'

O DIREITO
DA LIBERDADE
A leitura moral da
Constituição norte-americana

11
Ronald Dworkin
li

Tradução
MARCELO BRANDÃO OPOLLA

Revisão técnica
,, ALBERTO ALONSO MUNOZ

Martins Fontes
São Paulo 2006
[I
1:
 Introdução: A leitura moral
e a premissa majoritária

Uma confusão constitucional Úc..~> ft"'-h~..s

Ll Os diversos capítulos deste livro foram publicados se-
lV paradamente no decorrer de vários anos e tratam de várias
questões constitucionais. A maíoria foi esclita no contexto
de amargas controvérsias sobre a Constituição. Na verdade,
o livro discute quase todos os grandes problemas constitu-
cionais dos últimos vinte anos, entre os quais o aborto, a
ação afirmativa, a pornografia, as questões raciais, a homos-
sexualidade, a eutanásia e a liberdade de expressão. Alguns
capítulos tratam de decisões particulares da Suprema Corte
norte-americana, inclusive de decisões famosas, como as do
caso Roe vs. Wade, no qual a Corte pela primeira vez reco-
nheceu um direito ao aborto, do caso Cruzan, no qual teve
de decidir se os cidadãos têm o direito constitucional de op -
tar pela própria morte em determinadas circunstâncias, e do
caso New York Times vs. Sullivan, no qual mudou drastica -
mente o sentido da liberdade de expressão nos Estados
Unidos. Outros capítulos tratam de assuntos mais gerais. O
Capítulo 3, por exemplo, avalia a famosa alegação de que
muitos dos /1 direitos" constitucionais que a Suprema Corte
identilicou nas últimas décadas, inclusive o direito ao abor-
to, não estão na verdade /1 enumerados" na Constituição,
mas foram inventados pelos próplios juízes.
 2 O D.IREITO 011. Ulll:ImJ\OC
@ O livro como um todo tem um objetivo maior e rnais
~.~ ~eral. Ilustra um método particular de ler e executa r urna
~ L~t'"""ê~nstituíção política, método esse que chamo de leitlll:a mo-
. ,. ~ · ral. A maioria das constituições contemporâneas expõo os
/"! ~bt>do f( direitos do indivíduo perante o governo numa li nguagem
!t-./ ~ t<'.~'J. extremamente ampla e abstrata, como a Primeira Emenda à
t-"" " ' · Constituição norte-americana, que estabelece que o Con-
gresso não pode fazer nenhuma lei que d iminua a "Jibcrdo·
de de expressão". A leitura moral propõe que todos nós -
juízes, advogados e cidadãos - in terpretemos e a pliquemos
esses dispositivos abstratos considerando que eles foic rT\
referência a princípios morais de decência e jt.rs liça. A Pri
meira Emen da, por exemplo, reconhece um princípio morol
- o princípio de que é errado que o gover110 cens ure ou con-
trole o que os cidadãos individuais dizem ou p ublica m - e o
incorpora ao direito norte-americano. Assim, toda vez que
surge uma questão constitucional nova ou controversa - a
de saber, por exemplo, se a Primeira Emenda a utoriza q ~1 c
se elaborem leis contra a pornografia-, as pessoas e ncarre-
gadas de formar uma opinião sobre o ass unto devem deci-
dir qual a melhor maneira de compreender aquele princípio
moral abstrato. Devem decidir se o fundam ento verdadeiro
do princípio moral de condenação da censura, na forma crn
que esse princípio foi incorporado ao direito norte-ame rica -
7,;;\ no, se aplica também ao caso da pornografia.
'0 A leitura morat assim, insere a moralidade polítka no
próprio âmago do direito constitucional'. Mas a m.ora li dade
política é intrinsecamente incerta e controversa; por isso,
todo sistema de governo que incorpora tais princíp.los a
suas leis tem de decidir quem terá a autoridade s uprema
para compreendê-los e interpretá-los. No sis terna norte
1. Algumas correntes do pensamento jurídico, como os ir1ovl11w1ü os
"realista" e de "estudos criticos do direito" surgidos nas últimas d6cl1d,1~. dilo
ênfase ao papel da política, mas por u m motivo cético: afirmam CilU.', Nl' o dlt oi
to depende da moralidade política, não pode reivindicar para si 1w11liutn11 w 1·
dade, validade ou força "objetivas". Rejeito essa afirmaç5.o c61ico t• Ili P<OrLtl\'I
refutá-la em outros escritos.Ver, por exemplo, Law's E111plra O[nrvt1l'd IJ nlVCrflity
Press, 1986) [trad. bras. O império do direito, São Paulo, Martins Po11 1c~, 111991.
INTRODUçAO 3
americano atual, essa autoridade cabe aos juízes e, em últi- ~ v<."" li.:"'
ma instância, aos juízes da Suprema Corte. Por isso, os críti-f}{~f~":..
cos da leitura moral da Constituição dizem que essa leitura te,.~ ~ '·
dá aos juízes o poder absoluto de impor suas convicções ,Y;
morais ao grande público. Em síntese, procurarei explicarc.:i Ji4"t...,
1
por que essa grosseira acusação não tem fundamen to. Mas,~V"lf,1 .N\_<Ni;:;5
antes, pretendo esclarecer que, na prática, a leitura moral ~!:.\?
não tem nada de revolucionária.Na mesma medida em que
os juristas e juízes norte-americanos seguem uma estraté-
gia coerente qnalquer para interpretar a Constituição, eles
já fazem uso da leitura moral. Espero que este livro deixe
isso bem claro.
Isso explica por que os acadêmicos e jornalist as têm
tanta facilidade para rotular os juízes de "liberais" ou 11con-
servadores": a melh or explicação das diferenças entre seus .
padrões de decisão está na diferente compreensão que eles ' <1< ",..,,,., •
têm dos grandes valores morais inseridos no texto da Cons-V>"°IJet·k J,,." '' ·
tituição. Os juízes cujas convicções políticas são conserva-
doras naturalmente interpretam os princípios constitucio-
nais abstratos de maneira conservadora, como fizeram nos
primeiros anos deste século, quando supunham, erronea-
mente, que certos direitos reais e contratuais são fundamen-
tais para a liberdade. Os juízes cujas convicções são mais li-
berais tendem naturalmente a interpretar os mesmos prin-
cípios de maneira liberal, como fizeram nos anos de ouro da
corte Warren. A leitura moral, em si mesma, não é um pro-
grama ou estratégia intrinsecamente liberal nem in trinse-
camente conservadora. É verdade que, em décadas recen-
tes, mais juízes liberais do que conservadores consideraram
inconstitucionais determinadas leis ou atos normativos.
Mas isso aconteceu porque os princípios políticos conserva-
dores em geral favoreciam ou pelo menos não condenavam
peremptoriamente as medidas que, nessas décadas, pude-
ram, dentro dos limites da sensatez, ser acusadas de incons-
titucionalidade. Essa generalização tem suas exceções. Os
conservadores, em virtude de seus princípios morais, desa-
provam fortemente os programas de ação afirmativa descri-
 4 O DIREITO DA LlBERDADE
tos no Capítulo 6, que garantem certas vantagens para os
membros de minorias que se candidatam a uma vaga na
universidade ou a um emprego; e os juízes conservadores
não hesitaram em seguir seu entendimento sobre o que a
leitura moral exige em casos como esse2 • Essa leitura nos
ajuda a identificar e explicar, além disso, não só esses pa-
drões de grande escala, mas também certas diferenças mais
. sutis de interpretação constitucional que se aplicam tanto
para os conservadores quanto para os liberais. Os juízes
conservadores que atribuem wn valor particular à liberdade
de expressão, ou consideram-na particularmente Lmportan-
te para a democracia, tendem, mais do que os conservado-
res em geral, a estender a proteção oferecida pela Primeira
Emenda também aos atos de protesto político, mesmo para
causas com as quais não concordam, como demonstra a de-
cisão da Suprema Corte que protege cidadãos que queima-
ram a bandeira norte-americana3•
Repito, pois, que a leitura moral não é revolucionária
na prática. Em seu trabalho cotidiano, advogados e juízes
instintivamente partem do princípio de que a Constituição
, v expressa exigências morais abstratas que só podem ser apli-
VllJ< ((,.. ôf\<Ul cadas aos casos concretos através de juízos morais específi-
C: ci t.. itJlc,. cos. Mais adiante, vou tentar deixar claro que essa é a única
VIA.e-1 " ( opção que eles têm. Mas se um juiz reconhecesse aberta-
mente a leitura moral ou admitisse que é essa a sua estratégia
de interpretação constitucional, esse seria wn fato revolu-
cionário; e até mesmo os juristas e juízes que quase a reco-
nhecem não chegam efetivamente a fazê-lo e tentam en-
contrar outras definições - geralmente metafóricas - para
sua prática. Por isso, existe uma diferença notável entre o
papel efetivo da leitura moral na vida constitucional norte-
americana, por um lado, e sua reputação, por outro. Foi ela
que inspirou todas as grandes decisões constitucionais da
Suprema Corte, e também algumas de suas piores decisões.
2.Adamnd Constructurs, Inc. vs Pena, 115 S. Ct. 2097 (1995).
3. Texas vs. Johnwn, 491U.S. 397 (1989).
INTRODUÇÃO 5
Mas quase nunca chega a ser reconhecida como uma in-
fluência, nem mesmo por especialistas em constituição, e
quase nunca é abertamente defendida pelos juízes cujos ar-
gumentos seriam incompreensíveis de qualquer outro pon-
to de vista. Muito pelo contrário, a leitura moral costuma ser
descartada como uma corrente " radical" que não seria ado-
tada por nenhum constitucionalista sensato. É evidente que
as opiniões dos juízes sobre a moralidade política influen-
ciam suas decisões constitucionais; e, embora fosse fácil
para eles explicar essa influência pelo fato de a Constituição
exigir uma leitura moral, eles nunca o fazem. Antes, indo
contra toda evidência, eles negam a influência e procuram
explicar suas decisões de outras maneiras, aliás constrange-
doramente insatisfatórias. Dizem, por exemplo, que estão
dando eficácia a obscmas 1'intenções" históricas ou apenas
expressando uma "estrutura" constitucional geral porém
inexplicada, que supostan1ente seria compreensível de ma-
neira não-moral.
ff\. Não é difícil explicar esse descompasso entre o papel
~ real e a reputação. A leitura moral está tão profundamente
arraigada na prática constitucional e é, dos pontos de vista
político e jmidico, tão mais sedutora do que as alternativas
coeren tes que a ela se apresentam, que não pode ser aban-
donada de uma hora para a outra, sobretudo quando estão
.\ em jogo importantes princípios constitucionais. Por outro
y / lado, a leitura moral é desairosa dos pontos de vista intelec-
tual e político. Ela parece eliminar a importantíssima distin-
ção entre direito e moral, pondo o direito na dependência-fo { ~CAJº
dos princípios morais que por acaso são adotados pelos juí-
zes de determinada época. Parece ainda constranger de modo
grotesco a soberania moral do povo - parece tirar das mãos
do povo e entregar a uma elite profissional as grandes ques-
tões que definem a moralidade política e que o povo teria o
B
direito e o dever de avaliar e decidir por si mesmo.
É essa a origem da paradoxal contraposição entre a prá-
tica constitucional corren te nos Estados Unidos, que depen-
de quase exclusivamente da leitura moral da Constituição, e a
 6 O Dll<l:ITO /)/\ / 111/!l<t)/\I)/;
teoria constitucional corrente, que rejeita por comple to cs~o
leitura. Essa confusão teve graves efeitos na poHlkíl . OH pnlf
ticos conservadores buscam convencer o público clr qul' l1S
grandes casos constitucionais não giram e m torno dr rwofun-
das questões de moralidade política (e eles giram, Hltn), mas
em tomo de uma questão muito mais simples: ~i.: os juf1.CS
0 ~ J f'U.-"') )&,,- de"..em mudar a Constituição .r~r decre~o ou dc.ix6 ln co.mo
11~ ,.,._,dA'f esta4 . Por algum tempo, essa v1sao das d1vcrgênc1as co11slltu-
fu4,f<i 1 ~ oJ ~ cionais foi aparentemente aceita até mesmo pot' ol11uns llbc-
d.;:1><.tAG. <t......o rais. Estes diziam que a Constituição é um documcnlTl "vivo"
~j\-c' 1 que tem de ser /1 atualizado" para faze r frente o novas ci rcLtns-
'}ú:;,, \~"' tâncias e sensibilidades. Diziam que tomavarn umo nlHlrdo
"ativa" perante a Constituição, o que sugeria uma tc ndôncia
1 de reforma, e aceitavam a caracterização que John rny dovn
/dilo AI& &:'Lt-·-'Cle sua posição: caracterizava-a ele como uma posição "nõu-
~ ~~~~~ J" mterpretativa", o que dava a entender que se pte (crio . a ir'l·
venção de um novo documento à interpretação do anligd.
Na verdade, como veremos, esse entencUmcnto da divcrgl!n
eia nunca foi aceitado. Nunca houve um debate teórico para
se saber se os juízes devem int erpretar a Consti tuição Oll mo-
dificá-la - quase ninguém, na realidade, adotava este úllimo
ponto de vista; debatia-se, isto sim, como ela devia ser inter-
pretada. Porém, os políticos conservadores explora rarn 11ql.1 C
le entendimento simplificado da questão e não obtiveram de
seus adversários uma resposta à altura.
4. Ver Antonin Scalia, "Originalism: The Lesser Evil", Tire University 11f
Cindnati La:-.v Review, vol 57 (1989), pp. 849-65.
5. Ver John Hart Ely, Democracy and Distrus/: A Theory of furlicinl Ré11iew
(Harvard University Press, 1980). O livro de Ely teve larga inAuência, não ern
virtude de sua distinção éntre as atitudes interpretativa e não-interpretativa
perante a Constituição, que felizmente já não é muito utilizada, mas porf(Ue
ele foi um dos pioneiros da idéia de que certas restrições constitucionais não
devem ser ententüdas como lLrn prejuízo, mas sim como um auxílio à demo-
cracia. Creio que ele estava errado em limitar essa categoria aos direi1·os cons-
titucionais que podem ser entendidos como adju tórios dos procedimentos
constitucionais e não como direitos mais substantivos. Ver meu artigo "The Fo-
rnm of Principie", em A Matter of Principie (Harvard Universily Press, 1985)
[trad. bras. Uma questão de princípio, São Paulo, Martins Fontes, 2000].
INTRODUÇÃO 7
@ A confusão, porém, arrasta também os políticos. Estes
prometem indicar e confirmar juízes que respeitem os devi-
dos limites de sua autoridade e deixem a Constituição em
paz, mas como essa idéia não representa de modo acertado
as escolhas com que os juízes têm de se defrontar na práti-
ca, os políticos freqüentemente se decepcionam. Ao deixar a
presidência em 1961, Dwíght Eisenhower, que havia conde- '· (l,1\•H;:,w~
nado o que chamou de /1 ativismo judicial", declarou a um.:i.JhiA,, 1 "
jornalista que, na presidência da república, só havia cometi- [;. ?e-"' luvJt-1
do dois grandes erros - e ambos estavam na Suprema Cor- 1"1 1 J.
te. Referia-se ao Presidente da Suprema Corte, Earl Warren,
que era um político do Part ido Republicano quando Eisen- Wc..-<J1.-Y)
hower o indicou mas que depois presidiu a um dos perío-
dos mais "ativistas" da história daquela, e ao jlúz vV'Jlliam \JJ i" 1~" '·>
Brennan, outro político que era juiz de um tribunal estadual f>'jt"'"" '<'fl
quando Eisenh ower o indicou e que se tomou, na época
moderna, um dos adeptos mais liberais e explícitos da leitu-
ra moral da Constituição.
{cjl O s presidentes Ronald Reagan e George Bush mostra- f~r e..~ ~'.k. L
\!/ ram-se ambos profundamente escandalizados com o fato de rj.;<:>\}i.
a Suprema Corte "usurpar" os privilégios do povo. Afirma-
ram-se determinados a só indicar para a Suprema Corte juí-
zes que não desafiassem a vontade popular, m as a respeitas-
sem. Junto com os que os apoiaram na corrida à presidência,
condenaram específicamente a decisão do caso Roe vs. Wade,
tomada pela Corte em 1973, que protegia o direito ao aborto,
e prometeram -que os juízes que incUcassem a reverteriam.
Mas surpreendentemente (como explicamos no Capítulo 4),
quando chegou a oportunidade para tal, três dos juízes que
Reagan e Bush haviam indicado votaram não só para confir-
mar a dita decisão como também para fornecer-lhe novos
fundamentos jurídicos que se baseavam de modo ainda
mais evidente na leit ura moral da Constituição. É comum
que as expectativas dos políticos que indkam juízes sejam
frustradas dessa maneira, pois os políticos não compreen-
dem o quão profundamente a leitura moral, por eles deplo-
rada, está de fato inserida n a prática do direito constihicio-
 8 O DfREITO DA UBERVl\OC
nal. Seu papel fica eclipsado quando as convicções pessoais
do juiz concordam com a legislação cuja constitucionalidade
/.IM.._ a. está em causa - quando um jwz considera moralmcnlc ad-
Ft"""" ~" -tl1S.. missível que a maioria da população tome o aborto um cri
1<'>1 (...:-'<;e, e' me, por exemplo. Mas é possível se perceber com evidência
't1.m~\ o quanto a leitura moral é difundida quando as convicções
de princípios de algum juiz - identificadas, postas n pmva e
talvez modificadas pela experiência e pelo diálogo se incli-
nam num sentido oposto, uma vez que então, parn Dquclc
\~~~ juiz, garantir a Constitllição significa dizer à maioria da po
pulação que ela não pode ter o que quer.
(1~ As audiências do Senado que se seguem à indicação de
um jtúz para a Suprema Corte tendem à mesma coníusão.
Atualmente, esses acontecimentos são minuciosam ente
acompanhados e amplamente divulgados pelos mciol! de
comunicação, e muitas vezes são transmitidos pela televisão.
Oferecem ao público uma excelente oportunidade para par
ticipar dos procedimentos constitucionais. Porém, a disso-
nância entre a prática real e a teoria convencional rouba da
ocasião boa parte do valor que poderia ter. (As sabatinas
realizadas depois que o presidente Bush indicou o juiz Cln
rence Thomas para a Suprema Corte, discuti.das no Capítulo
15, são um exemplo bem claro disso.) Tanto os indicados
quanto os legisladores fingem que casos constitucionais difí-
ceis podem ser decididos de maneira moralmente neutra
J>J
(f (.
1 pela simples obediência ao "texto" do documento, d e tal
~ i\.c. modo que seria descabido propor ao indicado q uaisquer
~~e.\ ~el.... perguntas acerca de sua moralidade política. (lronicamcnte,
t"t.~~t:e.. J. nos anos que antecederam a sua indicação, o juiz Thomas
•.. ,\,1Lc.OA deu mais apoio explícito à leitura moral do que praticamen-
te qualquer outro jurista constitucional; como explicamos no
Capítulo 15, ele insistia em que os conservadores adotassem
essa estratégia de interpretação e a pusessem a serviço de
uma moral conservadora.) Qualquer reconhecimento públi-
co da leitura moral - qualquer sinal de simpatia pela idéia de
que os dispositivos constitucionais são princípios morais que
devem ser aplicados por meio de um juízo moral - seria um
INTRODllÇÃO 9
ato de swcídio por parte do indicado e um motivo de emba-
raço para os que lhe fazem perguntas. Nos últimos anos, só
as sabatinas (discutidas na Parte III) que culminaram na der-
rota de Robert Bork exploraram a fundo as questões consti- (v, ,_,.,,.,_y-rf:
tucionais de princípio, e só o fizeram porque as opiniões do rM"l""'h·~ d-<.--
juiz Bork sobre o direito constitucional eram tão evidente- ~e-t K l
mente influenciadas por uma moralidade política radical f\ld,,.:;~d:~~
1
que suas convicções simplesmente não podiam ser ignora- -pr
das. Nos procedimentos para a confirmação dos atuais mi-
nistros Anthony Kennedy, David Souter, Thomas, Ruth Ba-
der Ginsburg e Stephen Breyer, entretanto, a antiga ficção foi
posta novamente num vergonhoso lugar de honra.
8 Mas o resultado mais grave dessa confusão está no fato
de o público norte-americano não compreender o verda-
deiro caráter e importância de seu sistema constitucional.
Como já afirmei em outros textos, o ideal norte-americano -O 1d"-"
de um governo sujeito não somente à lei, mas também a r~'·~(÷'''-c­
princfpios, é a contribuição mais importante que nossa his-\ . . ihJ í:
tória já deu à teoria política. Outros países e culturas sabem Jl:i-tAAf• J.{)
disso, e o ideal norte-americano tem sido cada vez mais o~ :. '" «: ~
adotado e imitado de forma consciente em outras partes do b r í\A!.
globo. Mas nós mesmos não somos capazes de reconhecer
nossa contribuição, de orgulhar-nos dela e de cuidar dela
M como devíamos.
~ Esse juízo parecerá extravagante e até perverso para
muitos juristas e cientistas políticos. Para eles, o entusias- Á / //'-'"
mo pela leitura moral dentro de uma estrutura política que- :;1 "''d"i'V.
atribui aos jufaes a suprema autoridade cm matéria de in- r . , , •,,e.,,.
terpretação é elitista, anti populista, anti -republicano e an - 1
tidemocrático. Como veremos, essa idéia se baseia num Vr v-
pressuposto bastante difundido, mas pouco estudado, (~ w ki
, 1 . .. d . ~' •Ç G
acerca d e um vmcu o que eXIsttna entre a emocrac1a e a 1: N-0-U (._
vontade da maioria, pressuposto esse que, aliás, a história e; ./,,,.r- (,,ç;J,{,
dos Estados Unidos sempre rejeitou. Quando compreen- tJ.. ,. ;rµ(.f <i
demos melhor a democracia, vemos que a leitura moral de
uma constituição política não só não é antidemocrática
como também, pelo contrário, é praticamente indispensá-
 10 O nJRf.1'10 /1A 11/11 HPAm .
vel para a democracia. Não quero dizer qut: 11 dL·111ou uda
só existe quando os juízes têm poder para dcix.11 dl• l.1do ;1s
idéias que a maioria das pesso~s têm acerca dt> ljlll' l' bom
e justo. Muitos arranjos institucionais são comp.lt1w1<; com
a leitura moral, inclusive alguns que não dão nn:-i Jlllí'l''l o
poder que têm na estrutura norte-americana. M.1s m•"hum
desses diversos arranjos é, em princípio, mai~ thm1m·1,1tico
do que os outros. A democracia não faz qucstuo d • l flll' os
juízes tenham a última palavra, mas também nõo fui qm•s
tão de que não a tenham. Estou avançando muito t•m nwu
argumento, porém. Antes de voltar à questão de po1 llLll' o
leitura moral tem sido tão mal interpretada, tenho dl' fo lar
um pouco mais sobre o que ela é.
A leitura moral l\.,.b ~ d.. i.\J O 'r 1'~ 1 ( J.iu1 '~
f &. </,
(';;:) Os dispositivos da Constituição norte-amcricnliil qut'
V protegem os individuas e as minorias da ação do IMudo
encontram-se sobretudo na chamada Declaração de Dird
tos - as primeiras emendas apostas ao documento e 11,111
emendas acrescentadas depois da Guerra Civil. (Vou LIHilr íls
vezes, de modo pouco preciso, a expressão "Occlnrnçno de
Direitos" para me referir a todos os dispositivos da Consti
tuição que estabelecem os direitos individuais, como as par
A · · tes da Décima Quarta Emenda que protegem as prcrrogati
~~? vas e imunidades dos cidadãos e garantem-lhes o devido
e~~ \ fAiokk.Rroces~~ e a i~a ldade de proteç~o da lei.) Muitos desses
aispos1t1vos estao vazados numa Linguagem moral cxccs!:ii
vamente abstrata. A Primeira Emenda se refere ao "direito"
1 de liberdade de expressão, por exemplo; a Quinta Emenda,
ao processo "devido" aos cidadãos; e a Décima QLiorta, n
uma proteção "igual". Segundo a leitura moral, esses di$pü·
sitivos elevem ser com reendidos da~n ais nalLlCO I
.~~·da or sua i~ggm.: referem -se a princípios
morais abstratos e, por referência, incorporam-nos como li
mites aos poderes do Estado.
INTRODUÇÂO 11
É claro que existem discordâncias· sobre a maneira cor-
reta p~la qual esses princípios morais abstratos devem ser
reenunciados a fim de tomar o seu sentido mais claro para
nós e de nos ajudar a apliê:á-los a controvérsias políticas
mais concretas. Eu, particularmente, sou favorável a uma !:-N r
t\.IA '-'
,..,J
determinada maneira de enunciar os princípios constitudo- -O) ~o\cff~
nais num ·nível o mais geral possível, e, no decorrer de todo"-"" J"' -4\
este livro, tento d efender essa maneira de concebê-los.(o ~~ r~ !
Creio. que os princípios estabelecidos na Declaração de Di- &~~...rtl
reitos, tomados em seu conjun to, comprometem o~stados
Unidos com os seguintes ideais políticos e jurídicosfo Esta-
do deve tratar todas as pessoas sujeitas a seu qomínio como
dotadas do mesmo status moral e político/~ve tentar, de
boa-~~ tratar a todas com a mesma consideração (equal con-
cern}I~ deve respeitar todas e quaisquer liberdades indivi- '1~trJ(,<,
duais que forem indispensáveis para esses fins, entre asCts til) •,J.',f.
quais (mas não somen te) as liberdades mais especificamen-1 't . '"'
•'1,..;
te declaradas no documento, como a.liberdade de expressão~ 1t' ~f;
1
e a liberdade de religiã<yMas outros jur:istas e doutrinado-Vº C" . <M •
res que também são favoráveis à leitura moral podem for-
mular os princípios constitucionais, mesmo num nível mui-
to geral, de maneira diferente e mais Limitada; e embora b.
este capítulo introdutório tenha o objetivo de explicar e de- V
fender a leitura moral, e não as minhas interpretações feitas~"""1Ô ~kl'
a partir dela, tenho de dizer algo sobre como escolher entreÓj
as fo~mulações concorrentes.
E evidente que a leitura moral não é adequada para a #- .
r1 .":v
fÚ·>"< '"""
, ._Jl.6f
interpretação de tudo quanto uma constituição contém. A
Constituição norte-americana inclui muitos artigos e dispo-
sitivos que não são nem especialmente abstratos nem vaza-
dos na linguagem dos princípios morais. O Artigo II, por
exemplo, especifica que o President~ deve ter pelo menos
trinta e cinco anos de idade; e a Terceira Emenda estabelece
que o Estado não pode aquartelar soldados nas residências
de civis em tempo de paz. Este último dispositivo pode até
ter sido inspirado por u m princípio moral: os q ue o escreve-
ram e homologaram podem, por exemplo, ter querido dar
 12 O DIRT:I'('() IM 1Ili/ Nl IAI )[;
efeito a um princípio que protegesse o dirclto do:; d d11dfíoa
à privacidade. Mas a Terceira Emenda não é c m i;i n11•1·Hfül
um princípio moral: seu conteúdo não é um prlndpln gP1nl
de privacidade. Assim, o primeiro questiona m~ n to dn mi
nha interpretação dos dispositivos abstratos podL• 'll'I f0 1
mulado deste modo: de que provas ou argumen to:; dliipo
nho para afirmar que o dispositivo de iguaJdadc ck p1<>IL'ÇÜO
da Décima Quarta Emenda (por exemplo), que clcclora q L1 C
nenhum estado pode negar a nenhuma pessoa u 1fü•<Jrno
(equaQ proteção da lei, tem como conteúdo um p1ind plo
®
moral, embora a Terceira Emenda não tenha?
Trata-se de uma questão de interpretação ou, se pn:ÍC'
rir, de tradução. Temos de procurar encontrar uma linguagem
nossa que capte da melhor maneira possível e em lermos
que nos pareçam claros o con teúdo do que os "aut·orcs"
quiserru.n dizer. (Os estudiosos da Constituição usam a po
lavra "autores" (framers] para designar, de maneira um lan
to ambígua, as diversas pessoas que redigiram e aprovar am
um artigo ou dispositivo constitucional.) A história t~ um
elemento essencial para esse projeto porque, paro saber o
que uma pessoa quis dizer quando disse algumo cotsa, te
mos de saber algo acerca das circunstâncias cm que cio se
encontrava quando disse aquilo. Porém, não encont ramos
nada na história que nos permita ter dúvidas acerca do que
jso.:..,, '-<. ~t-os autores da Terceira Emenda quiseram dizer. Dadas as pa-
;.J~?~~t lavras que utilizaram, não podemos, se~ f;igir da scnsatct,
,.11.-.f:fc.oA pensar que eles estabeleceram um pnnc1pto moral qual-
rN.7l{ quer, mesmo que acreditemos que foram inspirados por um
tal princípio. Eles disseram o que as palavras que uso ram
normaJmente serviriam para comunicar: não que a privaci-
dade deve ser protegida, mas que os soldados não devem
ser aquartelados em residências em tempo de paz. O mes-
mo processo de raciocínio, porém - a idéia de o que os au-
tores supostamente quiseram dizer quando usaram tais e
tais palavras -, nos faz chegar a uma conclusão oposta acer-
ca dos autores do dispositivo da igualdade de proteção. Sem
dúvida, a maioria deles tinha expectativas bastante claras
INTRODUÇÃO 13
acerca de quais seriam as conseqüências legais e jurídicas
da Décima Quarta Emenda. Queriam que esta pusesse fim
a algumas das mais chocantes práticas discriminatórias
contra os negros do período da Reconstrução. É certo que
não esperavam que ela proibisse a segregação racial oficial
nas escolas - muito pelo contrário, o mesmo congresso que
adotou o dispositivo de igualdade de proteção conservou a
segregação no sistema escolar d o D istrito de Colúmbia.
Mas os autores não disseram nada acerca das leis discrimi-
natórias contra os negros, da segregação nas escolas, da ho-
mossexualidade ou da igualdad e entre os sexos - não disse-
ram nada, nem contra nem a favor. Disseram apenas que a
"igual proteção da lei" era necessária, o que evidentemente
configura um princípio muito geral e não uma qualquer
aplicação concreta deste.
Os autores quiseram, pois, pôr em vigor um princípio éJ~ o-:?~L<,.
geral. Mas que princípio é esse? Para responder a essa ou-J:;: H <:-·"'t;'.. /
V ...-t.,.;°"'•"'li
tra pergunta, é preciso elaborar diversas in terpretações daJ... "')"' m.
expressão "igual proteção da lei", cada uma das quais pos-t"' • ...~<i~,
sa ser reconhecida como um princípio de moralidade polí-""1~-t " 11...:-
h.ca que tena. . daque1es autores. ·oe -f.~
merect'd o o respeito flV~SH-w'\
fã.·~ ... "-' ~
pois, temos de nos perguntar qual dessas interpretações é.<'. ~Cfi.;tí.
pode mais sensatamente ser atribuída a eles, dado tudo o hr/r.,(c.ÁltrJ
. ~ d 1 t;,,••,J;.....
que sa b emos. A d eterrrunaçao e que ca d a uma dessas é.. li'...
'!)~ -.-0w1:.
possibilidad es possa ser reconhecida como um princípio ::-J.,. ;;.,-
político é absolutamente essencial. A fim de entender os ~. '1' # o/·
esforços de um estadista para estabelecer um princípio
constitucional geral, não podemos atribuir a ele algo que
nem ele nem nós reconheceríamos como um pri ncípio
possível. Mas mesmo essa restrição ainda nos deixa com -r; b ..-
e
·1
.
muitas poss1 'bili.d d b d b
a es em a erto. erta vez se e ateu, pory,.,hjtjl'tll(r;ç
'~
exemplo, se no dispositivo de igualdade de proteção os au-·-<t. U\
tores só pretendiam estipular o princípio político fraco de rf(. 1
que as leis devem ser impostas de acordo com sua formula- ~ 4hc..f\ t'"
1
ção, de tal modo que os benefícios legais conferidos a qual-
quer pessoa, inclusive um negro, não pudessem. ser negados,
na prática, para ninguém.
 14 O DIREJ'T'O DA 1.1/Jl:RtWJT;
C0;'i Porém, a história aparentemente nos leva n concl uir de
~ maneira decisiva que os autores da Décima Quarta Fmt•nda
não tiveram a intenção de estabelecer um princípio tão í1 aco
quanto esse, que daria aos estados liberdade para discrimi
g ~ !.>:> nar os negros como bem entendessem, desde que o ft:tl!S
~~~11cd 1 .a> sem abertamente. Seria muito improvável que os cong1l'S
~':1;t_J:,sistas da nação vitoriosa, procurando entender as conquistas
J.':'. f"·~~C-""'> e as lições dadas por uma guerra terrível, se contcnta'lst•m
riFt>·
l04 •·· com algo tão limitado e insípido; e não devemos pensar que
eles o fizeram, a menos que a linguagem não nos fa culte nc
\ nhurna outra interpretação plausível. De qualquer modo, a
1. ~ interpretação da Conslituição não deve levar em conta so
t.k:JC..-1 t""1 , . dº diz
úv.o1~iM.-il-{ 1 mente o que os propnos autores preten iam • er, n"I OS om
t
ºr
1rí ''°"f. bérn a prática jurídica e política _do pas~ad?; e já se cs~nb; J7
(NJ"-'t~6"'-' 1 ceu por meio de precedentes mevogave1s que o pnnc;1p10
@ Em segundo_lugar, mas ~a mesma or~em de irnpo;iâ.n - z.J
~~~.:C~à. político incorporado na Décima Quarta Em~nda não 6 esse
d.o fc.?~k princípio extremamente fraco, mas algo mats ~obusto. Ui.n a
vez admitida essa idéia, porém, deve-se condwr que o pnn
cípio é algo muito mais robusto, pois a única allcrnaliva de
tradução para o que os autores efetívamente disseram no dis-
positivo de igualdade de proteção é um princípio de abnm
-1t::1â.i;Jt,~ \') gência e força surpreendentes/o princípio de que o 12stado
~\"\cM> ~ 8i.eve tratar todos, sem exceção, como dotados do mesmo
~~"' P'~ ~.status, e deve tratá -los com a mesma consideração/
;r.h"I Os exemplos substantivos d~dos em c~pí~los subs<;
\.2Y qüentes detalham um pouco mais essa explicaçao sumária
do papel da história e da linguagem para se entender _os
'' ·J , significados da Constituição. Mas mesmo nesta breve d1s-
u..u..1 e.~ io.o5
cussão ja, mencionamos d uas restnço:s
· - ·unpor tai~ t es que 1·1
3j Í"V.:j. mitam agudamente a liberdade de açao que a leitura moral
r,< "" 1-·
( r...<1 ,·
INTRODUÇÃO .. i t\fl::ICi J.ic~ /o ~1 15
/
Por isso, sem dúvida alguma,f I:istória é um fator perti~e~­
te. Mas só o é num sentido p~cltlar. Consultamos a hLSto-
ria para saber o que eles pretendiam dizer, e não quais outras
intenções eles tinham, o que é uma questão muito diferen-
te. Não temos necessidade de saber, por exemplo, o que
eles previam ou queriam que acontecesse em decorrência
de terem dito o que disseram; nesse sentido, o objetivo de-
les não faz parte do nosso estudo. Como veremos no Capí-
tulo 3 e em outros, essa é uma distinção importantíssima.
Somos governados pelo que nossos legisladores djsseram -
pelos princípios que declararam - e não por quaisquer in- /) kx tiJ
formações acerca de como eles mesmos teriam h1terpretado::oi\M) fio h.
esses princípios ou os teriam aplicado em casos concretos. fr.., fi i<:.
("fct -
cia, a interpretaçao constttuc1onal sob a leitura moral e d1s- ~J.Á:·,
ciplinada pela exigência de integridade constitucional discu-
tida em diversos trechos deste livro e exemplificada, por /,,t.."< ~J ç>
exemplo, no Capítulo 46 . Os juízes não podem dizer que a ft;.:i'l'(.~ 5 f
Constituição expressa suas próprias convicções. Não po- flS J..Asfi',,J
dem pensar que os dispositivos morais abstratos expressam ~<;µ~ "'~'~
um juízo moral particular qualquer, por mais que esse juízo ·h~ 7 t:~>r..<
., . t VMJJ·l"1""-t·
lhes ~areça correto, a menos que tal JUIZO seja :o~:n e, em •<\\ ~~' u "-v
principio, com o desenho estrutural da Constituíçao como
um Lodo e também com a linha de interpretação constitu-
cional predominantemente seguida por outros juízes no
passado. Têm de considerar que fazem um trabalho de
equipe junto com os demais funàonários da justiça dopas-
sado e do futuro, que elaboram juntos uma moralidade
constitucional coerente; e devem cuidar para que suas con-

'.iK°""h"<t:.l confere aos juízes enquanto indivíduos. Em primeiro lugar,

ct.. ~·>l.,, «fll'\ de acordo com essa leitura, a interpretação constitucional
~ ~\ tem de partir do que os autores disseram; e, do mesmo
J.c 1~ modo que nossos juízos sobre as palavras de amigos e des-
conhecidos têm de basear-se em informações específicas
sobre eles e sobre o contexto em que foram ditas, o mesmo
vale para nosso entendimento do que os autores disseram.
t tribuições se harmonizem com todas as outras. (Em outro
texto, eu disse que os juízes são como escritores que criam
Y juntos um romance-em-cadeia no qual cada um escreve um
1 capítulo que tem sentido no contexto global da história'.)
Mesmo um juiz que acredita que a igualdade econômica é
6. FUra uma discussão geral da intcgridilde no e.li.Leito, ver L11w's Empíre.
7. Ver Law's 'Empire, p. 228.
 16 o DIREJTO DA u ntR/JA()E
uma exigência da justiça abstrata não pode, em seu trabalho
de interpretação, concluir que o dispositivo de igualdade de
i:,r: 1 rºf~J proteção significa que a igualdade de riqueza ou a propric
1 ?-1"'~ (\raJ'i.dade coletiva dos meios de produção são exigências da
~(;. t, •Jc, Constituíção, pois essa interpretação simplesmente não se
harmoniza com a história dos Estados Unidos, com a práti-
,t;/\ ca norte-americana e com o restante da Constituição.
1fJ; O juiz também não pode, sem fugir à plausibilidade,
pensar q ue a estrutura constitucional deixa a seus cuidados
mais do que certos direitos políticos básicos e estruturais. O
, juiz pode até ser de opinião de que uma sociedade vcrdadci-
~,}~\~ ramente comprometida com a igualdade de consideração
~:.~_fi~ 1 · f~i.'fomeceria recursos especiais aos deficientes, ou ga.rantLria a
P"'.." ,, todos um acesso segtu:o a parques recreatwos, ou ainda pro-
\-t.JG."" . porcionaria tra tamentos médicos heróicos e expcrimcnl·nis,
<!> M"º"1 por mais caros ou incertos que fossem, para qualquer pessoa
cuja vida tivesse a múúma possibilidade de ser salva . Mas o
juiz violaria a integridade constitucional se tratasse essas de
termi nações como elementos do direito constitucional. Os
juízes devem submeter-se à opinião geral e estabelecida
acerca do caráter do poder que a Constituição lhes confe re. A
leitura moral lhes pede que encontrem a melhor concepção
dos princípios morais constitucionais - a melhor comprecn
são, por exemplo, de o que realmente significa a igualdade
moral dos homens e das mulheres - que se encaixe no con
junto da história norte-americana. Não lhes pede que sigam
os ditames de sua própria consciência ou as tradjçõcs de sua
< própria classe ou partido, caso esses ditames ou trad ições não
se encaixem nesse conjunto histórico. É claro que os juízes
podem abusar de seu poder - podem fingir observar a inte
gridade constitucional e na verdade infringi-la . Mas o fri to é
que os generais, presidentes e sacerdotes também podem
abusar de seu poder. A leitura moral é uma estratégia aplicá-
vel por advogados e juízes que ajam de boa-fé, e nenhuma
estratégia de interpretação pode ser mais do que isso.
Saliento as restrições da história e da integridade por-
que elas mostram o quanto é exagerada a queixa comun1 de
' . INTRODUÇÃO 17
que a leitura moral dá aos juízes um poder absoluto para
impor a todos nós suas próprias convicções morais. Macau-
lay estava errado quando disse que a Constituição norte-
americana tem uma grande vela mas não tem âncora', e es-
tão errados também os críticos que afirmam que a leitura,. /
moral transforma os juízes em reis-filósofos. Nossa Consti- V k.
,,,
tuição é uma lei e, como toda lei, está ancorada na história, ~~,t,." . ,
·i 'i
na prática e na integridade. A maioria dos processos judi- r.r. (r(~f._u.
ciais - até mesmo a maioria dos processos constitucionais - ~~.
1
não é difícil. A arte comum do juiz lhe dita a resposta e não '
deixa espaço algum para os caprichos das convicções mo-
rais pessoais. Mesmo assim, não devemos exagerar o peso
dessa âncora. Entendimentos muito diferentes, ou mesmo
contrários, de u m único princípio constitucional - de o que
realmente significa tratar hom ens e mulheres como iguais,
por exemplo - podem se harmonizar com a linguagem, os
precedentes e a história, e ambos podem atender a esse cri-
tério; os juízes sensatos devem então decidir por si mesmos
qual das concepções mais honra o seu país. Por isso, embo-
ra seja hiperbólica a queixa comum de que a leitura moral
dá um poder ilimitado aos juízes, ela é verdadeira o sufi-
cien te para deixar de cabelos em pé os que crêem que esse
tipo de poder judiciário é incompatível com uma forma re-
publicana de Estado. A vela da Constituição é bem grande,
e muitos tem em que seja grande demais para um navio
democrático.
Qual é a alternativa?
{!) Por causa disso, juristas e constitucionalistas, tanto os
práticos quanto os que se dedicam à teoria, vivem ansiosos
para encontrar outras estratégias de interpretação constitu-
cional que dêem menos poder aos juízes. Já exploraram
8. Thomas Babington, Lorde Macauley, carta a H. S. Randa ll, 23 de maio
de 1857.
 18 o DTRE.ITO D/\ u111:1m/\1JE
~Ítiut,';. duas possibilidades diferentes, as quais serão ambos discu-
\1) tidas mais adiante. A primeira e a mais franca ad mite que a
t> j>Ji~5 1 leitura moral é correta - que a Declaração de Direit os só
~a-Jr~;- pode ser compreendida como um conjunto de princípios
J;}::ú~'i.r~{ morais. Mas nega aos juízes a autoridade suprema de fozer
~r,y ~ a leitura moral-não admite que eles tenham a últ.i mo po la-
{.x;:rt1isk}"1'?:'- vra, por exemplo, para dizer se a mulher tem o direito cons-
~"' ~Y<>; "< tt"' ·
/,"- tituciona1 de optar pelo aborto ou se a ação afirmal·iva trata
V todas as raças com mesma consideração. Deixa resc1vada
)e ~d· ~ t tt para o povo essa autoridade de interpretação. Não se lrnta,
~ctl ·J ,; de modo algum, de uma combinação de duas idéias contra-
cJrv1c; fo~·Gi ·ditórias. Como eu disse, a leitura moral é rnna teoria acerca
.;' t',.. t tr.; de o que a Constituição significa, e não acerca de q ucm
: 1~~;~~eve nos dizer o que ela significa.
!Ít'1~ !'::u& º'1' Essa primeira alternativa nos dá uma ch ave pora a
lf~ ?/' • ""- compreensão dos argumentos de um gra nde juiz norte-
® americano, Learned Hand, de quem falo no Ca pftu lo 17.
Hand pensava que os tribunais só devem tom ar para si a
autoridade suprema na interpretação da Cons tituição
quando isso é absolutamente necessário para a sobrevivên-
cia do Estado-quando os tribunais devem servir de árbitros
entre os outros poderes do Estado, sob pena de cair-se no
caos das divergências sobre competência e jurisdição. Ne-
nhuma necessidade desse tipo obriga os tribunais a compa-
rar os atos do legislativo com os princípios morais da Cons-
tituição, e por isso Hand pensava que os juízes não devem
reivindicar para si essa autoridade. Embora essa idéia tenha
sido, em outra época, uma possibilidade em aberto, hoje já
faz tempo que a história a septtltoui a prática já estabeleceu
que os tribunais têm a responsabilidade de decla ra r a st1a
melhor compreensão daquilo que a Constituição proíbe e
agir segundo essa compreensão9 • Se a concepção de Hand
tivesse sido aceita, a Suprema Corte não poderia ter decidido
~ 9. Para uma boa discussão sobre a evolução da idéia de revisão judicial
"\ das normas nos Estados Unidos, ve r Gordon Wood, "The Origins of Judícial Re-
view", Suffolk Univers:ity La.w Revíew, vol. 22 (1988), p. 1293.
TNTRODUÇÃO 19
o que decidiu no famoso caso Brown, de 1954: que o dispo-
sitivo de igualdade de proteção torna ilegal a segregação ra-
cial nas escolas públicas. Em 1958, evidentemente arrepen-
dido, Hand disse que tinha de considerar errada a decisão
do caso Brown, e teria de ter a mesma opinião acerca das
decisões posteriores da Suprema Corte que expandiram a
igualdade racial, a independência religiosa e as liberdades
pessoais, como a liberdade de adquirir e usar contracepti-
vos. Hoje em dia, quase todos consideram que essas deci-
sões não só estão corretas do ponto de vista legal como
também constituem exemplos brilhantes da nossa estrutura
constitucional funcionando em sua melhor forma. {fJ,
Q Como eu disse, a primeira estratégia alternativa aceita a -s(i'G ~i
tJI leitura moral. A segunda alternativa, a chamada estratégia ~,/$.i/e.
"originalista" ou da "in tenção original", não aceita.Aleitu- 1 e\ "'&:.1«.
ra moral insiste em que a Constituição significa o que seus ~,·}vd,.;. l'M>}
autores quiseram dizer. O originalismo insiste em que ela '<0.1 ~CM ·
significa o que eles queriam que sua linguagem fizesse, e
isso, como eu já disse, é uma coisa completamente diferen-
t e. (Mas existem alguns originalistas, entre os quaisAntonin
Scalia, um dos juízes mais conservadores que atualmente
compõem a Suprema Corte, que não têm certeza dessa dis-
tinção1º.) Segundo o originalismo, os grandes dispositivos
10. O juiz Scalia, da Suprema Corte, insiste em que as leis sejam impos-
tas de acordo com o significado de suas palavras, e não com aquilo que, segun-
do os dados históricos, os legisladores esperavam ou queriam que fossem as
con seqüências legais con cretas da lei que elaboraram.Ver Scalia, "Originalism".
Mas ele também insiste em lirrútar tada um dos dispositivos abstratos da De-
claração de Direitos ao sen tido que eles supostamente teriam quando de s ua
p romulgação, de tal modo que, por exemplo, a proibição de "castigos cruéis e
incomWls" da Oitava En1en da, adeguadam.ente in terpretada, não p roibiria a
flagelação pública, urna vez que esse tipo de castigo era usual na época em que
a Oitava Emenda foi adotada . Scalia admite que os juízes co ntemporâneos não
devem considerar a flagelação constitucional, uma vez que isso seria escanda-
loso atualmente, mas faz questão de afirmar que os dispo~itivos de devido pro-
cesso e de igualdade de proteçâo não devem ser usados para derrubar leis gue
eram comWlS na época em que os mesmos dispositivos foram postos em vigor.
Suas opin iões sobre o dire ito constitucional só se coadunam com sua teoria
geral da interpre tação das leis se partirmos do pressuposto de que a melhor
tradução contemporânea daqu ilo que foi dito pelos autores
20 O DIRElTO DA UBl!RDADE
da Declaração de Direitos não devem ser interpretados
como exposições dos princípios morais abstratos que eles
descrevem de fato, mas como referências, em códjgo ou dis-
farçadas, aos pressupostos e expectativas que os próprios
autores tinham acerca da correta aplicação daqueles princí-
pios. Assim, não se deve entender que o dispositivo de
igualdade de proteção exige a igualdade de s tatus em si,
mas sim que ele exige aquilo que os próprios a utores pe nsa-
vam ser a igualdade de status, e isso tudo a pesar de que,
como eu cüsse, os autores evidentemente pretendiam decla-
rar o primeiro critério e não o segundo. A decisão do caso
Brown que acabo de mencionar ilustra claramente essa dis-
tinção. A decisão da Corte era claramente exigida pela leitu -
ra moral, pois hoje em dia é óbvio que a segregação ofi cial
nas escolas não é compatível com a igualdade de status e a
igualdade de zelo para com todas as raças. Mas a es tratégia
originalist a, se aplicada com coerência, teria exigido a con-
clusão oposta, porque, como eu disse, os autores do dispo-
sitivo de igualdade de proteção não acredi tavam que a se-
gregação escolar, que eles mesmos praticavam, era uma
negação da igualdade de status, e não esperavam que um
dia ela viesse a ser vista como tal. A leihLra moral insiste em
que eles não chegaram a compreender plenamente o prin-
cípio moral que eles mesmos puseram em forma de lei. A
estratégia originalista traduziria essa falta de compreensão
numa lei constitucional permanente.
Essa estratégia, como também a primeira alternativa,
condenaria não só a decisão do caso Brown como também
diversas out ras decisões da Suprema Corte que hoje são
vistas por muitos como pararugmas de boa interpretação
constitucional. Por isso, hoje em dia quase ninguém adota a
estratégia originalista em sua forma pura. O próprio Robert
Bork, que ainda é um dos seus mais aguerridos defe nsores,
·da Oitava Emenda não é que os castigos cruéis e incomuns são proibidos -
sendo que é isso que sua linguagem claramente dá a entender -, mas que os
castigos que na época eram considerados cruéis e incomuns eram proibidos,
uma interpretação que não temos motivo absolutamente nenhu m para aceitar.
INTRODUÇÃO 21
restringiu seu apoio a ela durante a sabatina do Senado que
se seguiu à sua indicação para a Suprema Corte - admitiu
que a decisão do caso Brown tinha sido correta e disse que
até mesmo a decisão que a Corte tomou em 1965, garantin-
do o direito de uso de .contraceptivos, estava correta quanto
a seus resultados, embora não tenh amos motivo algum
para pensar que os autores de qualquer dispositivo consti-
tucional correlato a quisessem ou aprovassem. Além disso,
a estratégia originalista é tão indefensável em princípio
quanto é indigesta em seus resultados. A substituição da
linguagem .abstrata do dispositivo de igualdade de proteção
por uma cláusula legal concreta e detalhada seria tão ilegíti-
ma quanto a substituição dos termos concretos da Terceira
Emenda por um princípio abstrato de privacidade, ou quan-
to a int erpretação da determinação da idade mínima do
Pr€sidente como expressão de um princípio geral de inca-
pacidade das pessoas com menos de trinta e cinco anos.
Por isso, embora muitos políticos e juízes conservado-
res tenham apoiado o originalismo, e alguns, como Hand,
tenham sido tentados a pôr em dúvida a idéia de que os juí-
zes devem ter a última palavra sobre as exigências da Cons-
tituição, a verdade é que tanto uma estratégia quanto a
outra têm pouquíssimo apoio na prática. Não obstante, a
leitura moral quase nunca é explicitamente defendida e
m uitas vezes é explicitamente condenada. Se nenhuma das
duas alternativas que descrevi é efetivamente adotada pelos
que desprezam a leitura moral, qual é a alternativa que eles
têm em mente? A surpreendente resposta é: nenhuma. Os
constitucionalistas costum am dizer que t emos de evitar
dois enganos opostos: o da leitura moral, que dá um poder
demasiado aos juízes, e o do originalismo, que faz da Cons-
tituição contemporânea uma extensão morta do passado.
Segundo eles, o método correto está numa espécie de via
do meio que opere um justo equilíbrio entre a proteção dos
direitos individuais essenciais e a obediência à vontade po-
pular. Mas eles não nos dizem quai é esse justo equilibrio
nem qual a balança que devemos usar para encontrá-lo.A"'>-
22 O DIREI m /)/\/IH/ RllAVli
severam que a interpretação constitucional dcw lt•vnt t.'m
conta não só a filosofia moral ou política, mas tnmbem n
história e a estrutura geral da Constituição. Mas nl'io diz1..•m
por que a história ou a estrutura - que, como já aflrnwl, sao
pressupostas pela leitura moral - devem figurar ncs!>l' mé
todo de uma maneira diferente ou adicional; não ulzcm
também qual é essa maneira diferente nem qual dcw st'r a
meta ou critério geral de interpretação consliluci()na l que
nos deve conduzir na busca de uma estratégia ele int1..•rprc-
tação difercnte11 •
Por isso, embora se ouça muitas vezes o apelo a uma
estratégia constitucional intermediária, esse apelo oind a
não foi atendido, exceto através de inúteis m etáforas sobre
equilíbrio e estrutura. Isso é extraordinário, sobrcludo 0m
vista do tamanho e do ritmo de cresdmento da bibliografia
sobre a teoria constitucional norte-americana. Se é tão difí-
cil criar uma alternativa à leitura mora l, por que se esforça r
para isso? Numa conferência, um famoso constitucionalista
que insiste na suposta existência de wna estratégia inlcr-
pretativa in termediária entre o originalismo e a leitura mo-
ral anunciou que, embora não houvesse ainda descoberto
essa estratégia, passaria o restante de sua vida a procurá- la.
Por quê?
.•. ; 1. Alguns doutrinadores procuraram defender uma estratégia "lnterme-
diana que'.. segundo esperam, não exige uma resposta a essas perguntns. Oi
zem que nao devemos olhar nem para as opiniões ou expectativas concrcllls
dos aL:torcs, ~mo f~ o originalismo, nem para os pri~cípios muito abstrntoo a
que da atençao a leitura moral, mas para algo situado num nível intermediário
de abstração. O juiz Bork, por exemplo, ao explicar por que a decisão do caso
Brown estava corret~ apesar de tudo, disse que os autores do dispositivo ele
igualdade de proteçao adotaram um princípio geral o suficiente para condenar
a segregação oficial nas escolas, independentemente do que os próprios auto-
res pensa~um a esse respeito, m.as não geral o suficiente para proteger os ho-
mossexuais. Porém, como digo no Capítulo 14, não há nenhuma maneira n5o-
arbitrária de escolher um nível particular de abstração para a formulação de um
principio constitucional que não o próprio nível declarado pelo texto. Por que,
por exempl.o, dcv?ó":'.1os e~colher como princípio intermediário um que proíbu
qualquer d1scnrnmaçao racial em vez de w11 que permita uma ação afirmativa
em favor de um grupo anteriormente em desvantagem? Ou vice-versa?
INTRODUÇÃO 23
(§) Já respondi a essa pergunta. Os juristas partem do pres-
suposto de que as restrições que a Constituição impõe aos
processos políticos majoritários são antidemocráticas, pelo
menos nos casos em que essas restrições são impostas pelos
juízes; e a leitura moral parece tomar essa afronta ainda pior.
Se, porém, não existe na prática nenhuma alternativa real à
leitura moral, e se fracassaram os esforços para se encontrar
até mesmo a formulação teórica de uma alternativa aceitá-
vel, seria bom reexaminar esse pressuposto. Como já disse,
~rocurarei mostrar que ele não tem fundamento.
·ô / Afirmei que o debate entre os constitucionalistas e os
juízes nunca teve o objetivo de d ecidir se os juízes devem
mudar a Constituição ou se devem deixá- la em paz. Sempre
girou em tomo de como a Constituição deve ser interpreta- ' .1,... ,,r.;
da. Felizmente, e apesar da retórica dos políticos, esse fato é r, ~·t~ 0
hoje reconhecido pela maioria dos constitucionalistas; eles , tt ,; ~
reconhecem também que a própria questão da interpreta- · L•
ção depende de uma controvérsia política, pois a única ob - ·,,. 1.-
jeção substantiva à leitura moral é a de que ela ofende a ,, . _ ·
democracia. Assim, pensa -se em geral que o debate acadê- ·
mico tem por objeto o quanto a democracia pode ser com-
prometida para que outros valores, entre os quais os direitos
individuais, sejam protegidos. Um dos lados se declara ar-
doroso defensor da democracia e ansioso para protegê-la,
ao passo que o outro se considera mais sensível às injustiças
que a democracia às vezes produz. Em muitos sentidos, po-
rém, a nova visão do debate é tão confusa quanto a antiga.
P rocurarei convencer você de que o debate constitucional
deve ser visto sob uma luz completamente diferente: não
como uin debate acerca do grau em que a democracia deve
curvar-se perante outros valores, mas sim acerca do que a •
democracia.realmente é.
A premissa majoritár ia
1 (
.. D~mocracia significa· ~ov:rno do_ ~ovo. Mas o que sig.f<) :,c~J°'>/Q.) .k
nif1ca isso? Nenhuma defimçao expltc1ta de democracia se ('w.., ·.
is-1{rL~
 24
estabeleceu em definitivo entre os cientistas políticos ou no
dicionário. Muito. pelo contrário, a realidade da democracia
é objeto ~~profundas controvérsias. As pessoas dJscordam
1)Gw«ú ~i"""'_acerca deiquais técnicas de representaçãõ; quais modos de
_;';'.:i ~ '1\i.....,-distribuição do poder entre as esfer~unicipal, estaduaJ e
')~.~ :::._ ,!11 federal, ~ai periodicidade eleitoral~uais modaUdades de
t'..L&·~ "'' 'ti-Gl eleição #quais outros arranjos institucionais constituem a
r • • "'"~ \'Mf\ll,melhor versão possível da democracia. Porém, por trás des-
0) ~~1 ·.~. rf es conhecidos debates sobre a estrutura da democracia, exis-
'{I:
' / , • ,< t!, JG te, na minha Opinião, Uffia profunda disputa filOSÓfiCa acer-
.t.,) (il.J~\ <i ~ -ca do valor ou do objetivo fundamental da democracia; e uma
'"iJ":~~ J.~
7 determinada questão abstrata é ollcial para essa disputa,
~~:.. ,.l a·J: 0~mbora isso nem sempre seja reconhecido. Devemos acei-
1., . tarou rejeitar o que vou chamar de premissa majoritária?
' ·, (jJ;)A premissa majoritária é uma tese a respeito dos res!-'l-
;l( ~ircfos justos de um processo político: insiste em que os pro-
~~)~~ (;~edimentos políticos sejam projetados de tal modo que,
cb)'k/.:i (-.>•J;t.• pelo menos nos· assuntos importantes, a decisão a que se
,Ir. ~w,)&ic.i chega seja a decisão favorecida pela maioria dos cidadãos
ou por muitos entre eles, ou seja, pelo menos a decisão que
eles favoreceriam se dispusessem de informações adequa-
das e de tempo suficiente para refletir. Esse objetivo parece
perfeitamente razoável, e muita gente, talvez sem refletir o
bastante, tomou-o como expressão da própria essência da
democracia. Essas pessoas acreditam que os complexos ar-
ranjos políticos que constituem o processo democrático de-
vem direcionar-se para essa meta e tomá-la como critério: a
·~ ~ meta de que as leis geradas pelo complexo processo demo-
. (-..b..,V crático e os cursos de ação por ele seguidos sejam, no fim,
:}1 os aprovados pela maioria dos cidadãos.
,f} \t. 1 t '' v ~.\llj~ - A premissa majoritária não nega que os indivíduos têm
'\ ~1 ., ' ''. . importantes direitos morais que devem ser respeitados pela
1 1
' t l ~ T· llf 1' maioria. Não está necessariamente amarrada a uma teoria
t! ·
~', ~,, '<'.''êoletivista ou utilitarista segundo a qual esses direitos não
Ai ~ ~t têm sentido. Em algumas comunidades políticas, porém -
. ~J'\ c;,d.\i\ no Reino Unido, por exemplo-, considerou-se que apre-
i'.c»
1 ~\ -~ G. missa majoritária exige que a comunidade se submeta às
·i; '(~
\ dr:rJ..~'11. (,~(ij.l"\'«1'<::
\1\\(, <:
'1 1),'f!,
INTRODUÇÃO 25
idéias da maioria sobre quais são esses direitos individuais e •Vl.c.> 1 v"" \{.; ' -
sobre o melhor modo de respeitá-los e garanti-los. Às vezes ; N'' I ~ ·
se diz que o Reino Unido não tem constituição, mas isso é , ,; ' 1
um erro. O Reino Unido tem uma constituição escrita e ou- · • '•
tra não escrita, e esta última consiste, em parte, numa com- ', ' 'f " '
preensão tácita de quais são as leis que o Parlamento não
pode aprovar. Faz parte da Constituição britânica, por exem-
pio, a proteção da liberdade de expressão. Mas até há pouco
tempo parecia natural para os juristas britânicos que ne-
nhum outro grupo senão uma maioria política, agindo atra-
vés do Parlamento, decidisse o que essa proteção significa e
se ela deve ser alterada ou rejeitada, de tal modo que, quan-
do é clara a intenção do Parlamento britânico de impor res-
trições à expressão, os tribunais britânicos não têm poder
para invalidar o que o Parlamento fez. Isso porque a premis-
sa majoritária e a concepção majoritária de democracia por
ela produzida têm sido elementos mais ou menos tacita-
mente aceitos da moralidade política britânica desde há
mais de cem anos.
Nos Estados Unidos, porém, a m aior parte dos que ,.Jo,> f....V-A,
pensam que a premissa majoritária traz em si a definição e a i i. ,.~..,,~lc. rf
justificação últimas da democracia aceitam mesmo assim «;~:.,";õ~,: .
que em certas ocasiões a vontade da maioria não deve pre- 1~,,, <; 11:-_ 1(
• ,. te.'\ f4J' e r ...,,,..,"-
dominar. Concordam em que a maioria não deve ser sem- 1 - . ,
pre a juíza suprema de quando o seu próprio poder deve ser
limitado para protegerem-se os direitos individuais, e acei-
tam que pelo menos algumas das decisões da Suprema
Corte que repudiaram leis populares, como aconteceu com
a decisão do caso Brown, foram corretas. A premissa m ajori- L fc. ~e< ;:-Js.
tária não exclui exceções desse tipo, mas insiste em que,\~ " ' U:',
~ "" 1~ ,, ... , \f~.t·
<
nesses casos, mesmo que uma atenuação do governo da l' 1 •• d
maioria se justifique de maneira global, essa atenuação é (t( ·f ,(v•'
algo lamen tável do ponto de vista moral. Em outras pala-
vras, a premissa supõe que, quando uma maioria política
não pode fazer o que quiser, isso é sempre injusto, de tal
modo que a injustiça permanece mesmo quando existem
fortes razões que a justifiquem.
 26 O DfREITO DA LIBERDADE
(:§> Se rejeitarmos a premissa majoritária, precis~em?s de
uma explicação diferente, e melhor, do valor e da finalidade
da democracia. Vou defender agora uma explicação - que
chamo de concepção constitucional da democracia - que efe-
/ ~ tivamente rejeita a premissa majoritária. Segundo essa ex-
:;,;_u. fC. (úl}'\'.lplicação, o fato de as decisões coletivas serem sempre, ou
' clk '-'º"'" 11<t normalmente, as d eclSoes
f !" Ju,,,(·/ . - que a ma1ona . . d os c1"dad-aos t o-
1>-~ maria se fossem plenamente informados e racionais não é
1
l\'J_::\t0JCo ' "Wem uma meta nem uma definição da democracia. O obje-
' ? \111.rV\ <\ -
~...... ~< ç J,~ tivo que define a democracia tem e ser
• d diferen te: que as
d"l\fv decisões coletivas sejam tomadas por instit~ções políticas
M'V , cuja estrutura, composição e modo de operaçao dediquem a
A-~ ~("~-,,·(i;it..\-_ todos os membros da comunidade, en~uanto indivíduos, a
1iw de:. l~ mesma consideração e o mesmo respeito. É certo que essa
i·'~ir;i G' 'I· explicação alternativa do objetivo da democracia exige uma
J. 1 d1~.l-..;, r.: . ll ' . . :i 1
'1., o., Vh •.'~ estrutura de Estado muito seme 1ante a exigic a pe a pre-
,, •\V.~ilr"-: - missa majoritária. Exige que as decisões políticas do dia -a-
·
~~~::.0/ '.~' dia sejam tomadas por agentes políticos escolhidos nas
.:\, eleições populares. Porém, a concepção constitucional re-
"' k quer esses procedimentos majoritários em virtude de uma
l:l,_t~~~k~\ preocupação com a igualdade dos cidadãos, e não por_ cau-
1. ~,.t1-c; ·~ ~ sa de uT co~1pro~isso :om ~s ~etas da soberama da
M ~<te.. ~ maioria/Por tsso, nao opoe obieçao alguma ao emprego
~f .~'1,I 0 ~ deste ou daquele procedimento n_ão-majoritári? em oca-
J'll .._.ç H,, w.1r.vsiões especiais nas quais tal procedimento poderia pr~te~er
<• ;) ~ u . ." ou promover a igualdade que, segundo essa concepçao, e a
b lcV·.i.i - 1 própria essência da democracia; e não aceita que essas ex-
...,... ,,t>-1' ...,.()_ . 1/
f/V!º~4\,. tt-:: ceções sejam causa de arrependunento mora . . qüentemente discreta - sobre a imaginação dos constitucio-
1 hf>. Em suma, a concepção constitucional de democracia
~ssume cm relação ao governo majoritário a atitude descri-
J_..f ·. A ~úJ. ta a seguir. A democracia é um governo sujeito às condições
(. 0.~ ~r~.1 - podemos chamá-las de condições "democráticas" - de
.:;t, fv,
1
1~~,1·r..>1•l1"' ,,
~1... igualdade de status para todos os cidadãos. Quando as ins-
, .
:s
~t<.-N> pj tituições. majoritarias. g~rantem e re~pe1~a1'.1 .co.n 1. çoes
, v.d.t.JJ@5. democráticas, os veredictos d~ssas mstitu1çoes, por esse
d" -
f
1
motivo mesmo, devem ser aceitos ~or todos. Mas. quando
não o fazem, ou quando essa garantia e esse respeito mos-
INTRODUÇÃO 27
tram -se deficientes, não se pode fazer objeção alguma, em
nome da democracia, a outros procedimentos que garan-
tam e respeitem as condições democráticas. Entre essas~.k- e-;-;,
condições incluem-se /
sem dúvida, por exemplo, a exigência~' r.. ··••.;((,'-; ·~·
,- )
~
de que os cargos publicos devem, em prinópio, ser acessí- · ,, •" J
veis em igualdade de condições às pessoas de todas as raças ª í (..,, (\)
e grupos. Se existisse uma lei pela qual só os membros de . '. ~-..,'J ~ '
uma detem1inada raça pudessem se candidatar aos cargos '
públicos, não caberia nenhum custo moral - não haveria
motivo algum para arrependimento moral - se um tribunal
que gozasse do poder constitucional de fazê-lo derrubasse
essa lei por ser inconstitucional. Nessa ocasião, provavel-
mente a premissa majoritária seria comprometida; mas em-
bora isso seja motivo de arrependimento pela concepção
maj oritá~ria de democracia, não o é pela concepção constitu-
cional. E claro que pode haver desacordo quanto a saber
quais são, na realidade, as condições democráticas, e quan-
to a saber se uma determinada norma as ofende ou não .
Mas, de acordo com a concepção constitucional, não teria
cabimento levantar-se objeções, sob a alegação de que tal
prática seria antidemocrática, a que a decisão final acerca
dessas questões fosse reservada a um tribunal; isso não teria
cabimento porque essa objeção parte do princípio de que as
leis cm questão respeitam as condições democráticas, e é
exatamente esse o assunto que está em questão.
~ Espero que agora esteja claro que a premissa majoritá-
ria tem exercido uma influência poderosa - ainda que fre-
nalistas e advogados constitucionais nos Estados Unidos da
América. Só esse diagt1Óstico pode explicar a quase unani-
midade da opinião de que falei há pouco: a idéia de que a
revisão judicial das normas compromete a democracia, a tal
ponto que a questão central da teoria constitucional tem de
ser a de saber se e quando esse comprometimento é justifi-
cado. Essa opinião é fil ha de uma concepção majoritária da
democracia e, portanto, é neta da premissa majoritária. É ela
que motiva a já mencionada busca sem fin.1 por uma estra -
 28 O DlREJTO DA LIBERDADE
tégia interpretativa "intermediária" entre a leitura moral e o
originalismo, e é ela que exerce seu poder de tentação e leva
grandes teóricos a construir uma série de epiciclos ptolo-
maicos na tentativa de reconciliar a prática constitucional
r _,~ com os princípios majoritários.
~ Assim, existe uma questão complexa de moralidade
política - a validade da premissa majoritária - no âmago
dessas antigas discussões sobre a constitucionalidade. As
discussões permanecerão confusas até o momento em que
essa questão for identificada e analisada. Podemos, de pas-
sagem, observar o quanto a premissa majoritária tem exer-
cido sua influência também em outros importantes debates
políticos, entre os quais a urgente discussão nacional sobre
~-(<w't+fl... 4~a reforma das campan!ias eleitorais. Até agora, essa discus-
<.c:'W\f"~ são tem sido dominada pela idéia de que a democracia é
{.. V...'\/~&'('°"'j melhor quando atende melhor à premissa majoritária -
quando é projetada de modo que garanta cada vez mais a
produção de decisões coletivas que reflitam as preferências
1
da maioria. A infeliz decisão da Suprema Corte em Buckley
vs. Valeo, por exemplo, que derrubou leis que limitam os
modos pelos quais os ricos podem gastar seu dinheiro em
campanhas políticas, baseou-se numa teoria da liberdade
de expressão que tem suas origens nessa concepção de de-
mocracia12. Na verdade, a degeneração da democracia que
se tem feito sentir de modo tão patente nas últimas eleições
não poderá ser sustada até desenvolvermos uma concepção
1 ~ mais sofisticada de o que a democracia realmente significa.
1
\.2SI a maior parte do restante deste capítulo, avaliarei ar-
gumentos contrários e favoráveis à premissa majoritária. Por
12. Buckley vs. Valeo, 424 U.S. 1 (1976). Mais à frente na Introdução, vou
afirmar que o autO!]OVCmo democrático só pode se realizar por meio de um pro-
cesso político deliberativo que não pode acontecer quando não se impõem limi-
tes aos gastos das campanhas polfricas, especialmente os gastos com propagan-
da política na televisão. Num artigo a ser publicado, intitulado "Television and
Democrncy", afirmo que a decisão Bucklcy deve, portanto, ser reconsiderada, por
ser incompatível com a melhor interpretação de o que é a democracia norte-
americana.
INTRODUÇÃO 29
enqu~to, porém, não vou examinar a fundo, mas apenas kv'y••M"'\ h
menaonar, um argumento evidentemente medíocre a seu ah (À rc:.""' Q
favor, argumento esse que, segundo temo, adquiriu ampla <X l~o::M.t._-.~\
circulação. Ele parte de uma fonna vanguardista de ceticis- ""\Ml.~t~""" 4
mo moral se~~º a qual os valores e princípios morais não t» ("''"C.:f. ..
podem ser objetivamente verdadeiros, mas limitam-se are- ~-"'1~ f~
- . 4>11 ~ k r"IO-'·
presen t ar pod erasas concatenaçoes de gosto ou mteresse
próprio, ou dos interesses de urna classe, raça ou sexo. Nes-
se caso, segundo o mesmo argumento, os juízes que afir-
m~ t:r desc~b~rto uma verdad; .mo.ral estão mergulhados
na ilusao, e o urnco processo polttico JUSto é aquele que en-
trega todo o poder nas mãos do povo. Esse argumento é du -
plamente falacioso. Em primeiro lugar, uma vez que a sua
concl usão, favorável à premissa majoritária, é em si mesma ·i
urna afirmação.moral, ele é autocontraditório. Em segundo
lugar, por motivos gue tentei explicar cm outros esc1itos
l \ meus, essa forma vanguardista de ceticismo é incoerente.
~fti) Na verdade, os argumentos mais poderosos cm favor
da premissa majoritária são eles mesmos baseados numa
rnora~dade po~tica. Podem ser d istinguidos e agrupados
em tres categonas que correspondem às três virtudes revo-
lucionárias do século XVIII - igualdade, liberdade e comu-
~e -, e são essas idéias pÔlíticas mais básicas quéteã\os
de explorar agora. Se a premissa se sustentar, é porque é
corroborada pela melhor concepção possível de pelo menos
um desses três ideais, talvez dos três. Temos de examinar o
que está por trás da democracia a fim de considerar, à luz
dessas virtu~es e valores mais profundos, qual concepção
d~ democ.ra~1~ -:- a concepção majoritária, baseada na pre-
~-1ssa ~aiont~a~ ?u a concepção constitucional que a re-
jeita - e a mru.s solida. Mas primeiro precisamos fazer uma
outra distinção importante, e a faremos agora.
Nós, o povo
. Costumamos dizer que, n uma democracia, o governo é
feito pelo povo; queremos dizer que o povo coletivamente
 30 O DlREITO DA LIBERDADE
faz certas coisas - eleger seus líderes, por exemplo - que ne-
nhum indivíduo sozinho faz ou pode fazer. Existem, porém,
";) ~ ~ dois tipos de ação coletiva, a estatística e a commlitária; e
\?
a.._ e. {-::.c.o nossa opinião a respeito da premissa majoritária pode vir a
~.(e. :°' ser determinada por nossas conclusões acerca de qual é o
r.
<() i-'<"<i };'~ u;._ ~o de ação coletiva que o governo democrático exige.
~ o tJ:> INJ ~.t ~ f•Ç A ação coletiva é estatística quando aquilo que o grupo
faz é uma função, geral ou específica, de algo que os mem-
A( ÇP1"[·Ni<. bros individuais do grupo faze~ sozi~os, ou seja, daquilo
~src,.h'~r Ú'\. que fazem sem pensar que estao agmdo enquanto grupo.
i:;-t ~úA~ Podemos dizer, por exemplo, que ontem o mercado de
moedas estrangeiras derrubou o preço do dólar. Trata-se aí,
sem dúvida, de LILT\ tipo de ação coletiva: só a ação conjunta
de um grande grupo de banqueiros e especuladores pode
afetar de modo substancial o câmbio monetário. Mas quan-
do nos rcfc1imos a uma entidade coletiva, como o mercado
de moedas, não esta mos nos referindo a uma entidade que
existe de fato . Sem mudar em absoluto o sentido de nossas
palavras, poderíamos fazer uma afirmação declaradamente
estatística: poderíamos dizer que a combinação dos efeitos
~ das diversas transações em moeda estrangeira fizeram cair
W o preço do dólar no último pregão.
P-.l t.J; ~ 1J, Mas a ação coletiva é comunitária quando não pode ser
~ ...JJ rir.t<1reduzida a mera função estatística das ações individuais,
quando pressupõe um agente coletivo especial e distinto. Ela
fl G.. ~ (,"NI ~ acontece quando os indivíduos agem juJltos de forma que
<.o-\. . ,'t.· d-.A fundam suas ações separadas num ato ulterior unificado
.-,J~ J.M \1.:..S, que, encarado em seu conjunto, é um ato deles. O exemplo
da culpa coletiva, bastante batido mas ainda e mocional-
mente forte, nos proporciona uma ilustração útil. Muitos
alemães (inclusive entre os nascidos depois de J 945) sen-
tem-se responsáveis pelo que a Alemanha fez, e não so-
mente pelo que outros alemães fizeram. Essa sensação de
responsabilidade parte do pressuposto de que eles mesmos
estão ligados de alguma forma ao terror nazista, uma vez
que pertencen\ ao país que cometeu esses crimes. Mas va-
mos dar um exemplo mais agradável. Uma orquestra pode
INTRODUÇÃO 31
tocar uma sinfonia, coisa que nenhum músico isolado pode tsi'rt:.Jk<:
fazer; mas o que temos aí não é mera ação coletiva estatísti-
ca, pois para que o desempenho da orquestra seja bem-su-
cedido é essencial não só que cada músico toque de acordo
com sua partitura, acompanhando o rihno determinado
pelo regente, mas que também os músicos toquem corno
uma orquestra, tendo cada qual a inlenção de contribuir
para o desempenho do grupo e assLLmindo cada qual uma
parte da responsabilidade coletiva por esse desempenho. A 1 wW<- dk
atuação de um time de futebol também pode ser uma ação ~..ikl,..11 l
'[)p, coletiva comunitária semelhante a essa.
't!.:J !á dis?n~i _duas conce~çõe_s de democracia: a demo-
cracta maiontan a e a constitucional. A primeira aceita a
premissa majoritária e a segunda a rejeita. A diferença en-
tre a ação coletiva estatística e a comunitária nos permite ú4->'1'.-0Cl<'l5-"-"
. · - d
t raçar ~ff\a s~~~d a d1stmçao, esta vez entre duas inter- Jio
pretaçoes da ideia de que a democracia é um governo "do fe
"°·
\"A.....0 'J"Vl!:f./"-0
povo". (Em breve vou tratar do vínculo que une as duas
distinções.) A primeira interpretação é estatística: numa
democracia, as decisões políticas são tomadas de acordo
com os votos ou desejos de wna função - uma maioria ou
uma pluralidade - de cidadãos individuais. A segunda in-
terpretação é comunitária: numa democracia, as decisões
políticas são tomadas por uma entidade distinta - o povo
enquanto tal - e não por um conjunto qualquer de indiví-
duos encarados um a um. A idéia de Rousseau do governo t.r-.f~1tc... Al::-
pela vontade geral é um exemplo da concepção comunitá- /"'"~ \ UJ~"ft
ria de democracia. A interpretação estatística do govemo~~­
do povo é muito mais comum na teoria política norte-ame- e..~..;.•..,.-.~
ricana. A interpretação comunitária nos parece misteriosa e
pode até assumir ares de um perigoso totalitarismo. Nesse
caso, minha referência a Rousseau não terá contribuído
para afastar essas suspeitas. Nas duas seções seguintes, po-
rém, vou defender a idéia de que os dois argwnentos su-
postamente mais fortes em favor da premissa majoritária
pressupõem a interpretação comunitária. Pressupõem-na,
mas apunhalam-na pelas costas.
 32 O DlREITO DA LTBERDADE
Acaso o constitucionalismo põe em risco a liberdade?
~ Segundo a premissa majoritária, uma virtude moral
importante se perde ou se compromete quando uma deci-
são polftica contradiz aquilo que a maioria dos cidadãos
preferiria ou julgaria correto se todos pudessem refletir ba-
seados em informações suficientes. Precisamos procurar
D<;\" .~1. ~Jk identificar qual é esse preço moral. O que é que se perde ou
<-o.M- 4 k~....-se compromete? Muita gente acha que a resposta é: a igual-
', &.o ~ dade. Daqui a pouco vou tratar dessa resposta aparente-
(J-r ti/';("' V,;-. mente natural, mas vou começar com urna idéia diferente: a
~~º"''~'"7· idéia de que, quando determinados dispositivos constitu-
~\b:. 1 danais (como os contidos na Declaração de Direitos) limi-
tam os poderes de ação de uma maioria, é a liberdade da
commiidade que fica comprometida13.
Evidentemente, essa idéia faz apelo ao que Isaiah Ber-
lin e outros ch amaram de distinção entre liberdade positiva
e liberdade negativa, e àquilo que Benjamin Constant cha-
mou de liberdade dos antigos, distinguindo-a da dos mo-
dernos. É o tipo de liberdade que os estadistas, revolucioná-
rios, terroristas e humanitaristas têm em mente quando
{i)
/1
insistem em que a liberdade deve incluir o direito de auto-
determinação" ou o direito do "povo" de governar a si mes-
mo. Uma vez que a idéia de que os direitos constitucionais
comprometem a liberdade faz apelo à liberdade positiva, e
kk . não à negativa, pode-se dizer que ele põe os dois tipos de li-
~~ll ':<.~-herdade um contra o outro. Segundo esse ponto de vista, o
... ~~~· } constitucionalismo protege as liberdades "negativas", como
o. ..."Nc.. ~ . \ a liberdade de expressão e a "privacidade", à custa da liber-
f.a1l'i.._ olkl da de "positiva" da autodeterminação.
ovJ ~.......-"\'lç: Isso significa, no en tanto, que esse argumento de que
~ agora tratamos, o qual gira em tomo de idéia de liberdade,
baseia-se não numa interpretação estatística do governo do
<9
13.Vcr, p. ex., Jt'u:gen Habermas, "Reconc:Lliation through the Publíc Use
of Reason: Remarks OI\ John Rawls'Political Liberalism", ]oumal of Philosophy,
li vol. 92 (mnrço de 1995), p. 109.
li
INTRODUÇÃO 33
"povo", mas numa interpretação comunitária deste. Segun- fn . ~
~t:rpreta~o contr~le 0"'\."'h~~
do a estatística, o d_o indivíduo sobre G
as dec1soes coletivas que afetam sua VJda e medido pelo seu ~ 1·11,6.V.
poder de, sozinho, influenciar de algum modo o resultado; f'r, :C.. > ~r
numa grande democracia, o poder de qualquer indivíduo bl.; ' 1
sobre as decisões nacionais é tão pequeno que não se pode
'°
dizer que as restrições constitucionais chegam a diminuí-lo
num grau objetável. Muito pelo contrário, as restrições im-
postas à vontade da maioria podem até aumentar o contro-
le que cada irldivíduo tem sobre o próprio destino. Segundo
a interpretação comunitária, porém, a liberdade não depen-
de de uma relação entre o governo e os cidadãos considera-
dos separadamente, mas da relação entre o governo e todo
o conjunto de cidadãos considerados em sua coletividade.
Nessa concepção, a liberdade positíva é aquela que vigora
quando o "povo" controla aqueles que o governam, pelo
menos em última análise, e não o contrário; e é essa a liber-
dade que se afirma comprometida quando se impede que a
maioria faça valer a sua vontade.
. . ~!scuto em prim~iro lu~ar essa defesa da premissa ma-
ion tana porque ela e a mais poderosa do ponto de vista
emocional. A autodeterminação é a idéia política mais po-
derosa - e perigosa - da nossa época. As pessoas querem
com todas as suas forças ser governadas por um grupo ao
qual pertencem, e não só isso: deve ser também um grupo
com o qual possam identificar-se de modo particular. Que-
rem ser governadas por membros da mesma religião, raça,
nacionalidade ou comunidaçie lingüística, e não por um ou-
tro grupo qualquer; e vêem como tirania qualquer comuni-
dade política que não atenda a esse pré-requisito, por mais
que essa comunidade seja jus ta e satisfat6da de outros pon-
tos de vista.
Trata-se, em parte, de u ma mesquinha questão de inte-
resse próprio. As pessoas pensam que as decisões tornadas
por um grupo que em sua maioria partilha dos seus pontos·
de vista serão melhores para elas. Mas o grande poder des 7
se ideal esconde-se num nível mais profundo. Reside na
 34 O DIREITO DA LIBERDADE
convicção semi-inconsciente de que as pessoas são livres
quando governam a si mesmas, apesar d o fato de que, num
sentido estatístico e na qualidade de indivíduos, elas não
são livres de maneira alguma, pois têm de curvar-se com
freqüência à vontade alheia. Para nós, modernos, a chave
dessa liberdade dos antigos está na democracia. Como djs-
se John Kenneth Galbraith: "Quando as pessoas põem a
cédula na urna, ficam ipso facto vacinadas contra a sensação
de que o governo não pertence a elas. Passam então a acei-
tar, em alguma medida, que os erros do governo são seus
próprios erros, que as aberrações do governo são suas pró-
prias aberrações, que qualquer revolta será u ma revolta
con tra elas mesmas."14 Pensamos que somos livres quando
trocamos nossa própria vontade pela von tade de um a
maioria, m.as não quando nos curvamos perante um mo-
narca ou o ukase de qualquer aristocracia baseada no san-
gue, na fé ou no mérito. Não é difícil ver o poder judiciário
como uma aristocracia que reclama para si a dominação.
Leamed Hand comparou os juízes adeptos da leitura moral
Ctt)tCG-<t-.t.,o._ da Constituição a "um bando de guardiães platônicos" e
disse que não toleraria ser governado por um tal corpo de
elite nem mesmo se fosse perfeitamente capaz de escolher
~ ·;(,\\ os mais aptos para a tarefa15•
© Mas, por mais poderosa que seja a idéia do autogover-
no democrático, ela também é profundamente misteriosa.
Em que medida sou livre - ou seja, em que medida se pode
afirmar que governo a mim mesmo - quando tenho de obe-
decer às decisões de outras pessoas, mesmo que pense que
essas decisões são erradas ou injustas para mim e para mi-
nha família? O que importa que muitas pessoas considerem
essas decisões corretas, sábias e justas se eu não necessaria-
mente as considero como tais? Que espécie de liberdade é
essa? A resposta a essas dificílimas perguntas parte da con-
14. John Kcn11eth Galbraith, Tlie Age of Uncerl.ainty (Houghto11 Mifflin,
1977), cap. 12.
15. Lcarncd Hand, The Bill ofRights (Harvard University Press, 1958), p. 73.
INTRODUÇÃO 35
cepção comunitária de ação coletiva. Se sou um membro C<.t, r..i k~ .
real de uma comunidade política, o ato dessa comunidade '°''""·""'h'' ~
, .d . VI) /)./ \)~(.(;~
e, num sen~ o pertme~te, um ato meu, mesmo que eu te- cJ)_ ~~<..,tt'l<J..
nha defendido o contrario e votado contra ele; do mesmo
modo, a vitória ou derrota de um time do qual faço parte é
uma vitória ou derrota minha, mesmo que minha contribui-
ção individual não tenha influenciado o resultado. Essa é a
única concepção que nos permite pensar que, na qualidade
de membros de uma democracia plena, nos governamos a
nós mesmos.
Entretanto, pode-se pensar que essa explicação só faz
tornar ainda mais misteriosa a idéia de autogoverno coleti-
vo, uma vez que ela faz apelo a duas outras idéias que em si
mesmas parecem obscuras. O que significa ser um membro o'\- t;f u::.. ~
' - - real de uma comunidade política? E em que sentido o ato v""' '"("'·,,..,.....,'>()
. d d ' {~\ <V ~)...vi;
coletivo e um grupo po e ser tambem tun ato de cada um~~J. .
dos membros? Trata-se de questões morais, e não metaffsi - f()Vh<t;, 7_
casou psicológicas: para respondê-las, não temos de desco-
brir os elementos fundamentais da realidade nem saber dis-
tintamente por gue as pessoas se sentem responsáveis por
um ato do grupo ao qual pertencem. Temos de identificar um
vínculo entre um indivíduo e um grupo pelo qual seja i.J±sto
que o indivíduo seja considerado responsável pelos atos do
grupo, e pelo qual o próprio indivíduo possa coerentemen-
te se considerar como tal. Vamos juntar todas essas idéias no (7.,_.A, 1to:fr.r
conceito de participação moral, pelo qual nos referimos ao ~o..l.
tipo de participação numa comunidade política que acarre-
ta o autogoverno. Se a verdadeira democracia é o governo
do povo, então, no sentido comunitário de autogoverno, a
(,.,.">- verdadeira democracia é baseada na participação moral.
~ Nesta seção, estamos tratando do argumento segundo
o qual o preço moral que temos de pagar quando a premis-
sa majoritária é transgredida é um preço de liberdade. Já
lançamos luz sobre esse argumento: segundo ele, o povo
governa a si mesmo quando a premissa majoritária é obe-
decida, e qualquer comprometimento dessa premissa é um
comprometimento do autogovem.o. Porém, esse "rnajori ta-
 36 O DIRErfO DA LIBERDADE
f'\
'1 ~- 'S4" rismo" só garante o autogoverno quando todos os membros
<}:."'"-""\'"' e da comunidade em questão são seus membros morais; e a
i:W\'07f"""·...opremissa majoritária não admite uma tal restrição. Os ju-
[<4 ..f? o:, · deus alemães não eram membros morais da comunidade
~).~ política que tentou exterminá-los, muito embora tenham
~~ :-Nt~&svotado nas eleições em que Hitler chegou à chancelaria; as-
~c..J'i. . sim, o Holocausto não foi um ato de autogoverno por parte
r.t:fi.J &.o~~v~eles, mesmo que a maioria dos alemães o tenha aprovado.
t
1
~...: ~ ~ Os católicos da Irlanda do Norte, os nacionalistas do Cáu-
l·-t-i ·~t caso e os separatistas do Québec acreditam que não são li-
vres porque não são ffiembros morais da comunidade polí-
' tica correta. Não quero dizer que as pessoas que negam a
tvb ~ própria participação moral em sua comunidade política
O _ ~ . sempre estejam certas. Como eu já disse1 o teste é moral e
~-~~~"t4 não psicológico. Mas elas não estão erradas pelo simples
V".&. (l\êol.P- fato de teren: º. ~1~smo p~de,r de voto que as outras numa
(::;. """" '"" 1 (7
~~rutura maiontana const1tu1da.
fiY Quando descrevi a concepção constitucional de demo-
ª'
~.JOt(~ ,S- cracia, contrapondo-a à concepção majoritária que reflete a
UJ"\N ( ~premissa majoritária, disse que a concepção constitucional
õJ[h~:!. pressupõe certas condições democráticas. São essas as con-
tlic.fw <lições que têm de ser atendidas para que a tomada de deci-
Rio~J"f': ~ ~ sões pela maioria possa reivindicar para si um privilégio
~ ' . moral automático diante de outros procedimentos de deci-
são coletiva. Acabamos de chegar à mesma idéia por um
outro caminho. As condições democráticas são as condições
de participação moral numa detenninada comunidade polí-
tica. Nesse caso, podemos afirmar agora uma conclusão
bast;mte importante: a liberdade positiva não é sacrificada
de modo algum quando a premissa majoritária é ignorada.
E mais ainda: a Liberdade positiva aumenta na medida mes-
ma em que a premissa majoritária é rejeitada em favor da
concepção constitucional de democracia. Se é verdade que
o autogoverno só é possível dentro de uma comunidade
que atenda às condições de participação moral (uma vez
que só nesse caso é que temos o direito de falar de um go-
verno "do povo" num sentido plenamente comunitário, e
INTRODUÇÃO 37
não no estéril sentido estatístico), precisamos de uma con-
cepção de democracia segundo a qual a democracia só ex:is-
te quando essas condições são atendidas.
® Q uais são as condições de participação moral, e por- ·
tanto de liberdade positiva, e portanto da democracia se-
gundo a concepção constitucional? Já procurei descrevê-las
em outra publicação e aqtú vou me limitar a resumir rninhas
conclusões16. Existem dois tipos de condições. O primeiro
tipo é estrutural: são condições que determinam o caráter
que a comunidade como um todo tem de ter para que pos-
sa ser considerada uma verdadeira comunidade política.
Algumas dessas condições estruturais são essencialmente
históricas. A comunidade política não pode ser somente
nominal: tem de ter sido estabelecida no decorrer de um
processo histórico que tenha produzido fronteiras territo-
riais suficientemente reconhecidas e estáveis. Muitos políti-
cos, sociólogos e cientistas políticos acrescentariam outras
condições estruturais a essa condição bastante limitada: fa-
riam questão, por exemplo, de que os membros da comuni-
dade política partilhassem a mesma cultura e a rnesma his-
tória política; de que falassem a mesma língua, tivessem os
mesmos valores etc. Alguns exigiriam também certas condi-
ções psicológicas: que os membros da comunidade tives-
sem a tendência predominante de confiar uns nos outros,
por exemplo17 • Não vou tratar agora das interessantes ques-
tões levantadas por esse rol de condições, pois é o segundo
k\. conjunto de condições que mais nos interessa a esta altura.
Ô Esse conjunto é o das condições de relação: elas deter-
minam como um indivíduo deve ser tratado por uma comu-
nidade política verdadeira para que possa ser um membro
moral dessa comunidade. Uma comunidade política não pode
fazer de nenhum indivíduo um membro moral se não der a
essa pessoa u ma particípação em qualquer decisão coletiva,
16. Ver l..aw's Empire e "Equality, Democracy, and Constitution: We the
People in Court",A.lbe1ta l.aw Review, vol. 28 (1990), p. 324.
17. Ver Robert Putnam, Making Democraci; Work: Civic Traditions in Mo-
dem ltaly (Princeton University Press, 1993).
 38 O DIREITO DA UBERDllDE
1
um interesse nessa decisão e uma independência em relação à
'
mesma decisão. Em primeiro lugar, toda pessoa deve ter a
oportunidade de modificar de algum modo as decisões co-
letivas, e a magnitude do seu papel - a magnitude das mo-
dificações que ela pode operar - não deve ser estrutural-
mente fixa ou limitada na suposta proporção do valor, do
talento ou da capacidade da pessoa, i~em da suposta inte-
gridade de suas convicções ou gostos. E essa a condição que
insiste no sufrágio universal, em eleições efetivas e na re-
presentação, embora não esti pule que sejam esses os únicos
li meios de decisão coletiva. A mesma condição insiste, como
sustentam vários capítulos da Parte Ili, na liberdade de ma-
nifestação e de expressão para todas as opiniões, não so-
mente nas ocasiões políticas formais, mas também na vida
· formal da comunidade.
Prescreve, além disso, uma interpretação da liberdade
e manifestação e de expressão que se centra na participa-
ção dessa liberdade nos processos de autogoverno, partici-
pação essa que gera, para diversas questões - entre as quais
a questão de saber se os gastos excessivos com campanhas
eleitorais são uma violação dessa mesma liberdade -, res-
postas muito diferentes das gue seriam produzidas no con-
1
:
exto de uma concepção majoritátia de democracia.
Em segundo lugar, o processo político de uma comuni-
dade política verdadeira deve expressar algum.a concepção
de igualdade de consideração para com os interesses de to-
dos os membros da comunidade, o que significa que as de-
cisões políticas que afetam a distribuição de renda, de bene-
fícios e de encargos devem ser compatíveis com uma tal
igualdade de consideração. A participação moral acarreta
uma reciprocidade: um indivíduo não pode ser un1 membro
a menos que seja tratado pelos outros como tal, ou seja, a
menos que as conseqüências de qualquer decisão coletiva
para sua vida sejam consideradas tão impo1tantes quanto as
conseqüências da mesma decisão para a vida de todas as
outras pessoas. Assim, a concepção comunitária de demo-
1 cracia explica uma intuição que muitos têm:Á idéia de que
il
INTRODUÇÃO 39
uma sociedade em que a maioria despreza as necessidades e
(:;:t\perspectivas de um~não só injusta como ilegítima/
\:Y A terceira condição - a independência moral - deve ser
mais conh·oversa do que as duas primeiras. Em minha opi-
nião, porém, ela é essencial para expressar um aspecto da
participação moral que pode não fjcar explícito numa deter-
minada interpretação das duas primeiras condições. A idéia
fundam.ental que agora exploramos - de que a liberdade in-
dividual é promovida pelo autogoverno coletivo - parte do
princípio de que os membros de uma comunidade política
podem encarar uns aos outros como sócios num empreen-
dimento conjunto, como os membros de uma orquestra ou
de uma equipe de futebot todos os quais partilham o mes-
mo trabalho e o mesmo destino, ainda que o empreendi -
mento como um todo seja conduzido de uma maneira com
a qual nem todos concordem . O regente da orquestra pode
decidir, por exemplo, como a orquestra vai interpretar uma
peça em particular: é preciso que a aceitação dessa decisão
seja obrigatória para todos, e o regente é o único que se en-
contra na posição adequada para tomar a decisão. Ao acei-
tar que uma outra pessoa tenha essa responsabilidade, os ~
músicos não sacrificam nenhum elemento essencial do f"'I\. e; • :i
controle que têm sobre a própria vida; mas isso já não seria '1'°1Jtf.v;vv
assim se o regente quisesse determinar, por exemplo, não
só como os violinistas devem tocar sob o seu comando, mas
também o padrão de gosto musical que devem cultivar em
sua vida particular. Ninguém que aceitasse a responsabilida-
de de decidir por si mesmo suas questões de gosto musical
poderia considerar- se sócio de um empreendimento con-
_.:J
rS: junto que se propusesse a decidir essas questões para ele.
'<]/
9 Isso também é verdade, e de modo mais evidente a.in-
da, para as questões políticas. Na Parte I, em que discu tire-
mos questões fundamentais de vida, morte e responsabili-
dade pessoal, tentaremos demonstrar por guê. As pessoas
que assumem a responsabilidade pessoal por decidir qual o
tipo de vida que mais prezam podem mesmo assim aceitar
que as questões de justiça - acerca de como equilibrar os in-
40 O DIREITO DA LIBERDADE
teresses de todos os cidadãos, que são diferentes e às vezes
conflituosos - sejam decididas coletivamente, de modo que
uma w1ica decisão possa ser encarada por todos como do-
tada de autoridade. Não há nada nessa idéia que ponha em
xeque a responsabilidade do indivíduo de decidir por si
mesmo que vida viver, dados os recursos e oportunidades
que lhe restam depois de tomadas as decisões coletivas. As-
sim, mesmo quando seus pontos de vista são derrotados,
ele pode considerar-se unido aos outros num esforço con-
junto para resolver essas questões/Seria diferente, porém,
se a maioria se arrogasse o direito de decidir o que ele deve-
ria pensar ou dizer acerca dessas decisões, ou quais deve-
riam ser os ideais ou valores a orientá-lo na hora de votar
ou de decidir o que fazer com os recursos que lhe foram
atribuídos/A pessoa que acredita deter a responsabilidade
pelos valores centrais de sua vida não pode entregar essa
responsabilidade a um grupo, mesmo que disponha de um
voto igual aos outros nas deliberações desse grupo. Portan-
to, a comunidade política verdadeira é uma comunidade
feita de agentes morais independentes. Ela não pode deter-
minar o que seus cidadãos devem pensar a respeito de polí-
tica ou ética, mas deve, por outro lado, propiciar circunstân-
cias que lhes permitam chegar a crenças firmes em matéria
de ética e política através de sua própria reflexão e, por fim, de
sua convicção individual.
Igualdade?
@ Embora o argumento da liberdade seja, do ponto de
vista emocional, o argumento mais forte que pode ser apre-
sentado em favor da premissa majoritária, o argumento da
igualdade é mais conhecido. A dimensão de igualdade que
aí está em questão é provavelmente a da igualdade política,
pois no majoritarismo não há nada que possa promover au-
tomaticamente qualquer outra forma de igualdade - em es-
pecial1 não há nada que favoreça a igualdade econômica. É
INTRODUÇÃO 41
verdade que, se a estrutura de uma sociedade é piramidal
(ou seja, se a proporção de pessoas aumenta à medida que
se desce na escala econômica), o sufrágio universal e as de-
cisões majoritárias podem até promover uma igualdade
econômica maior. Mas nos Estados Unidos e em outros paí-
ses capitalistas avançados, onde o perfil de distribuição da
população por renda é hoje muito diferente, as pessoas que
fazem paite da maioria costumam votar para proteger sua
própria riqueza contra as exigências dos que se encontram
em pior situação.
Assim, o argumento de que a igualdade fica comprome-
tida quando a premissa majoritária é ignorada tem de fazer
apelo a um conceito qualquer de igualdade política. Mas que
conceito seria esse? Isso depende de qual das duas interpre-
tações de ação coletiva nós escolhemos. Se consideramos o
governo "do povo11 como mera questão estatística, a igual-
dade em questão é a igualdade política dos cidadãos consi-
derados um a um. Essa igualdade certamente não existia na
época em que as mulheres não podiam votar e era posta em
xeque pelo sistema eleitoral da Inglaterra vitoriana, que na
prática dava mais votos a quem havia feito a universidade.@. _,
".'1~s qual é a ~étrica que usa~1os quando :i:nitimos esses _"<'<f ·(;, ~-
JWZos? O que e, na verdade, a igualdade pohhca segundo o f 4 1-. ..,,,
conceito estatístico de ação política coletiva? ~ ~1:~-~~ 't
"-;:lr<ti< j r1Z&.
Talvez nos surpreendamos ao constatar que a igualda- ·
de política não pode ser adequadamente definida como
uma igualdade de poder político, pois não dispomos de ne-
nhuma definição de "poder" que possa tornar a igualdade
de poder um ideal desejável, quanto mais realizável1ª. Supo-
nhamos que o poder político seja compreendido como uma
medida do impacto político, entendido este do seguinte modo:
meu impacto político, enquanto cidadão norte-americano,
depende de quanto o fato de eu ser favorável a uma deter-
18. O argumento apresentado nos parágrafos seguintes é um resumo de
um argumento mais longo tirado de um artigo que não faz parte desta coletâ-
nea: "Equali ty, Democracy, and Constitutio n: We the People in Court."
~ "Uo - ----,-__,--- ---
42 O DlREITO DA LIBERDADE
minada decisão política faz aumentar a probabilidade pré-
via de ser essa a decisão coletiva, sem levar em conta as opi-
niões que os outros cidadãos têm ou possam vir a ter. Numa
democracia representativa, o impacto simplesmente não
pode ser igual para todos: a probabilidade prévia de que
uma medida comercial seja aprovada tem de ser mais sensí-
vel às opiniões de um senador qualquer do que às minhas.
De qualquer modo, a idéia de impacto não abarca nenhum
conceito de poder político que tenha apelo intuitivo, pois o
impacto não depende de algo que na verdade é o fator mais
importante de desigualdade de poder político nas democra-
cias modernas: a desigualdade de riqueza, que dá a certas
pessoas imensas oportunidades de influenciar a opinião
pública. Ross Perot e eu só temos um voto cada um, mas el.c
pode. comprar horas e h oras de programação de TV para
persuadir os outros de suas opiniões, ao passo que eu não
posso comprar nem um minuto.
/' ~ /( Isso nos sugere u1na idéia melhor: o poder político não
:J:
1''~ J.. ~ é uma pledida doJrnEac_!.9, mas sim da influência política,
l."'1 ~,,,.~ compreendida como o meu poder de afetar as opiniões dos
,.l.u ~ . outros. Mas a igualdade de influência é evidentemente um
\o..J
'i'rlt' ~n<-l~ objetivo que não tem atrativo nenhum -além de ser irreali-
0 ;., l.4 zável. Não queremos que a riqueza afete as decisões políti-
' cas, mas não queremos isso porque a riqueza é distribuída
de maneira injusta e desigual. Quanto à influência, quere-
M """'<-!h..,y0 m os sim que ela seja desigual na política, e por outros moti-
otv" ~~; h vos: queremos que as pessoas que têm as melhores opi-
'Íb"'\ r~'t;. niõcs, ou que são capazes de apresentar suas opiniões de
1 ~ :"11 ~"''-'« maneira mais eloqüente, detenham mais influência. Não
'\
poderíamos eliminar essas fontes da desigualdade de in-
I•
fluência sem transformar grotescamente nossa sociedade, e
uma tal transformação significaria o fim, e não a vitória, da
t.J 4 Wl~lA> deliberação em nossa vi.da política.
1 IM4J ~°"" . -;
Temos de começar de novo. Pelo modelo estatístico de
'~ ~ 'ii-là 1 ação coletiva, a igualdade política não pode ser definida em
~~ ((J;f·
função do poder, mas sim do status de que falei quando h·a-
~),,J ,w.~ tei das condições do autogoverno democrático. O sufrágio
r)-0 { ft.,}(vS
••
/NTRODUçAO 43
exclusivamente masculino e os votos universitários não
eram igualitários porque pressupunham que certas pessoas
tinham mais condições ou mais direito do que outras de
participar das decisões coletivas. Mas a mera autoridade po-
lítica - o poder ligado aos cargos políticos para os quais to-
dos são, em princípio, elegíveis - não está ligada a nenhum
pressuposto desse tipo. É por isso que o poder especial dos
ocupantes de cargos públicos não destrói a verdadeira
igualdade política (e, quanto a isso, não faz diferença que
esses ocupantes sejam eleitos diretamente ou não). Muitos
políticos que não são eleitos, mas nomeados, dispõem ainda
assim de grande poder. Um embaixador norte-americano
no Iraque pode criar uma Guerra do Golfo, e o presidente
do Banco Central Norte-Americano pode deixar a econo-
mia de joelhos. Não há nen huma premissa de status não-
iguaJitária - nenhuma concepção de cidadãos de p1imeira e
de segunda classe - nos arranjos que produ:tem esse poder.
Também não existe nenhuma premissa não-igualitáiia nos
arranjos que dão a certos juízes norte-americanos, nomea-
dos e aprovados por políticos eleitos, a autoridade última
sobre a jurisdição constitucional.
Assim, a interpretação estatística da ação política cole- 1
tiva não justifica a idéia de que a igualdade política fica
comprometida toda vez que a vontade da maioria é frustra-
da. E, quando temos em mente a interpretação estatística,
essa idéia é tola de qualquer modo. Num país democrático
de dimensões continentais, o poder político de cada cida-~ P. I{ e/'
dão é microscópico de qualquer ponto de vista, e a diminui- t ~ br ( 'J~
ção desse poder que pode ser atribuída às restrições que a , :t1 ~"
0
Constituição impõe à maioria é ainda mais insignificante. :,Ju~} r.
Mas o argumento igualitário em favor da premissa majori- / '· ,,. , , . r
I
tária parece inicialmente mais promissor quando o desvin-
culamos da interpretação estatística da ação coletiva e o
reformulamos do ponto de vista da interpretação comw-ütá-
i:ia. Desse ponto de vista, a igualdade não depende de ne-
nhuma relação existente entre os cidadãos considerados um
por um, mas de uma relação entre os cidadãos em seu con-
1
44 O DIREITO DA LIBERDADE
'I
junto, considerados coletivamente como o povo", e seus /1
governantes. A igualdade política é aquele estado de coisas
em que, em última análise, é o povo que governa os gover-
nantes, e não o contrário. Apresenta -se assim um argumen-
to menos tolo em favor da idéia de que a revisão judicial das
normas ou qualquer outro enfraquecimento da premissa
majoritária prejudica a igualdade política. Pode-se dizer
que, quando os jtúzes aplicam dispositivos constitucionais
para derrubar normas que o povo criou através de seus re-
presen tantes, já não é o povo quem governa.
Porém, esse argumento é idêntico ao que consideramos
na última seção: ele apela de novo aos ideais da autodeter-
minação política. A liberdade positiva e o senso de igualda-
de que extraímos da interpretação comunitária de "nós, o
povo" são exatamente as m.esmas virtudes. (E isso não sur-
preende, uma vez que a liberdade e a igualdade são, em ge-
ral, dois aspectos do mesmo ideal, e não, como se costuma
pensar, dois ideais opostosl9 .) As objeções que levantei na
última seção, e que são fatais para toda e qualquer tentativa
de fundamentar a premissa majoritária na Jfüerdade positi-
va, são igualmente decisivas contra o mesmo argumento
1 quando, em vez da liberdade, ele brada pela igualdade.
. f
Comunidade?
Em anos recentes, os adversários da leitura moral co-
meçaram a fazer apelo à terceira virtude revolucionária - a
comunidade (ou fraternidade) - e não mais à liberdade ou à
igualdade. Afirmam que, como a leitura moral deixa as deci -
sões políticas mais fundamentais a cargo de uma elite de
profissionais de direito, ela enfraquece a n oção de comuni-
dade perante o povo e rouba deste a noção de que todos es-
tão juntos no mesmo barco. Mas a palavra 11 comunidade" é
19. Ver meu artigo "What is Equality? Par t 3: Thc Place of Liberly". Iowa
Law Review, vol. 73 (1987), pp.1-54.
1 1
1 ~
INTRODUÇÃO 45
usada com muitos sentidos diferentes e pode se referir a
emoções, práticas e ideais diversos; é importante, por isso,
saber qual destes está em jogo neste tipo de argumento.
Como vêm dizendo os filósofos desde a época de Aristóte-
les, é uma verdade evidente que as pessoas gostam de ter
em comum com as outras seus projetos, sua língua, suas di-
versões, suas idéias e suas ambições. É claro que uma boa
comunidade política vai atender a esse interesse 20, mas mui-
tos interesses que as pessoas têm podem ser mais bem
atendidos por comunidades não-políticas, como grupos re-
ligiosos, profissionais e sociais. Os dispositivos restritivos da
Constituição norte-americana não limitam nem tolhem o
poder do povo de formar comunidades como essas; muito
pelo contrário, alguns dispositivos aumentam esse poder. É
o caso da proteção do direito de associação e da proibição
da discriminação religiosa contidas na Primeira Emenda.
/ Mas os comunitaristas e outros que fazem apelo à idéia de
comunidade para defender a premissa majoritária têm outra
coisa em mente/ Não estão pensando nos ben efícios gerais
de relações humanas próximas, que podem ser garan tidos
em muitas formas comunitárias diferentes, mas sim nos be-
nefícios especiais que exi.stiriam - tanto para as pessoas en-
quanto indivíduos quanto para a sociedade política como
um todo - quando os cidadãos, movidos por um determina-
do espírito, se dedicam deliberadamente à atividade política.
Não estamos falando aí do espírito recomendado por
uma outra tradição de cientistas políticos que vêem a políti-
ca como o comércio por outros meios, ou seja, corno uma
gigantesca arena na qual os cidadãos isolados buscam van-
tagens para si próprios através de grupos de ação política
que defendem interesses especiais. Na opinião dos comuni-
taristas, esse /1 republicanismo dos grupos de interesses" é
uma perversão do ideal republicano. Eles querem que as
pessoas participem da p olítica na qualidade de agentes mo-
20. Ver meu artigo "Liberal Community", California Law Rf:Oiew, vol. 77
(1990), p. 479.
 46 O DIREITO DA LIBERDADE
,,....
é> 4'IU..\1.,1,. rais que promovem não os seus interesses específicos, mas
-{ ., h '. o? sim suas diversas concepçoes
(üH-.J.t... ,...-
1
-
o . em ~om~. supoern
db - que,
(.,.. J..... ..J,'J...J4S caso possa existir uma demGl.éracia deltberatlva nesses rnol-
f;:i.·.~;k;. des, não só as decisões coletiva~ serão melhores como ta~-
·'• ~~ )r oém os cidadãos levarão uma Vlda melhor - uma vida mais
11
t·, ."'>•N
e-·~ ·,<~4"' éo:J virtuosa, plena e satisfatória.
ff-<'.Ç ,/ ;f. '? > Os comunitaristas afirmam com insistência que esse
~~J.:f( J.J objetivo é posto em risco pela revisão judicial das normas,
~,,.,_ l.:)wJ•jl especialmente quando essa revisão é tão extensa quanto a
leitura moral quer que ela seja. Mas os mesmos comunita-
{\'«YvJf'}0ristas baseiam. -se para _tanto ~um pressu~?sto duvido~o,
'º~ 1)J. · ~ - embora quase nunca seja questionado: a ideia de que a d1s-
l; .,:~], ~~J cussão pública da justiça constitucional ganha em qualida-
1
.1
1
ríti\, ..e, d.o. de e as pessoas ficam mais mobilizadas para o debate deli -
J...1; i. ~e.. ·~~· A:>erati vo quando essas questões não são decididas pelos
·, tf \:J,""·· ,.tribunais judiciais, 1:1as sim _relo l~gislativo. Es~e ~ressu­
; _'~ ~1~;. ,; posto pode ser considerado 11nprec1so pelos mrus diversos
:,"' • .:! • motivos. Evidentemente, não existe um vínculo necessário
~ entre o impacto político que o processo majoritário atribui
. 11~ a cada eleitor en1 potencial, por um lado, e a influência que
esse eleitor pode ter sobre cada decisão política, por outro.
Alguns cidadãos, por meio de sua contribuição para a dis-
cussão pública do assunto, podem ter mais influência sobre
uma decisão judicial do que teriam sobre uma decisão le-
gislativa por meio de seu voto solitário. E, mais importante
ainda, não existe um vínculo necessário entre o impacto ou
a influência política de um cidadão e o benefício ético que
ele garante para si através de sua participação na discussão
ou deliberação pública. No debate público generalizado
que precede ou sucede uma decisão judicial, a qualidade da
discussão pode ser melhor e a contribuição do cidadão
pode ser mais cuidadosa e mais genuinamente movida
' pela idéia de bem público do que na guerra política que
culmina com uma votação do legislativo ou mesmo com
um plebiscito.
A interação entre todos esses fenômenos - impacto, in-
fluência e uma participação pública dotada de valor ético - é
JN7'RODUÇÃO 47
uma questão empírica complexa. Como acabei de dizer, em
certas circunstâncias os cidadãos podem ser mais capazes
de exercer as responsabilidades morais da cidadania quan-
do as decisões fin ais saem do âmbito da política comum e
fi.cam a cargo dos tribunais, cujas decisões supostamente
dependem de princípios e não do peso dos números nem
do equilíbrio da balança política. No Capítulo 17, vou falar
mais extensamente sobre os motivos disso, e por isso vou
me limitar a resumi-los aqui. Embora o processo político
que conduz a uma decisão legislativa possa até ser um pro-
cesso de alta qualidade, muitas vezes isso não acontece, o
que é aliás comprovado pelos recentes debates sobre a re-
forma do sistema de saúde e o controle de armamentos
ocorridos nos Estados Unidos. Mas, m esmo quando o de-
bate é esclarecedor, o processo majoritário estimula a ado-
ção de soluções de meio-termo que põem em segundo pla-
no importantes questões de princípio. Já os processos legais
constitucionais, por sua vez, podem provocar e de fato já
provocaram uma discussão pública generalizada sobre a
moralidade política. O caráter deliberativo do grande deba-
te norte-americano sobre os direitos civis e a ação afirmati-
va, que começou na década de 1950 e continua até hoje,
pode ter sido determinado em parte pelo fato de as ques-
tões terem sido objeto de decisão judicial; e a discussão so-
bre Roe vs. Wade, de que trataremos na Parte I, pode, apesar
da amargura e da violência que a cercam, ter produzido um
entendimento ma~s profundo da complexidade das ques-
tões morais - um entendimento mais profundo do que
aquele que a política por si só teria facultado. ..,. .
Quanto a mim, afirmo qu e a revisão judicial das nor-Jk.vis •J"'°!""·
mas pode ser um modo superior de deliberação republicanab"!fa~~ :(,~
· t;'-1 h' ~<li~
sobre aJ guns assuntos - mas o afirmo com urna certa h es1-,t :l<°JI "'
1
tação, como uma possibilidade, pois não creio que dispo- !ti!&pi1&~c.
rnos de informações suficientes para afirmar categorica-
mente quer isso, quer o contrário disso. Não obstante, dou
ênfase a essa possibilidade porque o argumento comunita-
rista simplesmente a ignora, e pressupõe, sem nenhuma
 1
1
48 O DIREITO DA UBERDADE
prova a seu favor, que o único tipo de "participação" política
que existe, ou o tipo mais benéfic~, é a eleição de represen -
tantes que depois fazem as leis. O caráter das últimas elei-
ções norte-americanas e dos debates e deliberações no le-
gislativo nacional e nos legislativos estaduais nestes último~
tempos está longe de ser uma comprovação dessa idéia. E
claro que temos de ter o objetivo de melhorar a política co-
mum, pois uma atividade política de base ampla é essencial
não só para a justiça como também para a dignidade.
(Como eu disse, o ato de repensar o que é a democracia é
uma parte essencial desse processo.) Mas, para avaliar os
efeitos da revisão judicial das normas sobre a democracia
deliberativa, não podemos fingir que o que deveria aconte-
cer realmente aconteceu. De qualquer modo, porém, como
deixo claro no Capitulo 17, o fato de as grandes questões
constitucionais despertarem e orientarem a deliberação pú-
blica depende, ao lado de muitas outras coisas, também do
modo pelo qual essas questões são concebidas e tratadas
,,
pelos advogados e juízes. É dificílimo acontecer um debate
t
nacional útil sobre princípios constitucionais quando as de-
j
, cisões constitucionais são consideradas exercícios técnicos
1 de uma arte misteriosa e altamente conceitual. Seria mais
1
fácil tal debate acontecer se a leitura moral da Constituição
fosse reconhecida de modo mais aberto pelas opiniões jurí-
dicas e dentro dessas opiniões.
Obviamente, não quero dizer que só os juízes devem
<; ,, discutir os mais elevados princípios políticos. Também o po-
·J der legislativo é um guardião dos princípios, inclusive dos
princípios constitucionais21 • O argumento apresentado nes-
ta seção só pretende demonstrar que o ideal de comunida-
de não corrobora a premissa majoritária nem refuta a leitu-
ra moral; não mais do que a liberdade e a igualdade, os dois
membros mais velhos da brigada revolucionária. Temos de
deixar de lado a premissa majoritária e, com ela, a concep-
çã.o majoritária de democracia. Ela não é uma concepção
21. Vt:r Law's E111pire, cap. 6.
li li
INTRODUÇÃO 49
coerente de o que é a verdadeira democracia, e certamente
não é a concepção norte-americana.
E agora?
Numa democracia decente e operante, como é o caso
dos Estados Unidos, as condições democráticas estabeleci-
das na Constituição se realizam suficientemente na prática
para que não haja injustiça em se atribuir aos legislativos lo-
cais e ao nacional os poderes de que efetivamente dispõem
na estrutura atual. Antes, a democracia seria inviabilizada
por qualquer mudança constitucional que desse a uma oli-
garquia de especialistas não-eleitos o poder de derrubar e
substituir qualquer lei que lhes parecesse insensata ou in-
justa. Mesmo que os especialistas sempre melhorassem a
legislação rejeitada - sempre estipu lassem, por exemplo, A r~·I j~ 1
um imposto de renda mais justo do que o aprovado pelo le--,;0 .·... ;:,,, f"°"
gislativo - , haveria uma perda de autogoverno, e tal perda4GJ;: r~;)
não seria compensada pelos méritos das decisões deles. •tv -1- "'> ·
Mas a situação é completamente diferente quando existem
motivos plausíveis para se querer saber se uma detenninada
lei, regulamento ou programa de governo solapa ou enfra-
quece o caráter democrático da comunidade, e a estrutura
constitucional propõe~ questão a um tribunal de justiça.
Suponhamos que o legislativo aprove uma lei que conside-
re crime alguém queimar a sua própria bandeira dos Esta-
dos Unidos como sinal de protesto22 • Suponhamos que essa
mesma lei seja contestada sob a acusação de tolher o auto-
governo democrático na medida em que restringe a liberda-
de de manifestação, e que um tribunal aceite a acusação e
derrube a lei. Se a decisão do tribunal estiver correta - se a
lei que proíbe a queima da bandeira efetivamente viola as
condições democráticas estabelecidas na Constituição, se-
gundo a formação e a interpretação que foram dadas a essas
22. Ver Texas vs. fohnson.
 50 O DTREITO DA l.IBERDADE
condições no decorrer da história dos Estados Unidos - , ela
não é antidemocrática de modo algum, mas, pelo contrário,
faz prevalecer a democracia. Nenhum valor moral se per-
deu, pois ninguém, nem individual nem coletivamente, fi-
cou em pior situaç~o em n~nhuma das dimensões que ~ca­
bamos de esboçarl!N"inguem perdeu o poder de participar
:IJ.ü.~ ·"1'·~ . da comunidade autogove~_ante, pois na verdade esse po-
ÓA. hc.... ,."~' i~der aumentou para todo#:Ninguém teve a sua igualdade
~ 1 .,i~<' ~ comprometida, pois a igualdade, no único sen~o cabível
fc... 0 i:J que podemos dar a essa palavra, se fortaleceu. Ninguém
perdeu as vantagens éticas conferidas pela sua participação
no p rocesso deliberativo, pois todos tiveram a oportunidade
de participar da discussão pública sobre os méritos e demé-
ritos da decisão. Se o tribunal não tivesse cumprido seu pa-
~ e., 1,.,-1 pel - se a lei continuasse em vigor-, todos estariam em pior
kJ\'.l"" .,_J.o situação em todas as dimensões da democracia, e ser~a uma
.t'i(v;e..dc / perve rsão ver isso como uma vitória democrática. E claro
j ' ~ ~ ~; "'"que, no momento mesmo em que chegamos à conclusã~ de
1
~ ~~áls que a decisão do tribunal foi errada, tudo º. que acabei de
j dizer se torna falso . A democracia de fato fica pre1ud1cada
@ quando um tribunal dotado de autoridade torna a decisão
r:
0 U'l\t> errada a respeito das exigências das condições democráticas
': r)fll;?, - mas não fica mais p rejudicada do que quando uma legis-
latura majoritária torna uma decisão constitucional errada
que continua de pé. A possibilidade de erro é simétrica. As-
sim, a premissa majoritária é confusa e deve ser abandonada.
Estas conclusões são importantes. Elas demonstram o
quanto é falacioso o argumento popular de que, um.a vez
que a revisão judicial das n ormas é antidemocrática, a leitu-
ra moral, que toma ainda pior o dano infligido à democra-
cia, deve ser rejeitada. Porém, é essencial termos em mente
os limites de nossas conclusões. Não dispomos ainda de um
1 argumento positivo a favor da revisão judicial das normas,
\ quer n a forma que essa instituição assumiu nos Estados
'
f
d
Unidos, quer em outras formas. Simplesmente desenhamos
um quadro equilibrado dentro do qual as diversas estrutu-
ras institucionais de interpretação das condições democráticas
INTRODUÇÃO 51
possam digladiar-se, livres de qualquer faJha ou pre~supos- A\
to. A dificuldade verdadeira e profunda da democracia, pos- t!l:J
ta a :nu pelas discussões constitucionais, é que ela é um es- A cl.<.-""'ó ;:::.
quema de governo incompleto do ponto de vista de seus . ç,fqv..<:.. "'"J...
processos. Nao- pode prescrever os processos pel os quais . , se
, J'3
, " l.ôv"'l
~'Kl (lA.-m
J.t:,-
poderia saber se as condições que ela exige para os proces- "' )h• dk .;t"5
sos que de fato prescreve estão sendo atendidas. fJ.h1.A.~t-0"õ
Como a comunidade política que tem por meta a de-
mocracia deve fazer para saber se as condições democráti-
cas existem ou não? D eve ter por lei fundamental uma
constituição escrita? E essa constituição, deve ela descrever
uma concepção a mais detalhada possível das condições
democráticas, procurando assim an tecipar, num código
constitucional, todas as questões que poderiam surgir? Ou
deve estabelecer concepções m uito abstratas das condições
democráticas, como fazem a Constituição norte -americana
e muitas outras constituições contemporâneas, deixando a
cargo das instituições, de geração em geração, a interpreta-
ção desse texto? Neste último caso, quais devem ser essas
instituições? Devem ser as instituições parlamentares ordi-
nárias e majori.tár:ias, como há tanto tempo insis te a Consti-
tuição britânica? Ou devem ser câmaras constitucionais es-
peciais, cujos membros são eleitos para mandatos talvez
muito mais compridos do que os mandatos parlamentares,
ou são eleitos de maneira diferente? Ou será que devem
consistir numa hierarquia de tribunais, sistema que John
Marshall considerou natural em Marbury vs. Madison 7
A comunidade pode combinar essas várias respostas
de diferentes maneiras. A Constituição norte -americana,
como notamos, associa certos dispositivos muito específicos
(como o que proíbe o aquartelamento de soldados nas resi-
dências de civis em tempos de paz, por exemplo) com os
dispositivos majestosarnente abstratos que são o principal
objeto de discussão deste livro. Nos Estados Unidos já é
ponto pacífico que a Suprema Corte tem autoridade para
tornar uma lei inválida se esta for considerada inconstitu-
cional. Mas é claro que isso não nega a responsabilidade
 52 O DIREITO DA LIBERDADE
paralela dos legisladores de fazer os seus próprios juízos
constitucionais e recusar-se a aprovar leis que não lhes pa-
reçam conformes à Constituição. E, se os tribunais têm o
poder de fazer valer determinados direitos constitucionais,
isso não significa que possam impor todos esses direitos.
Algu ns constitucionalistas norte-americanos, que primam
pelo excesso de imaginação, afirmam, por exemplo, que o
poder dos tribunais federais de declarar os atos de outras
instituições inválidos por serem inconstitucionais é limita-
do: segundo essa concepção, os tribunais teriam poder para
dar eficácia a vários direitos, princípios e critérios criados
pela Constituição, mas não todos23•
A leitura moral é compatível com todas essas solL1ções
instih1cionais ao problema das condições democrát.icas. Ela
d,, 1 q , é uma teolia que trata de como certos dispositivos constítu-
'-#''<l-Jc. ~l('"ê• . d . isso também que parece natural insistir na idéia de que tudo
''" v,v .. ,., 1ona1s evern ser interpretados ou "lidos" - de quais per-
'.:i ~; ~ }.1. J, guntas devem ser feitas e respondidas para que possamos
r.•.t , d~. saber o que esses dispositivos significam e exigem. Não é
1
11 , '· ~~ruma teoria sobre quem deve fazer essas perguntas ou quem
:.1 ·.,., - deve dar a resposta a ser aceita por todos. Por isso, a leitura
!'~ 4 r•r,J.'ºral é só um~ ~arte - uma parte importante - de uma teo-
~-1.,f ir. i~r~ na geral da pratica constitucional. O que diremos sobre as
demais questões, aquelas questões institucionais acerca das
quais a leitura moral não tem nada a dizer?
Para decidi-las, não vejo outra alternativa senão a de
j usar um cálculo de resultados em vez de um critér' ) proce-
dimental. A melhor estrutura instituciona l é aquela que
1 produz as melhores respostas para a pergunta (de caráter
essencialmente moral) de quais são efetivamente as condi-
ções democráticas e que melhor garante uma obediência
estável a essas condições. É necessário levar em conta um
sem-número de considerações práticas, e muitas delas po-
23.Ver Lawrence C. Sagcr, "Fair Measure:The Legal Status of Undercn-
forced Constitutional Norms", Harvard I..t1w Rcview, vol. 91 (1978), p. 1212, e
Chistopher L. F.isgi:uber e Lawrence G. Sager, "Why the Religious Freedom
Restoralion Act is Unconstitutional", N.Y.U. Lnw Review, vol. 69 (1994).
JNTRODUÇÃO 53
dem favorecer fortemente a idéia de que a própria legislatura
eleita decida quais são os limites morais do seu poder. Po-
rém, outras considerações podem favorecer a conclusão
oposta; entre elas, podemos mencionar o fato de que os le-
gisladores são vulneráveis a pressões politicas dos mais va-
riados tipos, tanto pelo lado financeiro quanto pelo lado po- (O f• l..-1
lítico propriamente dito, de tal modo que o poder legislativo--:k""r'S !tJ, v::;
não é o veículo mais seguro para a proteção dos direitos de /~1 l <> Ji;/i,,.,~
, - ')~·.J"f0
grupos pouco populares. E de se esperar que as pessoas dis- I
cordem quanto a qual é, no todo, a melhor estrutura, e por
isso, em certas circunstâncias, precisem de um procedimen-
to de decisão para resolver essa questão; mas é exatamente
esse procedime~to que não pode ser fornecido pela teoria
da democracia. E por isso que a concepção inicial de uma
constituição política é um assunto tão misterioso; e é por
foi decidido por uma maioria absoluta ou mesmo por quase
unanimidade. Essa insistência não nasce de uma concepção
qualquer de justiça procedimental, mas da noção empírica·
de que, de outro modo, não poderia haver estabilidade.
A situação é muito diferente quando não estamos fun -
dando uma nova prática constitucional, mas sim interpre-
tando uma prática estabelecida. Nesse caso, a autoridade já
foi distribuída pela história e os detalhes da responsabilida-
de institucional dependem de uma interpretação e não de
uma criação a partir do nada. Nessas circunstâncias, arejei-
ção da premissa majoritária nos liberta para procurar a m.e-
lhor interpretação com a mente mais aberta: não temos
nenhuma razão de princípio que nos obrigue a encaixar
nossas práticas num molde majoritário qualquer. Se a inter-
pretação mais direta da prática constituciona l norte-ameri-
cana mostra que nossos juízes são dotados da autoridade
interpretativa final e que eles, em sua maioria, compreen-
dem a Declaração de Direitos como uma constituição de
pri~cjpi os - ~e é essa a melhor explicação das decisões que
os 1mzes efetivamente tomam e que o público em sua maio-
ria aceita - , não temos motivo algum para resistir a essa lei-
1 1-
11
"
1 1
54 O VIR.EITO DA LIBERDADE
li
tura e nos esforçar para encontrar outra que pareça mais
compatível com a filosofia majoritária.
Comentários e avisos
1 Não revisei os ensaios que compõem o restante deste
livro, exceto para corrigir alguns erros de referência. É tenta-
dor falar das coisas depois que elas já aconteceram, e em
vários casos eu mudaria agora meus argumentos e especial-
mente minhas previsões. Uma revisão substancial também
teria evitado a repetição constante que inevitavelmente ca-
ractetiza as coletâneas de ensaios. Os argumentos e exem-
plos são às vezes apresen tados em mais de um ensaio (em -
li bora tomem formas diferentes e, segundo espero, tenham
melhorado no decorrer do tempo) . Mas a m aioria dos en-
saios originais foi objeto de comentários de outros autores
e, se eu os modificasse agora, isso poderia causar confusão.
1 Este livro não é, de maneira nenhuma, um manual de
1 direito constitucional. O número de casos discutidos é rela -
tivamente pequeno e não procuro provar minhas afirma-
ções fazendo referência a fontes secundárias. Os constitu -
ciona listas e os juristas discordam em matéria de teoria
constitucional não pelo fato de alguns terem lido mais casos
do que os outros ou por terem-nos lido com mais cuidado,
mas porque discordam acerca das questões de filosofia e
(
teoria do direito para as quais chamo a atenção aqui. Por
ísso, os poucos casos discutidos são apresentados mais
como exemplos de certos princípios do que como uma ten-
tativa de se derivar um princípio de um grande número de
casos concretos.
Também não discuto de modo aprofundado a doutrina
técn ica do direito, a não ser quando isso é absolutamente
~1 I necessário. Todos os ramos do direito, o direito constitucio-
nal inclusive, fazem uso de mecanísrnos e categorias espe-
~
!
cialmente inventados para disciplinar os princípios jurídicos
1
abstratos dentro de um vocabulátio técnico. Os princípios,
INTRODUÇÃO 55
porém, resistem a uma tal disciplina, e os conceitos técnicos
10m uma vida bibliográfica limitada - e, em geral, muito
curta. Cada um deles começa como uma estratégia útil e
modesta que demonstra as conseqüências de certos princí-
pios gerais para um conjunto limitado de problemas. Po-
1ém, alguns criam vida própria e se tornam tiranos senis
nijos cuidados de saúde vão criando mais problemas do
que soluções até o momento em que são finalmente man-
dados para o túmulo - sans teeth, sans everything" - por um
jLliz criativo que encontrou um novo conceito. O esquema
de três "níveis de atenção" - "rigoroso", "relaxado" e "in -
lc1mediário" - que a Suprema Corte usou por décadas em
Huas decisões sobre a igualdade de proteção, por exemplo,
fo ram muito úteis no passado por oferecer pressupostos
operantes sobre a discriminação, pressupostos que aponta-
vam, ou não, para prováveis lacunas na observância dessa
igualdade. Mas ele já não fu nciona. Este livro deixa de lado
essas construções doutrinárias e se concentra nos princípios
subjacentes aos quais eles supostamente servem.
Gostaria, por fim, de responder a uma objeção que já
foi contraposta aos meus argumentos e que menciono an-
tes que seja levantada novamente. Afirma-se que os resul-
tados que derivo da leitura moral nos casos constitucionais
particulares coincidem magicamente com minhas prefe-
rências políticas pessoais. Como disse um comentador,
meus argumentos sempre parecem ter um final feliz. Ou
pelo menos um final liberal - meus argumentos tendem a
ratificar as decisões da Suprema Corte que são geralmente
consideradas decisões Liberais e a rejeitar como errôneas
aquelas que são geralmente vistas como conservadoras.
Isso parece suspeito, pois costumo ínsistir na idéia de que
direito e moral são duas coisas diferentes e que a integrida-
de jurídica muitas vezes impede um jurista de encontrar o
direito onde ele gostaria de encontrá- lo. Nesse caso, por
que a Constituição norte-americana, segundo o meu su-
posto entendimento, é um triunfo tão uniforme do pensa-
mento liberal contemporâneo?
 r
56 O DIREITO DA LIBERDADE
Em primeiro lugar, devo deixar claro que nem sempre
meus argumentos são favoráveis a pessoas, atos e institui-
ções que aprovo ou adrrtiro. Na Parte II, defendo os pornó-
grafos, os queimadores de bandeira e os neonazistas, e na
Parte Tdefendo um direito geral ao aborto, muito embora
creia, por razões de que já falei num outro livro, que mesmo
o aborto nos primeiros meses de gravidez é muitas vezes um
-erro ético2~. Também não vejo na Constituição todos os prin-
cípios importantes do liberalismo político. Em outros textos,
por exemplo, defendo uma teoria da justiça econômica que
exigiria Ltma rectistri.buição substancial da riqueza nas socie-
dades economicamente desenvolvidas25 • Algumas constiti.ú-
ções nacionais de fato procuram estipular um certo grau de
igua ldade econômica corno um direito constitucional, e cer-
tos juristas norte -amelicanos procuraran-i demonstrar que
também a nossa Constituição pode ser entendida desse mo-
1,
do26. Mas eu não fiz isso; pelo contrário, fiz questão de afü-
mar que a integridade exclui qualquer tentativa de deduzir
tal resultado dos dispositivos morais abstratos da Declaração
r
1 de Direitos ou de qualquer outra parte da Constituição.
Porém, embora a objeção esteja errada ao supor que, na
1 minha opinião, a Constituição diz exatamente o que eu
1 quero ouvir, devo sobretudo me opor à outra premissa que
ela afirma - de que a leitura moral deve se envergonhar
quando aqueles que a aceitam chegam a um final feliz em
sua interpretação constitucional. É claro que minhas opi-
niões constitucionais são influenciadas por minhas convic-
ções de moralidade política. O mesmo acontece com as opi-
niões de juristas mais conservadores e mais radicais do que
eu. Como demonstra o Capítulo 6, os juízes conservadores
24. Ver meu livro Life's Dominion: An Argwnent about Abortion and Ettt/Ja-
nnsia (Knopf, 1993) [trad. bras. Domínio da vida: aborto, eutanásia e liberdades in-
1 dividrmis, São Paulo, Martins Fontes, 2003).
25. Ver "Whal's Equality?'' partes 1 e 2, em Philosophy and Publíc Affaírs
' ~ 11
(1981).
26. Ve r Frank Michelman, "On Protecting the Poor thro ugh thc Four-
teenth Ammendment", Harvard Law Review, vol. 83 (1969).
IN/'RODUÇÃO 57
1•slão sempre mais dispostos do que os liberais a usar a lin-
guogem moral abstrata da Décima Quarta Emenda para
dt•rrubar programas de ação afirmativa; e a visão radical da
Primeira Emenda discutida na Parte II não é menos movida
por instintos políticos do que minha própria visão liberal.
Não só admito como afirmo categoricamente que as
opiniões constitucionais são sensíveis às convicções políti-
t'l'lS. Se não fossem, como eu já disse, não poderíamos clas-
"iíicar os juristas como conservadores, moderados, Jiberrus
ou radicais, nem mesmo aproximadamente como fazemos
hoje. O que queremos saber, antes, é se essa influência é in-
dt•vida.A política constitucional tem sido atrapalhada e cor-
rompida pela idéia falsa de que os juízes (se não fossem tão
Hl.!dentos de poder) poderiam usar estratégias de interpreta-
i,;rfo constitucional politicamente neutras. Os jtúzes que fa-
i'.L'm eco a essa idéia faJsa procuram ocultar até de si pró-
prios a inevitável influência de suas próprias convicções, e o
que resulta daí é uma suntuosa mendacidade. Os motivos
ieajs das decisões ficam ocultos tanto de uma legítima ins-
peção pública quanto de um utilíssimo debate público. Já a
ll'itura moral prega uma coisa diferente. Ela explica por que
,, fidelidade à Constituição e ao direito exige que os juízes
foçam juízos atuais de moralidade política e encoraja assim
,, franca demonstração das verdadeiras bases desses juízos,
na esperança de que os juízes elaborem argumentos mais
11inceros, fundamentados em princípios, que permitam ao
público participar da discussão.
Por isso, é claro que a leitura moral encoraja juristas e
juízes a interpretar uma constituição abstrata à luz de sua
rnncepção de justiça. De que outro modo poderiam respon-
der às perguntas morais que essa constituição abstrata lhes
dirige? Se uma teoria constitucional reflete dctem1inada pos-
Lura moral, isso não é motivo nem de surpresa, nem de ridí-
culo, nem de suspeita. Seria uma surpresa - e seria ridículo
se não refletisse. Só uma forma inacreditavelmente tosca
de positivismo jurídico - uma forma que aliás foi repudiada
por Herbert Hart, o maior positivista de nosso século - po-
58 O DIREITO DA LIBERDADE
deria produzir esse tipo de isolamento27• É certo que o texto
e a integridade impõem restrições importantes, que tenho
sublinhado no decorrer de toda esta discussão. Mas embora
essas restrições conformem e limitem os efeitos das convic-
ções de justiça, elas não podem simplesmente eliminar es-
ses efeitos. A leitura moral faz questão de afirmar que essa
influência não é maléfica na medida em que é abertamente
reconhecida e em que as mesmas convicções são identifica-
das e defendidas honestamente, ou seja, através de argu-
mentos baseados em princípios e não de slogans superficiais
ou metáforas batidas.
Este Uvro de fato apresenta uma visão liberal da Cons-
tituição norte-americana. Apresenta argumentos baseados
nos princípios liberais e afirma que são eles que proporcio-
nam a melhor interpretação da tradição constitucional que
herdamos e que hoje está depositada sob a nossa guarda.
Creio, e procuro demonstrar, que é a opinião liberal a que
melhor se enquadra em nossa estrutura constitucional, a
qual, afinal de contas, foi construída na era dourada do pen-
samento liberal. Não que meus argumentos sejam irresisti-
veis; mas espero que, se alguém quiser resistir a eles, o faça
da maneira correta: apontando-lhes as falácias ou desen-
volvendo princípios diferentes - mais conservadores ou
mais radicais - e mostrando que esses princípios são me-
lhores por estarem fundamentados numa moralidade supe-
rior ou mais praticável, ou por serem de algum outro modo
mais justos ou mais sábios. Já é tarde demais para ouvir de
novo a antiga arenga dos covardes: a de que os juízes não
são responsáveis pela produção de argumentos como esses,
ou não são competentes para produzi-los, ou que a tentati-
va de fazê-lo vai contra a democracia, ou que a tarefa deles
é fazer cumprir a lei e não especular sobre moral. Essa velha
arenga também é filosofia, mas é má filosofia. Quem. a de-
fende faz apelo a conceitos - de direito e de democracia -
dos quais não tem nem sequer a mínima compreensão.
27. H. L. A. Hart, The Omcept of Law, "Pós-escrito" à edição de 1994 (Ox-
ford Univcrsity Prcss, 1994).
INTRODUÇÃO 59
A busca de finais felizes faz parte da natureza da inter-
pretação jurídica em si, e especialmente da interpretação
constituciona[lS. A única alternativa seria a busca de um fi-
nal infeliz, pois, uma vez rejeitado o originalismo em sua
forma pura, já não existe uma precisão neutra. Dizer como
,is coisas são significa, até certo ponto, dizer como elas de-
vem ser. E que ponto é esse? Afinal de contas, a história da
Interpretação da Constituição norte-americana inclui a la-
mentável decisão Dred Scott da Suprema Corte, que tratava
os escravos como uma espécie de propriedade, e as decisões
de "direitos de propriedade" do século XX, que quase puse-
1nm abaixo o New Deal de Roosevelt. Quão feliz é a história
que se conta? Essa pergunta serii proposta cm muitos capí-
tulos deste livro e só pode ser respondida por argumentos
l11tcrpretativos detalhados, como os oferecidos nesses mes-
mos capítulos. Porém, a responsabilidade política e intelec-
tual, além da pura e simples alegria, são fatores que favore-
t'l'tn o otimismo. A Constituição é a vela moral do barco
norte-americano e temos de nos ater à coragem da convic-
\OO que enche essa vela: a convicção de que todos nós po-
demos ser cidadãos de uma república moral. Trata-se de
uma fé nobre, e só o otimismo pode fazê-la valer.
28. Ver Law's Empire.