices econômicos (arts. 486 e 487). O preço também pode
ser indicado por terceiro (as partes podem convencionar neste sentido). O preço atrai o
direito à informação.
O preço deve ser indicado em moeda brasileira. Só existem dois casos em
que o preço pode estar submetido a moeda estrangeira:

a) Produtos ou serviços originados de importação

b) Compra e venda feita no exterior

Na forma do art. 315 do CC/02, todo preço, toda e qualquer venda em

dinheiro está submetido ao princípio do nominalismo, pelo qual toda dívida em dinheiro
deve ser paga pelo seu valor nominal (o STJ pacificou que ele contempla a correção
monetária).

A depender do momento em que o preço se torne injusto, estará afetada a

validade ou a eficácia do contrato:

- Se o preço era injusto no momento da celebração do contrato, estará

afetada a validade, havendo anulabilidade (relação comum) ou nulidade (se a relação for
de consumo).

- Se o preço se tornar injusto depois da formação do contrato, afeta a

eficácia do contrato. Neste caso, a hipótese será de revisão ou resolução contratual.
 III. Coisa (qualquer bem alienável - móvel, imóvel, corpóreo ou
incorpóreo etc).

Exige-se que a coisa tenha expressão econômica. Só não podem ser objeto
da compra e venda bens personalíssimos, herança de pessoa viva e coisas fora do comércio
(chamados de bens clausulados – inalienabilidade, incomunicabilidade e
impenhorabilidade). O art. 1911 do CC dispõe que a cláusula de inalienabilidade gera a
presunção da existência das demais; a recíproca, contudo, não é verdadeira. O art. 1848 do
CC permite que o juiz da vara de registros públicos promova o levantamento da cláusula.

OBS: na venda de bem litigioso, não incide a garantia da evicção.

A venda a non domino é a venda de um bem que não pertence ao devedor.

Nesse caso, a eficácia do negócio fica condicionada à aquisição superveniente da coisa.

Quando a compra e venda tiver por objeto um bem incorpóreo, é dada a

ela o nome de cessão onerosa.

7.1.3 Efeitos da compra e venda

O efeito da compra e venda é a responsabilidade civil do vendedor:

i. Vícios redibitórios, sob pena de ação edilícia  trata-se de ação de

natureza constitutiva-negativa. São espécies de ações edilícias: (a) Ação redibitória:
objetiva rejeitar a coisa, ou seja, devolvê-la. (b) Ação estimatória ou (quanti minoris): o
comprador objetiva ficar com o bem e obter o abatimento do preço. (c) Ação ex empto: é
ação para retificação de área.

ii. Evicção  é a responsabilidade que se impõe ao alienante pela perda

da coisa adquirida pelo adquirente em decorrência de uma decisão judicial ou
administrativa em favor de um terceiro.

Neste caso, o comprador evicto, ao ser demandado, deverá denunciar a

lide ao comprador. Cuida-se do único caso de denunciação da lide “obrigatória”, nos
termos do art. 456 do CC. Se não denunciar a lide, perderá o direito a perdas e danos, mas
ainda terá o direito de ser ressarcido pelo que pagou, sob pena de enriquecimento sem
causa. A denunciação da lide também deixa de ser “obrigatória”, se o procedimento não
admite intervenção de terceiros (procedimento sumário, juizados especiais etc). Registre-se
que a denunciação da lide pode ser feita ao vendedor ou a qualquer outra pessoa que
conste da cadeia sucessória do bem (denunciação da lide per saltum).

Para o Min. Luís Felipe Salomão, “a evicção consiste na perda parcial ou

integral da posse ou da propriedade do bem, via de regra, em virtude de decisão judicial
que atribui o uso, a posse ou a propriedade a outrem, em decorrência de motivo jurídico
anterior ao contrato de aquisição” (REsp 1.332.112-GO).

A doutrina majoritária aponta os seguintes requisitos para que se

configure a responsabilidade do alienante pela evicção:

a) Aquisição onerosa do bem: hipótese comum é o contrato de compra e

venda. Podem existir outras espécies de contrato oneroso, como a cessão onerosa de
crédito, dação em pagamento e transação. OBS: é possível na hipótese de aquisição da
coisa em hasta pública.

Se o bem foi recebido por contrato gratuito (ex. doação), não haverá direito
a indenização se ocorrer a evicção, salvo se for estipulado expressamente esta garantia no
pacto. Se a doação for onerosa (também chamada de doação com encargo ou modal), o
doador se responsabiliza pela evicção até o limite do encargo.

b) Perda, total ou parcial, da propriedade ou da posse da coisa alienada:

a doutrina mais moderna prefere falar em “privação do direito do adquirente”.

c) Direito anterior do evictor sobre a coisa (vício na alienação): a perda

da propriedade ou da posse deve ter decorrido do fato de se reconhecer que o evictor
tinha direito sobre a coisa antes mesmo de ela ter sido alienada ao evicto. Deve ficar
demonstrado que houve vício na alienação por conta de um direito anterior do evictor.

d) Por meio de decisão judicial ou ato administrativo: em regra, a perda

do bem ocorre por meio de decisão judicial. É possível que a evicção se dê por força de um
ato administrativo (ex: comprador de veículo importado perde a propriedade do bem por
conta de pendência junto à Receita Federal, que existia antes da alienação).
 Observações importantes:

1) Segundo decidiu o STJ, para que o evicto possa exercer os direitos

resultantes da evicção (ou seja para que possa cobrar a indenização), NÃO é necessário o
trânsito em julgado da decisão. O ideal seria que tivesse havido o trânsito em julgado da
decisão, considerando que haveria maior segurança jurídica. Não se pode ignorar, no
entanto, que o processo perdura por vários anos, ocasionando prejuízos ao evicto. Assim,
como não há no Código Civil nem em outro diploma a exigência expressa do trânsito para
conceder a indenização ao evicto, a jurisprudência e a doutrina passaram a admitir que ela
seja conferida ao lesado antes da decisão judicial se tornar definitiva. (STJ, 4º Turma, REsp
1332112/GO, Rel. Min. Luís Felipe Salomão, julgado em 21.03.2013).

2) Prevalece no STJ o entendimento de que o direito que o evicto tem de

cobrar indenização pela perda do bem NÃO depende, para ser exercitado, de ele ter
denunciado a lide ao alienante na ação em que terceiro reivindicou a coisa (STJ, 4º Turma,
REsp 1332112/GO, Rel. Min. Luís Felipe Salomão, julgado em 21.03.2013).

A jurisprudência do STJ firmou o entendimento de que o direito do evicto

de indenizar-se do pagamento indevido diante do anterior alienante não se condiciona à
denunciação da lide em ação de terceiro reivindicante. (AgRg no Ag 1323028/GO, Rel.
Min. Marco Buzzi, 4ª Turma, julgado em 13.10.2012.)

Apesar da redação do art. 70, I, do CPC e do art. 456 do CC, ainda que o
evicto não faça a denunciação da lide, ele NÃO perde o direito de ser indenizado. Para o
STJ, não se pode fazer uma interpretação literal dos dispositivos acima mencionados.
Dessa feita, a falta de denunciação da lide fará apenas com que o réu perca a possibilidade
de obter a indenização regressiva do alienante no mesmo processo em que perdeu o bem.
No entanto, nada impede que, mesmo sem ter feito a denunciação da lide, o evicto ajuíze
uma demanda autônoma contra o vendedor.

O CPC/2015 , em seu artigo 125, caput, deixa expressamente de prever a

“obrigatoriedade” da denunciação da lide paras as hipóteses que menciona nos incisos.
E mais: apresenta regra inédita no § 10 do mesmo dispositivo ao dispor que:” O direito
regressivo será exercido por ação autônoma quando a denunciação da lide for indeferida, deixar de
ser promovida, ou não for permitida.” Coerente com a nova disciplina, o legislador , por
intermédio do art. 1072, II, do CPC/2015 operou a revogação do art. 456 do Código Civil
que previa a “obrigatoriedade” da denunciação da lide para a hipótese de evicção tratada
no referido dispositivo.

3) Prevalece o entendimento de que é possível a denunciação da lide per

saltum, tendo ela sido autorizada pelo art. 456 do CC.

Enunciado 29 da I Jornada de Direito Civil do CJF. Art. 456: a interpretação

do art. 456 do novo Código Civil permite ao evicto a denunciação direta de
qualquer dos responsáveis pelo vício.

O CPC/2015 traz, contudo, regramento inédito ao dispor no art. 125, § 2º,

que: “Admite-se uma única denunciação sucessiva, promovida pelo
denunciado, contra seu antecessor imediato na cadeia dominial ou quem
seja responsável por indenizá-lo, não podendo o denunciado sucessivo
promover nova denunciação, hipótese em que eventual direito de regresso
será exercido por ação autônoma.” Entende-se que o referido dispositivo
acabará de vez com a possibilidade de denunciação da lide per saltum,
haja vista a nova norma admitir apenas uma única denunciação da lide
sucessiva.

4) Se o réu (adquirente) fizer a denunciação e o alienante não

comparecer nos autos, assim preconiza o parágrafo único do art. 456 do CC: “Não
atendendo o alienante à denunciação da lide, e sendo manifesta a procedência da evicção,
pode o adquirente deixar de oferecer contestação, ou usar de recursos”.

5) A obrigação do alienante de pagar indenização ao evicto, em caso de

evicção, persiste ainda que o bem tenha sido adquirido por meio de hasta pública (Art. 447
do CC: “Nos contratos onerosos, o alienante responde pela evicção. Subsiste esta garantia ainda que
a aquisição se tenha realizado em hasta pública).

6)Segundo o art. 450 do CC, o evicto possui o direito de receber as

seguintes quantias:

a) Restituição integral do preço que pagou, com juros e correção

monetária;

b) Indenização pelos frutos que tiver sido obrigado a restituir ao evictor;

c) Indenização pelas benfeitorias necessárias ou úteis não abonadas (art.

453);

d) Indenização pelas despesas do contrato;

 e) Reembolso das custas judiciais e honorários advocatícios;

f) Indenização pelos prejuízos que diretamente resultarem da evicção.

Cláusula de non praestanda evictione: A responsabilidade pelo

pagamento de indenização no caso de evicção é uma garantia do adquirente que decorre
da lei. Assim, é desnecessário o que o contrato de compra e venda preveja esta
indenização, podendo as partes, no entanto, diminuir ou excluir esta responsabilidade (art.
448).

Para que o alienante fique totalmente isento de responsabilidade pela

evicção mediante cláusula, o CC estabelece algumas exigências (preenchimento
cumulativo): a) deverá haver cláusula expressa excluindo a responsabilidade do alienante
pela evicção; b) o adquirente deverá ser informado que existe risco de evicção; c) o
adquirente declarará expressamente que aceita correr o risco da evicção que lhe foi
informado.

Se o adquirente não tiver sido informado que havia risco concreto de

evicção, ou se foi informado e não assumiu expressamente esse risco, haverá pagamento
de indenização, mas o valor desta será equivalente ao preço que o adquirente pagou pela
coisa evicta. Não abrangerá todas as parcelas do art. 450 do CC. É o que a doutrina
majoritária conclui partir do art. 449 do CC.

O valor a ser restituído é calculado no momento da perda do bem (e não

na data da alienação). Sabendo o adquirente que a coisa era alheia ou litigiosa, não pode
demandar pela evicção (art. 457 do CC).

Riscos do perecimento da coisa (res perit domino)  O vendedor se

responsabiliza pela perda não culposa da coisa antes da tradição.

Responsabilidade pelas despesas da compra e venda  Correm por

conta do vendedor as despesas da tradição, e por conta do comprador as despesas do
registro, salvo disposição em contrário.
 7.1.4 Situações específicas de compra e venda

I. Compra e venda por amostra (art. 484 do CC):

a) O vendedor se responsabiliza pela qualidade do objeto, que deve ser

correspondente à amostra/protótipo/modelo.

b) Havendo divergência entre a amostra e a coisa, prevalece a amostra.

II. Compra e venda ad corpus e ad mensuram

Ad corpus é a venda de uma coisa tomada pelo todo, ou seja, considerada

sua inteireza. Já a compra e venda ad mensuram é a venda da coisa por medida. Se a venda
é ad mensuram, o vendedor se responsabiliza pela extensão da coisa, sendo cabível a
chamada ação ex emptio (ação de complementação de área). Não cabe ação edilícia para
reclamar medida (venda ad mensuram) quando a diferença encontrada não for superior a
1/20 da área total enunciada (5%).

7.1.5 Cláusulas acessórias/especiais no contrato de compra e venda

Devem ser expressas e são meramente exemplificativas.

I. Retrovenda (art. 505 do CC)

Retrovenda é a cláusula acessória expressa pela qual o vendedor reserva

a si e a seus sucessores o direito de recomprar o IMÓVEL de volta, no prazo máximo de
3 anos (prazo decadencial), pagando o preço tanto por tanto.

O valor tanto por tanto inclui: a) o valor do negócio; b) as despesas do

registro; c) a indenização pelas benfeitorias úteis e necessárias (pois realizadas por
possuidor de boa-fé); e d) indenização pelas acessões.

A retrovenda estabelece um caso típico de propriedade resolúvel, pois

durante o prazo máximo de 3 anos, a qualquer momento, exercendo o vendedor seu
direito de retrovenda, a propriedade do comprador pode se extinguir.

Registre-se que a retrovenda é direito potestativo do vendedor. Trata-se de

uma condição resolutiva de propriedade, pois se o vendedor quiser recomprar, extingue-
se automaticamente a propriedade do vendedor.

Apesar de a retrovenda possuir natureza obrigacional, ela produz efeitos

em relação a terceiros (oponibilidade erga omnes). Essa cláusula, portanto, tem eficácia
real, na medida em que vincula a terceiros e permite ao vendedor exercer seu direito
potestativo contra quem eventualmente adquiriu a coisa do comprador. Exatamente por
isso, toda cláusula de retrovenda precisa ser expressa e registrada.

II. Cláusula de preferência (preempção ou prelação)

Cuida-se da cláusula acessória que obriga o comprador a ofertar o bem

primeiramente a quem lhe vendeu, quando resolver vendê-lo. A natureza desse direito de
preferência é meramente obrigacional.

O prazo máximo de vigência do direito de preferência é, nos termos do

art. 513 do CC, de:

a) 180 dias  Se o bem é móvel.

b) 2 anos  Se imóvel.

Por conseguinte, o art. 516 do CC consagra prazos decadenciais para a

manifestação do vendedor originário, aquele que tem o direito de preferência, pois o
vendedor deve ser notificado judicial ou extrajudicialmente pelo comprador, que pretende
vender ou dar o bem a terceiro. Inexistindo prazo previamente estipulado pelas partes, o
direito de preempção caducará, se a coisa for móvel, não ser exercendo nos três dias, e se
for imóvel, nos sessenta dias subsequentes à data em que o comprador tiver notificado o
vendedor, judicial ou extrajudicialmente. A não execução do direito de preempção implica
renúncia tácita.

III. Cláusula de reserva de domínio

Cláusula de reserva de domínio é aquela pela qual o vendedor reserva

para si a propriedade do bem, enquanto o preço não for integralmente pago. Nos termos
do art. 521 do CC, essa cláusula é exclusiva para coisa móvel. Ocorre que a Lei 9.514/97
expressamente prevê a alienação fiduciária sobre bem imóvel, razão pela qual, fazendo-se
uma interpretação sistêmica, é perfeitamente possível a cláusula de reserva de domínio
sobre bem imóvel.
 IV. Venda a contento (ad gustum) e venda sujeita a prova (arts. 509 e 510)

“A venda a contento aplica-se a certas coisas a respeito das quais o

comprador não pode dar seu consentimento antes de as haver examinado.
São as coisas que precisam ou ser pesadas, ou ser medidas ou, mesmo,
provadas e experimentadas” [Tepedino]

“O fato de a lei nova dispor que '[a venda] não se reputará perfeita
enquanto o adquirente não manifestar o seu agrado' apenas reforça seu
caráter condicional, não significando que a manifestação de aprovação da
coisa tenha de ser expressa, somente. Esta pode consistir em atos
incompatíveis com a vontade de rejeitar a coisa” [Tepedino]

“O ponto diferenciador da venda a contento é exatamente a de o negócio

se consumar a critério do comprador, independentemente da qualidade da
coisa. Na venda sujeita a prova o legislador se distanciou deste critério e
inseriu uma condição que não está ligada à satisfação do comprador, mas
sim ao fato de a coisa ter ou não as qualidades asseguradas pelo vendedor
e ser ou não idônea para o fim a que se destina” [Tepedino].

V. Pacto de melhor comprador (não tem previsão no CC)

O pacto de melhor comprador é uma cláusula acessória que torna o

negócio resolúvel, pois permite ao vendedor desfazer o negócio no prazo máximo de um
ano, se encontrar proposta mais vantajosa.

VI. Pacto comissório (não tem previsão no CC, sendo inclusive vedado
pelo art. 1428)

A doutrina menciona o pacto/cláusula comissório. Cuida-se da cláusula

que permite o desfazimento do contrato pelo descumprimento do dever de pagar o preço
pelo comprador.

Art. 1.428. É nula a cláusula que autoriza o credor pignoratício, anticrético

ou hipotecário a ficar com o objeto da garantia, se a dívida não for paga
no vencimento.
Parágrafo único. Após o vencimento, poderá o devedor dar a coisa em
pagamento da dívida.

7.2.Comissão.

A Comissão é o contrato em que uma pessoa (comissário) adquire ou

vende bens, em seu próprio nome e responsabilidade, mas por ordem e por conta de
outrem (comitente), em troca de certa remuneração, obrigando-se para com terceiros com
quem contrata (CC, art. 693).12 As partes podem ser pessoas natural ou jurídica.

Comissão é a remuneração calculada por meio de um percentual aplicado

sobre as vendas. Não estipulada a remuneração devida ao comissário, será ela arbitrada
segundo os usos correntes no lugar (CC, art. 701).

Comissário ou comissionado é a pessoa que, em um negócio, age por

ordem de outrem e recebe comissão em decorrência da prática do ato. Quanto a essas
determinações e ordens a serem cumpridas, salvo disposição em contrário, pode o
comitente, a qualquer tempo, alterar as instruções dadas ao comissário, entendendo-se por
elas regidos também os negócios pendentes. Comitente é a pessoa que encarrega outra
(comissário) de fazer qualquer ato, mediante o pagamento de uma comissão.

O comissário obriga-se, portanto, perante terceiros em seu próprio nome,

figurando no contrato como parte. Neste, em geral não consta o nome do comitente,
porque o comissário age em nome próprio13.

Embora o comissário desempenhe sua atividade em seu próprio nome,

não tem liberdade absoluta. Está ele obrigado a agir de conformidade com as ordens e
instruções do comitente. Na hipótese de não dispor das orientações e determinações do
comitente, ainda assim, não poderá agir arbitrariamente, devendo nestes casos, proceder
segundo os usos em casos semelhantes.

Ainda quanto à conduta do comissário, além da evidente obrigação de não

praticar atos ilícitos no exercício de sua atividade, deverá, no desempenho das suas
incumbências, agir com cuidado e diligência, não só para evitar qualquer prejuízo ao
comitente, mas ainda para lhe proporcionar o lucro que razoavelmente se podia esperar
do negócio. Assim, responderá o comissário, salvo motivo de força maior, por qualquer
prejuízo que, por ação ou omissão, ocasionar ao comitente.

Por outro lado, como regra, o comissário não responde pela insolvência
das pessoas com quem tratar, exceto em caso de culpa ou se do contrato de comissão
constar a cláusula del credere (responderá o comissário solidariamente com as pessoas
com que houver tratado em nome do comitente, caso em que, salvo estipulação em
12
Diniz (2003:383)
13
Entretanto, segundo Venosa, pode haver interesse mercadológico na divulgação do comitente, como fator de
dinamização das vendas ou negócios em geral.
contrário, o comissário tem direito a remuneração mais elevada, para compensar o ônus
assumido, na forma prevista no art. 698 do CC).

Sobre o tema, cabe citar o Enunciado 68 da II Jornada de Direito

Comercial do CJF: “No contrato de comissão com cláusula del credere, responderá
solidariamente com o terceiro contratante o comissário que tiver cedido seus direitos ao
comitente, nos termos da parte final do art. 694 do Código Civil.”

Parte da doutrina entende que a comissão é um mandato sem

representação, considerando que o comissário negocia em seu próprio nome, embora à
conta do comitente.

O contrato de comissão é bilateral, consensual, oneroso e não solene.

A remuneração poderá ser parcial obedecendo a critérios proporcionais. No caso de morte
do comissário, ou, quando, por motivo de força maior, não puder concluir o negócio, será
devida pelo comitente uma remuneração proporcional aos trabalhos realizados (CC,
art.702). Havendo rescisão do contrato, ainda que tenha dado motivo à dispensa, terá o
comissário direito a ser remunerado pelos serviços úteis prestados ao comitente,
ressalvado a este o direito de exigir do comissário eventuais prejuízos provocados por ele.

Se houver a RESCISÃO DO CONTRATO (dispensa do comissário) sem

justa causa, o comitente terá direito a ser remunerado pelos trabalhos prestados, bem
como a ser ressarcido pelas perdas e danos resultantes de sua dispensa.

No que se refere à movimentação financeira entre os dois quanto à

exigência de juros, assemelha-se ao contrato de mútuo com finalidade econômica. Assim,
segundo o artigo 706 do CC, o comitente e o comissário são obrigados a pagar juros um ao
outro; o primeiro pelo que o comissário houver adiantado para cumprimento de suas
ordens; e o segundo pela mora na entrega dos fundos que pertencerem ao comitente.
Destaque-se ainda que, para reembolso das despesas feitas, bem como para recebimento
das comissões devidas, tem o comissário direito de retenção sobre os bens e valores em seu
poder em virtude da comissão. Por fim, são aplicáveis à comissão, no que couber, as regras
sobre mandato (CC, artigos 798 e 709).
 7.3.Representação comercial.

A representação comercial autônoma é modalidade especial de contrato

de colaboração em que o colaborador, chamado de representante, assume a incumbência
de obter pedidos de compra e venda para os produtos comercializados pelo
representado. Trata-se de contrato que possui regulamentação legal específica na forma
da Lei nº 4.886/1965, que sofreu relevantes alterações provocadas pela Lei nº 8.420/1992.

André Luiz Santa Cruz Ramos considera a representação comercial e a

agência (arts. 710 a 721 do CC) como uma mesma figura contratual, mas parte da doutrina
distingue esses contratos, entendendo que a agência seria modalidade contratual de maior
amplitude, que englobaria qualquer contrato firmado com pessoa que exerça a
intermediação com habitualidade, como, por exemplo, o caso de agentes de atletas ou
artistas.

Para a doutrina que faz distinção:

Representação Agência Distribuição

O representante O agente realiza a O distribuidor

realiza a mediação de contratos
mediação de certos negócios (não
tem disponibilidade/ posse da
mercantis mercantis), não tendo, contudo,
coisa.
disponibilidade sobre o que será
negociado

Lei 4.886/65 Aplica-se o CC Aplica-se o CC

(arts. 710 e s) (arts. 710 e s)

Noutras palavras, a representação comercial é a intermediação de

negócios mercantis, ou seja, a prestação de serviços direcionada a angariar pedidos, em
benefício da empresa que contatou este serviço. Não é a venda nem a compra de
mercadorias. Assim, o representante é especializado em vender, no atacado, os produtos
do representado.
 Ao firmar o contrato de representação comercial, escrito ou verbal, o
representante comercial assume a obrigação de bem e fielmente atender as determinações
do representado. Os contratos constituem lei entre as partes, e são válidas todas as
cláusulas que não infrinjam a lei.

A Lei nº 4.886/1965 traz em seu art. 1º o conceito de representante

comercial autônomo, como sendo a pessoa física ou jurídica, sem relação de emprego,
que desempenha em caráter não eventual, por conta de uma ou mais pessoas, a
mediação para realização de negócios mercantis, agenciando propostas ou pedidos,
para, transmiti-los aos representados, praticando ou não atos relacionados com a
execução dos negócios.

O contrato de representação comercial deve prever as condições e

requisitos da representação, indicação dos produtos ou artigos, prazo do contrato, praça
de representação, a comissão, o modo e a periodicidade do pagamento, obrigações e
responsabilidades das partes e a indenização do representante pela rescisão sem justa
causa.

Note-se que a representação comercial não se confunde com o mandato,

uma vez que o representante não tem poderes para concluir os negócios em nome do
representado. Cabe a este, em última análise, aprovar ou não os pedidos de compra
obtidos pelo representante.

Perceba-se também que não há nenhum tipo de relação empregatícia entre

representante e representado, ocorrendo apenas subordinação empresarial entre ambos.
Caso haja subordinação pessoal, haverá um contrato de trabalho ou de um contrato de
prestação de serviços.

O STJ já decidiu não ser aplicável o CDC ao contrato de representação

comercial.

Na representação comercial, a exclusividade pode ser:

 Exclusividade de zona geográfica: é presumida

 Exclusividade de representação (de outras marcas): não se presume
Em suma, a cláusula de exclusividade de zona geográfica, nos contratos de
representação, é implícita. O STJ já decidiu que essa cláusula deve ser observada até
mesmo em contratos de representação comercial verbais. No entanto, embora a cláusula
de exclusividade de zona seja implícita (art. 31, caput, da Lei nº 4.886/1965), isso não
ocorre com a cláusula de exclusividade de representação, o que significa que o
representante, salvo cláusula expressa em contrário, pode trabalhar para outro(s)
representado (s) (art. (art. 31, parágrafo único, da Lei nº 4.886/1965).

OBS: Dispõe o art. 711 do CC/02 que, no contrato de agência, havendo

omissão, haverá exclusividade da zona geográfica e do agenciamento, cuidando-se de
mais uma diferença entre a agência e a representação para parte da doutrina.

O contrato de representação comercial pode ser rescindido pelo

representado, afastando qualquer dever de indenizar, por motivos justos: a desídia do
representante no cumprimento das obrigações decorrentes do contrato; a prática de atos
que importem em descrédito comercial do representado; a falta de cumprimento de
quaisquer obrigações inerentes ao contrato de representação comercial; a condenação
definitiva por crime considerado infamante; força maior.

Outra preocupação específica da Lei foi estabelecer indenização devida

em caso de resolução imotivada do contrato de representação comercial. Assim, determina
o art. 34 da Lei de regência: ”a denúncia, por qualquer das partes, sem causa justificada, do
contrato de representação, ajustado por tempo indeterminado e que haja vigorado por mais
de seis meses, obriga o denunciante, salvo outra garantia prevista no contrato, à concessão de pré-
aviso, com antecedência mínima de trinta dias, ou ao pagamento de importância igual a um terço
(1/3) das comissões auferidas pelo representante, nos três meses anteriores.” Interpretando a
contrario sensu o dispositivo em questão, se o contrato era por tempo indeterminado e
vigorou por menos de seis meses, nenhuma indenização será devida em caso de resolução
motivada. No caso de contrato por tempo determinado, para obtenção do valor
indenizatório, multiplica-se a média mensal por metade dos meses que faltam para o fim
do contrato.

O representante poderá ainda denunciar o contrato e reclamar a

indenização quando o representado praticar um dos atos enumerados no art. 36 da Lei
(redução de esfera de atividade do representante em desacordo com as cláusulas do
contrato; a quebra, direta ou indireta, da exclusividade, se prevista no contrato; a fixação
abusiva de preços em relação à zona do representante, com o exclusivo escopo de
impossibilitar-lhe ação regular; o não-pagamento de sua retribuição na época devida; e
força maior).

JURISPRUDÊNCIA:
DEE - RESOLUÇÃO DE CONTRATO DE REPRESENTAÇÃO
COMERCIAL POR JUSTA CAUSA E PAGAMENTO DE AVISO PRÉVIO.

Não é devida a verba atinente ao aviso prévio – um terço

das comissões auferidas pelo representante comercial nos três meses
anteriores à resolução do contrato (art. 34 da Lei 4.886/1965) –, quando o fim
do contrato de representação comercial se der por justa causa.

Art. 34. A denúncia, por qualquer das partes, sem causa

justificada, do contrato de representação, ajustado por tempo indeterminado
e que haja vigorado por mais de seis meses, obriga o denunciante, salvo
outra garantia prevista no contrato, à concessão de pré-aviso, com
antecedência mínima de trinta dias, ou ao pagamento de importância igual a
um terço (1/3) das comissões auferidas pelo representante, nos três meses
anteriores.

Segundo entendimento doutrinário, o aviso prévio é

incompatível com a arguição de falta grave cometida pela outra parte.

Nota: aviso prévio seria o equivalente a um terço das

comissões auferidas pelo representante comercial nos três meses anteriores à
resolução do contrato (art. 34 da Lei 4.886/1965). STJ. 4ª Turma. REsp
1.190.425-RJ, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 2/9/2014 (Info 546).

Registre-se que os créditos relativos às comissões do representante

comercial autônomo são equiparados ao crédito trabalhista no processo de falência. Por
fim, destaque-se ser expressamente vedada a previsão da cláusula del credere no contrato
de representação comercial.

7.4.Concessão comercial.

O contrato de concessão comercial é um contrato juridicamente inominado

que, em traços gerais, se pode descrever como aquele em que um comerciante
independente (o concessionário) se obriga a comprar a outro (o concedente)
determinada quota de bens de marca, para revendê-los ao público em determinada área
territorial e, normalmente (mas nem sempre), com direito de exclusividade.

Em outras palavras, nesse contrato específico de colaboração, um

empresário, o concessionário, assume a obrigação de comercializar produtos fabricados
por outro empresário, o concedente. Entre o concedente e o concessionário estabelece-se
uma relação jurídica duradoura, representando o dever de revenda o núcleo central do
contrato, agindo o concessionário em seu nome e por sua conta.

O contrato de concessão comercial, em regra, é atípico, não se

enquadrando em nenhum dos contratos legalmente previstos e não possuindo
regulamentação legal própria, apesar da sua tipicidade social. Exceção à atipicidade:
concessão comercial relativa a veículos automotores terrestres disciplinada especialmente
pela Lei nº 6.729/79 (batizada de Lei Ferrari).

O contrato de concessão mercantil se caracteriza pelo fato de a

subordinação empresarial ser um pouco maior, havendo maior grau de ingerência na
organização da atividade do concessionário. Com efeito, como, por exemplo, é muito
comum que o concessionário assuma a obrigação de prestar assistência técnica aos
consumidores do concedente, justifica-se um maior controle do concedente sobre a
atuação do concessionário.

Concedente e concessionário podem resolver o contrato de concessão

comercial com base numa situação de descumprimento das obrigações particularmente
grave e reiterada, ou seja, numa atuação que, pela natureza e persistência, seja suscetível
de abalar a relação de confiança e cooperação que deve existir entre contraentes, afetando,
em suma, a subsistência do vínculo contratual (art. 30.º do DL n.º 178/86).

Logo, tem que haver como fundamento geral da resolução uma justa
causa, um fato suscetível de impedir a execução do fim de cooperação que o contrato se
propõe e de alterar os resultados comerciais que uma das partes podia legitimamente
esperar da execução do negócio.

As partes podem convencionar quaisquer fundamentos de resolução do

contrato, para além dos legalmente enumerados, desde que desses fundamentos resulte
uma situação de ruptura do vínculo contratual.
 A resolução sem fundamento do contrato de concessão comercial por
parte do concedente faz incorrer este na obrigação de indenizar o concessionário nos
termos gerais, seja pelos benefícios que deixou de obter com a cessação imotivada do
negócio (lucros cessantes), seja pelos prejuízos que esta ocasionou (danos emergentes).

OBS:

1) Para o STJ, por envolver pessoas jurídicas da parte negocial, a cláusula

de eleição de foro deve prevalecer em contratos de concessão de veículos automotores
celebrado entre concessionária e montadora.

2) O STJ já decidiu, mais de uma vez, que concedente e concessionária são

solidariamente responsáveis perante o consumidor

7.5.Franquia (Franchising).

Dispõe o art. 2º da Lei 8.955/94: “franquia empresarial é o sistema pelo

qual um franqueador cede ao franqueado o direito de uso de marca ou patente, associado
ao direito de distribuição exclusiva ou semiexclusiva de produtos ou serviços e,
eventualmente, ao direito de uso da tecnologia implantação e administração de negócio ou
sistema operacional desenvolvidos pelo franqueado [...]”

O contrato de franquia envolve: a) licença de uso de marca ou patente; b)

distribuição exclusiva ou semiexclusiva de produtos ou serviços; e c) transferência de
“know how” – conhecimento técnico.

Para parte da doutrina, os itens “b” e “c” podem ser resumidos em

organização empresarial. A propósito, o franqueador presta ao franqueado serviços de
organização empresarial, que se desdobram basicamente em três contratos específicos: i)
engineering, por meio do qual o franqueador orienta o franqueado em todo o processo de
montagem e planejamento do seu estabelecimento; ii) management, mediante o qual o
franqueador orienta o franqueado no treinamento de sua equipe de funcionários e na
gerência de sua atividade; iii) marketing, por meio do qual o franqueador orienta o
franqueado quanto aos procedimentos de divulgação e promoção dos produtos
comercializados.
 No contrato em questão, há, portanto, duas figuras: o franqueador (titular
da franquia) e o franqueado. Tanto o franqueador como o franqueado serão um
empresário individual uma sociedade empresária.

Contrato de franquia

O art. 6º da Lei 8.955/94 estabelece que o contrato franquia deve ser

celebrado por escrito e assinado na presença de duas testemunhas. Terá validade
independentemente de ser levado a registro perante cartório ou órgão público, mas só
produzirá efeitos perante terceiros se for registrado no INPI (art. 211 da lei 9.279/96 – Lei
de Propriedade Industrial).

Na franquia, existe um documento muito importante:

Circular de Oferta de Franquia- COF: é um documento semelhante a uma

proposta. Nele estão contidas as informações úteis e indispensáveis para que se conheça a
franquia. Só depois de conhecer esse documento, o franqueado deverá pagar algum tipo
de taxa de filiação ou royalties. A COF deve ser realizada por escrito e em linguagem
acessível; as informações que nela constam estão previstas no art. 3º da lei.

O candidato a franqueado tem um prazo de reflexão sobre a assinatura d

a franquia (10 dias), contados do recebimento da circular de oferta de franquia – art. 4º.
Aliás, a circular só pode ser assinada depois de 10 dias do recebimento desta circular, sob
pena de anulabilidade, a qual, contudo, só pode ser invocada pelo franqueado. Além
disso, a anulação provoca a devolução de todas as parcelas até então pagas, corrigidas
pelo índice da caderneta de poupança. Devem ser pagas também perdas e danos.

O contrato de franquia não provoca vínculo empregatício entre

franqueador e franqueado e tampouco entre franqueador e empregados do franqueado. O
TST decidiu ser inaplicável sua Súmula 331, IV, para um contrato de franquia Isso
significa que o franqueador não tem responsabilidade solidária ou subsidiária pela
dívida trabalhista do franqueado.

JURISPRUDÊNCIA:
 DIREITO DO CONSUMIDOR. RESPONSABILIZAÇÃO CIVIL DE
FRANQUEADORA EM FACE DE CONSUMIDOR.A franqueadora pode ser
solidariamente responsabilizada por eventuais danos causados a consumidor por
franqueada. No contrato de franquia empresarial, estabelece-se um vínculo
associativo entre sociedades empresárias distintas, o qual, conforme a
doutrina, caracteriza-se pelo "uso necessário de bens intelectuais do
franqueador (franchisor) e a participação no aviamento do franqueado
(franchise)". Dessa forma, verifica-se, novamente com base na doutrina, que o
contrato de franquia tem relevância apenas na estrita esfera das empresas
contratantes, traduzindo uma clássica obrigação contratual inter partes.
Ademais, o STJ já decidiu por afastar a incidência do CDC para a disciplina
da relação contratual entre franqueador e franqueado (AgRg no REsp
1.193.293-SP, Terceira Turma, DJe 11/12/2012; e AgRg no REsp 1.336.491-SP,
Quarta Turma, DJe 13/12/2012). Aos olhos do consumidor, entretanto, trata-
se de mera intermediação ou revenda de bens ou serviços do franqueador,
que é fornecedor no mercado de consumo, ainda que de bens imateriais.
Aliás, essa arquitetura comercial - na qual o consumidor tem acesso a
produtos vinculados a uma empresa terceira, estranha à relação contratual
diretamente estabelecida entre consumidor e vendedor - não é novidade no
cenário consumerista e, além disso, não ocorre apenas nos contratos de
franquia. Desse modo, extraindo-se dos arts. 14 e 18 do CDC a
responsabilização solidária por eventuais defeitos ou vícios de todos que
participem da introdução do produto ou serviço no mercado (REsp
1.058.221-PR, Terceira Turma, DJe 14/10/2011; e REsp 1.309.981-SP, Quarta
Turma, DJe 17/12/2013) - inclusive daqueles que organizem a cadeia de
fornecimento -, as franqueadoras atraem para si responsabilidade solidária
pelos danos decorrentes da inadequação dos serviços prestados em razão da
franquia, tendo em vista que cabe a elas a organização da cadeia de
franqueados do serviço. REsp 1.426.578-SP, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze,
julgado em 23/6/2015, DJe 22/9/2015.

7.6. Distribuição.

O contrato de distribuição é aquele em que uma pessoa assume, em

caráter não eventual e sem vínculos de dependência, a obrigação de promover, à conta
de outra, mediante retribuição, a realização de certos negócios, em zona determinada,
DISPONDO NESTE CASO O PRÓPRIO AGENTE DA COISA A SER NEGOCIADA
(essa disposição da coisa diferencia esse contrato do contrato de agência).

O parágrafo único do artigo 710 estabelece que o proponente pode conferir

poderes ao agente para que este o represente na conclusão dos contratos. Nesse caso, fica
caracterizado o contrato de representação comercial que é regulado pela Lei 4.886/65.

O agente atua como promotor de negócios em favor de uma ou várias

empresas em determinada praça. Não se trata de corretor, pois não conclui o negócio. Não
é mandatário, nem procurador. O proponente pode conferir poderes ao agente para que
este o represente na conclusão dos contratos.

Forma Verbal: O STJ admitiu a sua comprovação, mesmo diante da

complexidade desta espécie contratual14.

Conflito de interesses entre agente e proponente: Salvo ajuste, o

proponente não pode constituir, ao mesmo tempo, mais de um agente, na mesma zona,
com idêntica incumbência; nem pode o agente assumir o encargo de nela tratar de
negócios do mesmo gênero, à conta de outros proponentes.

O agente e o zelo no desempenho das funções: O agente, no desempenho

que lhe foi cometido, deve agir com toda diligência, atendo-se às instruções recebidas do
proponente.

Gastos operacionais do agente ou distribuidor: Salvo estipulação diversa,

todas as despesas com a agência ou distribuição correm a cargo do agente ou distribuidor.

Garantia de remuneração do agente na sua zona: Salvo ajuste, o agente

ou distribuidor terá direito à remuneração correspondente aos negócios concluídos dentro
de sua zona, AINDA QUE SEM A SUA INTERFERÊNCIA. A remuneração será devida ao
agente também quando o negócio deixar de ser realizado por fato imputável ao
proponente. Se o agente não puder continuar o trabalho por motivo de força maior, terá

14
(...) 2. Até o advento do CC/02, o contrato de distribuição era atípico, ou seja, sem regulamentação específica
em lei, de sorte que sua formalização seguia a regra geral, caracterizando-se, em princípio, como um negócio
não solene, podendo a sua existência ser provada por qualquer meio previsto em lei.
3. A complexidade da relação de distribuição torna, via de regra, impraticável a sua contratação verbal.
Todavia, sendo possível, a partir das provas carreadas aos autos, extrair todos os elementos necessários à
análise da relação comercial estabelecida entre as partes, nada impede que se reconheça a existência do
contrato verbal de distribuição. (...) (REsp 1255315/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA,
julgado em 13/09/2011, DJe 27/09/2011)
direito à remuneração correspondente aos serviços realizados, cabendo esse direito aos
herdeiros no caso de morte.

Indenizações: o agente ou distribuidor tem direito à indenização se o

proponente, sem justa causa, cessar o atendimento das propostas ou reduzi-lo tanto que
se torna antieconômica a continuação do contrato. Ainda que dispensado por justa causa,
terá o agente direito a ser remunerado pelos serviços úteis prestados ao proponente, sem
embargo de haver este perdas e danos pelos prejuízos sofridos.

Se a dispensa se der sem culpa do agente, terá ele direito à remuneração

até então devida, inclusive sobre os negócios pendentes, além das indenizações previstas
em lei especial.

Rescisão contratual: Se o contrato for por tempo indeterminado 

qualquer das partes poderá resolvê-lo, mediante aviso prévio de 90 (noventa) dias, desde
que transcorrido prazo compatível com a natureza e o vulto do investimento exigido do
agente. No caso de divergência entre as partes, o juiz decidirá da razoabilidade do prazo e
do valor devido.

Regência supletiva: Não se aplicam analogicamente as leis 4.886/65 e

6.729/76, que disciplinam, respectivamente, os contratos de representação comercial e as
relações entre os produtores e distribuidores de veículos aos contratos de concessão
comercial; deve-se aplicar as normas de direito civil (REsp 513.048, j. 16.03.2010, 4ª T.)
Aplicam-se ao contrato de agência e distribuição, no que couber, as regras concernentes ao
mandato (CC, artigos 653 a 692) e à comissão (CC, artigos 693 a 709) e as constantes de lei
especial.

7.7.Alienação fiduciária em garantia.

De acordo com André Luiz Santa Cruz Ramos, o contrato de alienação

fiduciária em garantia é o negócio jurídico instrumental em que uma das partes, em
confiança, aliena a outra a propriedade resolúvel de um determinado bem, ficando esta
parte (instituição financeira em regra) obrigada a devolver àquela o bem que lhe foi
alienado quando verificada a ocorrência de determinado fato. Diz-se que é instrumental
porque, em regra, é formalizado como um meio para a concretização de outro negócio
principal. Assim, geralmente está associado a um mútuo servindo-lhe de garantia15.

Segundo Flávio Tartuce, deve ficar claro, de início, que a alienação

fiduciária em garantia não constitui um contrato no sentido categórico e jurídico do termo,
visto que o instituto se situa no Direito das Coisas, mas, em geral, a alienação fiduciária
é instituída por contrato no sentido de negócio ou instrumento negocial. Constitui um
direito real de garantia sobre coisa própria, pois se transfere a propriedade e o título de
um bem para o seu credor16. Isso significa que o credor passa a ser o proprietário até que a
dívida seja paga. Temos, aqui, um exemplo de propriedade resolúvel: quitada a dívida,
extingue-se imediatamente a propriedade.

A vantagem da alienação fiduciária é que, nela, a garantia é mais ampla, e

a execução é mais rápida. Logo, há um risco menor para o credor (o que reduz a taxa de
juros, facilitando a obtenção de bens de consumo). É a mais ampla de todas as garantias.

A disciplina legal dessa modalidade contratual, atualmente, não está

concentrada em um único diploma legislativo. Com efeito, tratando-se de alienação
fiduciária de bens imóveis, aplica-se o disposto nos arts. 22 e 23 da Lei n. 9.514/97. Em se
tratando, por outro lado, de alienação fiduciária em garantia no âmbito do mercado
financeiro de capitais, aplica-se o disposto no art. 66-B, da Lei n.4.728/65. Quanto à
alienação fiduciária em garanta de bens móveis, há ainda o Decreto-lei n. 911/69 (sofreu
relevantes alterações trazidas pela Lei Lei n.° 13.043/2014), que regula os aspectos
processuais desse contrato e o CC, que em seus arts. 1361 a 1368, cuida da chamada
propriedade fiduciária de bens móveis infungíveis.

7.7.1 Características da propriedade fiduciária

i. O credor fiduciário pode ser pessoa física ou jurídica

ii. Bipartição da posse  Na alienação fiduciária, há um

desdobramento/bipartição da posse. O credor recebe a posse indireta, enquanto que o

15
,RAMOS, André Luiz Santa Cruz. Direito Empresarial. Salvador: Jus podivm, 2010. p. 559
16
Tartuce. Direito Civil. 2011, p. 967.
devedor se mantém com a posse direta. Destarte, todo contrato de alienação fiduciária
apresenta a cláusula constituti (constituto possessório): o credor fiduciário recebe posse,
embora não tenha contato físico com a coisa.

iii. Resolubilidade da propriedade fiduciária  Cumprida a obrigação,

extingue-se automaticamente a propriedade fiduciária.

iv.Gera patrimônio de afetação (art. 53 da Lei 10.931/04)  O bem

fiduciário fica afetado ao cumprimento da obrigação, estando imune à penhora tanto por
parte de credores do devedor, quanto credores do credor. A Lei de Falências reconhece
expressamente a blindagem do patrimônio de afetação.

Contudo, nada impede que o capital destinado ao pagamento seja

penhorado (o valor pago mensalmente).

OBS: Preconiza o art 1.365 do CC a nulidade absoluta textual da cláusula

que autoriza o proprietário a ficar com a coisa alienada em garantia, se a dívida não for
paga no vencimento (vedação ao pacto comissório). Entretanto, pode o devedor dar o seu
direito em pagamento da dívida, após o seu vencimento. Flávio Tartuce entende que
essas normas se aplicam a qualquer modalidade de alienação fiduciária.

7.7.2 Objeto da alienação fiduciária

Pode se dar sobre bens móveis ou imóveis, inclusive bens já pertencentes

ao devedor (súmula 28 do STJ). Pressupõe sempre contrato escrito. Como o credor recebe
a propriedade, o STJ entendia que esse direito real não poderia recair sobre bens fungíveis.
Isso não prevalece mais: o §3º do art. 66 da Lei 4.728/65, modificado pela Lei n. 10.931/04,
permite a alienação fiduciária sobre bens fungíveis.

A alienação fiduciária pressupõe registro no cartório de títulos e

documentos, órgão de trânsito ou no cartório de imóveis, a depender do seu objeto
(Súmulas 92 do STJ e 489 do STF). Não havendo registro, a consequência será a ineficácia
em relação a terceiros. Na hipótese de veículo automotor, o STJ entende que o registro no
DETRAN supre a necessidade do registro no cartório de títulos e documentos, sendo que o
duplo registro afronta o princípio da razoabilidade.

Pessoas físicas também podem ser credores fiduciários.

7.7.3 Cessão

Registre-se ainda que as posições jurídicas de devedor e credor, na

alienação fiduciária, podem ser cedidas. A diferença está na necessidade ou não de
anuência da parte contrária. A cessão da posição contratual de credor independe do
consentimento do devedor, mas a cessão de débito exige a anuência do credor.

Como regra geral, o art. 304 dispõe que o pagamento feito por terceiro
interessado gera sub-rogação; se é feito por terceiro não interessado, não há sub-rogação.
Essa regra não se aplica a alienação fiduciária, pois para facilitar o cumprimento da
obrigação, a lei determina que o pagamento, seja por terceiro interessado, seja por terceiro
não interessado, gera sub-rogação.

7.7.4 Aspectos processuais (busca e apreensão e reintegração de posse)

Havendo inadimplemento por parte do devedor, o credor tem a

possibilidade de vender a terceiros o bem objeto da propriedade fiduciária independente
de leilão, hasta pública ou qualquer outra medida judicial ou extrajudicial, devendo
aplicar o preço no pagamento de seu crédito e das despesas de cobrança, e entregar o
saldo, se houver, ao devedor. Para o STJ, após a alienação extrajudicial do bem, fica
afastada a responsabilidade do fiador na hipótese em que ele não é cientificado desta
venda, sendo do devedor principal a obrigação de pagar o saldo restante.

Sob o ponto de vista processual, a alienação fiduciária confere ao credor

fiduciário a ação de busca e apreensão (quando se tratar de bem móvel) e reintegração de
posse (quando se tratar de bem imóvel). Para tanto, é necessária a constituição em mora
do devedor fiduciário. Nesse caso, a mora é ex re (automática). Todavia, a Súmula 72 do
STJ dispõe que “a comprovação da mora é imprescindível à busca e apreensão do bem
alienado fiduciariamente.” A necessidade de comprovar a mora não a torna ex persona,
permanecendo ela ex re.

No caso do DL 911/69, a notificação do devedor é feita por meio de carta

registrada com aviso de recebimento. Logo, não mais se exige que a carta registrada seja
expedida pelo Cartório de Títulos e Documentos. É dispensável que haja o protesto do título.

Essa foi uma das mudanças operadas pela Lei n.° 13.043/2014 no § 2º do art.
2º do DL 911/69. (Antes: O credor deveria demonstrar a mora do devedor por duas formas, isto é,
por carta registada expedida por intermédio de Cartório de Títulos e Documentos ou pelo protesto
do título realizado pelo Tabelionato de Protesto).
A Lei nº 13.043/2014 alterou o § 2º do art. 2º do DL 911/69, deixando
expressamente previsto que não se exige que a assinatura constante do aviso de
recebimento seja a do próprio destinatário. Antes disso, a jurisprudência do STJ já
entendia que a notificação não precisava ser pessoal, bastando a entrega no endereço do
devedor.

Nos termos da Súmula 245 do STJ, a indicação do valor é dispensável na

notificação que informa ao devedor a sua mora (segundo a doutrina, essa súmula está em
desacordo com a boa-fé objetiva).

Por fim, se o credor comprovar a mora, o juiz concederá uma liminar de

busca e apreensão. Nesse aspecto, a Lei nº 13.043/2014 alterou o caput do art. 3º do DL
911/69, deixando expressamente previsto que a concessão liminar da busca e apreensão
pode ocorrer no plantão judiciário.

Quando o juiz decreta a busca e apreensão, ele próprio, com sua senha, deverá
inserir diretamente a restrição judicial no RENAVAM. Caso ele não tenha acesso à base de dados,
deverá expedir um ofício ao DETRAN para que:

I - registre o gravame referente à decretação da busca e apreensão do veículo; e

II - retire o gravame após a apreensão do veículo.

Caso o bem seja localizado em comarca diferente da qual onde está tramitando a
ação (ex: o processo tramita em Belo Horizonte e o carro foi encontrado em Lavras), a parte
interessada poderá requerer diretamente ao juízo dessa comarca pedindo a apreensão do
veículo, bastando que em tal requerimento conste a cópia da petição inicial da ação e, quando for o
caso, a cópia do despacho que concedeu a busca e apreensão do veículo (§ 12 do art. 3º do DL
911/69, acrescentado pela Lei n.° 13.043/2014).

A apreensão do veículo será imediatamente comunicada ao juízo, que intimará a

instituição financeira para retirá-lo do local depositado no prazo máximo de 48 horas (§ 13 do art.
3º do DL 911/69, acrescentado pela Lei n.°13.043/2014).

O devedor, por ocasião do cumprimento do mandado de busca e apreensão, deverá

entregar o bem e seus respectivos documentos (§ 14 do art. 3º do DL 911/69, acrescentado pela Lei
n.° 13.043/2014).

Muitas vezes, o bem dado em garantia é essencial à atividade empresarial

(ex. caldeira de uma indústria, carro em empresa de aluguel de carros). Nestes casos, o STJ
tem entendido – Resp 318182/SP – pela permanência da posse da devedora enquanto
tramita a ação de busca e apreensão. A finalidade disso é o princípio da preservação da
empresa.

Com a entrada em vigor da Lei 10.931/2004, quando se tratar de busca e

apreensão, cinco dias após executada a liminar concedida ao credor, serão consolidadas a
propriedade e a posse plena e exclusiva do bem no patrimônio do credor fiduciário,
cabendo às repartições competentes, quando for o caso, expedir novo certificado de
registro de propriedade em nome do credor. No prazo de cinco dias, o devedor fiduciante
poderá pagar a integralidade da dívida pendente, segundo os valores apresentados pelo
credor fiduciário na petição inicial da ação de busca e apreensão, hipótese na qual, o
bem lhe será restituído livre de ônus. O devedor apresentará resposta no prazo de 15
dias da execução da liminar.

A norma não menciona mais a possibilidade de purgação da mora (a

redação antiga possibilitava e a Súmula 284 do STJ restringia a sua possibilidade às
hipóteses em que eram pagos pelo menos 40 % do valor financiado). Nessa esteira,
segundo a jurisprudência do STJ, só é permitida a purgação da mora nos contratos
anteriores à vigência da Lei 10.931/2004, sendo a Súmula 284 do STJ válida apenas para
esses contratos.Todavia, Flávio Tartuce entende que a purgação está mantida, pois o art.
54, §2º do CDC admite que os contratos de adesão tenham cláusula resolutiva, desde que a
escolha caiba ao consumidor.
 Registre-se também que a resposta do devedor fiduciante pode ser
apresentada ainda que ele tenha quitado a dívida apresentada pelo credor na petição
inicial, desde que entenda ter havido pagamento a maior e desejar a devida restituição.

Da sentença caberá apelação apenas no efeito devolutivo. Na sentença

que decretar a improcedência do pedido de busca e apreensão, o juiz condenará o credor
fiduciário ao pagamento de multa, em favor do devedor fiduciante, equivalente a
cinquenta por cento do valor originalmente financiado, devidamente atualizado caso o
bem já tenha sido alienado. Se a referida multa for exagerada, cabe redução equitativa
prevista pelo art. 413 do CC.

A Lei n.° 13.043/2014 alterou o caput do art. 2º do DL 911/69, deixando expresso

que o credor, após fazer a alienação do bem, tem o dever de prestar contas ao devedor a fim de que
este tenha ciência do valor que foi apurado com a venda e possa fiscalizar para saber se sobrou
algum saldo, já que tais recursos lhe pertencem.

Se o bem alienado fiduciariamente não for encontrado ou não se achar na posse do

devedor, o credor poderá requerer, nos mesmos autos, a conversão do pedido de busca e
apreensão em AÇÃO EXECUTIVA (execução para a entrega de coisa) (art. 4º do DL 911/69,
com redação dada pela Lei n.°13.043/2014).

Caso o credor tenha optado por recorrer à ação executiva, serão penhorados, a
critério do autor da ação, tantos bens do devedor quantos bastem para assegurar a execução (art. 5º
do DL 911/69, com redação dada pela Lei n.°13.043/2014).

OBS:

1) Mesmo já existindo pedido de recuperação judicial ou extrajudicial envolvendo

o devedor do contrato de alienação fiduciária, tal fato não impedirá a distribuição e a busca e
apreensão do bem (art. 6º-A do DL 911/69, inserido pela Lei n.° 13.043/2014).

2) Não será aceito bloqueio judicial de bens constituídos por alienação fiduciária
de que trata o DL 911/69. Se outros credores quiserem alegar que possuem créditos preferenciais
em relação à instituição financeira mutuante, tal discussão sobre concursos de preferências deverá
ser resolvida pelo valor da venda do bem após ele ser apreendido (art. 7º-A do DL 911/69, inserido
pela Lei n.° 13.043/2014).
 3) O STJ entende não ser cabível a utilização concomitante das duas vias
(busca e apreensão/imissão na posse e, ao mesmo tempo, execução do contrato) – RESP
576.081, j. 25.05.2010 (i- 436).

4)Para o STJ, a cláusula de perdimento ou decaimento (aquela que prevê

a perda de todos os valores pagos quando o devedor se torna inadimplente) é nula de
pleno direito. Um dos fundamentos desta nulidade está no art. 413 do CC que estabelece a
função social da cláusula penal, prevendo a redução equitativa da cláusula penal quando o
devedor já cumpriu, em parte, a obrigação (REsp 401.702).

5) Admite-se a alegação de substancial performance quando o devedor

fiduciário tiver adimplido parte substancial do contrato (enunciado 361 das Jornadas de
Direito Civil e REsp 469.577). Nessa linha, retira-se do credor o direito de resolver o
contrato se as parcelas foram substancialmente adimplidas.

6) De acordo com o art. 627 do CC, o contrato de depósito é aquele pelo

qual o agente recebe a coisa para guardá-la e depois restituí-la; já na alienação fiduciária,
o devedor recebe a coisa para utilizá-la e retirar seus frutos. Assim, percebe-se que na
alienação fiduciária não se encontra, de nenhum modo, a figura do depósito que é
ontologicamente distinta de uma alienação fiduciária. Se a busca e apreensão restar
inexitosa, o credor fiduciário pode requerer a sua conversão em depósito. Autorizava-se,
assim, a prisão civil do devedor fiduciário que se caracterizava como infiel depositário.
Todavia, em dezembro de 2008, o STF alterou sua jurisprudência, no RE 466343-SP e no
HC 87.585/TO. O STF entendeu não ser mais cabível a prisão civil do infiel depositário,
em razão do que prevê o Pacto San José da Costa Rica, ao estabelecer, em seu art. 7º, que
somente é possível a prisão civil do devedor de alimentos. A CF determina que é possível
a prisão do depositário infiel, mas não regulamenta tal prisão, o que incumbiria a norma
infraconstitucional. Todavia, entre a CF e a norma regulamentadora, encontra-se o Pacto
de San José da Costa Rica que, em virtude de seu caráter supralegal, impede a produção
de efeitos da norma regulamentadora da prisão do depositário infiel. Nessa linha, o STF
editou a súmula vinculante 25. Mesmo que o depósito seja judicial não cabe prisão civil
do depositário infiel e do devedor fiduciário (Súmula 419 do STJ).

JURISPRUDÊNCIA:
 i.A medida de busca e apreensão prevista no art. 3º do
DL 911/69 somente pode ser proposta por instituição financeira ou pessoa
jurídica de direito público titular de créditos fiscais e previdenciários. Isso
porque, de acordo com o art. 8º-A do referido DL, o procedimento ali
previsto somente é aplicável quando se tratar de operações do mercado
financeiro e de capitais ou de garantia de débitos fiscais ou previdenciários.
(STJ, REsp 1.101.375-RS, JULGADO EM 04.06.2014, INF 526)

ii.Quando for realizada a alienação fiduciária de um

veículo, o contrato deverá ser registrado no DETRAN e esta informação
constará no CRV do automóvel.É desnecessário o registro do contrato de
alienação fiduciária de veículos em cartório.STF. Plenário. RE 611639/RJ, Rel.
Min. Marco Aurélio, julgado em 21/10/2015 (repercussão geral).STF. Plenário. ADI
4333/DF e ADI 4227/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, julgados em 21/10/2015 (Info
804).

7.8.Faturização (Factoring).

Trata-se de um contrato por meio do qual o empresário transfere ao

faturizador (que não precisa ser, necessariamente, uma instituição financeira) as
atribuições atinentes à administração do seu crédito. Em síntese, orientando o
empresário acerca da concessão do crédito a seus clientes, o faturizador antecipa o valor
dos créditos que o empresário possui (por um valor inferior ao que eles valem,
aplicando o deságio) e assume o risco da inadimplência desses créditos. Segundo Santa
Cruz Ramos, o contrato de factoring serve ao empresário justamente para lhe permitir uma
melhor organização do seu negócio.

A LC 123/06, no seu art. 17, traz o conceito do contrato de factoring: aquele

que explora a atividade de prestação cumulativa e contínua de serviços, assessoria
creditícia, gestão de crédito, assunção de riscos, administração de contas a pagar e
receber, gerenciamento de ativos, compras de direitos creditórios resultantes de vendas
mercantis a prazo ou de prestação de serviços. Apenas o conceito tem previsão legal, não
havendo, porém, legislação específica regendo a matéria, motivo pelo qual se aplicam ao
contrato de faturização as regras de cessão de crédito, previstas no art. 286 e seguintes do
CC.
 No contrato de faturização, encontram-se presentes : i) Faturizador, que é
a empresa de factoring, pessoa jurídica que não é uma instituição financeira e não precisa
de autorização do BACEN para funcionamento; ii) Faturizado, que é a empresa que vende
seu faturamento para o faturizador. Dispõe o art. 296 do CC-02, relativo à cessão de
crédito, que o cedente não responde pela solvência do devedor. Por conta deste risco
maior (possível insolvência do devedor), a factoring não compra qualquer título,
selecionando aqueles que vai adquirir (seleção e riscos).

Diferença entre factoring e contrato bancário:

Factoring Desconto bancário

A empresa de factoring não é É realizado por instituição

instituição financeira. financeira.

Quem transfere o título não Quem transfere o título

responde pela sua solvência. O riscoresponde
é pelo pagamento, pois a transferência
transferido ao faturizador, muito embora, éna
feita por endosso.
prática, as faturizadoras exijam dos
faturizados o endosso dos títulos cedidos.

7.8.1 Modalidades

I. Factoring tradicional ou “conventional factoring”: o pagamento é

antecipado. Há antecipação dos valores referentes ao crédito do faturizado, motivo pelo
qual a remuneração da faturizadora costuma ser mais elevada.

II. Factoring de vencimento ou “maturity factoring”: não há antecipação

de pagamento, o pagamento ocorrerá no vencimento. Nessa hipótese, há apenas a
prestação de serviços de administração do crédito.
 7.8.2 Juros

Conforme orientação jurisprudencial do STJ, aplica-se aos contratos de

factoring a limitação de juros de 12% ao ano, prevista na Lei de Usura. É que o STJ entende
que o factoring não possui, de acordo com a Lei 4.595/64, natureza de contrato bancário
típico, razão pela qual, inclusive, as faturizadas não precisam de autorização do BACEN
para funcionamento nem lhes é aplicável a regra do dever de sigilo.

7.8.3 Cláusulas típicas

Dentre as cláusulas típicas de um contrato de faturização, merecem

destaque: a)cláusula de exclusividade  Por ela, há o compromisso de não se contratar
outro faturizador; b) cláusula de totalidade  Por ela, o faturizado transmite todos os
seus créditos ao faturizador, cabendo a este escolher os que vai garantir; c) cláusula de
aprovação prévia do faturizador.

OBS: O contrato de factoring não pode ser confundido com a atividade

ilícita de agiotagem.

JURISPRUDÊNCIA:

Para a maioria, a faturizadora NÃO tem direito de

regresso contra a faturizada com base no inadimplemento dos títulos
transferidos, uma vez que esse risco é da essência do contrato de factoring
e por ele a faturizada paga o preço mais elevado do que pagaria, por
exemplo, em um contrato de desconto bancário, no qual a instituição
financeira não garante a solvência dos títulos descontados.

Apesar de o assunto não ser pacífico, existe julgado

recente do STJ, afirmando que, mesmo que o contrato de factoring preveja a
responsabilidade da faturizada nesses casos, tal cláusula deverá ser
considerada nula (...) “o risco assumido pelo faturizador é inerente à
operação de factoring, não podendo o faturizado ser demandado para
 responder regressivamente, salvo se tiver dado causa ao inadimplemento
dos contratos cedidos (...)”. (STJ, REsp 949.360-RN, julgado em 17.12.2013)

Para a maioria, a faturizada, ao ceder os títulos, assume

a garantia de que eles são existentes. Trata-se de aplicação expressa do art.
295 do CC (“Na cessão por título oneroso, o cedente, ainda que não se
responsabilize, fica responsável ao cessionário pela existência do crédito ao
tempo em que lhe cedeu; a mesma responsabilidade lhe cabe nas cessões por
título gratuito, se tiver procedido de má-fé.”). Desse modo, a faturizada
possui direito de regresso contra a faturizada quando estiver em questão
não um mero inadimplemento, mas sim a própria existência do crédito.
Não reconhecer tal responsabilidade quando o cedente vende crédito
inexistente ou ilegítimo representa compactuais com a fraude e a má-fé.
(STJ, REsp 1.289.995-PE, julgado em 20.02.2014, INF 535)

7.9.Arrendamento mercantil (Leasing).

Pode-se definir o contrato de arrendamento mercantil como um contrato

especial de locação que assegura ao locatário a prerrogativa de adquirir o bem alugado
ao final da avença, pagando, nesse caso, uma diferença chamada valor residual. Em
síntese, trata-se de um contrato de locação com opção de compra no momento final do
contrato.

Não há lei específica que trate do arrendamento mercantil. Em realidade,

ele é regulado pela Resolução 2309/96 do BACEN. A Lei nº 6.099/1974 regula apenas o
seu aspecto tributário.

No contrato de leasing, encontram-se presentes: a) Arrendador, que é a

empresa de leasing, a qual necessariamente será uma sociedade anônima; b)
Arrendatário, que pode ser qualquer um, seja pessoa física ou jurídica (exceto no leasing de
retorno).

O leasing pode ter por objeto tanto bens MÓVEIS quanto bens IMÓVEIS
e esses bens podem ser de fabricação nacional ou estrangeira, estes desde que autorizados
pelo Conselho Monetário Nacional, nos termos do art. 10 da Lei 6.099/74.
 7.9.1 Opções do arrendatário

Ao final do contrato de leasing, o arrendatário possui 3 opções: i)

Devolução do bem; ii) Renovação do contrato de leasing; iii) Opção de compra, nesse
caso, se o arrendatário fizer a opção de compra, é obrigado a pagar VRG (valor residual
garantido).

- COBRANÇA ANTECIPADA DO VRG

De início, o STJ entendia que a opção de compra deve ser feita ao final do
contrato e, assim, momento em que o VRG deveria ser cobrado. Se ele fosse cobrado desde
o início do contrato, na verdade, não haveria leasing, mas sim compra e venda em
prestações. Esse foi o primeiro posicionamento do STJ (Súmula 263: “A cobrança do valor
residual (VRG) descaracteriza o contrato de arrendamento mercantil, transformando-o em
compra e venda a prestação”).

Contudo, o STJ alterou seu posicionamento e cancelou a Súmula 263,

substituindo-a pela Súmula 293: “A cobrança antecipada do valor residual garantido
(VRG) não descaracteriza o contrato de arrendamento mercantil”. Com esse enunciado, o
STJ adotou os princípios da liberdade de escolha e da livre convenção entre as partes.

Todavia, o STJ também entendeu que, caso não haja opção de compra ao
final do contrato, a parte terá de devolver o valor residual garantido pago
antecipadamente. Segundo o tribunal, o prazo prescricional para se pleitear essa
devolução é o prazo geral de 10 anos, pois não se trata de pedido fundado na vedação do
enriquecimento sem causa, mas de restituição de quantia em razão do desfazimento de
arrendamento mercantil. (REsp 1.174.760. Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 1.12.2011, 3ª T)

7.9.2 Mora do arrendatário

Se o arrendatário deixa de pagar as prestações, o arrendador pode recorrer

à REINTEGRAÇÃO DE POSSE.
 O STJ firmou o entendimento de que é necessária a constituição em mora
do arrendatário por notificação prévia, não havendo que se falar em mora ex re, ainda que
haja cláusula resolutiva expressa (Súmula 369).

No arrendamento mercantil, é pago um aluguel mensal pela utilização do

bem. Assim, reintegrado o arrendado à posse do bem, não há que se falar em pagamento
das prestações futuras.

Pagando-se o VRG antecipado, há declaração de vontade de compra.

Havendo reintegração de posse deverá o arrendatário devolver o bem, mas, segundo o
STJ, poderá requerer a devolução do VRG, na forma abaixo explicitada:

O arrendador tem a obrigação de devolver as quantias pagas,

antecipadamente, pelo arrendatário, a título de Valor Residual Garantido (VGR), nos
casos em que o produto objeto do leasing for apreendido por reintegração de posse e
alienado pelo arrendador? DEPENDE: i) se o VRG pago + valor do bem vendido > VRG
previsto no contrato, o arrendatário terá o direito de receber a diferença; ii) Se o VRG pago
+ valor do bem vendido < VRG previsto no contrato, o arrendatário NÃO terá direito de
receber a diferença (até porque não haverá diferença). Mesmo na primeira hipótese , o
contrato poderá prever que, antes de devolvida a diferença para o arrendatário, o
arrendador terá direito de descontar, previamente, outras despesas que tenha tido ou
encargos contratuais. (STJ, 2º Seção, REsp 1.099.212-RJ, sob a sistemática do recurso
repetitivo, julgado em 27.02.2013, INF 517)

MUDANÇA IMPORTANTE: A Lei n.° 13.043/2014 determinou que o

procedimento adotado pelo DL 911/69 para o caso de inadimplemento do devedor na alienação
fiduciária, inclusive o regramento sobre a ação de busca e apreensão deveria ser também aplicado
para o arrendamento mercantil. Assim, a partir de agora, os procedimentos previstos no art.
2º, caput e § 2º e no art. 3º do DL 911/69 (regras relacionadas com a alienação fiduciária) deverão
ser aplicadas às operações de arrendamento mercantil (leasing).

7.9.3 Modalidades de leasing

 I. Leasing financeiro

Nesta modalidade, o arrendatário indica o bem ao arrendador, que o

adquire perante o fornecedor e depois realiza o contrato de arrendamento mercantil com o
arrendatário. O leasing financeiro é a modalidade típica de arrendamento mercantil. Traz
as figuras de 3 atores intervenientes: a) arrendador(a); b) arrendatário; e c) fornecedor.

De acordo com a Resolução sobre o leasing financeiro, neste contrato o

valor total das parcelas deve ser igual ao valor do bem + lucro para o arrendador.

II. Leasing operacional

Caracteriza-se pelo fato de o bem arrendado já ser da arrendadora (que,

em regra, o fabrica), a qual apenas aluga ao arrendatário, sem ter o custo inicial de
aquisição do bem, comprometendo-se a prestar assistência técnica. Há apenas 2
intervenientes: a) arrendador(a); e b) arrendatário.

No leasing operacional, o valor total das prestações, segundo a Resolução

do BACEN, não pode ser superior a 90% do valor do bem.

A vantagem dessa espécie de leasing reside na assistência técnica que,

no leasing operacional, só pode ser prestada pelo arrendador. É por meio da assistência
técnica que ele consegue obter lucros.

III. Lease back ou leasing de retorno

Cuida-se de modalidade específica de leasing, em que o bem arrendado era

de propriedade do arrendatário, que o vende à arrendadora para depois arrendá-lo,
podendo, obviamente, readquirir o bem ao final do contrato, caso se utilize da opção de
compra, pagando o valor residual.

Nessa modalidade de arrendamento mercantil, o arrendatário somente

pode ser pessoa jurídica. A sua grande finalidade é a obtenção de capital de giro. O lease
back é cabível em duas operações: a) compra e venda; e b) dação em pagamento.

Nesta modalidade, ao final do contrato, o arrendatário tem as mesmas 3

opções já vistas.

Lease back ou Leasing de Alienação fiduciária em

 retorno garantia

Cuida-se, grosso modo, de

É um contrato de aquisição
uma locação com opção de compra. Nem
de um bem; ele instrumentaliza uma
sempre o arrendatário quer adquirir o
venda.
bem.

Havendo inadimplemento, Faz-se uso da busca e

utiliza-se de ação de reintegração de posse.
apreensão.

JURISPRUDÊNCIA:

i.Em regra, não incide o ICMS importação na operação de

arrendamento mercantil internacional, uma vez que, no leasing, não há,
necessariamente, a transferência de titularidade do bem. Em outras palavras,
pode haver ou não a compra.

EXCEÇÃO: incidirá ICMS importação se ficar

demonstrado que houve a antecipação da opção de compra. STF. Plenário. RE
540829/SP, red. p/ o acórdão Min. Luiz Fux, julgado em 11/9/2014 (repercussão
geral) (Info 758).

O STJ e STF entendem que o ICMS não incide no leasing

de aeronaves, pois não implica circulação de mercadoria. Todavia, o ICMS
incide sobre mercadorias que venham integrar o ativo fixo da empresa, uma
vez que, nesses casos, a opção de compra é implícita. (AgRg na MC 13339).

ii. Veículo adquirido com vício redibitório: O STJ decidiu

que instituição financeira vinculada à concessionária do veículo (“banco da
montadora”) possui responsabilidade solidária por vício do produto (veículo
novo defeituoso), uma vez que ela foi parte integrante da cadeia de consumo. O
banco suscitou sua ilegitimidade passiva para a causa afirmando que não
poderia responder por defeito de produto que não forneceu e que o fato de ter
concedido financiamento bancário, não o tornaria responsável pelo carro
adquirido. Argumentou, ainda, que o seu contrato com o consumidor seria
independente do contrato de compra e venda e, por isso, o arrendamento
mercantil deveria ser mantido válido, mas a tese da instituição financeira
não foi aceita pelo STJ.
 STJ. 3ª Turma. Rel. para Acórdão Min. Paulo de Tarso
Sanseverino, julgado em 11/11/2014 (Info 554).

7.10. Cartão de crédito.

Trata-se de contrato por intermédio do qual uma instituição financeira, a

operadora do cartão, permite a seus clientes a compra de bens e serviços em
estabelecimentos comerciais cadastrados, que receberão os valores da compra diretamente
da operadora. Esta, por sua vez, cobra dos clientes mensalmente, o valor de todas as suas
compras realizadas em um determinado período. Chama-se, portanto, cartão de crédito o
documento por meio do qual o cliente realiza a sua compra, apresentando-o ao
estabelecimento comercial cadastrado.

Nesses contratos, há necessáriamente três partes envolvidas:

a) Títular (ou usuário): é aquele que faz uso do cartão ao afetuar uma
compra ou receber um serviço. O titular recebe mensalmente do emissor uma relação das
compras realizadas em que foi utilizado o cartão, para que, em data preestabelecida, efetue
o pagamento. Em caso de atraso, o emissor pode cobrar juros na fatura do mês seguinte. É
também possível que o titular pague apenas uma parte do valor, hipótese em que a
diferença será cobrada no vencimento do mês seguinte, evidentemente acrescida de juros.

b) Sociedade emissora (ou emissor): é uma instituição financeira, que se

compromete a cobrar do titular do cartão o crédito outorgado e a pagar o valor ao
fornecedor do bem ou serviço. A maior parte do lucro do emissor resulta de uma taxa
percentual que ele cobra do fornecedor para cada pagamento feito, em razão de lhe estar
angariando cientela, garantindo o pagamento e assumindo o risco de não receber
posteriormente do titular. O emissor também cobra uma taxa de adesão do titular e, em
regral, uma taxa a título de anuidade.

c) Fornecedor: é o empresário que realiza contrato de filiação com a

empresa emissora do cartão no sentido de aceitar o uso deste sem acréscimo no preço dos
produtos. O fornecedor receberá do emissor o montante referente ao total de vendas
realizadas com o cartão, sendo, evidentemente, descontada a comissão deste. O fornecedor
não pode recusar a venda aos portadores do cartão, salve se ele já estiver vencido ou se o
preço ultrapassar o limite. Também não poderá aumentar o preço em razão do uso do
cartão.

Somente há relação de consumo na relação jurídica da operadora com seu

cliente e na relação do cliente com o estabelecimento comercial. Não há relação
consumerista entre a operadora e o estabelecimento comercial, conforme já decidiu o STJ.

A remessa de cartão de crédito a quem não o tenha solicitado constitui

prática abusiva descrita expressamente no art. 39, III, da Lei n. 8.078/90. Nesse sentido,
preconiza a novel Súmula 532 do STJ: “Constitui prática comercial abusiva o envio de
cartão de crédito sem prévia e expressa solicitação do consumidor, configurando-se ato
ilícito indenizável e sujeito à aplicação de multa administrativa”.

JURISPRUDÊNCIA:
i. As operadoras de cartão de crédito são instituições
financeiras e, assim, não há limitação de juros à 12% a.a. previsto na lei de
usura (Súmula 283 do STJ).

ii. O cliente tem direito à prestação de contas por parte da

operadora do cartão, a fim de dirimir dúvidas acerca dos lançamentos por
ela feitos no extrato da fatura mensal (REsp 457.055).

iii. É de fundamental importância que o estabelecimento

comercial credenciado pela operadora confira a assinatura do cliente titular
do cartão, comparando-a com a assinatura utilizado em sua carteira de
identidade (REsp 348.343-SP).

iv. O STJ admite capitalização anual dos juros nos

contratos de cartão de crédito: em diversos julgados, firmou-se o
entendimento de que, não sendo os casos previstos na Súm. n. 93-STJ, a
capitalização mensal é vedada, mas a anual é permitida. Só depois, a partir
do ano 2000, passou a prevalecer o entendimento de que mesmo a
capitalização mensal era autorizada. Recentemente, no RE 592.377, com
repercussão geral reconhecida, o STF entendeu válida a capitalização mensal dos
juros: o Plenário do STF autorizou a capitalização de juros em empréstimos
bancários com periodicidade inferior a um ano. Os ministros julgaram
constitucional a Medida Provisória 2.170-36/2001 que autorizou o cálculo de juros
compostos.(Julgado em 04/02/2015).
 v. O “credit scoring” originou-se no EUA, a partir de um
trabalho elaborado por David Durand, em 1941, denominado “Risk Elements in
Consumer Installment Financing”, em que foi desenvolvida a técnica estatística para
se distinguir os bons e os maus empréstimos, atribuindo-se pesos diferentes para
cada uma das variáveis presentes. A partir da década de 60, esse sistema de
pontuação de crédito passou a ser amplamente utilizado nos EUA nas operações de
crédito ao consumidor, especialmente nas concessões de cartão de crédito.

O STJ analisou a validade do chamado sistema “credit

scoring”, fixando as seguintes teses:

a) “Credit scoring”, também chamado de “credscore”, é

um método desenvolvido para avaliação do risco de concessão de crédito, a
partir de modelos estatísticos, considerando diversas variáveis, com atribuição
de uma pontuação ao consumidor avaliado (nota do risco de crédito);

b) O “credit scoring” é considerado como prática comercial

LÍCITA, estando autorizada pelo art. 5º, IV, e pelo art. 7º, I, da Lei 12.414/2011
(Lei do Cadastro Positivo);

c) Vale ressaltar, no entanto, que para o “credit scoring”

ser lícito, é necessário que respeite os limites estabelecidos pelo sistema de
proteção do consumidor no sentido da tutela da privacidade e da máxima
transparência nas relações negociais, conforme previsão do CDC e da Lei
12.414/2011;

d) Apesar de desnecessário o consentimento do consumidor

consultado, devem ser a ele fornecidos esclarecimentos, caso solicitados, acerca
das fontes dos dados considerados (histórico de crédito), bem como as
informações pessoais valoradas;

e) O desrespeito aos limites legais na utilização do sistema

“credit scoring” configura abuso no exercício desse direito, podendo ensejar a
responsabilidade objetiva e solidária do fornecedor do serviço, do responsável
pelo banco de dados, da fonte e do consulente pela ocorrência de danos morais
nas hipóteses de utilização de informações excessivas ou sensíveis, bem como
nos casos de comprovada recusa indevida de crédito pelo uso de dados
incorretos ou desatualizados.

STJ. 2ª Seção. REsp 1.419.697-RS, Rel. Min. Paulo de Tarso

Sanseverino, julgado em 12/11/2014 (recurso repetitivo) (Info 551).

vi. A cláusula-mandato que, no bojo do contrato de cartão de

crédito, permite que a administradora do cartão de crédito tome recursos perante
instituições financeiras em nome do contratante para saldar sua dívida é válida.
Por outro lado, nos contratos de cartão de crédito, é abusiva a previsão de
 cláusula-mandato que permita à operadora emitir título cambial contra o
usuário do cartão. (STJ. 1ª Seção. REsp 1.084.640-SP, Rel. Min. Marco Buzzi,
julgado em 23/9/2015 -Info 570).

vii.Caracteriza prática abusiva quando o fornecedor de

bens e serviços prevê preços mais favoráveis para o consumidor que paga em
dinheiro ou cheque em detrimento daquele que paga em cartão de
crédito.Segundo decidiu o STJ, o preço à vista deve ser estendido também aos
consumidores que pagam em cartão de crédito, os quais farão jus, ainda, a eventuais
descontos e promoções porventura destinados àqueles que pagam em dinheiro ou
cheque. STJ. 2ª Turma. REsp 1.479.039-MG, Rel. Min. Humberto Martins, julgado
em 6/10/2015 (Info 571).

OBS: A Lei 13.172/15, de 21 de outubro de 2015, alterou as Leis nos 10.820, de 17 de

dezembro de 2003, 8.213, de 24 de julho de 1991, e 8.112, de 11 de dezembro de 1990, para
dispor sobre a autorização de desconto em folha de pagamento de valores destinados ao
pagamento de cartão de crédito.

Enunciados das Jornadas de Direito Comercial do CJF

ENUNCIADOS APROVADOS NA 1ª JORNADA DE DIREITO

COMERCIAL

OBRIGAÇÕES EMPRESARIAIS E CONTRATOS

20. Não se aplica o Código de Defesa do Consumidor aos contratos

celebrados entre empresários em que um dos contratantes tenha por objetivo suprir-se de
insumos para sua atividade de produção, comércio ou prestação de serviços.

21. Nos contratos empresariais, o dirigismo contratual deve ser mitigado,

tendo em vista a simetria natural das relações interempresariais.

22. Não se presume solidariedade passiva (art. 265 do Código Civil) pelo
simples fato de duas ou mais pessoas jurídicas integrarem o mesmo grupo econômico.

23. Em contratos empresariais, é lícito às partes contratantes estabelecer

parâmetros objetivos para a interpretação dos requisitos de revisão e/ou resolução do
pacto contratual.
 24. Os contratos empresariais coligados, concretamente formados por
unidade de interesses econômicos, permitem a arguição da exceção de contrato não
cumprido, salvo quando a obrigação inadimplida for de escassa importância.

25. A revisão do contrato por onerosidade excessiva fundada no Código

Civil deve levar em conta a natureza do objeto do contrato. Nas relações empresariais,
deve-se presumir a sofisticação dos contratantes e observar a alocação de riscos por eles
acordada.

26. O contrato empresarial cumpre sua função social quando não acarreta
prejuízo a direitos ou interesses, difusos ou coletivos, de titularidade de sujeitos não
participantes da relação negocial.

27. Não se presume violação à boa-fé objetiva se o empresário, durante as

negociações do contrato empresarial, preservar segredo de empresa ou administrar a
prestação de informações reservadas, confidenciais ou estratégicas, com o objetivo de não
colocar em risco a competitividade de sua atividade. 28. Em razão do profissionalismo
com que os empresários devem exercer sua atividade, os contratos empresariais não
podem ser anulados pelo vício da lesão fundada na inexperiência.

29. Aplicam-se aos negócios jurídicos entre empresários a função social do

contrato e a boa-fé objetiva (arts. 421 e 422 do Código Civil), em conformidade com as
especificidades dos contratos empresariais.

30. Nos contratos de shopping center, a cláusula de fiscalização das contas

do lojista é justificada desde que as medidas fiscalizatórias não causem embaraços à
atividade do lojista.

31. O contrato de distribuição previsto no art. 710 do Código Civil é uma

modalidade de agência em que o agente atua como mediador ou mandatário do
proponente e faz jus à remuneração devida por este, correspondente aos negócios
concluídos em sua zona. No contrato de distribuição autêntico, o distribuidor comercializa
diretamente o produto recebido do fabricante ou fornecedor, e seu lucro resulta das
vendas que faz por sua conta e risco. 54

32. Nos contratos de prestação de serviços nos quais as partes contratantes

são empresários e a função econômica do contrato está relacionada com a exploração de
atividade empresarial, as partes podem pactuar prazo superior a quatro anos, dadas as
especificidades da natureza do serviço a ser prestado, sem constituir violação do disposto
no art. 598 do Código Civil.

33. Nos contratos de prestação de serviços nos quais as partes contratantes

são empresários e a função econômica do contrato está relacionada com a exploração de
atividade empresarial, é lícito às partes contratantes pactuarem, para a hipótese de
denúncia imotivada do contrato, multas superiores àquelas previstas no art. 603 do
Código Civil.

34. Com exceção da garantia contida no artigo 618 do Código Civil, os

demais artigos referentes, em especial, ao contrato de empreitada (arts. 610 a 626) aplicar-
se-ão somente de forma subsidiária às condições contratuais acordadas pelas partes de
contratos complexos de engenharia e construção, tais como EPC, EPC-M e Aliança.

35. Não haverá revisão ou resolução dos contratos de derivativos por

imprevisibilidade e onerosidade excessiva (arts. 317 e 478 a 480 do Código Civil).

36. O pagamento da comissão, no contrato de corretagem celebrado entre

empresários, pode ser condicionado à celebração do negócio previsto no contrato ou à
mediação útil ao cliente, conforme os entendimentos prévios entre as partes. Na ausência
de ajuste ou previsão contratual, o cabimento da comissão deve ser analisado no caso
concreto, à luz da boa-fé objetiva e da vedação ao enriquecimento sem causa, sendo devida
se o negócio não vier a se concretizar por fato atribuível exclusivamente a uma das partes.

37. Aos contratos de transporte aéreo internacional celebrados por

empresários aplicam-se as disposições da Convenção de Montreal e a regra da indenização
tarifada nela prevista (art. 22 do Decreto n. 5.910/2006).

38. É devida devolução simples, e não em dobro, do valor residual

garantido (VRG) em caso de reintegração de posse do bem objeto de arrendamento
mercantil celebrado entre empresários.

ENUNCIADOS APROVADOS NA 2ª JORNADA DE DIREITO

COMERCIAL

OBRIGAÇÕES EMPRESARIAIS E CONTRATOS

 68. No contrato de comissão com cláusula del credere, responderá
solidariamente com o terceiro contratante o comissário que tiver cedido seus direitos ao
comitente, nos termos da parte final do art. 694 do Código Civil.

Justificativa: O enunciado tem por objetivo conciliar os arts. 694 e 698 do

Código Civil. A cláusula del credere afasta a irresponsabilidade presumida do
comissário, prevista no art. 697 do Código Civil, tornando-o responsável perante o
comitente do cumprimento da obrigação assumida e descumprida pelo terceiro. A
princípio, não pode haver solidariedade entre o comissário e o terceiro que com ele
contratou perante o comitente, porque o art. 694 do Código Civil dispõe que não haverá
direito de ação do comitente em face das pessoas com quem o comissário contratar,
mesmo que no interesse daquele. O del credere não pode vincular o terceiro ao contrato de
comissão porque este dele não tem conhecimento e os efeitos não se estendem à compra e
venda (princípio da relatividade dos contratos). Assim, o comissário somente se
constituirá garante solidário ao terceiro por força do del credere se houver cedido seus
direitos ao comitente, nos termos do que faculta a parte final do art. 694 do Código Civil.

8. Contratos bancários:

8.1. Generalidades
Por atividade bancária entende-se, juridicamente, a coleta, intermediação
ou aplicação de recursos financeiros próprios ou de terceiros em moeda nacional ou
estrangeira. Conceito que deflui do artigo 17 da Lei n° 4.595/64 (Lei da Reforma Bancária).

Art. 17. Consideram-se instituições financeiras, para os efeitos da legislação

em vigor, as pessoas jurídicas públicas ou privadas, que tenham como
atividade principal ou acessória a coleta, intermediação ou aplicação de
recursos financeiros próprios ou de terceiros, em moeda nacional ou
estrangeira, e a custódia de valor de propriedade de terceiros.

8.2. Contratos bancários

Contratos bancários são aqueles em que não apenas uma das partes é,
necessariamente, um banco, mas também que somente podem ser praticados com um
banco, ou seja, são aqueles que configurariam infração à lei caso fossem praticados com
pessoa física ou jurídica não autorizada a funcionar como instituição financeira. (Ulhoa, p.
452/453)

Operações típicas: as relacionadas com o crédito.

Operações atípicas: as prestações de serviços acessórios aos clientes, como

a locação de cofres ou a custódia de valores. Podem ser realizadas por outras sociedades
empresárias que não necessariamente bancos.

As operações típicas se subdividem em ativas e passivas.

a) Operações típicas ativas: o banco assume a posição de credor da

obrigação principal.

b) Operações típicas passivas: o banco assume a posição de devedor da

obrigação principal.

A diferença de receita nas operações ativas e as despesas nas passivas é o

spread.

As operações creditícias oferecidas pelos bancos estão sujeitas à

disciplina do CDC (arts. 3°, § 2° e 52) (Súmula 297 do STJ). O STF também manifestou-se
nesse sentido ao julgar a ADI 2591, em 7.06.2006, na qual entendeu não haver conflito
entre o regramento do sistema financeiro e a disciplina do consumo e da defesa do
consumidor, haja vista que, nos termos do disposto no art. 192 da CF, a exigência de lei
complementar refere-se apenas à regulamentação da estrutura do sistema financeiro, não
abrangendo os encargos e obrigações impostos pelo CDC às instituições financeiras,
relativos à exploração das atividades dos agentes econômicos que a integram — operações
bancárias e serviços bancários —, que podem ser definidos por lei ordinária. Nessa linha
concluiu pela constitucionalidade do art. 3º do CDC que inclui no conceito de serviço
aquele abrangido pelas relações de consumo, as atividades de natureza bancária,
financeira, de crédito e securitária.

OBS: Para o STJ, o arrependimento do consumidor pode gerar o

cancelamento de financiamento bancário, desde que este ocorra fora do estabelecimento
comercial (REsp 930.351, Rel Nancy Andrighi, j. 27/10/09).

Súmulas do STJ sobre contratos bancários (todas aplicáveis):

 Súmula 541 - A previsão no contrato bancário de taxa de juros anual
superior ao duodécuplo da mensal é suficiente para permitir a cobrança da
taxa efetiva anual contratada.
Súmula 539 - É permitida a capitalização de juros com periodicidade inferior
à anual em contratos celebrados com instituições integrantes do Sistema
Financeiro Nacional a partir de 31/3/2000 (MP n. 1.963-17/2000, reeditada
como MP n. 2.170-36/2001), desde que expressamente pactuada.

Súmula 530 - Nos contratos bancários, na impossibilidade de comprovar a

taxa de juros efetivamente contratada - por ausência de pactuação ou pela
falta de juntada do instrumento aos autos -, aplica-se a taxa média de
mercado, divulgada pelo Bacen, praticada nas operações da mesma
espécie, salvo se a taxa cobrada for mais vantajosa para o devedor.

Súmula 479 – As instituições financeiras respondem objetivamente pelos

danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados
por terceiros no âmbito de operações bancárias.

Súmula 477 - A decadência do artigo 26 do CDC não é aplicável à prestação

de contas para obter esclarecimentos sobre cobrança de taxas, tarifas e
encargos bancários.

Súmula 381 - Nos contratos bancários, é vedado ao julgador conhecer, de

ofício, da abusividade das cláusulas.

Súmula 379 - Nos contratos bancários não regidos por legislação específica,
os juros moratórios poderão ser convencionados até o limite de 1% ao mês.

Súmula 288 - A Taxa de Juros de Longo Prazo (TJLP) pode ser utilizada como
indexador de correção monetária nos contratos bancários.

Súmula 287 - A Taxa Básica Financeira (TBF) não pode ser utilizada como
indexador de correção monetária nos contratos bancários.

Súmula 286 - A renegociação de contrato bancário ou a confissão da dívida

não impede a possibilidade de discussão sobre eventuais ilegalidades dos
contratos anteriores.

Súmula 285 - Nos contratos bancários posteriores ao Código de Defesa do

Consumidor incide a multa moratória nele prevista.

Súmula 259 - A ação de prestação de contas pode ser proposta pelo titular
de conta-corrente bancária.

ANÁLISE DAS NOVAS SÚMULAS 539 E 541 DO STJ:

 Súmula 541-STJ: A previsão no contrato bancário de taxa de juros anual
superior ao duodécuplo da mensal é suficiente para permitir a cobrança da taxa efetiva
anual contratada. STJ. 2ª Seção. Aprovada em 10/06/2015, Dje 15/06/2015.

JUROS CAPITALIZADOS: A capitalização de juros, também chamada de

anatocismo, ocorre quando os juros são calculados sobre os próprios juros devidos. Outras
denominações para “capitalização de juros”: “juros sobre juros”, “juros compostos” ou
“juros frugíferos”.

Veja outra definição um pouco mais difícil, porém necessária à plena

compreensão da matéria: Juros capitalizados são os “juros devidos e já vencidos que,
periodicamente (v.g., mensal, semestral ou anualmente), se incorporam ao valor principal.

a) Capitalização ANUAL de juros: é permitida, podendo ser cobrada

mesmo por quem não for instituição financeira (art. 591 do CC).

b) Capitalização com periodicidade inferior a um ano (ex: capitalização

MENSAL de juros):

Regra: é proibida pelo art. 4º do Decreto 22.626/33 (Lei de Usura).

Exceção: as instituições financeiras podem exigir a capitalização de juros

com periodicidade inferior a 1 ano (ex: capitalização mensal de juros). Isso foi autorizado
pela MP n.º 1.963-17/2000.

Assim, uma factoring (que não é uma instituição financeira), não pode
cobrar juros com capitalização inferior a um ano. Um banco, por sua vez, tem autorização
legal para tanto, desde que o contrato assinado preveja expressamente.

O STJ editou um enunciado espelhando esse entendimento:

Súmula 539-STJ: É permitida a capitalização de juros com periodicidade

inferior à anual em contratos celebrados com instituições integrantes do Sistema
Financeiro Nacional a partir de 31/3/2000 (MP 1.963- 17/00, reeditada como MP 2.170-
36/01), DESDE QUE EXPRESSAMENTE PACTUADA.

A capitalização dos juros em periodicidade inferior (ex: capitalização

mensal) à anual deve vir pactuada de forma expressa e clara. Ocorre que o fato de o
contrato bancário prever taxa de juros anual superior ao duodécuplo (12x) da mensal já é
suficiente para que se considere que a capitalização está expressamente pactuada. Em
outras palavras, basta que o contrato preveja que a taxa de juros anual será superior a 12
vezes a taxa mensal para que o contratante possa deduzir que os juros são capitalizados.

Sigilo das informações: Lei Complementar n° 105/2001. O sigilo pode ser

quebrado em qualquer fase do inquérito ou processo judicial (art. 1°, § 4°). Depende de: a)
ordem do Poder Judiciário (art. 3°); b) ordem do Poder Legislativo (art. 4°); c) requisição
da autoridade fiscal, após iniciado o processo administrativo tributário (arts. 5° e 6°); d)
requisição do Banco Central ou CVM (arts. 2° e 7°); e e) requisição do CADE ou SDE, na
investigação de infração contra a ordem econômica (Lei n° 8.884/94, arts. 7°, IX e 17, V).

Salvo nessas hipóteses, a divulgação constitui quebra de sigilo, punida

com reclusão de 1 a 4 anos (LC 105, art. 10).

- CONSTITUCIONALIDADE DA LC 105/2001 E DA LEI 10.174/01 NO

QUE TOCA A DISPENSA DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL PARA QUEBRA DE
SIGILO BANCÁRIO (ADI`s 2386, 2390, 2397):

A Lei 4595/94, no art. 38, determinava que a quebra do sigilo somente

seria possível mediante autorização judicial, o que significa que a administração tributária
somente teria acesso aos dados bancários dos contribuintes com autorização judicial.

Posteriormente, em 1990, houve uma mitigação dessa necessidade de

autorização judicial com o advento da Lei 8.021/90. Esta lei, em seu art. 8º, dispunha que
a quebra do sigilo era possível, independentemente de autorização judicial, desde que
estivesse em andamento um procedimento de fiscalização.

Em 2001, foi publicada a LC 105/01 que revogou a Lei 4595/64 e

estabeleceu duas hipóteses de quebra de sigilo pela administração, ampliando os casos
previstos na Lei 8.021/90 (arts. 5º e 6º).

LC 105/01
 Art. 5º Art. 6º

Tributos federais Tributos federais, estaduais e

municipais

Dever da instituição financeira A quebra de sigilo é possível

de enviar mensalmente para a receita federal
diante de:
informes de movimentações financeira de seus a) procedimento de
clientes quando os valoressuperarem
fiscalização ou processo adm em curso;
determinados parâmetros (para PF, R$5.000,00;
b) demonstração de que o
para a PJ, R$10.000,00).
exame dos dados relativos à movimentação
financeira é indispensável para verificar se o
IR foi recolhido corretamente.

c) busca pela verdade material

(no contexto de uma fiscalização tributária ou
no contexto de um processo administrativo
tributário, o que vale é a busca pela verdade
dos fatos)

No dia 20/12/2010, houve o julgamento do RE 389.808, no qual o STF,

contrariando os posicionamentos anteriores adotados em sede de cautelar nesse mesmo
recurso extraordinário, deu provimento ao recurso do contribuinte, entendendo que a
quebra de sigilo bancário sem autorização judicial é inconstitucional. Essa decisão,
contudo, não é definitiva, pois as ADI`s ainda não foram julgadas.

Argumentos da Fazenda Argumentos dos contribuintes

(favoráveis a (contrários a
constitucionalidade) constitucionalidade)

A quebra é constitucional, pois A quebra é inconstitucional

é uma forma de realização do princípio porque
da fere os direitos a privacidade e
capacidade contributiva, prevista no art. 145,
intimidade (art. 5º, incisos X e XII, CF)
par. 1º da CF17.

O art. 198, CTN trata do sigilo A quebra do sigilo ofende a

fiscal e dispõe que a Adm deve manter dignidade
em da pessoa humana (Min Marco
sigilo os dados que ela obtém. No fundo, não
Aurélio)
há quebra de sigilo bancário, mas simples
transferência de sigilo da instituição financeira
para a Adm que também manterá os dados em
sigilo (Min. Ellen Grace)

O STJ tem posicionamento diverso. Vejamos:

O STJ, no julgamento do Recurso Especial repetitivo n. 1.134.665/SP, decidiu que
a autoridade fiscal pode solicitar diretamente das instituições financeiras, ou seja, sem autorização
judicial, informações sobre operações realizadas pelo contribuinte, requerendo, inclusive, os
extratos de contas bancárias.
Assim, no âmbito do processo administrativo fiscal, para fins de constituição de
crédito tributário, é possível a requisição direta de informações pela autoridade fiscal às instituições
bancárias sem prévia autorização judicial.
O STF, com a composição atual, ainda não enfrentou o assunto e o tema será
julgado, sob a sistemática da repercussão geral, no RE 601.314-SP (pendente de julgamento). Existe
um precedente mais antigo em sentido contrário (RE 389808), mas não se pode afirmar que ainda é
a posição da Corte Suprema.
Desse modo, por enquanto, prevalece o entendimento do STJ acima exposto.
Ação penal
O STJ entende que os dados obtidos pela Receita Federal com fundamento no art.
6º da LC 105/2001, mediante requisição direta às instituições bancárias no âmbito de processo
administrativo fiscal sem prévia autorização judicial, não podem ser utilizados no processo penal.
STJ. 5ª Turma. REsp 1.361.174-RS, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em
3/6/2014 (Info 543).

17
O princípio da capacidade contributiva é aquele segundo o qual o contribuinte será tributado de acordo com
o seu grau de riqueza. A CF então possibilita que a administração identifique o patrimônio e a capacidade
econômica do contribuinte.
 Segundo o STJ, os dados obtidos pela Receita Federal com fundamento no art.
6º da LC 105/2001, mediante requisição direta às instituições bancárias (sem autorização
judicial) podem ser utilizados contra o contribuinte?
• Em processo administrativo fiscal: SIM.
• Em processo penal: NÃO.
Essa diferença de entendimento existe por força de um singelo motivo: quem julga
os processos tributários é a 1ª e a 2ª Turmas (1ª Seção) e quem aprecia os processos criminais é a 5ª
e 6ª Turmas (3ª Seção).
Os Ministros da 1ª Seção firmaram entendimento de que essa requisição direta do
Fisco é válida, enquanto que os Ministros da 3ª Seção concluíram que não, exigindo autorização
judicial.
Caberá ao STF, quando julgar o RE 601.314-SP dirimir o tema.

8.3.Depósito bancário.

Por ele uma pessoa (depositante) entrega valores monetários a um banco,

que se obriga a restituí-los quando solicitados.

É um contrato autônomo. A instituição financeira, a partir do contrato de

depósito bancário, passa a titularizar a propriedade dos valores depositados e não a
simples custódia. A relação entre o cliente e o banco, nesse contrato, é de verdadeira
fidúcia.

É um contrato real. Somente se aperfeiçoa com a entrega do dinheiro para

o banco. Extingue-se por resilição unilateral de qualquer das partes; pela compensação
(podendo o banco debitar os créditos líquidos de que seja titular); e pela falta de
movimentação pelo prazo de 30 anos (Lei n° 370/1937 - encerra-se a conta, recolhendo ao
Tesouro Nacional os recursos existentes).

Há 3 modalidades de depósito: 1) à vista, o banco restitui os recursos de

imediato; 2) pré-aviso, o banco restitui em determinado prazo; 3) a prazo fixo, o pedido de
restituição deve ocorrer após uma determinada data, geralmente são remunerados. Ex.
caderneta de poupança, CDBs, RDBs.

- Depósito bancário x depósito irregular: O depósito irregular tem por

objeto coisa fungível, e o depositário se obriga a restituir um bem do mesmo gênero,
quantidade e qualidade do custodiado. Estes elementos podem ser identificados na relação
entre o depositante de recursos monetários e o banco. Já no depósito bancário, a instituição
financeira titulariza a propriedade dos valores depositados e não a simples custódia, como
ocorre em relação ao depositário irregular. A relação entre o cliente e o banco, no depósito
bancário, é de verdadeira fidúcia.

- Depósito bancário x mútuo: Por outro lado, há no depósito bancários

elementos do contrato de mútuo, que é o empréstimo de coisa fungível. O depositante
encontra-se perante o banco em situação similar ao do mutuante em face do mutuário.
Mas trata-se apenas de similitude, posto que não é da essência do depósito bancário a
remuneração pela permanência dos recursos em mãos do banco e, outrossim, o
depositante pode unilateralmente resgatar o bem objeto do contrato. Tais características
afastam o depósito bancário do mútuo.

8.4.Conta-corrente.

Por meio deste contrato, o banco se obriga a receber valores monetários

entregues pelo correntista ou por terceiros e proceder a pagamentos por ordem do mesmo
correntista, utilizando-se desses recursos. O banco presta um verdadeiro serviço de
administração de caixa para o correntista.

É um contrato consensual. Pode-se celebrá-lo sem que o correntista

entregue, de início, qualquer dinheiro ao banco, ficando a conta de ser dotada por recursos
pagos por terceiros devedores daquele.

A penhora de valores depositados em conta bancária conjunta solidária

somente poderá atingir a parte do numerário depositado que pertença ao correntista que
seja sujeito passivo do processo executivo, presumindo-se, ante a inexistência de prova em
contrário, que os valores constantes da conta pertencem em partes iguais aos correntistas.
STJ. 4a Turma. REsp 1.184.584-MG, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 22/4/2014.

8.5.Aplicação financeira.

É o contrato pelo qual o depositante autoriza o banco a empregar em

determinados mercados de capitais (ações, títulos da dívida pública e outros) o dinheiro
mantido em conta de depósito.
 As aplicações financeiras organizam-se por meio de fundos, estruturado
de acordos com as diversas alternativas de investimento e atendendo a regramento
próprio, aprovado pela Comissão de Valores Mobiliários.

O investidor é remunerado conforme os resultados obtidos na aplicação

dos recursos do respectivo fundo. Em regra, o banco não oferece garantia de manutenção
da integralidade do capital investido, tratando-se de operação que envolve determinado
grau de RISCO. A garantia só existe quando prevista expressamente no regimento do
fundo e no contrato de aplicação financeira.

Assim, o banco não responde por eventuais perdas derivadas de

oscilações no valor dos títulos que compõem o fundo, mas apenas pela má administração,
ilegalidade ou descumprimento do regimento ou do contrato.

8.6. Mútuo bancário.

O contrato pelo qual o banco empresta certa quantia de dinheiro ao

cliente, que se obriga a pagá-la, com os acréscimos remuneratórios, no prazo contratado.

É um contrato real, somente se aperfeiçoa com a entrega do dinheiro.

Antes disso, inexiste contrato e, consequentemente, nenhuma obrigação contratual se pode
imputar ao banco, se ele não proceder à entrega do dinheiro, mesmo depois de concluídas
as tratativas com o cliente.

O banco mutuante não assume nenhuma obrigação perante o mutuário, de

modo que se pode afirmar a natureza unilateral desse contrato.

- Juros no mútuo bancário:

Segundo Fábio Ulhoa18, “A diferença entre o mútuo civil e o bancário diz

respeito aos juros. No civil, as partes não podem contratá-los superiores à taxa selic para
negociação dos títulos da dívida pública federal, ao passo que no mútuo bancário não
existem limites legais”.

Não vigora para o mútuo bancário a limitação nas taxas de juros prescrita
no Código Civil (arts. 406 e 591) e na Lei de Usura (Decreto 22.626/1933), porque a Lei n°

18
Curso de ... vol. 3, 8ª edição.
4.595/1964, no artigo 4°, IX, delegou ao Conselho Monetário Nacional a atribuição de fixar
as taxas de juros.

Súmula 596 do STF: As disposições do Dec. n° 22.626/33 não se aplicam às

taxas de juros e aos outros encargos cobrados nas operações realizadas por
instituições públicas ou privadas que integram o Sistema Financeiro
Nacional.

O art. 192, §3°, da Constituição que limitava a taxa de juros reais a 12% ao
ano foi revogado pela Emenda Constitucional n° 40 de 2003.

O STJ tem precedentes autorizando a cobrança de juros superiores a 1% ao

mês nos mútuos bancários, sustentando não ser possível afirmar a abusividade da taxa de
juros só com base na estabilidade econômica do país, desconsiderando todos os demais
aspectos que fazem parte do sistema financeiro e os diversos componentes do custo final
do dinheiro emprestado, tais como o custo de captação, a taxa de risco, os custos
administrativos (pessoal, estabelecimento, material de consumo, etc.) e tributários e,
finalmente, o lucro do banco. Com efeito, a limitação da taxa de juros em face da suposta
abusividade somente teria razão diante de uma demonstração cabal da excessividade do
lucro da intermediação financeira (RESP 537113/RS).

Quanto a abusividade dos juros cobrados, o STJ editou a seguinte súmula:

Súmula 530 - Nos contratos bancários, na impossibilidade de comprovar a

taxa de juros efetivamente contratada - por ausência de pactuação ou pela
falta de juntada do instrumento aos autos -, aplica-se a taxa média de
mercado, divulgada pelo Bacen, praticada nas operações da mesma
espécie, salvo se a taxa cobrada for mais vantajosa para o devedor.

É nula a cláusula do contrato de mútuo que preveja a cobrança de juros

moratórios, mas sem que seja estipulada a taxa aplicável! Se o contrato envolver um
consumidor, podemos dizer que ela é nula por ser abusiva, na forma do art. 51, X, do
CDC. Por outro lado, mesmo que o contrato não seja de consumo (como no caso em
questão), ela também será nula por ser potestativa, ficando o cliente sujeito ao puro
arbítrio do banco, que poderia, em tese, cobrar a taxa que quisesse (art. 122 do CC/2002).

Mesmo a cláusula sendo nula, o banco poderá cobrar a dívida com juros.
Isso porque, mesmo quando não prevista no contrato, a incidência dos juros é presumida
no caso de empréstimos destinados a fins econômicos. Art. 591 do CC/02: Destinando-se o
mútuo a fins econômicos, presumem-se devidos juros, os quais, sob pena de redução, não
poderão exceder a taxa a que se refere o art. 406, permitida a capitalização anual.

O STJ possui o entendimento de que os juros remuneratórios cobrados

pelos bancos não estão sujeitos aos limites impostos pela Lei de Usura (Decreto n.
22.626/33), pelo Código Civil ou por qualquer outra lei. Em outras palavras, não existe lei
limitando os juros que são cobrados pelos bancos (STJ. 2ª Seção. REsp 1061530/RS, Rel.
Min. Nancy Andrighi, julgado em 22/10/2008).

Existe também uma súmula antiga do STF que afirma isso: Súmula 596-
STF: As disposições do Decreto 22.626 de 1933 não se aplicam às taxas de juros e aos
outros encargos cobrados nas operações realizadas por instituições públicas ou privadas,
que integram o sistema financeiro nacional.

Diante da ausência de lei que imponha limites aos juros cobrados pelas
instituições financeiras, o STJ construiu a seguinte regra: os juros cobrados pelos bancos
devem utilizar como índice a taxa média de mercado, que é calculada e divulgada pelo
Banco Central (BACEN) em sua página na internet.

Desse modo, o correto é que o contrato bancário traga uma cláusula

dizendo expressamente a taxa de juros que será aplicada. No entanto, caso o contrato
bancário não preveja, o STJ determina que deverá, em regra, ser aplicada a taxa média de
mercado, divulgada pelo Bacen, praticada nas operações da mesma espécie, salvo se a taxa
cobrada pelo Banco for menor, o que beneficia o devedor.

- Restituição antecipada dos valores objeto do mútuo: Questão

controvertida, neste aspecto, sempre foi quanto a possibilidade do mutuário antecipar a
restituição do dinheiro emprestado e exonerar-se dos juros a vencerem. Muitos
doutrinadores opõem-se a tal entendimento, alegando que a legítima expectativa do
mutuante ao contratar o mútuo consiste nos juros que receberá e que seria frustrada com a
antecipação da devolução do capital mutuado. Neste sentido, Fabio Ulhoa Coelho ao
referir-se especialmente ao mútuo bancário19. Todavia, tratando-se o mutuário de
consumidor, ou sendo o mutuante instituição financeira, será assegurado ao mutuário
antecipar o prazo de restituição do mútuo reduzindo-se proporcionalmente os juros e
19
Curso de Direito Comercial. Vol.3, 3ª Ed., São Paulo: Saraiva, 2002. p.125.
encargos, nos termos do Código de Defesa do Consumidor, art.52, parágrafo 2º, e
Resolução BACEN n. 2878, de 26/07/2001- Código de Defesa do Cliente Bancário- artigo
7º.

- Contrato de financiamento: Ulhoa define como aquele mútuo em que o

mutuário assume a obrigação de conferir ao dinheiro emprestado uma determinada
finalidade, ex. adquirir a casa própria, investir na produção.

- Entendimentos sumulados sobre mútuo bancário:

Súmula 473 - O mutuário do SFH não pode ser compelido a contratar o

seguro habitacional obrigatório com a instituição financeira mutuante ou
com a seguradora por ela indicada.

Súmula 472. A cobrança de comissão de permanência – cujo valor não pode

ultrapassar a soma dos encargos remuneratórios e moratórios previstos no
contrato – exclui a exigibilidade dos juros remuneratórios, moratórios e da
multa contratual. (Rel. Min. Luis Felipe Salomão, em 13/6/2012)

Súmula 380. A simples propositura da ação de revisão de contrato não inibe

a caracterização da mora do autor.

Súmula 322. Para a repetição do indébito nos contratos de abertura de

crédito em conta corrente não se exige prova do erro.

Súmula 300. O instrumento de confissão de dívida, ainda que originário de

contrato de abertura de crédito, constitui título executivo extrajudicial.

Súmula 296. Os juros remuneratórios, não cumuláveis com a comissão de

permanência, são devidos no período de inadimplência, à taxa média de
mercado estipulada pelo Banco Central do Brasil, limitada ao percentual
contratado.

Súmula 295. A Taxa Referencial (TR) é indexador válido para contratos

posteriores à Lei n. 8.177/91, desde que pactuada.

Súmula 294. Não é potestativa a cláusula contratual que prevê a comissão

de permanência, calculada pela taxa média de mercado apurada pelo Banco
Central do Brasil, limitada à taxa do contrato.

Súmula 288. A Taxa de Juros de Longo Prazo (TJLP) pode ser utilizada como
indexador de correção monetária nos contratos bancários.

Súmula 287. A Taxa Básica Financeira (TBF) não pode ser utilizada como
indexador de correção monetária nos contratos bancários.
 Súmula 286. A renegociação de contrato bancário ou a confissão da dívida
não impede a possibilidade de discussão sobre eventuais ilegalidades dos
contratos anteriores.

Súmula 285. Nos contratos bancários posteriores ao Código de Defesa do

Consumidor incide a multa moratória nele prevista.

Súmula 258. A nota promissória vinculada a contrato de abertura de crédito

não goza de autonomia em razão da iliquidez do título que a originou.

Súmula 247. O contrato de abertura de crédito em conta-corrente,

acompanhado do demonstrativo de débito, constitui documento hábil para
o ajuizamento da ação monitória.

Súmula 233. O contrato de abertura de crédito, ainda que acompanhado de

extrato da conta-corrente, não é título executivo.

Súmula 176. É nula a clausula contratual que sujeita o devedor a taxa de

juros divulgada pela ANBID/CETIP.

Súmula 93. A legislação sobre cédulas de crédito rural, comercial e

industrial admite o pacto de capitalização de juros.

Súmula 30. A comissão de permanência e a correção monetária são

inacumuláveis.

OBS: o STJ entende que a comissão de concessão de crédito, cobrada pela

instituição financeira para fornecer crédito ao mutuário, incide apenas uma vez no início
do contrato. Qualquer outra cobrança do referido encargo é ilícita, pois viola preceitos de
boa-fé objetiva.

8.7. Desconto.

O banco (descontador) antecipa ao cliente (descontário) o valor de

crédito deste contra terceiro, mesmo não vencido, recebendo tal crédito por endoso.
Normalmente, os bancos descontam apenas os chamados títulos bancáveis, ou seja, os
títulos de crédito em geral, em virtude da autonomia das obrigações cartulares, que dá
mais segurança ao banco.

O descontário transfere ao banco o seu crédito e recebe deste uma

importância correspondente ao seu valor deduzido de despesas, juros, comissões e outras
parcelas.
 Trata-se de contrato real, que se aperfeiçoa com a transferência do crédito
ao descontador.

Nesse contrato, ao contrário do que se verifica no contrato de faturização,

o cliente garante ao banco o pagamento do crédito transferido e não apenas a existência
da dívida. Se o devedor com quem o descontário entabulou a relação jurídica originária do
crédito não honra a obrigação no vencimento, o banco pode cobrá-lo de seu cliente, em
regresso (que não existe na faturização).

REDESCONTO: O redesconto é a operação pela qual o banco, não

desejando aguardar o vencimento do título sobre o qual operou o desconto, para
encaixar o seu montante, por sua vez, desconta-o junto a outro banco, recuperando o
próprio capital. Em síntese, vem a ser a operação pela qual o banco pode descontar o
título que pagou em outro banco. (ABRÃO, Nelson apud RIZZARDO, Arnaldo. Contratos.
2ª ed.). Compete privativamente ao Banco Central do Brasil realizar operações bancárias
de redesconto (Lei n. 4.595/64, art. 10, V).

8.8. Abertura de crédito.

O banco põe uma certa quantia de dinheiro à disposição do cliente, que

pode ou não se utilizar desses recursos (cheque especial). Em geral, estipula-se que o
cliente somente irá pagar juros e encargos se e quando lançar mão do crédito aberto.

É um contrato consensual e bilateral.

Modalidades: (a) abertura simples, em que o cliente, uma vez utilizado o

crédito, não tem a faculdade de reduzir o montante devido antes de determinado prazo; e
(b) abertura em conta-corrente, muito usual, em que o cliente pode, mediante entradas,
reduzir seu débito perante a instituição financeira.

Segundo o STJ, o contrato de abertura de crédito não é título executivo

extrajudicial, ainda que acompanhado do demonstrativo do débito, porquanto carece da
liquidez característica dos títulos de crédito (Súmula 233 do STJ). Mas, quando
acompanhando do demonstrativo de débito, o contrato de abertura de crédito em conta-
corrente constitui documento hábil para a ação monitória, a teor do que dispõe a Súmula
247 do STJ. Por outro lado, a Corte Superior de Justiça afirma a possibilidade de execução
do Instrumento Particular de Confissão de Dívida, mesmo que o débito reconhecido pelo
devedor seja oriundo de contrato de abertura de crédito. (AgRg no REsp 725679 / MS, DJ
20.11.2006).

O contrato de abertura de crédito rotativo é título executivo?

NÃO. O contrato de abertura de crédito rotativo não possui liquidez e

certeza, considerando que o ajuste menciona apenas que o correntista poderá sacar, como
empréstimo, determinado valor até um certo limite (ex: 1 mil reais). Isso não significa,
necessariamente, que a pessoa tenha decidido usar este valor e que efetivamente tenha
sacado todo o limite, podendo ter se utilizado de apenas parte da quantia.

Quando ocorre a assinatura do contrato de abertura de crédito pelo

consumidor, ocasião em que a obrigação nasce para a instituição financeira de
disponibilizar determinada quantia ao seu cliente, não há dívida líquida e certa, sendo que
os valores eventualmente utilizados são documentados unilateralmente pela própria
instituição, sem qualquer participação, muito menos consentimento, do cliente.

O contrato de abertura de crédito fixo é título de crédito?

SIM. O contrato de abertura de crédito rotativo é diferente do contrato de

abertura de crédito fixo. No caso de crédito fixo, o cliente celebra um contrato com o
banco, por meio do qual a instituição financeira empresta um valor certo ao cliente, sendo
esta quantia creditada na conta do correntista após a assinatura do termo. Trata-se de um
mútuo feneratício (empréstimo de valor).

Como explica o Min. Luis Felipe Salomão: “O contrato de crédito fixo,

como a própria nomenclatura evidencia, consiste na concessão, por parte da instituição
financeira ao seu cliente, de valor certo, com termo e encargos pré-definidos, sendo que,
no momento da assinatura do contrato, o contratante sabe de antemão o valor da dívida,
com ela assentindo mediante firma.”

Resumindo:
 O contrato de abertura de crédito fixo é título executivo.

O contrato de abertura de crédito rotativo NÃO é título executivo (aplica-

se a súmula 233-STJ).

A súmula 233 do STJ refere-se APENAS ao contrato de abertura de crédito

rotativo:

Súmula 233 do STJ: O contrato de abertura de crédito, ainda que

acompanhado de extrato da conta-corrente, não é título executivo.

STJ. 4a Turma. REsp 1.022.034-SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado
em 12/3/2013.

Cédula de crédito bancário: A Lei n. 10.931/2004 estabelece que a Cédula

de Crédito Bancário é título executivo extrajudicial, representativo de operações de
crédito de qualquer natureza, circunstância que autoriza sua emissão para documentar a
abertura de crédito em conta corrente, nas modalidades de crédito rotativo ou cheque
especial. Para tanto, o título de crédito deve vir acompanhado de claro demonstrativo
acerca dos valores utilizados pelo cliente, trazendo o diploma legal a relação de exigências
que o credor deverá cumprir, de modo a conferir liquidez e exequibilidade à Cédula (art.
28, § 2º, incisos I e II, da Lei n. 10.931/2004). (REsp 1283621/MS, Rel. Ministro Luis Felipe
Salomão, segunda seção, julgado em 23/05/2012, DJe 18/06/2012).

OBS: O STJ entende ser abusivo o banco valer-se do salário do correntista,

que lhe é confiado em depósito, pelo empregador, para cobrir saldo devedor de conta
corrente (STJ, REsp 831774/RS, Min. Humberto Gomes, D.J. 29/10/2007). Para o STJ não é
abusiva a cláusula de renovação automática do contrato de abertura de crédito.

Enunciado 41 da Jornada de Direito Empresarial: A cédula de crédito

bancário é título de crédito dotado de força executiva, mesmo quando representativa de
dívida oriunda de contrato de abertura de crédito bancário em conta-corrente, não sendo a
ela aplicável a orientação da Súmula 233 do STJ.
 8.9. Crédito documentário.

De larga utilização no comércio internacional, define-se pela obrigação

assumida por um banco (emissor), perante o seu cliente (ordenante), no sentido de
proceder a pagamentos em favor de terceiro (beneficiário), contra a apresentação de
documentos relacionados a negócio realizado por estes dois últimos.

Exemplo: o importador pode contratar uma instituição financeira para que

ela realize pagamento, de acordo com as suas instruções, em favor do exportador, quando
este lhe exibir determinados documentos representativos das mercadorias transacionadas.
A garantia intermediada pelo banco se opera no sentido de que o importador, ao abrir a
conta de crédito no valor equivalente da compra, deposita o valor sob custódia do banco,
que por sua vez só libera o crédito respectivo ao exportador quando este comprovar
documentalmente a exportação, ou seja, o exportador tem a garantia de que receberá o
pagamento, uma vez provada a exportação ao banco, e o importador tem a garantia de que
receberá a mercadoria, pois o pagamento ao exportador somente será liberado após a
comprovada a exportação, conforme previsto no contrato. O encargo de abertura da carta
de crédito (crédito documentário) é do importador.

É um contrato autônomo.

Firmado o contrato com o ordenante, cabe ao banco confirmar a

disponibilização do crédito junto ao beneficiário, mediante a emissão da “carta de
crédito”. Após expedir as mercadorias transacionadas, o beneficiário, munido da carta e
dos documentos comprobatórios, comparece à agência do banco emissor para receber o
seu pagamento.

A Câmara de Comércio Internacional tem estabelecido desde 1929 a

uniformização da disciplina (Uniform Customs and Practice for Commercial Documentary
Credits – UCP). Para que o contrato se submeta à disciplina dessa uniformização, devem as
partes fazer expressa referência à revisão de 1993, objeto da Publicação n° 500 da CCI.
 9. Sistema Financeiro Nacional:

9.1 Origem
O SFN é o conjunto de instituições intermediadoras de recursos
financeiros na economia. Conforme o conceito da Lei 4.595/64, em seu art. 17, consideram-
se instituições financeiras, para os efeitos da legislação em vigor, as pessoas jurídicas
públicas ou privadas, que tenham como atividade principal ou acessória a coleta,
intermediação ou aplicação de recursos financeiros próprios ou de terceiros, em moeda
nacional ou estrangeira, e a custódia de valor de propriedade de terceiros. Para os efeitos
desta lei e da legislação em vigor, equiparam-se às instituições financeiras as pessoas
físicas que exerçam qualquer das atividades referidas neste artigo, de forma permanente
ou eventual.

Por sua vez, o art. 1º da Lei 7.492/86 (crimes contra o SFN),dispõe que
instituição financeira, para efeito desta lei, é a pessoa jurídica de direito público ou
privado, que tenha como atividade principal ou acessória, cumulativamente ou não, a
captação, intermediação ou aplicação de recursos financeiros (Vetado) de terceiros, em
moeda nacional ou estrangeira, ou a custódia, emissão, distribuição, negociação,
intermediação ou administração de valores mobiliários. Equipara-se à instituição
financeira: a) a pessoa jurídica que capte ou administre seguros, câmbio, consórcio,
capitalização ou qualquer tipo de poupança, ou recursos de terceiros; b) a pessoa natural
que exerça quaisquer das atividades referidas neste artigo, ainda que de forma eventual.
Só são consideradas aquelas que lidam com recursos de terceiros.

9.1.1 Conceito de instituições financeiras

Segundo José Afonso da Silva:

Instituições financeiras são pessoas jurídicas públicas ou privadas que

tenham como atividade principal ou acessória a coleta, intermediação ou
aplicação de recursos financeiros próprios ou de terceiros, em moeda
nacional ou estrangeira, e a custódia de valores e propriedade de terceiros.
(Curso de Direito Constitucional Positivo. 15ª ed. Malheiros, p. 791)
 A. Instituições financeiras públicas e privadas

O SFN foi criado a partir da Lei da Reforma Bancária n° 4.595, de 31 de

dezembro de 1964 e da Lei de Mercado de Capitais n° 4.728, de 14 de julho de 1965,
quando foram criados também o Conselho Monetário Nacional - CMN e o Banco Central
do Brasil - BACEN, além de diferentes instituições de intermediação financeira, entre as
quais, as integrantes do Sistema Financeiro da Habitação - SFH.

Posteriormente, foram incorporados ao quadro institucional do sistema a

Comissão de Valores Mobiliários - CVM, criada pela Lei n. 6.385, de 7 de dezembro de
1976 e, mais recentemente, em 21 de setembro de 1988, através da Resolução n. 1.524 do
BACEN, os Bancos Múltiplos.

9.2 Estrutura do sistema financeiro nacional

A configuração atual do SFN pode ser dividida em dois subsistemas:

a) o subsistema da intermediação financeira, enquadrando-se, nesse tipo,

instituições bancárias, como o Banco do Brasil e os bancos comerciais, e não bancárias
como o Sistema Financeiro da Habitação, os bancos de desenvolvimento e de
investimento, e

b) o subsistema normativo, onde estão todas as autoridades monetárias,

ou seja, o Conselho Monetário Nacional, o Banco Central do Brasil e a Comissão de
Valores Mobiliários.

9.2.1 Subsistema da Intermediação Financeira ou Operativo

É aquele que funciona em segmentos específicos do mercado financeiro,

de capitais (longo prazo), monetário (curto prazo) e cambial, subordinando-se às normas
emanadas do subsistema normativo.

Fazem parte deste subsistema:

 I. Instituições financeiras bancárias:

- Bancos Comerciais: são intermediários financeiros que transferem

recursos dos agentes superavitários para os deficitários, mecanismo que acaba por criar
moeda através do efeito multiplicador. Os BC's podem descontar títulos, realizar
operações de abertura de crédito simples ou em conta corrente, realizar operações
especiais de crédito rural, de câmbio e comércio internacional, captar depósitos à vista e a
prazo fixo, obter recursos junto às instituições oficiais para repasse aos clientes, etc;

- Bancos Múltiplos: como o próprio nome diz, tais bancos possuem pelo
menos duas das seguintes carteiras: comercial, de investimento, de crédito imobiliário, de
aceite, de desenvolvimento e de leasing. A vantagem é o ganho de escala que tais bancos
alcançam;

- Caixas Econômicas: São instituições eminentemente de cunho social,

concedendo empréstimos e financiamentos a programas e projetos nas áreas de assistência
social, saúde, educação, trabalho, transportes urbanos e esporte. Sua principal atividade,
porém, esta ligada ao Sistema Brasileiro de Poupança e Empréstimo (SBPE), interligada ao
Sistema Financeiro da Habitação (SFH – principal fonte de recursos = caderneta de
poupança);

- Cooperativas de Crédito: Equiparando-se às instituições financeiras, as

cooperativas normalmente atuam em setores primários da economia ou são formadas
entre os funcionários das empresas. No setor primário, permitem uma melhor
comercialização dos produtos rurais e criam facilidades para o escoamento das safras
agrícolas para os consumidores. No interior das empresas em geral, as cooperativas
oferecem possibilidades de crédito aos funcionários, os quais contribuem mensalmente
para a sobrevivência e crescimento da mesma. Todas as operações facultadas às
cooperativas são exclusivas aos cooperados;

II. Instituições financeiras não bancárias:

- Bancos de Investimento - BI’s: os BI captam recursos através de emissão

de CDB e RDB, de captação e repasse de recursos e de venda de cotas de fundos de
investimentos. Esses recursos são direcionados a empréstimos e financiamentos
específicos à aquisição de bens de capital pelas empresas ou subscrição de ações e
debêntures. Os BI não podem destinar recursos a empreendimentos mobiliários e têm
limites para investimentos no setor estatal. Os bancos de investimento tiveram sua base
legal estabelecida no art. 29 da Lei n. 4278/65.

- Bancos de Desenvolvimento: os bancos de desenvolvimento têm no

BNDES a principal instituição financeira do Governo Federal, nos termos da Lei n. 1.628
de 20 de junho de 1952 e Lei n. 2.973, de 26 de novembro de 1956, criado juntamente com o
Banco do Nordeste do Brasil (BNB) e do Banco da Amazônia (BA) e Banco de
Desenvolvimento do Extremo-Sul (BDES). Posteriormente, surgiram os bancos estaduais
de desenvolvimento.

- Sociedades de Arrendamento Mercantil (Leasing): operam com

operações de "leasing". As Sociedades de Arrendamento Mercantil captam recursos
através da emissão de debêntures, com características de longo prazo.

- Sociedades de Crédito, Financiamento e Investimento (financeiras): as

"financeiras" captam recursos através de letras de câmbio e sua função é financiar bens de
consumo duráveis aos consumidores finais (crediário). Tratando-se de uma atividade de
alto risco, seu passivo é limitado a 12 vezes seu capital mais reservas.

- Sociedades de Crédito Imobiliário: ao contrário das Caixas Econômicas,

essas sociedades são voltadas ao público de maior renda. A captação ocorre através de
Letras Imobiliárias depósitos de poupança e repasses de CEF. Esses recursos são
destinados, principalmente, ao financiamento imobiliário diretos ou indiretos.

III. Sistema distribuidor de títulos e valores mobiliários: são aquelas

instituições cuja finalidade é negociar e distribuir títulos e valores mobiliários (ações,
debêntures, NP’s, Commercial Papers etc.):

- Bolsas de Valores;

- Bolsa de Mercadorias e Futuros - BM&F;

- Caixa de Registro e Liquidação;

- Sociedade de Compensação e Liquidação de Operações;

- Sociedades Corretoras de Títulos e Valores Mobiliários – SCTVM: essas

sociedades operam com títulos e valores mobiliários por conta de terceiros. São
instituições que dependem do BACEN para constituírem-se e da CVM para o exercício de
suas atividades. As "corretoras" podem efetuar lançamentos de ações, administrar carteiras
e fundos de investimentos, intermediar operações de câmbio, dentre outras funções;

- Sociedades Corretoras de câmbio - SCC;

- Sociedades Distribuidoras de Títulos e Valores Mobiliários – SDTVM:

tais instituições não têm acesso às bolsas como as Sociedades Corretoras. Suas principais
funções são a subscrição de emissão de títulos e ações, intermediação e operações no
mercado aberto. Elas estão sujeitas à aprovação pelo BACEN.

- Agentes Autônomos de Investimento.

IV. Agentes Especiais: são instituições que complementam funções do

subsistema normativo e operam em nome do Tesouro Nacional: - Banco do Brasil S.A. -
BB; - Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social - BNDES; - Banco do
Nordeste do Brasil S.A. – BNB; - Banco da Amazônia S.A. - BASA.

9.2.2 Subsistema Normativo

É aquele que cria as normas que orientarão o funcionamento do sistema.

Suas funções são regular, controlar e exercer fiscalização sobre as instituições
intermediadoras, disciplinar todas as modalidades de crédito bem como a emissão de
títulos e valores mobiliários.

Fazem parte deste subsistema o CMN, o BACEN e a CVM.

O BACEN e o CVM são autarquias vinculadas ao CMN, órgão do poder

executivo central ligado ao Ministério da Fazenda.

C Órgão do Ministério da Fazenda (MF)

MN

B Autarquia vinculada ao MF
ACEN Presidente e diretores: escolha e nomeação pelo Presidente da
 República, com aprovação do Senado Federal (previsto na CF)

Não existe mandato fixo

Competência para emitir moeda (contrata a Casa da Moeda –

empresa pública)

Presidente do BACEN tem status de Ministro de Estado (foro

privilegiado)

Não pode emprestar ao Tesouro Nacional, mas pode negociar

títulos públicos com fins monetários ou de juros

Mantém as disponibilidades de caixa da União (i.e., a conta única

do Tesouro Federal está no BACEN) – Banco do Brasil atua como mero agente
financeiro do Tesouro Federal

Obs.: (STF) O Banco Central do Brasil é uma autarquia, que exerce

serviço público, desempenhando parcela do poder de polícia da União, no setor
financeiro.

Autarquia vinculada ao MF

C Presidente e diretores: escolha e nomeação pelo Presidente da

VMRepública, exige aprovação do Senado Federal (previsto na lei)

Mandato fixo e estabilidade dos dirigentes

a) Conselho Monetário Nacional

Criado pela Lei n. 4.595/64, o CMN é, segundo o art. 16, VIII da Lei n.
9.649/98, órgão máximo do Sistema Financeiro Nacional (SFN), integrante da estrutura do
Ministério da Fazenda, presidido, por disposição legal dada pela Lei n. 9.069/95, em seu
art. 8º, pelo Ministro dessa pasta. Os objetivos e a competência de sua política são ditados
nos arts. 2º e 3º da Lei de 64, em conjunto com o art. 3º, I e II, da Lei n. 6.385/76.

Tem como FINALIDADE a formulação de políticas de crédito, monetária

e cambial, objetivando o progresso econômico e social do país, além de disciplinar as
demais instituições do sistema, exercida segundo diretrizes estabelecidas pelo
Presidente da República, embora alguns dos seus atos dependam da autorização ou
homologação pelo Poder Legislativo.

b) BACEN

O BACEN, também criado pela Lei n. 4.595/64, autarquia federal com

competência definida nos arts. 9º e 10 e em normas expedidas pelo CMN, tem atribuição,
pelo art. 14, de escolher sua diretoria e designar seu diretor. Nos termos do art. 1º do Dec.
n. 91.961/85, todos os membros da diretoria serão nomeados pelo Presidente da
República, sendo possível sua demissão a qualquer tempo. Compete ao BACEN cumprir e
fazer cumprir as disposições que lhe são atribuídas pela legislação em vigor e as normas
expedidas pelo CMN, através de resoluções, circulares e instruções. É órgão executor da
política monetária, além de exercer a regulamentação e fiscalização de todas as atividades
de intermediação financeira do país.

Poder normativo do CMN

Competência atribuída pela Lei 4595/64

Mas, ADCT art. 25: Ficam revogados, a partir de cento e oitenta dias da
promulgação da Constituição, sujeito este prazo a prorrogação por lei, todos os
dispositivos legais que atribuam ou deleguem a órgão do Poder Executivo competência
assinalada pela Constituição ao Congresso Nacional, especialmente no que tange a: I -
ação normativa;

Para evitar a revogação, editadas sucessivas MPs e leis, até a de nº

8.392/91, que estendeu o prazo até que editada lei complementar que disponha sobre o
SFN.

CADE vs BACEN: Quem tem competência para apreciar aspectos

concorrenciais das instituições financeiras? O STJ definiu que o Banco Central (Bacen) tem
competência exclusiva para apreciar atos de concentração (aquisições, fusões, etc) envolvendo
instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional. O caso analisado, o primeiro na história
da Corte Superior, disse respeito à compra do Banco de Crédito Nacional S/A (BCN) pelo Bradesco
S/A.

Segundo o parecer da AGU, esse é o modelo adotado pela legislação em vigor e

qualquer outro exige modificar a Lei n. 4595/1964, o que só pode ocorrer mediante lei
complementar.

A ministra Eliana Calmon entende que a tese do CADE não pode prevalecer, pois
a CF/88 confere ao presidente da República o poder-dever de exercer a direção superior da
Administração Federal, podendo dispor sobre a organização e funcionamento de seus órgãos e
entidades. O sistema financeiro é regulado por dispositivos que impõem algumas restrições à Lei n.
8.884/94, inexistindo previsão legal para a atuação decisória do Cade nesse “específico e sensível”
setor. Acolher a tese defendida pelo Cade nesse ponto, além de vulnerar o princípio da legalidade,
importa em atribuir à autarquia poderes superiores aos do dirigente máximo da nação, conferidos
diretamente pelo próprio constituinte originário.

Para a relatora, enquanto as normas da Lei 4.595/64 estiverem em vigor, a

competência para apreciar atos de concentração envolvendo instituições integrantes do Sistema
Financeiro Nacional é do Banco Central, seja em razão do parecer vinculante emitido pela AGU,
seja pelo princípio inserido no artigo 2º, parágrafo 2º, da Lei de Introdução do Código Civil, devem
ser aplicadas as normas da Lei n. 4.595/64, que conferem ao Bacen a competência exclusiva para
apreciar esses atos envolvendo instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional. Também
nesse sentido, posicionou-se o STJ (REsp 1094218/DF, Rel. Ministra ELIANA CALMON,
PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/08/2010, DJe 12/04/2011).

c) Comissão de Valores Mobiliários

A Comissão de Valores Mobiliários (CVM), instituída pela Lei n. 6.385/76

é, segundo os arts. 5º e 6º, § 1º de sua lei instituidora, uma autarquia vinculada ao
Ministério da Fazenda, cuja diretoria e presidente são nomeados pelo Chefe do Executivo,
podendo ser demissíveis, a exemplo do BACEN, a qualquer tempo.

Esta instituição destina-se, pelos arts. 1º e 3º, a disciplinar e fiscalizar

atividades relativas ao mercado de capitais, segundo política e regulação definidas pelo
CMN, muitas delas em coordenação com o BACEN.
 A CVM também exerce funções de regulação, fiscalização e supervisão dos
mercados de títulos e contratos de investimentos coletivos.

9.2.3 Características dos órgãos normativos do sistema financeiro nacional

Tanto o Conselho Monetário Nacional (CMN), quanto o Banco Central do

Brasil (BACEN), ou ainda a Comissão de Valores Mobiliários (CVM), são partes
integrantes de um mesmo todo, estruturado de forma a promover o desenvolvimento
equilibrado do país e a servir aos interesses da coletividade, portanto, nada mais natural
que possuam muitas características comuns, relativas ao controle hierárquico, à
estabilidade no cargo de diretor, a competência regulamentar e de fiscalização.

Quanto ao controle hierárquico, são diretamente subordinadas ao

Presidente da República e ao Ministro da Fazenda, cumprindo determinações da
administração direta de maneira imediata, acatando as diretrizes da presidência, ou
mediata, com o CMN definindo políticas e regulando atividades, tanto do BACEN, quanto
da CVM.

Não há mandato, nem estabilidade nos cargos diretivos. Assim, a qualquer

tempo e sem motivação, seus membros podem ser afastados pelo Chefe do Executivo.

Todos são dotados de competência regulamentar, diferenciando-se,

apenas, quanto ao grau e ao conteúdo de tais outorgas, o mesmo em relação à fiscalização,
controlando as áreas de sua atribuição, podendo apurar irregularidades e impor sanções.

9.3 O artigo 192 da Constituição

9.3.1 O art. 192 da Constituição antes da Emenda Constitucional n.º 40/03

Ficou estabelecido, no art. 192, que o sistema financeiro nacional,

estruturado de forma a promover o desenvolvimento equilibrado do País e a servir aos
interesses da coletividade, em todas as partes que o compõem, abrangendo as cooperativas
de crédito, será regulado por leis complementares que disporão, inclusive, sobre a
participação do capital estrangeiro nas instituições que o integram.

9.3.2 Os princípios específicos do Sistema Financeiro Nacional

Da leitura do caput do art. 192, identificam-se dois princípios explícitos (a

promoção de desenvolvimento equilibrado e atendimento aos interesses da coletividade) e
um implícito (a função social do sistema financeiro) que devem balizar toda atividade
normativa no âmbito do sistema financeiro, conforme a seguir.

9.3.2.1 O desenvolvimento equilibrado

A CRFB dá ênfase ao desenvolvimento, consoante se pode ver em

inúmeros dispositivos seus (entre eles, os incisos I, II e III do art. 3º, o inciso XXIX do art.
5º, o parágrafo único do art. 23, os incisos I e II do art. 48), e tal fato se justifica já que o
Brasil é um país subdesenvolvido com diferenças sociais e regionais gritantes. Nesse
mesmo diapasão, o artigo 192 estabelece que o Sistema Financeiro Nacional deve ser
estruturado de modo a promover o desenvolvimento equilibrado do país. Note-se que a
expressão "desenvolvimento" deve ser empregada no seu sentido mais amplo possível,
não somente no aspecto quantitativo (o sentido econômico de crescimento), mas no
aspecto qualitativo, incluindo os aspectos sociais, científicos, educacionais etc.

9.3.2.2 Atendimento aos interesses da coletividade

É notório que um dos princípios fundamentais do moderno Direito

Público é a supremacia do interesse público sobre o privado, onde o primeiro se traduz em
interesse da coletividade, na verticalidade das relações entre a Administração e os
particulares, cujas características principais são a indivisibilidade e a indisponibilidade.
 O princípio do atendimento aos interesses da coletividade representa
interesse público da espécie geral, já que a coletividade expressa no artigo 192 é o povo,
formado pelo conjunto de cidadãos, residentes ou não.

Deve ficar claro que, ao impor o interesse da coletividade ao Sistema

Financeiro Nacional, não significa que os donos das instituições financeiras e seus clientes
não possam ter interesses individuais; podem sim, claro, mas desde que estes não colidam
com aqueles, além destes interesses terem que observar outros princípios como o da
legalidade.

9.3.2.3 A função social do Sistema Financeiro Nacional

Utilizando-se da visão sistêmica do direito, esses objetivos explícitos

resultam num princípio implícito: o da função social do Sistema Financeiro Nacional.
Nota-se a função social do Sistema Financeiro Nacional quando os bancos otimizam a
alocação de poupança, transferindo recursos de quem tem em excesso para quem necessita
(geralmente os setores produtivos e as pessoas mais pobres) ou quando as instituições de
seguros assumem o risco de eventuais sinistros para os setores de produção. Faz-se
necessário observar que essas atividades estão também em consonância com vários
princípios do art. 170 da Carta, quais sejam: da dignidade da pessoa humana, da
valorização do trabalho humano e da busca do pleno emprego.

Em função disso, existe a necessidade de o governo controlar os meios de

pagamentos ao visar evitar a inflação e a manter um crescimento sustentável pela atuação
dos seus órgãos e instituições responsáveis. Existe também a obrigação da atuação de
órgãos e instituições públicas por meio da fiscalização e regulamentação desse sistema,
pois a ausência de intervenção estatal para corrigir os desvirtuamentos e os excessos do
mercado implicaria o não cumprimento da função social atribuída às empresas desse setor.

As espécies de desapropriação previstas nos arts. 182 e 186 da CF de

desapropriação não se aplicam às ações dessas empresas, já que a função social dessas está
definida no artigo 192 em comento. Portanto, quando essas instituições deixarem de
promover o desenvolvimento equilibrado e de servir ao interesse da coletividade podem,
conforme o caso, sofrer regime de administração temporária, intervenção ou liquidação
extrajudicial, segundo dispõem o Decreto-lei nº 2.321/87 e a Lei nº 6.024/74. Aquele
decreto, na seu art. 11, alínea "b", também prevê a possibilidade de desapropriação das
ações a ser proposta exclusivamente pelo Bacen.

9.3.3 Lei Complementar

Lei complementar

- SFN regulado por leis complementares

- toda matéria do SFN seria regulada por LC?

Alguns defendem que sim, afirmando inclusive que o rol inserido no texto
original da CF era meramente exemplificativo.

Outros entendem que apenas as matérias relativas à ordem, unidade ou

estrutura do SFN seriam reguladas por LC

Não obstante, disse o STF: a exigência de lei complementar refere-se

apenas à regulamentação da estrutura do sistema financeiro, não abrangendo os
encargos e obrigações impostos pelo CDC às instituições financeiras (logo, aplicável
CDC aos bancos).

Apesar das matérias atinentes ao SFN deverem ser regidas por lei
complementar, na vigência da redação original do artigo 192, muitas delas foram
disciplinadas por meio de lei ordinária ou medida provisória. São exemplos: a) a alteração
da composição do CMN; b) aumento de competência do Bacen; c) da Lei nº 10.411/02,
que alterou os artigos 5º e 6º da Lei nº 6.385/76, transformando a CVM numa agência
reguladora.
 As alterações da estrutura do CMN refletiram no perfil do órgão em
comento, e, como consequência, nos normativos emitidos pelo mesmo. Com a redução
para três membros, o CMN passou a ser um órgão menos político e mais técnico,
portanto, teoricamente, mais ágil, mais adequado às exigências de um mercado financeiro
moderno. Contudo, todas essas leis posteriores à promulgação da Carta e essas medidas
provisórias estão eivadas de flagrante inconstitucionalidade, já que somente lei
complementar poderia tratar da revogação dos artigos que dispõem sobre a constituição, a
vinculação, a organização e a competência do CMN (pois estão relacionados à estrutura, à
ordem e à unidade do Sistema Financeiro Nacional).

Quanto ao aumento de competência do Bacen, a alteração da Lei nº

7.730/89 forneceu ao Banco Central instrumentos para controlar o total de moeda posta
em circulação, e, por conseguinte, meios para o controle da inflação, sem necessitar da
interferência de outros órgãos do Poder Executivo. Relativamente aos artigos da Lei nº
9.447/97,estes tornaram a autarquia mais célere para a identificação e saneamento das
instituições que apresentem problemas de saúde financeira e que podem causar riscos
sistêmicos. Todavia, essas atribuições não são simplesmente atividades de mercado ou
atividades relacionadas à dinâmica do sistema. São atribuições que, utilizadas ou não,
alteram substancialmente o Sistema Financeiro Nacional. Essas matérias, portanto, dizem
respeito à estrutura, à ordem e à unidade desse sistema.

A mudança das leis que tratam da CVM faz parte de uma política de
fortalecimento da entidade, a qual foi transformada em agência reguladora nos moldes
das agências já existentes, tais como Anatel, Aneel e ANP. Embora necessária, essa
mudança é profunda demais para ser realizada por lei ordinária, já que altera a estrutura
do mercado de capitais, portanto é inconstitucional.

9.3.4 O art. 192 após a Emenda Constitucional n.º 40/03

Com a Emenda Constitucional nº 40/03, o art. 192 passou a ter nova

redação. Os incisos foram retirados de seu texto, desconstitucionalizando praticamente
quase todas as matérias relativas ao Sistema Financeiro Nacional, exceto as que
constavam nos incisos III e VIII que foram inseridas no caput desse artigo.
 Art. 192. O sistema financeiro nacional, estruturado de forma a promover o
desenvolvimento equilibrado do País e a servir aos interesses da
coletividade, em todas as partes que o compõem, abrangendo as
cooperativas de crédito, será regulado por leis complementares que
disporão, inclusive, sobre a participação do capital estrangeiro nas
instituições que o integram. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº
40, de 2003)

Outra importante previsão foi a expressa determinação de desnecessidade

de lei complementar única para disciplinar todo o SFN. (MORAIS, Alexandre. Direito
Constitucional. Atlas. 15ª ed. 2004, p. 684).

Pelas expressões "em todas as partes que o compõe" e "regulado por leis
complementares", a partir de então, tanto o mercado financeiro quanto o de capitais estão
disciplinados neste artigo, portanto, esses mercados devem se subordinar aos princípios
neles contidos e devem ser regulados por leis complementares, mas somente quanto à
estrutura, à ordem e à unidade do Sistema Financeiro Nacional.

Essa deve ser a interpretação a ser adotada pela doutrina brasileira, pois,
caso se interprete que qualquer matéria relativa ao Sistema Financeiro Nacional necessite
de lei complementar, não se obterá a flexibilidade que o mundo do ser está a exigir.

Finalmente, faz-se necessário informar que a EC nº 40/03 introduziu

mudanças relacionadas ao Sistema Financeiro Nacional em outros dispositivos
constitucionais, quais sejam:

a) ao alterar a redação do inciso V do art. 163, da Carta, de "fiscalização

das instituições financeiras" para "fiscalização financeira da administração pública direta e
indireta", deixou claro que a fiscalização das instituições financeiras não deve figurar no
capítulo de finanças públicas;

b) para compatibilizar a introdução da expressão "participação do capital

estrangeiro" no caput do art. 192 e a supressão do inciso III da redação anterior, fez-se
necessário retirar a referência a esse inciso no art. 52, do ADCT.

9.4 Liquidação extrajudicial de instituições financeiras.

São três as modalidades de regimes especiais que podem ser impostos às

instituições financeiras ou a instituições a elas equiparadas: intervenção, liquidação
extrajudicial e administração especial temporária (RAET). Os dois primeiros são
disciplinados pela Lei nº 6.024, de 13.3.74, e o último pelo Decreto-lei nº 2.321, de 25.2.87.

Há dois instrumentos legais que visam à reorganização da instituição

financeira: a intervenção (art. 2o da Lei n. 6.024/74) e o regime de administração especial
temporária (DL 2.321/87).

9.4.1 Intervenção

A intervenção é uma medida administrativa, que objetiva sanar as

dificuldades materiais da empresa. Pode ser autorizada quando ocorrer prejuízo
decorrente de má administração que sujeite os credores a risco, ou infrações reiteradas à
legislação bancária, ou, ainda, impontualidade injustificada ou ato de falência.

Suas características principais são:

a) Possui prazo de duração não superior a seis meses, podendo ser

prorrogado, uma única vez, por mais seis meses a critério do BACEN.

b) É executada por um interventor, nomeado pelo Banco Central. O

interventor prestará contas ao Banco Central, no momento em que deixar suas funções ou
a qualquer tempo – responderá civil e criminalmente – Art. 14.

A Medida Provisória n. 1.470-16/97 foi convertida na Lei n. 9.447/97, a

qual, com o necessário rigor, dispõe sobre: (1) a responsabilidade solidária de
controladores de instituições submetidas aos regimes de que tratam a Lei n. 6.024/74 e o
Decreto-lei n. 2.321/87; (2) a indisponibilidade de seus bens; (3) a responsabilização das
empresas de auditoria contábil ou dos auditores contábeis independentes; (4) a
privatização de instituições que sejam desapropriadas, na forma do DL. 2.321/87. Frisa-se
a importância dessa Lei que visa a moralização da administração e também, das
instituições financeiras privadas e das públicas não federais, assim como das cooperativas
de crédito.

Antes da decretação das medidas interventivas, o BACEN pode

determinar a reorganização societária, alteração de controle societário ou capitalização da
sociedade através da emissão de títulos ou captação de fundos, porque é melhor preservar
o banco do que liquidá-lo. Após, ainda é cabível tentar passar para terceiros as obrigações
mediante incentivos específicos.

Em resumo:

Efeitos da Intervenção – Art. 6º

1. Suspensão das exigibilidades das obrigações vencidas;

2. Suspensão das obrigações vincendas contraídas;

3. Inexigibilidade dos depósitos já existentes à data de sua decretação

Cessará a Intervenção e o Regime de Administração Especial – Art. 7º

1. Interessados, apresentarem condições de garantia ao Banco Central;

2. Quando a situação da entidade houver se normalizado (critério do

Banco Central), inclusive através da cisão, fusão, incorporação, venda ou desapropriação
do controle acionário;

3. Decretada liquidação extrajudicial ou falência da entidade

Funções do Interventor – Art. 9º

1. Arrecadar os livros da entidade e documentos de interesse da

administração;

2. Levantar balanço e inventário dos livros, documentos, dinheiro.

Administradores deverão entregar ao interventor em 5 dias – declaração

assinada em que conste: Art. 10

1. Qualificação dos administradores e membros do conselho fiscal;

2. Mandatos outorgados em nome da instituição;

3. Bens imóveis e móveis que estiverem fora do estabelecimento;

 4. Participação que cada administrador ou conselheiro tenha em outras
sociedades.

Interventor em 60 dias apresentará ao Banco Central relatório – Art. 11

1. Exame da escrituração e situação econômico financeira da instituição;

2. Indicação dos atos e omissões danosos que tenha verificado;

3. Proposta de providências convenientes a instituição.

Após a apresentação do relatório ou da proposta do Interventor o Banco

Central poderá – Art. 12

1. Determinar a cessação da intervenção;

2. Manter a Instituição sob Intervenção, até serem eliminadas as

irregularidades;

3. Decretar a liquidação extrajudicial;

4. Autorizar o interventor a requerer a falência da entidade

Todos os bens dos administradores e controladores, e de quem o foi nos

últimos 12 meses, ficam indisponíveis. A indisponibilidade é consequência natural do ato
interventivo.

O BACEN, mediante autorização do CMN, pode ainda decretar a

indisponibilidade “parcial” dos bens de diretores, membros do Conselho Fiscal ou de
quem comprou bens de pessoas sujeitas à lei para se esquivar dos seus efeitos.

Os bens inalienáveis e impenhoráveis não são passíveis de

indisponibilidade. Entretanto, há dicotomia na doutrina se é cabível sobre bem
voluntariamente impenhorável. Se confirmada responsabilidade, a indisponibilidade se
converte em penhora ou arresto, dependendo do caso.
 Quem sofre a medida não pode se ausentar do foro sem autorização do
BACEN.

9.4.2 Regime Especial de Intervenção Temporária – RAET

O regime de administração especial temporária pode ser decretado nas

hipóteses que autorizam a liquidação e também quando ocorre: i) existência de passivo a
descoberto; ii) gestão temerária ou fraudulenta; iii) prática reiterada de operações
contrárias às diretrizes de política econômica ou financeira traçadas em lei e,
finalmente; iv) a desobediência às normas referentes à conta de reservas bancárias O
regime de administração especial temporária não afeta o curso regular dos negócios, nem
o normal funcionamento da instituição financeira, ao contrário da intervenção,
reduzindo-se os efeitos à perda do mandato dos administradores e membros do Conselho
Fiscal.

O regime de administração especial temporária tem o prazo determinado

pela autoridade administrativa, podendo ser prorrogado por período não superior, se
absolutamente necessário.

O regime de administração especial temporária é dirigido por um

conselho diretor, nomeado pelo BACEN, que assumirá a instituição, cessando de
imediato o poder dos administradores. Não há qualquer solução de continuidade na
atuação da empresa, que será reorganizada com recursos da reserva monetária ou
antecipação desta, que será posteriormente paga pela instituição e garantida por penhor
simbólico de títulos ou hipoteca. O BACEN poderá realizar transformações societárias ou
desapropriar a instituição, que continuará a ser privada, ou ainda convolar em liquidação
o feito.

9.4.3 Liquidação extrajudicial

“O escopo da liquidação extrajudicial", diz Rubens Requião, é o

saneamento do mercado financeiro e a proteção adequada dos credores. Aliás, a
tranqüilidade e segurança do meio financeiro de determinada praça ou região, ou mesmo
de todo o país, estão em relação direta à tranqüilidade e segurança dos credores.

A matéria está regulada na Lei n. 6.024, de 13 de março de 1974, que

dispõe sobre a intervenção e a liquidação extrajudicial de instituições financeiras. As
instituições financeiras estão sujeitas a um regime de execução concursal de natureza
extrajudicial, que não exclui, em caráter absoluto, a falência dos comerciantes dessa
categoria. Assim, se a instituição financeira não estiver sob liquidação extrajudicial ou
sob intervenção decretada pelo Banco Central, ela poderá, nas mesmas condições
previstas para os demais exercentes da atividade mercantil, ter a sua falência decretada
judicialmente.

No entanto, o art. 2º, da Lei 11.101/05 (Lei de Recuperação de Empresa)

prescreve que tal lei não se aplica às instituições financeiras:

Art. 2º. Esta Lei não se aplica a:

I – empresa pública e sociedade de economia

mista;

II – instituição financeira pública ou privada,

cooperativa de crédito, consórcio, entidade de previdência
complementar, sociedade operadora de plano de assistência à
saúde, sociedade seguradora, sociedade de capitalização e
outras entidades legalmente equiparadas às anteriores.

Já o art. 197 da LRE assim dispõe:

Art. 197. Enquanto não forem aprovadas as respectivas leis específicas, esta
Lei aplica-se subsidiariamente, no que couber, aos regimes previstos
no Decreto-Lei no 73, de 21 de novembro de 1966 , na Lei no6.024, de 13 de
março de 1974, no Decreto-Lei no 2.321, de 25 de fevereiro de 1987 , e
na Lei no 9.514, de 20 de novembro de 1997.

A esse mesmo regime submetem-se as sociedades integrantes do sistema

de distribuição de títulos ou valores mobiliários, as sociedades corretoras e as sociedades
arrendadoras (leasing).
 As INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS FEDERAIS não estão sujeitas à
liquidação extrajudicial, porquanto a União, na qualidade de controladora dessas
sociedades, deve proceder à sua liquidação ordinária, sempre que entender conveniente o
encerramento das atividades por elas desenvolvidas.

O Banco Central do Brasil é o órgão da administração indireta federal

competente para decretar a liquidação extrajudicial das instituições financeiras (art. 15).

Tal medida pode ser aplicada em função do comprometimento da situação

econômica ou financeira da instituição, especialmente quando detectadas as
anormalidades previstas na Lei n. 6.024/74 (art. 2º, I a III), quais sejam: (1) prejuízo
decorrente de má administração, que sujeite a riscos seus credores; (2) prática reiterada de
infrações a dispositivos da legislação bancária; (3) ocorrência dos fatos declinados na Lei
de Falências (DL 7.661/45, arts. 1º e 2º) havendo possibilidade de evitar-se a liquidação
extrajudicial.

A liquidação extrajudicial também pode ser decretada pelo Banco Central

a pedido da própria instituição, representada pelos seus administradores devidamente
autorizados pelo estatuto, ou pelo interventor, quando estiver aquela sob o regime de
intervenção.

Na liquidação, a crise da instituição financeira realmente não tem solução;

busca-se realizar o ativo para que o passivo seja pago. Assim como na falência, é fixado
um termo legal com base no primeiro regime especial decretado ou no primeiro protesto,
que volta 60 dias (na falência são 90). O liquidante tem poderes para tudo, exceto dispor
de patrimônio.

A liquidação extrajudicial é desenvolvida sob o comando do liquidante

nomeado pelo Banco Central, a quem a lei reserva amplos poderes de administração.

Nos atos, documentos e publicações será usada a expressão “Em

liquidação Extrajudicial” em seguida a denominação da sociedade – Art. 17

Será aplicado ao processo de liquidação o disposto no processo de

intervenção – Art. 20.

A decretação da liquidação extrajudicial produzirá, de imediato, os

EFEITOS previstos nas alíneas do art. 18 da Lei n. 6.024/74:
 a) suspensão das ações e execuções iniciadas sobre direitos e interesses
relativos ao acervo da entidade liquidanda, não podendo ser intentadas quaisquer outras,
enquanto durar a liquidação;

b) vencimento antecipado das obrigações da liquidanda;

c) não atendimento das cláusulas penais dos contratos unilaterais

vencidos em virtude da decretação da liquidação extrajudicial;

d) não fluência dos juros, mesmo que estipulados, contra a massa,

enquanto não integralmente pago o passivo;

e) interrupção da prescrição relativa a obrigações de responsabilidade da

instituição;

f) não reclamação de correção monetária de quaisquer divisas passivas,

nem de penas pecuniárias por infração de leis penais ou administrativas. [existem exceções
legais e jurisprudenciais: ex. créditos trabalhistas]

Após a decretação da liquidação extrajudicial de instituição financeira, os

juros contra a massa liquidanda, sejam eles legais ou contratuais, terão sua fluência ou
contagem suspensa enquanto o passivo não for integralmente pago aos credores
habilitados, devendo esses juros serem computados e pagos apenas após a satisfação
integral do passivo, se houver ativo que os suporte, observando-se a ordem do quadro
geral de credores. STJ. 4ª Turma. REsp 1.102.850-PE, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti,
julgado em 4/11/2014 (Info 551).

Apresentado o relatório pelo liquidante, o Banco Central autorizará ou a

continuidade da liquidação ou o requerimento da falência.

Prosseguindo a liquidação, o liquidante mandará publicar no DOU e

jornais de grande circulação aviso aos credores para declararem seus créditos. – Art.22

* Prazo – 20 a 40 dias - § 1º, Art. 22

* Liquidante organizará quadro geral de credores e publicará – Art. 25

* Será feita a realização do ativo segundo escolha do liquidante – Art.31

* Pagamento do passivo e prestação de contas do liquidante ao Banco

Central
 * Liquidante responderá civil e criminalmente por seus atos – Art. 33

* Liquidante é equiparado ao síndico na falência – Art. 34

Os credores terão acesso aos documentos para produzir suas habilitações,

que serão avaliadas pelo liquidante. Após consolidar o quadro, recebe impugnações, que
ele mesmo julga (o que o difere do administrador judicial na falência). De suas decisões
cabe recurso ao Banco Central em 10 dias, sem efeito suspensivo.

Quem fica insatisfeito com o não acatamento de sua impugnação pode

exercer direito de “sair da liquidação” em 30 dias, dando ciência ao liquidante de que irá
para a justiça para que este reserve fundos. Cabe anular créditos eivados de vícios
posteriormente descobertos. Eventual ação revocatória cabe ao juiz que seria o da falência
da instituição.

É cabível a utilização de meios alternativos na venda do ativo, desde que

autorizado pelo BACEN, no resguardo dos poupadores. Os atos de alienação independem
de registro para terem efeito.

A liquidação se encerra com a cessação nos termos da intervenção,

encerramento do feito, transformação em liquidação ordinária ou decretação de falência.

A FALÊNCIA deve ser adotada se o ativo não for suficiente para o

pagamento de, pelo menos, metade do passivo quirografário ou se houver indícios de
crime falimentar. Aplica-se subsidiariamente o disposto na LF à liquidação extrajudicial,
inclusive no que se refere à possibilidade de ajuizamento (pelo liquidante) de ação
revocatória.

A liquidação extrajudicial determina a extinção da personalidade jurídica

da instituição financeira e, quase sempre, importa na cessação da atividade econômica por
ela desenvolvida, devendo, portanto, ser evitada, quando possível.

OBS: Não há dúvidas quanto ao fato de o MP ter legitimidade para

propor ação de responsabilidade contra ex-administradores de instituição financeira
sujeita ao RAET. Pode até nela prosseguir se, levantado o citado regime, remanescer
interesse público a ser tutelado.

Jurisprudência do STJ:
 (...) 4. Inexiste previsão no art. 109 da Constituição da República que atribua
a competência para processar e julgar demanda envolvendo sociedade de
economia mista à Justiça Federal, ainda que a instituição financeira esteja
sob a intervenção do Banco Central. Ao revés, o referido dispositivo
constitucional é explícito ao excluir da competência da Justiça Federal as
causas relativas à falência - cujo raciocínio é extensível aos procedimentos
concursais administrativos, como soem ser a intervenção e a liquidação
extrajudicial -, o que aponta inequivocamente para a competência da
Justiça comum, a qual ostenta caráter residual. Precedentes. (...) (REsp
1093819/TO, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado
em 19/03/2013, DJe 09/04/2013)

(...) 2. O fato de a instituição financeira estar sob regime de liquidação

extrajudicial (Lei nº 6.024/75), sob intervenção do Banco Central, não lhe
altera a personalidade jurídica e não retira a competência da justiça
estadual para apreciar o litígio. Precedentes. 3. Por força do disposto no
artigo 34 da Lei nº 6.024/75, é possível aplicar a legislação falimentar
subsidiariamente ao procedimento de liquidação extrajudicial de
instituições financeiras, mas com a ressalva expressa de que somente lhe
serão aplicáveis "no que couberem e não colidirem" com os preceitos
daquela. 4. Atribuições distintas do liquidante e do Banco Central, que não
se sobrepõem, não se excluem e devem ser compatibilizadas visando o
melhor aproveitamento da liquidação extrajudicial das instituições
financeiras. 5. O Banco Central do Brasil, na qualidade legalmente
equiparada de "juiz da falência", reconheceu que os créditos oriundos do
termo de caução pertenciam à instituição liquidanda. Tal determinação
administrativa não foi impugnada pelas vias próprias. Daí porque não há
falar em existência de crédito qualificado em favor do recorrente/credor,
restando-lhe submeter-se ao concurso geral de credores. (...) (REsp
459.352/RJ, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA,
julgado em 23/10/2012, DJe 31/10/2012)

10 Sistema Financeiro da Habitação.

O Sistema Financeiro de Habitação é destinado a facilitar e promover a

construção e a aquisição da casa própria ou moradia, especialmente pelas classes de menor
renda da população.

A Lei 8.692/93 define planos de reajustamento dos encargos mensais e dos

saldos devedores nos contratos de financiamentos habitacionais. No seu art. 25 aplica taxa
efetiva de juros no máximo de 12% ao ano.

O SFH integra o Sistema Financeiro Nacional, regulado pela Lei n.

4595/64. Ocorre que, anteriormente à edição da Lei n. 4.595, já existia a Lei n. 4.380/64,
que, entre outras medidas, instituiu o "sistema financeiro para aquisição da casa própria".
Essa lei sofreu alterações ao longo do tempo e foi recepcionada pela Constituição de 1988.
Como ela trata também de parcela significativa do sistema financeiro nacional, entende-se
que, em grande parte, ela foi recebida como lei materialmente complementar. Aliás, a
própria lei básica que criou o Sistema Financeiro da Habitação declara que ele integra o
sistema financeiro nacional, sendo que a relação entre ambos seria regulada pelo
Conselho da antiga SUMOC, predecessora do atual Conselho Monetário Nacional.

A nossa atual Constituição apanhou assim os dois sistemas e, se hoje a

doutrina e jurisprudência aceitam com tranquilidade a ideia de que a Lei n. 4.595 foi
recebida como materialmente complementar, não há porque não considerar também assim
grande parte da Lei n. 4.380 e suas alterações legislativas anteriores à Carta vigente.

10.1 Origem dos recursos

As duas fontes tradicionais de recursos são a Caderneta de Poupança e o

Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS). A Caderneta é a principal. Por lei, 65%
da captação deve ser destinada a financiamentos habitacionais (Resolução n. 3.932/10),
sendo que, deste total, 80% devem ser aplicados em operações do SFH, e o restante, em
operações a taxas de mercado, conhecidas como Carteiras Hipotecárias.

10.2 O FCVS

O Fundo de Compensação de Variações Salariais nasceu em 1967 para

garantir o pagamento de eventuais resíduos de saldos devedores dos mutuários ao fim
do prazo contratual.

10.3 Controvérsias jurisprudenciais mais importantes sobre o tema

I. Limitação da taxa de juros

 A Lei nº 8.692/93 estabeleceu o percentual máximo de 12% ao ano. Antes,
o art. 6º, e, da Lei nº 4.380/64, previa a taxa de juros dos financiamentos habitacionais em
10% ao ano. Contudo, tem prevalecido no STJ o entendimento que essa norma não
limitava os juros remuneratórios a 10% ao ano, mas tão somente tratou dos critérios de
reajuste de contratos de financiamento. RESP 467320/RS, T2 - SEGUNDA TURMA, DJ
25.10.2004.

II. Ineficácia da hipoteca

A hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou

posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os
adquirentes do imóvel. (STJ. Súmula 308, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 30/03/2005, DJ
25/04/2005, p. 384)

III. Legitimidade processual apenas da CAIXA, excluída a União: O STJ

editou súmula sobre o assunto: Súmula 327 - Nas ações referentes ao Sistema Financeiro
da Habitação, a Caixa Econômica Federal tem legitimidade como sucessora do Banco
Nacional da Habitação (RESP 200902441034). Nas ações relativas à imóvel financiado pelo
regime do SFH, não é necessária a presença da União como litisconsorte passivo porque,
com a extinção do BNH, a competência para gerir o Fundo passou à CEF, cabendo à
União, pelo CMN, somente a atividade de normatização, o que não a torna parte legítima
para a causa.

IV. As vantagens pessoais definitivamente incorporadas aos salários ou

vencimentos compõem o índice de reajuste dos contratos vinculados ao Plano de
Equivalência Salarial – PES (as prestações são reajustadas segundo os índices de reajuste
salarial da categoria profissional do mutuário); NESSE SENTIDO: “(...) Na linha dos
precedentes desta Corte, a aplicação do Plano de Equivalência Salarial (PES) autoriza o
reajuste das mensalidades com base não apenas no aumento do salário da categoria
profissional, mas também com fundamento no aumento individualmente concedido ao
mutuário. (...)” (AgRg no REsp 1083131/PR, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS,
SEGUNDA TURMA, julgado em 06/12/2012, DJe 17/12/2012)

IV. A lei estabelece apenas que as prestações são reajustadas pelo PES. Ao
saldo devedor são aplicados outros índices, o que acaba gerando a seguinte distorção: o
valor da prestação é pequeno, porque, via de regra, os reajustes salariais o são, enquanto o
saldo devedor cresce em ritmo acelerado, pois é reajustado por outro índice, quase sempre
superior ao dos salários. “Consoante a pacífica jurisprudência deste Superior Tribunal, o
Plano de Equivalência Salarial – PES não constitui índice de correção monetária do valor
financiado, mas sim regra para o reajustamento da prestação mensal”. STJ. AgRg no REsp
577.209/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em
26/05/2009. As mais recentes decisões do STJ tem sido sempre pela
INAPLICABILIDADE DO PES AO SALDO DEVEDOR.

V. A TR é índice válido de atualização monetária para os contratos

firmados após a vigência da lei que a criou. (RESP 411395 / BA) Também é possível a
incidência da TR para correção do saldo devedor de contrato vinculado ao Sistema
Financeiro de Habitação formalizado anteriormente ao advento da Lei 8.177/91, desde
que pactuado o mesmo índice aplicável à caderneta de poupança. Orientação reafirmada
no julgamento do REsp 969.129/MG, sob o rito dos recursos repetitivos.

VI. Contrato com outro agente financeiro. Cláusula de cobertura pelo

FCVS. Litisconsórcio passivo necessário da CAIXA: A CAIXA não é a única instituição
financeira a operar no SFH, os demais bancos também podem fazê-lo. A CAIXA deverá
ingressar no feito, obrigatoriamente, apenas quando o contrato contiver cláusula de
cobertura do saldo devedor pelo FCVS. (RESP 483524)

VII. A 2ª Seção do STJ entendeu que, para os contratos celebrados no

âmbito do Sistema Financeiro da Habitação (SFH), até a entrada em vigor da Lei n.
11.977/2009, não havia regra especial a propósito da capitalização de juros, de modo que
incidia a restrição da Lei de usura (art. 4ºdo Dec. 22.626/1933). Para tais contratos não é
válida a capitalização de juros vencidos e não pagos em intervalo inferior a um ano,
PERMITIDA A CAPITALIZAÇÃO ANUAL, regra geral que independe de pactuação
expressa. E, caso o pagamento mensal não seja suficiente para a quitação sequer dos juros,
cumpre-se determinar o lançamento dos juros vencidos e não pagos em conta separada,
sujeita apenas à correção monetária e à incidência anual de juros. Esse entendimento foi
consagrado no julgamento pela Corte Especial do REsp 1.194.402-RS, submetido ao rito do
art. 543-C. REsp 1.095.852-PR, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, julgado em 14/3/2012.
 RECURSO ESPECIAL. SISTEMA
FINANCEIRO DA HABITAÇÃO. SFH. CAPITALIZAÇÃO
ANUAL DE JUROS. POSSIBILIDADE. ENCARGOS MENSAIS.
IMPUTAÇÃO DO PAGAMENTO. ART. 354 CC 2002. ART. 993
CC 1916.

1. Interpretação do decidido pela 2ª Seção, no

Recurso Especial Repetitivo 1.070.297, a propósito de
capitalização de juros, no Sistema Financeiro da Habitação.

2. Segundo o acórdão no Recurso Repetitivo

1.070.297, para os contratos celebrados no âmbito do Sistema
Financeiro da Habitação até a entrada em vigor da Lei
11.977/2009 não havia regra especial a propósito da
capitalização de juros, de modo que incidia a restrição da Lei
de Usura (Decreto 22.626/33, art. 4º). Assim, para tais
contratos, não é válida a capitalização de juros vencidos e não
pagos em intervalo inferior a um ano, permitida a
capitalização anual, regra geral que independe de pactuação
expressa. Ressalva do ponto de vista da Relatora, no sentido da
aplicabilidade, no SFH, do art. 5º da MP 2.170-36, permissivo da
capitalização mensal, desde que expressamente pactuada.

3. No Sistema Financeiro da Habitação, os

pagamentos mensais devem ser imputados primeiramente aos
juros e depois ao principal, nos termos do disposto no art. 354
Código Civil em vigor (art. 993 Código de 1916).
Entendimento consagrado no julgamento, pela Corte Especial,
do Recurso Especial nº 1.194.402-RS (Relator Min. Teori
Albino Zavascki), submetido ao rito do art. 543-C.

4. Se o pagamento mensal não for suficiente

para a quitação sequer dos juros, a determinação de
lançamento dos juros vencidos e não pagos em conta
separada, sujeita apenas à correção monetária, com o fim
 exclusivo de evitar a prática de anatocismo, encontra apoio na
jurisprudência atual do STJ. Precedentes.

5. Recurso especial provido. (REsp 1095852/PR,

Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, SEGUNDA
SEÇÃO, julgado em 14/03/2012, DJe 19/03/2012)

Registre-se que há julgados do STJ proscrevendo a capitalização de juros

em qualquer periodicidade no âmbito do SFH, como o REsp 1070297/PR, Rel. Ministro
LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 09/09/2009 que fixou para
efeito do art. 543-C a seguinte orientação: Nos contratos celebrados no âmbito do Sistema
Financeiro da Habitação, é vedada a capitalização de juros em qualquer periodicidade.

ATENÇÃO agora para o art. 15-A da Lei 4.380/64 com redação dada pela
Lei nº 11.977, de 2009:

Art. 15-A. É permitida a pactuação de capitalização de juros com

periodicidade mensal nas operações realizadas pelas entidades integrantes
do Sistema Financeiro da Habitação - SFH. (Incluído pela Lei nº 11.977, de
2009)

Do acima exposto, conclui-se que anteriormente à alteração legislativa

aplicava-se o art. 4º, do Decreto 22.626/33 que prescreve, “É proibido contar juros dos
juros: esta proibição não compreende a acumulação de juros vencidos aos saldos
líquidos em conta corrente de ano a ano”. No mesmo sentido o art. 591 do CC que prevê:
“destinando-se o mútuo a fins econômicos, presumem-se devidos juros, os quais, sob
pena de redução, não poderão exceder a taxa a que se refere o art. 406, permitida a
capitalização anual”. Não era considerado aplicável ao SFH o disposto no art. 5º da MP
2.170-36: “Art. 5o Nas operações realizadas pelas instituições integrantes do Sistema
Financeiro Nacional, é admissível a capitalização de juros com periodicidade inferior a
um ano”.

VIII. Aplicação do CDC aos contratos de SFH. O STJ e o TRF4 entendem

que o CDC é aplicável aos contratos de SFH, salvo se houver cobertura pelo FCVS. A
Terceira Turma do STJ tem reiteradas decisões afirmando a inaplicabilidade do CDC
também para os contratos celebrados anteriormente a sua vigência.
 (...) 1. O Código de Defesa do Consumidor não se aplica aos contratos do
SFH em que haja a cobertura do FCVS, tampouco àqueles celebrados antes
da entrada em vigor da Lei 8.078/90. Precedentes. (...) (EDcl no AgRg no
REsp 1075721/PR, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA,
julgado em 05/11/2013, DJe 06/12/2013)

IX. O MP tem legitimidade para propor ação civil pública sobre os

negócios do SFH, visto que presente o relevante interesse social da matéria. (AgRg no
REsp 739.483/CE, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em
06/04/2010, DJe 23/04/2010)

X. Os reajustes das prestações da casa própria, nos contratos vinculados

ao Plano de Equivalência Salarial, segundo as regras do Sistema Financeiro de
Habitação, devem respeitar a variação do salário da categoria profissional do mutuário,
salvo aqueles firmados com mutuários autônomos, hipótese em que deve ser observada
a data de celebração do contrato. Se anterior ao advento da Lei 8.004, de 14/03/1990, que
revogou o § 4º do art. 9º do Decreto-lei 2.164/84, deve ser utilizado o mesmo índice
aplicado à variação do salário-mínimo. Se posterior, deve ser aplicado o IPC" (REsp
1090398/RS, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em
02/12/2008, DJe 11/02/2009).

A correção do saldo devedor deve ocorrer antes da amortização

decorrente da prestação mensal. (AgRg no REsp 1195195/RS, Rel. Ministro MASSAMI
UYEDA, TERCEIRA TURMA, julgado em 26/06/2012, DJe 02/08/2012) "Nos contratos
vinculados ao SFH, a atualização do saldo devedor antecede sua amortização pelo
pagamento da prestação" (Súmula 450 do STJ)

XI. Nos feitos em que se discute contrato de seguro privado, apólice de

mercado, adjeto a contrato de mútuo habitacional, por envolver discussão entre a
seguradora e o mutuário e não afetar o FCVS, não existe interesse da CEF a justificar a
formação de litisconsórcio passivo necessário, sendo, portanto, da justiça estadual a
competência para o seu julgamento (EDcl no REsp 1.091.363-SC e EDcl no REsp 1.091.393,
Rel Min Maria Gallotti, j. 9.11.2011. 2ª S.).

XII. A Tabela Price, ao ser adotada, não constitui capitalização de juros,

que via de regra é proibida, pois este sistema de amortização não incorpora qualquer tipo
de juros ao saldo devedor, porque são quitados mensalmente, à medida que ocorre o
pagamento, inocorrendo, portanto, o anatocismo. Tendo sido feita a opção pelo Sistema
Francês de Amortização no contrato de mútuo, a Tabela Price deve ser adotada, não
constituindo isto capitalização de juros, essa, sim, vedada pelo nosso ordenamento
jurídico. (AC 2006.38.04.002468-5/MG, Rel. Desembargador federal João Batista Moreira,
Quinta Turma,e-DJF1 p.497 de 03/08/2012).

Nota: O que são juros capitalizados? A capitalização de juros, também chamada

de anatocismo, ocorre quando os juros são calculados sobre os próprios juros devidos. Em regra,
a capitalização de juros com periodicidade inferior a um ano é proibida? SIM. A capitalização de
juros por ano é permitida, seja para contratos bancários ou não-bancários. O que é proibida, como
regra, é a capitalização de juros com periodicidade inferior a um ano. A capitalização de juros com
periodicidade inferior a um ano (ex: capitalização mensal de juros) é proibida também para os
bancos? NÃO. A MP n.º 1.963-17, editada em 31 de março de 2000, permitiu às instituições
financeiras a capitalização de juros com periodicidade inferior a um ano. É possível a capitalização
de juros nos contratos celebrados no SFH? a) Contratos anteriores à Lei n 11.977/2009: NÃO. b)
Contratos posteriores à Lei n 11.977/2009: SIM. Em que consiste Tabela Price ou sistema francês
de amortização? é um método matemático utilizado para amortização de financiamentos, ou
seja, uma forma de calcular o quanto a pessoa ainda terá que pagar a título de saldo devedor. Tem
esse nome “price” em homenagem a seu idealizador (Richard Price), que era inglês, mas cuja
tabela encontrou grande aceitação na França (daí ser também chamado de “sistema francês”) em
1771. O que o STJ entende? Para a Corte existe ou não capitalização de juros na Tabela Price? O
STJ não responde isso. O juiz ou Tribunal pode, sem fazer perícia, dizer que a Tabela Price é legal
ou ilegal? NÃO. Essa decisão seria nula. Em matéria de Tabela Price, nem “sequer os
matemáticos chegam a um consenso”, razão pela qual não deve o Judiciário, de forma abstrata,
dizer que esse método é legal ou ilegal. A solução deve ser dada no caso concreto, com base na
perícia.

XIII. Cessão de posição contratual no âmbito do SFH:

a)Para efeitos do art. 543-C do CPC:

- Tratando-se de contrato de mútuo para aquisição de imóvel garantido

pelo FCVS, avençado até 25/10/96 e transferido sem a interveniência da instituição
financeira, o cessionário possui legitimidade para discutir e demandar em juízo
questões pertinentes às obrigações assumidas e aos direitos adquiridos.

- Na hipótese de contrato originário de mútuo sem cobertura do FCVS,

celebrado até 25/10/96, transferido sem a anuência do agente financiador e fora das
condições estabelecidas pela Lei nº 10.150/2000, o cessionário não tem legitimidade
ativa para ajuizar ação postulando a revisão do respectivo contrato.

- No caso de cessão de direitos sobre imóvel financiado no âmbito do

Sistema Financeiro da Habitação realizada após 25/10/1996, a anuência da instituição
financeira mutuante é indispensável para que o cessionário adquira legitimidade ativa
para requerer revisão das condições ajustadas, tanto para os contratos garantidos pelo
FCVS como para aqueles sem referida cobertura. (REsp 1150429/CE, Rel. Ministro
RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, CORTE ESPECIAL, julgado em 25/04/2013, DJe
10/05/2013)

XIV. Duplicidade de financiamentos em localidades distintas:

Lei 4.380: Art. 9º. Todas as aplicações do

sistema, terão por objeto, fundamentalmente a aquisição de casa
para residência do adquirente, sua família e seus dependentes,
vedadas quaisquer aplicações em terrenos não construídos,
salvo como parte de operação financeira destinada à construção
da mesma.

§ 1º As pessoas que já forem proprietários,

promitentes compradoras ou cessionárias de imóvel residencial
na mesma localidade ... (Vetado) ... não poderão adquirir
imóveis objeto de aplicação pelo sistema financeiro da
habitação.(Revogado pela Medida Provisória nº 2.197-43, de 2001)

Registre-se que a Lei 4.380 não vedava a celebração de vários contratos de

mútuo por um mesmo mutuário, desde que os imóveis adquiridos estivessem situados em
localidades distintas. É o que se extrai da leitura a contrario sensu do art. 9º, §1º, da Lei
4.380. D’outro tanto, o FCVS foi criado apenas em 1.967, por meio da Resolução da
Diretoria do BNH nº 25. A restrição à utilização do FCVS por um mesmo mutuário para
liquidação de vários contratos somente foi introduzida com a Lei 8.100, de 05 de dezembro
de 1.990. Transcrevo a redação original daquela Lei,

Art. 3°. O Fundo de Compensação das Variações Salariais (FCVS) quitará

somente um saldo devedor remanescente por mutuário ao final do
contrato, inclusive os já firmados no âmbito do SFH.

Vê-se que – no ponto – o dispositivo incorria em inconstitucionalidade,

porquanto agredia atos jurídicos perfeitos (art. 5º, inc. XXXVI, CF). Seria cabível, quando
muito, uma leitura ‘conforme’ (die Verfassungskonforme Auslegung) de modo a ler – na
cláusula – apenas a restrição às expectativas dos Bancos (afinal, a relação entre Banco e
Estado – no que toca ao FCVS – aparentemente não seria contratual, como mencionado
acima). Jamais, contudo, a referida cláusula poderia restringir direitos assegurados
contratualmente aos mutuários, em contratos celebrados sob a égide do regime anterior.
Daí que – constatando esse vício – o próprio Parlamento editou nova regra, delimitando os
efeitos daquela norma apenas aos contratos subsequentes à lei 8.100/90. Transcrevo a
nova redação, atribuída pela Lei 10.150/01:

Art. 3º O Fundo de Compensação de Variações

Salariais - FCVS quitará somente um saldo devedor
remanescente por mutuário ao final do contrato, exceto aqueles
relativos aos contratos firmados até 5 de dezembro de 1990, ao
amparo da legislação do SFH, independentemente da data de
ocorrência do evento caracterizador da obrigação do FCVS.

(...)

STJ:

(...) 2. As regras de direito intertemporal

recomendam que as obrigações sejam regidas pela lei vigente
ao tempo em que se constituíram, quer tenham base contratual
ou extracontratual.

3. Destarte, no âmbito contratual, os vínculos e

seus efeitos jurídicos regem-se pela lei vigente ao tempo em que
se celebraram, sendo certo que no caso sub judice o contrato foi
celebrado em 27/02/1987 (fls. 13/20) e o requerimento de
liquidação com 100% de desconto foi endereçado à CEF em
30.10.2000 (fl. 17).

4. A cobertura pelo FCVS - Fundo de

Compensação de Variação Salarial é espécie de seguro que visa
a cobrir eventual saldo devedor existente após a extinção do
contrato, consistente em resíduo do valor contratual causado
pelo fenômeno inflacionário.

5. Outrossim, mercê de o FCVS onerar o valor

da prestação do contrato, o mutuário tem a garantia de, no
futuro, quitar sua dívida, desobrigando-se do eventual saldo
devedor, que, muitas vezes, alcança o patamar de valor
equivalente ao próprio.

6. Deveras, se na data do contrato de mútuo

ainda não vigorava norma impeditiva da liquidação do saldo
devedor do financiamento da casa própria pelo FCVS,
porquanto preceito instituído pelas Leis 8.004, de 14 de março
de 1990, e 8.100, de 5 de dezembro de 1990, fazê-la incidir
violaria o Princípio da Irretroatividade das Leis a sua incidência
e conseqüente vedação da liquidação do referido vínculo.

7. In casu, à época da celebração do contrato

em 27/02/1987 (fls. 13/20) vigia a Lei n.º 4.380/64, que não
excluía a possibilidade de o resíduo do financiamento do
segundo imóvel adquirido ser quitado pelo FCVS, mas, tão-
somente, impunha aos mutuários que, se acaso fossem
proprietários de outro imóvel, seria antecipado o vencimento
do valor financiado.

8. A alteração promovida pela Lei n.º 10.150,

de 21 de dezembro de 2000, à Lei n.º 8.100/90 tornou evidente
a possibilidade de quitação do saldo residual do segundo
financiamento pelo FCVS, aos contratos firmados até
05.12.1990. (...)

9. O FCVS indicado como órgão responsável

pela quitação pretendida, posto não ostentar legitimatio ad
processum, arrasta a competência ad causam da pessoa jurídica
gestora, responsável pela liberação que instrumentaliza a
quitação.

11. É que o art. º da Lei 8.100/90 é explícito ao

enunciar: "Art. 3º O Fundo de Compensação de Variações
Salariais - FCVS quitará somente um saldo devedor
remanescente por mutuário ao final do contrato, exceto aqueles
relativos aos contratos firmados até 5 de dezembro de 1990, ao
amparo da legislação do SFH, independentemente da data de
ocorrência do evento caracterizador da obrigação do FCVS.
(Redação dada pela Lei nº 10.150, de 21.12.2001) 12. A Súmula
327/STJ, por seu turno, torna inequívoca a legitimatio ad
causam da Caixa Econômica Federal (CEF).

14. A União, ao sustentar a sua condição de

assistente, posto contribuir para o custeio do FCVS, revela da
inadequação da figura de terceira porquanto vela por "interesse
econômico" e não jurídico.

15. A simples indicação do dispositivo legal

tido por violado (art. 6º, § 1º, da Lei de Introdução ao Código
Civil), sem referência com o disposto no acórdão confrontado,
obsta o conhecimento do recurso especial. Incidência dos
verbetes das Súmula 282 e 356 do STF.

17. Ação ordinária ajuizada em face da CAIXA

ECONÔMICA FEDERAL -CEF, objetivando a liquidação
antecipada de contrato de financiamento, firmado sob a égide
do Sistema Financeiro de Habitação, nos termos da Lei
10.150/2000, na qual os autores aduzem a aquisição de imóvel
 residencial em 27.02.1987 (fls. 13/20) junto à Caixa Econômica
Federal, com cláusula de cobertura do Fundo de Compensação
de Variações Salariais, motivo pelo qual, após adimplidas todas
a prestações mensais ajustadas para o resgate da dívida, fariam
jus à habilitação do saldo devedor residual junto ao
mencionado fundo.

18. Recurso Especial desprovido. Acórdão

submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ
08/2008. (REsp 1133769/RN, Rel. Ministro LUIZ FUX,
PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/11/2009, DJe 18/12/2009)

Portanto, a Primeira Seção desta Corte Superior de Justiça, no

julgamento do REsp. 1.133.769/SP, de relatoria do ilustre Ministro LUIZ FUX, sob o rito
do art. 543-C, do CPC, firmou o entendimento de que nos contratos firmados antes da
edição das Leis 8.004/90 e 8.100/90, não havia a proibição de quitação pelo FCVS do
resíduo de financiamento de segundo imóvel adquirido no mesmo Município do
imóvel anterior.

(...) 3. A Lei 4.380⁄64, vigente no momento da celebração dos contratos,

conquanto vedasse o financiamento de mais de um imóvel pelo SFH, não
impunha como penalidade a seu descumprimento a perda da cobertura
pelo FCVS. 4. Esses posicionamentos foram consagrados no REsp
1.133.769⁄RN, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 18.12.09, submetido ao Colegiado
pelo regime da Lei 11.672⁄08 (Lei dos Recursos Repetitivos). (...) REsp.
1.171.345⁄MG, Rel. Min. CASTRO MEIRA, DJe 21.5.2010).

XV – INCIDÊNCIA DA LEI 10.931/2004 NAS AÇÕES JUDICIAIS QUE ENVOLVAM O

SFH.
Aplicam-se aos contratos de financiamento imobiliário do Sistema de
Financiamento de Habitação (SFH) as disposições da Lei 10.931/2004, mormente as referentes
aos requisitos da petição inicial de ação de revisão de cláusulas contratuais (art. 50).

Art. 50. Nas ações judiciais que tenham por objeto obrigação decorrente de
empréstimo, financiamento ou alienação imobiliários, o autor deverá discriminar na petição
inicial, dentre as obrigações contratuais, aquelas que pretende controverter, quantificando o
valor incontroverso, sob pena de inépcia. (…)
 (…) observa-se que a Lei 10.931/2004, especialmente seu art. 50, inspirou-se na
efetividade, celeridade e boa-fé perseguidos pelo processo civil moderno, cujo entendimento é de
que todo litígio a ser composto, dentre eles os de cunho econômico, deve apresentar pedido
objetivo e apontar precisa e claramente a espécie e o alcance do abuso contratual que
fundamenta a ação de revisão do contrato. As regras expressas no art. 50 e seus parágrafos têm a
clara intenção de garantir o cumprimento dos contratos de financiamento de imóveis tal como
pactuados, gerando segurança para os contratantes.

(…) Ademais, na própria Lei 10.931/2004, há prova de que suas disposições

devem incidir sobre todos os contratos de financiamento de imóveis do Sistema Financeiro da
Habitação. Com efeito, o art. 63 prevê: “nas operações envolvendo recursos do Sistema
Financeiro da Habitação e do Sistema Financeiro Imobiliário, relacionadas com a moradia, é
vedado cobrar do mutuário a elaboração de instrumento contratual particular, ainda que com
força de escritura pública”.

Cabe ressaltar, ainda, que no CPC foi introduzido, por meio da Lei 12.810/2013,
artigo com redação idêntica ao art. 50 da Lei 10.931/2004.

Art. 285-B. Nos litígios que tenham por objeto obrigações decorrentes de
empréstimo, financiamento ou arrendamento mercantil, o autor deverá discriminar na petição
inicial, dentre as obrigações contratuais, aquelas que pretende controverter, quantificando o
valor incontroverso. (Incluído pela Lei nº 12.810, de 2013) (…)

Essa inovação legislativa corrobora os objetivos buscados pelo processo civil

moderno, preocupado em ser, acima de tudo, eficaz. A discriminação do valor incontroverso na
petição inicial proporciona melhor compreensão da dimensão do litígio, da lesão ao direito
envolvido, além de permitir a demonstração da verossimilhança do direito invocado. Ainda,
auxilia na atenuação de naturais mazelas da demora na prestação jurisdicional, contribuindo
para a segurança jurídica.

Nota: O CPC 2015 também prevê a mesma regra em seu art. 220, § 2º: § 2º Nas
ações que tenham por objeto a revisão de obrigação decorrente de empréstimo, de financiamento
ou de alienação de bens, o autor terá de, sob pena de inépcia, discriminar na petição inicial,
dentre as obrigações contratuais, aquelas que pretende controverter, além de quantificar o
valor incontroverso do débito.
 XVI – ENTENDIMENTO STF - AG. REG. NO ARE N. 863.862-CE, RELATOR: MIN.
ROBERTO BARROSO

(…) A jurisprudência desta Corte assentou o entendimento de que não ofende as

garantias do ato jurídico perfeito e do direito adquirido a utilização da Taxa Referencial (TR)
como fator de correção de contratos de SFH anteriores à edição da Lei nº 8.117/1991, desde que
no referido contrato conste cláusula de que a correção monetária seja feita com aplicação do
índice do BTN ou do índice de correção das cadernetas de poupança.

10.4 Execução hipotecária (opção do credor – só quando o problema for falta de

pagamento)

A Lei n° 5.741/71 estabelece o procedimento a ser adotado na execução

judicial dos contratos regidos pelo SFH. Trata-se de uma opção do credor, que poderá
preferir a execução pelo rito do CPC. Aplica-se exclusivamente à execução pela falta de
pagamento (art. 10). A rescisão do contrato por outro motivo seguirá o procedimento
estabelecido no CPC, conforme a demanda que se objetive propor.

Abaixo estão transcritas decisões do STJ sobre os aspectos que geram mais
discussão nos processos.

I. Necessidade de remeter dois avisos de cobrança ao mutuário, como

condição prévia à propositura da execução hipotecária: o art. 2 da Lei n° 5.741/71
estabelece os requisitos da petição inicial da execução, entre eles a juntada dos avisos
reclamando o pagamento da dívida (inciso IV). O STJ reafirmou essa necessidade na
Súmula 199.

II. Não é necessária a assinatura do mutuário no AR do aviso de

cobrança. No aviso, basta a indicação do valor total da dívida, prescindível a
discriminação parcela a parcela. RESP 200802673092

III. Efeito suspensivo dos embargos à execução hipotecária. A Lei 5.741,

no art. 5°, dispõe que os embargos só teriam efeito suspensivo se ocorresse o depósito
integral da dívida ou o seu pagamento. Com a alteração do artigo 739, § 1°, do CPC,
discutiu-se se deveria aplicar essa regra também na legislação especial da execução
hipotecária, mas prevaleceu o posicionamento de que a regra geral deve ceder diante da
regra especial do art. 5º da Lei 5.741/71. (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/RS),
TERCEIRA TURMA, julgado em 03/12/2009, DJe 16/12/2009).

IV. Necessidade de avaliação para leilão do imóvel na execução

hipotecária. A interpretação dos artigos 6º e 7º da Lei n. 5.741/71 deve observar o cunho
social do financiamento imobiliário prestado pelo Sistema Financeiro da Habitação, de
modo a evitar injustiças no ato da adjudicação com o enriquecimento sem causa do
exequente e onerosidade excessiva ao executado. Por isso concluiu a Corte Especial ser
necessária a avaliação do imóvel. Seguindo tais lineamentos, não é razoável que o credor
fique com o que sobejar entre o valor da avaliação e o saldo devedor, sob pena de
enriquecimento sem causa do agente financeiro (REsp 1165587/SP, Rel. Ministro SIDNEI
BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 15/12/2011, DJe 17/02/2012).

V. A desocupação do imóvel ocorre nos próprios autos da execução,

ainda que esteja sendo ocupado por terceiro, que não é o mutuário. (este terceiro pode
manejar embargos de terceiro para defender sua posse). RESP 266062 / PR.

VI. São válidas as notificações da execução judicial de contrato

imobiliário firmado no âmbito do Sistema Financeiro de Habitação (SFH) quando
remetidas ao endereço do imóvel objeto do contrato, não sendo necessário que todos os
contratantes recebam os avisos de cobrança. (STJ. 3ª Turma. REsp 332.117-SP, Rel. Min.
Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 4/10/2012)

VII. Nos avisos de cobrança de que trata o art. 2º, IV, da Lei n. 5.741/1971
devem constar o valor da dívida cobrada ou, pelo menos, quais as prestações estão em
atraso, sendo, contudo, desnecessário que contenha o detalhamento da dívida. (STJ. 3ª
Turma. REsp 332.117-SP, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 4/10/2012)

Lei n. 5.741/1971, Art. 6º. Rejeitados os embargos referidos no caput do

artigo anterior, o juiz ordenará a venda do imóvel hipotecado em praça
pública por preço não inferior do saldo devedor expedindo-se edital pelo
prazo de 10 (dez) dias.

Lei n. 5.741/1971, Art. 7º. Não havendo licitante na praça pública, o Juiz
adjudicará, dentro de quarenta e oito horas, ao exequente o imóvel
 hipotecado, ficando exonerado o executado da obrigação de pagar o
restante da dívida.

Lei n. 5.741/1971, Art. 9º. Constitui crime de ação pública, punido com a
pena de detenção de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos e multa de cinco a vinte
salários mínimos, invadir alguém, ou ocupar, com o fim de esbulho
possessório, terreno ou unidade residencial, construída ou em construção,
objeto de financiamento do Sistema Financeiro da Habitação. § 1º Se o
agente usa de violência, incorre também nas penas a esta cominada. § 2º É
isento da pena de esbulho o agente que, espontaneamente, desocupa o
imóvel antes de qualquer medida coativa. 3º O salário a que se refere este
artigo é o maior mensal vigente no País, à época do fato.

10.5 Execução extrajudicial

O Decreto-lei n° 70/66 estabelece o procedimento a ser adotado na

execução extrajudicial dos contratos regidos pelo SFH. Essa execução é realizada por um
agente fiduciário (art. 29). A intervenção do Poder Judiciário será necessária apenas para
imissão na posse do adquirente do imóvel no leilão extrajudicial, caso haja resistência do
antigo devedor em desocupar o bem. Abaixo estão transcritas decisões do STJ sobre os
aspectos que geram mais discussão nos processos:

I. Assim como na execução judicial da Lei n° 5.741, a extrajudicial

também exige como requisito a entrega de dois avisos de cobrança (art. 31, IV).

II. A execução extrajudicial é constitucional. Jurisprudência pacífica do STJ

e do STF. É possível a notificação do devedor por edital na execução extrajudicial, desde
que esgotadas as possibilidades de intimação pessoal. (AgRg no Ag 1223518/RS, Rel.
Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 01/03/2012, DJe
06/03/2012)

III. É cabível o ajuizamento de ação cautelar para suspender a execução

extrajudicial disciplinada pelo Decreto-lei nº 70/66. (AgRg no Ag 1335945/RS, Rel.
Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 23/11/2010, DJe 03/12/2010)

IV. A pendência de ação do devedor discutindo o valor das prestações

(geralmente ação revisional ou consignatória), impede a execução extrajudicial.

V. A necessidade de que haja comum acordo entre credor e devedor na

escolha do agente fiduciário que promoverá a execução extrajudicial do imóvel aplica-se
apenas aos contratos de mútuo habitacional não vinculados ao SFH nos termos do art.
30, I e II, §§ 1º e 2º, DL 70/66. (RESP 1.160.435, j. 04.06.2011)

10.6 Legitimidade passiva da CEF em mútuos concedidos fora do SFH

A questão da legitimidade passiva da CEF, na condição de agente

financeiro, em ação de indenização por vício de construção, merece distinção, a depender
do tipo de financiamento e das obrigações a seu cargo, podendo ser distinguidos, a grosso
modo, dois gêneros de atuação no âmbito do Sistema Financeiro da Habitação, isso a par
de sua ação como agente financeiro em mútuos concedidos fora do SFH: a) meramente
como agente financeiro em sentido estrito, assim como as demais instituições financeiras
públicas e privadas ; b). ou como agente executor de políticas federais para a promoção de
moradia para pessoas de baixa ou baixíssima renda.

Nas hipóteses em que atua na condição de agente financeiro em sentido

estrito, não ostenta a CEF legitimidade para responder por pedido decorrente de vícios de
construção na obra financiada. Sua responsabilidade contratual diz respeito apenas ao
cumprimento do contrato de financiamento, ou seja, à liberação do empréstimo, nas
épocas acordadas, e à cobrança dos encargos estipulados no contrato. A previsão
contratual e regulamentar da fiscalização da obra pelo agente financeiro justifica-se em
função de seu interesse em que o empréstimo seja utilizado para os fins descritos no
contrato de mútuo, sendo de se ressaltar que o imóvel lhe é dado em garantia hipotecária.

No entanto, a CEF possui legitimidade para responder por vícios de

construção nos casos em que promove o empreendimento, tem responsabilidade na
elaboração do projeto com suas especificações, escolhe a construtora e/ou negocia os
imóveis, ou seja, quando realiza atividade distinta daquela própria de agente financeiro
em estrito senso. STJ. REsp 897.045-RS, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, julgado em
9/10/2012 e REsp 1.163.228-AM, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, julgado em 9/10/2012.

10.7 Entendimentos sumulados STJ

Súmula 473. O mutuário do SFH não pode ser compelido a contratar o
seguro habitacional obrigatório com a instituição financeira mutuante ou
 com a seguradora por ela indicada. Rel. Min. Luis Felipe Salomão, em
13/6/2012.

Súmula 454. Pactuada a correção monetária nos contratos do SFH pelo

mesmo índice aplicável à caderneta de poupança, incide a taxa referencial
(TR) a partir da vigência da Lei n. 8.177/1991.

Súmula 450. Nos contratos vinculados ao SFH, a atualização do saldo

devedor antecede a sua amortização pelo pagamento.

Súmula 422. O art. 6º, e, da Lei n. 4.380/64 não estabelece limitação aos
juros remuneratórios nos contratos vinculados ao SFH.

Súmula 327. Nas ações referentes ao SFH, a CEF tem legitimidade como
sucessora do Banco Nacional de Habitação.

Súmula 199. Na execução hipotecária de crédito vinculado ao sistema

financeiro da habitação, nos termos da lei n. 5.741/71, a petição inicial deve
ser instruída com, pelo menos, dois avisos de cobrança.

Súmula 31. A aquisição, pelo segurado, de mais de um imóvel financiado

pelo sistema financeiro da habitação, situados na mesma localidade, não
exime a seguradora da obrigação de pagamento dos seguros.

11 Recuperação judicial, recuperação extrajudicial e a falência do empresário e

da sociedade empresária.

11.1 Direito falimentar

As principais finalidades do processo de falência são: (i) realização do
concurso de credores; (ii) saneamento do meio empresarial; e (iii) proteção do crédito
público e, por consequência, da economia nacional.

Princípio da par condicio creditorum – os credores do devedor que não

possui condições de saldar integralmente todas as suas obrigações devem receber do
direito um tratamento parificado, dando-se aos que integram uma mesma categoria
iguais chances de efetivação de seus créditos.

11.1.1 Pressupostos da falência

 - pressuposto material subjetivo: qualidade de empresário

- pressuposto material objetivo: insolvência jurídica ou presumida do

devedor

- pressuposto formal: sentença

A qualidade de empresário, porém, deve ser entendida em sentido amplo

– trata-se do exercício de atividade empresária, independentemente do registro, podendo-
se incluir as sociedades não personificadas e os empresários irregulares.

I. Agentes econômicos excluídos do regime falimentar

Art. 2º Esta Lei não se aplica a:

I – empresa pública e sociedade de economia

mista;

II – instituição financeira pública ou privada,

cooperativa de crédito, consórcio, entidade de previdência
complementar, sociedade operadora de plano de assistência à
saúde, sociedade seguradora, sociedade de capitalização e
outras entidades legalmente equiparadas às anteriores.

As seguradoras, as operadoras de plano saúde e as instituições

financeiras estão normalmente sujeitas à liquidação extrajudicial, conforme as leis
especiais, mas o liquidante poderá requerer a falência quando (i) o ativo não for suficiente
para cobrir pelo menos metade do valor dos créditos quirografários ou (ii) houver
fundados indícios de crimes falimentares (art. 26, DL 73/66; art. 23, Lei 9.656/98; art. 21, b,
Lei 6.024/74).

II. Pressuposto material objetivo: a insolvência do devedor

A doutrina costuma apontar que a insolvência do empresário, como

pressuposto para a decretação da falência, deve ser compreendida no seu sentido jurídico,
definido pela própria legislação falimentar, e não no seu sentido técnico/econômico (ativo
< passivo).
 11.1.2 O uso da ação de falência como meio de cobrança do devedor

Fábio Ulhoa Coelho admite a utilização do pedido de falência como mero

meio de cobrança. O STJ é vacilante sobre o assunto, ora admite, ora não. A nova LRE veio
atenuar a discussão ao impor o mínimo de 40 s. m. para justificar o pedido de falência.

11.1.3 Os sistemas de determinação da insolvência adotados pela Lei 11.101/05

Cf. o art. 94 da Lei, foram adotados dois sistemas: o da impontualidade e

o da enumeração legal.

I. O sistema da impontualidade (inciso I):

A atual exigência do piso de 40 s. m. deixa teve por objetivo desestimular

o uso da falência como meio de cobrança. A lei permite que os credores se reúnam para
somar seus créditos, a fim de que a soma ultrapasse o piso legal art. 94, § 1º.

A única forma de demonstrar a impontualidade injustificada é o protesto

do título. Se o título não comporta o protesto cambial (título de crédito) – uma sentença ou
um contrato, por exemplo – deve ser tirado o protesto especial para fins de falência.

Tratando-se de cheque, o protesto é indispensável, mesmo que conste a

declaração de devolução da instituição financeira. Esta declaração substitui o protesto para
fins cambiais, mas não substitui o protesto para fins de falência.

Súmula 248 do STJ: Comprovada a prestação dos serviços, a duplicata não

aceita, mas protestada, é título hábil para instruir pedido de falência.

Súmula 361 do STJ: A notificação do protesto,

para requerimento de falência da empresa devedora, exige
identificação da pessoa que a recebeu.
 STJ, REsp 13541776, 2014 – A duplicata virtual protestada por indicação é
título executivo apto a instruir pedido de falência com base na impontualidade do
devedor.

II. O sistema da enumeração legal

Prática dos atos de falência, enumerados em rol taxativo constante dos

incisos II e III do art. 94.

11.1.4 Procedimento pré-falimentar

A fase pré-falimentar vai do pedido de falência até a sua eventual

decretação.

11.1.4.1 O pedido de falência

Se o pedido for lastreado na chamada execução frustrada, o art. 94 estipula

que “o pedido de falência será instruído com certidão expedida pelo juízo em que se
processa a execução”.

Se a base for a prática dos chamados atos de falência, o § 5º do art. 94

determina que “o pedido de falência descreverá os fatos que a caracterizam, juntando-se
as provas que houver e especificando-se as que serão produzidas”.

11.1.4.2 O autor do pedido de falência

Art. 97. Podem requerer a falência do devedor:

I – o próprio devedor, na forma do disposto nos

arts. 105 a 107 desta Lei;

II – o cônjuge sobrevivente, qualquer herdeiro

do devedor ou o inventariante;
 III – o cotista ou o acionista do devedor na
forma da lei ou do ato constitutivo da sociedade;

IV – qualquer credor.

No que tange à autofalência (inciso I), a Lei impõe ao devedor a obrigação

de a requerer, nos termos dos arts. 105 a 107.

- Falência requerida por credor (inciso IV): ressalte-se que, se o credor

também for empresário, deverá instruir sua petição inicial com certidão da Junta
Comercial que comprove a regularidade de suas atividades (art. 97, § 1º):

- Credores com garantia real: No regime anterior, havia regra expressa

limitando a legitimidade de tais credores, uma vez que estes só poderiam requerer a
falência se renunciassem à garantia real ou se provassem que a mesma já não era mais
suficiente. A atual legislação falimentar silenciou, razão pela qual se entende que tal
credor pode requerer a falência independentemente de qualquer circunstância.

- Legitimidade da Fazenda Pública: o STJ tem diversos precedentes

(REsp 363206, 2010; REsp 287824, 2006) no sentido de que a Fazenda não tem legitimidade
para pedir a falência do devedor, uma vez que a mesma possui meio próprio de cobrança
(execução fiscal). Ademais, no caso de crédito tributário, este não se sujeita ao regime de
concurso universal (arts. 186 e 187 do CTN).

11.1.4.3O foro competente da ação falimentar

A competência é do local do principal estabelecimento do devedor (ou da

filial, se a empresa tiver sede fora do Brasil) – art. 3º da Lei.

Para o direito falimentar, a correta noção de principal estabelecimento

está ligada ao aspecto econômico: local onde o devedor concentra o maior volume de
negócios. Neste sentido, STJ. Esta competência é absoluta.

11.1.4.4 A resposta do devedor

 O prazo previsto no diploma revogado (apenas 24 horas) foi aumentado
pela nova lei para 10 dias (art. 98).

Pela literalidade da Lei não cabe elisão da falência nos casos dos atos de
falência descritos no inciso III do art. 94 da Lei (atos de falência em sentido estrito).

11.1.4.5 A sentença que denega a falência

A sentença denegatória da falência pode se basear em dois fundamentos:

improcedência do pedido ou realização do depósito elisivo.

Se o pedido for julgado improcedente e houver dolo do autor que

requereu indevidamente a falência, caberá indenização ao devedor (art. 101). A exigência
de caução ao credor estrangeiro serve para garantir essa eventual indenização.

No caso do depósito elisivo, a sentença denegatória, apesar de não

decretar a falência, representará a vitória do autor e a sucumbência do devedor.

STJ, REsp 1433652, 2014 – Diante de depósito elisivo de falência requerida

com base na impontualidade injustificada do devedor (art. 94, I, da Lei), admite-se,
embora afastada a decretação de falência, a conversão do processo falimentar em
verdadeiro rito de cobrança para apurar questões alusivas à existência e à exigibilidade da
dívida cobrada, sem que isso configure utilização abusiva da via falimentar como
sucedâneo de ação de cobrança/execução.

Contra a sentença denegatória, cabe apelação (art. 100).

11.1.4.6 A sentença que decreta a falência

Tal sentença é o ato inicial do processo falimentar, uma vez que o

procedimento que vai do pedido de quebra até a sua efetiva decretação é denominado de
pré-falimentar.

Desta decisão, cabe agravo (art. 100).

 A sentença que decreta a falência tem natureza evidentemente
constitutiva.

11.1.4.7O termo legal da falência (art. 99, inciso II):

A fixação do termo legal delimita um lapso temporal (também

denominado de período suspeito) imediatamente anterior à decretação da falência, que
será investigado pelos credores do devedor.

- Poder geral de cautela do juízo falimentar – na sentença de quebra, o

juiz “determinará as diligências necessárias para salvaguardar os interesses das partes
envolvidas, podendo ordenar a prisão preventiva do falido ou de seus administradores
quando requerida com fundamento em provas da prática de crime definido nesta Lei” (art.
99, VII).

11.2 O processo falimentar

11.2.1 A instauração do juízo universal da falência

O juízo universal, nas palavras de Fábio Ulhoa, é a aptidão atrativa do

juízo falimentar, ao qual a lei conferiu a competência para conhecer e julgar todas as
medidas judiciais de conteúdo patrimonial referentes ao falido ou à massa falida.

Exceções ao juízo universal (Fábio Ulhoa):

- ações não reguladas pela Lei de Falências de que seja autora ou

litisconsorte ativa a massa falida;

- as que demandam quantia ilíquida (art. 6º, §1º), até que o valor devido
seja devidamente apurado e liquidado;

- as execuções fiscais. A execução fiscal contra a massa falida não se

suspende (STJ);
 - as ações trabalhistas. Cabe à própria Justiça do Trabalho processar e
julgar a ação, até que seja definido e liquidado o respectivo crédito. Somente então se
deve submeter esse crédito ao juízo falimentar.

- O art. 109, I, CRFB, exclui expressamente a possibilidade de falência na

Justiça Federal, ainda que haja interesse da União, entidade autárquica ou empresa pública
federal.

11.2.2 O tratamento dado às execuções com atos de constrição já realizados

A antiga legislação falimentar continha regra específica sobre o assunto.

Em seu art. 24, § 1º, dispunha que “as ações ou execuções individuais dos credores, sob
direitos e interesses relativos à massa falida, inclusive as dos credores particulares de sócio
solidário da sociedade falida, ficam suspensas, desde que seja declarada a falência até o
seu encerramento. §1º - Achando-se os bens já em praça, com dia definitivo para
arrematação, fixado por editais, far-se-á esta, entrando o produto para a massa. Se, porém,
os bens já tiverem sido arrematados ao tempo da declaração da falência, somente entrará
para a massa a sobra, depois de pago o exeqüente.” O STJ seguia a disposição legal.

A atual legislação, todavia, não contém regra específica. O autor André

Luiz Santa Cruz Ramos entende que deve se manter a mesma orientação da legislação
anterior. Corroborando o seu entendimento, cita acórdão do STJ (CC 56347/PR, DJ
08.02.2006), proferido já na vigência da nova lei.

11.2.3 A atuação do Juiz

O juiz da falência possui funções de cunho jurisdicional e também funções

de cunho administrativo.

11.2.4 A participação do Ministério Público

 A nova legislação falimentar reduziu sobremaneira a atuação do MP no
processo falimentar. Não há mais qualquer obrigatoriedade de participação do MP na fase
pré-falimentar, o que vem sendo aceito pela jurisprudência.

Nas fases falimentar e pós-falimentar, a lei determina expressamente a

participação do parquet em algumas hipóteses. A sentença que decretar a falência deverá
ordenar a intimação do MP (art. 99, XIII). O MP também atua nos casos em que há indícios
de responsabilidade penal do devedor (art. 22, § 4º) ou em que for determinada a alienação
de bens do devedor (art. 142, § 7º).

REsp 996.264 (2010): “I - A nova Lei de Falências e de Recuperação de Empresas

(Lei nº 11.101/05) não exige a atuação geral e obrigatória do Ministério Público na fase pré-
falimentar, determinando a sua intervenção, apenas nas hipóteses que enumera, a partir da sentença
que decreta a quebra (artigo 99, XIII). II - O veto ao artigo 4º daquele diploma, que previa a
intervenção do Ministério Público no processo falimentar de forma genérica, indica o sentido legal
de reservar a atuação da Instituição apenas para momento posterior ao decreto de falência. III
Ressalva-se, porém, a incidência da regra geral de necessidade de intervenção do Ministério Público
antes da decretação da quebra, mediante vista que o Juízo determinará, se porventura configurada
alguma das hipóteses dos incisos do artigo 82 do Código de Processo Civil [CPC-73], não se
inferindo, contudo, a necessidade de intervenção pela natureza da lide ou qualidade da parte (artigo
82, inciso III, parte final) do só fato de se tratar de pedido de falência”.

11.2.5 O administrador judicial

Representante legal da massa falida, considerado funcionário público

para fins penais.

O art. 21 da Lei prevê que será “profissional idôneo, preferencialmente

advogado, economista, administrador de empresas ou contador, ou pessoa jurídica especializada”.
Suas atribuições são várias, enumeradas no art. 22. O administrador responde a título de
dolo ou culpa por prejuízos causados.

A remuneração do administrador judicial e dos seus auxiliares é

considerada crédito extraconcursal (art. 84, I)
 11.2.6 Assembleia Geral de Credores

A Assembleia Geral de Credores é órgão de existência obrigatória,

cumprindo-lhe a representação máxima dos credores, deliberando a respeito das matérias
que possam afetar os interesses destes.

Não confundir com o Comitê de Credores, que é órgão facultativo que

poderá ser instituído pela Assembleia, vocacionado para a fiscalização e composto por
representantes de cada classe.

Nos termos do art. 38, na Assembleia Geral, o voto do credor será

proporcional ao valor de seu crédito (exceto no que se refere especificamente aos credores
trabalhistas nas deliberações sobre o plano de recuperação judicial – nesse caso a
aprovação é por maioria dos presentes, independentemente do valor).

STJ, REsp 1.314.209, 2012 – “ A Assembleia geral de credores (AGC) é

soberana em suas decisões quanto ao conteúdo do plano de recuperação judicial. Contudo,
as suas deliberações – como qualquer outro ato de manifestação de vontade – estão
submetidas ao controle judicial quanto aos requisitos legais de validade dos atos jurídicos
em geral”.

11.2.7 Efeitos da falência

Efeitos quanto à pessoa do devedor

1º) Dissolução da sociedade. Haverá o encerramento da atividade

empresarial e a consequente liquidação do patrimônio social para o posterior pagamento
dos credores.

2º) Os membros que compõem a sociedade empresária falida também

serão atingidos. No caso de sociedade em que a responsabilidade dos sócios é ilimitada, os
efeitos são os mesmos daqueles em relação à sociedade falida (art. 81). Em se tratado de
sociedade em que os sócios respondem de forma limitada, eles em princípio não se
submetem aos efeitos da falência. No entanto, caberá ao juízo da falência apurar eventual
responsabilidade.

11.2.7.1 Efeitos da falência quanto aos bens do devedor

Os bens atingidos pela instauração da execução concursal, em princípio,

são os bens da sociedade, e não os dos sócios que a integram. Mas ainda que se trate de
sociedade limitada, os sócios podem excepcionalmente ter seu patrimônio pessoal atingido
(art. 82 da Lei).

É efeito específico da falência a arrecadação de todos os bens do devedor,

com exceção dos absolutamente impenhoráveis (art. 108, § 4º).

A arrecadação os bens será formalizada através da lavratura do auto de

arrecadação (art. 110), o qual será composto do inventário e do laudo de avaliação dos
bens.

11.2.7.2Efeitos da falência quanto às obrigações do falido

Art. 116. A decretação da falência suspende:

I – o exercício do direito de retenção sobre os

bens sujeitos à arrecadação, os quais deverão ser entregues ao
administrador judicial;

II – o exercício do direito de retirada ou de

recebimento do valor de suas quotas ou ações, por parte dos
sócios da sociedade falida.

Art. 77. A decretação da falência determina o vencimento antecipado das

dívidas do devedor e dos sócios ilimitada e solidariamente responsáveis,
com o abatimento proporcional dos juros, e converte todos os créditos em
moeda estrangeira para a moeda do País, pelo câmbio do dia da decisão
judicial, para todos os efeitos desta Lei.

Art. 124. Contra a massa falida não são

exigíveis juros vencidos após a decretação da falência,
 previstos em lei ou em contrato, se o ativo apurado não bastar
para o pagamento dos credores subordinados.

Parágrafo único. Excetuam-se desta disposição

os juros das debêntures e dos créditos com garantia real, mas
por eles responde, exclusivamente, o produto dos bens que
constituem a garantia.

11.2.7.3 Efeitos da falência sobre os contratos do falido

Ao contrário do que se possa imaginar, os contratos do devedor falido não

se extinguem de pleno direito em razão da decretação da falência.

Art. 117. Os contratos bilaterais não se resolvem

pela falência e podem ser cumpridos pelo administrador
judicial se o cumprimento reduzir ou evitar o aumento do
passivo da massa falida ou for necessário à manutenção e
preservação de seus ativos, mediante autorização do Comitê.

Se o administrador judicial resolver não cumprir, resolver-se-á em perdas

e danos.

Art. 118. O administrador judicial, mediante

autorização do Comitê, poderá dar cumprimento a contrato
unilateral se esse fato reduzir ou evitar o aumento do passivo
da massa falida ou for necessário à manutenção e preservação
de seus ativos, realizando o pagamento da prestação pela qual
está obrigada.

As regras dos arts. 117 e 118 são excepcionadas quando o contrato possuir
a chamada cláusula de resolução por falência.
 11.2.7.4 A disciplina especial de alguns contratos

Art. 119. Nas relações contratuais a seguir

mencionadas prevalecerão as seguintes regras:

I – o vendedor não pode obstar a entrega das

coisas expedidas ao devedor e ainda em trânsito, se o
comprador, antes do requerimento da falência, as tiver
revendido, sem fraude, à vista das faturas e conhecimentos de
transporte, entregues ou remetidos pelo vendedor;

Este dispositivo consagrou no direito brasileiro o right of stoppage in

transitu do direito anglo-saxão, segundo o qual o vendedor pode obstar a entrega de coisa
vendida ao falido, enquanto esta ainda estiver a caminho. O dispositivo em comento só
não permite o right of stoppage se o falido, de boa-fé, já havia revendido a coisa a terceiro,
antes do requerimento de sua falência.

II – se o devedor vendeu coisas compostas e o

administrador judicial resolver não continuar a execução do
contrato, poderá o comprador pôr à disposição da massa falida
as coisas já recebidas, pedindo perdas e danos;

III – não tendo o devedor entregue coisa móvel

ou prestado serviço que vendera ou contratara a prestações, e
resolvendo o administrador judicial não executar o contrato, o
crédito relativo ao valor pago será habilitado na classe própria;

IV – o administrador judicial, ouvido o Comitê,

restituirá a coisa móvel comprada pelo devedor com reserva de
domínio do vendedor se resolver não continuar a execução do
contrato, exigindo a devolução, nos termos do contrato, dos
valores pagos;

V – tratando-se de coisas vendidas a termo, que

tenham cotação em bolsa ou mercado, e não se executando o
contrato pela efetiva entrega daquelas e pagamento do preço,
 prestar-se-á a diferença entre a cotação do dia do contrato e a da
época da liquidação em bolsa ou mercado;

VI – na promessa de compra e venda de

imóveis, aplicar-se-á a legislação respectiva;

Aplica-se a regra do art. 30 da Lei nº 6.766/79: a) havendo falência do

promitente vendedor, a promessa de compra e venda deve ser cumprida; b) havendo
falência do promitente comprador, seus direitos serão arrecadados e vendidos em juízo,
ou seja, aquele que adquiri-los se sub-roga no contrato.

VII – a falência do locador não resolve o contrato de locação e, na falência

do locatário, o administrador judicial pode, a qualquer tempo, denunciar o
contrato;

Assim, o locatário de imóvel pertencente ao devedor falido deve continuar

pagando os aluguéis ao administrador judicial.

Art. 121. As contas correntes com o devedor consideram-se encerradas no

momento de decretação da falência, verificando-se o respectivo saldo.

Se o saldo da conta for negativo, cabe ao banco habilitar o crédito no

processo falimentar.

11.2.7.5 Efeitos da falência quanto aos credores do falido

A reunião dos credores forma a denominada massa falida subjetiva (corpus

creditorum).

11.2.7.6 Efeitos da falência quanto aos atos do falido

 Uma das principais medidas adotadas pelo juízo falimentar, na decretação
da falência, é definir o termo legal da falência, a partir do qual se analisarão os atos
tomados pelo devedor durante o período suspeito.

A sentença “fixará o termo legal da falência, sem poder retrotraí-lo por

mais de 90 (noventa) dias contados do pedido de falência, do pedido de recuperação
judicial ou do 1º (primeiro) protesto por falta de pagamento, excluindo-se, para esta
finalidade, os protestos que tenham sido cancelados” (art. 99, II).

- Ineficácia versus nulidade

Os atos referidos pela Lei de Falências como ineficazes diante da massa

falida produzem, amplamente, todos os efeitos em relação aos demais sujeitos de direito.

A consequência que a Lei atribui, tanto para os atos do art. 129 (atos
objetivamente ineficazes) como para os atos do art. 130 (atos subjetivamente ineficazes)
é a ineficácia perante a massa, ou seja, trata-se de atos válidos, mas que não produzem
efeitos jurídicos perante a massa.

- Dos atos do falido OBJETIVAMENTE ineficazes perante a massa

O reconhecimento de sua ineficácia independe da demonstração de

fraude do devedor ou de conluio com o terceiro que com ele contratou.

Art. 129. São ineficazes em relação à massa

falida, tenha ou não o contratante conhecimento do estado de
crise econômico-financeira do devedor, seja ou não intenção
deste fraudar credores:

I – o pagamento de dívidas não vencidas

realizado pelo devedor dentro do termo legal, por qualquer
meio extintivo do direito de crédito, ainda que pelo desconto do
próprio título;

II – o pagamento de dívidas vencidas e

exigíveis realizado dentro do termo legal, por qualquer forma
que não seja a prevista pelo contrato;
 III – a constituição de direito real de garantia,
inclusive a retenção, dentro do termo legal, tratando-se de
dívida contraída anteriormente; se os bens dados em hipoteca
forem objeto de outras posteriores, a massa falida receberá a
parte que devia caber ao credor da hipoteca revogada;

IV – a prática de atos a título gratuito, desde 2

(dois) anos antes da decretação da falência;

V – a renúncia à herança ou a legado, até 2

(dois) anos antes da decretação da falência;

VI – a venda ou transferência de
estabelecimento feita sem o consentimento expresso ou o
pagamento de todos os credores, a esse tempo existentes, não
tendo restado ao devedor bens suficientes para solver o seu
passivo, salvo se, no prazo de 30 (trinta) dias, não houver
oposição dos credores, após serem devidamente notificados,
judicialmente ou pelo oficial do registro de títulos e
documentos;

VII – os registros de direitos reais e de

transferência de propriedade entre vivos, por título oneroso
ou gratuito, ou a averbação relativa a imóveis realizados após
a decretação da falência, salvo se tiver havido prenotação
anterior.

Parágrafo único. A ineficácia poderá ser

declarada de ofício pelo juiz, alegada em defesa ou pleiteada
mediante ação própria ou incidentalmente no curso do
processo.

Assim, observa-se que a ação revocatória está hoje adstrita às hipóteses de

ineficácia subjetiva.

- Dos atos do falido SUBJETIVAMENTE ineficazes perante a massa

(revogáveis)
 Art. 130. São revogáveis os atos praticados com a intenção de prejudicar
credores, provando-se o conluio fraudulento entre o devedor e o terceiro
que com ele contratar e o efetivo prejuízo sofrido pela massa falida.

Não obstante a Lei repita o erro do diploma anterior, falando em atos

revogáveis, a verdade é que a expressão não é técnica. De fato, não se trata de revogação,
mas apenas de reconhecimento da ineficácia do ato perante a massa.

Aqui, será necessário o ajuizamento da ação revocatória.

Art. 132. A ação revocatória, de que trata o art. 130 desta Lei, deverá ser
proposta pelo administrador judicial, por qualquer credor ou pelo
Ministério Público no prazo de 3 (três) anos contado da decretação da
falência.

Art. 133. A ação revocatória pode ser

promovida:

I – contra todos os que figuraram no ato ou que

por efeito dele foram pagos, garantidos ou beneficiados;

II – contra os terceiros adquirentes, se tiveram

conhecimento, ao se criar o direito, da intenção do devedor de
prejudicar os credores;

III – contra os herdeiros ou legatários das

pessoas indicadas nos incisos I e II do caput deste artigo.

A revocatória corre perante o juízo universal da falência e segue o rito

ordinário.

STJ, REsp 604.315, 2010 – A ação revocatória não comporta a discussão

sobre o período suspeito da falência.

11.3 Procedimento de verificação e habilitação dos créditos

A Lei 11.101/2005, ao contrário do diploma anterior, previu a

“desjudicialização” da habilitação (não precisa de petição nos autos nem de advogado),
nos seguintes termos:
 Art. 7o. A verificação dos créditos será realizada pelo administrador
judicial, com base nos livros contábeis e documentos comerciais e fiscais do
devedor e nos documentos que lhe forem apresentados pelos credores,
podendo contar com o auxílio de profissionais ou empresas especializadas.

Art. 8o. No prazo de 10 (dez) dias, contado da publicação da relação referida

no art. 7o, § 2o, desta Lei, o Comitê, qualquer credor, o devedor ou seus
sócios ou o Ministério Público podem apresentar ao juiz impugnação contra
a relação de credores, apontando a ausência de qualquer crédito ou
manifestando-se contra a legitimidade, importância ou classificação de
crédito relacionado.

Enquanto a habilitação se faz perante o administrador judicial, a

impugnação se faz perante o juiz, por meio de petição, a qual será autuada em separado
(art. 8º, § único) e processada conforme os arts. 13 a 15.

A perda do prazo para a habilitação do crédito não significa que o credor

perdeu o direito de receber seu crédito no processo falimentar. O art. 10 determina que as
habilitações nesse caso sejam recebidas como retardatárias, sofrendo os credores algumas
restrições de direitos (parágrafos do art. 10).

Após todos os incidentes acima descritos, caberá ao administrador judicial

consolidar, definitivamente, o quadro-geral de credores, que será então homologado pelo
juiz (art. 18).

O referido quadro poderá ser alterado, até o encerramento do processo

falimentar, por meio de ação própria (art. 19).

11.3.1 Os pedidos de restituição

O procedimento de arrecadação abrange tanto os bens de propriedade do

devedor falido quanto os bens que apenas se encontram na sua posse. Sendo assim, pode
ser que a arrecadação atinja bens de terceiros.

(Exceção: Súmula 307 do STJ - A restituição de adiantamento de contrato

de câmbio, na falência, deve ser atendida antes de qualquer crédito)
 - Súmula 417, STF – Pode ser objeto de restituição, na falência, dinheiro
em poder do falido, recebido em nome de outrem, ou do qual, por lei ou contrato, não
tivesse ele a disponibilidade.

- Restituição relativa aos valores descontados pelo devedor no salário dos

empregados a título de contribuição social para o INSS: nos processos de falência, o INSS
reivindicará os valores descontados pela empresa de seus empregados e ainda não
recolhidos (art. 51, parágrafo único, da Lei 8.212/91). Por outro lado, no que tange aos
valores relativos à contribuição social, devidos pelo falido a título de contribuinte, deverá
o INSS proceder da forma ordinária (execução fiscal).

- Valores de correntistas de instituições financeiras que eventualmente

tenham a sua falência decretada

Entende o STJ (AgRg no REsp 509467/MG e REsp 492956) que os valores

existentes em contas correntes administradas por instituição financeira que tenha a sua
falência decretada não podem ser restituídos, uma vez que, com o depósito destes valores,
ocorre a transferência da sua titularidade à instituição bancária, ficando o correntista
apenas com o direito ao crédito correspondente. Assim, no caso de falência, deverão tais
correntistas requerer habilitação de seu crédito, na classe de credores quirografários.

11.3.2 A realização do ativo do devedor

Art. 139. Logo após a arrecadação dos bens, com a juntada do respectivo
auto ao processo de falência, será iniciada a realização do ativo.

Art. 140. (...)

§ 2o A realização do ativo terá início

independentemente da formação do quadro-geral de credores.

11.3.2.1 Os procedimentos de venda dos bens

O legislador estabeleceu uma interessante ordem de preferência, sempre

em atenção ao princípio da preservação da empresa.
 Art. 140. A alienação dos bens será realizada de
uma das seguintes formas, observada a seguinte ordem de
preferência:

I – alienação da empresa, com a venda de seus

estabelecimentos em bloco;

II – alienação da empresa, com a venda de suas

filiais ou unidades produtivas isoladamente;

III – alienação em bloco dos bens que

integram cada um dos estabelecimentos do devedor;

IV – alienação dos bens individualmente

considerados.

I. Modalidades típicas de venda

Art. 142. O juiz, ouvido o administrador judicial

e atendendo à orientação do Comitê, se houver, ordenará que se
proceda à alienação do ativo em uma das seguintes
modalidades:

I – leilão, por lances orais;

II – propostas fechadas;

III – pregão.

II. Modalidades atípicas de venda

Art. 144. Havendo motivos justificados, o juiz poderá autorizar, mediante

requerimento fundamentado do administrador judicial ou do Comitê,
modalidades de alienação judicial diversas das previstas no art. 142 desta
Lei.

11.3.2.2 A disciplina da sucessão empresarial na Lei de Falências

Art. 141. Na alienação conjunta ou separada de

ativos, inclusive da empresa ou de suas filiais, promovida sob
qualquer das modalidades de que trata este artigo:
 I – todos os credores, observada a ordem de
preferência definida no art. 83 desta Lei, sub-rogam-se no
produto da realização do ativo;

II – o objeto da alienação estará livre de

qualquer ônus e não haverá sucessão do arrematante nas
obrigações do devedor, inclusive as de natureza tributária, as
derivadas da legislação do trabalho e as decorrentes de
acidentes de trabalho20.

Observe que o inciso II excepciona a regra de sucessão empresarial

prevista no art. 1.146 do Código Civil, a qual estabelece que o adquirente do
estabelecimento objeto de trepasse assume o passivo contabilizado do alienante, que, por
sua vez, fica solidariamente responsável com o adquirente pelo prazo de um ano.

Por outro lado, a própria Lei de Falências, em seu art. 141, § 1º,
“excepciona a sua exceção”:

§ 1o O disposto no inciso II do caput deste

artigo não se aplica quando o arrematante for:

I – sócio da sociedade falida, ou sociedade

controlada pelo falido;

II – parente, em linha reta ou colateral até o 4 o

(quarto) grau, consangüíneo ou afim, do falido ou de sócio da
sociedade falida; ou

20
O STF, no julgamento da ADI 3934/DF, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 27.5.2009,
afastou a alegada inconstitucionalidade do referido inciso, conforme noticiado no Informativo 548: “O
Tribunal, por maioria, julgou improcedente pedido formulado em ação direta de inconstitucionalidade proposta pelo
Partido Democrático Trabalhista - PDT contra artigos da Lei 11.101/2005. Rejeitou-se a alegação de que os artigos 60,
parágrafo único, e 141, II, da lei em questão seriam inconstitucionais por estabelecerem que o arrematante das empresas
em recuperação judicial não responderia pelas obrigações do devedor, em especial as derivadas da legislação do trabalho,
uma vez que o legislador, teria optado por dar concreção a determinados valores constitucionais, quais sejam, a livre
iniciativa e a função social da propriedade em detrimento de outros”.
 III – identificado como agente do falido com o
objetivo de fraudar a sucessão.

Por fim, vide a regra do art. 141, §2º:

§ 2o Empregados do devedor contratados pelo arrematante serão admitidos

mediante novos contratos de trabalho e o arrematante não responde por
obrigações decorrentes do contrato anterior.
11.3.3 Esquemas
 11.3.4 Pagamento dos credores

A ordem de preferência de cada crédito vem prevista no art. 83 da Lei

11.101/2005.

É importante registrar que o pagamento destes credores somente se fará

após procedidas as devidas restituições e de pagos os créditos extraconcursais.

Ademais, antes mesmo das restituições e do pagamento dos créditos

extraconcursais deverão ser pagas as importâncias descritas nos arts. 150 e 151 da Lei.

Art. 150. As despesas cujo pagamento antecipado seja indispensável à

administração da falência, inclusive na hipótese de continuação provisória
das atividades previstas no inciso XI do caput do art. 99 desta Lei, serão
pagas pelo administrador judicial com os recursos disponíveis em caixa.
 Art. 151. Os créditos trabalhistas de natureza estritamente salarial vencidos
nos 3 (três) meses anteriores à decretação da falência, até o limite de 5
(cinco) salários-mínimos por trabalhador, serão pagos tão logo haja
disponibilidade em caixa.

11.3.4.1 Os créditos extraconcursais

Art. 84. Serão considerados créditos

extraconcursais e serão pagos com precedência sobre os
mencionados no art. 83 desta Lei, na ordem a seguir, os
relativos a:

I – remunerações devidas ao administrador

judicial e seus auxiliares, e créditos derivados da legislação do
trabalho ou decorrentes de acidentes de trabalho relativos a
serviços prestados após a decretação da falência;

II – quantias fornecidas à massa pelos credores;

III – despesas com arrecadação, administração,

realização do ativo e distribuição do seu produto, bem como
custas do processo de falência;

IV – custas judiciais relativas às ações e

execuções em que a massa falida tenha sido vencida;

V – obrigações resultantes de atos jurídicos

válidos praticados durante a recuperação judicial, nos termos
do art. 67 desta Lei, ou após a decretação da falência, e tributos
relativos a fatos geradores ocorridos após a decretação da
falência, respeitada a ordem estabelecida no art. 83 desta Lei.

Consoante se afere do caput do art. 84, os créditos extraconcursais também

obedecem a uma ordem de preferência.

11.3.4.2 A classificação dos créditos concursais (art. 83)

1º) Os créditos trabalhistas e equiparados

 I – os créditos derivados da legislação do trabalho, limitados a 150 (cento e
cinqüenta) salários-mínimos por credor, e os decorrentes de acidentes de
trabalho

Quanto aos Honorários advocatícios:

“1. Para efeito do art. 543-C do Código de

Processo Civil:

1.1) Os créditos resultantes de honorários

advocatícios têm natureza alimentar e equiparam-se aos
trabalhistas para efeito de habilitação em falência, seja pela
regência do Decreto-Lei n. 7.661/1945, seja pela forma prevista
na Lei n. 11.101/2005, observado, neste último caso, o limite de
valor previsto no artigo 83, inciso I, do referido Diploma legal.

1.2) São créditos extraconcursais os honorários

de advogado resultantes de trabalhos prestados à massa falida,
depois do decreto de falência, nos termos dos arts. 84 e 149 da
Lei n. 11.101/2005. (REsp 1152218/RS, Corte Especial, 2014)”

Art. 85, § 14, do CPC-2015: “Os honorários

constituem direito do advogado e têm natureza alimentar, com
os mesmos privilégios dos créditos oriundos da legislação do
trabalho, sendo vedada a compensação em caso de
sucumbência parcial”.

Art. 83, § 4º, da Lei de Falências: “Os créditos

trabalhistas cedidos a terceiros serão considerados
quirografários”.

2º) Créditos com garantia real

II - créditos com garantia real até o limite do valor do bem gravado;

 Trata-se de créditos não sujeitos a rateio, ou seja, nesses casos, o produto
da venda do bem dado em garantia real à dívida será usado para o pagamento do credor
garantido, ressalvada, obviamente, a situação dos credores extraconcursais, das
restituições em dinheiro e dos credores trabalhistas e acidentários do art. 151.

Caso o produto da venda não seja suficiente para o pagamento da dívida,

o restante dela será classificado como crédito quirografário.

3º) Os Créditos Fiscais

III – créditos tributários, independentemente da sua natureza e tempo de

constituição, excetuadas as multas tributárias;

A disciplina legal está em consonância com a alteração procedida pela LC

nº 118/2005 no art. 186 do CTN.

4º) Créditos com privilégio especial

IV – créditos com privilégio especial, a saber:

a) os previstos no art. 964 da Lei no 10.406, de

10 de janeiro de 2002;

b) os assim definidos em outras leis civis e

comerciais, salvo disposição contrária desta Lei;

c) aqueles a cujos titulares a lei confira o direito

de retenção sobre a coisa dada em garantia;

Os créditos com privilégio especial, tal como os créditos com garantia real,
possuem uma particularidade: são créditos que não se sujeitam a rateio, ou seja, seu
pagamento deve ser feito, preferencialmente, com o produto da venda do bem sobre o
qual recai o privilégio. Ressalte-se que esta particularidade não afasta a observância
irrestrita à ordem de classificação dos créditos e somente se efetivará após a satisfação dos
créditos previstos nos incisos I, II e III do art. 83.
 5º) Créditos com privilégio geral

V – créditos com privilégio geral, a saber:

a) os previstos no art. 965 da Lei no 10.406, de

10 de janeiro de 2002;

b) os previstos no parágrafo único do art. 67

desta Lei;

c) os assim definidos em outras leis civis e

comerciais, salvo disposição contrária desta Lei;

6º) Os créditos quirografários

VI – créditos quirografários, a saber:

a) aqueles não previstos nos demais incisos

deste artigo;

b) os saldos dos créditos não cobertos pelo

produto da alienação dos bens vinculados ao seu pagamento;

c) os saldos dos créditos derivados da legislação

do trabalho que excederem o limite estabelecido no inciso I do
caput deste artigo;

7º) As multas e penas pecuniárias

VII – as multas contratuais e as penas pecuniárias por infração das leis

penais ou administrativas, inclusive as multas tributárias;

As multas tributárias, na lei anterior, não podiam ser cobradas no processo

falimentar, conforme entendimento jurisprudencial. Neste ponto, a Nova Lei de Falências
inovou.

8º) Os créditos subordinados

VIII – créditos subordinados, a saber:

 a) os assim previstos em lei ou em contrato;

b) os créditos dos sócios e dos administradores

sem vínculo empregatício.

São credores que se enquadram nessa categoria os titulares de debêntures

subordinadas. Os créditos subordinados titularizados pelos sócios da sociedade falida não
correspondem aos valores de suas ações ou quotas. Trata-se, por exemplo, de crédito
decorrente de um empréstimo contraído pela sociedade junto ao sócio. Os valores
correspondentes às quotas ou ações, segundo o § 2º do art. 83 da Lei Falimentar, não são
oponíveis à massa.

11.3.4.3 Encerramento do processo falimentar

Concluída a realização do ativo e distribuição do produto, caberá ao

administrador judicial apresentar suas contas ao juiz no prazo de 30 dias.

O juiz ordenará a publicação de aviso de que as contas foram entregues e

que poderão ser impugnadas em 10 dias.

Após, intima-se o MP para se manifestar em 5 dias.

Se houver impugnação, o administrador judicial será ouvido.

Cumpridas as diligências o juiz julgará as contas por sentença. Caberá

apelação.

Após o julgamento das contas o administrador judicial apresentará

relatório final em 10 dias, após o que o juiz encerrará a falência por sentença, que será
publicada por edital, contra a qual cabe apelação.

Art. 157. O prazo prescricional relativo às obrigações do falido recomeça a

correr a partir do dia em que transitar em julgado a sentença do
encerramento da falência.

11.3.4.4 A extinção das obrigações do devedor falido

 O encerramento da falência não significa, por si só, a extinção das
obrigações do devedor falido. A extinção de suas obrigações somente se verifica nos
termos do art. 158:

Art. 158. Extingue as obrigações do falido:

I – o pagamento de todos os créditos;

II – o pagamento, depois de realizado todo o ativo, de mais de 50%

(cinqüenta por cento) dos créditos quirografários, sendo facultado ao
falido o depósito da quantia necessária para atingir essa porcentagem se
para tanto não bastou a integral liquidação do ativo;

III – o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contado do encerramento da

falência, se o falido não tiver sido condenado por prática de crime previsto
nesta Lei;

IV – o decurso do prazo de 10 (dez) anos, contado do encerramento da

falência, se o falido tiver sido condenado por prática de crime previsto
nesta Lei.

Art. 159. Configurada qualquer das hipóteses do art. 158 desta Lei, o falido
poderá requerer ao juízo da falência que suas obrigações sejam declaradas
extintas por sentença.

11.4 Da recuperação judicial

A recuperação judicial visa à preservação da empresa, prestigiando,
assim, a sua função social.

11.4.1 Dos requisitos para o processamento da recuperação judicial

Art. 48. Poderá requerer recuperação judicial o devedor que, no momento
do pedido, exerça regularmente suas atividades há mais de 2 (dois) anos e
que atenda aos seguintes requisitos, cumulativamente:

I – não ser falido e, se o foi, estejam declaradas extintas, por sentença

transitada em julgado, as responsabilidades daí decorrentes;

II – não ter, há menos de 5 (cinco) anos, obtido concessão de recuperação

judicial;

II - não ter, há menos de 5 (cinco) anos, obtido concessão de recuperação

judicial com base no plano especial de que trata a Seção V deste Capítulo;
(Redação dada pela Lei Complementar nº 147, de 2014);
 IV – não ter sido condenado ou não ter, como administrador ou sócio
controlador, pessoa condenada por qualquer dos crimes previstos nesta Lei.

§ 1º A recuperação judicial também poderá ser requerida pelo

cônjuge sobrevivente, herdeiros do devedor, inventariante ou
sócio remanescente.

O empresário individual irregular e a sociedade irregular – chamada

pelo CC de sociedade em comum – não têm direito à recuperação judicial.

Tratando-se de sociedade empresária, será óbice ao deferimento de seu

pedido a existência de sócios de responsabilidade ilimitada que já tenham tido a sua
falência decretada anteriormente ou que tenham participado de outra sociedade que teve
sua falência decretada.

11.4.2 Do deferimento do pedido de processamento de recuperação judicial

O deferimento do pedido de processamento da recuperação judicial não

significa o mesmo que conceder a recuperação judicial, o que somente ocorrerá em
momento posterior.

Na lei anterior, prevalecia o entendimento jurisprudencial de que “é

irrecorrível o ato judicial que apenas manda processar a concordata preventiva” (Súmula
264 do STJ). No entanto, atualmente tem prevalecido nos tribunais o entendimento de que
referido “despacho” contem conteúdo decisório e merece ser combatido por Agravo de
Instrumento.

Há possibilidade de o juiz nomear como administrador judicial uma

pessoa jurídica especializada. Na recuperação judicial, a função a ser exercida pelo
administrador judicial é quase a mesma exercida no processo falimentar. A diferença é
que, na falência, ele passa a administrar a empresa, enquanto na recuperação, ele apenas
fiscaliza os atos de administração praticados pelo devedor (empresário individual) ou
pelo gerente (no caso de sociedade empresária).

A decisão que deferir o processamento:

 II – determinará a dispensa da apresentação de certidões negativas para
que o devedor exerça suas atividades, exceto para contratação com o Poder
Público ou para recebimento de benefícios ou incentivos fiscais ou
creditícios, observando o disposto no art. 69 desta Lei;

III – ordenará a suspensão de todas as ações ou execuções contra o

devedor, na forma do art. 6o desta Lei, permanecendo os respectivos autos
no juízo onde se processam, ressalvadas as ações previstas nos §§ 1 o, 2o e 7o
do art. 6o desta Lei e as relativas a créditos excetuados na forma dos §§ 3 o e
4o do art. 49 desta Lei;

Segundo o art. 6º, § 4º da Lei de Falências, a suspensão das ações e

execuções nunca poderá exceder o prazo improrrogável de 180 (cento e oitenta) dias,
contados do deferimento do processamento da recuperação judicial. Terminado o aludido
prazo, os credores poderão iniciar ou continuar suas ações e execuções,
independentemente de pronunciamento judicial.

Enunciado 42 da I Jornada Dir. Comercial

(CJF): “O prazo de suspensão previsto no art. 6º, § 4º, da Lei n.
11.101/2005 pode excepcionalmente ser prorrogado, se o
retardamento do feito não puder ser imputado ao devedor”.

Eventuais pedidos de falência, ainda não julgados, serão suspensos e

ficarão no aguardo do julgamento do pedido de recuperação.

Enunciado 43 da I Jornada Dir. Comercial

(CJF): “A suspensão das ações e execuções previstas no art. 6º
da Lei n. 11.101/2005 não se estende aos coobrigados do
devedor”.

STJ, Resp 1398092, 2014 – São extraconcursais os créditos originários de

negócios jurídicos realizados após a data em que foi deferido o pedido de processamento
de recuperação judicial.

- Desistência do pedido (art. 52, § 4º):

 § 4o O devedor não poderá desistir do pedido de recuperação judicial após
o deferimento de seu processamento, salvo se obtiver aprovação da
desistência na assembléia-geral de credores.

11.4.3 Apresentação do plano de recuperação

Art. 53. O plano de recuperação será apresentado pelo devedor em juízo no
prazo improrrogável de 60 (sessenta) dias da publicação da decisão que
deferir o processamento da recuperação judicial, sob pena de convolação
em falência (...)

11.4.4 Meios de recuperação judicial: rol exemplificativo do art. 50.

Art. 54. O plano de recuperação judicial não poderá prever prazo superior a
1 (um) ano para pagamento dos créditos derivados da legislação do
trabalho ou decorrentes de acidentes de trabalho vencidos até a data do
pedido de recuperação judicial.

Parágrafo único. O plano não poderá, ainda, prever prazo superior a 30

(trinta) dias para o pagamento, até o limite de 5 (cinco) salários-mínimos
por trabalhador, dos créditos de natureza estritamente salarial vencidos
nos 3 (três) meses anteriores ao pedido de recuperação judicial.

11.4.5 Credores submetidos ao processo de recuperação judicial do devedor

Regra geral: art. 49, caput:

Art. 49. Estão sujeitos à recuperação judicial todos os créditos existentes na

data do pedido, ainda que não vencidos.

Exceções: §§ 3º e 4º do art. 49

§ 3o Tratando-se de credor titular da posição de proprietário fiduciário de

bens móveis ou imóveis, de arrendador mercantil, de proprietário ou
promitente vendedor de imóvel cujos respectivos contratos contenham
cláusula de irrevogabilidade ou irretratabilidade, inclusive em
incorporações imobiliárias, ou de proprietário em contrato de venda com
reserva de domínio, seu crédito não se submeterá aos efeitos da
recuperação judicial e prevalecerão os direitos de propriedade sobre a coisa
e as condições contratuais, observada a legislação respectiva, não se
permitindo, contudo, durante o prazo de suspensão a que se refere o § 4 o
do art. 6o desta Lei, a venda ou a retirada do estabelecimento do devedor
dos bens de capital essenciais a sua atividade empresarial.

§ 4o Não se sujeitará aos efeitos da recuperação judicial a importância a que

se refere o inciso II do art. 86 desta Lei. (adiantamento de contrato de
câmbio para exportação)
 11.4.6 Verificação e habilitação dos créditos

A verificação e habilitação dos créditos seguem o mesmo procedimento do

processo falimentar, já analisado neste resumo.

Todavia, é importante ressaltar que o procedimento de verificação e

habilitação dos créditos não é feito com a finalidade de colocar os credores em ordem para
recebimento dos seus créditos, mas somente para os legitimar a participar da assembleia
geral de credores.
 11.4.7 A análise do plano de recuperação pelos credores e pelo juiz
Art. 55. Qualquer credor poderá manifestar ao juiz sua objeção ao plano de
recuperação judicial no prazo de 30 (trinta) dias contado da publicação da
relação de credores de que trata o § 2o do art. 7o desta Lei.

Se for apresentada alguma objeção por parte de qualquer credor ao plano

de recuperação judicial, “o juiz convocará a assembleia-geral de credores para deliberar sobre o
plano de recuperação” (art. 56).
 STJ, REsp 1359311, 2014 – Cumpridas as exigências legais, o juiz deve
conceder a recuperação judicial do devedor cujo plano tenha sido aprovado em assembleia
(art. 58, caput, da Lei), não lhe sendo dado se imiscuir no aspecto da viabilidade econômica
da empresa.

Rejeitado o plano de recuperação pela assembleia-geral de credores, o juiz

decretará a falência do devedor (art. 56, §4º).

Todavia, há possibilidade de o juiz conceder recuperação judicial mesmo

se os credores rejeitarem o plano, nos termos do § 1º do art. 58:

§ 1o O juiz PODERÁ conceder a recuperação

judicial com base em plano que não obteve aprovação na
forma do art. 45 desta Lei, desde que, na mesma assembleia,
tenha obtido, de forma CUMULATIVA:

I – o voto favorável de credores que

representem mais da metade do valor de todos os créditos
presentes à assembleia, independentemente de classes;

II – a aprovação de 2 (duas) das classes de

credores nos termos do art. 45 desta Lei ou, caso haja somente 2
(duas) classes com credores votantes, a aprovação de pelo
menos 1 (uma) delas;

III – na classe que o houver rejeitado, o voto

favorável de mais de 1/3 (um terço) dos credores, computados
na forma dos §§ 1o e 2o do art. 45 desta Lei.

§ 2o A recuperação judicial somente poderá ser

concedida com base no § 1o deste artigo se o plano não implicar
tratamento diferenciado entre os credores da classe que o
houver rejeitado.
 11.4.8 Da concessão da recuperação judicial com o consentimento dos credores
Art. 57. Após a juntada aos autos do plano aprovado pela assembléia-geral
de credores ou decorrido o prazo previsto no art. 55 desta Lei sem objeção
de credores, o devedor apresentará certidões negativas de débitos
tributários nos termos dos arts. 151, 205, 206 da Lei no 5.172, de 25 de
outubro de 1966 - Código Tributário Nacional.

Muitos autores criticam essa exigência da lei falimentar, destacando que

em diversas ocasiões o passivo tributário do devedor é justamente uma das razões de sua
crise. Ademais, tem-se entendido que essa regra só poderá ser aplicada quando for editada
a lei específica que trata do parcelamento de crédito tributário para devedores em
recuperação. Nesse sentido, o CJF:

Enunciado 55 da I Jornada de Direito Comercial: “O parcelamento do

crédito tributário na recuperação judicial é um direito do contribuinte, e não uma
faculdade da Fazenda Pública, e, enquanto não for editada lei específica, não é cabível a
aplicação do disposto no art. 57 da Lei n. 11.101/2005 e no art.191-A do CTN”.

11.4.9 A decisão que concede a recuperação judicial e seus efeitos

Art. 59. O plano de recuperação judicial

implica novação dos créditos anteriores ao pedido, e obriga o
devedor e todos os credores a ele sujeitos, sem prejuízo das
garantias, observado o disposto no § 1o do art. 50 desta Lei.

§ 1o A decisão judicial que conceder a

recuperação judicial constituirá título executivo judicial, nos
termos do art. 584, inciso III, do caput da Lei no 5.869, de 11 de
janeiro de 1973 - Código de Processo Civil.

§ 2o Contra a decisão que conceder a

recuperação judicial caberá agravo, que poderá ser interposto
por qualquer credor e pelo Ministério Público.
 11.4.9 Os órgãos do processo de recuperação judicial

11.4.9.1 O administrador judicial

A relevância da atuação do administrador judicial depende do fato de ter

sido ou não determinado o afastamento dos administradores da empresa em processo de
recuperação. Neste caso, caberá ao administrador gerir os negócios da empresa em
recuperação enquanto não for eleito o gestor judicial pela assembleia geral de credores. O
rol de atribuições do administrador judicial está previsto no art. 22, incisos I e II.

Se o Comitê de Credores não for instalado, caberá ao administrador

judicial desempenhar as suas funções.

11.4.9.2 Assembleia-geral de credores

Art. 41. A assembleia-geral será composta pelas

seguintes classes de credores:

I – titulares de créditos derivados da legislação

do trabalho ou decorrentes de acidentes de trabalho;

II – titulares de créditos com garantia real;

III – titulares de créditos quirografários, com

privilégio especial, com privilégio geral ou subordinados.

11.4.9.3 O Comitê de Credores

Art. 26. O Comitê de Credores será constituído

por deliberação de qualquer das classes de credores na
assembleia-geral e terá a seguinte composição:

I – 1 (um) representante indicado pela classe de

credores trabalhistas, com 2 (dois) suplentes;

II – 1 (um) representante indicado pela classe de

credores com direitos reais de garantia ou privilégios especiais,
com 2 (dois) suplentes;

III – 1 (um) representante indicado pela classe

de credores quirografários e com privilégios gerais, com 2 (dois)
suplentes.

IV - 1 (um) representante indicado pela classe

de credores representantes de microempresas e empresas de
pequeno porte, com 2 (dois) suplentes. (Incluído pela Lei
Complementar nº 147, de 2014)

§ 1º A falta de indicação de representante por

quaisquer das classes não prejudicará a constituição do Comitê,
que poderá funcionar com número inferior ao previsto no caput
deste artigo.

§ 2º O juiz determinará, mediante requerimento

subscrito por credores que representem a maioria dos créditos
de uma classe, independentemente da realização de assembleia:

I – a nomeação do representante e dos

suplentes da respectiva classe ainda não representada no
Comitê; ou

II – a substituição do representante ou dos

suplentes da respectiva classe.

§ 3º Caberá aos próprios membros do Comitê

indicar, entre eles, quem irá presidi-lo.

Art. 27. O Comitê de Credores terá as seguintes

atribuições, além de outras previstas nesta Lei:

I – na recuperação judicial e na falência:

a) fiscalizar as atividades e examinar as contas

do administrador judicial;

b) zelar pelo bom andamento do processo e

pelo cumprimento da lei;

c) comunicar ao juiz, caso detecte violação dos

direitos ou prejuízo aos interesses dos credores;

d) apurar e emitir parecer sobre quaisquer

reclamações dos interessados;
 e) requerer ao juiz a convocação da assembleia-
geral de credores;

f) manifestar-se nas hipóteses previstas nesta

Lei;

II – na recuperação judicial:

a) fiscalizar a administração das atividades do

devedor, apresentando, a cada 30 (trinta) dias, relatório de sua
situação;

b) fiscalizar a execução do plano de recuperação

judicial;

c) submeter à autorização do juiz, quando

ocorrer o afastamento do devedor nas hipóteses previstas nesta
Lei, a alienação de bens do ativo permanente, a constituição de
ônus reais e outras garantias, bem como atos de endividamento
necessários à continuação da atividade empresarial durante o
período que antecede a aprovação do plano de recuperação
judicial.

§ 1º As decisões do Comitê, tomadas por

maioria, serão consignadas em livro de atas, rubricado pelo
juízo, que ficará à disposição do administrador judicial, dos
credores e do devedor.

§ 2º Caso não seja possível a obtenção de

maioria em deliberação do Comitê, o impasse será resolvido
pelo administrador judicial ou, na incompatibilidade deste, pelo
juiz.

Art. 28. Não havendo Comitê de Credores, caberá ao administrador judicial

ou, na incompatibilidade deste, ao juiz exercer suas atribuições.
 11.4.10 O encerramento do processo de recuperação judicial

Art. 61. Proferida a decisão prevista no art. 58

desta Lei, o devedor permanecerá em recuperação judicial até
que se cumpram todas as obrigações previstas no plano que se
vencerem até 2 (dois) anos depois da concessão da recuperação
judicial.

§ 1o Durante o período estabelecido no caput

deste artigo, o descumprimento de qualquer obrigação prevista
no plano acarretará a convolação da recuperação em falência,
nos termos do art. 73 desta Lei.

§ 2o Decretada a falência, os credores terão

reconstituídos seus direitos e garantias nas condições
originalmente contratadas, deduzidos os valores eventualmente
pagos e ressalvados os atos validamente praticados no âmbito
da recuperação judicial.

11.4.11 Da convolação da recuperação judicial em falência

A convolação da recuperação em falência só tem lugar quando o

descumprimento se dá dentro do prazo de dois anos após a concessão da recuperação.

Se o descumprimento de alguma obrigação do plano ocorrer após esse

prazo, não será o caso de convolar a recuperação em falência, mas de o credor interessado
executar a dívida ou requerer a falência do devedor com base no art. 94, inciso III, alínea g,
da Lei.

Vale ressaltar que não é apenas o descumprimento de obrigação assumida

no plano que enseja a convolação do processo de recuperação em processo falimentar.
 11.4.12 Do plano especial de recuperação judicial das microempresas e
empresas de pequeno porte

Pela leitura do art. 70, § 1º, a submissão ao plano de recuperação especial é

uma faculdade colocada à disposição dos microempresários e dos empresários de pequeno
porte.

A LC 147/2014 modificou a Lei 11.101/05, de modo que o plano especial

agora passa a abranger todos os créditos (excetuados apenas os decorrentes de repasse de
recursos oficiais, os fiscais e os previstos nos §§ 3º e 4º do art. 49), e não apenas os créditos
quirografários, como era antes (essa limitação era muito criticada pela doutrina, que
apontava que isso praticamente inviabilizava o plano especial).

Art. 71. O plano especial de recuperação judicial

será apresentado no prazo previsto no art. 53 desta Lei e limitar-
se á às seguintes condições:

I - abrangerá todos os créditos existentes na data

do pedido, ainda que não vencidos, excetuados os decorrentes de
repasse de recursos oficiais, os fiscais e os previstos nos §§ 3º e 4º
do art. 49;

II - preverá parcelamento em até 36 (trinta e seis)

parcelas mensais, iguais e sucessivas, acrescidas de juros
equivalentes à taxa Sistema Especial de Liquidação e de Custódia
- SELIC, podendo conter ainda a proposta de abatimento do
valor das dívidas;

III – preverá o pagamento da 1ª (primeira)

parcela no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias, contado
da distribuição do pedido de recuperação judicial;

IV – estabelecerá a necessidade de autorização do

juiz, após ouvido o administrador judicial e o Comitê de
 Credores, para o devedor aumentar despesas ou contratar
empregados.

Parágrafo único. O pedido de recuperação

judicial com base em plano especial não acarreta a suspensão do
curso da prescrição nem das ações e execuções por créditos não
abrangidos pelo plano.

Quem aprova ou não é o juiz, não havendo convocação de assembleia

geral de credores para tanto (art. 72).

O juiz também julgará improcedente o pedido de recuperação judicial e

decretará a falência do devedor se houver objeções, de credores titulares de mais da
metade de qualquer uma das classes de créditos (art. 72, § único).

11.5 Da recuperação extrajudicial

Art. 161. O devedor que preencher os requisitos do art. 48 desta Lei poderá
propor e negociar com credores plano de recuperação extrajudicial.

11.5.1 Requisitos legais da recuperação extrajudicial:

- exercício regular de atividade empresarial há mais de 2 anos (art. 48,

caput);

- não ser falido e, se o foi, estejam declaradas extintas, por sentença

transitada em julgado, as responsabilidades daí decorrentes (inciso I do art. 48);

- não ter, há menos de 5 (cinco) anos, obtido concessão de recuperação

judicial (inciso II do art. 48);

- não ter, há menos de 5 (cinco) anos, obtido concessão de recuperação

judicial com base no plano especial (inciso III do art. 48);
 - não ter sido condenado ou não ter, como administrador ou sócio
controlador, pessoa condenada por qualquer dos crimes previstos nesta Lei (inciso IV do
art. 48);

- O devedor não poderá requerer a homologação de plano extrajudicial, se

estiver pendente pedido de recuperação judicial ou se houver obtido recuperação judicial
ou homologação de outro plano de recuperação extrajudicial há menos de 2 (dois) anos (§
3º do art. 161).

11.5.2 O plano de recuperação extrajudicial

Art. 161, § 2º: O plano não poderá contemplar o

pagamento antecipado de dívidas nem tratamento desfavorável
aos credores que a ele não estejam sujeitos.

Este dispositivo homenageia o princípio da par condicio creditorum.

11.5.3 Credores submetidos ao plano de recuperação extrajudicial

Não se submetem ao plano de recuperação extrajudicial, além dos

credores previstos no art. 49, §§ 3º e 4º (os quais também não se submetem aos efeitos da
recuperação judicial), os titulares de créditos fiscais, trabalhistas e acidentários.

Art. 161, § 1o: Não se aplica o disposto neste Capítulo a titulares de créditos
de natureza tributária, derivados da legislação do trabalho ou decorrentes
de acidente de trabalho, assim como àqueles previstos nos arts. 49, § 3 o, e
86, inciso II do caput, desta Lei.

Assim sendo, os credores que podem estar abrangidos pelo plano de

recuperação extrajudicial são: a) os com garantia real; b) os com privilégio especial; c) os
com privilégio geral; d) os quirografários; e) os subordinados.

Art. 161, § 4o O pedido de homologação do plano de recuperação

extrajudicial não acarretará suspensão de direitos, ações ou execuções,
 nem a impossibilidade do pedido de decretação de falência pelos credores
não sujeitos ao plano de recuperação extrajudicial.

11.5.4 O pedido de homologação do art. 162

Art. 162. O devedor poderá requerer a homologação em juízo do plano de
recuperação extrajudicial, juntando sua justificativa e o documento que
contenha seus termos e condições, com as assinaturas dos credores que a
ele aderiram.

O pedido de homologação, neste caso do art. 162, é uma mera faculdade

que a legislação confere ao devedor. Afinal, se ele conseguiu a concordância dos credores,
sua homologação é mera formalidade.

Art. 161, § 6o. A sentença de homologação do plano de recuperação

extrajudicial constituirá título executivo judicial, nos termos do art. 584,
inciso III do caput, da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 – Código de
Processo Civil.

11.5.5 O pedido de homologação do art. 163

Art. 163. O devedor poderá, também, requerer a homologação de plano de
recuperação extrajudicial que obriga a todos os credores por ele
abrangidos, desde que assinado por credores que representem mais de 3/5
(três quintos) de todos os créditos de cada espécie por ele abrangidos.

Neste caso (art. 163), o devedor tem que fazer o pedido de homologação
do plano, se quiser obrigar os credores que a ele não aderiram, devendo para tanto obter
assinatura de 3/5 de cada espécie.

11.5.6 Procedimento do pedido de homologação

Art. 164. Recebido o pedido de homologação do

plano de recuperação extrajudicial previsto nos arts. 162 e 163
desta Lei, o juiz ordenará a publicação de edital no órgão oficial
e em jornal de grande circulação nacional ou das localidades da
sede e das filiais do devedor, convocando todos os credores do
devedor para apresentação de suas impugnações ao plano de
recuperação extrajudicial, observado o § 3o deste artigo.
 § 1o No prazo do edital, deverá o devedor
comprovar o envio de carta a todos os credores sujeitos ao
plano, domiciliados ou sediados no país, informando a
distribuição do pedido, as condições do plano e prazo para
impugnação.

§ 2o Os credores terão prazo de 30 (trinta) dias,

contado da publicação do edital, para impugnarem o plano,
juntando a prova de seu crédito.

§ 3o Para opor-se, em sua manifestação, à

homologação do plano, os credores somente poderão alegar:

I – não preenchimento do percentual mínimo

previsto no caput do art. 163 desta Lei;

II – prática de qualquer dos atos previstos no

inciso III do art. 94 ou do art. 130 desta Lei, ou descumprimento
de requisito previsto nesta Lei;

III – descumprimento de qualquer outra

exigência legal.

Ou seja, o § 3º limita a matéria a ser alegada nas impugnações.

§ 4o Sendo apresentada impugnação, será

aberto prazo de 5 (cinco) dias para que o devedor sobre ela se
manifeste.

§ 5o Decorrido o prazo do § 4 o deste artigo, os

autos serão conclusos imediatamente ao juiz para apreciação de
eventuais impugnações e decidirá, no prazo de 5 (cinco) dias,
acerca do plano de recuperação extrajudicial, homologando-o
por sentença se entender que não implica prática de atos
previstos no art. 130 desta Lei e que não há outras
irregularidades que recomendem sua rejeição.
 Indeferido o pedido de homologação do plano extrajudicial, a Lei de
Falência não previu como consequência a decretação da falência do devedor. O
indeferimento do pedido abre duas alternativas ao devedor: a) interpor recurso de
apelação, sem efeito suspensivo (§7º do art.164); b) apresentar novo pedido de
homologação, desde que a causa do indeferimento tenha sido o descumprimento de
formalidades (§ 8º do art. 164).

§ 7o Da sentença cabe apelação sem efeito

suspensivo.

§ 8o Na hipótese de não homologação do plano

o devedor poderá, cumpridas as formalidades, apresentar novo
pedido de homologação de plano de recuperação extrajudicial.

11.5.7 Efeitos da homologação do plano de recuperação extrajudicial

Art. 165. O plano de recuperação extrajudicial produz efeitos após sua
homologação judicial.

Assim sendo, o plano de recuperação extrajudicial não pode, uma vez

homologado, produzir efeitos pretéritos, retroativos. Contudo, o § 1º já apresenta uma
exceção à irretroatividade.

§ 1o É lícito, contudo, que o plano estabeleça a produção de efeitos

anteriores à homologação, desde que exclusivamente em relação à
modificação do valor ou da forma de pagamento dos credores signatários.

§ 2o Na hipótese do § 1o deste artigo, caso o plano seja posteriormente

rejeitado pelo juiz, devolve-se aos credores signatários o direito de exigir
seus créditos nas condições originais, deduzidos os valores efetivamente
pagos.

Enunciados do CJF:

I Jornada de Direito Comercial:

42. O prazo de suspensão previsto no art. 6º, § 4º, da Lei n. 11.101/2005

pode excepcionalmente ser prorrogado, se o retardamento do feito não puder ser
imputado ao devedor. 43. A suspensão das ações e execuções previstas no art. 6º da Lei n.
11.101/2005 não se estende aos coobrigados do devedor. 44. A homologação de plano de
recuperação judicial aprovado pelos credores está sujeita ao controle judicial de
legalidade. 45. O magistrado pode desconsiderar o voto de credores ou a manifestação de
vontade do devedor, em razão de abuso de direito. 46. Não compete ao juiz deixar de
conceder a recuperação judicial ou de homologar a extrajudicial com fundamento na
análise econômico-financeira do plano de recuperação aprovado pelos credores. 47. Nas
alienações realizadas nos termos do art. 60 da Lei n. 11.101/2005, não há sucessão do
adquirente nas dívidas do devedor, inclusive nas de natureza tributária, trabalhista e
decorrentes de acidentes de trabalho. 48. A apuração da responsabilidade pessoal dos
sócios, controladores e administradores feita independentemente da realização do ativo e
da prova da sua insuficiência para cobrir o passivo, prevista no art. 82 da Lei n.
11.101/2005, não se refere aos casos de desconsideração da personalidade jurídica. 49. Os
deveres impostos pela Lei n. 11.101/2005 ao falido, sociedade limitada, recaem apenas
sobre os administradores, não sendo cabível nenhuma restrição à pessoa dos sócios não
administradores. 50. A extensão dos efeitos da quebra a outras pessoas jurídicas e físicas
confere legitimidade à massa falida para figurar nos polos ativo e passivo das ações nas
quais figurem aqueles atingidos pela falência. 51. O saldo do crédito não coberto pelo
valor do bem e/ou da garantia dos contratos previstos no § 3º do art. 49 da Lei n.
11.101/2005 é crédito quirografário, sujeito à recuperação judicial. 52. A decisão que defere
o processamento da recuperação judicial desafia agravo de instrumento. 53. A assembleia
geral de credores para deliberar sobre o plano de recuperação judicial é una, podendo ser
realizada em uma ou mais sessões, das quais participarão ou serão considerados presentes
apenas os credores que firmaram a lista de presença encerrada na sessão em que instalada
a assembleia geral. 54. O deferimento do processamento da recuperação judicial não enseja
o cancelamento da negativação do nome do devedor nos órgãos de proteção ao crédito e
nos tabelionatos de protestos. 55. O parcelamento do crédito tributário na recuperação
judicial é um direito do contribuinte, e não uma faculdade da Fazenda Pública, e,
enquanto não for editada lei específica, não é cabível a aplicação do disposto no art. 57 da
Lei n. 11.101/2005 e no art. 191-A do CTN. 56. A Fazenda Pública não possui legitimidade
ou interesse de agir para requerer a falência do devedor empresário. 57. O plano de
recuperação judicial deve prever tratamento igualitário para os membros da mesma classe
de credores que possuam interesses homogêneos, sejam estes delineados em função da
natureza do crédito, da importância do crédito ou de outro critério de similitude
justificado pelo proponente do plano e homologado pelo magistrado.

II Jornada de Direito Comercial:

72. A legitimidade do Ministério Público para propor e conduzir a ação de

responsabilidade de que trata o art. 46 da Lei n. 6.024/1974 não cessa com a decretação da
falência da instituição submetida a regime especial, porquanto o art. 47 da mencionada lei
foi revogado tacitamente pelo art. 7º, II, da Lei n. 9.447/1997. 73. Para que seja preservada
a eficácia do disposto na parte final do § 2º do artigo 6º da Lei n. 11.101/05, é necessário
que, no juízo do trabalho, o crédito trabalhista para fins de habilitação seja calculado até a
data do pedido da recuperação judicial ou da decretação da falência, para não se ferir a par
condicio creditorum e observarem-se os arts. 49, “caput”, e 124 da Lei n. 11.101/2005. 74.
Embora a execução fiscal não se suspenda em virtude do deferimento do processamento
da recuperação judicial, os atos que importem em constrição do patrimônio do devedor
devem ser analisados pelo Juízo recuperacional, a fim de garantir o princípio da
preservação da empresa. 75. Havendo convenção de arbitragem, caso uma das partes
tenha a falência decretada: (i) eventual procedimento arbitral já em curso não se suspende
e novo procedimento arbitral pode ser iniciado, aplicando-se, em ambos os casos, a regra
do art. 6º, § 1º, da Lei n. 11.101/2005; e (ii) o administrador judicial não pode recusar a
eficácia da cláusula compromissória, dada a autonomia desta em relação ao contrato. 76.
Nos casos de emissão de títulos de dívida pela companhia recuperanda, na qual exista
agente fiduciário ou figura similar representando uma coletividade de credores, caberá ao
agente fiduciário o exercício do voto em assembleia-geral de credores, nos termos e
mediante as autorizações previstas no documento de emissão, ressalvada a faculdade de
qualquer investidor final pleitear ao juízo da recuperação o desmembramento do direito
de voz e voto em assembleia para exercê-los individualmente, unicamente mediante
autorização judicial. 77. As alterações do plano de recuperação judicial devem ser
submetidas à assembleia geral de credores, e a aprovação obedecerá ao quorum previsto
no art. 45 da Lei n. 11.101/05, tendo caráter vinculante a todos os credores submetidos à
recuperação judicial, observada a ressalva do art. 50, § 1º, da Lei n. 11.101/05, ainda que
propostas as alterações após dois anos da concessão da recuperação judicial e desde que
ainda não encerrada por sentença. 78. O pedido de recuperação judicial deve ser instruído
com a relação completa de todos os credores do devedor, sujeitos ou não à recuperação
judicial, inclusive fiscais, para um completo e adequado conhecimento da situação
econômico-financeira do devedor. 79. O requisito do inc. III do §1º do art. 58 da Lei n.
11.101 aplica-se a todas as classes nas quais o plano de recuperação judicial não obteve
aprovação nos termos do art. 45 desta Lei. 80. Para classificar-se credor, em pedido de
habilitação, como privilegiado especial, em razão do art. 83, IV, "d" da Lei de Falências,
exige-se, cumulativamente, que: (a) esteja vigente a LC 147/2014 na data em que
distribuído o pedido de recuperação judicial ou decretada a falência do devedor; (b) o
credor faça prova de que, no momento da distribuição do pedido de recuperação judicial
ou da decretação da falência, preenchia os requisitos legais para ser reconhecido como
microempreendedor individual, microempresa ou empresa de pequeno porte. 81. Aplica-
se à recuperação judicial, no que couber, o princípio da par condicio creditorum.

12 Propriedade Industrial.

12.1 Propriedade intelectual (Industrial e Autoral)

O conjunto dos direitos resultantes das concepções da inteligência e do

trabalho intelectual, vistos principalmente sob a perspectiva do proveito
que deles pode resultar costuma-se denominar genericamente como
“propriedade intelectual”. 21

Previsão constitucional: Art 5°, XXIX, CF/88: “a lei assegurará aos autores
de inventos industriais privilégio temporário para sua utilização, bem como proteção às
criações industriais, à propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a outros signos
distintivos, tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico
do País”.

A propriedade intelectual é gênero. São suas espécies: a) a propriedade

industrial; e b) a propriedade autoral.

21
CERQUEIRA, João da Gama. Tratado da propriedade intelectual, 1982, p. 49.
 Direito autoral Propriedade industrial

Estudada pelo direito

empresarial.

OBS.: dispõe o art. 1º da

Relaciona-se com a
Convenção de Paris que “a propriedade
propriedade literária, científica ou artística e
industrial entende-se na mais ampla acepção
de programas de computador, sendo matéria
e aplica-se não só à indústria e ao comércio
de direito civil.
propriamente ditos, mas também às
indústrias agrícolas e extrativas e a todos os
produtos manufaturados ou naturais”.

Garante a exploração, com

O autor da obra tem o direito
exclusividade, do objeto protegido àquele
de explorar exclusivamente, mesmo que não
que requerer em primeiro lugar referido
tenha efetuado qualquer registro, bastando
privilégio, pouco importando quem seja o
comprovar ser o autor.
autor da invenção.

O direito decorre da criação,

Decorre de ato administrativo
sendo o eventual registro meramente
de natureza constitutiva.
declaratório.

Protege tanto o aspecto

externo da invenção ou do modelo de
Só protege a forma externa
utilidade, como a ideia que possibilitou sua
da idéia, não ela própria. Assim, qualquer
criação. Assim, se alguém já patenteou uma
pessoa pode escrever um livro sobre Direito
máquina de transformar água em gasolina
Comercial, mas não se pode copiar trechos
que tem determinada conformação física,
inteiros da obra de outro autor,
uma outra pessoa não poderá requerer a
principalmente sem os devidos créditos. patente de uma máquina fisicamente
diferente, mas que funcione de acordo com a
mesma idéia subjacente à primeira.
 São, na verdade, direitos de cunho intelectual que realizam a proteção de
vínculos (pessoais e patrimoniais) do autor ou do empresário com sua obra ou criação, de
índole especial, sui generis, a justificar uma disciplina normativa específica. São obras
intelectuais as criações do espírito expressas por qualquer meio (tangível ou não). A
palavra “propriedade” empregada para abranger as situações de titularidade de direitos
patrimoniais referentes aos objetos da criação intelectual não pode ser assimilada no
conceito de propriedade tal como definida no art. 1.228 do CC. Por isso, atualmente, tais
situações encontram-se reguladas em leis específicas diante da constatação de suas
peculiaridades.

12.1.1Finalidade da lei de propriedade industrial

A Lei 9.279/96 tem por finalidade maior a de garantir a exclusividade de

uso de uso dos bens móveis. Sua função social consiste no incentivo à pesquisa e
desenvolvimento tecnológico.

Os caminhos para essa proteção, utilizados pelo que detém exclusividade

de uso sobre determinado bem, são:

- Utilização própria ou;

- Licença de uso para terceiro interessado  A remuneração decorrente

da licença de uso de bens da propriedade industrial se chama royalties

Diante da importância da proteção aos direitos de propriedade industrial,

realizou-se a Convenção de Paris para harmonizar o sistema nacional de proteção a
propriedade intelectual. Recentemente, foi celebrado o acordo TRIPS, também chamado de
acordo relativo aos aspectos do direito de propriedade intelectual relacionados com o
comércio, integrante de um conjunto de acordo assinados em 1994, que encerram a
conhecida rodada do Uruguai, dando origem a OMC. O Brasil já ratificou ambas as
convenções. Para o STJ, o acordo TRIPS é aplicável no Brasil a partir de 1º/1/2000. O
acordo não gera obrigações em relação a atos constituídos antes de sua vigência. (REsp
1.096.434-RJ, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 9/11/2010)
 Em função da adoção, pela legislação brasileira, dos preceitos da
Convenção de Paris, a LPI contemplou os princípios da prioridade e da assimilação no seu
art. 3º, determinando a aplicação da lei ao pedido de patente ou de registro provenientes
do exterior e depositado no país por quem tenha proteção assegurada por tratado em
vigor no Brasil (princípio da prioridade) e aos nacionais ou pessoas domiciliados em país
que assegure aos brasileiros a reciprocidade de direitos iguais (princípio da assimilação).

12.1.2Proteção

São bens integrantes da propriedade industrial: Invenção, Modelo de

utilidade, Desenho industrial e Marca (IMDM).

OBS: A Lei de Propriedade Industrial também cuida de dois outros

assuntos (art. 2º):

- Repressão à falsa indicação geográfica;

- Repressão à concorrência desleal.

Os direitos industriais são concedidos pelo Estado, através de uma

autarquia federal, o Instituto Nacional da Propriedade Industrial (INPI). Nasce o direito à
exploração exclusiva do objeto da patente ou do registro a partir do ato concessivo
correspondente (patente ou registro).
 12.2 Patente
Patente é um título de monopólio temporário sobre uma invenção ou
modelo de utilidade, outorgado pelo Estado aos inventores/autores (pessoas físicas ou
jurídicas) detentores de direitos sobre a criação para exploração econômica.

O inventor se obriga a revelar detalhadamente todo o conteúdo técnico da

matéria protegida pela patente. Quando encerrado o período de proteção, cai em domínio
público e todos podem ter acesso àquele conteúdo técnico.

OBS: A patente não se confunde com o segredo industrial. Segredo

industrial é a invenção não levada à patente, que por não ter seus dados revelados
publicamente terá proteção à informação por tempo indeterminado (até quando
descobrirem). Ex: fórmula da coca-cola; fórmula do guaraná antártica; nescafé; etc.

12.2.1Invenção
É o produto da inteligência humana de efeito técnico ou industrial, ou seja,
que objetiva criar bens até então desconhecidos, para aplicação técnica ou industrial.

Dos quatro bens, a invenção é a única não definida pela lei, pois há uma
dificuldade de se conceituar o instituto. Assim, o legislador preferiu usar um critério de
exclusão, apresentando uma lista de manifestações do intelecto humano que não se
consideram abrangidas no conceito. Neste sentido, não são invenções:

Art. 10. Não se considera invenção nem

modelo de utilidade:

I - descobertas, teorias científicas e métodos

matemáticos;

II - concepções puramente abstratas;

III - esquemas, planos, princípios ou métodos

comerciais, contábeis, financeiros, educativos, publicitários,
de sorteio e de fiscalização;

IV - as obras literárias, arquitetônicas,

artísticas e científicas ou qualquer criação estética;
 V - programas de computador em si (protegido
pelo direito autoral);

VI - apresentação de informações;

VII - regras de jogo;

VIII - técnicas e métodos operatórios ou

cirúrgicos, bem como métodos terapêuticos ou de diagnóstico,
para aplicação no corpo humano ou animal; e

IX - o todo ou parte de seres vivos naturais e

materiais biológicos encontrados na natureza, ou ainda que
dela isolados, inclusive o genoma ou germoplasma de qualquer
ser vivo natural e os processos biológicos naturais.

12.2.2Modelo de utilidade

O modelo de utilidade é uma espécie de aperfeiçoamento ou melhoria de

uma invenção preexistente. A lei define o modelo de utilidade no art. 9º da LPI:

Art. 9º. É patenteável como modelo de utilidade o objeto de uso prático, ou

parte deste, suscetível de aplicação industrial, que apresente nova forma ou
disposição, envolvendo ato inventivo, que resulte em melhoria funcional no
seu uso ou em sua fabricação.

Recentemente o STJ entendeu que churrasqueira sem fumaça é modelo de

utilidade, pois aqui há uma melhoria para a churrasqueira (invenção que já existia).

12.2.3Requisitos (art. 8º)

Segundo Ulhoa, a patenteabilidade de invenções e modelos de utilidade

está sujeita aos seguintes requisitos:

A. NOVIDADE: Novo é “aquilo que não está compreendido no estado da

técnica quando do pedido da patente (LPI, art. 11)”. O estado da técnica abrange todos os
conhecimentos a que pode ter acesso qualquer pessoa, especialmente os estudiosos de um
assunto, no Brasil ou no exterior.

NOTE: A legislação exige que a novidade seja ABSOLUTA, tanto no

exterior quanto no Brasil. Para aferição unicamente da novidade, o conteúdo completo de
pedido de patente (ou de registro) depositado no Brasil, e ainda não publicado, será
considerado como incluído no estado da técnica a partir da data de depósito, ou da
prioridade reivindicada, desde que venha a ser publicado, mesmo que subsequentemente
(§2º).

Não se compreende no estado da técnica a divulgação da invenção ou do

modelo de utilidade, seja pelo inventor, pelo INPI ou por terceiros mediante informações
obtidas do inventor, se isso ocorrer nos 12 meses que antecederem a data do depósito –
trata-se do chamado período de graça.

B. ATIVIDADE INVENTIVA (art. 13): A atividade é inventiva sempre

que, para um especialista no assunto, não decorra, de maneira óbvia ou evidente, do
estado da técnica.

C. APLICAÇÃO INDUSTRIAL: somente a invenção ou modelo suscetível

de aproveitamento industrial pode ser patenteado (LPI, art. 14 e 15).

D. DESIMPEDIMENTO (ART. 18): a lei proíbe, por razões de ordem

técnica ou de atendimento ao interesse público, a patenteabilidade de determinadas
invenções ou modelos quando (LPI, art. 18):

- forem contrários à moral, bons costumes, segurança, ordem e saúde

pública (requisitos da validade de qualquer fato jurídico);

- forem resultado de transformação do núcleo atômico (o exercício de

atividades nucleares está sujeito a monopólio da União e somente é admissível para fins
pacíficos – art. 21, XXII, CF/88);
 - forem seres vivos, no todo ou em parte, exceto os micro-organismos
transgênicos, desde que presentes osrequisitos da patenteabilidade e que não sejam mera
descoberta.

12.2.4Titularidade
O Brasil adotou o Sistema Declarativo: há uma presunção de que o titular
é aquele que depositou primeiro. Não é quem inventou primeiro ou quem teve a ideia
primeiro.

12.2.5Licença compulsória

A licença voluntária é aquela por meio do qual o titular da patente a concede a

algum interessado. Já a licença compulsória está prevista nos arts. 69 e 71 da Lei de Propriedade
Industrial e cuida do que popularmente se chama de “quebra de patente”. O art. 68 estabelece que
o titular ficará sujeito a ter a patente licenciada compulsoriamente se exercer os direitos dela
decorrentes de forma abusiva ou por meio dela exercer abuso de poder econômico, por decisão
administrativa ou judicial.

Também enseja a licença compulsória os casos de interesse público ou

emergência nacional, quando o titular da patente não atende à necessidade existente. São
requisitos dessa licença:

- Deve ser declarado por ato do Poder Executivo Federal. (Recentemente editou-
se o Decreto Federal n. 6.108/2007, declarando interesse público aos coquetéis de AIDS).
 -
Essa

licença não possui exclusividade: qualquer interessado pode produzir;

- Ela é temporária – cessada a emergência nacional ou o interesse público,

cessará também a licença (no caso do Decreto 6.108/07, 5 anos).

OBS: Não pode

haver prejuízos para o titular da
patente (irá receber royalties por cada
produto produzido).

12.2.6Prazos

Art. 40. A patente de invenção vigorará pelo

prazo de 20 (vinte) anos e a de modelo de utilidade pelo prazo
15 (quinze) anos contados da data de depósito.

Parágrafo único. O prazo de vigência não será

inferior a 10 (dez) anos para a patente de invenção e a 7 (sete)
anos para a patente de modelo de utilidade, a contar da data de
concessão, ressalvada a hipótese de o INPI estar impedido de
proceder ao exame de mérito do pedido, por pendência judicial
comprovada ou por motivo de força maior.

Atendidas estas regras, não haverá prorrogação, em nenhuma hipótese, do

prazo de duração da patente.
 12.3 Registro

Os registros concedidos pelo INPI referem-se a dois diferentes bens

industriais: o Desenho Industrial (design) e as Marcas.

Art. 2º A proteção dos direitos relativos à

propriedade industrial, considerado o seu interesse social e o
desenvolvimento tecnológico e econômico do País, efetua-se
mediante:

II - concessão de registro de desenho industrial;

III - concessão de registro de marca; (...)

12.3.1Desenho Industrial

O desenho industrial (design) é a alteração da forma dos objetos. Está

definido na lei:

Art. 95. Considera-se desenho industrial a forma plástica ornamental de um

objeto ou o conjunto ornamental de linhas e cores que possa ser aplicado a
um produto, proporcionando resultado visual novo e original na sua
configuração externa e que possa servir de tipo de fabricação industrial.

A sua característica de fundo é a futilidade, por isso, a doutrina apelidou o

desenho industrial de desenho fútil. Ou seja, a alteração que o desenho industrial
introduz nos objetos não amplia a sua utilidade, apenas o reveste de um aspecto diferente.
Ex: a cadeira “Três pés” projetada por Joaquim Tenreiro (marco do Modernismo, no
design brasileiro) que não tem mais utilidade que qualquer outra cadeira.

Art. 96. O desenho industrial é considerado

novo quando não compreendido no estado da técnica.

§ 1º O estado da técnica é constituído por tudo

aquilo tornado acessível ao público antes da data de depósito
 do pedido, no Brasil ou no exterior, por uso ou qualquer outro
meio, ressalvado o disposto no § 3º deste artigo e no art. 99.

§ 2º Para aferição unicamente da novidade, o

conteúdo completo de pedido de patente ou de registro
depositado no Brasil, e ainda não publicado, será considerado
como incluído no estado da técnica a partir da data de depósito,
ou da prioridade reivindicada, desde que venha a ser
publicado, mesmo que subsequentemente.

§ 3º Não será considerado como incluído no

estado da técnica o desenho industrial cuja divulgação tenha
ocorrido durante os 180 (cento e oitenta) dias que precederem a
data do depósito ou a da prioridade reivindicada, se promovida
nas situações previstas nos incisos I a III do art. 12.

Art. 98. Não se considera desenho industrial qualquer obra de caráter

puramente artístico.

Isso, porque, o desenho industrial tem função utilitária e possibilidade de ser

industrializado, enquanto que a obra de arte, em regra, não traz consigo nenhuma característica
funcional, mas tão-somente estética e decorativa, e também não é produzida em escala industrial.
Segundo Ulhôa o que distingue um de outro é “a articulação entre forma e função” 22,
existente no desenho industrial e ausente na obra de arte.

Para diferenciar modelo de utilidade e desenho industrial precisa-se saber

se houve alguma melhoria.

12.3.1.1 Requisitos do registro do desenho industrial

a) NOVIDADE: ou seja, tudo aquilo que não se encontra no estado atual

da técnica;

b) ORIGINALIDADE: o desenho levado a registro deve ter uma

apresentação visual que o distinga essencialmente dos demais já registrados;

22
Ulhôa, Vol. I, pp 148-149
 c) DESIMPEDIMENTO: que são as hipóteses taxativamente previstas na
lei em que será negado o registro; assim, não se pode registrar:

- qualquer obra de caráter puramente artístico (obra de arte que, como

visto, não guarda a necessária articulação entre forma e função);

- aqueles ofensivos à moral e aos bons costumes ou à honra ou imagem

de pessoas, ou à liberdade de consciência, crença, culto religioso ou idéia e sentimentos
dignos de respeito e veneração;

- que ostente apenas a forma necessária comum ou vulgar do objeto ou,

ainda, aquela determinada essencialmente por considerações técnicas ou funcionais (ou
seja, lhe falta originalidade).

A concessão do registro de desenho industrial independe da prévia

verificação, pelo INPI, da sua novidade e originalidade. Apenas a inexistência dos
impedimentos é checada pela autarquia, antes da expedição do certificado. Se, em
momento posterior, restar demonstrado o desatendimento dos requisitos do registro, o

INPI instaura de ofício, ou mediante provocação, o processo de nulidade do registro

concedido.

OBS.: o período de graça do desenho industrial é de 180 dias (art. 96, §3º)

12.3.1.2 Prazo

Art. 108. O registro vigorará pelo prazo de 10

(dez) anos contados da data do depósito, prorrogável por 3
(três) períodos sucessivos de 5 (cinco) anos cada.
 § 1º O pedido de prorrogação deverá ser
formulado durante o último ano de vigência do registro,
instruído com o comprovante do pagamento da respectiva
retribuição.

§ 2º Se o pedido de prorrogação não tiver sido

formulado até o termo final da vigência do registro, o titular
poderá fazê-lo nos 180 (cento e oitenta) dias subsequentes,
mediante o pagamento de retribuição adicional.

12.3.2Marca

A marca é um bem móvel incorpóreo designativo que identifica produtos

e serviços, o qual abrange não só expressões lingüísticas, mas também desenhos, logotipos,
etc., desde que individualizadores do produto ou do serviço, e não da pessoa ou do
estabelecimento. Não se confunde com outros designativos presentes na empresa, tais
como o nome empresarial e o título de estabelecimento.

A marca é um sinal distinguível visualmente, por meio do qual os

produtos ou serviços são identificados e assim podem ser discernidos dos demais.

“A marca, cuja propriedade é consagrada pelo art. 5º, XXIX da CF, se

constitui um sinal distintivo de percepção visual que individualiza produtos e/ou
serviços. O seu registro confere ao titular o direito de usar, com certa exclusividade, uma
expressão ou símbolo.” (Min. Nancy Andrighi).

STJ: O Brasil adotou o Sistema Atributivo: somente com o registro da

marca no INPI é que se garante o direito de propriedade e de uso exclusivo ao seu titular,
salvo marca notoriamente conhecida.

A marca identifica um bem singular. Não existe marca sonora. Vale

destacar, mais uma vez, que “marca”, segundo a legislação brasileira, é obrigatoriamente
um sinal identificável pela visão, ou seja, não existe “marca sonora” ou “marca olfativa”.

O conceito de marca está no art. 122, da lei de propriedade industrial:

 Art. 122. São suscetíveis de registro como marca os sinais distintivos
visualmente perceptíveis, não compreendidos nas proibições legais.

Art. 123. Para os efeitos desta Lei, considera-se:

I - marca de produto ou serviço: aquela usada

para distinguir produto ou serviço de outro idêntico,
semelhante ou afim, de origem diversa;

II - marca de certificação: aquela usada para

atestar a conformidade de um produto ou serviço com
determinadas normas ou especificações técnicas, notadamente
quanto à qualidade, natureza, material utilizado e metodologia
empregada; e

III - marca coletiva: aquela usada para

identificar produtos ou serviços provindos de membros de uma
determinada entidade.

Suscetível de transmissão a terceiros – seja por licenciamento, seja por

cessão (inter vivos ou por via hereditária) –, a marca é um elemento integrante do
estabelecimento empresarial. No Brasil, é objeto de registro no INPI (Instituto Nacional da
Propriedade Industrial), razão por que é protegida em todo o país.

Princípio da especialidade ou especificidade: Depois do registro no

INPI, apenas o titular desta marca poderá utilizá-la em todo o território nacional. Contudo,
em regra, no Brasil, a proteção da marca impede que outras pessoas utilizem-na apenas
em produtos ou serviços similares, podendo a mesma marca ser usada por terceiros em
produtos ou serviços distintos. Assim, a proteção da marca se submete, portanto, ao
princípio da especialidade, ou seja, a marca registrada somente é protegida no ramo de
atividade que o seu titular atua. (REsp 1079344/RJ, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, Quarta
Turma, julgado em 21/06/2012)

12.3.2.1 Requisitos do registro da marca

 a) NOVIDADE RELATIVA: é exigida para que a marca cumpra a sua
finalidade, que é identificar produtos e serviços, destacando-os dos seus concorrentes. Se a
marca não for nova, não atenderá a essa finalidade. Não é exigida a novidade absoluta
para a concessão do registro. Não é necessário que o requerente tenha criado o sinal, em
sua expressão linguística, mas que lhe dê, ou ao signo não-linguístico escolhido, uma nova
utilização.

A novidade relativa está relacionada à classificação de produtos listados

no INPI. É de acordo com essa classificação que temos que analisar a “novidade”.

Esse impedimento não é absoluto, pois duas marcas iguais/semelhantes

até podem ser registradas em uma mesma classe, desde que não se verifique a
possibilidade de confusão entre os produtos ou serviços a que se referem. É respeitado o
princípio da especificidade: em suma, sempre que o consumidor, diante de certo
produto/serviço, não possa minimamente confundi-lo com outro identificado com marca
igual/semelhante. Segundo o STJ, o direito de exclusividade de uso de marca, decorrente
do seu registro no INPI, é limitado à classe para a qual é deferido, não sendo possível a
sua irradiação para outras classes de atividades (REsp 1.114.745, Rel. MASSAMI UYEDA,
publicado em 21.9.2010). Exceção ao princípio da especificidade: Marca de alto renome.

b) NÃO COLIDÊNCIA COM MARCA NOTÓRIA: Marca notória é

aquela ostensivamente pública e conhecida, de popularidade internacional e que
independe de registro no INPI para ter proteção legal. Ex.: Sony. Isso porque o Brasil é
signatário da Convenção da União de Paris, pela qual os países consignatários devem
proteger a marca notória. A marca notória, assim como as demais marcas, só é protegida
dentro do seu setor mercadológico. A ideia aqui é proteger o consumidor, evitando que
seja induzido a erro, objetivando ainda evitar a pirataria.

Marca notória só vai ter essa proteção dentro do seu ramo de atividade.

Não se pode confundir marca notória com marca de alto renome.

 Marca de alto renome: É uma situação especial, em que se encontram
certas marcas, amplamente conhecidas pelos consumidores (ex.: Coca-Cola, Natura, Fiat,
Pirelli). O titular da marca, registrada em uma ou mais classes, pode requerer ao INPI que
lhe atribua a qualidade de “alto renome”. Deve fazê-lo, necessariamente, como meio de
defesa. Se a autarquia considerar que a marca dele é mesmo amplamente conhecida, a sua
proteção deixará de ser restrita ao segmento de produtos ou serviços passíveis de
confusão, e se estenderá para todas as atividades econômicas.

A Resolução n. 121/05 do INPI, em seu art. 2º, fornece um conceito para
marca de alto renome: “Considera-se de alto renome a marca que goza de uma autoridade
incontestável, de um conhecimento e prestígio diferidos, resultantes da sua tradição e
qualificação no mercado e da qualidade e confiança que inspira, vinculadas,
essencialmente, à boa imagem dos produtos ou serviços a que se aplica, exercendo um
acentuado magnetismo, uma extraordinária força atrativa sobre o público em geral,
indistintamente, elevando-se sobre os diferentes mercados e transcendendo a função a que
se prestava primitivamente, projetando-se apta a atrair clientela pela sua simples
presença.”

Durante o prazo de 05 anos ele não precisará produzir prova de alto

renome da marca, quando impugnar pedidos formulados por outros empresários ou
pleitear a anulação de registro concedido. Não será admitida a simples prorrogação da
anotação após a sua expiração. Expirado o prazo de vigência deverá o interessado
promover, novamente pela via incidental, a demonstração da subsistência do alto renome
de sua marca.

A anotação de marcas de alto renome junto ao INPI permitirá, ainda, a

plena implementação da disposição contida na alínea "b", do inciso III, do art. 2º, do
Anexo I, da Resolução n.º 001/98 do Comitê Gestor da Internet, que veda a
possibilidade de registro de nome de domínio que representem marca de alto renome
de titularidade de terceiro.

Marca notória (art. 126) Alto renome (art. 125)

Não precisa de registro para Precisa ser registrado

ser protegida

Só tem proteção no ramo de Tem proteção em todos os

atividade ramos de atividade

Precisa ter reconhecimento Reconhecimento no país

internacional

Tem proteção em todos os Só tem proteção no território

países que assinaram o acordo da convenção
nacional.
da União de Paris.

Exceção ao Princípio da Exceção ao Princípio da

Territorialidade (STJ) Especificidade (STJ)

O titular de uma marca detém legítimo interesse em obter, por via direta,
uma declaração geral e abstrata de que sua marca é de alto renome. Cuida-se de um direito
do titular, inerente ao direito constitucional de proteção integral da marca.
O art. 125 da LPI não estabeleceu os requisitos necessários à caracterização
do alto renome de uma marca, sujeitando o dispositivo legal à regulamentação do INPI.
A sistemática imposta pelo INPI por intermédio da Resolução nº 121/05
somente admite que o interessado obtenha o reconhecimento do alto renome de uma marca
pela via incidental.
Há, portanto, uma lacuna existente na Resolução nº 121/05 considerando que
ela prevê a declaração do alto renome apenas pela via incidental. Essa omissão do INPI na
regulamentação do art. 125 da LPI justifica a intervenção do Poder Judiciário.
Vale ressaltar, no entanto, que ainda que haja inércia da Administração
Pública, o Poder Judiciário não pode suprir essa omissão e decidir o mérito do processo
administrativo, mas apenas determinar que o procedimento seja concluído em tempo
razoável. Dessa forma, até que haja a manifestação do INPI pela via direta, a única
ilegalidade praticada será a inércia da Administração Pública, sendo incabível, nesse
momento, a ingerência do Poder Judiciário no mérito do ato omissivo.
Por outro lado, os atos do INPI relacionados com o registro do alto renome
de uma marca, por derivarem do exercício de uma discricionariedade técnica e vinculada,
encontram-se sujeitos a controle pelo Poder Judiciário, sem que isso implique violação do
princípio da separação dos poderes.
 STJ. 3ª Turma. REsp 1.162.281-RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em
19/2/2013 (Info 517).

C) NÃO IMPEDIMENTO LEGAL: Uma marca não pode ter

impedimento legal. Este obsta o registro do signo como marca, mas não a sua utilização na
identificação de produtos ou serviços. Ex.: o empresário pode adotar a bandeira nacional
estilizada, para identificar mercadorias ou atividades, mas não poderá exercer direito de
exclusividade sobre ela.

Todos os casos de impedimento legal estão expressamente previstos no

art. 124 da lei de propriedade industrial. Exemplo: brasão, armas, medalha, bandeira,
emblema, distintivo e monumento oficiais, públicos, nacionais, estrangeiros ou
internacionais, bem como a respectiva designação, figura ou imitação.

12.3.2.2 Jurisprudência recente:

STJ: Para que o juízo estadual negue a proteção conferida pelo registro da
marca ou do desenho industrial, é necessário que, antes, a invalidade desse
registro tenha sido reconhecida pelo juízo federal competente, em processo
que conte com a participação do INPI. Segundo o art. 57 da Lei n. 9.279/96
(Lei de Propriedade Intelectual), a ação de nulidade de patente será
ajuizada no foro da Justiça Federal e o INPI, quando não for autor, intervirá
no feito. Assim, para que o juízo estadual negue a proteção conferida pelo
registro do desenho industrial, seria necessário que, antes, a invalidade
desse registro tivesse sido reconhecida pelo juízo federal competente, em
processo que contasse com a participação do INPI. Ainda que a LPI preveja,
em seu art. 56, §1o, a possibilidade de alegação de nulidade do registro
como matéria de defesa, a melhor interpretação de tal dispositivo aponta
no sentido de que ele deve estar inserido numa ação que discuta, na Justiça
Federal, a nulidade do registro. Não faria sentido exigir que, para o
reconhecimento da nulidade pela via principal, seja prevista uma regra
especial de competência e a indispensável participação do INPI, mas para o
mero reconhecimento incidental da invalidade do registro não se exija
cautela alguma. (REsp 1.132.449-PR, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em
13/3/2012).

STJ: É possível ao titular do registro de marca, após conceder licença de

uso, impedir a utilização da marca pelo licenciado quando não houver observância à nova
padronização dos produtos e dos serviços, ainda que o uso da marca tenha sido
autorizado sem condições ou efeitos limitadores.
 Mesmo a rede nacional tendo conferido licenciamento para que a empresa
“XYZ” fizesse uso da marca, ela continua sendo a titular do registro da marca e, como tal,
pode exercer controle sobre as especificações, natureza e qualidade dos produtos ou
serviços prestados pelo licenciado, conforme previsto no art. 139 da

Lei n. 9.279/1996.

A marca é um conceito mais abrangente que a mera denominação. A

marca traz em si o conceito do produto ou serviço que a carrega, identificando-o e
garantindo seu desempenho e eficiência; possui feição concorrencial, distinguindo-a em
relação às marcas dos concorrentes; facilita o reconhecimento e a captação de clientes;
diminui o risco para a clientela, que conta com a padronização dos produtos, serviços,
atendimento e demais atributos que a cercam.

Assim, ao receber a licença de uso de uma marca, o licenciado

compromete-se, ex lege (por força de lei), a preservar a integridade e a reputação da
marca, obrigando-se a zelar por ela.

Ao licenciante assiste o direito de exercer controle efetivo sobre a atenção

do licenciado em relação ao zelo da marca que usa.

Dessa forma, a não observância dos padrões dos produtos e serviços pelo
licenciado para o uso da marca demonstra seu uso indevido e autoriza a tutela inibitória
para impedir a utilização.

Mostra-se irrelevante o fato acerca de o contrato de licenciamento não

prever essas obrigações ao licenciado, pois é da essência da própria marca que, quando
utilizada por terceiros, tenha suas características respeitadas, já que a inobservância dos
traços distintivos desvirtua a sua existência. (REsp 1.387.244-DF, Rel. Min. João Otávio de
Noronha, julgado em 25/2/2014.)

STJ: Marcas fracas ou evocativas, que constituem expressão de uso

comum, de pouca originalidade, atraem a mitigação da regra de exclusividade decorrente
do registro, admitindo-se a sua utilização por terceiros de boa-fé. O monopólio de um
nome ou sinal genérico em benefício de um comerciante implicaria uma exclusividade
inadmissível, a favorecer a detenção e o exercício do comércio de forma única, com
prejuízo não apenas à concorrência empresarial - impedindo os demais industriais do
ramo de divulgarem a fabricação de produtos semelhantes através de expressões de
conhecimento comum, obrigando-os à busca de nomes alternativos estranhos ao domínio
público - mas sobretudo ao mercado em geral, que teria dificuldades para identificar
produtos similares aos do detentor da marca.

MARCA EVOCATIVA: É aquela que se utiliza, em sua composição, de

uma palavra de uso comum que remete ao produto ou serviço. Evocativa vem de
“evocar”, verbo que significa “trazer à lembrança”.

Assim, marca evocativa é aquela que traz à lembrança (que evoca) o

próprio nome do produto ou serviço. A marca evocativa possui reduzido grau de
distintividade, por estar associada ao produto ou serviço que pretende assinalar. Em
outras palavras, ela não se distingue tanto de outras marcas porque utiliza, no todo ou em
parte, o próprio nome do produto ou serviço. Não possui, portanto, “características
distintivas”.

Exemplos de marcas evocativas: Chokito®, chocobon® (são marcas que

remetem ao chocolate). Caso alguém registre uma marca parecida envolvendo, no todo ou
em parte, a palavra “chocolate”, não se poderá dizer, a princípio, que houve uma violação
a essas marcas anteriormente registradas.

Marcas evocativas possuem proteção limitada. Por não ter características

distintivas, as marcas evocativas são consideradas “marcas fracas”. Possuem um âmbito
de proteção limitado, de modo que a exclusividade a elas conferida admite mitigação.
Assim, a ideia de que somente quem registrou a marca evocativa poderá utilizar aquele
nome ou nomes parecidos é flexibilizada. Segundo aponta, com razão, a Min. Nancy
Andrigui, conferir monopólio para que apenas um comerciante utilize um nome ou sinal
genérico seria aceitar uma exclusividade inadmissível. Isso porque os demais comerciantes
ficariam impedidos de divulgarem a fabricação de produtos semelhantes através de
expressões de conhecimento comum, obrigando-os à busca de nomes alternativos
estranhos ao domínio público.

A Lei n. 9.279/96 proíbe o registro de marcas genéricas: Art. 124. Não são
registráveis como marca: (...) VI - sinal de caráter genérico, necessário, comum, vulgar ou
simplesmente descritivo, quando tiver relação com o produto ou serviço a distinguir, ou
aquele empregado comumente para designar uma característica do produto ou serviço,
quanto à natureza, nacionalidade, peso, valor, qualidade e época de produção ou de
prestação do serviço, salvo quando revestidos de suficiente forma distintiva;

MARCA GENÉRICA ≠ MARCA EVOCATIVA: O conceito das duas é

muito parecido. Além disso, pode acontecer de uma marca ser registrada e, com o tempo,
passar a ser utilizada de forma genérica no mercado, flexibilizando o direito do titular à
exclusividade. Foi o que aconteceu no caso dos autos.

A empresa “Z” detém o registro da marca “paleteira” junto ao INPI desde

1972. Segundo a Min. Relatora, é provável que, há mais de 40 anos, o vocábulo “paleteira”
(que nada mais é do que o nome dado ao veículo próprio para o transporte de paletas)
ainda não fosse tão difundido no mercado, o que levou o INPI a ignorar as restrições da lei
para registro. Atualmente, no entanto, o termo “paleteira” constitui expressão de uso
comum, cujo uso exclusivo, enquanto marca, há de ser visto com temperamento.

(Resp 1.325.621-SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 04/06/2013)

STJ: A “importação paralela” (“mercado cinza”) consiste na importação de

determinado produto, por uma pessoa física ou jurídica, sem que isso ocorra por meio do
importador ou distribuidor exclusivo daquela marca. A “importação paralela”, mesmo
que de produtos originais (não piratas), é, em regra, proibida, se não houver
consentimento do titular da marca (art. 132, III, da Lei n. 9.279/96).

No caso concreto, durante vários anos, o titular da marca consentiu que

houvesse a “importação paralela”. De maneira súbita, o titular passou a recusar a
importação do produto por quem não fosse distribuidor exclusivo da marca. O antigo
importador tentou continuar comercializando o produto, mas o STJ entendeu que, tendo
sido manifestada a oposição do titular da marca, não é mais possível que tais produtos
continuem sendo importados e comercializados por outra pessoa que não a distribuidora
exclusiva do bem.

Por outro lado, o STJ considerou que esta recusa de vender ocorrida de
forma repentina gerou o direito do antigo importador ser indenizado pelos lucros
cessantes experimentados.
 Obs1: situações excepcionais em que a “importação paralela” é permitida,
como no caso de ser necessário fornecer determinados produtos à população, estimular a
concorrência para evitar a formação de monopólios ou cartéis ou, então, para atender
determinadas áreas do consumo. Como exemplo de situação excepcional, podemos
mencionar a importação de medicamentos.

Obs2: Princípio da exaustão

Vale ressaltar que este art. 132, III, da LPI também consagra o “Princípio
da exaustão” (“exaustão dos direitos sobre a marca”).

Segundo este princípio, após a primeira venda do produto no mercado, o

direito sobre a marca se esgota, de modo que o titular da marca não poderá mais invocar o
direito de exclusividade para impedir as vendas subsequentes. Esse princípio é também
chamado de “doutrina da primeira venda” (first sale doctrine) (BASSO, 2009, p. 204).

Assim, a partir da primeira venda do produto no mercado, com

consentimento do titular da marca, ocorre a “exaustão” ou “esgotamento” do uso da
marca, de forma que o referido titular não pode mais impedir que outras pessoas
vendam/revendam o produto.

O princípio da exaustão foi adotado no Brasil, contudo, apenas quanto ao

mercado interno (e não no mercado internacional). Dessa feita, a legislação brasileira, ao
adotar o princípio da exaustão quanto ao mercado interno, permitiu a comercialização
paralela interna (ou nacional), hipótese em que, após a primeira venda do produto no
mercado interno, o direito sobre a marca se esgota, de modo que o titular da marca não
poderá mais invocar o direito de exclusividade para impedir as vendas subsequentes.

A Lei de Propriedade Industrial não adotou, contudo, o princípio da

exaustão quanto ao mercado internacional. Se o Brasil tivesse adotado o princípio da
exaustão internacional, tendo sido introduzido o produto, no mercado interno ou externo
(em qualquer lugar poderia comercializá-lo sem autorização do titular da marca).

(Terceira Turma. REsp 1.200.677-CE, Rel. Min. Sidnei Beneti, julgado em

18/12/2012.)
 STJ: É possível ao titular do registro de marca, após conceder licença de
uso, impedir a utilização da marca pelo licenciado quando não houver observância à nova
padronização dos produtos e dos serviços, ainda que o uso da marca tenha sido
autorizado sem condições ou efeitos limitadores.

Lei n. 9.279/1996:

Art. 139. O titular de registro ou o depositante de pedido de registro

poderá celebrar contrato de licença para uso da marca, sem prejuízo de seu direito de exercer
controle efetivo sobre as especificações, natureza e qualidade dos respectivos produtos ou serviços.

Parágrafo único. O licenciado poderá ser investido pelo titular de todos os

poderes para agir em defesa da marca, sem prejuízo dos seus próprios direitos.

(STJ. 3a Turma. REsp 1.387.244-DF, Rel. Min. João Otávio de Noronha,

julgado em 25/2/2014)

STJ: A propaganda comparativa é forma de publicidade na qual se

compara, explícita ou implicitamente, produtos ou serviços concorrentes, a fim de
conquistar a escolha do consumidor. Em nosso país, não há lei definindo o que seja
publicidade comparativa. A doutrina e o Código Brasileiro de Autorregulamentação
Publicitária do CONAR afirmam que a publicidade comparativa, em regra, é permitida,
desde que não viole alguns princípios.

Segundo decidiu o STJ, é lícita a propaganda comparativa entre produtos

alimentícios de marcas distintas e de preços próximos no caso em que:

a) a comparação tenha por objetivo principal o esclarecimento do consumidor;

b) as informações vinculadas sejam verdadeiras, objetivas, não
induzam o consumidor a erro, não depreciem o produto ou a marca, tampouco sejam
abusivas (art. 37, § 2º, do CDC); e

c) os produtos e marcas comparados não sejam passíveis de confusão.

A publicidade comparativa não é vedada pelo CDC, desde que obedeça ao

princípio da veracidade das informações, seja objetiva e não abusiva. De igual forma, em
regra, a propaganda comparativa não é proibida pela Lei 9.279/96 (LPI). Para que a
propaganda comparativa viole o direito marcário do concorrente, as marcas devem ser
passíveis de confusão ou a menção à marca do concorrente deve ser feita de forma
depreciativa, acarretando a degradação (desgaste do outro produto) e o consequente
desvio de clientela.

(STJ. 4ª Turma. REsp 1.377.911-SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado
em 2/10/2014)

12.3.2.3 Direito de marca X Nome Empresarial

O fato de o nome empresarial da empresa “A” ter sido registrado

primeiro NÃO lhe garante a prioridade da marca!

O STJ decidiu que a empresa “A” mesmo tendo sido registrada na Junta
Comercial antes de a empresa “B” obter o registro da marca no INPI não tem direito a
marca, ainda que esta coincida com seu nome empresarial. Isso porque as formas de
proteção do nome empresarial e da marca comercial não se confundem. Uma coisa é nome
empresarial, outra é marca comercial.

NOME EMPRESARIAL MARCA

Em regra, a proteção do nome A proteção da marca obedece ao

empresarial fica restrita ao Estado/DF sistema
de atributivo, sendo adquirida pelo registro
competência da Junta Comercial em que validamente
foi expedido pelo INPI, que assegura ao
registrado o ato constitutivo da empresa. Ex: se
titular
a seu uso exclusivo em todo o território
empresa “A” registrou seu ato constitutivo nacional
na (art. 129, caput e § 1º, da Lei n.
Junta Comercial de Blumenau, a proteção será
9.279/1996). Em outras palavras, depois do
apenas em Santa Catarina. Essa proteção poderá
registro no INPI, apenas o titular desta marca
ser estendida a todo o território nacional, desde
poderá utilizá-la em todo o Brasil.
que seja feito pedido complementar de
arquivamento nas demais Juntas Comerciais.

Sobre o tema, vale transcrever a ementa do seguinte julgado do STJ que foi
paradigmático:

(...) 1. Apesar de as formas de proteção ao uso das marcas e do nome de

empresa serem diversas, a dupla finalidade que está por trás dessa tutela é a mesma:
proteger a marca ou o nome da empresa contra usurpação e evitar que o consumidor seja
confundido quanto à procedência do produto.

(...) 4. Disso decorre que, para a aferição de eventual colidência entre

denominação e marca, não se pode restringir-se à análise do critério da anterioridade, mas
deve também se levar em consideração os dois princípios básicos do direito marcário
nacional: (i) o princípio da territorialidade, ligado ao âmbito geográfico de proteção; e (ii) o
princípio da especificidade, segundo o qual a proteção da marca, salvo quando declarada
pelo INPI de "alto renome" (ou "notória", segundo o art. 67 da Lei 5.772/71), está
diretamente vinculada ao tipo de produto ou serviço, como corolário da necessidade de se
evitar erro, dúvida ou confusão entre os usuários.

5. Atualmente a proteção ao nome comercial se circunscreve à unidade

federativa de jurisdição da Junta Comercial em que registrados os atos constitutivos da
empresa, podendo ser estendida a todo território nacional se for feito pedido
complementar de arquivamento nas demais Juntas Comerciais. Precedentes.

6. A interpretação do art. 124, V, da LPI que melhor compatibiliza os

institutos da marca e do nome comercial é no sentido de que, para que a reprodução ou
imitação de elemento característico ou diferenciado de nome empresarial de terceiros
constitua óbice ao registro de marca - que possui proteção nacional -, necessário, nessa
ordem: (i) que a proteção ao nome empresarial não goze somente de tutela restrita a
alguns Estados, mas detenha a exclusividade sobre o uso do nome em todo o território
nacional e (ii) que a reprodução ou imitação seja "suscetível de causar confusão ou
associação com estes sinais distintivos". (...) (STJ. 3ª Turma. REsp 1204488/RS, Rel. Min.
Nancy Andrighi, julgado em 22/02/2011)

No mesmo sentido: STJ. 4ª Turma. Resp 1.184.867-SC, Rel. Min. Luis Felipe
Salomão, julgado em 15/05/2014.

12.3.2.4 Prazo

Art. 133. O registro da marca vigorará pelo

prazo de 10 (dez) anos, contados da data da concessão do
registro, prorrogável por períodos iguais e sucessivos.
 § 1º O pedido de prorrogação deverá ser
formulado durante o último ano de vigência do registro,
instruído com o comprovante do pagamento da respectiva
retribuição.

§ 2º Se o pedido de prorrogação não tiver sido

efetuado até o termo final da vigência do registro, o titular
poderá fazê-lo nos 6 (seis) meses subseqüentes, mediante o
pagamento de retribuição adicional.

§ 3º A prorrogação não será concedida se não

atendido o disposto no art. 128.

12.4 Extinção do direito industrial

Extingue-se o direito industrial pelas seguintes razões:

- Expiração do prazo de vigência;

- Renúncia do titular: a lei põe a salvo os direitos de terceiros, ao

condicionar sua aceitação, pelo INPI, à inexistência de prejuízos para eles;

- Falta de pagamento da retribuição anual;

- Caducidade  Atenção: ocorre caducidade da marca se alguém deixa de usá-la

por mais de 5 anos. Já a invenção/modelo de utilidade caducam em 3 anos do desuso ou uso
abusivo.

O STJ confere efeitos prospectivos (ex nunc) a declaração de caducidade do

registro da marca industrial. Entre outros fundamentos, consignou-se que, se uma marca
for cedida/licenciada a diversas empresas em cadeia sucessória e a última
cessionária/licenciada não exercer qualquer dos poderes inerentes à propriedade da
marca, tem-se uma situação que põe termo à circulação de riquezas. Enquanto, se fossem
os efeitos da declaração de caducidade ex tunc, na hipótese de um terceiro interessado
apropriar-se daquela marca, esse estaria legitimado a pedir lucros cessantes referentes a
todos os antigos proprietários. Consectário disso seria o início de uma reação em cadeia de
ações de regresso até que o penúltimo prejudicado pela inércia consiga cobrar do último o
prejuízo decorrente da abstenção de uso, gozo ou fruição do sinal industrial. Assim, o
registro de marcas e patentes, ao invés de oferecer segurança jurídica ao seu proprietário e
eventuais cessionários/licenciados, demonstraria um risco ad eternum para quem se
aventurasse a adquirir direitos sobre a marca. (EREsp 964.780-SP, Rel. Min. Nancy
Andrighi, julgados em 10/8/2011).

STJ: A Lei 9.279/96 prevê a possibilidade de o registro da marca caducar

se não for usada no seu art. 143:

Art. 143. Caducará o registro, a requerimento de qualquer pessoa com

legítimo interesse se, decorridos 5 (cinco) anos da sua concessão, na data do requerimento:

I - o uso da marca não tiver sido iniciado no Brasil; ou

II - o uso da marca tiver sido interrompido por mais de 5 (cinco) anos

consecutivos, ou se, no mesmo prazo, a marca tiver sido usada com modificação que
implique alteração de seu caráter distintivo original, tal como constante do certificado de
registro.

Se o titular da marca registrada no Brasil industrializa, fabrica, elabora o

produto em território nacional, claramente inicia e faz uso da marca no Brasil, merecendo
toda proteção legal, pois aqui empreende, gerando produção, empregos e riqueza, sendo
indiferente que a mercadoria aqui produzida seja destinada ao mercado interno ou
exclusivamente ao externo.

É possível que se reconheça a caducidade do registro da marca quando,

em um período de cinco anos, o valor e o volume de vendas do produto relacionado à
marca forem inexpressivos. No caso analisado pelo STJ, o uso esporádico da marca, com
escassas negociações no mercado, foi considerado inexpressivo dentro da magnitude das
operações bilionárias realizadas pela empresa, portanto, insuficiente para configurar e
comprovar o uso efetivo da marca.

- Inobservância do art. 217 da Lei 9.279: o titular de um registro ou

patente que tem domicílio no exterior deve ter representante no país, com poderes para
representá-lo no âmbito administrativo, judicial e para receber citações. Se o titular não
tiver representante no país, haverá a extinção do registro/patente.
 Invençã Modelo Desenh
Marca
o de utilidade o industrial

Registr Registr
Patente Patente

(INPI) (INPI)
(INPI) (INPI)

Prazo: Prazo: Prazo: Prazo:

20 anos, contados da
15 anos, contados da
10 anos, contados da
10 anos, contados da
data do depósito. data do depósito. data do depósito. data da concessão.

Prorrog
Não
ável em até 3 vezes,
Improrr Improrr possui limite de
cada prorrogação c/
ogável ogável prorrogação (tendo,
prazo máximo de 5
cada uma, 10 anos).
anos.

Pedido
Pedido
de prorrogação: no
de prorrogação: no
último ano de vigência
último ano de vigência
do registro. Se feito
- - do registro. Se feito
depois deste prazo, até
depois deste prazo, até
6 meses após o fim do
180 dias após o fim do
registro sob pagamento
registro sob pagamento.
de retribuição
adicional.

Consequências da extinção: extinto, por qualquer motivo, o direito

industrial, o respectivo objeto cai em domínio público. Qualquer pessoa poderá utilizar e
explorar economicamente, de modo livre.
 12.5 Processo administrativo no INPI
12.5.1Processo administrativo de patente e registro

O objetivo do processo administrativo do INPI, deflagrado pela

apresentação de um pedido de patente ou de registro, é o de verificar se este atende às
condições de patenteabilidade ou de registrabilidade, conforme se trate de
invenção/modelo de utilidade ou marca/desenho industrial.

As principais fases são: o pedido, o depósito, a publicação, o exame e a

decisão.

1. Pedido: O processo inicia-se com a formulação do pedido pelo

interessado, que poderá ser pessoa física ou jurídica, pública ou privada (art. 19, 101 e 128,
da lei n.º 9.279/96), instruído com os elementos indispensáveis para os casos de patente e
de registro.

2. Depósito: junto com o pedido, deve-se dar o depósito do objeto do

requerimento, acompanhado com o pagamento da “retribuição” (taxa), pois é ele – o
depósito - que irá fixar a prioridade do pedido de patente ou registro, para efeitos de
proteção (arts. 16 e 127, da lei n.º 9.279/96).

3. Publicação: ato de noticiar aos interessados da existência do pedido de

concessão, para permitir que terceiros se oponham (arts. 30, 31 e 158), exceto no caso de
desenho industrial, hipótese em que a lei não exige a publicação do pedido.

4. Exame e decisão: por último, segue-se a fase de exame, que se processa

de acordo com cada tipo de pedido formulado (patente ou registro).

OBS1.: o pedido de registro de desenho industrial é o único, no direito

brasileiro, submetido ao sistema de livre concessão, que dispensa o exame da novidade
e originalidade previamente à outorga do direito de exclusividade. Este somente será
realizado se requerido por alguém titular de desenho industrial, a fim de garantir o seu
certificado e anular o certificado alheio que reproduza um desenho seu registrado
anteriormente (art. 111)
 OBS2: Se o processo administrativo de patente é arquivado por inércia do
requerente, em não atender às exigências do INPI, a invenção/modelo de utilidade não
pode mais ser patenteada, por ausência de novidade.

A. CONCESSÃO DE PATENTE (invenção/modelo de utilidade):

- Titularidade da patente: há uma presunção de que é titular da patente

aquele que faz o respectivo requerimento, não importando qual a data de criação ou qual
foi o criador.

- Pedido: O pedido de patente deve ser apresentado ao INPI,

acompanhado de: a) requerimento (formulário padrão oferecido pelo INPI); b) relatório
descritivo; c) reivindicações; d) desenho, se for o caso; e) resumo; f) comprovante de
pagamento da retribuição relativa ao depósito (art. 19).

Apresentado o pedido, ele é submetido a exame formal preliminar (só se

analisam formalidades). Se devidamente instruído, será protocolado, sendo considerada a
data do depósito a mesma da apresentação (art. 20), lembrando que a data do depósito é o
termo inicial da patente.

Se o pedido não atender às formalidades, mas contiver dados relativos ao

objeto, depositante e ao inventor, poderá ser entregue mediante recibo datado. Neste caso,
o INPI estabelece as exigências a serem cumpridas no prazo de 30 dias, sob pena de
devolução ou arquivamento da documentação.

Cumpridas as exigências, o depósito será considerado como efetuado na

data do recibo.

Nas reivindicações é que se indica a verdadeira extensão do objeto da

patente, com sua descrição pormenorizada.

Com o objetivo de propiciar ao depositante prazo para que realize estudo

de viabilidades do objeto do pedido, ou venha a contatar pessoas interessadas em produzi-
lo, estabelece a lei que o pedido de patente será mantido em sigilo durante 18 meses
contados do depósito ou prioridade mais antiga, após o que será publicado (art. 30). Se o
titular já estiver com tudo pronto, ele pode pedir a antecipação da etapa seguinte que é a
publicação. Ele pede a publicação sem que tenha que aguardar o prazo de 18 meses de
sigilo.
 A publicação na revista de propriedade industrial é condição
indispensável para a concessão da patente. Por conta disso, muitos inventores preferem
não patentear o invento, optando pelo chamado segredo de empresa.

Somente após a concessão da patente é que o terceiro interessado poderá

requerer sua nulidade, no prazo de 6 meses da concessão.

- Exame técnico

- Concessão da carta patente: somente após a concessão da patente, o

titular terá o direito de impedir o uso, a produção e a venda por terceiro. Nesse sentido,
confira o art. 42 da Lei 9279:

O uso indevido da patente por terceiro dá ao titular direito a indenização

pela utilização indevida, contada a partir da publicação da patente. Se o infrator obteve,
por qualquer meio, conhecimento do conteúdo do pedido depositado, anteriormente à
publicação, contar-se-á o período da exploração indevida para efeito da indenização a
partir da data de início da exploração. Quando o objeto do pedido de patente se referir a
material biológico, depositado na forma do parágrafo único do art. 24, o direito à
indenização será somente conferido quando o material biológico se tiver tornado acessível
ao público. O direito de obter indenização por exploração indevida, inclusive com relação
ao período anterior à concessão da patente, está limitado ao conteúdo do seu objeto, na
forma do art. 41.

Na prática, aplica-se o art. 184 (tipifica o crime de patente) àqueles que

fazem uso indevido de patente no bojo do processo de patenteamento.

Patente de empresa

O titular de uma patente pode ser tanto uma pessoa natural quanto uma pessoa
jurídica pública ou privada. Quando a invenção/modelo de utilidade é criada pelo empregado, há
discussão sobre a titularidade da patente:

a) Titularidade do empregador: quando a invenção é decorrente do contrato de

trabalho.

b) Titularidade do empregado: quando a invenção/modelo de utilidade não

estiver contemplado no contrato de trabalho e o empregado atinja a invenção/modelo de utilidade
por meios próprios, sem a utilização da tecnologia, material e equipamentos do empregador.

c) Titularidade do empregador e do empregado em partes iguais: quando a

invenção/modelo de utilidade não for objeto do contrato de trabalho, mas for criado com base no
material, tecnologia, equipamentos (meios) do empregador, ressalvada expressa disposição
contratual em contrário.

A Empresa contrata funcionário que desenvolve a invenção. De quem é a

titularidade?

Contrat Equipamen Titularid

o de Trabalho tos/recursos do empregador ade

“EMPRE não há não utiliza “empreg

GADO” ado”

EMPREG há utiliza emprega

ADO dor

EMPREG há não utiliza dos dois

ADO (cotitulares)

“EMPRE não há utiliza dos dois

GADO” (cotitulares)

INFORMATIVO

DEE - REQUISITOS DE VALIDADE DE

PATENTE DE REVALIDAÇÃO.

Uma patente pipeline concedida no exterior e

revalidada no Brasil não pode ser anulada ao fundamento de
falta de um dos requisitos de mérito do art. 8º da Lei 9.279/1996
(Lei de Propriedade Industrial – LPI), mas apenas por ausência
 de requisito especificamente aplicável a ela (como, por exemplo,
por falta de pagamento da anuidade no Brasil) ou em razão de
irregularidades formais.

Art. 8º É patenteável a invenção que atenda aos

requisitos de novidade, atividade inventiva E aplicação
industrial.

B. CONCESSÃO DE REGISTRO

i. Desenho industrial

O pedido é entregue mediante requerimento acrescido de relatório

descritivo, reivindicações, desenhos ou fotografias, descrição do campo de aplicação e
comprovante de pagamento da retribuição relativa ao depósito (art. 101). Se os desenhos
ou fotografias forem suficientes, dispensa-se o relatório e reivindicações. Neste caso, o
prazo de diligências conferido pelo INPI não é de 30, mas 5 dias. Cumpridas as exigências,
como ocorre com a patente, o depósito considera-se efetuado na data da apresentação do
pedido (103).

OBS.: ao contrário do pedido da patente, o registro do desenho industrial

somente correrá em sigilo caso seja requerido pelo depositante, e somente pelo prazo de
180 dias (e não 18 meses).

ii. Marca

A diferença aqui é a seguinte: após o protocolo do pedido da marca

perante o INPI, será ele publicado para apresentação de eventuais oposições por terceiros,
no prazo de 60 dias (art. 158). Havendo oposição, o depositante será intimado para se
manifestar igualmente no prazo de 60 dias. Decorridos 60 dias do protocolo do pedido, ou
após apresentação de eventual oposição, o INPI deverá proferir decisão deferindo ou não
o pedido de registro (art. 159).

Depois de expedido o certificado de registro, abre-se novamente a

possibilidade de qualquer pessoa com legítimo interesse requerer sua nulidade perante o
INPI, no prazo de 180 dias. Esse procedimento pode ser proposto de ofício pelo INPI. Ao
titular será ofertado prazo de defesa em 60 dias.
 O INPI, ou qualquer pessoa com legítimo interesse, poderá intentar, no
prazo de 5 anos da concessão, ação judicial de nulidade de registro de marca perante o
foro da justiça federal.

C. DIREITO DE PRIORIDADE

O art. 16 estabelece que será assegurado o direito de prioridade ao pedido

de patente ou registro industrial apresentados em país que mantenha acordo com o Brasil,
ou em organização internacional. Dessa forma, se houver interesse do titular da
propriedade industrial, devidamente depositada em outro país, em expandir seu direito
em território brasileiro, deverá reivindicar a prioridade no prazo máximo de:

- 12 meses: Em se tratando de invenção e modelo de utilidade;

- 6 meses: Desenho industrial ou marca. Esse prazo é sempre contado da

data do primeiro pedido.

O requisito de novidade, neste caso, terá como base a data de apresentação

do primeiro pedido (no exterior), e não a data em que fora apresentado no Brasil.

12.5.2Processo administrativo de nulidade

Art. 50. A nulidade da patente será declarada

administrativamente quando:

I - não tiver sido atendido qualquer dos

requisitos legais;

II - o relatório e as reivindicações não

atenderem ao disposto nos arts. 24 e 25, respectivamente;

III - o objeto da patente se estenda além do

conteúdo do pedido originalmente depositado; ou

IV - no seu processamento, tiver sido omitida

qualquer das formalidades essenciais, indispensáveis à
concessão.
 Art. 51. O processo de nulidade poderá ser
instaurado de ofício ou mediante requerimento de qualquer
pessoa com legítimo interesse, no prazo de 6 (seis) meses
contados da concessão da patente.

Parágrafo único. O processo de nulidade

prosseguirá ainda que extinta a patente.

Art. 52. O titular será intimado para se manifestar no prazo de 60 (sessenta)

dias.

Art. 53. Havendo ou não manifestação, decorrido o prazo fixado no artigo

anterior, o INPI emitirá parecer, intimando o titular e o requerente para se
manifestarem no prazo comum de 60 (sessenta) dias.

Art. 54. Decorrido o prazo fixado no artigo anterior, mesmo que não
apresentadas as manifestações, o processo será decidido pelo Presidente
do INPI, encerrando-se a instância administrativa.

Art. 55. Aplicam-se, no que couber, aos certificados de adição, as

disposições desta Seção.

No âmbito do INPI, pode tramitar processo administrativo de nulidade de

patente (na hipótese de invenção e modelo de utilidade) e nulidade de registro (no caso de
marca e desenho industrial), disciplinados nos arts. 50 a 55 e 113 a 117 da LPI.

1. Instauração: ambos podem iniciar-se de ofício ou por provocação do

legítimo interessado, no caso de patentes, no prazo de 6 (seis) meses da concessão da
patente e no caso de registro, no prazo de 5 (cinco) anos contados da concessão, exceto no
caso de desenho industrial, cujo processo pode se instaurar em qualquer tempo, durante o
prazo de validade do registro (art. 111).

2. Procedimento: depois de instaurado o processo, basicamente, o

procedimento obedece ao seguinte iter: i) o titular do direito industrial é intimado a se
manifestar; ii) em seguida, o IPNI emite parecer sobre o mérito; iii) o titular do direito
industrial e o interessado (que requereu a nulidade) são intimados a se manifestarem em
relação ao parecer emitido pelo INPI; iv) no final, com ou sem manifestação dos intimados,
o INPI decide pela nulidade ou não.

OBS.: contrariamente ao que ocorre num processo qualquer, a extinção do

direito industrial, pelo decurso do prazo de vigência, por exemplo, não determina a
extinção do processo sem decisão do mérito, por perda do objeto, pois a LPI tem normas
expressas determinando o prosseguimento do processo nesses casos (arts. 51, parágrafo
único, e art. 117). Isso se dá em razão de que a nulidade vai retroagir ao depósito do
direito industrial e daí advirão consequências de ordem civil (art. 129 da LPI - patrimonial)
e penal (art. 189 da LPI - crime) àquele que efetuou o depósito ilegalmente.

12.6 Processo judicial de nulidade

Art. 56. A ação de nulidade poderá ser proposta

a qualquer tempo da vigência da patente, pelo INPI ou por
qualquer pessoa com legítimo interesse.

§ 1º A nulidade da patente poderá ser arguida,

a qualquer tempo, como matéria de defesa.

§ 2º O juiz poderá, preventiva ou

incidentalmente, determinar a suspensão dos efeitos da patente,
atendidos os requisitos processuais próprios.

Art. 57. A ação de nulidade de patente será

ajuizada no foro da Justiça Federal e o INPI, quando não for
autor, intervirá no feito.

§ 1º O prazo para resposta do réu titular da

patente será de 60 (sessenta) dias.

§ 2º Transitada em julgado a decisão da ação de

nulidade, o INPI publicará anotação, para ciência de terceiros.

Em matéria de direito industrial, há ainda a possibilidade de haver uma

ação judicial de nulidade de patente ou de nulidade de registro, que deverá tramitar no
âmbito da Justiça Federal, seja no caso do INPI ser o autor, em razão dele ser autarquia
federal, seja porque a própria lei assim determina (art.57 da LPI), pois o obriga a ser
interveniente em tais demandas.
 O STJ uniformizou o entendimento divergente entre a Terceira e a Quarta
Turma para que prevaleça a orientação de declarar a competência do foro do domicílio do
autor ou do foro no qual ocorreu o fato para o julgamento de ação de abstenção de uso de
marca cumulada com pedido de indenização. EAg 783.280-RS, Rel. Min. Nancy Andrighi,
julgados em 23/2/2011.

INFORMATIVO. DEE - HIPÓTESE DE

LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM DO INPI.

O Instituto Nacional da Propriedade

Industrial (INPI) tem legitimidade passiva em ação que
objetive invalidar sua decisão administrativa declaratória de
nulidade de registro marcário em face da precedência de outro
registro. Ainda que se tratasse de ação de nulidade de registro
propriamente dita (art. 175 da Lei 9.279/1996), não haveria
como negar a legitimidade do INPI para figurar no polo passivo
na hipótese, porquanto haveria interesse da autarquia na
convalidação de sua decisão, proferida em processo
administrativo de nulidade, tendo em vista que eventual
invalidação pelo Poder Judiciário implicará comando ao INPI
para que desconstitua o registro anteriormente proferido.

As duas notas especiais desta demanda são o prazo de resposta do réu

(titular da patente ou do registro controvertido), que é de 60 (sessenta) dias, de modo
diverso do prazo ordinário do CPC, e o fato de que a extinção dos direito industriais não
determinarem a extinção do processo sem julgamento do mérito, por perda do objeto, pois
como da nulidade podem advir consequências de ordem penal e patrimonial, resta
interesse de agir mesmo não existindo mais o direito controvertido.

Deve-se ter cuidado, no entanto, para não se confundir a ação de nulidade

de patente ou de registro, que deverá ter curso na Justiça Federal, com aquela em que se
disputa indenização pelo uso indevido de direito industrial, ou mesmo a cessação do uso
indevido de marca, por exemplo, pois as duas últimas terão curso na Justiça Estadual, pois
nela não há interesse da União, nem de suas autarquias.

Porém, se o autor de uma demanda inibitória (visando a obstar o uso

indevido de uma marca, por exemplo) cumulado com um pedido indenizatório, (pelo uso
indevido), acrescer o pedido de nulidade do registro (p.ex.: titular de marca notória, que é
protegida independentemente de registro), esta demanda hipotética deverá tramitar na JF,
em razão da repercussão da decisão no âmbito do INPI (cancelamento registro – art. 56, §
2º, e art. 57, § 2º da LPI – que deve ser publicado pelo Instituto para ciência de terceiros) e
em razão da obrigatória intervenção da autarquia no feito, por expressa determinação
legal, em razão do pedido cumulado de nulidade.

Em relação ao prazo para ajuizamento da ação, observe:

Patente: a ação deve ser ajuizada enquanto a patente for vigente;

Registro: idem.

Marca: prazo de 5 anos, contados da concessão.

 Súmula 143 STJ: Prescreve em 5 anos a ação de perdas e danos pelo uso
de marca comercial.

STJ: O termo inicial do prazo prescricional de 5 anos (art.225 da Lei

9.279/96) para pleitear indenização pelos prejuízos decorrentes do uso de marca industrial
que imite outra preexistente, suscetível de causar confusão ou associação com marca alheia
registrada (art. 124, XIX), é a data da violação do direito à propriedade industrial e se
renova enquanto houver o uso indevido.

(4ª turma. Resp 1.320.842-PR, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em
14/05/2013).

STJ: É indevida a cumulação, em um mesmo processo, do pedido de

reconhecimento de nulidade de registro marcário com o de reparação de danos causados
por particular que teria utilizado indevidamente marca de outro particular. A competência
para julgar o pedido anulatório é da Justiça Federal, considerando que há o interesse do
INPI, esta autarquia federal (art. 109, I, da CF/88). No entanto, a ação de indenização
volta-se apenas contra a empresa privada, cuidando-se de demanda entre particulares,
cuja apreciação compete à Justiça Estadual.

Desse modo, não é possível a cumulação de pedidos, porquanto, na forma

do art. 292, § 1o, II, do CPC, esta só é possível na hipótese em que o mesmo juízo é
competente para de todos conhecer:

Art. 292. É permitida a cumulação, num único processo, contra o mesmo

réu, de vários pedidos, ainda que entre eles não haja conexão.
 § 1o São requisitos de admissibilidade da cumulação:

II - que seja competente para conhecer deles o mesmo juízo;

(STJ. 4a Turma. REsp 1.188.105-RJ, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado
em 5/3/2013.)

OBS: PATENTE “PIPELINE”:

O registro sob o sistema “pipeline” não se submete à regra do art. 8º, ou

seja, não se exige dele novidade, atividade inventiva e aplicação industrial.

Os requisitos para a concessão da patente “pipeline” estão disciplinados

nos 230 e 231 da Lei de Propriedade Industrial e, uma vez concedida a patente “pipeline”
por outra jurisdição, ela não poderá ser anulada invocando-se a ausência de um dos
requisitos de mérito previstos no art. 8º da LPI para a concessão das patentes ordinárias
(novidade, atividade inventiva e aplicação industrial).

Assim, uma patente pipeline concedida no exterior e revalidada no Brasil

não pode ser anulada ao fundamento de falta de um dos requisitos de mérito do art. 8º da
Lei 9.279/96 (Lei de Propriedade Industrial – LPI), mas apenas por ausência de requisito
especificamente aplicável a ela (como, por exemplo, por falta de pagamento da anuidade
no Brasil) ou em razão de irregularidades formais.

Imagine a seguinte situação adaptada:

O laboratório “B”, um dos maiores do mundo, registrou no Brasil a

patente da substância “dihidroespirorenona”, utilizada na preparação de medicamento
anticoncepcional. A substância foi registrada como patente do sistema “pipeline”.

Patente “pipeline”:

Em palavras muito simples, porque o tema é bem complexo, a patente

“pipeline”, também chamada de “patente de importação” ou “patente de revalidação”, é
aquela em que em fica demonstrado que já houve expedição de patente no exterior, razão
pela qual o INPI registra no Brasil essa patente exigindo menores formalidades.

“O sistema pipeline de patentes, disciplinado no art. 230 da Lei 9.279⁄96,

desde que cumpridos requisitos e condições próprias, reconhece o direito a exploração
com exclusividade ao inventor cujo invento – embora não patenteável quando da vigência
da Lei 5.772⁄71 – seja objeto de patente estrangeira.” (STJ. 3ª Turma. REsp nº 1.092.139/RJ,
Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 21/10/2010).

Outra característica da patente do tipo “pipeline” é que ela se refere a

substâncias, matérias ou produtos que farão parte da fórmula de produtos finais que ainda
estão em fase de desenvolvimento, ou seja, não se encontram disponíveis para o comércio.
Como o produto ainda não está pronto, não poderia ser protegido, mas, mesmo assim, a
legislação abre uma exceção e aceita a patente da substância. Di Blasi, Garcia & Mendes:

“O termo pipeline - cuja tradução para o português seria tubulação -

refere-se, no sentido figurado, aos produtos em fase de desenvolvimento e, portanto, ainda
na tubulação que liga a bancada de pesquisa ao comércio. Ou seja, tais produtos e
processos não chegaram ao mercado consumidor e, por isso, ainda não poderão ser
protegidos. O pipeline também pode ser chamado de patente de revalidação”. (BARBOSA,
Denis Borges. Tratado de Propriedade Intelectual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, p. 1.783).

As patentes “pipelines” são muito utilizadas por indústrias farmacêuticas,

que fazem o registro da patente de determinadas substâncias que serão utilizadas em
medicamentos que ainda não foram totalmente aprovados pelos órgãos de regulação, de
forma que, por isso, ainda não estão disponíveis ao mercado consumidor.

Os autores, em geral, defendem o sistema do “pipeline” por ser uma

forma de proteger os investimentos feitos pela indústria em novas pesquisas, já que terão a
garantia de que seus direitos sobre aquele produto serão respeitados quando ele
finalmente estiver disponível para a venda. Outros, no entanto, criticam por afirmar que se
trata de uma forma de inibir a concorrência e a livre iniciativa. A patente “pipeline” é
disciplinada nos arts. 230 e 231 da LPI.

Mitigação ao princípio da novidade

Segundo o STJ, a concessão da patente “pipeline” representa uma

mitigação ao princípio da novidade. Além disso, nesse sistema de patente não são
examinados os requisitos usuais de patenteabilidade. Tratase, portanto, de um sistema de
exceção, não previsto em tratados internacionais, que deve ser interpretado
restritivamente, seja por contrapor ao sistema comum de patentes, seja por restringir a
concorrência e a livre iniciativa (STJ. 3ª Turma. REsp nº 1.145.637/RJ, Rel. Desembargador
Convocado Vasco Della Giustina, julgado em 15⁄12⁄2009).

Voltando ao caso concreto:

Após ser concedida a patente da referida substância, outro laboratório,

“L”, ajuizou ação anulatória, afirmando que o registro foi feito de forma indevida, já que
não estavam preenchidos os requisitos da novidade e da atividade inventiva previstos no
art. 8º da Lei n. 9.279/96:

Art. 8º É patenteável a invenção que atenda aos requisitos de novidade,

atividade inventiva e aplicação industrial.

A tese defendida na ação anulatória foi acolhida pelo STJ?

NÃO. O registro sob o sistema “pipeline” não se submete à regra do art.

8º, ou seja, não se exige dele novidade nem atividade inventiva. Os requisitos para a
concessão da patente “pipeline” estão disciplinados nos 230 e 231 da LPI e, de acordo com
doutrina especializada, uma vez concedida a patente “pipeline” por outra jurisdição, ela
não poderá ser anulada invocando-se a ausência de um dos requisitos de mérito previstos
no art. 8º da LPI para a concessão das patentes ordinárias (novidade, atividade inventiva e
aplicação industrial).(STJ. 3ª Turma. REsp 1.201.454-RJ, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas
Cueva, 14/10/2014)

PERGUNTAS HIPOTÉTICAS DE UMA PROVA ORAL:

1. Qual a natureza jurídica da averbação de um contrato de licença de

exploração de Direito Industrial junto ao INPI?

Chave: condição de eficácia em relação a terceiros.

2. Os requisitos para patente e registro evocados pelo INPI para

conceder ou negar depósito são sindicáveis pelo Poder Judiciário? Se sim, qual o
fundamento e os limites. Se não, por quê?

Chave: sim, pois além de serem previstos em lei, são de ordem técnica e
podem ser objeto de perícia.
 3. Diferencie marca notória e marca de alto renome. A qualificação da
segunda pelo INPI pode ser objeto de discussão em sede de ação judicial? Quem teria
legitimidade para tanto?

Chave: a primeira é aquela que, como o próprio nome diz, é notoriamente

conhecida e recebe proteção mesmo sem registro no INPI. A proteção é efetivada pela
negativa de registro de marca que reproduza marca notória que não pertença ao
requerente. A segunda é a marca registrada em várias classes no INPI e que, a
requerimento do interessado e mediante prova de que ela é amplamente conhecida em
mais de uma classe de produtos, recebe da autarquia esta qualificação e passa a ter
proteção no âmbito de todas as classes de produtos existentes e não só naquela em que
registrada. Eu diria que a competência do INPI, neste caso, é discricionária, para aqueles
que entendem que manejo de conceito jurídico indeterminado – marca de alto renome é
um deles – é sinônimo de exercício de competência discricionária, e que é vinculada para
os que entendem de modo diferente, podendo o juiz perquirir se a marca é ou não de alto
renome, valendo-se de peritos. Tanto o detentor da marca de alto renome como aquele
interessado no registro de uma que a reproduza têm legitimidade para a causa.

4. Explique degeneração de marca notória e se ela tem alguma relevância

no Direito Industrial brasileiro?

Chave: Gillete passa a ser qualquer lâmina. É um situação de fato, pois é a

população que contribui para a degeneração, pela confusão da marca com o produto.
Como a extinção do direito de marca é taxativamente prevista na LPI, não haveria
relevância jurídica na questão, porque o simples fato da degeneração da marca não
resultaria na extinção do direito do seu titular, que continuaria habilitado a obstar o uso da
marca por terceiros não autorizados. Mas, do ponto de vista econômico, ela leva ao
esvaziamento do direito de marca, pois ele não tem mais o atributo de individualizar a
coisa.

5. Uma sociedade ajuizou demanda de nulidade de patente, cumulada

com pedido de indenização, em face do titular do direito industrial que lhe pertencia e
que foi por ele indevidamente patenteado? Onde tramita a demanda e qual o prazo de
resposta do réu?
 Resposta: tramita na Justiça Federal, com intervenção obrigatória do INPI,
e o prazo para resposta do réu é de 60 (sessenta) dias e não de 15, como no CPC.

6. Numa demanda de nulidade de patente, cumulada com pedido

cominatório de exploração do direito industrial e indenização pela exploração indevida,
o autor pode cumular pedido alternativo de adjudicação do direito industrial
controvertido?

Resposta: pode, pois a lei faculta tal alternativa ao autor (art. 49 da LPI).

13 A Relação de Consumo no Direito do Espaço Virtual. Comércio Eletrônico.

13.1 Introdução
Comércio eletrônico é a venda de produtos virtuais ou físicos, ou a
prestação de serviços realizada em estabelecimento virtual. A oferta e o contrato são feitos
por transmissão e recepção eletrônica de dados. O comércio eletrônico pode realizar-se por
meio da internet ou fora dela.

Antes da ampla dinamização do comércio eletrônico, outra espécie de

transação no espaço virtual já era muito difundida. Trata-se do e-business, instrumento
precursor do e-commerce na utilização dos meios virtuais para a celebração de relações
jurídicas.

Dentro do conceito de e-commerce, duas espécies de transações podem ser

identificadas: B2B (businesses to business), que cuida das transações entre empresas, e
B2C (business to commerce), cujo objeto são as transações que resultam na aquisição do
bem ou serviço pelo consumidor final, em essência.

O comércio não é eletrônico em razão da natureza do objeto do contrato,

mas sim porque a oferta e a aceitação ocorrem no estabelecimento virtual, ou seja, por
meio da transmissão eletrônica de dados.
 13.2 O estabelecimento virtual
Como visto, o estabelecimento empresarial é o conjunto de bens
reunidos pelo empresário para exploração da atividade econômica, abrangendo tantos os
bens materiais (estoque, mobiliário, veículos), quanto os imateriais (marcas, tecnologias,
ponto).

Com o comércio eletrônico, surge uma nova espécie de estabelecimento

fisicamente inacessível, eis que o consumidor ou adquirente deve manifestar a aceitação
por meio da transmissão eletrônica de dados.

A distinção entre o estabelecimento físico e o virtual depende do meio

de acesso dos consumidores e adquirentes interessados nos produtos, serviços ou
virtualidades que o empresário oferece ao mercado. De modo que, se há o deslocamento
deles no espaço até o imóvel onde a empresa está instalada, o estabelecimento é físico; se o
acesso se dá por via de transmissão eletrônica de dados, é virtual.

O comércio eletrônico não torna obsoleto o conceito de estabelecimento.

O empresário que deseja operar exclusivamente no ambiente da atividade virtual reúne
bens tangíveis e intangíveis indispensáveis à exploração da atividade econômica. A
imaterialidade ínsita ao estabelecimento virtual não se refere aos bens componentes
(materiais ou não, como em qualquer estabelecimento), mas à acessibilidade.

Em razão do tipo de acessibilidade, as duas espécies de estabelecimento

se diferenciam quanto ao ponto, elemento inexistente no virtual, embora muito comum
no físico.

13.3 Nome de domínio e endereço eletrônico

O nome de domínio de um estabelecimento virtual cumpre duas funções:
a de endereço eletrônico, que possibilita a conexão pela internet entre as máquinas do
empresário e a do consumidor ou adquirente, e a de título de estabelecimento, que o
identifica. Em vista da função de identificação, o nome de domínio, registrado no
NIC.br, não pode ter seu núcleo formado por expressão protegida como marca, ou seja,
registrada no INPI, por outro empresário. O titular do registro de marca pode impedir
sua utilização como nome de domínio de quem não possui direito industrial sobre a
expressão.

13.3.1Natureza do ato de assentamento no NIC.br.

O NIC.br é uma associação civil de direito privado, sem fins

econômicos. O ato de assentamento do nome de domínio no NIC.br não tem a natureza
constitutiva de que se reveste o registro da marca no INPI. Trata-se de mero cadastro
gerencial, que evita colisões. Por isso, o titular do direito industrial lesionado tem ação
contra o terceiro que se antecipou ao apropriar-se do nome de domínio, mas não contra o
NIC.br, que pode até cancelar o endereço quando constatar o desrespeito à LPI, mas não
tem poderes para decidir conflitos de interesses.

A adoção de núcleo de endereço eletrônico que possa induzir o internauta

em erro quanto à identidade do empresário titular do estabelecimento virtual configura
concorrência desleal. O prejudicado tem direito à prestação jurisdicional cautelar que
autorize as medidas registrarias e técnicas capazes de obstar a prática desleal, além da
indenização por perdas e danos.

13.4 O contrato eletrônico

O contrato eletrônico é celebrado por transmissão eletrônica de dados, não
havendo manifestação oral ou escrita da vontade dos contratantes (oferta e aceitação). Em
razão de registrar o encontro de vontades dos contratantes em meio magnético, o contrato
eletrônico (contrato-e) suscita algumas questões jurídicas próprias, quanto à segurança em
relação à identidade das partes, ao momento e lugar da formação do vínculo e ao
conteúdo do contrato.

O STJ tem entendido que os procedimentos fundamentais à segurança

de sistema são de responsabilidade do fornecedor de serviços ou mercadorias e não do
consumidor.
 Info 488: “a Min. Relatora ressaltou que o objetivo da contratação do
serviço de intermediação é exatamente proporcionar segurança ao
comprador e ao vendedor quanto ao recebimento da prestação estipulada.
Sob essa perspectiva, o descumprimento pelo consumidor da aludida
providência, a qual sequer consta do contrato de adesão, não é suficiente
para eximir o recorrido da responsabilidade pela segurança do sistema por
ele implementado, sob pena de transferência ilegal de um ônus próprio da
atividade empresarial por ele explorada. Trata-se, portanto, de estipulação
de cláusula exoneratória ou atenuante de responsabilidade,
terminantemente vedada pelo Código de Defesa do Consumidor. Não se
justifica, pois, que procedimentos fundamentais à segurança de sistema de
mediação eletrônica de pagamentos explorados por empresa comercial
sejam atribuídos à responsabilidade exclusiva do usuário do serviço”. REsp
1.107.024-DF, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, julgado em 1º/12/2011.

A tecnologia jurídica tem elaborado conceitos próprios para cuidar do

suporte virtual do contrato, como o princípio da equivalência funcional e a figura do
iniciador.

O princípio da equivalência funcional afirma que o suporte eletrônico

cumpre as mesmas funções que o papel. Desse princípio decorre a regra de que nenhum
ato jurídico pode ser considerado inválido pela só circunstância de ter sido celebrado por
transmissão eletrônica, eis que tal fato não aumenta as eventuais incertezas apresentadas
por certo negócio. Também dele decorre a impropriedade de se sujeitar a validade do
contrato-e a requisitos diversos dos exigidos para os contratos-p (contratos papelizados).

Outro conceito específico do direito dos contratos virtuais é a figura

jurídica do iniciador, que visa operacionalizar o momento da manifestação da oferta pelo
proponente.

13.4.1Momento da manifestação de vontade

O empresário acomoda no website as condições para a venda dos
produtos ou serviços de seu negócio (objeto, preço, pagamento, prazo para remessa etc.).
As informações constantes do site, enquanto não acessado por ninguém, não produzem
efeito jurídico. Não podem ser consideradas como oferta, e não vinculam o empresário,
que está apenas iniciando o processo.

Pergunta da prova oral TRF5, em 2010: Qual o momento da aceitação, no comércio

eletrônico?
 Considera-se feita a oferta no momento em que os dados disponibilizados
pelo empresário em seu website ingressam no computador do consumidor ou adquirente.
A aceitação, por sua vez, verifica-se quando os dados transmitidos pelo adquirente
ingressam nas máquinas do empresário, podendo ser processadas por este.

Em outros termos: assim que o emitente da mensagem não tem mais

controle sobre esta e não mais pode revê-la eletronicamente, sua vontade está manifestada.
Qualquer arrependimento ou mudança depende, em princípio, da concordância do outro
contratante.

A oferta é considerada não realizada nos seguintes casos:

a) Se algum problema físico ou de configuração no equipamento do

destinatário inviabilizar o processamento das informações;

b) Se o internauta não consegue realizar a compra, processar as

informações do website, porque seu equipamento trava, cessa a chamada eletrônica, ou
ocorrem problemas nos serviços do provedor.

13.4.2Meio de prova

Qual seria o meio de prova mais apropriado para o contrato-e? Duas são
as preocupações da tecnologia jurídica:

a) Identidade do contratante: o consumidor/adquirente pode fazer-se

passar por outra pessoa, utilizando nome e número de cartão de crédito alheios. Menores
não assistidos ou representados podem celebrar contratos inválidos.

b) Conteúdo do contrato: o registro virtual, ao contrário do papelizado,

pode ser alterado sem agressão aparente ao suporte magnético.

Para Ulhoa (2010), a questão probatória deve ser feita em juízo, não por
juntada de documento ou testemunhos, mas por perícia técnica (mais adequada ao caso),
em que reste esclarecido se o estabelecimento virtual em que o contrato-e foi celebrado
está organizado de forma a conferir os maiores graus de segurança tecnicamente
possíveis, quanto à identificação da parte e à inalterabilidade do registro. Se não
apresentar essa qualidade, os relatórios impressos em papel não são confiáveis para a
prova do contrato.

13.5 Comércio Eletrônico e as Relações de Consumo

O direito positivo brasileiro não continha, até bem pouco tempo, normas
específicas a regular o comércio eletrônico. Em 2013, porém, sob o pretexto de
regulamentar o CDC no que diz respeito ao tema, foi editado o Decreto nº 7.962, cujos
dispositivos se resumem essencialmente a três temas: a prestação de informações claras
sobre o produto e o fornecedor; o regime de compras coletivas e a preservação do direito
de arrependimento. Outrossim, tramita no Congresso Nacional o Projeto de Lei do Senado
281/2012, já aprovado em caráter terminativo naquela casa e encaminhado à Câmara dos
Deputados, que pretende, essencialmente, incluir no CDC dispositivos que cuidem
especificamente do e-commerce.

Sobre a relação do e-commerce com a proteção consumerista, há, na

doutrina, quem identifique uma nova modalidade de vulnerabilidade a caracterizar a
desigualdade que existe na relação de consumo: a vulnerabilidade eletrônica. De
qualquer sorte, é preciso registrar que há doutrinadores que, por outro lado, a situam na já
conhecida vulnerabilidade técnica do consumidor.

Enfim, o empresário brasileiro dedicado a esse tipo de comércio tem, em

relação aos consumidores, exatamente as mesmas obrigações que a lei atribui aos
fornecedores em geral. O contrato de consumo eletrônico internacional rege-se pelas
cláusulas propostas pelo fornecedor estrangeiro, e às quais adere o consumidor brasileiro.
O CDC não se aplica a essa relação de consumo, porque, a norma aplicável é a do
domicílio do proponente (LICC, art. 9º, §2º).

13.6 Requisitos Jurídicos do Website

Os produtos e serviços que os consumidores podem adquirir pela internet
devem ser apresentados conforme os arts. 31 e 32 do CDC, sem que falte um só requisito:
 Art. 31 - A oferta e apresentação de produtos ou serviços devem assegurar
informações corretas, claras, precisas, ostensivas e em língua portuguesa
sobre suas características, qualidade, quantidade, composição, preço,
garantia, prazos de validade e origem, entre outros dados, bem como sobre
os riscos que apresentam a saúde e segurança dos consumidores.

Art. 33 - Em caso de oferta ou venda por

telefone ou reembolso postal, deve constar o nome do
fabricante e endereço na embalagem, publicidade e em todos os
impressos utilizados na transação comercial.

Parágrafo único. E proibida a publicidade de

bens e serviços por telefone, quando a chamada for onerosa ao
consumidor que a origina.

Consequências da inobservância dos requisitos legais do website:

I. Se as informações transmitidas são incompletas, incongruentes,

contraditórias ou obscuras, prevalece a condição mais benéfica ao consumidor.

II. Se as informações veiculadas não forem verdadeiras, verifica-se o vício

de fornecimento.

III. Se as informações veiculadas forem díspares da realidade do produto

ou serviço, verifica-se o vício de qualidade. Nesse caso, o consumidor terá o direito de,
dentro de 30 ou 90 dias do recebimento do produto ou término do serviço, optar pelo
desfazimento do negócio, a redução proporcional do preço ou o saneamento do vício.
(CDC, arts. 18 e 20)

IV. Caso o website tenha layout que dificulte o acesso a certas

informações, deve-se considerar estas como não prestadas, e o consumidor não fica
vinculado às correspondentes condições (CDC, art. 46).

V. Omitindo-se o website relativamente às informações sobre os riscos à

saúde ou segurança do consumidor, e não sendo estes normais e previsíveis em vista da
natureza e fruição do produto ou serviço, o empresário titular do estabelecimento
eletrônico pode ser responsabilizado por fornecimento perigoso (CDC, art. 8º).
 VI. Se o website pertencer ao próprio fabricante ou importador do produto
ou ao prestador de serviço, ele responde pelos acidentes de consumo provocados pela sua
utilização indevida motivada pelo desconhecimento dos riscos.

VII. Se o website é de empresário, a sua responsabilização verifica-se

quando ausente a identificação do fabricante (CDC, art. 13, I e II). Aliás, essa é a
consequência para o descumprimento da obrigação de informar o nome e o endereço do
fabricante nas ofertas ou vendas por telefone: a integral responsabilidade do empresário
pelos acidentes de consumo provocados por fornecimento perigoso ou defeituoso.

Com o propósito de ver resguardado o direito de informação do

consumidor, o Decreto nº 7.962/2013 estabeleceu algumas exigências no que diz respeito
aos dados que devem constar, “em local de destaque e de fácil visualização”, nos sítios
eletrônicos:

Art. 2º. [...]

I - nome empresarial e número de inscrição do

fornecedor, quando houver, no Cadastro Nacional de Pessoas
Físicas ou no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas do
Ministério da Fazenda;

II - endereço físico e eletrônico, e demais

informações necessárias para sua localização e contato;

III - características essenciais do produto ou do

serviço, incluídos os riscos à saúde e à segurança dos
consumidores;

IV - discriminação, no preço, de quaisquer

despesas adicionais ou acessórias, tais como as de entrega ou
seguros;

V - condições integrais da oferta, incluídas

modalidades de pagamento, disponibilidade, forma e prazo da
execução do serviço ou da entrega ou disponibilização do
produto; e
 VI - informações claras e ostensivas a respeito
de quaisquer restrições à fruição da oferta.

13.7 Publicidade nos Estabelecimentos Virtuais

As páginas de qualquer website podem ser exploradas como mídia
publicitária. Essa publicidade deve atender ao CDC, não podendo ser simulada, enganosa
ou abusiva.

O anunciante responde civil, penal e administrativamente pela

publicidade que promover em espaços adquiridos nos sites da internet. São considerados
os efeitos de tais publicidades, e não o meio em que são veiculadas.

O titular do estabelecimento virtual não responde pela veracidade e

regularidade da publicidade de terceiros, porque, nesse caso, ele é apenas veículo.
Responde, contudo, na hipótese de apresentar no website anúncio enganoso ou abusivo
sobre seus próprios produtos ou serviços.

O provedor de acesso também não é responsável pela publicidade a que se

expõem seus assinantes. Os serviços que presta são apenas instrumentais, viabilizando a
interconexão de equipamentos. Entretanto, o STJ já entendeu que quando um site hospeda
outro há responsabilidade solidária de todos que participam da cadeia de consumo:

RESPONSABILIDADE CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ANUNCIO EROTICO FALSO

PUBLICADO EM SITES DE CLASSIFICADOS NA INTERNET. DEVER DE CUIDADO
NAO VERIFICADO. SERVICOS PRESTADOS EM CADEIA POR MAIS DE UM
FORNECEDOR. SITE DE CONTEUDO QUE HOSPEDA OUTRO.
RESPONSABILIDADE CIVIL DE TODOS QUE PARTICIPAM DA CADEIA DE
CONSUMO. (...) A solução da controvérsia deve partir da principiologia do
Código de Defesa do Consumidor fundada na solidariedade de todos
aqueles que participam da cadeia de produção ou da prestação de serviços.
Para a responsabilização de todos os integrantes da cadeia de consumo,
apura-se a responsabilidade de um deles, objetiva ou decorrente de culpa,
caso se verifiquem as hipóteses autorizadoras previstas no CDC. A
responsabilidade dos demais integrantes da cadeia de consumo, todavia,
não decorre de seu agir culposo ou de fato próprio, mas de uma imputação
legal de responsabilidade que e servil ao proposito protetivo do sistema”.
(REsp 997.993-MG, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 21/6/2012).
 13.8 Direito de Arrependimento
Alguns empresários se valem de marketing agressivo, que inibem a
reflexão sobre a conveniência e oportunidade do ato de consumo, através de técnicas que
procuram precipitar a decisão da compra.

Para identificar a prática agressiva, o direito tem-se valido do lugar da

concretização do negócio. Assim, a lei assegura o direito de arrependimento nas vendas
realizadas fora do estabelecimento do fornecedor (condição resolutiva), de modo que esse
consumidor poderá rescindir o contrato, em até 7 dias, da sua assinatura ou do
recebimento do produto ou serviço.

Há quem defenda a necessidade de que, com a difusão do e-commerce,

seja revista, para essa modalidade de venda, a aplicação do direito de arrependimento,
uma vez que concebido antes mesmo do surgimento do comércio virtual. De qualquer
sorte, o decreto 7.962 veio a reforçar a presença do referido direito nos contratos
eletrônicos. Veja-se:

Art. 5º. O fornecedor deve informar, de forma

clara e ostensiva, os meios adequados e eficazes para o exercício
do direito de arrependimento pelo consumidor.

§ 1º O consumidor poderá exercer seu direito

de arrependimento pela mesma ferramenta utilizada para a
contratação, sem prejuízo de outros meios disponibilizados.

§ 2º O exercício do direito de arrependimento

implica a rescisão dos contratos acessórios, sem qualquer ônus
para o consumidor.

§ 3º O exercício do direito de arrependimento

será comunicado imediatamente pelo fornecedor à instituição
financeira ou à administradora do cartão de crédito ou similar,
para que:

I - a transação não seja lançada na fatura do

consumidor; ou
 II - seja efetivado o estorno do valor, caso o
lançamento na fatura já tenha sido realizado.

§ 4º O fornecedor deve enviar ao consumidor

confirmação imediata do recebimento da manifestação de
arrependimento.

13.9 As Compras Coletivas por Meio do E-commerce

Atento ao surgimento de inúmeros sítios de compras coletivas, o Decreto
7.962/2013 dedicou alguns de seus dispositivos a essa modalidade de transação. Os ditos
dispositivos, essencialmente, estabelecem a necessidade de que os sítios de compras
coletivas divulguem as seguintes informações: I - quantidade mínima de consumidores
para a efetivação do contrato; II - prazo para utilização da oferta pelo consumidor; e III -
identificação do fornecedor responsável pelo sítio eletrônico e do fornecedor do produto
ou serviço ofertado.

OBS: Chargeback  ocorre quando, embora já realizada a compra, por

alguma razão (formal ou financeira), ela acaba sendo recusada ou cancelada pela
operadora do cartão de crédito, não se tratando de mera desistência. No caso das compras
coletivas, a matéria assume maior relevância porque suscita polêmica em torno de quem
assumiria a responsabilidade, por exemplo, pelo não atingimento do número mínimo de
compradores para a oferta coletiva. Aparentemente, como se trata de risco inerente à
atividade econômica, trata-se de ônus que incide sobre o fornecedor.

13.10 O Comércio Eletrônico e as Relações Interempresariais

O comércio-e entre empresários (B2B) não está, via de regra, sujeito ao
CDC.