Direitos da Criança

2º Semestre – 2021/2022
Prof. Dra. Elisabete Ferreira e Ana Pessoa
Maria João Miranda da Costa

Avaliação: Na última aula do semestre, podemos apresentar um trabalho, sobre acórdão ou

investigação, sobre um dos temas estudados nas aulas. (não deve ter mais do que 8 páginas).

Bibliografia:
• Lei de Proteção de Crianças e Jovens em Perigo – Paulo Guerra - 5ª Ed;
• Violência Parental, e Intervenção do Estado à luz do Direito PT – Tese de Elisabete
Ferreira;

Aula 1 – 16/02/2022

I – Direitos da Criança.
1. Conceito da Criança (p. 67 até à p. 79 – livro Elisabete)
1.1. Perceções da infância ao longo do tempo
⎯ Na Antiga Roma:
• Tínhamos o conceito do bonus pater familias, acontece que nesta altura as
crianças quando não fossem perfeitas, quer em tamanho, isto podia ser motivo
para se matar as crianças, a época em que era comum o infanticídio.
• As mulheres não tinham muito poder e as decisões sobretudo na vida da
criança eram tomadas pelo pai. Durante algum tempo, de acordo com as leis
vigentes, um pai poderia até mesmo matar os seus filhos sem cometer crime
algum.
• Nessa época, a vida das crianças poderia variar muito dependendo do sexo ou
da classe social. As meninas, por exemplo, ficavam em casa ajudando as mães
com as tarefas domésticas, enquanto os meninos estudavam ou trabalhavam.
• Apesar disso, as crianças também se divertiam com jogos e brincadeiras.

⎯ Na Idade Média:
• ARIÈS (1981) a infância era um período caraterizado pela inexperiência,
dependência e incapacidade de corresponder a demandas sociais mais
complexas.

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 • A criança era vista como um adulto em miniatura, logo, trabalhava nos
mesmos locais, usava as mesmas roupas, era tratada da mesma forma que o
adulto.
• Estava-lhe destinada a aprendizagem das tarefas do dia a dia. Para tal, eram
criadas por outras famílias, aprendessem um ofício.
• A passagem da criança pela própria família era muito breve e as
comunicações sociais e as trocas afetivas eram realizadas fora do círculo
familiar num composto de homens, mulheres, vizinhos, amos e criados,
velhos e crianças.
• Para a época, formar uma pessoa responsável era formar alguém para servir,
ou seja, as crianças aprendiam o que deviam saber ajudando os adultos,
por intermédio do trabalho. O trabalho era uma imposição a todos.
• A maioria da doutrina diz que este período da história era marcado por
pouco amor às crianças.

⎯ No Renascimento:
• Sob a pressão das tendências reformadoras da Igreja, a criança começou a
ser valorizada.
• Por meio da arte, da iconografia (arte de representar imagens) e da religião
(no culto dos mortos), passou-se admitir a existência de uma personalidade e
o sentido poético e familiar atribuído à particularidade da criança.
• Igreja teve fundamental importância, na época, ao associar a imagem das
crianças à de anjos, sinónimo de inocência e pureza divina.
• No decorrer do séc. XVII, percebe-se o início do processo de escolarização,
por meio do surgimento da escola.
• O final do séc.XVII, é considerado o marco na evolução dos sentimento em
relação à infância, origem de uma preocupação com a formação moral da
criança e com a sua construção como indivíduo. Foi nesta época que se
começou realmente a falar na fragilidade da infância.

1.1.1. Periodização da História da Infância (segundo DeMause)

• Infanticídio (desde a Antiguidade até cerca do séc. IV d.C.)
• Abandono (entre os séc. IV e XIII)
• Ambivalência (entre o séc. XIV e XVII)
• Intrusão (durante o séc. XVIII)
• Socialização (entre o séc. XIX e meados do séc. XX)
• Ajuda (a partir da primeira metade do séc. XX)

NOTA: Na Antiguidade, o infanticídio comum, quer entre filhos ilegítimos, quer legítimos, e
mesmo entre famílias abastadas. Em relação a estes últimos, a sua prática diminuiu durante a
Idade Média, enquanto os filhos ilegítimos continuaram a ser objeto de infanticídio até ao séc.
XIX. Qualquer criança que não fosse perfeita, em forma e tamanho, ou chorasse demasiado, ou

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chorasse muito pouco, era geralmente morta, com exceção do primogénito, sobretudo se fosse
do sexo masculino. Em relação às raparigas, a situação era diferente, o que determinou nesta
época, no mundo ocidental, uma clara desproporção entre o número de homens e mulheres na
sociedade. Os Gregos acreditavam que as deficiências dos pais se transmitiriam à sua prole e
daí essa prática. A própria Lei das XII Tábuas, em Roma, proibia que as crianças deficientes
fossem poupadas. Aqui era também comum a exposição de crianças.

⎯ Fase do abandono:

• ABANDONO, a sua forma mais extrema e antiga consistia na venda de

crianças como escravas, pelos seus pais;
• Outra prática consistia na utilização das crianças como reféns políticos e
garantias por dívidas. Ambas remontam à época babilónica.
• Outra forma de Abandono, mais institucionalizada e prevalente no passado,
era o envio das crianças ao cuidado de amas-de-leite, muitas vezes escolhidas
sem grande cuidado, junto das quais era frequente as crianças serem
malnutridas, negligenciadas, sufocadas ou fisicamente maltratadas. (roda dos
expostos)

⎯ Fase da ajuda (segunda metade do séc. XX):

• Apesar de ter surgido na segunda metade do séc. XX, assenta no pressuposto de

os pais colaborarem e apoiarem os filhos nesse desenvolvimento. A
expressão poder paternal tinha uma conotação do pater familias e do pai sobre
os filhos e sobre a mulher e em 2008 passamos a mudança dos direitos dos pais
sobre os filhos para assumir a criança como sujeito de direito e que está no
centro da decisão.
• Assenta na pressuposição de que a criança sabe, melhor que os pais, quais são as
suas necessidades em cada estádio da sua vida, devendo cada um dos
progenitores envolver-se plenamente na vida da criança, como cooperantes
no desenvolvimento de uma relação de empatia com a mesma, trabalhando
em conjunto para o seu desenvolvimento e para a satisfação das suas
necessidades particulares

1.1.2. Etapas da infância em Portugal no Passado

No passado entendia-se que a meninice tinha três tempos;

• A PRIMEIRA INFÂNCIA decorria enquanto durava o aleitamento materno. Assim, após o

nascimento, a criança era enfaixada, de uma forma que cerceava todos os seus
movimentos, passando assim as primeiras semanas ou meses. Nas aldeias, praticava-se
a amamentação materna, enquanto na cidade era vulgar o afastamento da criança,
durante os primeiros dois ou três anos, para ser entregue a uma ama, de forma a

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 permitir o descanso das mães abastadas, ou para permitir o trabalho das mães
assalariadas.
• A SEGUNDA INFÂNCIA estendia-se até cerca dos sete anos. A criança vivia então nos
espaços destinados às mulheres, recebendo uma educação que incutia passividade e
obediência.
• Finalmente, a TERCEIRA INFÂNCIA correspondia à entrada na Idade da Razão, em que
se entendia que a criança já era capaz de distinguir entre o bem e o mal. Algumas
crianças começavam nesta altura a trabalhar, contribuindo paraa economia familiar

Da leitura conjugada dos diversos historiógrafos da infância, é de reter uma ideia chave: a de
que desde tempos imemoriais os filhos se encontravam numa posição de subordinação
em relação aos pais, a quem deviam respeito e obediência, cabendo a estes prover ao seu
sustento e educação. Presentemente, é atribuída à pessoa do filho uma importância
crescente, sendo a criança reconhecida como sujeito de direitos em paridade com os
adultos

Para refletir: a perda da infância....

• As crianças de hoje encontram-se perante um impacto psicológico diferente do
passado, que as força a crescer demasiado depressa, sem se encontrarem
emocionalmente preparadas.
• Crianças há que são fortemente pressionadas para atingir elevados níveis de sucesso
escolar e de outra índole, apresentando stress, distúrbios alimentares, depressão e
até tendências suicidas.
• Desde muito cedo as crianças são informadas de quanto custa a vida e que têm de
manter-se a par, para não perderem o comboio do sucesso.
• Por outro lado, a crise económica desencadeia mecanismos de frustração e de alívio
sobre os mais fracos que, neste contexto, são as crianças.

1.2. Até quando podemos falar de criança?

Artigo 1º CDC

‘‘Nos termos da presente Convenção, criança é todo o ser humano menor de 18 anos, salvo se,
nos termos da lei que lhe for aplicável, atingir a maioridade mais cedo.’’

1.3. A partir de que momento podemos falar de criança (em sentido jurídico)?

Artigo 66º

‘’1. A personalidade adquire-se no momento do nascimento completo e com vida.

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 2.Os direitos que a lei reconhece aos nascituros dependem do seu nascimento.’’

⚠️ PROBLEMA - A, de 19 anos, está gestante de 12 semanas, tendo já conhecimento da

gestação. No aniversário de uma amiga resolve embriagar-se e consumir substâncias
estupefacientes. Em consequência desta sua conduta, B, seu filho, nasce com uma
malformação. Terá B direito a ser ressarcido dos danos sofridos ainda no ventre da sua
mãe?

• Acórdão do STJ processo n.º 436/07.6TBVRL.P1.S1, 2º secção, relator Álvaro Rodrigues

• Acórdão da Relação do Porto n.º JTRP00038721, relator Mário Cruz
• Acórdão da Relação do Porto n.º JTRP000, relator Freitas Vieira;

2. Direitos da criança reconhecidos em diplomas de Direito Internacional:

• Regras Mínimas das NU para a Administração da Justiça de Menores («Regras

de Pequim», 1985);
• Regras das NU para a Proteção dos Menores Privados de Liberdade («Regras de
Havana», 1990);
• Princípios Orientadores das Nações Unidas para a Prevenção da Delinquência
Juvenil («Princípios Orientadores de Riade», 1990);
• Diretrizes das Nações Unidas sobre a Justiça em Processos que Envolvem
Crianças Vítimas e Testemunhas de Crimes (ECOSOC, Res 2005/20, 2005);
• Diretriz do Secretário-Geral das Nações Unidas respeitante à Abordagem das
Nações Unidas sobre a Justiça para Crianças (2008);
• Diretrizes das Nações Unidas sobre as Modalidades Alternativas de Cuidado das
Crianças (2009);
• Princípios relativos ao Estatuto e Funcionamento das Instituições Nacionais de
Proteção e Promoção dos Direitos Humanos («Princípios de Paris»);
2.1. Convenção sobre os direitos da criança de 1989
• Esta foi adotada pela Assembleia Geral nas Nações Unidas em 20 de Novembro de 1989
e ratificada por PT em 21 de Setembro de 1990.
• Definição de criança: a criança é definida como todo o ser humano com menos de 18
anos, exceto se a lei nacional confere a maioridade mais cedo – art.1º.

• Não discriminação: Todos os direitos se aplicam a todas as crianças sem exceção. O

Estado tem obrigação de proteger a criança contra todas as formas de discriminação e
de tomar medidas positivas para promover os seus direitos.
• Interesse superior da criança: Todas as decisões que digam respeito à criança
devem ter plenamente em conta o seu interesse superior. O Estado deve garantir à
criança cuidados adequados quando os pais, ou outras pessoas responsáveis por ela não
tenham capacidade para o fazer.

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• Orientação da criança e evolução das suas capacidades: O Estado deve respeitar os
direitos e responsabilidades dos pais e da família alargada na orientação da criança de
uma forma que corresponda ao desenvolvimento das suas capacidades.

2.1.1. Conteúdo da CDC

• Direito à vida, à sobrevivência e ao desenvolvimento
• Nome e nacionalidade
• Preservação da identidade
• Separação dos pais
• Reunificação familiar
• Deslocação e retenção ilícita
• Respeito pelas opiniões da criança
• Liberdade de expressão
• Liberdade de pensamento, consciência e religião
• Liberdade de associação e reunião
• Proteção da privacidade
• Acesso à informação
• Responsabilidades parentais
• Negligência e maus tratos
• Crianças privadas do seu ambiente familiar
• Adoção
• Crianças refugiadas
• Crianças incapacitadas
• Saúde e serviços de saúde
• Revisão periódica do acolhimento
• Segurança social
• Outras formas de exploração
• direito a não ser submetido a tortura ou outras formas de tratamento ou castigo
cruéis, desumanas ou degradantes; a proibição de condenação de crianças em
penas de prisão perpétua ou pena de morte; crianças detidas ou privadas da sua
liberdade
Crianças em conflitos armados
• Recuperação física e psicológica e reintegração social da criança.
• A administração da justiça juvenil.
• Cláusula de salvaguarda.
• Nível de vida suficiente
• Educação incluindo treino e orientação vocacional
• Objetivos da educação
• Crianças pertencentes a minorias étnicas
• Atividades recreativas e culturais
• Exploração económica

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 • Abuso de estupefacientes
• Exploração e abuso sexual
• Venda, tráfico e rapto.

2.1.2. DISPOSIÇÕES DA CRP

• Art. 24º, 25º e 26º DLG.
• Art.36º, nº5, 6 e 7 DLG;
• Art.67º,68º, 69º, 70º DESC.

2.1.3. Princípio do superior interesse da criança - art.3º CDC:

Comentário geral nº14 (2013) do Comité dos Direitos da Criança sobre o direito da
criança a que o seu interesse superior seja tido primacialmente em consideração)

“1. Todas as decisões relativas a crianças, adotadas por instituições públicas ou privadas de
proteção social, por tribunais, autoridades administrativas ou órgãos legislativos, terão
primacialmente em conta o interesse superior da criança.”

Este princípio tem tripla dimensão:

1) Direito substantivo;
• O direito das crianças a que o seu interesse superior seja avaliado e
constitua uma consideração primacial quando estejam diferentes
interesses em consideração;
• Garantia de que este direito será aplicado sempre que se tenha de
tomar uma decisão que afete uma criança;
• NOTA: (O artigo 3.º, parágrafo 1, estabelece uma obrigação intrínseca
para os Estados, é diretamente aplicável (Auto executória) e pode ser
invocada perante um tribunal.)

2) Princípio jurídico fundamental interpretativo;

• Se uma disposição jurídica estiver aberta a mais do que uma
interpretação, deve ser escolhida a interpretação que efetivamente
melhor satisfaça o interesse superior da criança. Os direitos
consagrados na Convenção e nos seus Protocolos Facultativos
estabelecem o quadro de interpretação.

3) Regra processual.
• Sempre que é tomada uma decisão que afeta uma determinada criança, o
processo de tomada de decisão deve incluir uma avaliação do
possível impacto (positivo ou negativo) da decisão sobre a criança
ou das crianças envolvidas.
• A avaliação e a determinação do interesse superior da criança requerem
garantias processuais.

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 • A fundamentação de uma decisão deve indicar que o direito foi
explicitamente tido em conta. os Estados-partes deverão explicar como é
que o direito foi respeitado na decisão, ou seja, o que foi considerado
como sendo do interesse superior da criança; em que critérios se baseia a
decisão; e como se procedeu à ponderação do interesse superior da
criança face a outras considerações, sejam estas questões gerais de
políticas ou casos individuais.

Ver posição Rita Lobo Xavier vs. Clara Sottomayor – sobre os interesses da criança
(existem tantos interesses quantas crianças).

2.1.4. O conceito de ‘‘O INTERESSE SUPERIOR DA CRIANÇA’’

• O conceito do interesse superior da criança é complexo e o seu conteúdo deve ser
determinado caso a caso.
• O conceito do interesse superior da criança é, portanto, flexível e adaptável.
• A flexibilidade do conceito do interesse superior da criança permite-lhe ser sensível à
situação de cada criança e à evolução dos conhecimentos sobre desenvolvimento
infantil.
2.1.5. O conceito de ‘‘Terão primacialmente em conta’’
• Verbo utilizado, no tempo verbal “terão”, impõe uma forte obrigação jurídica aos
Estados e significa que os Estados não podem decidir discricionariamente se o
interesse superior da criança deve ou não ser avaliado e se lhe deve ser atribuída a
importância adequada em qualquer medida adotada.
• “Consideração primacial” significa que o interesse superior da criança não pode ser
considerado ao mesmo nível de todas as outras considerações. Tal justifica-se pela
situação específica da criança: dependência, maturidade, estatuto jurídico e,
frequentemente, a impossibilidade de fazer ouvir a sua voz.

2.1.6. Como determinar o superior interesse da criança?

• À luz das circunstâncias específicas de cada criança:
• A idade, o sexo, o nível de maturidade, a experiência, a pertença a um grupo minoritário,
a existência de uma deficiência física, sensorial ou intelectual, ou o contexto social e
cultural em que a criança ou crianças se encontram inseridas, por exemplo, a presença
ou a ausência dos pais, o facto de a criança viver ou não com eles, a qualidade da relação
entre a criança e a sua família ou cuidadores, o meio ambiente em relação à segurança, a
existência de meios alternativos de qualidade disponíveis para a família, família
alargada ou prestadores de cuidados, etc.

2.1.7. Elementos a ter em conta ao avaliar o interesse superior da criança

1. A opinião da criança
2. A identidade da criança

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 3. Preservação do ambiente familiar e manutenção de relações (P. DA PREVALÊNCIA
DA FAMÍLIA)

NOTA: No preenchimento desses critérios é importante a audição da criança, apesar de não lhe
ser dada a mesma importância em todas as fases da vida. O limiar da audição é os 12 anos, o
que não significa que abaixo de 12 não se pode ouvir, mas o nível de discurso e maturidade é
bastante diferente.

4. Cuidados, proteção e segurança da criança

5. Situação de vulnerabilidade (tal como a deficiência, a pertença a um grupo
minoritário, ser refugiada ou candidata a asilo, vítima de abusos, encontrar-se a viver na
rua, etc)
6. O direito da criança à saúde
7. O direito da criança à educação

2.1.8. Procurar o equilíbrio entre os diferentes elementos na avaliação do interesse

superior

• Nem todos os elementos serão pertinentes para todos os casos, e os diferentes

elementos podem ser utilizados de forma diferente em situações diferentes.
• Os elementos da avaliação do interesse superior podem entrar em conflito, ao ponderar
um caso específico e a suas circunstâncias.
Por exemplo, a preservação do ambiente familiar poderá entrar em conflito com a
necessidade de proteger a criança contra o risco de violência ou abuso dos pais. Em tais
situações, os elementos deverão ser pesados entre si, de modo a encontrar uma solução
que seja do interesse superior da criança ou crianças.
• Na avaliação do interesse superior, devemos considerar que as capacidades da criança
irão evoluir. Os decisores devem, por isso, considerar medidas que possam ser revistas
ou ajustadas em conformidade, em vez de tomarem decisões definitivas e irreversíveis.

2.1.9. Garantias processuais para assegurar a implementação do interesse superior

da criança
• Os Estados devem desenvolver processos objetivos e transparentes para todas as
decisões dos legisladores, juízes ou autoridades administrativas, especialmente nas
áreas que afetam diretamente a criança ou crianças.

1. O direito da criança a exprimir a sua opinião

2. Apuramento dos factos
3. Perceção do tempo
4. Profissionais qualificados
5. Representação legal
6. Fundamentação jurídica
7. Mecanismos de revisão ou de reapreciação de decisões

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 8. Avaliação do impacto sobre os direitos da criança (‘AIDC’)

2.1.10. Princípio da audição da criança a propósito de todas as decisões que lhe

digam respeito

Artigo 12.º CDC

‘‘1. Os Estados Partes garantem à criança com capacidade de discernimento o direito de exprimir
livremente a sua opinião sobre as questões que lhe respeitem, sendo devidamente tomadas em
consideração as opiniões da criança, de acordo com a sua idade e maturidade.

2. Para este fim, é assegurada à criança a oportunidade de ser ouvida nos processos judiciais e
administrativos que lhe respeitem, seja diretamente, seja através de representante ou de
organismo adequado, segundo as modalidades previstas pelas regras de processo da legislação
nacional.’’

2.1.11. Princípio da audição da criança a propósito de todas as decisões que lhe digam
respeito

• Verifica-se uma conexão indissociável entre o artigo 3.º, parágrafo 1 e o artigo 12.º.
• Estes artigos têm funções complementares: o primeiro visa a realização do interesse
superior da criança, e o segundo estabelece a metodologia para ouvir a opinião da
criança ou crianças e a sua inclusão em todas as questões relativas à criança, incluindo a
avaliação do seu interesse superior.
• Quando estão em causa o interesse superior da criança e o direito desta a exprimir a sua
opinião deve ter-se em conta o desenvolvimento das capacidades da criança (artigo 5.º).
Quanto mais a criança sabe, tenha experienciado e tenha mais capacidade de
compreensão, mais os pais, os representantes legais ou outras pessoas legalmente
responsáveis por ela, devem transformar a direção e a orientação em alertas e sugestões
e, mais tarde, numa partilha em pé de igualdade.
• À medida que a criança ganha maturidade, a sua opinião terá um peso crescente na
avaliação do seu interesse superior. Os bebés e as crianças muito pequenas têm o
mesmo direito que todas as outras crianças a que o seu interesse superior seja avaliado,
mesmo que não possam exprimir a sua opinião e representar-se a si próprias da mesma
forma que as crianças mais velhas.

2.1.11. DIRETRIZES DO COMITÉ DE MINISTROS DE CONSELHO DA EUROPA SOBRE A

JUSTIÇA ADAPTADA ÀS CRIANÇAS
III. Princípios fundamentais
A. Participação

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 B. Interesse superior da criança
C. Dignidade
D. Proteção contra a discriminação
E. Primado do direito

IV. A justiça adaptada às crianças antes, durante e depois do processo

judicial

A. Elementos gerais da justiça adaptada às crianças

1. Informação e aconselhamento
2. Proteção da vida privada e familiar
3. Segurança (medidas preventivas especiais)
4. Formação de profissionais
5. Abordagem multidisciplinar
6. Privação da liberdade

B. A justiça adaptada às crianças antes do processo judicial

C. A justiça adaptada às crianças durante o processo judicial

1. Acesso ao tribunal e ao processo judicial

2. Aconselhamento jurídico e representação
3. Direito a ser ouvido e a exprimir a sua opinião
4. Evitar demoras injustificadas
5. Organização do processo, ambiente adaptado às crianças e linguagem adaptada às
crianças
6. Provas/depoimentos de crianças

D. A justiça adaptada às crianças após o processo judicial

Livro da Elisabete - (sobre o Acórdão - p.451 a 454) ; (doc. Internacionais – p.85 a p. 115).

Aula 2 – 23/02/2022

3. DIREITOS DA CRIANÇA NO DIREITO INTERNO PORTUGUÊS

3.1. Direitos de personalidade

• Criança – pessoa em sentido jurídico, ou seja, tem capacidade para ser titular de ser
titular de relações – art.66º CC. (tem personalidade jurídica e tem capacidade.)
• Há um contudo mínimo deste sentido jurídico?
⎯ Os direitos de personalidade (como honra, imagem, etc.)
⎯ São destinados a proteger a própria pessoa.

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 3.2. Caraterísticas
• Inatos
• Intransmissíveis – quer por negócio inter vivos, quer por negócio mortis causa (em vida
e por fenómeno sucessório), não podem ser transmitidos em vida, nem por morte.
• Irrenunciáveis – estão ligados à pessoa e à sua titularidade.
• Absolutos – eficácia erga ommens;
• Extrapatrimoniais – não são avaliados pecuniariamente;
• Gerais;
• Relativamente indisponíveis – embora o seu titular não pode renunciar pode permitir
certas limitações voluntárias, pode dar o seu consentimento para se permitir certas
vicitudes;
3.3. Consentimento como causa de exclusão da ilicitude:
• Art.81º:
• Art.340º:
⎯ Consentimento presumido;
⎯ Expresso/tácito;
⎯ Livremente revogável – art.81º/2;

3.4. DIREITOS DE PERSONALIDADE – ART.70º CC:

• Dupla Proteção dos Direitos de Personalidade:
⎯ Ameaças ilícitas;
⎯ Violações ilícitas;
De acordo com o art.70º CC, o direito de personalidade tem uma dupla proteção, contra
qualquer ofensa ilícita ou ameaça de ofensa, não tem de ser violação ou ofensa que já
aconteceu.
• Dupla reação:
⎯ Responsabilidade civil;
⎯ Processo especial de tutela da personalidade – art.878º CC;
NOTA: Existe um processo no CPC – processo especial de tutela da personalidade e é com este
que se pede as providências para a tutela das especificidades do caso.

• Direitos de personalidade especiais – art.72º CC:

⎯ Direito ao nome;
⎯ Direito ao pseudónimo;
⎯ Direito à palavra escrita;
⎯ Direito à imagem;
⎯ Direito à reserva da intimidade da vida privada;
• Art.70º CC – Cláusula geral/conceito indeterminado – ‘’ personalidade física ou
moral’’.

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 ⎯ Estes direitos de personalidade com preenchimento constitucional preenchem este
conteúdo dos direitos de personalidade.

De que forma os Direitos, Liberdades e Garantias se aplicam às relações de particulares?

• Há muitos que correspondem a direitos de personalidade, de forma imediata ou
mediata?
• O art.18º da CRP já nos dá um indício, estes são diretamente aplicáveis e vinculam as
entidades publicas e privadas. Muitos destes DLG, o cidadão tem em face do Estado.
• De que forma estes DLG que encerram direitos de personalidade se aplicam nas
relações dos simples particulares?
⎯ Constitucionalistas: entendem que estes DLG onde se incluem direitos de
personalidade devem ser aplicados imediatamente, nas suas relações privadas os
particulares podem invocar os direitos da constituição;
⎯ Civilistas: entendem que os DLG devem ser aplicados de forma mediata, mediante
instrumentos do direito privados, dos princípios e instrumentos de direitos privados
que estes DLG, se poderão aplicar. (Art.80º; art.26º CRP; art.70º).
⎯ O Art.80º ao reproduzir o 26º da CRP – ao reproduzir não se invoca diretamente o
art.26º, mas sim invocar o art.80º de forma mediata. Conseguimos que os DLG,
nomeadamente, os que correspondem aos direitos de personalidade se possam
aplicar aos particulares.
⎯ Aplicamos uma norma de direito privado (art.70º) e conseguimos aplicar uma
norma de forma mediata, mediante instrumento do direito privado.

Será que as crianças podem exercer de forma autónoma para o exercício de direitos de
personalidade?

• Ou seja, as crianças são titulares de direitos de personalidade desde o seu nascimento

completo e com vida.
• Mas – não têm capacidade de exercício desses direitos.
• É necessário distinguir:
⎯ Conceito de personalidade jurídico – capacidade para ser titular de relações
jurídicas (é um conceito qualitativo). Desde que exista um nascimento completo e
com vida.
⎯ Capacidade jurídica – (é um conceito quantitativo) – é um conceito estático;
▪ Incapacidades de gozo – negócios de gozo ou estritamente pessoal (67º CC)
– incapacidades para casar, gozar e testar. Só nestes negócios é que não se
adquire.
▪ Não tem capacidade para casar, gozar (perfilhação) e testar.
⎯ Capacidade negocial – ela não pode é exercer esses negócios – 18 anos (a não ser
que tenha havido emancipação), é a capacidade para movimentar a sua esfera
jurídica. Esta é uma capacidade dinâmica, a contrário da capacidade jurídica.

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 ▪ De gozo: de natureza pessoal – casamento, testamento e perfilhação (a idade
depende, 16 anos, 18 anos (salvo emancipação) e 16 anos respetivamente)
▪ De exercício: capacidade para o negócio jurídico geral – não são de natureza
estritamente pessoal – 18 anos;
▪
• INCAPACIDADE NEGOCIAL DE GOZO E INCAPACIDADE NEGOCIAL DE EXERCICIO:
⎯ Incapacidade negocial - é insuprível, porque são incapacidades de natureza pessoal,
aquela pessoa não pode ser titular daquela relação jurídica;
⎯ Incapacidade de exercício - como não é de natureza pessoal, esta é suprível
mediante a representação legal.

Maioridades antecipadas:
▪ art.1886º CC – educação religiosa;
▪ art..38º/3) CP – consentimento para excluir ilicitude;
▪ art.127º;

⎯ Representantes legais: pais ou tutor.

⎯ Em princípio, serão os pais, mediante o exercício das suas responsabilidades parentais –
art.1878º CC.

QUESTÃO: A criança pode exercer, por si só, os direitos de personalidade ou necessitam

sempre que os pais a representem?
• A criança tem personalidade jurídica, não tem é capacidade negocial, não podem
movimentar a sua esfera jurídica por ato próprio.
• Em princípio, diríamos que a sua incapacidade de exercício só cessa quando atingir os
18 anos, à partida seriam os pais a permitir o exercício dos direitos de personalidade.

Será este o modelo mais adequado?

Podem surgir conflitos.......
• Direitos de personalidade da criança (intimidade/liberdade/imagem);
• Direitos/deveres dos pais – por exemplo, dever de vigilância (1878º);
Assim sendo:
• Os pais são os titulares do exercício das responsabilidades parentais;
• Mas, devem exercer essas responsabilidades no superior interesse da criança;
• E o art.1878º/2 prevê a participação da criança nas questões importantes para a
sua vida. (prevê a participação da criança, sempre dependendo da sua maturidade e
das questões em concreto).

• Assim, parece ser possível reconhecer à criança alguma autonomia no exercício dos
seus direitos de personalidade DESDE que esse exercício não ofenda o superior
interesse da própria criança.

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 • Artigo 5º da Convenção sobre os Direitos da Criança: " Os Estados Partes respeitam
as responsabilidades, direitos e deveres dos pais e, sendo caso disso, dos membros da
família alargada ou da comunidade nos termos dos costumes locais, dos representantes
legais ou de outras pessoas que tenham a criança legalmente a seu cargo, de assegurar à
criança, de forma compatível com o desenvolvimento das suas capacidades, a orientação e
os conselhos adequados ao exercício dos direitos que lhe são reconhecidos pela presente
Convenção"

Há ordenamentos jurídicos que procuram estabelecer o equilíbrio entre autonomia e

responsabilidades parentais.
• Por exemplo, o suprimento da incapacidade dos menores pode seguir diferentes
modelos:
⎯ Representação legal até determinada idade – 16 anos;
⎯ Assistência;

Em PT, aplicamos o mecanismo da representação legal, mas há outro modelo possível:

1) representação legal;
2) assistência.

Entre nós, a incapacidade resultante da menoridade, não é suprida pela assistência, mas sim
pela representação (os anteriores incapacitados, poderiam ser aplicado a assistência, e os
atuais maiores acompanhados).
• Na representação legal significa que os representantes é que celebram o negócio e
os efeitos produzem-se na esfera do representado.
• Já no instituto da assistência é diferente, quem celebra o negócio é diretamente o
incapaz e participa no tráfego jurídico, mas é apoiado pelo assistente, este tem que
dar autorização, mas quem pratica o ato é o incapaz.
• Há OJ’s em que se combina estes dois modelos – por exemplo, a partir dos 16 anos
continua a haver incapacidade, mas seria suprida pela assistência, antes disto aplicar-
se-ia o mecanismo da representação.

Em Portugal – Maria Clara Sottomayor e Rosa Martins.

• O regime da incapacidade de exercício previsto em PT, demasiado rígido, autoritário e
limitativo das liberdades das crianças e jovens – no plano pessoal;
• A assistência – mais flexível e adaptável ao desenvolvimento progressivo da criança;
• Substituição pelo princípio da capacidade de agir limitada (capacidade natural),
desde que a atuação estivesse ao abrigo da capacidade de querer e entender;
• Defendem que o princípio do consentimento a partir dos 16 anos para atos
médicos (Art.38º/3) poderia ser aplicável à questão relativa ao exercício dos
direitos de personalidade.

15
 • Mas os pais continuam obrigados a exercer as responsabilidades parentais, de
vigiar e estar atentos, e evitar que estes causem danos a eles próprios – ou seja, terão
direito de oposição.

3.5. Tribunais de família e de menores

• É necessário atender na capacidade de discernimento do adolescente, isto é, a
gravidade/importância do ato;
• E também nas razões educativas da oposição.
• Crianças com menos de 16 anos:
⎯ Autorização dos representantes legais;
⎯ Mas deviam auscultar a criança pré-adolescente;

• Quando as atuações dos pais implicam disposição de direitos de personalidade:

⎯ Forma escrita;
⎯ MP ou Juiz;
⎯ Ver Ac. TC 323/09:
▪ Invalidade de autorização da mãe para a participação de menores em
entrevista de TV;
▪ Coima à TV;
▪ Devassa da vida privada e familiar;
▪ O estado tem dever de proteção da criança contra o exercício abusivo na família
– art.69º/2) CRP;

MODELO PROPOSTO (Clara Sottomayor/Rosa Martins) para o âmbito pessoal:

Sistema ternário (dividir a menoridade em 3 fases)
1. Infância (até 7 anos) – representação legal;
2. Pré-adolescente (Até 14 anos) – representação legal mitigada (audição da criança);
3. Adolescência (14 a 18 anos) – iniciativa + consentimento/autorização;

3.6. DIREITO À VIDA – Direito a não nascer?

A questão – da indeminização nos casos de:
• Vida indevida (wrongful life)
• Nascimento indevido (wrongful birth);

Pressuposto comum:
• Criança nasce com malformações congénitas graves;
• Erro médico por violação das boas práticas médicas (legis artis);

Diferenças:
• Wrongful life – ação proposta pelo filho – através de representante legal;

16
 • Wrongful life – ação proposta pelos pais, em seu próprio nome.

NOTA: A atribuição das indeminizações por Wrongful birth – mais pacifico, aliás, não houve
até ao dia de hoje a atribuição de indeminzaçoes por casos de wrongful life.
3.6.1. Wrongful life
• Fundamento – se não fosse a negligência médica, os pais teriam, eventualmente,
recorrido à interrupção voluntária da gravidez
• Dano – ter que viver com uma deficiência grave – a própria vida como dano.

Análise de casos:
• Portugal – 2001:
⎯ Abel representado intenta a ação contra o médico radiologista e clínica radiológica;
⎯ Negligência médica – não informou das malformações graves e irreversíveis nas
pernas e mão;
⎯ Pais impedidos de interromper voluntariamente a gravidez;
⎯ Tribunal não deu razão. Porquê?
⎯ Tribunal deixa em aberto a possibilidade de pedir a wrongful birth;

• França 2002 – Casso Perruche:

⎯ Nicolás Perruche nasceu em 1983 e um ano mais tarde apresentou malformações da
Sindrome de Gregg (síndrome da rubéola congénita a mãe contraiu esta doença
durante a gravidez).
⎯ Erro médico que impediu o recurso à interrupção voluntária gravidez;
⎯ Tribunal atribuiu à criança pelo facto de esta ter nascido.
Foi uma decisão polémica a nível europeu:
⎯ Em 2002, a França cria uma lei, segundo a qual ninguém poderá tirar partido de um
prejuízo pelo facto de ter nascido.
⎯ Só é possível obter a reparação do dano que foi diretamente provocado por
negligência médica ou se o médico não permitiu adotar medidas que atenuassem o
problema.

NOTA:
• Dano pré-natal – merecedor de tutela jurisdicional;
• Dano da vida indevida – não merecedor de tutela.

• Em Portugal – Ac. TRP. 1/3/2012 e STJ de 17/01/2013:

⎯ S, por si e em representação do seu filho menor, intentou uma ação contra o centro
de Radiologia X e o médico radiologista.
⎯ Criança nascem 2003 com síndrome polimalfirmativo (sem mãos e
braços/deformações nos pés, nariz, língua, etc);
⎯ O médico sempre assegurou à mãe que o feto era perfeitamente normal.
⎯ Negligência grosseira – impediu a autodeterminação da mãe.

17
 ⎯ Tínhamos aqui um pedido duplo – wrongful life (foi rejeitado) – mais o tribunal
entendeu que o nascimento deficiente do autor não constitui um dano juridicamente
reparável no nosso OJ;
⎯ Ambos os acórdãos concederam a indeminização à mãe – art.142º CP – interrupção
voluntária da gravidez;

• Ac. STJ, de 12/03/2015 (Hélder Roque)

⎯ Os pais, em representação do filho, pedem indemnização contra a clínica e
médico
⎯ Fez várias ecografias e não foi detetada nenhuma malformação
⎯ Nasceu com incapacidade global permanente superior a 93%
⎯ Deformações detetáveis na ecografia das 12 semanas
⎯ Negligência grosseira
⎯ Só tomaram conhecimento no momento nascimento;
⎯ 1ª instância – parcialmente procedente – esta ação fundamentava-se na wrongful
birth e wrongful life, e a 1ª instância atribui indemnização aos pais, pelas
despesas que teriam de suportar pela criança ter nascido com aqueles
problemas. Mas absolveu no que toca à wrongful life.
⎯ Na Relação absolveu e negou tanto na wrongful birth e wrognful life porque
entendeu que não ficou provado que a falta de conhecimento atempado das
malformações foi a causa de o impedimento dos pais procederem à interrupção
voluntária da gravidez;
⎯ No Supremo confirma a decisão da 1ª instância.

• Ac. 55/2016:
⎯ “Não julga inconstitucionais os artigos 483.º, 798.º e 799.º do Código Civil,
interpretados no sentido de abrangerem uma pretensão indemnizatória dos pais de
uma criança nascida com uma deficiência congénita, a serem ressarcidos pelo dano
resultante da privação do conhecimento dessa circunstância, no quadro das respetivas
opções reprodutivas, quando esse conhecimento ainda apresentava potencialidade
para determinar ou modelar essas opções”

• EUA:
⎯ Decisões que atribuíram indemnização com fundamento wrognful life;
⎯ Num dos acórdãos, o tribunal da Califórnia explicou que o que estava em causa na
wrongful life não era a violação do direito a não nascer, mas o facto de a negligência
médica ter conduzido a uma existência em sofrimento;

• Argumentos tradicionalmente invocados contra as ações de Wrongful Life:

⎯ A vida é inviolável – art.24º e 25º CRP;

18
 ⎯ A existir responsabilidade, teria que ser do tipo extracontratual – rejeição da ideia de
contrato com eficácia de proteção para terceiros (nascituro);
⎯ Os pressupostos da Responsabilidade Civil não se verificam.
⎯ Também se tem entendido que este tipo de ações está relacionado com a licitude (ou,
pelo menos, não punição) da interrupção voluntária da gravidez.

Haverá um Direito à Não Existência?

• Autor da ação de wrongful life-
• Réu (lado passivo) – em princípio…
• Questão: para além do médico, a ação poderá ser intentada contra os pais que optaram
por continuar com a gravidez?
⎯ Discutível…
⎯ Fronteira difícil de traçar entre os interesses da mãe (artigo 36º. Direito a
constituir família, artigo 26º - livre desenvolvimento da personalidade) e os
interesses do filho.
⎯ Mãe toxicodependente?
⎯ Resposta terá sempre um carácter subjetivo

• Questão: poderá a vida ser tão miserável e feliz que se chegue à conclusão de que
não merece ser vivida?
• Há quem entenda que a expressão utilizada (vida indevida) não é muito feliz - Vida
diminuída
• Vida indevida – parece que o que está em causa é o direito à não existência.
• Na verdade, o que a criança pede é uma compensação que lhe permita fazer face às
despesas que terá pelo facto de ser portadora daquela deficiência

Aula 3 – 02/03/2021

O direito à vida e o direito a não nascer (continuação):

• Indeminização: responsabilidade civil;

• Responsabilidade civil contratual;
• Responsabilidade civil extracontratual;

• Wrongful birth – 2 modalidades de responsabilidade civil – opção pelo regime mais

vantajoso;
• Wrongful life – responsabilidade contratual? O feto é um nascituro –
Responsabilidade extracontratual!

19
Pressupostos da responsabilidade civil extracontratual – art.483º CC:

• Facto voluntário – (Omissão):

⎯ A (simples) omissão é relevante nos casos do 486º CC – se o agente tinha obrigação
de atuar.
⎯ Existe a obrigação de praticar o ato não só resultante da obrigação que celebrou com
o pai e mãe, assim como, das legis artis.

• Ilicitude:
⎯ Violação de um direito subjetivo dos pais – liberdade reprodutiva/direito
autodeterminação (wrongful birth);
⎯ Violação das leges artis (lei que estabelece os deveres profissionais) – art.4º da
Convenção de Oviedo;
• Culpa:
⎯ É necessário que seja possível fazer um juízo de censura, porque atuou em
desconformidade com a lei jurídica.
⎯ Existem vários níveis de culpa – culpa, mera culpa, negligencia. (o médico ficou
aquém do que era esperado do médico médio – não será propriamente o homem
médio, mas o médico médio).
⎯ Normalmente, falamos aqui de negligência:
▪ Falha no dever de informação;
▪ Não realização de exames exigidos pela prática;
▪ Falha na interpretação dos resultados dos exames;
⎯ Prova de culpa:
▪ Art.487º - responsabilidade extracontratual;
▪ Art.799º - responsabilidade contratual;
▪ Cláusula de exclusão de responsabilidade? Nula – ordem pública
(Direito à vida/Direito à saúde/Direito a constituir família). Seria nula por
ser contrária à ordem publica. Se existe uma clausula que viola um
princípio fundamental do OJ esta será contraria à ordem publica – viola
direito à vida, direito à suade e direito a constituir família.
• Dano:
⎯ Temos que comparar a situação atual e a anterior à lesão.
⎯ Resposta positiva ao pedido da criança – posição tradicional – estaríamos a
considerar a 2º situação (não vida) mais vantajosa. Teríamos que admitir a não
existência seria superior à vida (ainda que acompanhada de enorme sofrimento).
Tem sido difícil de admitir entre nós (art.24º CRP)

A doutrina:
⎯ Faria Costa – o art.24º CRP – é um direito à vida condigna, ou seja, ‘‘vida com
qualidade’’. Isto significa que o dano não é a vida em si, mas sim um dano nas

20
 condições, para apurar o dano teríamos que comparar a vida da criança com
malformações e uma criança sem malformações.
⎯ João Pires da Rosa – a indemnização serviria para que a vida se aproximasse
da criança sem malformações.
⎯ Danos patrimoniais e danos não patrimoniais
⎯ Paulo Mota Pinto – se recursamos a indeminização, isso corresponde a uma
nova agressão à criança, houve uma responsabilidade do médico, seria uma
dupla atribuição.
Ou seja, não só a criança nasceu com graves deficiências, como lhe é vedado
sequer comparar-se uma pessoa normal para efeitos de reparação de
danos resultantes de erro médico.

Paulo Mota Pinto – a propósito do dano:

• a identificação do dano não resulta da comparação entre existência e não
existência.
• a identificação do dano resulta da comparação entre as condições de vida daquela
criança e as condições de uma criança “normal”.
• O dano resulta nesse “plus” (handicaps) que a criança “normal” tem em relação a
uma criança que nasceu com as malformações congénitas.

• Argumento tradicional contra as ações de wrongful life – contrárias à dignidade

humana.
• Autores questionam este argumento tradicional: em que caso se respeita mais o
princípio da dignidade humana?
⎯ Quando se nega o direito à indemnização?
⎯ Quando se atribui à criança uma indemnização que lhe permita suportar a vida
com um mínimo de condições materiais de dignidade?

• Sofrimento poderia ser minorado/atenuado:

- Tratamentos médicos
- Equipamentos adequados à sua condição
- Educação especial

• Nexo da causalidade:
⎯ Existia aqui um impasse porque dificilmente conseguimos perceber como é que este
se preenchia – tem que haver uma relação de causa e efeito (dano e o facto). De
acordo com o art.563º do CC, aplica-se a teoria da causalidade adequada.
⎯ Segundo as regras da experiência a conduta do médico tem que ser adequada a
produzir aquele dano.
⎯ Não há um nexo de causalidade direto porque estão em causa malformações
congénitas, ou seja, não é o diagnostico negligente do médico a causa das
deficiências da criança.

21
 ⎯ Atualmente, hoje a doutrina tem tentado dar um novo enquadramento do nexo de
causalidade, faz sentido falar num nexo de causalidade indireto, não é mediato, não
é a conduta do médico que causa o dano.
⎯ Guilherme de Oliveira – causalidade indireta ou mediata:
▪ Haverá uma relação de causalidade mesmo que o facto não produza
diretamente o dano, mas crie um outro acontecimento que, por sua vez,
conduzirá à produção do dano.

Assim:
• Falha do médico – a gravidez prossegue (gravidez que, de outro modo, seria
interrompida) – nascimento com deficiências graves.
• Conclusão: a conduta culposa do médico foi causa mediata do nascimento com
deficiências não diagnosticadas.
• Única prova: se a mulher grávida soubesse do real quadro clínico do feto, teria
recorrido à IVG.

Algumas críticas às ações de wrongful life:

• Incentivo ao aborto. MAS é sempre uma decisão dos pais
• Segurança social., MAS o apoio não é suficiente

• Paula Natércia Rocha

“No nascimento de uma criança portadora de deficiências em resultado de um erro médico, a
principal e diretamente lesada é a própria criança. Então, o direito deverá ser capaz de superar
os obstáculos morais e filosóficos e atribuir 1 indemnização capaz de fazer face às despesas
acrescidas (…). Deste modo se dará concretização ao princípio da dignidade humana”.

3.7. DIREITO À INTEGRIDADE FÍSICA

• Lesões que o feto sofre no ventre da mãe.

• A questão é de saber se estas lesões, são indemnizáveis?
⎯ Art.66º/1;
⎯ Art.66º/2;
⎯ Ligação não ativa/latente;
⎯ Caso não previsto na lei;
⎯ Fazer retroagir a personalidade?
⎯ Atribuição de personalidade jurídica limitada ao nascituro?
⎯ Princípio da identidade biológica
• Falamos de lesões sofridas pela própria criança quando ela já nasceu, ela vem pedir. A
própria criança pede a indeminização ela própria, pela lesão dos seus direitos.
• Não há artigo na lei, que diga que o nascituro que sofreu danos, terá direito a pedir
indeminização.

22
 Será que havendo nascimento, pode a criança pedir a indemnização quando
nascer? Tem sido unanime na doutrina a atribuição.
• Existem várias teses a permitir a indemnização, há quem fale da retroação da
personalidade ao momento da lesão.

• A posição adotada - (Horster) – fundamento da identidade biológica –

biologicamente o ser que estava no ventre da mãe na lesão é o mesmo que nasceu com
os problemas e permite-se a atribuição da indeminização, desde que venha a ter
nascimento completo e com vida.

• Outra questão – ligada com a IF – o nascituro pode pedir indeminização pela morte
do seu pai, pelo facto de ter ocorrido no momento em que ainda não tinha
nascido?
- Ac. TRP de 21 de Fevereiro de 2013:
⎯ Pai morre com 25 anos
⎯ Filho com 16 meses – indemnização
⎯ Filho nascituro (nasceu 18 dias depois) – não indemnizado

- Ac. STJ de 3 de abril de 2014 (Relator: Álvaro Rodrigues)

⎯ Sentença recorrida viola o direito constitucional de igualdade.
⎯ Teoria identidade biológica
- Ac. Relação do Porto de 24 de janeiro de 2006 (Mário Cruz)
⎯ Enquadra no nascituro na previsão do artigo 496º CC
⎯ Também deve ser considerado herdeiro da vítima
⎯ Também tem direito a ser indemnizado por ter sido privado do pai.

• Uma criança que sofre lesão no ventre da mãe e acaba por não nascer, mãe é
atropelada na passadeira e o feto não consegue desenvolver-se, não chega a
aquisição da personalidade jurídica.
⎯ Se a criança sofre lesões e vem a nascer, pode haver a indemnização.
⎯ Se a criança sofre lesões e não vem a nascer, ficaria sem indemnização, isto é
injusto.
⎯ Horster – aplica o art.496º/2 do CC – o direito a indemnização pelo dano da
morte cabe à vítima (que nem sequer veio a nascer), mas às pessoas referidas
nesse artigo.

3.8. DIREITO À IDENITIDADE PESSOAL

• Art.26º CRP – direito a conhecer a história pessoal e origens.
• Direito a saber quem são os progenitores;
⎯ Ações de investigação da paternidade e maternidade – pode intentar ação de
investigação e é uma manifestação daquele seu direito. Estas ações podem ser
antecedidas da ação de investigação oficiosa- 1864º CC;

23
 ⎯ Procriação medicamente assistida com recurso a dador;

3.8.1. Breve enquadramento do estabelecimento da filiação:

⎯ Objetivo: São regras que nos permitem transformar uma relação biológica em relação
jurídica.
⎯ Princípio da verdade biológica – o pai jurídico é o pai biológico e a mãe jurídica é a
mãe biológica. A paternidade ou maternidade estabelecida devem figurar como pai ou
mãe da criança. As exceções são muito poucas.
⎯ A lei presume a altura que a criança foi concebida – período legal de conceção
(1798º);
⎯ Artigo 1796º CC – diz como se estabelece a filiação – nº 1 – da maternidade; nº2 –
paternidade
1. Presunção quando a mãe é casada;
2. Via voluntária (perfilhação) ou judicial (ação para investigação da
paternidade).
⎯ Se a mãe é casa (presunção pater ist est) – art.1826º CC - se a mãe for casada num
momento relevante para o efeito – nascimento ou conceção da criança.
Tem subjacente uma ideia de probabilidade qualificada. Esta ideia justifica-se pelos
deveres conjugais – dever de fidelidade e coabitação, fazem surgir a forte
probabilidade. Caso não seja pode ser sujeita a uma ação de impugnação.
⎯ Se a mãe não for casada – reconhecimento voluntário ou judicial.

☞ Conclusão: registo omisso quanto à paternidade. Perfilhação OU reconhecimento

judicial
☞Muitas vezes o reconhecimento judicial é precedido por um processo de averiguação
oficiosa da paternidade – 1864º e ss
Atenção: não é uma forma autónoma de estabelecimento da paternidade. Não é uma
terceira via ….

3.8.2. Processo de averiguação oficiosa

• 1884º e seguintes.
• Processo introduzido em 1966;
• Se o registo do nascimento estiver omisso quanto à paternidade e não haver
vontade do pai de perfilhar, existe uma ação de investigação da paternidade.
• A existência de processo de investigação oficiosa, demonstra o interesse publico no
estabelecimento público de investigação da paternidade, existe um processo
oficioso que nos leva a concluir que há um interesse publico e não apenas um direito
da criança em estabelecer a paternidade.
• O interesse público justifica-se pelo facto de a responsabilidade ser dos progenitores,
caso não exista atua o Estado.
O processo de investigação oficiosa:

24
 • Inicia-se na conservatória quando o funcionário se depara sem a indicação da
paternidade.
• O funcionário tira certidão de assento do nascimento e envia para o MP, dando origem
ao processo de investigação oficiosa.
• O MP começa por ouvir a mãe, se a mãe identificar o possível pai, ou se o MP chegar a
um possível pai, é chamado o pai, pode o pai confirmar a paternidade e fica a filiação
estabelecida mediante perfilhação.
• Se este se recusar a perfilhar o MP continua a investigar e se reúne indícios fortes de
aquele ser o pai intenta ação de investigação da paternidade.
• A paternidade é estabelecida daquelas duas formas:
1. Perfilhação;
2. Ação de investigação – pelo MP. (e não pelo filho)

Artigo 1866º CC – dois casos que impedem a averiguação oficiosa:

1. Situações de incesto (aqui não pode haver a ação intentada pelo MP. O Estado não quer
forçar a exposição de uma situação tao delicada quanto esta.)
2. Mais de dois anos sobre o nascimento;
• envelhecimento das provas;
• estimular a atuação por parte do MP;
• questão da contagem dos 2 anos;

Além destes dois casos, há um terceiro caso previsto na lei da PMA, uma mulher sozinha
recorre sozinha à PMA, neste caso, será inseminada com sémen do dador, este dador fica
excluído do projeto parental. Porque a lei permite que esta recorra sozinha à PMA.

Averiguação oficiosa com base no processo-crime - art.1867º CC:

• Particularidade – não se aplica o prazo de caducidade de 2 anos;
• Porquê? Os factos que fundamentam a probabilidade de filiação já se encontram
provado no processo-crime. E o possível pai também já foi encontrado.
Há quem critique o processo de averiguação oficiosa:
• Porque parece que ele busca a todo o custo a verdade biológica.
Isto no caso em concreto pode não ser a melhor solução, não depende da iniciativa dos
interesses e o Estado força a constituição daquele vínculo.
• Poderá a mãe ter interesse em opor-se a este processo? Por exemplo....
o Ac. Tribunal da Relação do Porto de 9 de novembro de 2006: a mãe recusou-
se a comparecer com o filho para a realização dos exames requeridos.
o Discutir a validade absoluta do critério da verdade biológica
o Alguns países começam a “fechar um pouco os olhos” ao princípio da verdade
biológica. Há outras realidades que merecem tutela.

25
 + Portugal: pouquíssimas exceções ao princípio da verdade biológica. Tradicionalmente
entendia-se que o superior interesse do filho corresponde ao estabelecimento da
filiação de acordo com o princípio da verdade biológica. Mas nem sempre.
+ Algumas vezes a mãe oculta o nome do pai biológico para proteção da própria criança.

NOTAS:
☞ O instituto da averiguação oficiosa obriga o Estado a buscar a verdade biológica sem
conhecer as circunstâncias que levaram a mãe a não querer identificar o pai.
☞ Apenas umas pequenas percentagens dos processos de averiguação oficiosa resultam numa
ação de investigação da paternidade proposta pelo MP.
☞ Muitos destes processos não são concluídos. Alguns terminam por perfilhação
(espontânea ou depois de um exame de ADM que desfaça dúvidas).
☞ Na grande maioria dos casos, o MP falha no objetivo proposto. Necessita da colaboração da
mãe
☞ Necessidade de repensar este instituto.

3.8.3. Ação de investigação de paternidade – Reconhecimento Judicial:

• Art.1869º CC;
• Legitimidade ativa:
⎯ Filho
⎯ Filho menor – representante legal;
⎯ Mãe menor – a própria mãe pode intentar a ação, mas é nomeado um curador
especial que a auxiliará;
⎯ MP – no seguinte de uma averiguação oficiosa (1865º, nº5)
⎯ MP – representante geral de incapazes – art.5º do EMP;
• Legitimidade passiva
⎯ Pretenso pai
• Causa pedir – a relação biológica entre a criança e o reu (presumido/pretenso pai).
Para isto cabe ao autor fazer prova de facto de que existe uma relação biológica entre a
criança e o pai – 341º CC.

• Prova –
⎯ prova de presunção de paternidade (art.1871º/1);
⎯ presunção direta do vínculo biológico.

1. Prova de Presunções de paternidade: (1871º)

• Estas só funcionam no âmbito de ação de investigação de paternidade. Esta
presunção baseia-se numa ideia de verdade biológica, no facto de o reu ser o pai
biológico.
• A doutrina classifica estas presunções como híbridas:

26
 o Porque estas presunções são ilididas de uma forma distinta (1872º), para ser
afastadas o reu não precisa de provar que não é pai.
o Basta alegar e provar factos capazes de convencer o juiz acerca da paternidade
do reu.
o Tem apenas de alegar e provar factos, causando dúvidas sérias no espírito
do juiz.

A paternidade presume-se:
a) se provar que a criança era reputada como filha pelo reu e pelo público – posse de
Estado;
b) quando existir carta ou outro escrito em que declara inequivocamente paternidade;
c) Quando durante o período legal de conceção tenha existido comunhão duradoura entre
os cônjuges – ou seja, quando se provou que a mãe e o reu viviam em UF no período
legal de conceção;
d) Quando o pretenso pai tenha seduzido a mãe (quando esta menor) ou (......) – a ideia do
legislador seria de que o reu seduziu a mãe, porquê que se podia provar? O reu colocou
artifícios de vantagem em relação a outros homens.

• Até 1998 eram só estas as presunções de paternidade...

• Só em 1998 é que se acrescentam a que está na alínea e).
• Antes de 1998, discutiu-se a questão – o autor beneficia de alguma das presunções e
facilita-se a prova ou se não existisse presunções, talvez na falta de presunção o autor
teria que provar a exclusividade das relações no período legal de conceção.
o Esta era uma prova diabólica – prova de um facto negativo;
o Ou seja:
o Tinha de provar não só que tinham tido relações sexuais e ainda que não
tinham tido relações com outros – prova da exclusividade das relações
sexuais;
o Esta prova era quase como uma prova diabólica, prova de um facto negativo, já
seria difícil provar a relação e depois ainda tinha que provar que foi exclusiva;
o Esta solução era criticável porque partia do princípio de que a mãe teve vários
parceiros durante o PLC;
o Assento 4/83 - veio subscrever a posição que se começava a definir, na falta de
presunção deve o autor, fazer a prova de que a mãe, no PLC, só com a investigado
manteve relações sexuais.
⎯ Após o surgimento deste assento, houve uma interpretação restritiva, só se
aplicava a solução na falta de prova direta.
▪ 1998/e);
▪ O objetivo desta alteração seria uma posição pragmática de obter a
possibilidade de o réu ser o pai;

27
 ▪ Ou seja, a alteração introduzida foi a de que a paternidade se presume (basta que
se prove que a mãe teve relações sexuais no PLC para se presumir que o reu é
pai, não é necessária prova de exclusividade).
E deita-se por terra a doutrina do acórdão;
▪ Ratio - Se uma relação sexual no PLC é apta a gerar um filho, então se consegue
fazer a prova da relação sexual demonstra a possibilidade de o reu ser pai, ainda
que não seja uma possibilidade muito forte, continua a ser uma probabilidade,
existe uma possibilidade que segundo o legislador – pode provar o contrário
através da criação de dúvidas sérias ao juiz (diz que teve relações sexuais com
outras pessoas- exceptio plurium) ou pede um teste de ADN (prova direta –
exame científico – 1801º CC).
▪
Aula 4 – 09/03/2022
(Continuação da aula anterior)

2. Prova direta do vínculo biológico:

• Art.1801º CC
• Este artigo é de 1977, ou seja, estes exames já não se comparam com os que são feitos
atualmente, nomeadamente, o de ADN;
• São menos invasivos – por exemplo, uma amostra de saliva;
• Grau elevado de certeza – no futuro verificarmos um recurso em número crescente da
prova direta e as provas de presunção comecem a diminuir. Em função das seguintes
razões:
⎯ Avanços científicos;
⎯ É mais difícil provar os factos que funcionam como presunção de
paternidade;
• Podemos colocar duas questões – o que sucede nestes casos?
1. Recusa da colaboração com o réu;
2. Valor probatório desses exames;

1. Falta de colaboração do réu

• Art.7º CPC - princípio da cooperação entre os intervenientes no processo;
• Art.471º CPC - dever de cooperação para descoberta da verdade.

Pode haver realização coercitiva a estes exames?

• Podemos falar de um confronto entre o direito da integridade física e moral (do lado
do reu pai) e do outro lado o direito da identidade pessoal (do lado do filho) de
conhecer a sua entidade pessoal e o seu direito a constituir família;
• Se compararmos estes dois direitos, embora sejam todos previstos na CRP e não é
possível estabelecer uma hierarquia entre eles, mas sim uma concordância prática.
Parece que o direito à identidade pessoal prevaleceria, tendo em conta os exames em
causa, mas entende-se que não é possível a sua realização coercitiva.

28
 ⎯ Prestação de carater pessoal;
⎯ Confronto com o Processo Penal - Ac. TC 228/2007.
• Art.417º/2) CPC – ‘‘Aqueles que recusarem a colaboração devida serão condenados em
multa, sem prejuízo dos meios coercitivos que forem possíveis…’’;
• Quando o art.417º do CC refere ‘‘sem prejuízo dos meios coercitivos que forem
possíveis’’, parece que está em contradição. A ratio deste artigo deve-se ao seguinte
facto, não porque este artigo estabelece um dever de cooperação da verdade, não
especificamente para os processos de estabelecimento da paternidade, mas sim no
âmbito de vários processos judicias em que pode fazer sentido alguns meios coercitivos;
Vd. Ac. TRP 9/11/2006 (Amaral Ferreira) – o tribunal pode ordenar coercivamente a
comparência no local onde se efetuam os testes de ADN, mas apenas quanto ao
comparecimento. Não quanto à submissão a exame.

Consequências de recusa – 417º/2) CPC:

• Possibilidade de condenação em multa - para pressionar o reu em condenação;
• O juiz apreciará livremente o valor da recusa para efeitos probatórios, sem
prejuízo da inversão do ónus da prova – art.344º/2 CC.
Havendo vários meios de prova, mas o autor pretendia que o reu se submetesse ao
exame de ADN, e o reu recusa-se. Se houver outros meios de prova, o juiz pode apreciar
livremente a recusa, face a esta recusa o juiz pode retirar daí as consequências – é
aquela ideia de ‘‘quem nada deve, nada teme’’. Mas há casos em que pode não haver
qualquer outro meio de prova, e a prova direta seria o único método de prova, se nesse
caso em concreto, o reu se recusa a colaborar, este está a impedir a prova nesses casos
faz sentido que se aplique a regra de inversão do ónus da prova, e em vez de ser o réu a
provar que não é pai – e pode aqui desde logo, submeter-se aos exames.

2. Valor probatório dos exames científicos

• Prova pericial
• Artigo 389º CC – está submetida à livre apreciação da prova, o tribunal não tem que
seguir os resultados a que chegarem os peritos.
⎯ Embora este princípio da livre apreciação, olhando para o tipo de prova em
causa e do grau de certeza que comporta, não se compreende como é que está
sujeito a uma livre apreciação.
⎯ Embora se compreenda que possa haver erro, seja humano na manipulação de
amostras, troca de resultados, idoneidade nível laboratório, e temos que
assegurar aqui a possibilidade de o reu se vir a defender, e assegurar o
contraditório
• Se o exame é repetido e o resultado é igual, é difícil para o juiz afastar-se do resultado
do ADN, em função do grau de certeza que estes exames comportam, atendendo ao tipo
de exame, com o grau de incerteza, caso o juiz se decida afastar do resultado
demonstrado, deve fundamentar muito bem porquê que se afasta do resultado do
teste

29
Prazo para propositura da ação de investigação:
• Art.1817º CC – aplicável por força da remissão do art.1873º;
• Questão – estas ações deveriam estar sujeitas a prazo de caducidade?
• O art.1873º manda aplicar normas de investigação da maternidade, nomeadamente,
quanto aos prazos.
A questão que se coloca é de saber se estes prazos, são constitucionais ou não?
• Os prazos que estavam previstos eram diferentes até 2009:
⎯ O prazo era de 2 anos a contar da maioridade;
• Era bastante mais reduzido e isto levantou algumas dúvidas de saber se este prazo
não era curto por violar a conveniência de uma ação de investigação de paternidade
porque poderia depois já não ter prazo para intentar a ação – Ac. TC 23/2006 –
entendeu que o prazo era inconstitucional, havia uma limitação desproporcionada
porque o prazo era demasiado curto, não só era uma limitação desproporcional da
identidade pessoal (26º CRP) e de constituir família (36º) – art.18 da CRP;
O tribunal também entendeu que outro interesse seria colocado em causa:
⎯ interesse do pretenso pai – não prolongamento de uma situação de
incerteza. Este argumento perde força, porque os exames de ADN podem ser
realizados muitos anos depois, o que permite fazer a prova muitos anos após
o nascimento da criança.
⎯ Interesse dos herdeiros do investigado;
⎯ Evitar caça as fortunas;

Em 2009, é alterado o art.1717º, o prazo passa deixar de ser dois anos e passa a dez anos. Mas
isto não resolveu o caso, a doutrina e a jurisprudência dividem-se:
• Jorge Duarte Pinheiro:
⎯ Qualquer que seja o prazo configura uma limitação desproporcionada aos
direitos fundamentais – art.36º e 26º;
⎯ A experiência demonstra que a investigação da paternidade dificilmente
assegurará o direito de o filho ter uma vida familiar com o progenitor. Mas a
sentença tornará exigível a responsabilidade parental na vertente
patrimonial.
⎯ Curiosamente em 1999, a Provedoria da Justiça recomendou que a lei
fosse alterada: a existência de prazos para a propositura da ação com fins
patrimoniais/imprescritibilidade para a propositura da ação de investigação,
desde que os efeitos pretendidos sejam apenas de natureza pessoal.
⎯ Projeto de lei que aditava um nº novo ao art.1817º - desde que os efeitos
pretendidos sejam de natureza estritamente pessoal, a ação de investigação
pode ser proposta a todo o tempo.
⎯ Mas a iniciativa acabou por caducar;

• Guilherme de Oliveira:

30
 ⎯ Também defende a tese da ‘‘imprescritibilidade’’ do direito do
investigante;
⎯ Mas – abuso de direito, quando o autor não pretende mais do que faturar no
seu ativo patrimonial – art.334º CC;

• Jorge Duarte Pinheiro:

⎯ A ação de investigação fora dos prazos previstos não impede a obtenção de
uma sentença que estabeleça a filiação;
⎯ Mas – obsta ao reconhecimento da posição de filho na sucessão legal.
⎯ Critica – divisibilidade do estatuto do filho.

☞ JURISPRUDÊNCIA do Tribunal Constitucional – após a alteração em 2009:

• Ac. 401/11 – não inconstitucionalidade do prazo de 1817º/1;
• Ac. 247/122 – não inconstitucionalidade do prazo de 1817º/1 e 1817º/3/b;
• TC 2018 Ac. 488/18 – inconstitucionalidade (Maria Clara Sottomayor);
• TC 2019 Ac. 394/19 – constitucionalidade (voto vencido – Maria Clara Sottomayor).
☞ Ac. do S.T.J. 4/2021 (P. 2947/12.2TBVLG.P1.S2) - 15-nov-2021 - Uniformiza jurisprudência
no sentido de determinar que recai sobre o Réu/investigado o ónus da prova do decurso do
prazo de 3 anos, estabelecido para intentar ação de investigação da paternidade.

• Convenção Europeia dos Direitos do Homem

⎯ Artigo 8º - tutela do direito à identidade pessoal (vida privada – ver Guia Prático)
• Tribunal Europeu dos Direitos do Homem
⎯ Acórdão 3/10/17 (Processo Silva e Mondim Correia vs. Portugal) :
▪ Os prazos de caducidade previstos em Portugal não têm natureza
absoluta (regime de prazos dies a quo- n.º 3)
▪ Não viola o artigo 8º

☞ AC. TC 346/2015
Será que as normas que regulam a averiguação oficiosa 1864º e seguintes e ação de
investigação de paternidade – 1865º/5 e 1869º, são inconstitucionais?
• O argumento para invocar esta inconstitucionalidade, é porque nestes casos, a
investigação da paternidade será feita contra a vontade do progenitor.
• O argumento utilizado para referir que estes regimes não seriam inconstitucionais, seria
o de permitir estabelecer a paternidade contra a vontade do progenitor e que poderia
violar o princípio da igualdade – art.13º CRP, o argumento seria o de que as
mulheres poderiam rejeitar a sua maternidade, recorrendo à Interrupção VG. E os
homens não teriam essa possibilidade, e como haveria uma diferença de tratamento
poderia ser uma discriminação baseada no gênero e seria uma violação do art.13º CRP.
• Esta tese defendia que o direito a rejeitar uma paternidade, é o direito ao livre
desenvolvimento do pai;

31
 • Jorge Martins Ribeiro – ‘‘o direito de o homem rejeitar a paternidade de um filho
nascido’’ – 2013;
• Estamos perante situações completamente diferentes em termos materiais.
No fundo, houve uma questão colocada de saber se o progenitor masculino, e queria
saber-se se isso não seria inconstitucional e a interrupção involuntária da gravidez era
da mãe, e o tribunal entende que se tratam de situações diferentes, ou seja, seria um
direito de veto do pai, imaginemos que o pai queria ir em frente com a gravidez e o mãe
não queria, e o TC entende que não era inconstitucional e que se justificava a diferença
pela diferença das coisas, da realidade humana.

Direito à identidade pessoal – PMA:

• CC – estabelecimento da filiação em relação a crianças geradas através de
relações sexuais;
• Art.67º/2/e) CRP – estado deveria regular o recurso à PMA com respeito pelo
princípio da dignidade humana;
• Lei 32/2006 – quadro legal. Antes de 2006 – limites éticos e deontológicos;

• Técnicas:
⎯ Da fecundação dentro do corpo da mãe (inseminação artificial);
⎯ De fecundação in vitro;
• Técnicas:
⎯ Homologa: quando é com material de casal, mulher inseminada com sémen do
parceiro, material genético do casal
⎯ Heterólogas – intervenção de um dador – art.10º, art-19º/1 e art.27º;

• Art.4º - método subsidiário (não alternativo) à procriação natural;

• Mas – 2016: todas as mulheres, independentemente do diagnóstico de infertilidade (e
do estado civil)
• Art.6º - beneficiários:
▪ Casais de sexo diferente (casamento ou UF)
▪ Casais de mulheres
▪ Mulheres sozinhas
Não se exige a estrutura biparental – criticável?
O facto de não ter avos paternos, maternos e será que isso responde ao interesse
superior da criança?

Problema – como conciliar o regime previsto na lei que regula a PMA com o direito à
identidade pessoal da criança que é concebida com recurso a esse tipo de técnicas?
• PMA homóloga – não há problema;
• PMA heteróloga – Problema:
⎯ Art.20º - determinação da parentalidade – um casal unido em casamento que
recorre a uma técnica de PMA, este artigo 20º diz que a parentalidade é

32
 estabelecida em relação ao casal que prestou consentimento para a técnica – a mãe
e o cônjuge que presta o consentimento para o recurso à técnica de PMA, só que na
verdade um dos membros do casal, não será o pai biológico porque é usado sémen
de outro dador, temos aqui uma parentalidade legal e não laços de sangue, não
correspondência com a verdade biológica, um deles não é realmente o pai
biológico da criança.
⎯ Art.21º - o dador de material genético fica excluído do projeto parental – este
nunca será havido como pai da criança, apesar de ser pai biológico, fixa totalmente
excluído.

Como compatibilizar?
▪ Art.15º - Regra do anonimato do dador. Não obstante, as exceções existentes;
▪ TC considerou que a regra do anonimato viola o art.26º CRP;
▪ Ac. TC 225/2018 – nova redação do art.15º CRP, para dar expressão à identidade
pessoal.

3.9. DIREITO À IMAGEM E A RESERVA DA INTIMIDADE DA VIDA PRIVADA – art.79º e

80º;
• Super Nanny – ama que é psicóloga que se propõe a solucionar a problemas da vida
diária de uma família;
• Problema – exposição excessiva das crianças; toda a intimidade é exposta, de
forma a mostrar a criança e a família no seu estado mais natural.

Questão: será valido o consentimento prestado pelos para essa exposição?

Direito à imagem:
• Houve exposição da imagem da criança e da família;
• Violação do direito de personalidade?
• Consentimento como causa de exclusão da ilicitude. Direitos de personalidade
relativamente indisponíveis – art.81º e 340º
• Crianças sem capacidade de exercício – consentimento prestado pelos pais
(responsabilidade parentais);

Direito à reserva da intimidade da vida privada:

• 2 dimensões:
• Parece ter sido violado esse direito:
⎯ Exposição do domicílio
⎯ Das discussões
⎯ Da vida familiar
⎯ Da hora do banho /refeições/ períodos de lazeres
⎯ Exposição das birras e do descontrolo de ambas as partes
• Essa tamanha exposição da criança, prejudica não só da criança, pode prejudicar na
relação com outros colegas e outros professores.

33
• Paulo Farinha: Que sentimento poderá experimentar essa criança quando, chegada à
idade adulta, toma consciência de tão grande?

• Foram transmitidos dois episódios;

• Foram instaurados processos de promoção e proteção – crianças em situação de
perigo;
• A CPCJ à estação de televisão que não deveria transmitir o 1º episódio;
• A Estação de televisão invoca o seu direito à liberdade de expressão – art.38º CRP;
• Mas: a liberdade de expressão tem como limite a salvaguarda de outros direitos
fundamentais.
• Art.27º da Lei da Televisão – a programação deve respeitar a dignidade da Pessoa
Humana e os seus Direitos Fundamentais;
• Colisão de direitos – art.335º - ambos são direitos, liberdades e garantias.

• Depois de divulgado o 1º episódio – MP intenta uma ação de tutela da personalidade –

art.878º CPC;
• Atuou na defesa dos direitos dessas crianças. Os progenitores não foram capazes de
as proteger (art.69º CRP) – Direito de proteção do Estado:
⎯ Conclusão: o conteúdo das RP não corresponde à noção de direito
subjetivo. Explicar
⎯ As RP devem ser exercidas NO INTERESSE DO FILHO
⎯ Consentimento prestado pelos progenitores – inválido. Não exclui a
ilicitude.
⎯ Os pais não foram capazes de proteger as crianças. Exposição total: os seus
medos, as suas revoltas, as suas fragilidades…

Art.16º da Convenção sobre os Direitos da Criança:

1. Nenhuma criança pode ser sujeita a intromissões arbitrárias ou ilegais na sua vida
privada, na sua família, no seu domicílio ou correspondência, nem ofensas ilegais à sua
honra e reputação.
2. A criança tem direito à proteção da lei contra tais intromissões ou ofensas.

• Problema: muitas vezes são os próprios pais que publicam nas suas redes sociais
informações sobre os seus filhos.
• Novo termo “sharenting” – progenitores que utilizam regularmente as suas redes
sociais para comunicarem uma quantidade enorme de informação detalhada acerca dos
filhos.
• Muitas crianças já têm algum tipo de informação pessoal partilhada na internet:
⎯ Escola
⎯ Hábitos alimentares
⎯ Hábitos de higiene e de sono
⎯ Locais que frequentados

34
 ⎯ Problemas de comportamento
⎯ Páginas de maternidade (grupos privados …)

• O “sharenting” pode pôr em risco a própria segurança da criança.:

• facilmente localizável
• Imagem utilizada em sites de pedofilia
• Etc.
Questão: será que o progenitor que publica fotos e informações dobre a vida dos
filhos está a atuar no exercício das suas responsabilidades parentais? Discutível. Até que
ponto estão a atuar no superior interesse dos filhos?

Acórdão da Relação de Évora 25/6/15 (Bernardo Domingos. Comentário de Filipa

Calvão)
• Acórdão de regulação do exercício das R.P.
• O tribunal proibiu os progenitores de divulgarem factos ou informações que permitam
identificar a filha nas redes sociais.
• O tribunal entendeu que o dever de se abster de divulgar informações pessoais sobre o
filho é tão natural quanto o dever de garantir o sustento, a saúde, educação, etc. Está em
causa garantir o respeito pelo direito à imagem e à reserva da intimidade da vida
privada do filho.

Aula 5 – 16/03/2022

Estatuto do aluno:
Lei 51/2012 – Lei do Estatuto do Aluno e do Etica escolar
• Artigo 74º CRP – direito ao ensino;
• Há aqui direitos e deveres do aluno e percebemos como devemos entender as
responsabilidades parentais;
• Artigo 7º da Lei – consagra alguns direitos;
• Artigo 10º - consagra alguns deveres;
• Artigo 43º - Neste âmbito, surge a responsabilidade dos pais e dos encarregados de
educação;
• Artigo 44º - consequências para o incumprimento das obrigações dos pais ou
encarregados de educação;

EFEITOS DA FILIAÇÃO

• O estabelecimento da filiçap é importante porque é assim que a relação do filho com os

pais se transforma em relação jurídica, ou seja, relações naturais e biológicas, que não
tem relevância jurídica e através do estabelecimento da filiação existe uma relação
jurídica;
• Esta produz efeitos diferentes:

35
 ⎯ Exercício da responsabilidade parentais (filhos menores de idade) – este é o
efeito principal;
• Conceito legal de família – é importante definir porque a maior parte das relações
familiares surgem no seio familiar.
⎯ 1576º CC – diz quais as fontes das relações jurídicas familiares e percebemos
que existem quatro: 1) relação matrimonial; 2) relação do parentesco; 3) relação
afinidade; 4) relação adotiva (resulta da sentença judicial). Este conjunto grande
de pessoas fazem parte da mesma família;
⎯ Em termos sociológicos, não é esta grande família que tem relevância, por
regra, esta grande família não convive com tanta frequência. Hoje em dia, fala-se
em pequena família ou família nuclear – pais e filhos;

• Houve uma passagem da grande família para a pequena família, esta passagem é
acompanha por uma alteração ao nível da família, algumas já não são exercidas, outras
já não são exercidas em monopólio, a família perde algumas funções que lhe eram
apontadas;
⎯ Função política;
⎯ Função económica;
⎯ Função de assistência;
⎯ Função de educação;
⎯ Função de segurança;

☞ A comunidade familiar terá perdido sentido?

• Não! Ainda faz sentido, porque este processo de desfuncionalização, essas tradições que
lhe eram apontadas é acompanhado por um processo de novos valores da família.
• Uns modifica-se, outros valores surgem e dão um novo sentido à vida familiar;
• Principais funções das novas famílias:
⎯ Função de socialização – importância de respeitar certos valores, embora não
com carater exclusivo, ou seja, hoje as mães já não ficam tanto a tempo inteiro, já
trabalham e os filhos vão para a creche cedo;
⎯ Funcionar como um espaço de realização pessoal, onde se satisfazem as
necessidades de:
▪ Convivência;
▪ Afetividade;
▪ Solidariedade;
• Estes novos valores implicam uma nova estrutura. No passado a família tinha uma
estrutura vertical, onde tínhamos o pai enquanto ‘‘chefe de família’’, não havia o
princípio da igualdade dos cônjuges. Esta estrutura dá agora lugar a uma nova
estrutura, mais horizontal, participativa, democrática e igualitária, com respeito mútuo
porque já não há chefe de família;

☞ Qual o estatuto que a criança/adolescente ocupam dentro da família?

36
 • Ocupam o estatuto de filho, são um dos sujeitos da relação de filiação. Quando os filhos
são menores, o principal efeito desta filiação é o princípio das responsabilidades
parentais – 1877º CC;
• Assim para entendermos o estatuto da criança na comunidade familiar, analisemos o
instituto das responsabilidades parentais;

Exercício das Responsabilidades Parentais ao longo do tempo – Breve

evolução histórica
• Código de Seabra (1867):
⎯ Surge em plena época liberal (1820) e depois surge o CC, logo, a sistematização é
um pouco inovadora, este Código tem uma feição individualista, em torno do
sujeito ativo da pessoa jurídico e regulando aspetos importantes desse sujeito;
⎯ O poder paternal vinha regulado logo na 1ª parte. O poder paternal era encarado
apenas como forma de suprir a incapacidade dos filhos. Era uma visão
demasiado redutora do poder paternal, quase se identificava com o poder de
representação;
• Código de 1966:
⎯ Livro IV – Título III – Capítulo IV – Efeitos da Filiação;
⎯ Nova sistematização faz adivinhar uma nova conceção de Poder Paternal (como
um conjunto de direitos e deveres que se aplicam na relação entre pais e filhos).
Uma vez que, é enquadrando como um dos efeitos da filiação, fica aqui um novo
enquadramento, existia aqui um conjunto de direitos e deveres à relação de pais
e filhos;
⎯ Mas na verdade olhando para o seu conteúdo e soluções consagradas muitas
coisas continuam na mesma:
▪ Incapacidade geral de agir do menor;
▪ Poder paternal essencialmente como poder de representação;
▪ Sujeição do filho menor aos pais – poder de correção (podiam corrigir os
filhos nas suas falhas) – vistos como quase como um objeto;
▪ Estrutura autoritária/hierarquizada – continuava a existia o chefe de
família e não existia um poder igualitário;
▪ Exercício – pai
▪ Filho – dever de obediência e honrar e respeitar;
▪ Ideia de privacidade da família (invisibilidade de diversas formas de
violência)

• Reforma de 1977
⎯ Serviu para adequar o CC à nova ordem constitucional, depois do 25 de Abril e
depois em 77 adequa-se o novo CC à ordem constitucional;
⎯ Princípio da igualdade dos cônjuges – artigo 36º CRP/1671º CC – 1901º CC –
acaba-se com o poder marital, o CC assume a igualdade dos cônjuges; deixamos

37
 de ter o chefe da família, e era exercido por ambos os cônjuges com cúmulo
acordo;
⎯ Critério orientador – superior interesse do filho – artigo 1878º/1
⎯ Consagra o dever de obediência – artigo 1878º/2/1ª parte –
▪ MAS – reconhece progressiva autonomia na condução de vida – artigo
1878º/2/2ª parte
▪ Consagração de “maioridades especiais” – artigo 127º - ou seja, há
certos atos que os menores podem praticar antes de atingir a menoridade
⎯ Mas estas situações de maior autonomia, continuaram a ser vistas como exceções, e
ainda existia a ideia de que o poder paternal era o poder de representação.

☞ Exemplo
• Parecer da Procuradoria-Geral n.º 53/80, de 6 de novembro – sobre o acesso do
menor a consultas de planeamento familiar – os pais é que decidem.
• Fundamento: incapacidade geral de agir – incapacidade suprida pelo Poder Paternal
(artigo 124º). Ora, percebemos que este Parecer está a hipervalorizar o poder de
representação quando na verdade a questão das consultas são questões mais educativas
e o poder de representação deveria ser reservado para questões negociais, em que o
filho não pode celebrar certos negócios jurídicos e os pais exercem para suprir. E isto
não estava em causa, mas sim mais uma questão educacional;
• CONCLUSÂO – o parecer hipervaloriza o poder de representação.
⎯ O problema em questão é de ordem educacional
⎯ Poder de representação – incapacidade negocial
⎯ Visão redutora do instituto do Poder paternal

• Na verdade, o aspeto mais relevante do poder paternal consiste no cuidado com a

pessoa do filho.
• Cabe aos pais, em 1ª linha:
⎯ Proteger
⎯ Educar
⎯ Preparar para a vida – para que venham a ser adultos autónomos e
responsáveis
• Identificar o Poder Paternal com poder de representação, colocando de lado as questões
do poder de representação, é demasiado redutor.

Responsabilidades Parentais na CRP:

• Art.36º, nº3 – princípio da igualdade dos cônjuges quanto à educação e manutenção
dos filhos – art.1901º e 1911º (UF);
⎯ Hoje em dia, quando os progenitores são casados as responsabilidades são
exercidas em comum acordo;

38
 ⎯ Se os progenitores não são casados e vivem em UF, aplicamos as mesmas regras
para o caso de progenitores casados;
• Art.36º, nº5 – poder dever e manutenção de educação dos filhos:
⎯ Este princípio tem duas vertentes:
1) em relação aos filhos, sujeitos às responsabilidades parentais até atingirem a
maioridade;
2) vetor digerido ao Estado – este deve colaborar com os pais na tarefa de
educação dos filhos;

• Artigo 36º/6- princípio da inseparabilidade dos filhos em relação aos

progenitores
⎯ O contracto com os progenitores em abstrato corresponde ao superior interesse
da criança e por isso, existe este princípio da inseparabilidade, por vezes, no caso
em concreto isto não se verifica, o interesse em concreto da criança pode
justificar que exista esta separação.
⎯ A própria CRP diz que o princípio é da inseparabilidade, esta pode ocorrer
quando os pais não exercem as responsabilidades parentais.
• Artigo 67º/1 – filhos protegidos contra o exercício abusivo da autoridade no seio
da família.

A visão que o legislador constituinte dispõe a cerca do poder paternal daquela que vimos
anteriormente, enquanto no passado existia a ideia de que o poder paternal devia ser um poder
de representação. Percebemos que parece que a CRP dá um papel de maior destaque ao
cuidado parental;

Responsabilidades parentais – a questão da linguagem:

• A mudança da linguagem;
• Tradicionalmente, usávamos a expressão ‘’poder paternal’’, e agora ‘’responsabilidades
parentais’’ - Foi em 2008 que se deu esta mudança, mas já algum tempo que se exigia
esta mudança;
• 2008 – Nova expressão: responsabilidades parentais (Lei 61/2008)
⎯ Estrutura democrática e participativa
⎯ Filhos como sujeitos de direitos
⎯ Instituto de feição altruística, destinado a fazer prevalecer o interesse dos filhos
⎯ Neutro do ponto de vista do sexo
⎯ Acentua a ideia que que o exercício da parentalidade assenta num binómio
de direitos e deveres.

EXERCICIO DAS RESPONSABILIDADES PARENTAIS:

- Relação jurídica entre pais e filhos:
• Relação que não se extingue com a maioridade;

39
 • Art.1874º CC – deveres mútuos de respeito, auxílio e assistência (que não se extinguem
com a maioridade). Art.2009º - refere quem pode ser obrigado a pagar alimentos, e
verificamos que os pais dos filhos mesmo não sendo menor, pode suceder que este já
não necessite de alimentos, mas os pais continuam obrigados. Um filho maioridade pode
num momento de fase adulta necessitar de alimentos e pode recorrer à pessoas para
verificar se estas pessoas podem prestar alimentos (existe uma ordem), o mesmo
sucede com os pais, ou seja, no futuro podem ser estes a precisar e nos termos do 2009º
e se o filho tiver condições de os prestar;
• Esta redação resultou da Reforma de 77, porque antes eram deveres unilaterais
dos pais quanto aos filhos, o dever de honrar e respeitar pai e mãe.

Efeito das Responsabilidade parentais:

• Carater temporário – termina com a maioridade ou emancipação – art.1877º CC.
• Missão evolutiva – há medida que o filho avança na idade a situação de
dependendência diminui (vão adquirindo faculdades físicas, intelectuais, emocionais,
morais). Existe um grau de elasticidade, varia e transforma-se, evoluindo de acordo
com a idade e maturidade. O estado de dependência vai diminuído quando esta adquire
mais competências emocionais físicas, psicas e psicológicas, o carater da
responsabilidade parental não é sempre o mesmo:

Finalidades da RP:
• Proteção – as crianças e jovens estão numa situação de vulnerabilidade, esta pode
crescer ou não. Os menores de idade estão em situação de vulnerabilidade, porque estes
próprios podem colocar em causa, não só o património, mas também a sua integridade
física;
• Finalidade de promoção da autonomia pessoal do filho e da sua independência –
para que estes se vão progressivamente preparando para o futuro, para que depois dos
18 anos sejam adultos responsáveis e independentes;
• Situação de vulnerabilidade – possibilidade de se colocar em perigo:
⎯ Proteção em relação à pessoa do filho (artigo 1878º/1/1ª parte);
⎯ Proteção em relação ao património do filho (artigo 1878º/1/2ª parte);
• Processo de evolução e crescimento – é um processo continuo, cabe aos pais saber
gerir e promover esta autonomia;
⎯ Artigo 1885º - promover a independência. Criar condições que favoreçam o
pleno desenvolvimento de competências físicas, intelectuais, morais,
emocionais e sociais dos seus filhos.

Natureza Jurídica:
• No exercício das RP este tem certos poderes e faculdades quanto aos seus filhos,
que resulta do conteúdo das RP.
• Estas RP consistem num conjunto de direitos subjetivos que o legislador atribui
aos pais?

40
 ⎯ Não é adequado dizer que é um direito subjetivo, este era um instrumento para o
princípio da autonomia privada;
⎯ O titular do direito subjetivo pode em princípio atuar com ampla liberdade,
embora existam válvulas de escape como o abuso de direito, tirando estes casos
o titular tem ampla proteção. Uma vez que, a função do direito subjetivo o que
está em causa é proteção dos interesses do próprio, se age mal o que prejudica é
o interesse dele próprio. É isto que sucede com as responsabilidades parentais?
⎯ Ao contrário do que sucede no direito subjetivo, consagra o direito e interesse
que se pretende proteger, isto não sucede nas responsabilidades parentais. Isto
significa que os pais não significar que o pai tem a liberdade como sucede no
direito subjetivo. Aqui nas responsabilidades parentais tem mesmo que exercer
no superior interesse do filho;
⎯ A natureza jurídica deste é o chamado poder-dever ou poderes funcionais. As
RP têm como função proteger ineresse de um terceiro.
• Caraterísticas:
⎯ Irrenunciáveis – art.1882º - há casos em que há renuncia, por exemplo, quando
os pais dão o filho para a adoção;
⎯ Intransmissíveis (inter vivos; mortis causa);
▪ Quando o pai morre por exemplo, estas não se transmitem para os
herdeiros;
⎯ Exercício objetivamente controlável;
▪ A OJ preocupa-se em controlar o modo como estas são exercidas, tem que
ser exercidas de forma correta, caso contrário pode haver a intervenção
de órgãos como a CPCJ;

☞ Acórdão n.º 323\2009 do Tribunal Constitucional

• Mãe estaria a renunciar ao seu poder-dever de proteção (Integridade moral)
• Carácter irrenunciável – Não exclui a ilicitude do ato da TV
• É o caso em que os pais consentem que os filhos sejam filmados e expostos na televisão
a propósito de um contexto de violência doméstica;

Conteúdo das RP:

• Artigo 1878º CC – é taxativo?
• O que se admite é que este artigo não deve ser encarado como sendo taxativo, daqui
podemos retirar vários poderes deveres;
• Poderão existir outros poderes previstos além dos previstos no 1878º CC, porque tudo
depende da situação em concreto da criança;
• Artigo 1878º\1 – enumeração exemplificativa:
⎯ Poder-dever de guarda
⎯ Poder-dever de vigilância
⎯ Poder-dever de proteção da saúde
⎯ Poder-dever de manutenção

41
 ⎯ Poder-dever de educação
⎯ Poder dever de representação (patrimonial)
⎯ Poder-dever de administração de bens (patrimonial)
• Outros:
⎯ Poder-dever de declarar o nascimento – artigo 97º\1\a) CRP
⎯ Poder-dever de dar o nome – artigos 1875º e 1876º
⎯ Poder-dever de pedir o passaporte
⎯ Poder-dever de autorizar ou negar a saída do filho para o estrangeiro

☞ Conteúdo – plano pessoal:

1. Poder dever de guarda

• Ter o filho em sua companhia – artigo 36º\6 CRP (princípio da inseparabilidade);
• Fixar residência ao filho e exigir que ele aí permaneça – artigo 1887º/1/2;

2. Poder-dever de vigilância:
• Relacionado com o anterior – se poder assegurar a guarda e ter os filhos na sua
companhia, faz sentido que tenha o poder de vigilância, devem poder estar atentos para
terem o filho na sua companhia;
• Possibilidade de vigiar - estar atento para poder proteger o filho na sua integridade
física e moral.

3. Poder dever de manutenção:

• Prover ao sustento – despesas relacionadas com o crescimento e desenvolvimento
integral:
⎯ Alimentação
⎯ Saúde
⎯ Educação
⎯ Segurança
⎯ Etc.
• Pode terminar antes da maioridade – art.1879º CC;
⎯ Crítica (Maria Clara Sottomayor – não está de acordo com a visão de família que
temos hoje em dia)
▪ Realidade sociológica da pequena família;
▪ Laços de afetividade;
▪ Conceção moderna da criança;
▪ Escolaridade obrigatória;
• Poder-dever de manutenção:
⎯ Despesas em relação aos filhos maiores de idade – art.1880º (fazer remissão
para o 1905º/2);

42
 ▪ Se for demonstrável que é razoável fazer a exigência aos pais e pelo
tempo normal a durar essa formação profissional, podem os pais ter
que continuar a prover estes alimentos educacionais;
▪ Art.1905º, nº2 CC – antes de 2015, tínhamos um casal com um filho
menor, esse casal divorciou-se e é necessário regular as RP quanto ao
filho menor. Temos que definir a residência do filho, e se este fica a residir
com a Mãe, o pai teria que pagar alimentos e fica a pagar alimentos ao
filho. Antes de 2015, o filho estava a receber a pensão de alimentos do pai
e quando atingisse os 18 anos, perdia a pensão e depois teria que intentar
uma ação com fundamento no 1880º e que era razoável a exigência ao pai
dos alimentos.
A partir de 2015, se a criança ou jovem já recebia os alimentos antes de
atingir a maioridade, não perde os alimentos quando atinge os 18 anos,
mantem até aos 25 anos, porque se entende que é a idade média para
completar a formação. A não ser que, o obrigado a alimentos acha que não
deve suportar, tem o ónus de provar, ou que não é razoável a exigência ou
que o filho abandonou ou já completou os estudos.

4. Poder dever de velar pela saúde:

• Alimentação equilibrada
• Regras básicas de higiene
• Cuidados médicos
• Consultas de rotina
• Vacinação obrigatória
• Etc.

5. Poder dever de educação

• Preparar para a vida – adulto responsável e autónomo
• Condução do processo de socialização:
⎯ Promover as suas faculdades físicas e intelectuais
⎯ Promover a aquisição de competências técnicas e profissionais
⎯ Formação moral, religiosa (1186º), cívica e política

• Poder de correção?
⎯ Antiga redação artigo 1884º - “poder de corrigir moderadamente o filho nas
suas faltas”.

☞ Plano Patrimonial:
6. Poder dever de representação
• Suprir a incapacidade de agir do filho no campo negocial – exemplo: arrenda um
bem do filho. Não podem celebrar negócios jurídicos, estes servem para suprir a

43
 incapacidade negocial, são pais que celebram um contrato de arrendamento no nome do
filho, e os efeitos produzem-se na esfera do filho;
• Compra comida ou roupa – poderes-deveres que integram o plano pessoal (já não é
poder-dever de representação), é o tal poder dever de manutenção do filho de prover a sua
subsistência e desenvolvimento integral.
• Artigo 1881º
• Artigo 1888º
• Artigo 1889º
• Artigo 1892º

7. Poder dever de administração

• Artigo 1897º
• Artigo 1888º

Aula 6 – 23/03/2022

Traduz-se na prática de:

• Atos materiais - pais ao ler a história, que acordam quando a criança está doente,
levam a atividades extracurriculares.
• Atos jurídicos:
⎯ Em nome e por conta do filho – poder de representação - Por exemplo, filho
que herda terreno e são os pais que o administram.
⎯ Declaração em nome próprio mas no exercício das RP – registo civil quando
a criança nasce, é emitido no nome próprio do pai ou quando vão ao centro de
saúde inscrever o filho.

• Pode traduzir-se em momentos de índole diferente:

⎯ Momentos de autoridade –
⎯ Momentos protetivos – progenitores que não deixa o filho comer alimentos
fora do prazo;
⎯ Momentos educativos – ensinar que se deve comer com a boca fechada, que
não se deve sair da mesa enquanto não se termina a refeição;

• Critério Orientador – Interesse da Criança – artigo 1878º\1

• É um conceito jurídico indeterminado: carece de preenchimento valorativo, Clara
Sottomayor entende que existem tantos interesses quanto crianças (oposição de rlx
• Noção evolutiva (cultural e temporal) – O que hoje é o superior interesse pode ser
diferente daqui a algum tempo, e este é diferente consoante as crianças em causa;

44
 • Limite quanto ao exercício das RP: respeito pelos direitos fundamentais do filho e da
sua personalidade – artigo 1878º\2;
⎯ Pais devem evitar moldar a criança à sua imagem e semelhança;
⎯ Devem respeitar a sua individualidade gostos e ideias;

LIMITES E INIBIÇÕES:
Quando os pais não agem de acordo com as Responsabilidades Parentais, aplicamos o Processo
Tutelar Cível – Lei 141\2015, de 8 de setembro.

Quanto às limitações:
• Casos em que pode haver limitações - Artigo 1918º - situação de perigo para a
segurança, saúde, formação moral, educação…
• Providências adequadas:
⎯ Entrega da criança a uma terceira pessoa
⎯ Entrega a um estabelecimento de educação ou assistência
Para casos mais graves, temos as inibições:

• Inibições de pleno direito – artigo 1913º:

⎯ Exemplo – condenação por um crime de violência doméstica – artigo 152º\6 Código
Penal
⎯ Progenitor fica inibido no exercício das suas RP;
• Inibições decretadas pelo tribunal – artigo 1915º:
⎯ Causas subjetivas: infrações culposas dos deveres para com os filhos com grave
prejuízo para estes. Quando há culpa na atuação do progenitor e não exercer de
forma adequada as suas RP, mas houve culpa no exercício incorreto;
⎯ Causas objetivas: por inexperiência, enfermidade, ou outras rações, os pais não
estão em condições de cumprir os seus deveres.

Olhando para o regime que se aplica à limitação e inibição, o legislador distinto a titularidade
das responsabilidades parentais, quando estes são titulares e o exercício destas porque nem
sempre são exercidas por estes, podem ser exercidas por uma terceira pessoa.
• Distinção entre:
⎯ Titularidade das Responsabilidades Parentais (pais biológicos);
⎯ Exercício das Responsabilidades Parentais (3ª pessoa, artigo 1907º e 1919º);

Acórdão Relação Coimbra de 17/05/2016 (Moreira do Carmo)

1.- A relação pais-filhos deve ser considerada primordial, assumindo foros de exceção o seu
afastamento.
2.- Competindo aos progenitores zelar pela saúde e segurança dos filhos, prover ao seu
sustento e dirigir a sua educação, em tudo tendo a sua atuação de se pautar e conformar pelo
critério único e fundamental do interesse do filho menor, a inibição das responsabilidades

45
parentais só pode ser decretada quando se perfilar uma situação de violação grave e culposa de
algum ou alguns dos assinalados deveres, daí resultando grave prejuízo para o filho, o que no
caso não ocorre.
3.- A inibição é uma medida de último “ratio”, pelo que a verificar-se uma situação de perigo
para a segurança, saúde, formação moral e educação do filho menor sempre cumprirá indagar
se o regime prevenido no art.1918 CC não constitui remédio adequado, em ordem a preservar
no progenitor o exercício das responsabilidades parentais.

EXERCÍCIO DAS RESPONSABILIDADES PARENTAIS (em diferentes contextos):

• Na constância do casamento - artigo 1901º
⎯ Como é consagrado o Princípio da igualdade no art.13º da CRP, e no próprio CC do
1771º, faz sentido que sejam exercidas por ambos, de comum acordo – 1901º CC;
⎯ Possibilidade de recurso ao tribunal em questões de particular importância –
a ideia de igualdade é importante, quando não estão de acordo, não há vontade que
prevaleça sobre a outra, quando se trata de questões de particular importância.
⎯ Novidade – Lei 137/2015 – artigo 1903º - quando um deles é casado, mas um é
impedido do exercício das RP, faz sentido que seja o outro a exercer a não ser que
este último fique também impedido, aqui deverá ser o tribunal a regular a situação;

• Progenitores em UF – 1911º:
⎯ As mesmas regras para o casamento, suprarreferidas;

• Novidade - artigo 1904ªA – laços de afetividade entre o companheiro do progenitor –

exemplos:
⎯ Filiação estabelecida apenas em relação a um dos progenitores – por
exemplo, apenas estabelece maternidade ou apenas a paternidade. Se a mãe
casou ou vive em UF com outra pessoa, o facto de esta viver em UF com outra
pessoa e esta tem uma convivência com a criança, surgem laços de afetividade do
cônjuge com a criança, e prevê a solução que visa prover a relação afetiva entre o
companheiro da mãe e a criança. Neste caso, ambos (progenitor e companheiro)
podem requerer ao tribunal o exercício da responsabilidade parental;
⎯ Decisão judicial
⎯ Requerimento
⎯ Audição do filho (sempre que possível)

• Artigo 1904º A
⎯ Em caso de separação de pessoas e bens ou divórcio – artigos 1905º e 1906º
- havendo o divorcio da mãe ou terminando a UF suprarreferido, a relação
biológica entre a criança e o companheiro continua a ser protegida legalmente, e
o companheiro da mãe pode ter direito de visita em relação à criança. O objetivo
é titular a relação de afetividade.

46
 ⎯ Justifica um novo impedimento matrimonial – artigo 1602º - impedimento
dirimente (é dos mais graves que pode afetar a validade do casamento) –
⎯ Importância das relações afetivas
⎯ Problema: Estabelecimento tardio da filiação – artigo 1797º\2) - Posição de
Cecília Peixoto.
▪ Imagine-se que aberta a filiação apenas em relação à mãe e que casou com
um sr. E colocam requerimento para exercer as responsabilidades
parentais em conjunto, o tribunal defere e exercem. Até que o pai
biológico decide perfilhar a criança, este problema não se resolve pelo
1904º A, o 1792º/2) CC, o estabelecimento de filiação produz efeitos
retroativos. O que sucede à posição do companheiro da mãe? A lei não
resolve diretamente a questão. Cecília Peixoto mesmo que houvesse a
caducidade da solução, poderia fazer sentido manter alguma forma de
contacto entre a criança e o antigo companheiro da mãe, poderia
estabelecer um regime de convivência – 1887º-A CC

• Divórcio dissolve o casamento – artigo 1788º (estas regras aplicam-se a diferentes

contextos, como a UF )
• Mas a relação jurídica entre filhos e progenitores mantém-se
• Questões que importa decidir:
▪ Alimentos -
▪ Exercício das resp. parentais
▪ Residência da criança
▪ Direito de visita.

Exercício das Responsabilidades Parentais – Divórcio:

• Quando é necessário regular as RP, o processo adequando é o Processo tutelar cível –
Lei 141\2015, de 8 de setembro
• Processo de jurisdição voluntária (artigo 12º) –
⎯ Não há conflitos a resolver, só um interesse a regular, o da criança, pode é haver
diferentes entendimentos a cerca do interesse da criança;
⎯ As decisões tomadas e adotadas, podem depois ser alteradas se as circunstâncias
também se alteram, não há caso julgado;
⎯ Juiz decide com base em critérios de oportunidade e conveniência;
⎯ Juiz não deve estar preso aos factos levados pelas partes, pode requerer
diligências para determinar sobre certos factos;
• Processos urgentes – artigo 13
⎯ Permite concluir que corre durante as férias judiciais;
• Princípios orientadores – artigo 4º
⎯ Por exemplo, o princípio da consensualidade;
• Audição da criança – artigo 5º

47
 • Art.18º - obrigação de constituir advogados em certos casos (na fase de recurso e da
nomeação de advogados quando os interesses da criança e progenitores está em
conflito);

Alimentos:
• Artigos 45º e seguintes da Lei 141/2015;
• Dever de assistência autonomiza-se – obrigação de pagar alimentos
• Artigos 2003º, 2004º, 2009º -
• Esta determinação dos alimentos deve ser feita por acordo dos pais, sujeito a
homologação. Se não houver acordo, tem de haver decisão do tribunal – 1905º CC;
• Montante de alimentos- manutenção do nível de vida dos progenitores?
⎯ Depende da necessidade do filho e da capacidade do progenitor;
⎯ Há quem entenda que quanto aos filhos menores de idade, sempre que o
progenitor tem condição para tal, deveria pagar alimentos que permitisse à
criança do mesmo nível de vida do progenitor;
⎯ Na medida da possibilidade deve ser um valor que permite manter o nível de
vida dos progenitores;
• Fundo de Garantia de Alimentos devidos a Menores (Lei 75/98, de 19 de
novembro e DL 164\99, de 13 de maio)
⎯ Há um valor inscrito no orçamento de estado da segurança social que serve para
menores e maiores com menos de 25 anos.
⎯ Serve para pagar quando o progenitor não cumpre a sua obrigação, porém, é
preciso preencher um conjunto de pressupostos. Neste caso, ativa-se o fundo e
esta paga o valor dos alimentos devidos pelo progenitor e depois o Fundo fica
sub-rogado quanto aos direitos do pai e pode executar o patrimônio do obrigado.
• Artigo 250º Código Penal – crime de violação da obrigação de pagar alimentos
• Artigo 48º Processo Tutelar Cível – meios para tornar efetiva a obrigação de pagar
alimentos.
• Alimentos em relação a filhos maiores: artigos 1880º e 1905º/2
⎯ 1880º - tem de preencher os requisitos aí preenchidos.
⎯ A não ser que faça prova que não é razoável a exigência ou que já completou os
estudos;
• Artigo 1906º -
• Questões de particular importância e questões da vida corrente:
⎯ Particular importância – regra do exercício em conjunto (não era isto que
acontecia antes de 2008, até então em princípio não existia responsabilidade em
conjunto, a não ser que fizesse um requerimento em conjunto.
▪ Há uma exceção a esta regra suprarreferida – decisão judicial
fundamentada. Contrário aos interesses do filho.
▪ Exemplos: grande conflitualidade, violência doméstica, etc.
▪ Novidade – artigo 1906º A – crimes de violência doméstica e outras
formas de violência em contexto familiar.

48
 ▪ RLX – entende que o legislador poderia ter ido mais longe. Não deveria
ser ‘pode’, mas sim ‘deve’, uma obrigação de afastar-se da regra e impor
que não deveria haver exercício em conjunto;
▪ Questões de particular importância – conceito indeterminado. Deve a
Doutrina e jurisprudência determinar o que é particular importância, tem
se entendido que a saída para estrangeiro, submissão da criança a
atividades de risco, sujeição a cirurgia, são questões de particular
importância;
⎯ Questões da vida corrente: são exercidas pelo progenitor que quando é
importante decidir esteja com a criança – 1906º/3) CC;
▪ Possibilidade de delegar o exercício – n.º 4. Exemplo, padrasto ou
madrasta
▪ Por exemplo, come a sopa ou não, vai a uma festa ou não. Mas há limite no
sentido de não poder contrariar orientações educativas estabelecidas pelo
progenitor residente;
Fixação da residência:
• O tribunal fixa a residência do filho e os direitos de visita
• Critério principal – superior interesse da criança.
• Outros critérios: (apesar de o mais importante ser o do superior interesse da criança)
⎯ eventual acordo dos progenitores;
⎯ disponibilidade manifestada por cada um deles para promover relações
habituais do filho com o outro progenitor.

Regime de visitas:
• Objetivo – impedir que o divórcio dite o afastamento do filho em relação a um dos
progenitores;
• Regime de visitas – fixados de acordo com o interesse da criança;
• Situações de violência doméstica – perigo de a criança ser usada como meio de
controlo ou de proximidade;
• Não se trata de um direito, mas sim de um poder-dever, logo, havendo um perigo
e tribunal entender que não se cumpre o superior interesse da criança, não terá
direito da visita;
• Lei 112\2009 – artigo 14º - Havendo denúncia do crime de violência doméstica, há
atribuição do estatuto de vítima. E sempre que existam filhos menores, o regime de
visitas do agressor deve ser avaliado, podendo ser suspenso ou condicionado, nos
termos da lei aplicável (lei 129\2015, de 3 de setembro);
• Danos psicológicos causados às crianças que presenciam violência parental –
problemas comportamentais, pesadelos, baixa autoestima, ansiedade;
• Não deve ser visto como um direito do progenitor. É um dever. Relacionar com a
natureza jurídica das responsabilidades parentais
• Podem ser decretadas restrições ou suspensões – em conformidade com o
interesse da criança;

49
 • Artigo 31º da Convenção de Istambul:
1. As Partes deverão adotar as medidas legislativas ou outras que se revelem
necessárias para assegurar que os incidentes de violência abrangidos pelo
âmbito de aplicação da presente Convenção sejam tidos em conta na tomada
de decisões relativas à guarda das crianças e sobre o direito de visita das
mesmas.
2. As Partes deverão adotar as medidas legislativas ou outras que se revelem
necessárias para assegurar que o exercício de um qualquer direito de visita ou
de um qualquer direito de guarda não prejudique os direitos e a segurança da
vítima ou das crianças. –
• Artigo 249º Código Penal – incumprimento do regime estabelecido
• Esta solução parece um pouco excessiva quando o incumprimento se deve ao
respeito pela vontade da criança. O incumprimento deveria ser considerado
justificado? (RLX)
⎯ Se o pai não devolve a criança no horário, ou se mãe dificulta a ida de fim de
semana com o pai, isto pode consistir num crime.
⎯ RLX – entende que nestes casos, deveria haver uma causa de exclusão de
ilicitude, é difícil forçar uma criança de 15 anos, e pode haver motivos que leve o
filho a não querer ter contacto com o progenitor.
• Motivos de recusa da criança ao convívio com o outro progenitor:
⎯ Contexto de violência doméstica
⎯ Abuso sexual
⎯ Maus-tratos
⎯ Toxicodependência
⎯ Rebeldia própria da adolescência
⎯ Culpabilização pelo divórcio
⎯ Conflitos de lealdade
⎯ Manipulação por um dos progenitores – síndrome da alienação parental – não
quer ter na sua vida a presença do outro progenitor. Neste caso, temos que ter
cuidado porque a situação poderia ser de haver uma acusação infundada de
abuso sexual do outro progenitor fantasiada, e que influencia o filho.
⎯ etc

• Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 20 de dezembro de 2017 (Arlindo

Crua)
“No exercício do regime de convívios/visitas do progenitor ao menor filho, conforme decorre
do prescrito no nº. 7 do artº. 1906º do Cód. Civil, deve sobrevalorizar-se o interesse deste
em detrimento do interesse do próprio progenitor visitante em se realizar na sua
parentalidade, pelo que o regime de visitas deve ser fixado, a não ser que excecionalmente o
interesse da criança o desaconselhe ;
– Não resultando da factualidade provada, que exista por parte da Requerida qualquer
responsabilidade, por ação ou omissão, no objetivo incumprimento verificado quanto

50
ao regime de convívios vigente entre o filho e o progenitor pai, que apenas se fica a dever à
recusa, manifesta e reiterada, do jovem (com quase 15 anos de idade) em conviver e estar com
o pai, não lhe é exigível, ou sequer minimamente aconselhável, que, perante o descrito quadro,
a mesma, apesar de ser a progenitora guardiã, use de força física no sentido de obrigar o filho a
respeitar o regime de convívios com o progenitor pai ;
– o que assume maior pertinência e acuidade quando resulta da mesma factualidade ter sido o
comportamento anterior do Apelante progenitor pai a determinar tal recusa do convívio ou
proximidade por parte do filho, fruto das agressões físicas perpetradas sobre este, e trauma
daí decorrente, determinando-lhe instabilidade e desinteresse pela figura paterna ;
– perante tal quadro factício, não corresponde, no presente, ao interesse do menor impor-lhe
ou obrigá-lo a tais convívios/visitas, cabendo antes ao progenitor, ora Apelante, o trabalho
específico e paciente de voltar a reconquistar a confiança do filho, deixar de ser visto como uma
figura agressora e violenta, saber cativar-lhe a afeição e o interesse e saber respeitar as suas
características pessoais específicas, que, desde logo, o limitam na interação com a figura
adulta .”

• Acórdão da relação de Lisboa de 29 de maio de 2012 (Maria João Areias)

“I - Na ausência de qualquer contacto por parte do progenitor com a menor desde que este se
separou da progenitora, há mais de três anos, na sequência de conflitualidade e violência
doméstica relacionada com uma situação de toxicodependência e alcoolismo do progenitor,
situação esta que, segundo as informações constantes dos autos, ainda se mantém, levantam-se
sérias dúvidas sobre a oportunidade de incentivar uma reaproximação entre tal progenitor e a
menor.
II - Como tal, tendo o mesmo faltado injustificadamente à conferência a que alude o art. 175º da
OTM, e enquanto não manifestar formalmente a sua intenção de se reaproximar da menor, não
será de fixar qualquer regime de visitas, fixação que dependerá sempre de uma avaliação
psicológica prévia deste progenitor.”

• Acórdão da Relação de Lisboa de 10 de abril de 2008 (Ezaguy Martins)

O poder paternal não visa unicamente tutelar o interesse da menor, mas também o interesse da
autorrealização dos pais enquanto pais, que está particularmente em perigo, após o divórcio,
em relação ao progenitor sem a guarda do filho.
II- De qualquer modo, o superior interesse da menor obsta a que manifestando aquele, já com
15 anos de idade, total rejeição da figura paterna, que literalmente pretende apagar da sua
identidade pessoal, se coloque como opção a imposição de visitas manu militari.
III- Importará, contudo, manter o acompanhamento psicológico da menor, tendo em vista
desbloqueamento de situação assim induzida pelo progenitor detentor da guarda daquele.
(E.M.)

Divórcio:
• Divórcio por mútuo consentimento administrativo:
⎯ Requisitos - Artigo 1775º, b)

51
 ⎯ 1776ºA -
⎯ 1778º - se o MP não aprova o acordo;
• Divórcio por mútuo consentimento judicial:
⎯ Artigo 1778º A – números 2, 3 e 4;
⎯ Mesmo que corra no tribunal, irá tentar-se promover acordo, nomeadamente, no
que respeita às responsabilidades parentais;

Novidade – Lei 5/2017:

• Regulação do exercício das responsabilidades parentais por mútuo acordo na
conservatória;
• Artigos 274º A e 274º C do Código de Registo Civil;

• Em que situações:
⎯ Separação de facto;
⎯ Dissolução da união de facto;
⎯ Pais não casados nem unidos de facto;

• Exercício em conjunto pode ser contrário aos interesses do menor – decisão

judicial fundamentada. Exemplos:
⎯ Violência doméstica
⎯ Grande conflitualidade
⎯ Desinteresse absoluto pelo filho
⎯ Ausente em parte incerta
⎯ Criança concebida por violação
⎯ Novo artigo 1906º A CC

Critérios de fixação de residência:

• O exercício em conjunto das RP não implica a fixação de uma residência dupla
para a criança. Há vários modelos a aplicar:
⎯ Fixação de uma residência principal (paradigma);
⎯ Fixação de uma residência alternada (uma semana na casa de um e de
outro);
⎯ Birth Nest Arrangement - fica na casa antiga morada de família e cada um
deles ocupa a casa num determinado tempo, quase como se a casa fosse de
criança (pouco usado em PT);

• Artigo 1906º/5) – retirou força jurídica ao acordo sobre a residência e o direito

de vista
• O acordo é apenas um dos elementos a ter em consideração pelo juiz, mas quem
decide em última linha é o tribunal, e pode o juiz divergir do acordo se entende
que aquele não corresponde ao superior interesse da crianç

52
Há dois tipos de critérios: (legais e jurisprudenciais)
1. Critérios legais:
⎯ Superior interesse da criança;
▪ Conceito indeterminado
▪ Noção de desenvolvimento contínuo e progressivo
▪ Este critério pode ser aplicado em diferentes contextos, este conceito
pode desempenhar diferentes funções, às vezes, funciona com função de
controlo. No superior interesse da criança pode ser inibido das
responsabilidades parentais. Outras vezes, este conceito pode ter uma
função de decisão, por exemplo, na fixação da residência da criança, em
função da apreciação do superior interesse daquela criança;
▪ Não é suscetível de uma definição em abstrato;
▪ Há tantos interesses de crianças quanto crianças;
▪ Diferentes funções:
+ Controlo – situações graves;
+ Decisão – por exemplo, fixação da residência da criança. O juiz deve
fixar a residência em função da apreciação que faz do interesse da
criança;
▪ Este conceito tem 2 (halos) zonas conceituais:
+ A primeira zona, é o núcleo do conceito em que a
indeterminação é bastante menor, se um progenitor coloca em
perigo a integridade física da criança, não há dúvidas que esta deve
ser afastada do progenitor. Este é o núcleo mais importante,
interpretado de acordo com os princípios constitucionais.
+ Depois temos uma zona periférica do conceito, em que pode ter
que recorrer a poderes discricionários, embora a liberdade de
decisão não seja total, existem princípios que limitam a atuação.
Se um dos progenitores viola direitos fundamentais da criança e
coloca em causa a sua integridade física, esta não pode ficar a
residir com aquele progenitor, depois há casos que não respeitam
a este conceito tão nuclear – ambos os progenitores, são pais
responsáveis, igualmente ligados emocionalmente a criança,
ambos com cuidado para a criança, mas com estilo diferente, um
impõe mais regras, o outro é mais emotivo, um e mais protetor e o
outro não, o juiz tem de decidir de acordo com o superior interesse
da criança, isto depende da perspetiva do juiz.
▪ Objetivo de limitar a subjetividade e discricionariedade – os tribunais
tendem a atribuir um peso especialmente forte a certos fatores que
funcionam como presunções de que correspondem ao superior interesse
da criança. Exemplo:
+ Presunção maternal (atualmente pouco utilizada)
+ Figura primária de referência
▪ Figura primária de referência:

53
 + Juiz deverá verificar qual dos dois progenitores, durante a vida em
comum, desempenhou predominantemente as tarefas relacionadas
com o cuidado e responsabilização diária com a criança.
▪ Vantagens:
+ Neutro do ponto de vista do sexo dos progenitores;
+ Promove a intervenção mínima na família;
+ Muitas vezes corresponde à própria vontade da criança;
▪ Ac. RC de 6\10\2015 (Relator: Carlos Moreira): “.- Hodiernamente, e, vg.,
em função da maior participação das mulheres no mundo do trabalho e dos
homens na vida familiar, o critério primordial para atribuir a guarda
normal do menor, mesmo para crianças na 1ª infância, não é o da primazia
maternal ( critério da preferência maternal), mas o do progenitor que possa
assumir o papel de maior protetor do filho e seja para ele a figura primária
de referência –Primary Caretaker-, e/ou que com ele mantenha e possa
manter uma relação afetiva referencial e propiciadora de um
desenvolvimento estável, são, harmonioso, e familiar e socialmente
abrangente ( critério da figura primária de referência).”

▪ Outros fatores a tomar em consideração

+ Idade
+ Estado de desenvolvimento físico e psicológico
+ Fratria
+ Comportamento imoral
+
+ Capacidades educativas
+ Condições económicas (não deve ser decisivo), sociais, profissionais, etc.

Conclusão – para determinar a residência da criança são utilizados vários critérios:

• Critérios legais:
⎯ Principal – superior interesse da criança
⎯ Coadjuvantes – acordo manifestado pelos progenitores e especial (...)
• Critérios jurisprudenciais:

2. Critérios jurisprudenciais:
• Superior interesse da criança – conceito indeterminado – o trabalho do legislador
tem que ser completado pelo trabalho do juiz
⎯ Preferência maternal para crianças de tenra idade
⎯ Preferência da criança
⎯ Não separação dos irmãos
⎯ Figura primária de referência
⎯ Continuidade das relações da criança
• Preferência ou presunção maternal para crianças de tenra idade:

54
 ⎯ Noção – varia, não havia um critério uniforme.
⎯ Razões biológicas e sociológicas – achava-se que biologicamente as mães
estariam em melhores condições para cuidar dos filhos;
⎯ Limite – mãe negligente, desleixada, padece de perturbação que impedisse de
desempenhar este papel;
⎯ Cada vez menos utilizado:
+ Desaparecimento da figura tradicional de mãe
+ Alteração gradual do papel do pai
+ Maternidade e paternidade com igual dignidade
+ Só por si não será critério suficiente. Tirando a época de amamentação;

• Ac. RC de 20\11\04 (Relator Garcia Calejo): “Tendo os menores tenra idade, a não ser
que existam razões ponderosas, não se deve privar os menores dos cuidados e contactos
íntimos e continuados com a mãe”
• Ac. RL, de 14\12\06 (Relator Fátima Galante): “2. Apesar do carácter essencial da
relação mãe-filho, na primeira infância, o Tribunal deve conceder um peso decisivo à
estabilidade e ao equilíbrio emocional dos menores, razão pela qual a atribuição da
guarda à mãe, só é compatível com o princípio da igualdade, nos casos em que a guarda
do menor lhe é conferida, não em virtude do sexo, mas antes por força das circunstâncias
do caso concreto, avaliadas pelo julgador, que, à luz dos interesses do menor, apontem
essa solução”

• Preferência da criança:
⎯ Tendência do atual direito da Família: conferir à criança um espaço maior de
autonomia na orientação da sua vida pessoal;
⎯ Regime tutelar cível;
⎯ A preferência é apenas um elemento a tomar em conta. Não é vinculativa;
⎯ Ac. RL 27\10\11 (Relator EZAGÜY MARTINS): “I - O interesse da criança permanece o
princípio decisório último da atribuição da guarda dos filhos e da fixação do regime de
visitas.
II - O juiz, uma vez manifestada a preferência da menor, não está vinculado a segui-la,
conservando o poder de apreciar o interesse da criança e podendo impor a esta uma
decisão mesmo contra a sua vontade”

• Não separação dos irmãos:

⎯ A não convivência com o irmão pode aumentar o sofrimento e a instabilidade;
⎯ Importância da continuação das relações afetivas (experiências comuns, apoio
mútuo)
⎯ Desenvolvimento moral: justiça, partilha, conceito de reciprocidade;
⎯ Ac. RC de 12\10\2004 (Relator Isaías Pádua): “II – É hoje inquestionável, a
nível das diversas ciências que estudam o desenvolvimento das crianças, que os
irmãos devem crescer juntos, sendo isso importante para o seu desenvolvimento

55
 harmonioso, formação das suas personalidades e para o seu equilíbrio afetivo-
psicológico”

• Atribuição da ‘guarda’ à figura primária de referência: Como se prova?

⎯ Declarações dos progenitores
⎯ Audição do filho
⎯ Testemunhos
⎯ Relatórios sociais
⎯ Informações fornecidas pela escola, etc.
⎯ Ac. RC de 1\2\11 (Relator Arlindo Oliveira): “1. O objectivo das normas sobre a
regulação do poder paternal não é promover a igualdade entre os pais ou a
alteração das funções de género, mas sim garantir à criança a continuidade da
relação afetiva com a pessoa de referência”

• Critério da continuidade das relações da criança: Assume dois aspetos:

⎯ A ligação à figura primária de referência;
⎯ A ligação da criança ao seu ambiente social:
▪ Manter a residência
▪ Frequentar a mesma escola
▪ Manter as mesmas atividades curriculares, etc.

• Fixação da residência com base na coincidência de sexos:

⎯ Tem vindo a ser afastado pela jurisprudência;
⎯ Não se revela um critério adequado para averiguar o superior interesse da
criança;

• A questão da residência alternada:

⎯ A jurisprudência portuguesa tem admitido o exercício conjunto das
responsabilidades parentais com alternância de residência. Normalmente, nos
casos em que há acordo.
⎯ Ac. RL 17\12\15 (Relator: Anabela Calafate): “Sumário: Revelando os factos
provados que há grande proximidade geográfica entre as residências dos
progenitores e que ambos favorecem o contacto da criança com o outro, mostra-se
adequado o regime de guarda alternada num caso como o dos autos em que a
criança já tem seis anos de idade.”
⎯ Até 2020, o 2026º não se referia a ‘residência alternada’, dando a ideia que se
tratava de residência única, mas já se tinha admitido a residência alternada,
principalmente, nos casos em que havia acordo, apesar de a lei não fixar esse
critério, a doutrina e a jurisprudência já tinham fixado o critério da residência
alternada, quando entendia que isso correspondia ao superior interesse do filho.
Já antes de 2020, essa residência alternada chegou a ser fixada.

56
 • Precisão de conceitos (residência alternada):
⎯ Antes de 2008, a regra era do exercício unilateral:
⎯ Excecionalmente exercício conjunto:
▪ Guarda única – ficava a residir permanentemente com um dos
progenitores e este exercia exclusivamente as suas RP; ´
▪ Guarda conjunta – quando residia alternadamente
▪ Guarda alternada – vivia alternadamente com os progenitores e nesse
período, era exercido de forma exclusiva.
▪ Também existia outro conceito: guarda alternada: a criança vivia
alternadamente com cada um dos progenitores e, durante esse período, as
responsabilidades eram exercidas de forma exclusiva – modelo pouco
aplicado. Grande instabilidade.

Hoje em dia, os conceitos foram alternados e fala-se de residência alternada. Não se fala em
guarda alternada e sim em residência.

• Residência alternada (Antes Lei 5/2020):

⎯ Após 2008 – o legislador já não fala em guarda, mas residência (mas 1907º)
⎯ Artigo 1906\3\5 parece afastar a hipótese de guarda alternada
⎯ Mas o n.º 7 admite a existência de acordos
⎯ Os tribunais portugueses têm vindo a adotar uma posição favorável (menos
casos de grande conflitualidade e crianças pequenas)

• Fundamentos:
⎯ Processo de jurisdição voluntária:
+ Não há propriamente um conflito de interesses a regular (1 interesse,
várias visões do mesmo);
+ Poderes inquisitórios
+ Critérios de oportunidade e conveniência;
+ Alterações das soluções;
⎯ Acordo;
⎯ Interesse do menor;

• Residência alternada:
• Argumentos a favor:
⎯ Contacto diário com ambos os pais
⎯ Evita sentimentos de abandono
⎯ Promove autoestima (Relação parental não se altera)
⎯ Tem dois progenitores psicológicos (personalidade mais completa e
diversificada)
⎯ Contacto com a família alargada
⎯ Facilita tarefa do juiz quando é difícil a escolha

57
 ⎯ Encoraja a cooperação e diminui a conflitualidade:

• Argumentos desfavoráveis:
⎯ Pode gerar instabilidade na criança,
⎯ Satisfazes interesses dos pais e sacrifica interesses filhos
⎯ Não diminui sofrimento causado pelo divorcio
⎯ Ilusão e fantasia na reconciliação – não se adapta ao divórcio
⎯ Pode ser estratégia para o juiz evitar decisões difíceis
⎯ Pode aumentar a conflitualidade;
Os tribunais devem investigar, oficiosamente, mesmo que nenhuma das partes o peça, ou a
pedido do MP, todas as circunstâncias do caso para que não se corra o risco de a decisão de
homologação do acordo constituir um perigo para a criança (Clara Sottomayor)

• Circunstâncias suscetíveis de conduzir à aplicação da residência alternada por

parte dos tribunais:
⎯ Regime que vigorou antes da intervenção do tribunal
⎯ Capacidade de cooperação
⎯ Capacidade de fazer prevalecer o interesse dos filhos
⎯ Respeito e confiarão mútuo;
⎯ Proximidade das residências
⎯ Identidade de estilos de vida e valores
⎯ Idade e maturidade dos filhos
⎯ Vontade dos filhos
⎯ Coincidência quanto às orientações educativos mais relevantes
⎯ Acordo;

• Ac. RG de 12\1\17 (Relator: Eva Almeida): “Embora a lei não contemple

expressamente a hipótese de guarda partilhada, no sentido de residência alternada (…)
cremos também que não a proíbe (…) contanto que haja acordo nesse ponto entre os
progenitores ou se demonstre ser a única solução que satisfaz o interesse das crianças”
• Ac. RP de 28\6\16 (Relator: Luis Cravo) “Entre os 4 e os 10 anos, a “residência
alternada” apenas deve ser adotada nos casos em que não há conflito parental e em que
cada um dos pais pode e deve confiar no outro como progenitor”.
• Ac. RC de 24\10\17 (Relator: Alberto Ruço): “Mesmo não existindo acordo dos pais, a
alternância de residências é uma solução adequada ao exercício conjunto das
responsabilidades parentais (…) salvo se o desacordo se fundamentar em razões factuais
relevantes ou se mostrar que a medida não promove os interesses do filho”.
• Ac. RC de 27\4\17 (Relator: Maria João Areias): “ É posição dominante na
jurisprudência a admissibilidade da residência alternada, por acordo ou por imposição do
tribunal, desde que haja uma boa relação entre os pais(…). Configura-se uma solução
ideal, embora nem sempre possível, como é o caso de famílias de história de violência

58
 doméstica, de grande conflitualidade entre os progenitores ou quando estes residem em
diferentes localidades”.
• Ac. RE de 9 \11\17 (Relator: Francisco Matos): “Residindo ambos os pais na mesma
localidade, tendo ambos condições económicas e de habitabilidade para terem o filho
consigo, dando ambos garantias de velar pela segurança, saúde, educação e
desenvolvimento do filho e inexistindo quaisquer razões ponderosas que o desaconselhem,
é de fixar a residência alternada, com ambos os pais, a um menor de 12 anos, por ser a
solução que melhor defende o seu interesse”
• Ac. RE de 26\10\17 (Relator: Canelas Brás): “Era totalmente desadequado às idades
das crianças (de 4 e 9 anos) o regime em que as mesmas passavam uma semana com um
dos progenitores, no Cartaxo – aí frequentando as escolas – e outra semana com o outro,
em Moscavide, pois que tal havia de implicar um desgaste considerável para as menores,
que naturalmente se não poderia prolongar por muito mais tempo”

• Novidade: Lei 5/2020, de 4 de novembro – Nova redação do artigo 1906º CC.

• Referência expressa à residência alternada.
• Mas, atenção: não é estabelecida como regime preferencial – Critério: Superior
Interesse da Criança.

Aula 7 - 30/03/2022

1. GARANTIA ESTADUAL DOS DIREITOS DA CRIANÇA .

1.1. GARANTIA TEMPORÁRIA : OS PROCESSOS DE PROMOÇÃO E PROTEÇÃO .

A Lei de Proteção de Crianças e Jovens em Perigo surgiu em 1999 ao lado da Lei Tutelar
Educativa.
Em 1999, houve uma mudança de paradigma em relação à abordagem que se fazia da
intervenção junto de crianças. Antes “metíamos tudo no mesmo saco”, as crianças em perigo e
as crianças delinquentes (cometem factos penais). Em 1999, surgiram os dois diplomas.
Passamos a reconhecer a existência de realidades diferentes e a necessidade de uma intervenção
diversificada.

Sistemas de proteção:
• Modelo participativo: Crianças e jovens têm o direito a ser ouvidos em todos os
processos que lhes digam respeito.
⎯ É o princípio da audição obrigatória - art.º. 4º j) LPCJP.
⎯ É um corolário do princípio do superior interesse da criança.
• Modelo de proteção: Crianças em situação de perigo na sua segurança, integridade,
educação - Lei de Proteção de Crianças e Jovens em Perigo (Lei n.º 147/99, de 1/9) -
LPCJP (alterações da Lei n.º 142/2015, de 08 de setembro)

59
 • Modelo educativo: Crianças que, entre os 12 e os 16 anos, praticam factos ilícitos
classificados como crime pela lei penal – Lei Tutelar Educativa (Lei n.º 166/99, de 14/09)
(alterações da Lei n.º 4/2015, de 15 de janeiro)

No art. 3º LPCJP temos as situações que são consideradas pela lei como situações de perigo.
Vamos ver que pode existir uma interligação entre os diplomas:
• Art. 3º/2 g): Assume comportamentos ou se entrega a atividades ou consumos que
afetem gravemente a sua saúde, segurança, formação, educação ou desenvolvimento sem
que os pais, o representante legal ou quem tenha a guarda de facto se lhes oponham de
modo adequado a remover essa situação.
⎯ Nestes casos existe uma aproximação dos dois regimes, uma criança que pratica
factos qualificados como crime é também uma criança em perigo.

• Na LPCJP, o cerne da intervenção é dos 0 aos 18.

• Na lei tutelar educativa até aos 12 anos, não temos qualquer relevância dos factos para
a lei tutelar educativa. Este comportamento não cabe na lei tutelar educativa, apenas pode
demonstrar que a criança precisa de apoio. Dos 12 aos 16 anos é que temos o âmbito de
aplicação da lei tutelar educativa.
• A regulação da lei tutelar educativa é muito próxima daquilo que acontece no
processo penal. Temos uma aproximação ao direito penal, quanto mais não seja numa
perspetiva garantística.

Processo Tutelar Educativo:

• Jovens entre os 12 e os 16 anos que praticam factos ilícitos criminais;
• Medidas tutelares educativas;
• Princípio da intervenção mínima;
• Articulação entre os dois sistemas (PROTEÇÃO e TUTELAR EDUCATIVO) deriva do
artigo 43.º LTE:
⎯ 1 - Em qualquer fase do processo tutelar educativo, nomeadamente em caso de
arquivamento, o Ministério Público:
▪ a) Participa às entidades competentes a situação de menor que careça de
proteção social;
▪ b) Toma as iniciativas processuais que se justificarem relativamente ao
exercício ou ao suprimento das responsabilidades parentais;
▪ c) Requer a aplicação de medidas de proteção.
⎯ 2 - Em caso de urgência, as medidas a que se refere a alínea c) do número anterior
podem ser decretadas provisoriamente no processo tutelar educativo, caducando
se não forem confirmadas em ação própria proposta no prazo de um mês.
⎯ 3 - As decisões proferidas em processos que decretem medidas ou providências de
qualquer natureza relativamente ao menor devem conjugar-se com as proferidas no
processo tutelar educativo.

60
Estrutura da LPCJP
1. Disposições gerais

2. Intervenção para promoção dos direitos e de proteção da criança e do jovem em perigo

3. Medidas de promoção e proteção

4. Comunicações

5. Intervenção do MP

6. Processo

7. Procedimentos de urgência

8. Processo junto das comissões

9. Processo judicial

As comissões de proteção têm uma composição heterogénea, multidisciplinar e de pessoas

da comunidade onde a criança está integrada. O legislador entendeu que as pessoas que
fazem parte da comunidade que são chamadas a fazer parte das comissões são as que melhor
perceberiam do assunto, a intervenção seria mais eficaz e mais proveitosa para as crianças e
para os progenitores.
Do ponto de vista constitucional, andamos à volta do art. 69º CRP e do art. 67º CRP.
Para que a comissão de proteção possa intervir é preciso o consentimento dos próprios
progenitores.
O que acontece é que quando estamos perante medidas menos gravosas, a coisa vai correndo
bem. No entanto, quando está em causa, que o caso é mais grave e não se resolve com apoio
junto dos pais, aí os progenitores ficam mais reticentes tirando o seu consentimento.
A medida de confiança com vista à adoção essa só pode ser decretada pelos tribunais, o art.
36º CRP diz que a separação dos filhos dos pais só pode decorrer de uma decisão judicial, de
outra forma não poderia ser.

Disposições gerais
Artigo 1.º - Objeto
Artigo 2.º - Âmbito
Artigo 3.º - Legitimidade da intervenção
Artigo 4.º - Princípios orientadores da intervenção
Artigo 5.º - Definições

Intervenção para promoção dos direitos e de proteção da criança e do jovem em perigo

• Secção I- Modalidades de intervenção
• Secção II- Comissões de proteção de crianças e jovens
o Subsecção I- Disposições gerais
o Subsecção II- Competências, composição e funcionamento
o Subsecção III- Acompanhamento, apoio e avaliação

61
Legitimidade da intervenção: art. 3º LPCJP
• 1 - A intervenção para promoção dos direitos e proteção da criança e do jovem em perigo
tem lugar quando os pais, o representante legal ou quem tenha a guarda de facto
ponham em perigo a sua segurança, saúde, formação, educação ou desenvolvimento,
ou quando esse perigo resulte de ação ou omissão de terceiros ou da própria
criança ou do jovem a que aqueles não se oponham de modo adequado a removê-lo.
• 2 - Considera-se que a criança ou o jovem está em perigo quando, designadamente,
se encontra numa das seguintes situações:
o a) Está abandonada ou vive entregue a si própria;
o b) Sofre maus-tratos físicos ou psíquicos ou é vítima de abusos sexuais;
o c) Não recebe os cuidados ou a afeição adequada à sua idade e situação pessoal;
o d) Está aos cuidados de terceiros, durante período de tempo em que se observou
o estabelecimento com estes de forte relação de vinculação e em simultâneo com
o não exercício pelos pais das suas funções parentais;
o e) É obrigada a atividades ou trabalhos excessivos ou inadequados à sua idade,
dignidade e situação pessoal ou prejudiciais à sua formação ou desenvolvimento;
o f) Está sujeita, de forma direta ou indireta, a comportamentos que afetem
gravemente a sua segurança ou o seu equilíbrio emocional;
o g) Assume comportamentos ou se entrega a atividades ou consumos que afetem
gravemente a sua saúde, segurança, formação, educação ou desenvolvimento sem
que os pais, o representante legal ou quem tenha a guarda de facto se lhes
oponham de modo adequado a remover essa situação.
o h) Tem nacionalidade estrangeira e está acolhida em instituição pública,
cooperativa, social ou privada com acordo de cooperação com o Estado, sem
autorização de residência em território nacional.

Princípios orientadores da intervenção- art. 4º LPCJP

• Interesse da criança
• Privacidade
• Intervenção precoce
• Intervenção mínima
• Proporcionalidade e atualidade
• Responsabilidade parental
• Primado da continuidade das relações psicológicas profundas
• Obrigatoriedade de informação
• Prevalência da família ou prevalência de família?
o ALTERAÇÃO RECENTE:
▪ h) - Prevalência da família - na promoção dos direitos e na proteção da
criança e do jovem deve ser dada prevalência às medidas que os integrem
em família, quer na sua família biológica, quer promovendo a sua adoção
ou outra forma de integração familiar estável;
o A lei parece ser clara que deve ser dada a prevalência das regras que os
integrem em família.

62
 o Estará ainda assim implícita uma prevalência das soluções que privilegiem
a família biológica?
• Audição obrigatória e participação
• Subsidiariedade

Os princípios orientadores na jurisprudência - o desafio da harmonização

• Sobre estes vários princípios temos de dizer que alguns não são compatíveis com
os outros, por exemplo, o superior interesse da criança pode não ser compatível com as
responsabilidades parentais ou com a prioridade da família biológica, por vezes, temos
comportamentos tão graves que não nos permitem dar o benefício da dúvida aos
progenitores.
• Os princípios enunciados no artigo 4.º traduzem-se no acolhimento, ao nível do
enquadramento legal da intervenção de promoção e proteção, dos princípios
constitucionais do Direito da Família e a dedução de corolários dos mesmos,
reconduzíveis aos requisitos de admissibilidade da intervenção estadual.
• Os princípios da privacidade, da intervenção mínima, da responsabilidade parental
e da prevalência da família apresentam como denominador comum os valores da não
ingerência e da subsidiariedade da intervenção estadual na família.
• Mas o princípio da intervenção precoce e da intervenção mínima também se
conexionam com as exigências da proporcionalidade da intervenção.

Desafio:
• Descoberta do critério que nos permita a obtenção de um justo equilíbrio, entre os
diversos princípios em presença.
• Este critério consiste:
o Na afirmação, em abstrato, de limites imanentes aos interesses em confronto, OU
o Em dirimir o conflito entre valores efetivamente protegidos, em concreto, por
referência ao PRINCÍPIO DA HARMONIZAÇÃO OU CONCORDÂNCIA PRÁTICA.

Art. 69º CRP:

1. As crianças têm direito à proteção da sociedade e do Estado, com vista ao seu desenvolvimento
integral, especialmente contra todas as formas de abandono, de discriminação e de opressão e
contra o exercício abusivo da autoridade na família e nas demais instituições.
2. O Estado assegura especial proteção às crianças órfãs, abandonadas ou por qualquer forma
privadas de um ambiente familiar normal.
3. É proibido, nos termos da lei, o trabalho de menores em idade escolar.

Art. 67º CRP:

1. A família, como elemento fundamental da sociedade, tem direito à protecção da sociedade e
do Estado e à efetivação de todas as condições que permitam a realização pessoal dos seus
membros.

63
Existe quem diga que o art. 67º e de alguma forma o que resulta não precisava de estar na
CRP:
• Antes de termos códigos e leis já tínhamos famílias e funções determinadas para as
famílias.
• A instituição família é preexistente ao estado.
• Em rigor, a CRP não está a dizer nada de novo, está a dizer algo que já faz parte do direito
natural.

Art. 36º CRP:

1. Todos têm o direito de constituir família e de contrair casamento em condições de plena
igualdade.
2. A lei regula os requisitos e os efeitos do casamento e da sua dissolução, por morte ou divórcio,
independentemente da forma de celebração.
3. Os cônjuges têm iguais direitos e deveres quanto à capacidade civil e política e à manutenção
e educação dos filhos.
4. Os filhos nascidos fora do casamento não podem, por esse motivo, ser objeto de qualquer
discriminação e a lei ou as repartições oficiais não podem usar designações discriminatórias
relativas à filiação.
5. Os pais têm o direito e o dever de educação e manutenção dos filhos.
6. Os filhos não podem ser separados dos pais, salvo quando estes não cumpram os seus deveres
fundamentais para com eles e sempre mediante decisão judicial.
7. A adoção é regulada e protegida nos termos da lei, a qual deve estabelecer formas céleres para
a respetiva tramitação.

Ac. TRP de 4/11/13:

• “I - O direito dos menores consagrado no artº 180.º da OTM e no artº 1878.º, nº 1 do
Código Civil, tutelado igualmente no artº 69.º da Constituição da República Portuguesa –
direito à infância, indubitavelmente prevalece sobre interesses e direitos dos seus
progenitores.
• II - É inerente à natureza humana que um pai, ou uma mãe, concedam os seus próprios
interesses em benefício da estabilidade emocional e psicológica do filho.
• III - Não se trata, sequer, de abdicar dos seus direitos, mas, primordialmente, de cumprir
os seus deveres.
• IV - Ser pai, ou mãe, é também manifestar naturalmente este comportamento,
sacrificando os seus naturais sentimentos e anseios, em homenagem aos direitos
fundamentais de uma criança crescer com segurança e apoio nas suas referências
primeiras como são os comportamentos dos progenitores no que à sua própria pessoa
respeita”.

Ac. TRP de 24/3/2016:

• Na aplicação de medidas de promoção e proteção de menores deve ter-se em atenção
como princípio orientador o interesse superior da criança, entendido este como o direito

64
 do menor ao desenvolvimento são e normal no plano físico, intelectual, moral, espiritual
e social, em condições de liberdade e dignidade.
• II- Apesar do progenitor de dois menores de três e quatro anos de idade, respetivamente,
ter por eles afeto estes não lhe devem ser entregues, uma vez que não dispõe, de forma
manifesta, das capacidades parentais que são requeridas para poder assumir a educação
e o cuidado dos seus filhos, sendo que a família alargada, constituída pelos avós paternos,
em nada o pode ajudar nessa matéria.
• III- Também não é solução para estes menores a sua confiança a pessoa que se dispõe a
cuidar deles até que o progenitor consiga reunir as competências parentais requeridas.
• IV- Trata-se de uma solução provisória e precária, porquanto não se pode perspetivar
com o mínimo rigor, qual o período de tempo de que o progenitor necessitará para reunir
tais condições, ou sequer se alguma vez as conseguirá reunir.
• V- Neste momento, a melhor solução para estes dois menores será a sua confiança à
instituição onde presentemente se encontram com vista a futura adoção, uma vez que,
atendendo à sua idade, urge proporcionar-lhes um projeto de vida seguro e definitivo
capaz de lhes garantir a estabilidade afetiva de que carecem.

Sempre que possível, deve dar-se preferência às medidas que não impliquem o
afastamento dos filhos dos seus progenitores, em detrimento da aplicação de medidas de
colocação familiar ou institucionais:
• Reconhece-se a família como célula fundamental da sociedade, imprescindível no seu
papel de socialização e de desenvolvimento da criança.
• A tutela constitucional do casamento e da família não impede que sejam proferidas
decisões que comprometam o direito de educação dos pais, ou impeçam, ou
comprometam a vida familiar, ou a reserva da sua intimidade, constitucionalmente
garantida, mas, antes dessas decisões serem tomadas, deve ser ponderado o interesse da
família.
• A separação só será inconstitucional se, atenta a concreta ponderação dos interesses em
presença, os interesses que sustentarem a separação não forem suficientemente
relevantes para a justificar, uma vez que a proteção constitucional da família resultante
do artigo 67.º impõe a proteção da unidade desta e, sobretudo, o direito à convivência, ou
seja, o direito dos membros do agregado familiar a viverem juntos.

Ac. TRL, de 24/01/2013:

• “I- A intervenção pública na educação dos filhos é, em qualquer caso, subsidiária, não
podendo contrariar o primado em matéria de educação e manutenção dos filhos
conferido constitucionalmente aos pais ou o princípio segundo o qual os filhos não
podem, à partida, ser separados dos pais.
• II – Surge assim como “ultima ratio”, uma decisão judicial que ordene a separação dos
filhos dos pais.
• III – Perante uma situação carecida de intervenção para promoção e proteção, a medida
de “Apoio junto dos pais” não deverá ser desde logo descartada, passando-se para medida
de acolhimento institucional, quando, à data da decisão, seja manifesto um esforço

65
 continuado de reorganização por parte dos progenitores, e não estando em causa a
quebra dos vínculos afetivos dos menores com os pais.”

Ac. TRG de 24/10/2013:

• “I - A consciência da importância da primazia da família biológica impõe dar apoio às
famílias que, não obstante apresentarem disfuncionalidades, não comprometem o
estabelecimento de uma relação afetiva gratificante para a criança e manifestam a
possibilidade de encontrarem o respetivo equilíbrio em tempo útil.
• II - Só assim não sendo possível, deveremos partir para soluções fora do âmbito familiar,
tanto mais que hoje é pacificamente adquirido a menor valia dessas alternativas.
• III - Se a mãe da menor, com mais de 30 anos, ainda não conseguiu arranjar para si
estabilidade material e emocional (…). IV- Justifica-se, assim, a medida de promoção e
proteção de confiança a instituição com vista à sua futura adoção, por ser aquela que lhe
abre possibilidades de vir a encontrar uma família idónea que lhe proporcione tudo a que
tem direito (…).”.

Princípio da subsidiariedade da intervenção judiciária face à intervenção social e

administrativa:
• Dificuldades quanto à sua harmonização com a exigência do consentimento para que a
intervenção social e administrativa possa verificar-se, sobretudo quando se torne
necessária a aplicação de medidas em situação de emergência.
• No que respeita ao PRINCÍPIO DA SUBSIDIARIEDADE, a doutrina debatia a consagração
de uma exceção a este princípio, relativamente às situações que consubstanciem crimes,
quando os suspeitos da sua prática sejam os pais, os representantes legais ou os
detentores da guarda de facto.
• (Não faz sentido que as comissões de proteção tenham competência para intervir nestes
casos, uma vez que a intervenção só poderá verificar-se com o consentimento dos pais.)
• Deve haver um mínimo de reserva da competência dos Tribunais - nos casos de grande
conflito, devem ser os Tribunais a decidir (Dulce Rocha defendia, por isso, a necessidade
de alteração legislativa, em nome da unidade e da harmonia do sistema jurídico).
• Veja-se:
⎯ Crimes de abuso sexual e de violência doméstica – violação mais grave dos direitos
fundamentais das crianças
⎯ Obtenção do consentimento do agressor para intervenção das comissões?
⎯ Competência exclusiva dos Tribunais?
⎯ Procedimentos urgentes: arts. 91.º e 92.º

Temos situações onde não se verifica esta subsidiariedade onde se vai diretamente para
tribunal, que acontece desde logo quando temos pais, que têm de dar o seu consentimento, mas
por vezes são eles próprios a razão da intervenção, pela prática dos crimes. Por isso, não faz
sentido ir pelas comissões de proteção. O art. 11º LPCJP sobre a intervenção judicial:
• (…)
o b) A pessoa que deva prestar consentimento, nos termos do artigo 9.º, haja sido
indiciada pela prática de crime contra a liberdade ou a autodeterminação sexual

66
 que vitime a criança ou jovem carecidos de proteção, ou quando, contra aquela
tenha sido deduzida queixa pela prática de qualquer dos referidos tipos de crime;
• 2 - A intervenção judicial tem ainda lugar quando, atendendo à gravidade da situação
de perigo, à especial relação da criança ou do jovem com quem a provocou ou ao
conhecimento de anterior incumprimento reiterado de medida de promoção e proteção
por quem deva prestar consentimento, o Ministério Público, oficiosamente ou sob
proposta da comissão, entenda, de forma justificada, que, no caso concreto, não se mostra
adequada a intervenção da comissão de proteção.

Intervenção para promoção dos direitos (art. 6º LPCJP): A quem comunicar a situação de
perigo?
• Entidades com competência em matéria de infância e juventude
• Comissões de proteção de crianças e jovens
• Intervenção judicial: subsidiariedade

Modalidades de intervenção:
• Artigo 7.º - Intervenção de entidades com competência em matéria de infância e
juventude
• Artigo 8.º - Intervenção das comissões de proteção de crianças e jovens
• Artigo 11.º - Intervenção judicial

Entidade com competência em matéria de infância e juventude (art. 7º LPCJP):

• IPSS: misericórdias, associações de pais, associações desportivas, culturais ou
recreativas, a emergência infantil, Instituto de Apoio à Criança, lares e centros de
acolhimento
• Também as Autarquias, Serviços de Segurança Social, Escolas, Hospitais, Entidades
Policiais…

O que são as comissões de proteção?

• Criadas pelo DL N.º 181/91, de 17 de maio
• Regulamentação: arts 12º a 33º da LPCJP
• Responsabilização da comunidade
• Princípio da solidariedade
• Instituições oficiais não judiciárias com autonomia funcional (art. 12.º, n.º 1)
o Instituições: estruturas humanas organizadas para realizar ações de interesse
social e coletivo
o Oficiais: autoridade para o exercício de funções prosseguidas pelo Estado
o Associações públicas de caráter misto: Representantes de pessoas coletivas
públicas e associações privadas:
• Finalidade: promoção dos direitos da criança; prevenir ou pôr termo a situações de
perigo (art. 12.º, n.º 1)
• Imparcialidade e independência (art. 12.º, n.º 2)

Art. 15º: Sobre a competência territorial das comissões de proteção.

Art. 16º: Sobre as modalidades de funcionamento da comissão de proteção.

67
Comissão nacional ≠ Comissões de proteção:
• Comissão nacional:
o Planificar, coordenar, acompanhar e avaliar as comissões de proteção - art. 30.º;
o Auditoria e inspeção – art. 33.º
• Comissões de proteção:
o Poder decisório exclusivo, sem recurso das suas decisões administrativas
para a Comissão Nacional.
o Carácter multidisciplinar: articulação entre os vários saberes
▪ Serviço social, psicologia, direito, educação e saúde
o Justiça de proximidade: intervenção da comunidade

Comissão alargada:
• Estabelecimento de diretrizes gerais de atuação e de colaboração com outras
entidades
• Composição: art. 17.º
• Competências: art. 18.º
• Funcionamento: art. 19.º

Comissão restrita:
• Entidade interventora;
• Funcionamento permanente;
• Atuação direta perante as situações colocadas;
• Decisão sobre a aplicação ou não das medidas de proteção e sobre o seu
acompanhamento.
• Composição: art. 20.º
• Competência: art. 21.º
• Funcionamento: art. 22.º

68
Esquema simplificado da intervenção das comissões de proteção de crianças e jovens no
sistema de promoção e proteção:

69
Sobre a comissão de proteção:
• Pressuposto da intervenção: consentimento dos pais e não oposição da criança (arts
9.º e 10.º)
• Falta de consentimento ou oposição da criança: comunicação ao MP, para apreciação
da situação - art. 95.º LPP
• Cessação da situação de perigo – arquivamento (art. 98.º, n.º 1)
• Manutenção da situação de perigo: intervenção judicial (art 11º, al d) – art. 98.º, n.º 4)

Deveres de comunicação das situações de perigo:

• Dever de comunicação para qualquer cidadão ou cidadã: art. 66.º, n.º 2
• Funcionários públicos, no exercício das suas funções
• Art. 70.º: dever de participação de crimes contra crianças e jovens

Art. 200º CP: a consequência no caso de não comunicação obrigatória poderá estar aqui.
Nos termos em que está consagrado os termos da comunicação obrigatória, não é coincidente
com a omissão de auxílio no CP. Risco e perigo não é a mesma coisa. Perigo é algo de imediato
ou iminente; o risco é o patamar anterior. Parece que entre o risco e o perigo, a falta de
comunicação acaba por não ser punida. Existir comunicação obrigatória sem sanção não faz
sentido.

Iniciativa processual:
• MP – art. 105.º (princípio do inquisitório (art. 11.º)
• Pais, representante legal, pessoas com guarda de facto, criança com idade superior
a 12 anos – art. 11.º, al. g), se decorridos seis meses após o conhecimento da situação
pela CPCJP não foi proferida qualquer decisão

Decisão negociada – art. 112.º

Acordo tutelar cível- Art. 112º A

• 1 - Na conferência e verificados os pressupostos legais, o juiz homologa o acordo
alcançado em matéria tutelar cível, ficando este a constar por apenso.
• 2 - Não havendo acordo seguem-se os trâmites dos artigos 38.º a 40.º do Regime Geral do
Processo Tutelar Cível, aprovado pela Lei n.º 141/2015, de 8 de setembro.

Acordo de promoção e proteção – art. 113.º

Procedimentos de urgência: art. 91º e ss:

• Quando exista perigo atual ou iminente para a vida ou IF do jovem ou criança. É diferente
do caso das comunicações obrigatórias onde se fala de risco e aqui se fala de perigo.
• As medidas cautelares ou podem ser aplicadas durante a fase de avaliação e diagnóstico,
ou podem ser tomadas aqui neste contexto do art. 92º. Antes chamavam-se medidas
provisórias, agora chamam-se medidas cautelares.

70
Aula 8 – 20/04/2022

Art.37º - Medidas Cautelares:

• Ou em situações de urgência ou quando se avalia o processo e as condições em que se faz

o diagnóstico, podem ser aplicadas medidas cautelares;
• Estas medidas com prazo máximo de 6 meses. E revistas no prazo de 3 meses?
• E se chegados ao fim dos 6 meses, e não houver decisão definitiva no sentido de
aplicar medida de proteção?
⎯ Não faz sentido como numa situação desta que esta possa ser devolvida à situação
de perigo.
⎯ Porém, esta questão é relativamente polémica, vd. Ac. 1/07/2004. Este acórdão
leva a querer que findo os seis meses, teve que regressar à situação que se
encontrava, o que não faz sentido.
⎯ No Ac. 5/07/2007 – esgotado o prazo da duração da medida cautelar, havendo
razoes ponderosas para que a medida seja prorrogada, a medida não cessará e
com fundamentação da prorrogação desta medida. (Vd. página 124).
⎯ Isto certamente ao longo da licenciatura, o direito antes de mais nada é bom senso,
e não faz sentido se uma criança que foi institucionalizada pq estava em perigo e
se o qualquer razão não foi aplicado a medida, devolvemos a criança à situação de
perigo.
⎯ Percebemos a ideia do legislador de fixar um prazo máximo, pois estes são
processos urgentes que correm em instâncias judiciais. Mas se por alguma razão
a rapidez não foi possível, não podemos comprometer e arriscar que a criança
regresse ao perigo e fazer cessar esta medida ipso lege.

Artigo 38º - Competência para aplicação de medidas:

• Ou da comissão ou dos Tribunais.
• Porém, o art.35º/1/g) apenas pode ser decretado pelos tribunais (adoção).

Artigo 38º A – Confiança a pessoa selecionada para adoção, a família de acolhimento:

• A criança em vias de ser adotada, pode ser confiada:
1) a pessoa selecionada para adoção;
2) estas criança seja colocada em família de acolhimento a espera de família ou pessoa
que possa desempenhar essa função de pai ou mãe, ou pode haver a colocação na
instituição com vista a futura adoção.
• Nem todas as crianças são adotáveis, e nem sempre é possível remeter estas crianças a
processo de adoção.
• Por haver aqui esta diferença de adoção, quando falamos em confiança com vista a adoção,
no caso de pessoa selecionada, o que está em causa é execução da medida no meio natural
de vida. No caso de família de acolhimento e meio de instituição é medidas de colocação.

71
Artigo 1978º:
• Assim como nos temos um princípio de subsidiariedade de intervenção que primeiro
parte da intervenção das comissões da proteção, soluções da comunidade envolvente da
criança e só depois os tribunais quando verificados o pressuposto para sua intervenção.
• Também nas medidas de proteção, há uma hierarquia, porque há medidas mais
interventivas e medidas menos interventivas, medidas que mexem mais com o dia a dia
da criança e com a criança no seu meio. E aqueles que são menos interventivas e mais
inócuas.
• A medida de confiança com vista a adoção, é medida de fim de linha, mais gravosa porque
determina o fim de vínculo entre progenitor biológico e a criança, a determinação desta
medida, é certo que há situações raras em que esta pode ser revertida, mas quando é
revertida não é pelo melhor dos motivos. Pq vamos ver que a adoção tem uma idade limite,
e a adoção não tenha sido adotada, até a idade limite que tenha de ser. Nestes casos, é
necessário alterar o projeto de vida que tinha sido traçado para a criança
• Dai que esta é uma solução de fim de linha e para chegarmos à decisão de que esta é a
melhor forma de traçar um projeto de vida para a criança, não é de animo leve que o
mesmo deve ser feito.
• O 1978º, é complexo e bastante denso. Temos aqui requisitos cumulativos, pq não basta
que se verifique objetivamente uma das situações da alínea a) a e) mas é preciso que da
existência da situação se possa concluir ou não existem seriamente comprometidos os
vínculos afetivos próprios da filiação.
• Estas situações por exemplo, negligência (d), aqui nós podemos encontrar as situações
de pobreza, não só, mas também. Será que um pai que faltam com o essencial com uma
alimentação adequada a uma criança, isto é suficiente para concluirmos? Não, neste tipo
de situações, é complicado chegar-se a situações de confiança com vista a futura adoção.
⚠️
⎯ (Vd. Ac. do TEDH – Caso Pontes e o Caso Neves Caratão Pinto – ambos os casos,
o que sucedeu foi que os pais foram privados da companhia dos filhos e não só por
razoes económicos.
⎯ No caso Pontes havia toxicodependência dos dois progenitores, mas houve ali uma
má gestão dos processos que levou a que houvesse, houve uma decisão de
confiança com vista a futura adoção e desde essa data os pais são privados do
contacto com a criança e estes apresentaram recurso da decisão que decretou a
medida e apesar de haver recurso e o efeito dever ser suspensivo, tal não
aconteceu, e esta criança foi privado do contacto com os pais, e os processo nos
tribunais arrastam-se no tempo e é obvio que a criança deixa de reconhecer
aquelas pessoas como seus pais, aqui já fazia sentido manter a decisão, no superior
interesse da criança. Porque neste caso, o Estado PT foi condenado pela violação
do art.8º, relativo à intimidade da família, e o que os pais pretendiam era o
reingresso da criança na família, não aconteceu, e aqui entramos em consideração
com aquilo que já falamos do SUPERIOR INTERESSE DA CRIANÇA.)

72
 ⎯ No caso Neves Caratão, foi retirado os filhos, porque estava sem emprego e não
tinha habitação, estas duas crianças gémeas, foram colocadas à guarda de
familiares distintos, um a guarda do familiar da mãe e outro familiar do pai. E certo
foi que passaram 10 anos, e o TEDH condena o Estado PT, porque houve uma
altura que a mãe tinha condições para que regressassem à sua convivência e que
isso não seria contrário ao superior interesse da criança e ainda assim o Tribunal
PT manteve as crianças com os seus protetores. 10 anos depois seria traumático
para estas crianças ingressarem no ambiente familiar da criança. Seria possível
um reingresso parcial? (Nota: Caso Esmeralda, tinha sido empregue pela mãe a
casal, que funcionou como família de acolhimento, e o pai biológico reivindicou a
guarda da criança, e os pais afetivos andaram fugidos para não entregar a criança,
o certo é que o tribunal decidiu que a criança tinha que regressar à família
biológica.)
⎯ O interesse dos pais deve ceder perante o interesse dos filhos, pois este princípio
acaba por ser uma concretização do princípio fundamental da proteção dos mais
fracos, as crianças são pessoas desprotegidas que devem ser protegidas a todo o
custo e estando em presença interesses de adultos e crianças, prevalece os últimos.
• Em que circunstâncias podemos decretar a confiança com vista a futura adoção? O
1978º responde.
⎯ Al. a) – isto não coloca problemas de maior, se não sabemos quem são os pais ou
se estes estão falecidos, permite facilmente o requisito não existirem ou estarem
comprometidos os vínculos próprios da filiação.
⎯ Al. b) – Aqui também não há grandes problemas, pq se estes decidem de modo
próprio abdicar da parentalidade, não haverá aqui grande relação de afetividade
e não será impossível, será até recomendável a futura adoção.
⎯ Al. c) – Aqui também não há grandes problemas, em considerar eu não há vínculos
afetivos.
⎯ Al. d) – O grande problema pode estar nesta alínea. (como vimos supra). É possível
pais que por exemplo, recorram por via de regra a castigos corporais e que, no
entanto, tenham amor aos seus filhos. E do outro lado as crianças apesar de serem
castigadas pelos pais, podem ter afetividade pelos pais e sentirem-se
culpabilizadas (o pai bateu-me porque eu fiz asneiras). Neste tipo de
comportamentos, temos que ver com cuidado até que ponto, é possível decretar a
confiança com vista a adoção, até porque estas medidas são hierárquicas, ou seja,
vamos aplicar aquela que com a mínima intervenção, terá o maior sucesso, e há
certas medidas que terão maior sucesso.
⎯ Al. e) – Se os pais se estão a borrifar para a criança e se estiverem verificados os
pressupostos para adoção, esta deve ser decretada.

73
Artigo 62º A – Medida de confiança a pessoa selecionada para adoção, a família de
acolhimento ou a instituição com vista a adoção:
• Noutros tempos, a adoção era algo muito mais fechado e quase que secreto do que hoje.
• Hoje em dia, é possível uma maior manutenção com avos e irmãos, temos que pensar o
seguinte, a não ser que estejam em causa crianças de tenra idade, as crianças tem afeição,
interesses e memorias, e no nome do superior interesse da criança, para esta não ser
totalmente desenraizada do mundo que conhece, tem que ser acarinhada, por isso, é
necessário que estes contactos tenham que ser mantidos, na media em que isto seja
benéfico para a criança, se por exemplo, temos vários irmãos e cada um é separado, este
contacto podia ser positivo.

Duração, Revisão e Cessação das medidas:

☞Na lei de 2015, quando se fala em acolhimento residencial, antes falava-se de acolhimento
institucional, a ideia foi de retirar a ideia negativo dos estabelecimentos, e dar um ar de
residencia.
☞Algumas são em medidas a executar em meio natural de vida. Nas medidas do meio natural de
vida, a criança não é desenraizada no seu ambiente o que na maioria das situações será
proveitoso para ela, há casos em que não é possível manter a criança, no meio natural de vida
(familiar, escolar, conhecidos e temos de optar pelo acolhimento familiar ou residencial) (face,
aos princípios da prevalência da família, seja natural, biológica ou outra família, pq este é
propicio ao desenvolvimento harmonioso da criança, embora nem sempre isto seja possível.)

1. Quais as medidas?
Apoio junto dos pais – art-39º:
• É a medida de promoção e proteção mais aplicada no nosso país, por várias razoes.
• Há casos que enquanto se averigua, a situação de perigo depois desaparece, há muitos
casos que derivam de uma certa inexperiência e preparação e por vezes, das tais carências
económicas, sabemos que às vezes a maternidade na adolescência, as jovens mães não
estão tao preparadas comparadamente com mães mais maturas.
• Há também uma serie de componentes que devemos considerar, a formação académica,
o meio, os grupos de amigos, tudo isto determina as competências parentais de cada um,
sejam diferentes.
• Assim sendo, muitas situações, ao aplicar-se a medida menos gravosa que permite o
melhor efeito, muitos casos são dignos de sinalização, mas podem resolver-se de forma
de medida de apoio junto dos pais, ao proporcionar à criança ou ovem, apoio
psicopedagógico à criança e quando necessário apoio monetário.
• ⚠️ MT ATENÇAO – art.31º!
Este artigo é fundamentalíssimo porque em casos em que as crianças se colocam em
perigo ou quando estão em perigo e resultam de falta apoio parental, fornecer estas

74
 capacidades parentais é fundamental, em nome do princípio do superior interesse da
criança e do princípio da prevalência familiar.
• Assim sendo, é normal que se comece por estas medidas de apoio junto dos pais
(imaginemos que está em causa casos de falta de higiene, falta de vestuário adequado, ou
quando não comem e dizem na escola, nestes casos, são casos que são graves, MAS são
casos que se houver trabalho coma família são ultrapassáveis. Se o problema é de higiene,
com apoio da assistente social, pode ultrapassasse. Se for problema económica pode ser
mais difícil, mas ainda assim pode haver a atribuição de apoio pecuniária pelos serviços
distritais da segurança social

Artigo 40º – Apoio junto a familiar:

• Ver lei anotada.

Artigo 43º - Confiança a pessoa idónea:

• O nº2 é recente, antes não era previsto o apoio pedagógico, nem monetário, ou a pessoa
já tinha as condições para ajudar a sair da situação ou de perigo ou não era entregue.
• O legislador entende que proe exemplo. Um vizinho em termos económicos não tem
meios, mas até seria uma pessoa idóneo e boa influência para a criança, e assim não se
priva da sua vida.

Artigo 45º - Apoio para a autonomia de vida:

• Se dizemos que a gravidez na adolescência é fruto da imaturidade dos jovens, também é
verdade que há jovens que efetivamente engravidaram por acidente, mas que a partir de
aí mudam a sua atitude perante a vida e percebem que há um ser a crescer dentro de si e
que querem proporcionar o melhor a a esta criança.
• Por muito que a nossa sociedade seja um pouco mais permissiva e menos conservadora
do que antes, a gravidez na adolescência ainda é algo vergonhoso e que querem esconder
e temos jovens que acabam por ser expulsas de casa. Nestes casos, se a jovem quer
manter a criança e ser mãe deve ser apoiada neste sentido, assim o legislador estabelece
este artigo.
• A própria gravidez na adolescência pode ser sinal de criança em perigo, pq se engravida
com menos de 15 anos, se isto sucede falhou aqui a educação dos pais, no explicar a
sexualidade e medidas anticoncecionais, faltou incutir nos jovens que uma sexualidade
tão precoce não seria desejável, isto representa uma situação de perigo para. criança, não
só para a jovem mãe, mas também para o bebé. Assim sendo, devem ser apoiadas!!
• Ainda assim, este é um apoio difícil de concretizar, porque se até os jovens adultos tem
dificuldades de sair de casa, com adolescentes ainda é mais difícil. Ainda assim é uma boa
solução.

Artig0 46º - Acolhimento familiar:

• Ver lei anotada.

75
Artigo 49 º - acolhimento residencial:
• Ver lei anotada.
2. Duração das medidas:

Artigo 60º - Duração das medidas no meio natural de vida:

• Esgotado os prazos do art.60, é necessária uma forma diferente que resolva a questão de
modo definitivo!
• O prazo que o art.60º - é que está previsto no acordo ou na decisão judicial. Ora, no ponto
de vista processual, podemos ter duas situações diferentes, podemos ter um processo que
se vai desenrolar junto das comissões de proteção, junto dos pais e da criança e de se
obter esse acordo, se isto não acontecer a CPCJ atendendo aos dados do caso, propõe uma
determinada mediada, e os pais ou aceitam ou não aceitam ou se o jovem se opuser, o
processo segue para o tribunal. Num caso ou no outro, aplicadas pela CPCJ ou pelo
Tribunal, tem a duração fixada no acordo ou decisão judicial, porém, esta duração não é
eterna.
• Cada uma das medidas que vimos supra, não pode ter duração superior a 1 ano!!!! Embora,
possa ser prorrogada pelo prazo de 18 meses, se o interesse da criança ou do jovem o
aconselhar.
• Duração de 1 ano e no máximo 18 meses!!
• Será que se aplicamos medida de apoio junto do apoio dos pais, pelo período de 6 meses
e como não se resolveu determinamos 1 ano, junto dos avos e mesmo assim não resultou,
atribuímos a pessoa idónea, por exemplo, um vizinho – já vamos em 2 anos. Pode ser?
⎯ Há dúvidas sobre isto, teleologicamente atendendo aquilo que se pretende da lei,
noa faz sentido a prorrogação em prorrogação porque se ao fim de 18 meses, não
resultou, faz sentido continuar a seguir para os tios e depois vamos para outros
tios? Faz sentido? não, se o perigo se mantém, se quem é responsável não se
elimina, devemos ir para soluções mais definitivas.
• Nº3 – o apoio agora vai até aos 25 anos, antes era até aos 21 anos. Podemos ter um jovem
que terá a formação universitária a ser patrocinada, assim sendo, estes 25 anos faz
sentido.

Artigo 61º - Duração de medidas de colocação:

• No 60º temos prazos concertos, no art. 61º, não existe prazos, o que significa que
teoricamente o acordo pode fixar uma duração superior aquela que existe nas medidas
de meio natural de vida.
• Pode justificar-se porque no fundo a ideia seria de que tentamos fazer com mínima
intervenção, se não resolve tem que ser uma solução mais radical (acolhimento familiar
e residencial) que muitas das vezes desencadeia medidas definitivas, e pode ser aqui que
está a ser razão de ser. Embora, os especialistas não compreendam muito bem estes
prazos tao diferentes entre o 60º e 61º.

76
Artigo 62º - Revisão das medidas:
• No processo penal, as medidas de coação também tinham de ser revistas ao fim de
determinados períodos, não está em causa a mesma razão, mas não deixa de estar em
causa vários aspetos –
1) por um lado, há perigo para a criança, logo, a obrigatoriedade de revisão a x
tempo, destina-se a proteger o superior interesse da criança, logo, é necessário
verificar se a medida decretada está a ser vem realizada, porque senão pode ser
substituíam por outra.
2) E, desta revisão pode suceder que a medida seja tao bem-sucedida, que o perigo
desapareceu, temos que cessar a medida porque esta deixa de ser proporcional e
estamos a intervir excessivamente na família, o que não se justifica.

Artigo 63º - Cessação das medidas:

• Cessa quando decorra o prazo de duração ou eventual prorrogação
• Quando a decisão de revisão lhes ponha termo
• Seja decretada a adoção nos casos previstos no art.62º A.
• O jovem atinge a maioridade ou, nos casos em que tenha solicitada a continuação da
medida para além da maioridade complete 25 anos.
• Seja proferida decisão em procedimento cível que assegure o afastamento da criança ou
do jovem em situação de perigo.

☞ Documento – Avaliação da Atividade da CPCJ (2020) 1

Aula 9 – 27/04/2022

⚠️ Acórdão TRP de 6 de Julho de 2021:

• Art.1978º/1/d) CC ?
• Neste caso, a propostio do 1978, não basta preencher uma das alíneas deste artigo, é preciso
que alem deste, tem de estar em causa o comprometimento serio do vínculos afetivos
próprios da filiação.
• Neste caso em concreto, não existirão ou não foram realizadas perícias que permitissem
atestar em relação à criança manterem em relação aos pais, e no fundo em 1ª instnacia
acabou por decretar determinada medida que teve que ver com a confiança da criança com
vista da adoção e quase que passou por cima do preenchimento deste requisitos.
• Apesar de estes serem processos de jurisiciçao voluntaria, não vinculados a critérios de
legalidade, e de acordo com os dados do processo, achou que havia um comprometimento
dos vínculos próprios da filiação.

https://www.cnpdpcj.gov.pt/documents/10182/16406/Relatório+Anual+da+Atividade+das+CPCJ+do+ano+2020/2a522
cda-e8ba-40fe-9389-47fa5966f7ed

77
 • Para sabermos se houve comprometimento dos vínculos, temos que recorrer a profissionais,
que permitam avaliar em bom rigor para saber se existe ou não esta relação afetiva.
• Neste sentido, foi por isso que dissemos que a alínea b) era a mais duvidosa, porque os pais
podem colocar em causa a saúde, a educação, mas por falta de sabedoria ou falta de
conhecimento, o que não implica uma falta de amor por parte da criança e vice-versa.

Sobre o processo tutelar:

• As medidas podem ser aplicadas pelas Comissões ou pelos tribunais, a medida de confiança
com vista a doça oso pode ser aplicada pelos tribunais, porque a separação dos filhos dos
pais só pode resultar de decisão judicial.
• Temos aqui dois processos possíveis, um mais simples que decorre da Comissão de
Proteção e um Processo Judicial (art.11º da LPCJ). A situação mais comum é de retirada
do consentimento dos pais a dada fase do processo, pq este consentimento pode ser retirado
a qualquer momento.
• Seguidamente à abertura, terá que haver a audiência dos interessados (art.94º), além disto,
é necessário colher os consentimentos dos pais, caso isto não suceda, o mesmo termina
junto dos tribunais.
• Em termos de processo, este é bastante simplificado, em causa está uma investigação dos
factos.
• O processo necessita a recolha da in formação, para fundamentar a decisão, aplicação da
respetiva medida e a própria execução.
• Em relação a cada processo, é transcrita cada questão
• Quanto à decisão ver o (art.98º).

Quando as coisas correm mal nas Comissões, temos que ir para os Tribunais (art.100º e
seguintes):
• Processos de jurisdição voluntaria – em que o critério de decisão não é de estrita legalidade,
mas ligados à oportunidade da medida, em causa está a decidir em acordo com o superior
interesse da criança.
• A lei dos critérios, nomeadamente, aplicar a medida menos gravosa, porque temos o princípio
da proporcionalidade e da mínima intervenção, a aplicação deste princípio no caso em concreto,
pode ser distinta dependendo das circunstâncias concretas do caso.
• Conseguimos retirar isto do acordoa que vamos ver do TEDH.
• Estes são processos urgentes, estes correm nas férias judiciais, porque o tempo da criança, não
é o tempo do adulto.
• E deve estar concluído no prazo de 4 meses. Quanto mais depressa se decidir e bem, isto é
benefício para a criança.
• Quanto à existência de advogado, não é sempre obrigatório, tanto os pais como a criança podem
requerer a nomeação de advogado, e se houver interesse conflituante entre a criança e os pais,
é mesmo necessário nomear advogado para a criança – 103º/2) LPCJ.
• Há uma fase, que se chegarmos lá, é obrigatória a constituição de advogado (nº3 e 4 art.103º
LPCJ), alínea g) do art.35º, da medida de confiança com vista a adoção, desta confiança

78
 passamos para a adoção, e, portanto, daqui já não há volta a dar, embora possa ser uma medida
convertida, o plano de vida do menor, não pode passar pela adoção.
• É preciso contraditório, por isso, os pais e a criança tem de poder dizer de sua justiça.
• Quanto à iniciativa do processo, cabe ao MP – com base no art.11º (p. exemplo a retirada de
consentimento dos progenitores que dá início ao processo o MP).

Quais as fases? (art.106º)

• Instrução
• Decisão negociada
• Debate judicial – pode não existir, porque no âmbito do processo judicial, porque pode chegar-
se a acordo antes da decisão judicial
• Decisão da medida

• Art.107º LPCJ – Despacho inicial:

• Quando se fala em instrução, trata-se de carrear para o processo elementos que apesar de não
serem jurídicos, mas de facto e que permitem uma decisão em conformidade com os interesses
da criança.
• O juiz pode pedir informação ou relatório judicial – art.108º LPCJ. É possível que os prazos
não sejam cumpridos, embora fosse desejável que fossem.

Art.110º - encerramento da instrução:

• Alínea b) – é o ideal, que se consiga este acordo de proteção
• Alínea c) – por isso, é que dissemos que nem sempre chegamos ao debate judicial, porque não
houve perigo ou já não existe.

Art.112º - Decisão negociada:

• Por exemplo, quando em caso esta o acolhimento judicial, faz sentido que estejam em
causa as pessoas e as próprias associações que vão receber a criança.

Art.113º - Acordo de promoção e proteção:

Art.114º - Quando não se consegue obter o acordo de promoção:

Quem está no debate judicial? Art.115º LPCJ e art.116º LPCJ.

• (A exigência de gravação deve-se à possibilidade de recurso).

Art.121º - Decisão:
Art.123º - Recursos
O recurso é possível, não só da decisão final, mas também de quando falamos de medidas cautelares,
aplicadas e que se destinam a vigorar no processo de proteção e promoção, e se os pais não concordem
com as mesmas. Pode recorre, o MP, criança ou jovem e quem tem a guarda deste.

79
Art.1244º LPCJ:
• Medida de confiança com vista a adoção e os pais recorrem este recurso tem efeito suspensivo,
isto importa porque como já vimos porque quando se decreta esta confiança com vista a adoção,
os pais deixam de ter contacto com os filhos, se esta decisão é revertida, e se recurso não tem
efeito suspensivo, estaríamos a privar os pais do contacto com os filhos, o que teria problemas
irreversíveis – o que sucedeu no caso Pontes vs. Portugal.

Acórdão Neves Caratão Pinto vs. Portugal

• A requerente Caratão Pinto, teve dois filhos gêmeos e estes filhos nasceram, e houve uma
chamada anonima ao SOS criança que a mãe era negligente te quando as crianças e que o pai
era alcoólico e violento quanto à mãe.
• Em seguinte da chamada, o processo é enviado à Comissão, esta envia uma equipa do Centro
de Saúde, à casa da mãe e esta relata que está desempregada e que é financeiramente
dependente do companheiro e que acaba por reconhecer que há violência doméstica e quer
deixar o companheiro, mas não tem meios financeiros para o fazer e fala da possibilidade de ir
viver com uma amiga.
• Esta comissão propõe colocá-la em contacto com uma associação de apoio a mulheres, mas
esta recusa qualquer ajuda, porque era capaz de se defender.
• No dia 15 de Março as crianças foram hospitalizadas por bronquiolite, e o medico escreveu no
dossier, que não ia dar alta às crianças porque os serviços sociais, decidiram que não deviam
entregar as mesmas à mãe porque tinha havido uma discussão entre a mãe e o marido e que
poderia ser perigoso para as crianças.
• Agora era necessário arranjar pessoas para tomar pessoas para tomar conta das crianças, a mãe
tinha uma filha adulta casada e o pai tinha um tio/irmão.
• Entretanto, nesse mês de março foi pedido um relatório que dizia o seguinte, apesar de a mãe
ter vontade, evidencia dificuldades a nível das competências parentais, dar biberão, para
acalmar as crianças e isto tinha de ser melhorado.
• Com base nisto, a CPCJ recebe um relatório do núcleo de apoio às crianças em risco, em que
consideram que a família apresenta o seguinte risco: 1) relação conflitual dos cônjuges; 2)
ausência de suporte familiar para assegurar ou vigiar a família, após a entrega das crianças; 3)
aptidões parentais deficientes; 4) mãe sem emprego e recursos financeiros e o pai é alcoólico.
• A mãe é ouvida e rejeita as queixas de negligências e que consegue manter as crianças até
arranjar emprego, mas, entretanto, vem ao processo a filha da requerente que está disponível
para acolher as crianças e entretanto, diz que o marido o colocou fora de casa, e que foi para a
casa de uma amiga.
• O centro de saúde da residência da mãe informou a CPCJ que esta mãe esteve presente em
todas as consultas médicas para as crianças, e que interagia bem com as crianças, apenas que
esta vinha sempre sozinha e com aspeto de cansada.
• No dia 18 Marco DE 2012, é aplicado a medida de apoio junto a outro familiar, pelo prazo e6
meses.
• Entretanto isto acontece, um com familiar da mãe e outro com familiar do pai, e em Maio é
apresentado um relatório de psicologia, e que a proposto da mãe diz o seguinte, calma e
cooperante, discurso sem mudança de tom, o seu humor é emocional e manifestou alguma

80
 ansiedade, em função da situação de estar afastada dos filhos, sem perspetivas suicidas, mas
apresenta sem critica à sua situação e dificuldades. Mas o estado mental, não justifica
acompanhamento psiquiátrico.
• A filha da mãe, veio dizer que o comportamento da mãe que era recorrente e similar ao que já
tinha tido com ela mesma e que levou com que esta fosse morar com os avós.
• No dia 8 Junho, CPCJ pede uma perícia das responsabilidades parentais da requerente, e esta
declara que encontrou um emprego, numa casa de repouso e pede o retorno das crianças, quanto
à perícia refere que a requerente é uma mãe atenciosa e que encontrou uma habitação para as
crianças, adotou uma atitude de vítima, de forma logica e coerente, sem qualquer índice de
psicopatia.
• No dia 12, CPCJ visita a casa que estava OK. Entretanto, há informação de que no dia 22 de
Outubro a medida é renovada, de permanecer junto de familiar.
• Tenta-se fazer no processo de acordo, ainda no âmbito da CPCJ e ia-se renovar o acordo, e
quem dá para trás, são os familiares, porque estes deram como justificação.
• Não há dúvida que a aplicação da medida por duração de 6 meses, se fundava em motivos
suficientes e pertinentes, aos olhos do tribunal a medida inicial fundava-se em motivos
imperiosos.
• Não se fundava a renovação da medida em motivos suficientes e pertinentes, e constitui
violação do art.8º da vida familiar da Convenção. Pq a autoridade interna tem o dever de reunir
a família interna, desde que isso seja possível, a separação prolongada das crianças provocou
um afastamento das crianças que não vai de acordo com os interesses das crianças (referindo
dois acórdãos Pontes, Melo e um acórdão Russo).
• Foi violado o art.8º da CEDH, e esta ganhou 15 000 por danos morais, 19 663 pelas despesas
no tribunal.

DIA 25 – apresentação de trabalhos – Começa às 16:30h.

Apadrinhamento Civil:
• Instituto criado pela Lei 103/2009, e que prometia muito, ao criar uma nova relação familiar, e
que seria um novo caminho entre a tutela, entre o que existia e deixou de existir.
• O apadrinhamento civil era uma fiura de meio termo,
• Visava dar resposta às crianças instuticionalizadas mas que não itnham condições de ser
adotadas, o que não tem necessariamente que ver só com a idade, e sabemos que quando as
pessoas quando querem adotar, querem adortar alguém com menos idade.
• Quando se trata de crianças mais grandes, não é tao desejável. Estas não são adotaveis.
• Até para as crianças, tem problemas na adoaçao também haverá problemas de não adaptação.
• O projeto de vida de muitas crianças passa pela instituição.
• O apadrinhamento civil foi conseguido pra estas crianças não adotáveis que já não iam ser
filhas, como sabemos a adoçao faz com que a criança se integre de pleno dirieto, filha desses
pais, e oortanto, o apadrinhamento civil, é algo menos do que a adoção, pq na adoçao são
cortados por completo, entre a família biológica entre a criança.

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 • No apadrinhamento civil, são os padrinhos que exercem as responsabilidades parentais, e em
princípio 2os pais, não desaparecem completamente de cena.
• Este instituto foi criado com estes objetivos tao positivos, porém, na prática isto não deu
resultado, e porquê? Porque não há um corte com a família antiga. Como não há em princípio,
o corte com a família biológica, e não desaparecem completamente de cena, faz com que não
haja padrinhos, porque há sempre aquela sombra da família biológica.
• E, por muito que os pais biológicos não queiram perturbar a relação, o facto de ter alguém
exterior.

O que é o apadrinhamento?
• Art.2.º Lei 103/2009 – estabelecer vínculos afetivos, está a diferença da tutela, porque a tutela
surge com objetivos patrimoniais de resolver negócios jurídicos.
• Exerce os poderes e deveres próprios dos pais, em vez dos pais – isto aplica-se em território
nacional
• Art.4º - mais de 25 anos, pré-habilitadas para o efeito.
• Quem pode ser apadrinhado? 1) Desde que apresente vantagens para o jovem e 2) que não se
apresente em vista os pressupostos para adoção.
• A vantagem para o jovem tem de se verificar tanto na adoção e no apadrinhamento civil. O que
interesse é saber se há vantagem real com a adoção para a criança, o mesmo se verifica no
apadrinhamento civil. E se não for possível aplicar a medida com vista a adoção da criança,
porque o grau da adoção e apadrinhamento civil, é total diferente. Na adoção é equivalente a
um filho, aqui não é bem o caso.
• Há uma precedência da adoção sobre o apadrinhamento civil. As situações que falamos sobre
a alínea d), dos pais que não sabem ser pais, mas que os filhos gostam dos pais, se nessas
situações não conseguimos preencher os vínculos afetivos com vista a adoção, logo, uma boa
solução é a do apadrinhamento civil, porque os pais continuam na vida dos filhos e temos outras
pessoas a exercer as RP.
• Adoção – até aos 15 anos e apadrinhamento civil – até aos 18 anos.
• E quais crianças?
⎯ Al. a) – beneficia de medida de acolhimento residencial
⎯ Al. b) – beneficia de outra medida de proteção ou promoção
⎯ Al. c) - Situação de perigo em processo de
⎯ Al. d) – quando é encaminhada pelas pessoas do art.10º
• Os padrinhos exercem as RP, a não ser que haja alguma limitação.
• E os pais que direitos tem? Art.8º da Lei:
⎯ Conhecer identidade dos padrinhos
⎯ Dispor de modo de contractar dos padrinhos
⎯ Saber local de residência de local do filho
⎯ Dispor de forma de contactar o filho
⎯ Informados sobre o progresso individual, profissional do filho
⎯ Receber registos fotográficos do filho,

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• O tribunal pode estabelecer limites na de contactar o filho e visitar o filho, quando colocam em
causa a saúde física, segurança psíquica ou comprometem o êxito da relação de
apadrinhamento civil. Isto não é a regra, mas a exceção à regra, esse é que é o problema.
• Legitimidade para tomar iniciativa – do MP, da CPCJ, do Organismo da Seg. Social, dos
pais, representante legal do jovem, ou pessoa que tenha a sua guarda de facto ou de criança ou
jovem maior de 12 anos (neste caso, é nomeado patrono).
• Designação dos padrinhos – estes são designados entre pessoas ou famílias habilitadas
constantes de uma lista organizada da Segurança Social. Imagine-se que a família x, não tem
as condições necessárias.
• Art.12º - certificação que a pessoa singular ou membros da família possuem idoneidade que
lhes permitam assumir o vínculo.
• Como se constitui a decisão de apadrinhamento civil? Art.13º
• Quem dá o consentimento? Art.14º - da criança ou jovem maior de 12 anos, do cônjuge,
padrinho ou madrinha, dos pais do afilhado. Há casos em que as pessoas não tem de dar
consentimento – nº2 do art.14º.
• Compromisso de apadrinhamento civil – identificação da criança dos pais e dos padrinhos,
a instituição onde o jovem estava acolhido, a entidade encarregada de encaminhar o
apadrinhamento civil.
• O apadrinhamento tem a possibilidade de o instituto ser apoiado, tendo em vista criar ou
intensificar o êxito do apadrinhamento.
• É um instituto que é mais do que a tutela, os padrinhos ficam no mesmo patamar relativo à
prestação de alimentos, entre si, apenas ser precedidos pelos filhos verdadeiros ou pais
verdadeiros – art.21º.
• Esta relação é tendencialmente permanente, não havendo motivo para revogar, é padrinho e
afilhado toda a vida, logo, se no fim da vida, o padrinho necessita de alimentos, o afilhado tem
de os prestar, não exatamente nos mesmos sentidos de que o filho, mas logo a seguir a este.
• Direitos de padrinhos e afilhados. Logos, estes direitos cessam na mesma altura do que nos
pais.
• Quando pode haver revogação?
⎯ Al. a) - Se houver acordo de todos os que intervém.
⎯ Al. B) quando os padrinhos infringem culposo e reiteradamente os deveres assumidos
com o apadrinhamento, em prejuízo do superior interesse deste.
⎯ Al. c) – quando se tenha tornado contrário aos interesses do afilhado. Como dissemos,
só poderia ocorrer quando houvesse vantagens para o afilhado, se estas já não existem,
a relação de apadrinhamento deve cessar.
⎯ AL d=) – atividades consumos, que afetam o seu desenvolvimento e formação e os
padrinhos não se opõe – afilhado que se torna toxicodependente e os padrinhos não
conseguem travar com o consumo.
⎯ Al. e) – quando a criança assuma de modo persistente que afetam a pessoa ou vida
familiar dos padrinhos e que esta se mostre insustentáveis – agressões físicas, começa
a fazer pequenos furtos em casa.
⎯ Al f) – acordo dos padrinhos e quando o afilhado é maior.
• Decisão de revogação cabe ao tribunal.

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 • Direitos de padrinhos em caso de revogação:
⎯ Revogado contra vontade dos padrinhos, as pessoas com estatuto de padrinho mantem
enquanto o seu exercício não for contrário aos dos jovens, saber do local de residência,
ser informados sobre o crescimento, receber fotos, visitas, etc.

Aula 10 - 11/05/2022

Perspetiva Jurídico-Laboral

• Artigo 68º CT – idade de admissão para trabalho, são os 16 anos. Se não preenchem a idade
mínima do 68º, é trabalho infantil.
• Limite etário mínimo – é necessário olhar para o 138º OITR e Carta Social Europeia, Carta
Comunitária dos Direitos Sociais Fundamentais dos Trabalhadores, Diretiva 94/33/CE, Carta
dos Direitos Fundamentais da União Europeia.
• Mesmo que a criança possa ter hipótese de estar inscrita no ensino secundário (é sobretudo por
exemplo), não pode trabalhar mesmo que preencha os requisitos do art.68º CT, devido às
disposições da UE.
• Art.68º - nos casos de 15 anos para baixo, apenas podem ser tarefas leves.
• 1998 – o problema não era a legislação, mas o facto de esta não ser fiscalizada. Tanto em 98,
como hoje, a nossa legislação está a altura das exigências, o que temos de garantir é que esta é
respeitada.
• Convenção 182 OIT

No contexto do trabalho, há um regime especial em função do regime civil:

• No caso do contrato de trabalho, é o próprio menor que realiza o trabalho, não é como no civil
em que são os pais em nome do menor.
• Regras em matéria de capacidade:
⎯ Desvio do regime do CC
⎯ Nº2 do art.70º - diferencia duas situações: 1) menores que ainda n fizeram 16 anos.
precisam de autorização; 2) ainda não fizeram 16 anos, mas já completaram o ensino
secundário, é necessário a autorização dos pais.
⎯ Basta que a autorização seja dos dois pais ou basta um? A doutrina entende que ambos
prestem a sua autorização.
⎯ Vemos que a participação dos representantes legais é sempre ao nível de autorização
quando necessário ou da não oposição, mas se num 1º momento não tenha recusado ou
não tenho se oposto, tem um direito de arrependimento. Podem verificar o que esta
difícil conciliar a escola e o trabalho. O legislador permite que isto acontece. É possível
a qualquer momento retirar a manifestação ou recusar e não terão de ressarcir o
empregador. (se obrigássemos a ressarcir, seria quase como se estivéssemos a forçar os
pais a não zelar pelos interesses do menor, só para não terem que pagar a
indeminização).

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 ⎯ Art.70.º n.º 3) CC – em princípio quem trabalha é o menor, o que significa que quem
recebe é o menor, salvo oposição escrita dos representantes.
• Regras sobre o objeto do contrato:
• Regras sobre a saúde e segurança no trabalho:

Resolução de CASOS PRÁTICOS (Ana Pessoa):

Exame da Época Ordinária:

Dario e Eva viviam em condições análogas às dos cônjuges há já 3 anos quando Eva engravidou.
Dario, que nunca pretendeu ser pai, ficou assustado com as responsabilidades inerentes à
chegada de um filho e terminou a relação com Eva ainda antes do nascimento de Frederica, a
futura filha do casal, que viria a nascer em março de 2020.
a) Em fevereiro de 2020, Eva sofreu um violento acidente de automóvel provocado por um
condutor embriagado, Guilherme. Em consequência deste facto, Frederica veio a nascer
com malformações nos membros inferiores. Terá Frederica direito a ser indemnizada
pelos danos sofridos no ventre da mãe? (1,5 valores)
• Lesões causados por 3º e que afetam o filho
• No momento do acidente, a criança não tem personalidade jurídica, que só se adquire com
o nascimento completo e com vida. Ainda não era uma pessoa no sentido jurídico.
• Nesta fase, é ainda um nascituro. Um ser que já foi concebido, mas ainda não nasceu, é um
nascituro propriamente dito.
• A lei consagra alguns direitos aos nascituros – art.66º CC, n.º 2 (estes direitos dependem
sempre do nascimento completo e com vida).
• Este efeito não é expressamente previsto na lei, a possibilidade de ter indeminização caso
venha a ocorrer o nascimento.
• Há várias teorias:
1) Fazer retroagir a personalidade ao momento do acidente;
2) Identidade biológica (Hoster) - do ponto de vista biológico, o ser era o mesmo em termos
biológicos quando ocorreu o acidente, e com base nesta doutrina, se colocar esta doutrina,
esta criança podem pedir a indemnização pelos danos que sofreu, através do seu
representante legal – 483º CC e art.70º (integridade física).

85
b) Não tendo havido perfilhação, Eva, em representação da sua filha, intenta uma ação de
investigação da paternidade contra Dario, provando que viveram os dois em condições
análogas às dos cônjuges, nos 3 anos anteriores ao nascimento de Frederica. Dario, por
sua vez, conseguiu demonstrar que Eva manteve um relacionamento amoroso com outro
homem durante o último ano da relação. Quid Iuris? (2 valores)
• Ações de investigação.
• Dario e Eva, não eram casados e não se aplicou a presunção de paternidade (1826º), porque
esta presunção pater ist est, só se aplica quando a mãe é casada, portanto, esta terá que ser
estabelecida mediante o reconhecimento.
• Havendo duas formas de reconhecimento:
1) voluntário – perfilhação (não sucedeu, in casu);
2) judicial – através de ação de investigação de paternidade intentada contra o Dario – 1869º e
seguintes.
• Quanto à legitimidade ativa já sabemos que é do filho, se é menor é representado pela sua mãe,
por vexes pode ser o MP, mas neste caso, é do filho (1869º). E legitimidade passiva, é do Dario.
• Aqui tem de ser provada a relação biológica entre o réu, há duas formas:
1) presunção;
2) direta.
• Nesta alínea b), existem presunções da paternidade em contexto de investigação (art.1881º CC),
presume-se que o réu, é o pai da criança.
• Neste caso, o reu tentou usar a al. c) do 1881º CC, o Dario e a mãe vivam em condições
análogas às dos cônjuges, e isto serve no âmbito de ação de investigação para provar que o réu
era o pai da criança.
• Só que no CPC havendo o processo do contraditório, o reu tem direito a dizer de sua justiça e
ilidir a presunção, estas são presunções híbridas, em vez de não ter que provar o contrário, basta
lançar a dúvida, basta alegar e causar dúvidas sérias no espírito do Juiz.

c) Em face da prova produzida, o Juiz entendeu que seria importante que Dario se
submetesse a um teste de ADN. O réu recusou, argumentando que, mesmo que o resultado
fosse positivo, teria direito a “rejeitar a sua paternidade”, e invocou a
inconstitucionalidade do artigo 1869º do Código Civil. Aprecie o argumento utilizado por
Dario e identifique as consequências resultantes da sua recusa em se submeter à prova

86
 pericial. Relacione a sua resposta com os direitos de personalidade das crianças. (4
valores)
• Aqui estamos perante a prova direta. Porque a prova por presunção não surtiu efeito, sendo
assim, a outra forma de fazer prova é a prova direta. (1881º CC)
• O réu está a recusar-se, será que pode?
Poder pode, mas podemos obrigá-lo a submeter-se, aqui há interesses do filho e do réu, no lado
do reu temos a proteger a integridade física e moral, e no lado da criança., o direito à identidade
pessoal e constituir família.
• E estamos aqui a falar de exames muito pouco evasivos, olhando para o tipo de exames em
causa, não há aqui um grande risco para a vida e saúde do reu, parece que os interesses do filho,
merecem mais proteção.
• Porém, não é possível realizar de forma coercitiva, tem de se entendido que no âmbito das
ações de investigação, não podemos forçar o reu. E quais as consequências?
• Poderá ser ele a provar que não é o pai – art.7º do CC (princípio da cooperação) art.417º CPC
(dever de cooperação) - nos termos destes artigos, o reu deve colaborar para descobrir-se a
verdade que não são evasivos, não colaborando, as consequências estão no 417º - condenado a
pagar multa e depois das duas uma ou o juiz aprecia livremente a recusa, e retiras as ilações
que entender da recusa. Em alguns casos, pode haver inversão do ónus da prova, presumimos
que ele é o pai e se o Dario não quer que a presunção seja estabelecida, tem que provar que não
é pai, o que é difícil se não for através de exame.
• Mesmo que o teste seja positivo, pode recusar a paternidade, afirmando que o 1869º CC que é
inconstitucional – as mulheres podiam interromper a gravidez, e se os pais podiam provar que
não teriam um direito igual, obrigando a que o homem a ver a sua paternidade estabelecida e
isto seria contrário ao princípio da igualdade – não considerou os artigos inconstitucionais. ´
• O TC entendeu que os artigos não eram inconstitucionais, o tc já se tinha pronunciado ser a
mãe a decidir interromper a gravides, e que isso não era inconstitucional e ela é que decidia se
queria interromper, e estando esse problema resolvido, não faria sentido dar essa opção ao pai,
e aqui falamos de uma criança que já nasceu. Assim como, a mãe também pode ser ré num
processo de investigação de paternidade.
• Art. 26º e art.36º da CRP - direitos de personalidade.

87
d) Imagine que Eva está constantemente a fazer “posts” no Instagram com imagens da filha,
expondo momentos da intimidade desta e partilhando uma grande quantidade de informação
pessoal relativa a Frederica. Comente a situação à luz do que estudou sobre os direitos de
personalidade das crianças, o conteúdo e a natureza jurídica das responsabilidades parentais.
(2,5 valores)
• Direito à imagem e reserva da intimidade da vida privada.
• É possível limitar os direitos de exercício de personalidade, a criança sendo menor, seria a sua
mãe que em sua representação, poderia a mãe dar o seu consentimento
• Aqui teríamos um conflito de interesses do filho e da mãe e quer expor essa situação – sharentig.
• Relacionar esta questões com a natureza jurídica das responsabilidades parentais, a serem
exercidas no superior interesse da criança, os conteúdos das responsabilidades parentais estão
no âmbito dos poderes-deveres, a serem exercidos no superior interesse do filho. Porque ao
contrário dos direitos objetivos, porque o interesse do que se visa prosseguir é o do filho e nos
direitos subjetivos, temos na mesma pessoa o direito e a titularidade do direito que se vida
prosseguir, que não é o que sucede no caso.
• E ainda o conteúdo das responsabilidades parentais – poder-dever da segurança das RP (1884º).

Exame Época de Recurso:

Elba, mãe do bebé (Gil) que nasceu sem nariz, olhos e parte do crânio, no Hospital de Setúbal,
no início de 2019, vai avançar com um processo cível no tribunal contra o obstetra que
acompanhou a gravidez. Caso o médico tivesse seguido as normas da Direção-Geral de Saúde
(DGS), as malformações teriam sido detetadas antes das 25 semanas de gestação e a mãe teria
opção de interromper a gravidez no período legalmente permitido.
O obstetra terá assegurado, ao longo das três ecografias realizadas durante a gravidez, que
estava tudo bem com o bebé.
Adaptação da notícia publicada no jornal Expresso em 24 de maio de 2021
(https://expresso.pt/sociedade/2021-05-24-Pais-de-bebe-sem-rosto-vao-pedir-indemnizacao-
b538647f).

a) Comente a notícia à luz do que estudou sobre os direitos de personalidade das crianças.
(5 valores)
• Aqui é temos a questão da wrongful birth.

88
• Não diz se pede indeminziaçao nos danos causadas pela própria ou pelo filho. Sabemos é que
existe um problema de malformação congénita e negligencia médica.
• Temos um problema de wronggful life ou birht – não sabemos é qual é porque não se
especifica.
• Qual é a diferença entre estas?
⎯ Wrongful birth – danos causados aos pais pelos aos próprios
⎯ Wrongful life – danos causados ao filho.
• A mais viável é a da wrongful birth.
• Na wrongful life, o nosso tribunal não tem concedido indeminizações com base nesta, neste
caso, teriam que ser uma responsabilidade extracontratual, porque não haveria contrato com os
pais. A criança ainda não era nascituro, e teríamos de verificar os pressupostos da
responsabilidade civil, ou seja, teria que haver comportamento voluntário (uma omissão), é
necessário ilicitude, que se traduz na violação de direitos subjetivos ou de disposições legais
destinais interesses alheio, é necessário culpa (negligência), a questão do dano ( a nossa
jurisprudência, enquadra como dano da vida, era preferível não ter nascido do que ter nascido
a não nascer naquelas condições, a nossa CRP, consagra o direito a nascer.)
• Hoje, há autores que fazem um enquadramento diferente do dano, em não ter uma vida com
qualidade, uma criança dita normal, sem aquelas ditas malformações.
• E o outro problema tem que ver com o nexo de causalidade, porque não foi o médico que
originou o dano, mas pode haver um dano indireto (Guilherme Oliveira).

b) Imagine que a paternidade de Gil não se encontra estabelecida e que no início de 2020
Elba casou com Feliciano. Feliciano rapidamente se afeiçoou a Gil e demonstrou interesse
em exercer as responsabilidades parentais em relação à criança, embora não cogite a
hipótese de recurso ao instituto da adoção, pois tem apenas 22 anos. Poderá Feliciano, e
em que circunstâncias, exercer as responsabilidades parentais em relação a Gil? (2
valores)
• Temos uma criança sem a paternidade estabelecida, só tem a filiação estabelecida em relação
a um dos progenitores, e a mãe casou com o Feliciano e querem que o Feliciano possa exercer
as RP, ele vem com bons olhos devam ser exercidas as RP pelos dois. Um dos caminhos seria
a adoção, mas isso está fora de questão, há algum artigo que permite? Art. 1904º A
• E o tribunal pode ouvir a criança, dependendo da maturidade, e pode determinar que estas RP
sejam.

89
• Esta decisão baseia-se em laços de afetividade, e a mesma lei que introduziu este artigo, criou
um novo impedimento patrimonial (1602º, al. b)

c) Imagine que Feliciano tem êxito na sua pretensão. No entanto, no início deste ano,
Graciano (pai biológico de Gil, que estivera emigrado em França desde maio de 2019 e
que desconhecia, até há pouco tempo, ser pai do filho de Elba) pretende reconhecer
voluntariamente a sua paternidade. Quid Iuris? (1,5 valores)
• Pretende perfilhar nos termos do 1449º CC.
• E pode fazê-lo, mas como fica a situação do marido da Elba? Isto é particularmente complicado
porque o 1797º, a filiação produz efeitos retroativos, à data do nascimento da criança. Aquele
requerimento, foi feita antes, mas como vai retroagir, a lei não resolveu como vai ser resolvida
este caso.
• Cecília Peixoto – entende que se houver a perfilhação da criança, deveria haver um
cancelamento imediato com base no 1904º A, logo, que há perfilhação existe logo um
cancelamento, mas isto não está previsto na lei.
• O que não impede que a criança continue a ter contacto com o marido da mãe, protegendo
(1887º-A), no sentido de manter o contacto mesmo após a separação com a família afastada
(neste caso, o homem, se isso corresponder ao superior interesse da criança).

d) Explique de que forma serão exercidas as responsabilidades parentais em relação à

criança e qual/quais os meios processuais adequados para a regulação do exercício das
responsabilidades parentais (1,5 valores)
• No que concerne aos meios processuais, há aqui duas vias:
1) os dois de acordo podem regular as RP na própria conservatória (1274º A e seguintes
Conservatória do Registo Civil;
2) via judicial – na lei 141/2015.
• As RP são exercidas nos termos do 1906º CC, neste caso, os progenitores não são casados,
temos que aplicar o 1912º CC, que nos diz como vão ser exercidas as RP e este manda aplicar
as mesmas regras do divórcio, neste caso, eles não estão divorciados, quando assim o seja,
exerce-se na mesma forma do que no divórcio, remoendo para o 1906º CC.
Este artigo distingue conforme estejamos perante:
1) atos de particular importância;
2) atos comuns.

90
 • No caso de atos particularmente importância, são ambos, a não ser que o tribunal entenda que
a decisão se afaste do superior interesse da criança.
• Na questão da vida corrente, é por aquele que está com a criança, correntemente. Este último,
não se pode contrariar as regras estabelecidas por um dos pais, o que não reside pode decidir,
mas não pode contrariar as regras mais importantes por aquele que não reside com a criança.

Última aula – 18/05/2022

Adoção

• Numa 1ª fase, os pais são os primeiros garantes dos direitos da criança, só que há
situações em que os pais falham nas garantias dos direitos da criança, e aí é necessária a
intervenção do Estado – processos de proteção e promoção (que do ponto da vista da
casa, não podem vigorar mais do que 18 meses.
• Porém, há casos em que o perigo se mantém e não podemos prolongar as medidas, e
temos que adotar medidas mais radicais e definitivas, e a este propósito vimos o
apadrinhamento civil (com alguma semelhança com o apadrinhamento católico) e os pais
continuam presentes (salvo exceções), permanecem na vida da criança. E foram estas
caraterísticas que não eram apetecíveis para os padrinhos civis, e por isso, é rara a
utilização deste.
• E começamos por dizer que se for possível a adoção, esta é a via desejada, porque aqui na
adoção, há uma integração plena do adotando, na família do adotante. Este passa a
integrasse na família do adotante, e tem posição equiparada à dos filhos, a adoção tem
pressupostos.

• Código Seabra não previa a adoção como forma de relação familiar, esta decorre do
Código de 1966.
• O 1586º - dá a noção de adoção – vínculo que, à semelhança da filiação natural mais
independentemente dos laços do sangue, se estabelece legalmente
• Verdade afetiva e sociológica.

Evolução
• Figura do direito romano
• Para satisfazer o adotante que não tinha filhos. O que estava em causa, era uma ideia de
que havia pais que não tinham filhos, mas como não tinham e queria deixar alguém os
seus bens, mas também uma forma de as mulheres solteiras esconderem os seus filhos.
• O instituto cai em desuso a partir do séc. XVI. E no séc. XX, ganha novamente importância,
com as guerras mundiais. Com muitas crianças órfãs, apurou-se a adoção e regulou-se
direitos da família adotiva, e consagra-se a rutura com a família biológica.

91
 • Até à bem pouco tempo, tínhamos duas modalidades de adoção: 1) estrita ; 2) plena. Até
à reforma de 77, a plena era pouco usada porque se levantava vários pressupostos rígidos,
e só a partir de 77, é que passamos ter a adoção plena.
Artigo 1973º a 1991º do Código Civil + Lei nº 143/2015 (Regime Jurídico do Processo da
Adoção).

• Hoje em dia, o foco passa do interesse do adotante, para o interesse da criança.

• É certo que no processo da adoção, um conflito de interesses, entre o adotante e da
criança. Há uma convergência de interesses, todavia, na pesagem destes interesses, o
interesse preponderante, é o da criança, e o instituto da adoção decorre de um principio
da proteção da infância mais desfavorecido, e da proteção dos mais frágeis.

PROBLEMA – poderá constituir-se uma adoção post mortem – inicia-se o processo de adoção, e
tanto depois da morte do adotado quanto dempois da morte do candidato a adotante?
• Na nossa lei, há situações em que relação à filiação biológica, pode ser constituída depois
da morte, não seria descabido admitir esta possibilidade
• A adoção post mortem, é reconhecido pelo direito alemão e brasileiro, mas na vertente
de morrer o adotante e ficar vivo o adotando. Qual pode ser o interesse aqui? Pode ser o
de que aquela criança se torne herdeira do adotante, o que significa que a criança, pode
herdar algum património, e à luz desta ideia que se defende a adoção post mortem.
• No nosso OJ, não existe esta possibilidade, morrendo um ou outro, não se conclui o
processo de adoção, porque nos dissemos que adoção visa dar um processo de
estabilidade e felicidade da criança, para se tornar um adulto formado, útil e feliz inserido
na sociedade.
• O problema de base para a criança, para o adotante mantinha-se, mesmo deixando o
património à criança, o problema de ela não ter ninguém para cuidar dela mantinha-se.
• Logo, havendo morte, o processo termina.
• Elisabete concorda em função da ratio legis da adoção.

REQUISITOS GERAIS - 1974º CC:

• O enfoque da adoção está no superior interesse da criança e não do adotante, logo, só é
decretada se representada vantagem para o adotando.
• E precisa de se fundar em motivos legítimos, pensa-se nas motivações normais de um
adotando.
• Pode estar em causa uma perspetiva ou requisitos de natureza financeira, ou seja, o trazer
mais uma criança ao agregado familiar, pode privar os filhos existentes de determinadas
coisas que lhes podem fazer falta, e privar injustificadamente.
• Deve haver um vínculo semelhante ao da filiação, por causa deste é que existem limites
etários para ambos, mas sobretudo pra os adotantes. (até 60 anos, mas não pode haver
uma diferença de idades superior a 50 anos, isto deriva do facto às circunstâncias normais,
são as idades mais avançadas, por regra, irão deixar-nos mais cedo. Até que ponto se pode
estabelecer a relação se fosse tal qual pai e filho.)

92
 • Fase de pré-adoção – para ver se aquilo resulta, nós sabemos que quando pensamos em
crianças de tenra idade, é mais fácil porque não tem memorias, sabemos que na maior
parte das situações não será assim, podemos ter crianças com traumas, doenças, etc, e
por isso, nem sempre, as coisas correm bem, é preciso ver se as coisas vão ser bem-
sucedidas.

Art.1978º CC
• Quando falamos da LPCJ, falamos da medida da confiança com vista a adoção e dissemos
que não é em qualquer situação que podemos adotar esta medida, tendo que estar em
causa.
• E que não basta o preenchimento das alíneas deste número e que se possa retirar, que
não se encontrem comprometidos os vínculos da relação

Art.1978º A:
• Os pais ficam inibidos das responsabilidades parentais, e cessa qualquer contacto, entre
os progenitores e a criança.

Art.1979º:
• Se estivermos a falar dos casados, a partir dos 25 anos, desde que casados à 4 anos.
• Se for adoção singular, a pessoa tem de ter mais de 30 anos. A não ser que esteja em causa
a adoção do filho do outro cônjuge.
• 4 anos de casamento? Pode não ser efetivamente 4 anos, atentemos no nº6, ou seja,
podemos ter casal que tá casado há 1 ano, mas que viveu 3 anos em União de Facto. Este
requisito temporal, implica em pensar que estamos perante um casamento estável e
pacifica e que é compatível com a criação de um projeto de vida para uma criança, está
aqui uma presunção de que as pessoas estão casadas a 4 anos, é porque as coisas estão a
correr bem.
• Fala-se aqui de casados há mais de 4 anos, vamos atentar na Lei nº 2/2016, ou seja,
também os unidos de facto, há mais de 4 anos, poderão adotar, não há exigência de que
estas pessoas tenham que casar para adotar.
• Só pode adotar quem não tem mais de 60 anos, sendo que a diferença de idades, não pode
ser superior a 50 anos. Mas há exceções:
⎯ Nº 4 – por motivos ponderosos e atendendo num superior interesse de criança,
em que só um ou vários apresentam o limite superior, a pessoa adota 3 irmãos e
um tem uma diferença apresenta a diferença superior aos 50 anos, em nome da
proteção do conjunto de irmãos, faz sentido prescindir da possibilidade.
⎯ Nº 5 – adotando é filho do cônjuge do adotante.

Lei nº 2/2016 de 29 de Fevereiro:

• Vem fazer com que possamos admitir de casais do mesmo sexo e que possamos admitir
a adoção singular de uma pessoa homossexual.

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 • Esta questão já foi levada ao TEDH, mas na verdade o TEDH entende que a recusa de
adoção com base na homossexualidade, era uma violação de vários direitos humanos.
• Caso E.B. vs. France:
⎯ Educadora de infância e vivia com uma senhora, e queria adotar uma criança, seria
só por ela, e a companheira não se opunha.
⎯ A adoção seria feita pela B (homossexual). Diz-se no processo que a influencia
paterna seria feita pelo pai e irmão.
⎯ Pediu a autorização para adotar criança asiática.
⎯ O pedido de adoção foi rejeitado. Isto seguiu par ao Tribunal Administrativo, e
declara as decisões inválidas, só que as autoridades recorreram para o Supremo
Tribunal e a decisão foi invalidada e foi por isso que B recorreu para o TEDH que
isto tinha sido rejeitado em função da sua orientação sexual
⎯ O TEDH entende que há violação de várias disposições: art.8º da CEDH; art.14º da
CEDH; art.7º Condições para adoção
⎯ TEDH deu razão à requerente e condenou o Estado Francês ao pagamento de
danos de 10.000 €.
⎯ As pessoas que vivem em relação homossexual podem adotar nos mesmos termos
que um casal heterossexual.

Quem pode ser adotado – 1980º CC:

Consentimento para adoção – 1981º CC:

• A lei vai exigir o consentimento expresso, para que se possa estar seguro de que quando
decreta a adoção, esta vai correr bem.
• Também é preciso o consentimento dos pais do adotando – os pais, o facto de não
exercerem as RP, pode dar-se pelo facto de esta estar confiada a outra pessoa, por
exemplo, uma instituição. Porquê que se diz se objeto de medida de confiança não precisa
do consentimento dos pais? Porque já houve inibição das RP, e já foram afastados do
menor, não havendo razão, para o consentimento.
• Imaginemos que os pais estão na Austrália e não vamos perder tempo, num projeto que
é importante para a criança, em razão desta dificuldade.

Forma e tempo do consentimento – 1982º CC:

• Inequívoco e prestado perante juiz, e deve esclarecer o declarante sobre os efeitos do ato.
• Porquê que a lei escreveu isto, porquê que uma mãe só pode dar após 6 semanas
após parto? Depressão post-partum.

Irreversibilidade do consentimento – 1983º CC:

• Havia várias situações, a adoção sendo a mais radical, havendo a constituição de tutela,
de apadrinhamento civil, etc.

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Audição obrigatória – 1984 º CC:

Segredo da identidade – 1985º CC:

• Pode ser útil para os pais adotivos, saberem quais as origens do filho, até para questões
de saúde, já não há interesse, e pelo contrário, pode ter efeito reprovador, que os pais
adotivos saibam quem são os adotantes, porque podem ser motivados a interferir.
• Daí que esta regra apesar de inversa, faz todo o sentido, sendo certo que esta questão do
segredo de identidade, isto parece tudo bem quando falamos de jovens, mas quando são
mais velhos, é mais difícil, porque há um passado e é um passado recordado.
• No modelo tradicional, a ideia essencial, era não revelar que era adotada, e que era filha
natural daquela família, e isto funcionava bem quando estávamos a pensar em crianças
muito jovens (5,6,7 anos tem memorias). Por outro lado, alem desta questão, a ideia é de
que agora a lei reconhece um conhecimento das suas origens, porém, este direito, não é
um conhecimento a ser feito a qualquer altura porque durante algum tempo.
• Hoje em dia, com uma idade média dos adotantes, já é mais elevada quando ele tem
memoria da família biológica, este segredo sobre a adoção, não faz sentido, e a criança
deve ter presente o seu passado.

Efeitos da adoção – 1986º CC:

• É obvio que uma criança que é adotada fica a pertencer a uma família, mas do ponto
biológico, sabemos que não podemos casar irmãos, filhos, etc.
• Imagine-se que o marido da mãe adota o filho da mãe, obviamente, que as relações da
mãe se mantêm;
• Adoção aberta – (al.c) – isto depende do consentimento dos pais adotivos e que nem
sempre o darão, e é preciso que o interesse do adotado o justifique, esta possibilidade faz
mais sentido, nas adoções mais tardias.

Estabelecimento e prova da filiação natural – 1987º CC:

Nome próprio e apelidos do adotado – 1988º CC:

• A partida, mantem o nome próprio, mas pode ser mudado, a titulo excecional, desde que
a modificação salvaguarde o interesse da criança no seu interesse pessoal – uma criança
bebe de 1 ano que se vai integrar numa família muçulmana, com nome português católico,
e a família sente-se melhor com um nome muçulmano, isto permite a integração da
criança na família, e não afetará, o tribunal autoriza.
• Houve uma mãe BR, que colocou à guarda de um casal de tenra idade, uma criança bebé
e esse casal, ficou como família de acolhimento e uns tempos mais tarde, e o pai biológico
entra na justiça para pedir a guarda, e na altura quando há decisão de devolver a criança
ao pai. A criança tinha já 8 anos. Os pais do coração, tinha lhe chamado Ana Filipa, mas no
registo estava Esmeralda, houve uma altura em que os pais fugiram com a criança, mas o
certo é que o pai que tinha ligação à GNR, para que a mãe entregasse a criança.

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Irrevogabilidade – 1989º CC:

Revisão da sentença – 1990º:

Acesso ao conhecimento das origens – 1990.º A + Art.6º da Lei 143/2015:

• Nº 6 e 7 – superior interesse da criança e quando está em causa saúde, pode haver
doenças genéticas e não só, a ascendência do ponto de vista rácico, pode ter origem em
doenças com menor ou maior incidência, para salvar a vida da criança.

Legitimidade e prazo para revisão – art.º. 1991:

• Caso Pontes v. Portugal – dá analise do caso entende-se que o consentimento para adoção
dos progenitores, foi irregularmente prescindido, e podia haver fundamento para a
revisão da sentença, só que quando surgiu a sentença do TEDH já tinha passado os 3 anos,
do art.1991º, n. º2.
• Isto leva-nos às primeiras aulas, com a certeza e segurança com a justiça, aqui está em
causa o valor justiça, e aqui a primazia do valor justiça, por isso, admitir uma revisão, por
falta de consentimento dos pais dos adotados, por ter sido irregularmente adotado a
necessidade de consentimento, colocaria em causa o desenvolvimento da criança, entre
os interesses dos pais biológicos, e a vida da criança, devemos atender no interesse e na
vida da criança.

REGIME JURÍDICO DO PROCESSO DE ADOÇÃO – Lei nº 143/2015

• Disposições gerais
• Princípios orientadores:
⎯ Superior interesse da criança
⎯ Obrigatoriedade de informação
⎯ Audição obrigatória
⎯ Participação
⎯ Cooperação
⎯ Primado da continuidade das relações psicológicas profundas

FASE DE TRAMITAÇÃO:

FASE DE AJUSTAMENTO:

FASE FINAL – PROCESSO JUDICIAL DE ADOÇÃO:

FASE PÓS ADOÇÃO:

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 CASOS PRÁTICOS DE EXAME:

I - O processo de promoção e proteção é de jurisdição voluntária, o que implica a prevalência da

conveniência e oportunidade sobre critérios de legalidade estrita, devendo ser adotada a solução
que atenda prioritariamente aos interesses da criança e do jovem.
II - O superior interesse da criança e do jovem deve prevalecer, no confronto com os demais
interesses, mesmo que atendíveis, nomeadamente o interesse dos progenitores, decorrente do
princípio inferior da prevalência da família.
III - Na ponderação desses interesses não pode deixar de ser considerada a vontade manifestada
pela criança ou jovem maior de 12 anos, cuja audição é obrigatória.
IV - A medida de promoção e proteção de confiança a pessoa idónea não deve ser alterada
quando o jovem se encontra bem inserido na família da pessoa a quem foi confiado e rejeita a
progenitora que pretende a sua institucionalização, ainda que em regime aberto, para
restauração de laços afetivos.
(…)
Por despacho de 10/10/2017, foi revista a medida anteriormente aplicada ao menor B…, tendo-
se determinado a sua prorrogação, por mais seis meses, mantendo-se confiado a C…, mas
alterando-se o regime de visitas, decidindo-se que os convívios com a progenitora “ocorrerão
sempre que (mas apenas quando) aquele expresse vontade para o efeito, caso em que incumbirá à
técnica que acompanha o caso agendar a visita”.
(TRP processo n.º 2252/03.5TBVCD.P5)

Com base no sumário deste acórdão do Tribunal da Relação do Porto e no excerto que se lhe
segue, responda, fundamentando legal e doutrinalmente a sua resposta:

1.Indique o fundamento legal do direito da criança a ser ouvida quanto a todas as decisões que
lhe digam respeito, no ordenamento jurídico português (LPCJP) e internacional. Refira-se às
consequências da oposição da criança ou do jovem maior de 12 anos, no contexto de um processo
de promoção e proteção. (3 valores)

• Primeira parte da questão (1,5 v) Começar por referir os princípios orientadores (LPCJ), e uma
delas tem que ver com o direito da criança a ser ouvido. Ao nível internacional, temos a CDC,
que fixa o direito da criança a ser ouvida, corolário só superior interesse da criança.

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 • Quanto à segunda parte da questão - se o jovem se oposir a intervenção da CPCJ, o processo
tem de ser remetido ao Tribunal (art. 12º da LPCJ).

2.No processo em análise, o tribunal prorrogou a medida de confiança a pessoa idónea por mais
seis meses. Se este jovem tivesse 16 anos, seria pensável a aplicação de uma outra medida de
promoção e proteção? (1 valor)
• Apoio para autonomia de vida, nestes casos, é possível que em vez da criança ser aplicada outra
medida, quando houver a maioridade o menor pode ser apoiado no sentido de se manter
sozinho, sem mais recurso a ninguém – autonomia de vida.

3.Admitindo que decorridos esses seis meses após a prorrogação da confiança a pessoa idónea, a
situação fáctica se mantém inalterada (manifesta incapacidade da progenitora para o cuidado
parental), problematize as soluções que considera viáveis para o projeto de vida desta criança,
supondo que este jovem tem 13 anos, não deixando de se referir às suas diferenças de regime e
as respetivas implicações. (4 valores)
• Temos uma criança já pouco jovem, 13 anos. Acabamos de ver que a adoção pode ocorrer até
aos 15 anos, quando se esgota os prazos previstos na lei de Proteção, temos que recorrer a
soluções que resolvem de forma definitiva, e que fixe um projeto de vida estável para o jovem.
• Era pensável o apadrinhamento civil ou a adoção
• A adoção tem precedência sobre o apadrinhamento civil, só quando não é possível a adoção é
que recorremos ao apadrinhamento civil.
• No caso da adoção a criança seria integrada na família, e portanto, corta-se por completo com
o vinculo familiar anterior, sendo certo que o requisitos para adoção é a idade máxima de 15
anos.
• O que nos leva a supor eu a criança de 13 anos, ainda que pode ser adotada, não é muito adotada,
o que nos leva a questionar o apadrinhamento civil, este que foi criado para casos em que as
crianças estão institucionalizadas, e a adoção não é viável para elas.
• O apadrinhamento civil apesar de ser tendencialmente permanente, mas não há corte com a
família biológica.
• Comparar os pressupostos e consequências dos apadrinhamentos e da adoção, e perceber que
em 1º lugar, equacionar a adoção porque é de maior estabilidade e só na sua impossibilidade é
que recorremos ao apadrinhamento.

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4. Admitindo que esta criança preenche os pressupostos que a lei exige para que possa ser
adotada, e que a adoção se concretiza, diga se será possível a manutenção de alguma espécie de
contactos com algum dos membros da sua família biológica. (2 valores)
• Temos aqui a figura da adoção aberta e que está aqui em causa é os efeitos da adoção 1986º/3)
CC.

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