DIREITOS HUMANOS

TEORIA GERAL

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Sumário

TEORIA GERAL DOS DIREITOS HUMANOS .................................................................................................. 2

1 CONCEITO .............................................................................................................................................. 2

2 DIREITOS HUMANOS E DIREITOS FUNDAMENTAIS .................................................................................. 2

3 CARACTERÍSTICAS DOS DIREITOS HUMANOS .......................................................................................... 2

3.1 Universalidade............................................................................................................................................... 2
3.2 Transnacionalidade ....................................................................................................................................... 2
3.3 Indivisibilidade e interdependência .............................................................................................................. 3
3.4 Historicidade ................................................................................................................................................. 4
3.5 Inalienabilidade, imprescribilidade e indisponibilidade ............................................................................... 4
3.6 Proibição de retrocesso ................................................................................................................................ 4
3.6.1 Vedação ao retrocesso social ................................................................................................................. 5
3.6.2 Vedação ao retrocesso civil.................................................................................................................... 5
3.6.3 Vedação ao retrocesso político .............................................................................................................. 5
3.6.4 Vedação ao retrocesso ambiental.......................................................................................................... 5
3.6.5 Vedação ao retrocesso institucional ...................................................................................................... 6

4. EVOLUÇÃO HISTÓRICA .......................................................................................................................... 6

4.1 Antiguidade Clássica...................................................................................................................................... 6
4.2 Idade Média .................................................................................................................................................. 7
4.3 Idade Moderna.............................................................................................................................................. 7
4.3.1 Revolução Gloriosa (Revolução Inglesa) ................................................................................................ 7
4.3.2 Revolução Americana............................................................................................................................. 7
4.3.3 Revolução Francesa................................................................................................................................ 8
4.4 Idade contemporânea ................................................................................................................................... 8
4.5 Internacionalização dos direitos humanos ................................................................................................... 9

5. CLASSIFICAÇÃO DOS DIREITOS HUMANOS ............................................................................................. 9

5.1 Teoria dos Status de Jellinek ......................................................................................................................... 9
5.2 Teoria das gerações ou dimensões de direitos humanos ........................................................................... 10
5.2.1 Críticas à teoria das gerações de direitos humanos............................................................................. 11

6. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA ........................................................................................................12

7. FUNDAMENTOS FILOSÓFICOS DOS DIREITOS HUMANOS .......................................................................12

7.1 Jusnaturalismo ............................................................................................................................................ 13
7.2 Juspositivista ............................................................................................................................................... 13
7.3 Liberal-racional............................................................................................................................................ 13
7.4 Social ........................................................................................................................................................... 13
7.5 Axiológica .................................................................................................................................................... 14

8. INTERPRETAÇÃO DOS DIREITOS HUMANOS ..........................................................................................14

8.1 Interpretação conforme os direitos humanos ............................................................................................ 14
8.2 Máxima efetividade .................................................................................................................................... 14

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8.3 Pro homine .................................................................................................................................................. 14

8.4 Interpretação autônoma ............................................................................................................................. 14
8.5 Interpretação evolutiva............................................................................................................................... 15

9. RESOLUÇÃO DOS CONFLITOS ENTRE DIREITOS HUMANOS ....................................................................15

9.1 Teoria interna .............................................................................................................................................. 15
9.2 Teoria externa ............................................................................................................................................. 15
9.3 Proteção do conteúdo essencial dos direitos humanos – limite dos limites .............................................. 15

10. UNIVERSALISMO X RELATIVISMO .......................................................................................................16

11. ENCANTOS E DESENCANTOS DOS DIREITOS HUMANOS .......................................................................17

12. INVERSÃO IDEOLÓGICA DOS DIREITOS HUMANOS ..............................................................................18

TAREFAS PARA O ESTUDO ATIVO .................................................................................................................... 19

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TEORIA GERAL DOS DIREITOS HUMANOS

1 CONCEITO

Os direitos humanos consistem em um conjunto de direitos considerado indispensável para uma vida
humana pautada na liberdade, igualdade e dignidade. Os direitos humanos são os direitos essenciais e
indispensáveis à vida digna. (Ramos, p. 29)
Os direitos humanos representam valores essenciais, que são explicitamente ou implicitamente
retratados nas Constituições ou nos tratados internacionais.
Uma sociedade pautada na defesa de direitos (sociedade inclusiva) tem várias consequências. A primeira
é o reconhecimento de que o primeiro direito de todo indivíduo é o direito a ter direitos.
Nesse sentido, Hannah Arendt sustenta que o primeiro direito humano, do qual derivam todos os
demais, é o direito a ter direitos. No Brasil, o STF1 adotou essa linha ao decidir que direito a ter direitos: uma
prerrogativa básica, que se qualifica como fator de viabilização dos demais direitos e liberdades.
O reconhecimento de um rol amplo e aberto de direitos humanos exige ponderação e eventual
sopesamento dos valores envolvidos. O mundo dos direitos humanos é o mundo dos conflitantes entre direitos,
com estabelecimento de limites, preferências.

2 DIREITOS HUMANOS E DIREITOS FUNDAMENTAIS

Inicialmente, a doutrina tende a reconhecer que direitos humanos servem para definir os direitos
estabelecidos pelo Direito Internacional em tratados e demais normas internacionais sobre a matéria, enquanto
a expressão direitos fundamentais delimitaria aqueles direitos reconhecidos e positivados pelo Direito
Constitucional de um Estado específico.
Este critério pode eventualmente levar a equívocos. No plano do continente europeu, existe a carta de
direitos fundamentais da união europeia, que é um tratado de direitos internacionais. É um documento firmado
entre vários estados que compõem a União Europeia.

3 CARACTERÍSTICAS DOS DIREITOS HUMANOS

3.1 Universalidade

A universalidade dos direitos humanos consiste na atribuição destes direitos a todos os seres humanos,
não importando nenhuma outra qualidade adicional, como nacionalidade, opção política, orientação sexual,
credo, entre outras.
A condição de pessoa é o requisito único para a titularidade de direitos.
O marco da universalidade foi a edição da Declaração Universal de Direitos Humanos de 1948, que prevê
no art. 1º que todos os seres humanos nascem livres e iguais em dignidade e direitos.

3.2 Transnacionalidade

Consiste no reconhecimento dos direitos humanos onde quer o indivíduo esteja.

Esta característica é ainda mais importante na ausência de uma nacionalidade (apátridas) ou na

1 STF. ADI 2903. Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 01.12.2005.

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existência de fluxos de refugiados.

Os direitos humanos não mais dependem do reconhecimento por parte de um Estado ou da existência
do vínculo da nacionalidade, existindo o dever internacional de proteção aos indivíduos, confirmando-se o
caráter universal e transnacional destes direitos.

3.3 Indivisibilidade e interdependência

Diz respeito ao reconhecimento de que todos os direitos humanos possuem a mesma proteção jurídica,
uma vez que são essenciais para uma vida digna.
A indivisibilidade possui duas facetas: (i) o direito protegido apresenta uma unidade incindível em si; (ii)
não é possível proteger apenas alguns dos direitos humanos reconhecidos.
O objetivo do reconhecimento da indivisibilidade é exigir que o Estado também invista – assim como
investe na promoção dos direitos de primeira geração (direitos civis e políticos) – nos direitos sociais.
A interdependência consiste no reconhecimento de que todos os direitos humanos contribuem para a
realização da dignidade da pessoa humana, interagindo para a satisfação das necessidades essenciais do
indivíduo, o que exige, novamente, a atenção integral a todos os direitos humanos, sem exclusão. O conteúdo
de um direito pode se vincular ao conteúdo de outro, demonstrando a interação e a complementaridade entre
eles.

Casos Lagos del Campo x Peru:

A importância maior do caso está relacionada à possibilidade de proteção
autônoma de direitos sociais perante a Corte Interamericana de Direitos Humanos.
A Convenção Americana de Direitos Humanos (CADH) trata dos direitos
econômicos, sociais e culturais em apenas um dispositivo, o art. 26. O Protocolo
Facultativo à CADH (Protocolo de San Salvador) elenca diversos direitos econômicos,
sociais, culturais e ambientais.
O problema que surge diz respeito à justiciabilidade dos direitos econômicos,
sociais e culturais perante a Comissão e a Corte Interamericana, uma vez que o
Protocolo de San Salvador apenas viabiliza o peticionamento individual em dois casos:
liberdade sindical e direito à educação, o que faz com que não seja possível denunciar
perante a Comissão Interamericana um caso de violação autônoma dos direitos sociais,
considerando que há limitação expressa no protocolo facultativo.
Antes do caso Lagos del Campo, a Corte Interamericana entendia que não era
possível tutelar de forma autônoma os direitos sociais, mas, valendo-se justamente da
característica da indivisibilidade e interdependência dos direitos, considerava possível
proteger um direito social por estar atrelado a um direito civil e político
necessariamente, este protegido pela CADH.
Nesse sentido, o direito à saúde, por exemplo, é tipicamente um direito social,
razão pela qual, ao menos de acordo com a literalidade do Protocolo de San Salvador,
não pode ser judicializado perante o Sistema Interamericano. No entanto, o direito à
saúde está intimamente ligado ao direito à vida, que é um direito civil, tutelado,
portanto, perante o Sistema Interamericano, de modo que era possível que os
mecanismos interamericanos tutelassem o direito à saúde a partir da sua relação com
o direito à vida, dada a característica da indivisibilidade.
Ocorre que no caso Lagos del Campo, a Corte Interamericana alterou sua
jurisprudência, passando a entender que os direitos sociais podem ser tutelados de
forma autônoma, com base na redação do art. 26, CADH. A violação ao art. 26, CADH,

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que trata do desenvolvimento progressivo, permite que os direitos sociais sejam

exigidos de forma autônoma perante a Comissão e a Corte IDH.

3.4 Historicidade

A historicidade decorre do fato de os direitos humanos serem resultado de uma evolução histórica.
Os direitos humanos são fruto de lutas históricas e, além disto, determinados eventos históricos marcam
a forma como certo direitos são interpretados.

3.5 Inalienabilidade, imprescribilidade e indisponibilidade

Os direitos humanos são tidos como imprescritíveis, inalienáveis e indisponíveis, o que, em conjunto,
compõe uma proteção de intangibilidade aos direitos tidos como essenciais a uma vida digna.
A imprescritibilidade implica reconhecer que tais direitos não se perdem pela passagem do tempo. Isto
é, os direitos humanos não perecem devido a sua não utilização durante largo período de tempo, não havendo
intercorrência temporal.
A inalienabilidade pugna pela impossibilidade de se atribuir uma dimensão pecuniária desses direitos
para fins de venda. Vedam-se, portanto, as práticas comerciais envolvendo os direitos humanos, seja a título
gratuito, seja a título oneroso.
Mas, atenção, esta característica não é absoluta, sendo certo que alguns direitos humanos permitem
negociação, a exemplo do direito à imagem.
A indisponibilidade (ou irrenunciabilidade) revela a impossibilidade de o próprio ser humano, titular dos
direitos, abrir mão da sua condição humana e permitir a violação destes direitos. Uma vez que os direitos
humanos são compreendidos como conquistas históricas, não é possível simplesmente renunciar o direito.
Esta proteção de intangibilidade foi importante na afirmação dos direitos humanos a partir das
revoluções liberais, sendo importante gravar os direitos de cláusulas protetivas contra a vontade do Estado e
também contra a vontade do seu titular, demonstrando a essencialidade destes direitos e sua inerência à
condição humana.
A indisponibilidade serve para proteger o seu titular contra tratamento humilhante, cruel e degradante.

Caso Arremesso de anão:

Este limite à autonomia quando ao exercício dos direitos ocorreu no caso Arremesso
de Anão, na França: Ocorreu a proibição da conduta oferecida por uma casa noturna
em Paris, o que gerou grande debate sobre a indisponibilidade dos direitos humanos,
porque o próprio anão atacou a proibição, alegando ter dado consentimento à prática.
Tanto o Conselho de Estado Francês quanto o Comitê de Direitos Humanos do Pacto
Internacional de Direitos civis e políticos confirmou a legitimidade da proibição da
prática do arremesso de anão.

3.6 Proibição de retrocesso

Os direitos humanos caracterizam-se pela existência da proibição do retrocesso, também chamado de

efeito cliquet e proibição da evolução reacionária.
O princípio consiste na vedação da eliminação da concretização já alcançada na proteção de algum
direito, admitindo-se somente aprimoramentos e acréscimos.
No plano internacional, é vedado aos Estados a diminuição ou amesquinhamento da proteção já
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conferida aos direitos humanos, de modo que mesmo novos tratados internacionais não podem impor restrições
ou diminuir a proteção dos direitos humanos já alcançada. (Ramos, p. 103)

3.6.1 Vedação ao retrocesso social

A cláusula que proíbe o retrocesso em matéria social traduz, no processo de sua concretização,
verdadeira dimensão negativa pertinente aos direitos sociais de natureza prestacional, impedindo, em
consequência, que os níveis de concretização destas prerrogativas, uma vez atingidos, venham a ser reduzidos
ou suprimidos, exceto nas hipóteses em que políticas compensatórias venham a ser implementadas pelas
instâncias governamentais.
Segundo o voto do Min. Celso de Mello no MS 24.875, a vedação ao retrocesso social pode ser encarada
como o postulado da proibição do retrocesso social, cuja eficácia impede – considera a sua própria razão de ser
– sejam desconstituídas as conquistas já alcançadas pelo cidadão, que não pode ser despojado, por isso mesmo,
em matéria de direitos sociais, no plano das liberdades reais, dos níveis positivos de concretização por ele já
atingidos.

3.6.2 Vedação ao retrocesso civil

No julgamento realizado pelo STF acerca da inconstitucionalidade do art. 1790, do Código Civil, no que
diz respeito à desigualdade sucessória entre cônjuges e companheiros, o ministro Luis Roberto Barroso
reconheceu que o código civil foi anacrônico e representou um retrocesso vedado pela Constituição na proteção
legal das famílias constituídas pela união estável (STF, RE 878.694/MG).
Neste julgamento, foi fixada a seguinte tese: É inconstitucional a distinção de regimes sucessórios entre
cônjuges e companheiros prevista no art. 1.790 do Código Civil de 2002, devendo ser aplicado, tanto nas
hipóteses de casamento quanto nas de união estável, o regime do art. 1.829 do CC/2002.

3.6.3 Vedação ao retrocesso político

A vedação ao retrocesso político foi mencionada pela Ministra Cármen Lúcia ao julgar a medida cautelar
na ADI 4.543 que dispunha sobre o retorno do voto impresso. Para a ministra, a proibição do retrocesso político
constitucional impede que direitos conquistados como o da garantia do voto secreto pela urna eletrônica
retrocedam para dar lugar ao medo superado do voto impresso (STF. ADI 4.543, Rel. Min. Cármen Lúcia, j.
19.10/2011).

3.6.4 Vedação ao retrocesso ambiental2

A proibição de retrocesso ambiental (ou socioambiental) configura-se como um princípio constitucional

implícito, assim como o princípio da proibição de retrocesso social. Como fundamento, destaca-se o status de
cláusula pétrea (art. 60, § 4º) atribuído ao direito fundamental ao meio ambiente (art. 225 da CRFB/88).
O seu conceito está relacionado à ideia de limitação da discricionariedade do legislador (e também o
Poder Executivo), que não pode “recuar” em relação ao patamar jurídico de proteção ecológico já consolidado
no ordenamento jurídico.
Na jurisprudência do STJ, por exemplo, reconheceu-se a existência de direitos ambientais adquiridos
(AREsp n. 1.319.376/SP), reforçando tal entendimento.

2 Tiago Fensterseifer, defensor público de São Paulo.

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Por uma questão de justiça entre gerações humanas, a geração presente teria a responsabilidade de
deixar como legado às gerações futuras condições ambientais idênticas ou melhores do que aquelas recebidas
das gerações passadas, estando a geração vivente, portanto, vedada a alterar em termos negativos as condições
ecológicas, até por força do princípio da proibição de retrocesso ambiental e do dever (do Estado e dos
particulares) de melhoria progressiva da qualidade ambiental.
Nesse sentido, no caso especialmente da legislação ambiental que busca dar operatividade ao dever
constitucional de proteção do ambiente, há que se assegurar a sua blindagem contra retrocessos que a tornem
menos rigorosa ou flexível, não admitindo que voltem a ser adotadas práticas poluidoras hoje proibidas, assim
como buscar sempre um nível mais rigoroso de proteção, considerando especialmente o déficit legado pelo
nosso passado e um “ajuste de contas” com o futuro, no sentido de manter um equilíbrio ambiental também
para as futuras gerações. O que não se admite, até por um princípio de justiça (equidade e solidariedade) entre
gerações humanas, é que sobre as gerações futuras recaia integralmente o ônus do descaso ecológico
perpetrado pelas das gerações presentes e passadas.
O STF já reconheceu a proibição do retrocesso ecológico (ADI 5.447/DF; ADIs 4.901, 4.902 e 4.903; ADI
4.717/DF).

3.6.5 Vedação ao retrocesso institucional

Na ADPF proposta contra a redução do número de cadeiras no Conselho Nacional da Criança e do

Adolescente (CONANDA) – ADPF 622 -, a Procuradoria Geral da República sustentou a dimensão do princípio da
vedação ao retrocesso institucional, uma vez que o enfraquecimento democrático do CONANDA redundaria em
um menor controle social por parte da população e acabaria com a paridade entre sociedade e Estado no
número de cadeiras no CONANDA.
Em medida liminar, o Ministro Luís Roberto Barroso argumentou no sentido do constitucionalismo
abusivo: Os retrocessos democráticos, no mundo atual, não decorrem mais de golpes de estado com o uso das
armas. Ao contrário, as maiores ameaças à democracia e ao constitucionalismo são resultado de alterações
normativas pontuais, aparentemente válidas do ponto de vista formal, que, se examinadas isoladamente,
deixam dúvidas quanto à sua inconstitucionalidade. Porém, em seu conjunto, expressam a adoção de medidas
que vão progressivamente corroendo a tutela de direitos e o regime democrático.

4. EVOLUÇÃO HISTÓRICA

O cerne dos direitos humanos é a luta contra a opressão e a busca do bem-estar do indivíduo, sendo
certo que a evolução histórica dos direitos humanos passou por fases que, ao longo dos séculos, auxiliaram a
sedimentar o conceito e o regime jurídico destes direitos essenciais.

4.1 Antiguidade Clássica

O primeiro passo rumo à afirmação dos direitos humanos inicia-se na Antiguidade, no período
compreendido entre os séculos VIII e II a.c.
Do ponto de vista normativo, o Código de Hammurabi é considerado o primeiro código de normas de
condutas, preceituando esboços de direitos dos indivíduos, em especial o direito à vida, à propriedade, à honra,
consolidando costumes e estendendo a lei a todos os súditos do Império.
A democracia Ateniense adotou a participação política dos cidadãos, o que foi, posteriormente,
aprofundado pela proteção dos direitos humanos.
A crítica a este momento histórico reside no fato de que estes direitos eram destinados a uma parcela
muito pequena da população, sendo certo que a escravidão era institucionalizada inclusive.
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A contribuição do direito romano à proteção de direitos humanos foi a sedimentação do princípio da

legalidade. A Lei das Doze Tábuas, ao estipular a lex scripta como regente de condutas, deu um passo na direção
da cessação do arbítrio.
O pensamento judaico cristão, por sua vez, traz a noção de solidariedade.
A Antiguidade Clássica tem fim com a queda do Império Romano, quando se inicia o período medieval.

4.2 Idade Média

A Magna Carta de 1215 foi o primeiro momento em que houve imposição aos monarcas de respeito a
determinados direitos dos seus súditos. Neste contexto, os vassalos, que eram senhores feudais menores,
impuseram aos seus suseranos o respeito a direitos mínimos.
O contexto histórico era o seguinte: Ricardo Coração de Leão, neste momento rei da Inglaterra, foi às
cruzadas e não retornou, tendo assumido seu irmão, João sem terra, como rei. Por não ter tantas terras quanto
o irmão falecido, João passou a confiscar terras, cobrar tributos dos súditos até o ponto em que os súditos,
percebendo a fragilidade do novo rei, revoltaram-se e impuseram um documento que garantisse direitos
mínimos.
Na Magna Carta foram consagrados os seguintes direitos: liberdades eclesiásticas, direito à propriedade,
vedação ao confisco, devido processo legal, acesso à justiça, liberdade de locomoção, tribunal do júri.
Este documento, apesar de importante, beneficiou um pequeno grupo de pessoas que também eram
nobres.

4.3 Idade Moderna

Com o declínio do período medieval surge a idade moderna, composta por duas fases: Estado absolutista
e Revoluções liberais.
No período absolutista não faz sentido falar em direitos humanos.
O surgimento do pensamento de revolta contra o absolutismo vem no bojo das ideias iluministas, que
promovem uma série de noções que serão a base dos direitos humanos.
As revoluções liberais inglesa, americana e francesa e suas respectivas Declarações de Direitos
marcaram a primeira clara afirmação histórica dos direitos humanos.
As revoluções liberais se dividem em dois momentos: Revolução gloriosa da Inglaterra e Revoluções
Americana e Francesa.

4.3.1 Revolução Gloriosa (Revolução Inglesa)

A Revolução Inglesa foi a mais precoce revolução liberal, possuindo como marcos normativos: Petition
of Rights, de 1628, Habeas Corpus Act, de 1679 e Bill of Rights, de 1689, documentos que consagraram a
supremacia do Parlamento e o império da lei.
A petition of rights foi o primeiro documento a trazer os direitos humanos na concepção moderna,
limitando o poder do monarca e quebrando a ideia de estado absolutista, o que deu início ao estado de direitos.
O Habeas Corpus Act é o documento que cria a figura do habeas corpus enquanto documento jurídico.
Hoje, o Habeas corpus é a matriz de todas as garantias, que são espécies de direitos humanos.
O bill of rights consolidou a Revolução Gloriosa e o estado liberal na Inglaterra, assegurando, entre
outras coisas, a separação de poderes, a ilegalidade na cobrança de tributos sem previsão de aprovação pelo
Parlamento, direito de petição, eleições livres e imunidade de palavras no Parlamento.

4.3.2 Revolução Americana

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A Revolução Americana retrata o processo de independência das colônias britânicas na América do

Norte, em 1776, e a criação da primeira constituição do mundo: A Constituição norte-americana de 1787.
A Constituição de 1787 não possuía um rol de direitos, uma vez que vários representantes da Convenção
de Filadélfia que editou a Constituição temiam introduzir direitos humanos em uma constituição que organizaria
a esfera federal, o que permitiria a consequente federalização de várias facetas da vida social. Em 1791 este
receio foi afastado e foram aprovadas dez emendas que, finalmente, introduziram um rol de direitos na
Constituição norte-americana.

4.3.3 Revolução Francesa

A Revolução Francesa gerou um marco para a proteção de direitos humanos no plano nacional:
Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão, adotada pela Assembleia Nacional Constituinte
Francesa em 1789.
A referida declaração consagrou a igualdade e liberdade como direitos inatos a todos os indivíduos.
O impacto foi imenso: aboliram os privilégios, direitos feudais e imunidades de várias castas, em especial
da aristocracia de terras. O lema dos revolucionários era: Liberdade, igualdade e fraternidade.
Este período das Revoluções liberais foi marcado pela consagração de direitos individuais, como o direito
à vida, à liberdade, à livre iniciativa, à propriedade.

⇒ Principal diferença entre os documentos no contexto americano e francês

Os americanos, na declaração de independência dos EUA e na Constituição americana, estavam

preocupados em conseguir a liberdade, em romper com a subordinação à Inglaterra e criar uma carta de direitos
para o povo americano. As normas são dirigidas apenas ao povo daquele Estado.
Já a revolução francesa imaginava estar criando uma nova ordem mundial. A revolução não era para a
França apenas, mas para o mundo todo. Foi criada uma declaração universal dos direitos do homem e do
cidadão. As normas são dirigidas ao mundo todo.

4.4 Idade contemporânea

Somados os direitos individuais com o fenômeno da revolução industrial, houve uma explosão
econômica na Europa, que deixou de ser essencialmente rural para se tornar essencialmente urbana.
Neste contexto, surgiu uma massa de trabalhadores explorados por esse sistema político e econômico
(classe proletária). Estas pessoas vendiam suas horas de trabalho, sem nenhuma limitação, com salários
indignos. Não havia nenhuma regulação das condições de trabalho.
A consequência disto foi o surgimento de ideias de revolta contra esse modelo político e econômico.
Tais ideias se consubstanciam nas ideias socialistas, que são de duas vertentes: socialismo utópico (defende a
reforma desse modelo) e socialismo científico (defende a revolução, o fim desse modelo).
O surgimento das ideias socialistas passou a ameaçar o capitalismo e, deste entrave, surgiu a ideia de
um constitucionalismo social: consagração de direitos sociais dentro de um regime capitalista.
Assim, surge um novo modelo de Estado, qual seja, o Estado de bem estar social ou welfare state, que
é um estado capitalista, mas que consagra direitos sociais para a classe trabalhadora, permite a intervenção do
Estado na economia e permite a intervenção do Estado na propriedade.
Os direitos sociais permitem que as pessoas pertencentes às classes sociais mais baixas tenham acesso
a uma qualidade mínima de vida. Estes direitos são: direito ao trabalho, direito à educação, à saúde, à
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previdência social, à moradia.

Documentos jurídicos importantes por consagrarem os direitos sociais:
● Constituição Alemã de 1848 (Previu a garantia de alguns direitos previdenciários.)
● Constituição Mexicana de 1917
● Constituição de Weimar de 1919
● Tratado de Versalhes de 1919 (instituição da OIT)
A constituição Mexicana e a Constituição de Weimar são os dois principais documentos do
constitucionalismo social, já que foram os primeiros documentos que criaram um catálogo de direitos sociais.
A constituição mexicana trouxe a possibilidade de intervenção da propriedade, de intervenção na
economia, de reforma agrária.
Na seara dos direitos humanos, a organização internacional do trabalho surgiu para tentar proteger e
promover direitos trabalhistas no mundo todo.

4.5 Internacionalização dos direitos humanos

Até meados o século XX, o Direito Internacional possuía apenas normas internacionais esparsas
referentes a certos direitos essenciais. A criação do Direito Internacional dos Direitos Humanos está relacionada
com a nova organização da sociedade internacional no pós segunda guerra mundial.
Como marco desta nova etapa foi criada, em São Francisco, a Organização das Nações Unidas (ONU).
Neste contexto, a Declaração Universal dos Direitos Humanos foi criada, tendo sido enumerados
direitos políticos e liberdades civis, bem como direitos econômicos, sociais e culturais.

5. CLASSIFICAÇÃO DOS DIREITOS HUMANOS

5.1 Teoria dos Status de Jellinek

Georg Jellinek tratou os direitos fundamentais e humanos como direitos públicos subjetivos do
indivíduo em relação ao Estado, criando a teoria dos status no final do século XIX (1851-1911).
O contexto de elaboração da teoria é o repúdio de Jellinek ao denominado jusnaturalismo dos direitos
humanos, ancorado nas declarações liberais do século XVIII. Para o autor, os direitos humanos devem ser
traduzidos em normas jurídicas estatais para que possam ser garantidos e concretizados, de modo que a sua
teoria se relaciona com a posição do direito do indivíduo em face do Estado, com previsão de mecanismo de
garantia a serem invocados no ordenamento estatal.
O objetivo central da teoria do status é a estrutura formal da posição jurídica global do cidadão.
Para Jellinek, o indivíduo pode ser encontrado em quatro situações diante do Estado:

a) Status negativo (status libertatis):

Conjunto de limitações à ação do Estado voltado ao respeito dos direitos do indivíduo. O individuo exige
respeito e contenção do Estado, a fim de assegurar o pleno exercício de seus direitos na vida privada.
Nasce um espaço de liberdade individual ao qual o Estado deve respeito, abstendo-se de qualquer
interferência, tratando-se o status negativo de uma resistência do indivíduo contra o Estado.

b) Status positivo (status civitatis)

Consiste no conjunto de pretensões do indivíduo para invocar a atuação do Estado em prol dos seus

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direitos. O indivíduo, neste sentido, tem o poder de provocar o Estado para que interfira e atenda seus pleitos.
A liberdade do indivíduo adquire uma faceta positiva, apta a exigir mais do que a abstenção do Estado,
levando a proibição da omissão estatal.
Com efeito, a função original deste status era exigir que o Estado protegesse a liberdade do indivíduo,
evitando que sua omissão gerasse violações, devendo realizar prestações positivas. Com a evolução das
demandas e com o surgimento de novos direitos, emergem direitos a prestações sociais, nos quais se cobra uma
ação prestacional do Estado para assegurar direitos referentes à igualdade material, como direito à saúde, à
educação.
c) Status passivo (status subjectionis)
O indivíduo encontra-se em uma posição de subordinação em face do Estado, que detém atribuições e
prerrogativas aptas a vincular o indivíduo e exigir determinadas condutas ou ainda impor limitações a suas ações.
Surgem, então, deveres do indivíduo que devem contribuir para o atingimento do bem comum.

d) Status ativo (status da cidadania ativa)

Consiste no conjunto de prerrogativas e faculdades que o indivíduo possui para participar da formação
da vontade do Estado, refletindo no exercício de direitos políticos e no direito de integrar cargos em órgãos
públicos.
Na doutrina Alemã, Peter Haberle defendeu a ampliação do status ativo a fim de que se transformasse
em status activus processualis, no qual o indivíduo possui o direito à participação no procedimento da tomada
de decisão por parte do Poder Público. Não se trata de somente se manifestar, mas especialmente no direito de
influenciar e ter sua posição levada em consideração na adoção de determinada decisão, inclusive a dos
Tribunais Constitucionais.
O status activus processualis é visto, por exemplo, na adoção do amicus curiae e na audiência pública.

5.2 Teoria das gerações ou dimensões de direitos humanos

Karel Vasak, em conferência proferida no Instituto Internacional de Direitos Humanos de Estrasburgo na

França, classificou os direitos humanos em três gerações.
Cada geração foi associada a um dos componentes do dístico da Revolução Francesa: Liberdade,
igualdade e fraternidade.
Posteriormente, no final do século XX, outros autores, como Paulo Bonavides, passaram a defender o
nascimento da quarta e da quinta gerações de direitos humanos.
a) 1ª geração – Liberdade – direitos individuais, civis e políticos.
1ª geração engloba os direitos de liberdade, que são direitos às prestações negativas, nas quais o Estado
deve proteger a esfera de autonomia do indivíduo. São denominados também direitos de defesa, pois protegem
o indivíduo contra intervenções indevidas do Estado.
b) 2ª geração – Igualdade – Direitos econômicos, sociais e culturais.
Representa a modificação do papel do Estado, exigindo-lhe um vigoroso papel ativo, além do mero fiscal
das regras jurídicas.
Sob a influência das doutrinas socialistas, constatou-se que a inserção formal de liberdade e igualdade
em declarações de direitos não garantiam a sua efetiva concretização, o que gerou movimentos sociais de
reivindicação de um papel ativo do Estado para assegurar uma condição material mínima de sobrevivência.
São reconhecidos o direito à saúde, à educação, à previdência social, à habitação, entre outros, que
demandam prestações positivas do Estado para seu atendimento e são denominados direitos de igualdade por
garantirem às camadas mais miseráveis da sociedade a concretização das liberdades abstratas reconhecidas nas
primeiras declarações de direitos.
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 DIREITOS HUMANOS
TEORIA GERAL

c) 3ª geração – Solidariedade ou Fraternidade – Direitos ao meio ambiente, à paz, à autodeterminação

dos povos
São aqueles de titularidade da comunidade, como o direito ao desenvolvimento, à paz, à
autodeterminação e, em especial, ao meio ambiente ecologicamente equilibrado.
São oriundos da constatação da vinculação do homem ao planeta Terra, com recursos finitos, divisão
absolutamente desigual de riquezas em verdadeiros círculos viciosos de miséria e ameaças cada vez mais
concretas à sobrevivência da espécie humana.
d) 4ª geração – Globalização política – direito à democracia, à informação e ao pluralismo.
Segundo Paulo Bonavides, a quarta geração de direitos humanos resulta da globalização,
correspondendo aos direitos de participação democrática (democracia direta), direito ao pluralismo, bioética e
limites à manipulação genética, fundados na defesa da dignidade da pessoa humana contra intervenções
abusivas de particulares ou do Estado.
e) 5ª geração – Paz
O direito à paz em toda a humanidade teria avançado, correspondendo a uma quinta geração.

1ª Geração 2ª Geração 3ª Geração 4ª Geração

Liberdade Igualdade Fraternidade Democracia (direta)
Direitos negativos Direitos Direitos Direitos
(basta o Estado não prestacionais prestacionais prestacionais
agir)
Direitos civis e Direitos sociais, Direito ao Direito à informação,
políticos: liberdade econômicos e desenvolvimento, ao à democracia direta e
política, de culturais meio-ambiente ao pluralismo
expressão, religiosa, sadio, direito à paz
comercial
Direitos individuais Direitos de uma Direitos de toda a Direitos de toda a
coletividade humanidade humanidade
Estado liberal Estado social e Estado social e Estado social e
(contexto das estado democrático estado democrático estado democrático
revoluções e social e social e social
americana e
francesa)

5.2.1 Críticas à teoria das gerações de direitos humanos

A primeira crítica é por transmitir, de forma errônea, o caráter de substituição de uma geração por outra.
Se os direitos humanos representam um conjunto mínimo de direitos necessários a uma vida única,
consequentemente, uma geração não sucede a outra, mas com ela interage, estando em constante e dinâmica
relação.
Paulo Bonavides, ainda, critica a expressão “geração”, sugerindo o emprego da expressão “dimensão”,
porque uma geração não substitui a outra. As gerações, em verdade, somam-se.
A segunda crítica diz respeito à ausência de verdade histórica. A grande positivação dos direitos
humanos no plano internacional não foi com a ONU, mas sim com a OIT, que consagrou o direito social ao
trabalho. Isto é, os direitos sociais foram consagrados em convenções internacionais do trabalho a partir do
surgimento da OIT em 1919, antes mesmo que os direitos de primeira geração, cujos diplomas internacionais
11
 DIREITOS HUMANOS
TEORIA GERAL

são do Pós-segunda guerra mundial, como a DUDH, de 1948.

A terceira crítica refere-se à apresentação dos direitos humanos de forma fragmentada e ofensiva à
indivisibilidade.
Nesse sentido, há uma perigosa dicotomia entre fazer x não fazer. Diz-se que os direitos de primeira
geração seriam direitos negativos (de não fazer), enquanto os diretos de segunda geração seriam direitos
prestacionais (de fazer). Ou seja, há respeito à vida se o Estado não tirar a vida indevidamente, enquanto o
direito social exige um fazer por parte do Estado.
No entanto, esta ideia é equivocada. Todos os direitos exigem ações e abstenções do Estado. Assim
como o direito à vida exige que o Estado não faça nada para tirar indevidamente a vida da pessoa, exige também
que se tenha aparato policial para proteger a vida da pessoa, investimento na saúde, instrumentos para proteger
a liberdade da pessoa, etc.

6. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

A Constituição de 1988 estabelece que um dos fundamentos do Estado Democrático de Direito é a

dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, CRFB/88).
No plano internacional, a Declaração Universal de Direitos Humanos estabelece, já no seu preâmbulo, a
necessidade de proteção da dignidade humana por meio da proclamação dos direitos elencados naquele
diploma, estabelecendo, em seu art. 1º, que todos os seres humanos nascem livres e iguais, em dignidade e
direitos.
A Convenção Americana de Direitos humanos, de igual modo, exige o respeito devido à dignidade
inerente ao ser humano no art. 5º.
Para Kant, tudo tem um preço ou uma dignidade: aquilo que tem um preço é substituível e tem
equivalente; já aquilo que não admite equivalente, possui uma dignidade. Assim, as coisas possuem preço, os
indivíduos possuem dignidade.
Nessa linha, a dignidade da pessoa humana consiste que cada individuo é um fim em si mesmo, com
autonomia para se comportar de acordo com o seu arbítrio, nunca um meio ou instrumento para a consecução
de resultados, não possuindo preço. Consequentemente, o ser humano tem o direito de ser respeitado pelos
demais e também deve reciprocamente respeitá-los.
Assim, a dignidade humana consiste na qualidade intrínseca e distintiva de cada ser humano, que o
protege contra todo tratamento degradante e discriminação odiosa, bem como assegura condições materiais
mínimas de sobrevivência. Consiste em atributo que todo indivíduo possui, inerente à condição humana, não
importando qualquer outra condição referente à nacionalidade, opção política, orientação sexual, religião.
A dignidade humana confere unidade axiológica a um sistema jurídico, fornecendo um substrato
material para que os direitos possam florescer.
O valor da dignidade humana, içado ao posto de princípio fundamental da República Federativa do Brasil
(art. 1º, III), impõe-se como valor central de todo o nosso ordenamento jurídico, sendo considerado por José
Afonso da Silva o epicentro axiológico do nosso ordenamento constitucional, indispensável para orientar o
trabalho do intérprete do Direito e do aplicador da lei.
Segundo Maria Celina Bodin de Moraes, o conteúdo da dignidade humana pode ser composto por
quatro princípios: igualdade, integridade física e psíquica, liberdade e solidariedade.

7. FUNDAMENTOS FILOSÓFICOS DOS DIREITOS HUMANOS

São as teorias que vão buscar os fundamentos filosóficos dos direitos humanos. Vão tentar justificar o
porquê existem direitos humanos.
Não existe preponderância, todas são utilizadas.

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TEORIA GERAL

7.1 Jusnaturalismo

É a primeira das teorias fundamentadoras dos Direitos Humanos.

O jusnaturalismo é uma corrente do pensamento jurídico que defende a existência de um conjunto de
normas vinculantes anterior e superior ao sistema de normas fixadas pelo Estado – direito posto.
Existem duas bases para o jusnaturalismo: (i) teológica; e (ii) racional.
● Teológico
As pessoas possuem direitos naturais porque alguma divindade conferiu estes direitos.
A teoria jusnaturalista teológica existe desde a antiguidade clássica, com o pensamento judaico cristão.
Estes pensamentos judaico cristãos defendem a ideia de direitos naturais de origem divina, segundo o qual
temos direitos porque somos filhos de Deus.
Antes mesmo do pensamento judaico-cristão, no pensamento grego, com a mitologia, já se defendia
uma ideia de direito natural.
● Racional
Hugo Grotius diz que, mesmo se Deus não existisse, o ser humano tem direitos pelo simples fato de ser
humano. No estado de natureza, o ser humano tem direitos.
É o pensamento dos iluministas do século XVIII (Locke, Rousseau, Montesquieu).
Este jusnaturalismo racional moveu o nascimento dos direitos humanos na modernidade.

7.2 Juspositivista

A consolidação do Estado constitucional, fruto das revoluções liberais oitocentistas, inseriu os direitos
humanos tidos como naturais (jusnaturalismo de direitos humanos) no corpo das Constituições e das leis, sendo
agora considerados direitos positivados.
A Escola positivista, de forte influência ao longo dos séculos XIX e XX, traduziu a ideia de um
ordenamento jurídico produzido pelo homem, de modo coerente e hierarquizado.
Para a Escola Positivista, o fundamento dos direitos humanos consiste na existência de norma posta,
cujo pressuposto de validade está em sua edição conforme as regras estabelecidas na Constituição.
O positivismo nacionalista dos direitos humanos restou desmoralizado após a barbárie nazista, sendo
substituído pela positivação internacionalista a partir do desenvolvimento do direito internacional dos direitos
humanos.
Neste contexto, a soberania dos Estados foi lentamente sendo reconfigurada, aceitando-se que a
proteção de direitos humanos era um tema internacional e não de jurisdição local. Universalidade e inerência
dos direitos humanos.

7.3 Liberal-racional

Os direitos humanos existem para impedir que o Estado invada desnecessariamente a nossa vida.
Esta teoria tem ligação com as ideias iluministas, mas se desprende das ideias iluministas jusnaturalistas,
na medida em que diz que as pessoas têm direitos não por conta de um estado de natureza, mas porque
precisam dos direitos para evitar que o Estado invada desnecessariamente as suas vidas.
Esta é a principal base fundamentadora dos direitos humanos na Alemanha até os dias de hoje,
defendendo que o Estado interfira o mínimo possível na vida do indivíduo.

7.4 Social
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 DIREITOS HUMANOS
TEORIA GERAL

O Estado deve intervir para garantir direitos (educação, saúde) e promover o bem estar social.

7.5 Axiológica

Na segunda metade do século XX, surgiu a ideia de que os direitos humanos existem porque consagram
valores da humanidade (liberdade, igualdade, respeito ao meio ambiente, solidariedade, etc.).

8. INTERPRETAÇÃO DOS DIREITOS HUMANOS

8.1 Interpretação conforme os direitos humanos

Em um caso concreto, deve ser averiguado se determinada norma a ser aplicada está conforme os
direitos humanos, como consequência da adoção de interpretação conforme a constituição, que consiste no
instrumento hermenêutico pelo qual é escolhida a interpretação de uma norma que se revele compatível com
a Constituição, suspendendo, em consequência, variações interpretativas conflitantes com a ordem
constitucional.
No caso da interpretação conforme os direitos humanos, deve o intérprete escolher, quando a norma
impugnada admite várias interpretações possíveis, uma que a compatibilize com os direitos humanos.

8.2 Máxima efetividade

O critério da máxima efetividade exige que a interpretação de determinado direito conduza ao maior
proveito do seu titular, com o menos sacrifício imposto aos titulares dos demais direitos em colisão.
A máxima efetividade dos direitos humanos conduz à aplicabilidade integral destes direitos, uma vez
que todos os seus comandos são vinculantes. Também implica a aplicabilidade direta, pela qual os direitos
humanos podem incidir diretamente nos casos concretos. Finalmente, conduz à aplicabilidade imediata, que
prevê que os direitos humanos incidem nos casos concretos sem qualquer lapso temporal.

8.3 Pro homine

A interpretação pro homine exige que a interpretação dos direitos humanos seja sempre aquela mais
favorável ao indivíduo, reconhecendo a superioridade das normas de direitos humanos e, na sua interpretação
ao caso concreto, na exigência de adoção da interpretação que confira posição mais favorável ao indivíduo.

8.4 Interpretação autônoma

As expressões, os termos que existem dentro dos tratados internacionais de direitos humanos devem
ser levados em consideração, compreendidas com as peculiaridades próprias do direito internacional, sem as
idiossincrasias do ordenamento jurídico interno.
Os Estados, ao interpretarem Tratados internacionais de direitos humanos, não podem fazê-lo com base
nos seus conceitos internos de norma. Deve analisar, no plano internacional, o que aquilo significa.

Opinião Consultiva n. 06/86:

Uruguai consultou a Corte para saber o que significava lei no art. 30, CADH. Segundo a

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 DIREITOS HUMANOS
TEORIA GERAL

Corte IDH, a palavra leis significa norma jurídica de caráter geral, visando o bem
comum, emanada dos órgãos legislativos constitucionalmente previstos e
democraticamente eleitos, e elaborada segundo o procedimento estabelecido pelas
constituições dos Estados partes para a formcação das leis. (Paiva e Heemann, p. 473)

8.5 Interpretação evolutiva

Deve-se interpretar os direitos humanos de uma forma evolutiva, de forma a atualizar estes direitos. Ou
seja, não se pode dar a mesma intepretação aos dispositivos dos tratados internacionais de direitos humanos
inicialmente adotada quando ele surgiu, sendo necessário atualizar para a realidade contemporânea, do
momento em que está sendo interpretado.

9. RESOLUÇÃO DOS CONFLITOS ENTRE DIREITOS HUMANOS

A doutrina aponta algumas teorias que servem como resposta para solucionar os conflitos entre direitos
humanos.

9.1 Teoria interna

A primeira fórmula de superação dos conflitos aparentes entre direitos humanos é o uso da
interpretação sistemática e finalística, que determinaria o verdadeiro conteúdo dos direitos envolvidos e a
adequação desse conteúdo à situação fática analisada. Esta é a chamada teoria interna.
A teoria interna defende, portanto, a existência de limites internos a todo direito, quer estejam traçados
expressamente no texto da norma, quer sejam imanentes ou inerentes a determinado direito, que faz com que
não seja possível um direito colidir com outro.
Em síntese, a teoria dos limites internos dos direitos humanos defende que as restrições a tais direitos
devem estar expressamente autorizadas pela Constituição e pelos tratados de direitos humanos ou, ainda,
devem ser extraídas dos limites imanentes de cada direito.
O resultado do uso da teoria interna é singelo: ou a situação fática é albergada no âmbito de incidência
de um direito humano ou não é albergada e, consequentemente, não há direito algum a ser invocado.

9.2 Teoria externa

A teoria externa adota a separação entre o conteúdo do direito e limites que lhe são impostos do
exterior, oriundos de outros direitos.
Os direitos inicialmente protegidos são identificados, mas só serão efetivamente aplicados sobre a
situação fática caso não exista uma restrição justificável criada externamente por outro direito. A justificação ou
não da delimitação será feita a partir do critério da proporcionalidade, que fundamenta racionalmente as
restrições impostas.
Nesse sentido, o critério da proporcionalidade é a chave-mestra da teoria externa, pois garante
racionalidade e controle da argumentação jurídica que será desenvolvida para estabelecer os limites externos
de um direito e afastá-lo da regência de determinada situação fática.

9.3 Proteção do conteúdo essencial dos direitos humanos – limite dos limites

A proteção do conteúdo essencial dos direitos humanos consiste no reconhecimento da existência de

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 DIREITOS HUMANOS
TEORIA GERAL

núcleo permanente composto por determinadas condutas abarcadas pelo âmbito normativo do direito, que não
pode ser afetado de forma alguma por intervenção do Estado.
Este núcleo é intocável, constituindo-se em um limite do limite para o legislador e aplicador dos direitos
humanos. A parte do direito que pode ser regulada ou limitada é somente aquela que não faz parte deste núcleo
inexpugnável.
Há duas teorias a respeito de como delimitar o conteúdo essencial dos direitos humanos: (i) teoria
absoluta; e (ii) teoria relativa.
Para a teoria do conteúdo essencial absoluto, o conteúdo essencial de um direito é determinado por
meio da análise, em abstrato, de sua redação, o que seria suficiente para identificar e separar seus elementos
essenciais dos não essenciais. Assim, seria possível identificar já na redação do direito um espaço de maior
intensidade valorativa que não poderia ser afetado sob pena de o direito deixar realmente de existir.
A teoria relativa, por sua vez, sustenta que o núcleo essencial não é preestabelecido e fixo, e sim
determinável em cada caso, de acordo com as circunstâncias de cada caso concreto, após a realização de um
juízo de proporcionalidade com outros direitos eventualmente em colisão.
A teoria relativa vale-se do princípio da proporcionalidade para, de acordo com as exigências do
momento, ampliar ou restringir o conteúdo essencial de um direito, de modo que o núcleo essencial será
formado pelo mínimo insuscetível de restrição ou redução com base em um processo de ponderação.
No Brasil, há poucos casos de invocação da garantia de conteúdo essencial e não há definição sobre a
teoria adotada. Quando se menciona a garantia do conteúdo essencial dos direitos humanos em precedentes
do STF, há o uso de uma garantia dupla dos direitos humanos: primeiro verifica se a restrição a determinado
direito é aceitável de acordo com o princípio da proporcionalidade e, em seguida, avalia se a restrição não
esvaziou completamente o conteúdo essencial do direito em análise.
No caso envolvendo a não obrigatoriedade de diploma específico para o exercício da profissão de
jornalista, o ministro Gilmar Mendes adotou a dupla garantia ao dispor que a restrição legal é desproporcional
e viola o conteúdo essencial da liberdade. (STF. RE 511.961, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 17.06.09)

10. UNIVERSALISMO X RELATIVISMO

O sistema internacional de proteção aos direitos humanos tem como pressuposto que certos direitos
são tão caros e tão fundamentais à sociedade internacional que devem ser por ela protegidos e garantidos em
todo o globo.
Nesse sentido, o universalismo defende que para que possa ser assegurada a existência digna, os direitos
humanos constituem um conjunto mínimo de direitos que deve ser garantido a todos os indivíduos, sem
quaisquer distinções de raça, cor, sexo, língua, religião, opinião, nacionalidade, cultura ou sociedade. Os direitos
humanos são, portanto, universais, sendo universalmente assegurados a todos os seres humanos.
Como um contraponto ao universalismo, o relativismo cultural surge defendendo que certos direitos
somente seriam considerados universais porque a própria sociedade internacional assim o fez, tratando-se, em
verdade, da imposição de certos valores a outras culturas, de modo que o universalismo seria somente mais
uma justificativa etnocêntrica para o imperialismo cultural das potencias do ocidente.
Isto ocorre quando determinados Estados têm seus conflitos internos e outros Estados, que não têm
relação com tais conflitos, dizem que está ocorrendo uma lesão a direitos humanos para fazer intervenções ditas
humanitárias, mas que, na verdade, são uma cortina de fumaça para esconder interesses políticos, econômicos
e sociais de um povo para dominar o outro, funcionando como direitos imperialistas.
Desse modo, para o relativismo cultural, cada cultura possui seu próprio discurso acerca dos direitos
fundamentais, que está relacionado às específicas circunstâncias culturais e históricas de cada sociedade. O fato
de a história da humanidade ser formada por uma pluralidade de culturas implicaria na necessidade de
reconhecimento de cada uma delas como competentes para produção e implementação de seus próprios

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 DIREITOS HUMANOS
TEORIA GERAL

valores, impedindo, por conseguinte, a formação de um sistema moral universal. (Bernardo Gonçalves, p. 386)
Para o universalismo, de modo diverso, o relativismo ofereceria uma legitimação argumentativa para
graves e generalizadas violações de direitos humanos. Isto é, o relativismo justificaria graves casos de violações
dos direitos humanos que, com base no sofisticado argumento do relativismo cultural, ficaria imune ao controle
da comunidade internacional. (Flávia Piovesan, p. 213)
A fim de superar o debate entre universalismo e relativismo cultural, surgiram outras teorias no que
concerne ao alcance e à aplicabilidade dos direitos humanos, como o multiculturalismo, defendido por
Boaventura de Souza Santos.
Na defesa do multiculturalismo, Boaventura de Souza Santos defende que os direitos humanos devem
ser concebidos como multiculturais, uma vez que o multiculturalismo seria elemento necessário ao
estabelecimento de uma relação equilibrada a harmônica entre a competência global e a legitimidade local.
Para que se possa conceber os direitos humanos como multiculturais e para que se possa estabelecer
um diálogo intercultural sobre a dignidade da pessoa humana, Boaventura de Souza Santos estabelece algumas
premissas: (i) superação do debate entre universalismo e relativismo cultural, considerando que todas as
culturas são relativas e todas aspiram a valores universais, mas tanto o universalismo quanto o relativismo
seriam incorretos enquanto atitudes filosóficas; (ii) não obstante todas as culturas tenham concepções acerca
da dignidade da pessoa humana, nem todas a concebem em termos de direitos humanos; (iii) as concepções de
dignidade humana de todas as culturas são incompletas e problemáticas, sendo certo que a incompletude
provém da própria existência de uma pluralidade de culturas, se cada cultura fosse tão completa como se julga
existiria uma só cultura; (iv) todas as culturas têm diferentes concepções do que é dignidade da pessoa humana;
(v) todas as culturas tendem a operar seus critérios de distribuição pelos princípios da igualdade e da diferença,
mas os dois princípios não se sobrepõem necessariamente, razão pela qual nem todas as igualdades são
idênticas e nem todas as diferenças são desiguais.
A partir destas premissas, pode-se ter um diálogo intercultural, no qual ocorre a troca entre diferentes
saberes e diferentes culturas. Para permitir o diálogo entre universos de sentidos diferentes, faz-se uso dos
topoi, que são os lugares comuns retóricos mais abrangentes de determinada cultua. No entanto, a utilização
dos topoi de uma cultura para a compreensão de outras pode se mostrar problemático, razão pela qual
Boaventura defende um procedimento hermenêutico chamado hermenêutica diatópica, que parte do
pressuposto de que os topoi de uma cultura são sempre incompletos, uma vez que a própria cultura o é.
A hermenêutica diatópica possibilita um real diálogo entre culturas que reconhecem suas
incompletudes mútuas a partir de um processo de produção de conhecimento coletivo, interativo,
intersubjetivo e reticular.
Nesse sentido, o multiculturalismo, por meio da sua perspectiva hermenêutica, permitiria um real
diálogo intercultural acerca da dignidade da pessoa humana que poderia potencialmente levar a uma concepção
mestiça de direitos humanos, uma concepção que, em vez de recorrer a falsos universalismos, se organiza como
uma constelação de sentidos locais, mutuamente inteligíveis, e se constitui em redes de referências normativas
capacitantes.
O universalismo de chegada é justamente o resultado deste processo multicultural. Boaventura
defende que o que é criticável é o universalismo de partida, que é aquela concepção que os relativistas criticam
porque impõe um direito humano que tem apenas uma visão de mundo, levando o direito humano pré-
fabricado.
Com o multiculturalismo e com a hermenêutica diatópica, é possível criar um universalismo de chegada.
Não se chega já com um modelo pré-fabricado. Dialoga-se e cria-se um modelo que é capaz de universalizar os
direitos humanos, mas respeitando as peculiaridades de cada cultura.

11. ENCANTOS E DESENCANTOS DOS DIREITOS HUMANOS

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 DIREITOS HUMANOS
TEORIA GERAL

Os encantos com os direitos humanos dizem respeito ao grande catálogo de direitos humanos, o que
conduz a uma teoria libertária de grande proteção das pessoas.
Os desencantos, por sua vez, aparecem na prática, a partir da inefetividade dos direitos humanos
positivados em documentos internacionais.
Em que pesa a profusão de convenções e tratados internacionais de direitos humanos possua inegável
caráter emancipatório e libertário, encantando a todos, ainda há, principalmente no que toca às classes
marginalizadas da população, uma inefetividade das normas de direitos humanos sob o aspecto preventivo ou
pré-violatório, o que acaba por desencantar o discurso utópico previsto na teoria.
Os direitos humanos encantam na teoria, com seu conteúdo emancipatório e libertário, mas na prática
não chegam aos menos favorecidos de forma preventiva, restando ao Direitos apenas a dimensão repressiva,
ou seja, atuar na reparação de violações aos direitos humanos já ocorridas (Paiva e Heemann, p. 397)
Davis Sánchez Rubio definiu as dimensões dos encantos e desencantos dos direitos humanos:

A dimensão encantadora se une com o potencial emancipador e o horizonte de

esperança que possibilita a existência de condições de autoestima, responsabilidade e
autonomia diferenciadas e plurais. A dimensão que desencanta pode aparecer no
instante em que os Direitos Humanos se fixam sobre discursos e teorias, instituições e
sistemas estruturais que sociocultural e sociomaterialmente não permitem que estes
sejam factíveis e nem possíveis devido às assimetrias e hierarquias desiguais sobre as
quais se mantêm. Além disso, através de diversos mecanismos de ocultação, pode se
construir um imaginário aparentemente emancipador, e, por isso, com um encanto
sedutor, falsamente universal. (RUBIO, David Sánchez. Encantos e desencantos dos
direitos humanos: de emancipações, libertações e dominações. Porto Alegre: Livraria
do Advogado, 2014. p. 18).

Caso Trabalhadores da Fazenda Brasil.

De forma resumida, o caso tratou da existência de trabalho escravo na Fazenda Brasil
Verde, no município de Sapucaia, no Pará, além de irregularidades nos direitos
trabalhistas dos empregados e falhas estruturais na área da fazenda.
Segundo Caio Paiva e Thimotie Aragon, o caso é mais uma manifestação prática da
crítica doutrinária conhecida como efeito encantatório dos direitos humanos, tendo
em vista que, embora os direitos das vítimas estivessem todos previstos em tratados
internacionais de direitos humanos e na legislação interna (direito de não ser
escravizado), eles não foram observados durante anos, o que acabou ocasionando
múltiplas violações de direitos humanos.

12. INVERSÃO IDEOLÓGICA DOS DIREITOS HUMANOS

Para a teoria crítica de direitos humanos, os direitos humanos são compreendidos como processos
culturais de luta por dignidade. Nesse sentido, são instrumentos emancipatórios, jamais servindo para justificar
violações de direitos.
Os direitos humanos, se considerados em sua dimensão emancipadora, que permite a todo ser humano
desenvolver-se livremente com dignidade, com efetiva capacidade para tornar-se agente transformador da
realidade enquanto protagonista social em ambientes plurais, são vislumbrados em uma perspectiva de
encanto, como vimos.
Por outro lado, se estes mesmos direitos forem utilizados como instrumentos de dominação, de
manutenção do poder para perpetuação da exclusão e da desigualdade, apropriando-se de discursos e teorias

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 DIREITOS HUMANOS
TEORIA GERAL

para manipulá-los em prol de certos interesses e ideologias, estaremos em face do desencanto. (Sánchez
Rubio, 2014, p.18)
A inversão ideológica dos direitos humanos identifica-se na incompatibilidade entre o discurso de
proteção dos direitos humanos com uma prática violatória destes mesmos direitos. Legitima-se a violação de
direitos humanos em nome da suposta proteção, distorcendo a essência protetiva dos direitos humanos.

✔ Referência Bibliográficas:

▪ Ramos, André de Carvalho. Curso de direitos humanos. – 5ª. Ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2018.
▪ Fernando, Bernardo Gonçalves. Curso de direito constitucional. 9ª ed., ver., ampl. e atual. – Salvador:
JusPodivm, 2017.
▪ RUBIO, David Sánchez. Encantos e desencantos dos direitos humanos: de emancipações, libertações e
dominações. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2014.
▪ Paiva, Caio. Heeman, Thimotie Aragon. Jurisprudência Internacional de Direitos Humanos, 3ª ed. Belo
Horizonte: CEI, 2020.

TAREFAS PARA O ESTUDO ATIVO

01. Conceitue “direitos humanos”.

02. Diferencie:

Direitos Humanos Direitos Fundamentais

03. Explique cada uma das características dos Direitos Humanos:

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 DIREITOS HUMANOS
TEORIA GERAL

UNIVERSALIDADE

TRANSNACIONALIDADE

INDIVISIBILIDADE/ INTERDEPENDÊNCIA

HISTORICIDADE

INALIENABILIDADE, IMPRESCRITIBILIDADE,
INDISPONIBILIDADE

PROIBIÇÃO DE RETROCESSO

04. Sucintamente, explique cada uma das fases da evolução histórica dos Direitos Humanos:

ANTIGUIDADE CLÁSSICA

IDADE MÉDIA

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 DIREITOS HUMANOS
TEORIA GERAL

IDADE MODERNA

IDADE CONTEMPORÂNEA

INTERNACIONALIZAÇÃO DOS DIREITOS HUMANOS

05. Explique a teoria dos status de Jellinek.

06. Explique a teoria das gerações/dimensões de Direitos Humanos.

07. Explique os seguintes fundamentos filosóficos dos Direitos Humanos:

JUSNATURALISMO

JUSPOSITIVISMO

LIBERAL-RACIONAL

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 DIREITOS HUMANOS
TEORIA GERAL

SOCIAL

AXIOLÓGICO

08. Como se dá a interpretação dos Direitos Humanos?

09. Explique as teorias de resolução dos conflitos entre direitos humanos.

10. Diferencie:

UNIVERSALISMO RELATIVISMO

11. O que é a inversão ideológica dos Direitos Humanos?

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