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Sumário
1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS............................................................................................................4
1.1 CONCEITO DE DIREITOS HUMANOS...................................................................................................4
1.2 FUNDAMENTOS................................................................................................................................4
1.3 CARACTERÍSTICAS DOS DIREITOS HUMANOS.....................................................................................5
1.4 FONTES.............................................................................................................................................9
1.5 ESTRUTURA DOS DIREITOS HUMANOS............................................................................................10
1.6 EVOLUÇÃO HISTÓRICA....................................................................................................................11
1.7 CLASSIFICAÇÃO...............................................................................................................................14
1.7.1 Classificação tradicional: A doutrina divide os direitos humanos em gerações:.............................14
1.7.2 Classificação conforme o Direito Internacional dos Direitos Humanos: as dimensões dos direitos
humanos:.......................................................................................................................................................15
1.8 FORÇA NORMATIVA........................................................................................................................17
1.9 A INTERPRETAÇÃO DOS DIREITOS HUMANOS..................................................................................17
1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS
Para Portela, direitos humanos são aqueles direitos essenciais para que o ser humano seja tratado com a
dignidade que lhe é inerente e aos quais fazem jus todos os membros da espécie humana, sem distinções.
André de Carvalho Ramos define direitos humanos como um conjunto de direitos considerado
indispensável para uma vida humana pautada na liberdade, igualdade e dignidade. Os direitos humanos são,
em suma, todos os direitos essenciais e indispensáveis à vida digna, não havendo um rol predefinido.
Eles configuram defesa contra os excessos de poder público ou privado. Assim, não deve mais persistir o
entendimento tradicional, pelo qual apenas o Estado seria obrigado a promover e proteger os direitos
humanos.
1.2 FUNDAMENTOS
(ii) Teoria POSITIVISTA Alicerça tais direitos na ordem jurídica posta, pelo que somente seriam reconhecidos
como direitos humanos aqueles positivados.
(iii) Teoria MORALISTA (DE PERELMAN) Fundamenta os direitos humanos na “experiência e consciência
moral de um determinado povo”, ou seja, na convicção social acerca da necessidade da proteção de
determinado valor.
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As FUCS são constantemente atualizadas e aperfeiçoadas pela nossa equipe. Por isso, mantemos um canal aberto de
diálogo (setordematerialciclos@gmail.com) com os alunos da #famíliaciclos, onde críticas, sugestões e equívocos,
porventura identificados no material, são muito bem-vindos. Obs1. Solicitamos que o e-mail enviado contenha o título do
material e o número da página para melhor identificação do assunto tratado. Obs2. O canal não se destina a tirar dúvidas
jurídicas acerca do conteúdo abordado nos materiais, mas tão somente para que o aluno reporte à equipe quaisquer dos
eventos anteriormente citados.
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Na atualidade, encontra-se difundida a visão de que os direitos humanos se fundam nos
reconhecimentos da dignidade inerente a todos os membros da espécie humana, iguais em sua essência.
a) UNIVERSALIDADE Atribuição desses direitos a todos os seres humanos, não importando nenhuma outra
qualidade adicional, como nacionalidade, opção política, orientação sexual, credo, entre outras. A
universalidade possui vínculo indissociável com o processo de internacionalização dos direitos humanos – a
barbárie do totalitarismo nazista gerou a ruptura do paradigma da proteção nacional dos direitos humanos,
graças a negação do valor do ser humano como fonte essencial do Direito.
b) INERÊNCIA Os direitos humanos pertencem a todos os indivíduos pela simples circunstância de serem
pessoas humanas. Em suma, basta a condição de ser pessoa humana. É a qualidade de pertencimento desses
direitos a todos os membros da espécie humana, sem qualquer distinção
A Edição da Declaração Universal de Direitos Humanos de 1948: marco da universalidade e inerência dos
direitos humanos.
d) HISTORICIDADE E PROIBIÇÃO DE RETROCESSO Não configuram uma pauta fixa e estática, definida em um
único momento da história. Ao revés, há um catálogo aberto a novos direitos.
Proibição ao retrocesso
#OBS: A proibição do retrocesso não representa uma vedação absoluta a qualquer medida de alteração da
proteção de um direito específico.
#CUIDADO: a noção de historicidade dos direitos humanos não comporta a possibilidade de que as normas que
consagram certos direitos desapareçam do ordenamento jurídico ou tenham seu escopo de proteção reduzido.
Vigora a proibição do retrocesso.
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ARTIGO 1º
São imprescritíveis, independentemente da data em que tenham sido cometidos, os seguintes crimes:
§1. Os crimes de guerra, como tal definidos no Estatuto do Tribunal Militar Internacional de Nuremberg de 8 de agosto de
1945 e confirmados pelas resoluções nº3 (I) e 95 (i) da Assembleia Geral das Nações Unidas, de 13 de fevereiro de 1946 e
11 de dezembro de 1946, nomeadamente as "infrações graves" enumeradas na Convenção de Genebra de 12 de agosto de
1949 para a proteção às vítimas da guerra
§2. Os crimes contra a humanidade, sejam cometidos em tempo de guerra ou em tempo de paz, como tal definidos no
Estatuto do Tribunal Militar Internacional de Nuremberg de 8 de agosto de 1945 e confirmados pelas Resoluções nº3 (I) e
95 (i) da Assembleia Geral das Nações Unidas, de 13 de fevereiro de 1946 e 11 de dezembro de 1946; a evicção por um
ataque armado; a ocupação; os atos desumanos resultantes da política de "Apartheid"; e ainda o crime de genocídio, como
tal definido na Convenção de 1948 para a prevenção e repressão do crime de genocídio, ainda que estes atos não
constituam violação do direito interno do país onde foram cometidos.
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Objetivo do seu reconhecimento:
1. Exigir que o Estado também invista nos direitos sociais, zelando pelo
chamado mínimo existencial, ou seja, condições materiais mínimas para
sobrevivência digna do indivíduo;
2. Exigir o combate tanto às violações maciças e graves de direitos
considerados de primeira geração quanto aos direitos se segunda geração.
Conceito: reconhecimento de que todos os direitos humanos contribuem para a
Interdependência (ou
realização da dignidade humana, o que exige a atenção integral a todos os
inter-relação)
direitos humanos, sem exclusão.
Proclamação de Direitos Humanos da 1 a Conferência Mundial de Direitos
Normas internacionais que Humanos da ONU (Teerã, 1968)
confirmaram a Declaração sobre o Direito ao Desenvolvimento (1986)
indivisibilidade e Declaração de Viena (aprovada na 2 a Conferência Mundial de Direitos
interdependência Humanos da ONU, 1993)
h) PRIMAZIA DA NORMA MAIS FAVORÁVEL Os direitos humanos não podem ser empregados para eliminar
direitos ou para justificar a inobservância de um direito. Diante d e um conflito entre duas normas de direitos
humanos, deve ser aplicada aquela que melhor proteja a dignidade humana.
Esse princípio é consagrado no art. 5º do Pacto dos Direitos Civis e Políticos, que determina que “2. Não
se admitirá qualquer restrição ou suspensão dos direitos humanos fundamentais reconhecidos ou vigentes em
qualquer Estado-parte no presente Pacto em virtude de leis, convenções, regulamentos ou costumes, sob
pretexto de que o presente Pacto não os reconheça ou os reconheça em menor grau”.
Essa norma também é reiterada pelo art. 29 da Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de São
José):
Art. 29 - Nenhuma disposição desta Convenção pode ser interpretada no sentido de:
a) permitir a qualquer dos Estados-Partes, grupo ou pessoa, suprimir o gozo e exercício dos direitos e liberdades
reconhecidos na Convenção ou limitá-los em maior medida do que a nela prevista;
b) limitar o gozo e exercício de qualquer direito ou liberdade que possam ser reconhecidos de acordo com as
leis de qualquer dos Estados-Partes ou de acordo com outra convenção em que seja parte um dos referidos
Estados;
c) excluir outros direitos e garantias que são inerentes ao ser humano ou que decorrem da forma democrática
representativa de governo; e
d) excluir ou limitar o efeito que possam produzir a Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem e
outros atos internacionais da mesma natureza.
#ATENÇÃO: As normas de direitos humanos passaram a ser entendidas como parte do jus cogens, dos princípios
gerais do Direito e dos princípios gerais do Direito Internacional.
#ALERTA: Os direitos humanos têm, na ordem interna, a ordem constitucional como lugar natural e, quando
efetivamente inseridos nela, recebem o nome de direitos fundamentais, sendo que os direitos humanos
consagrados na Constituição delimitam as ações do Estado e visam o pleno desenvolvimento da personalidade
humana. No entanto, nada impede que normas infraconstitucionais também consagrem direitos voltados a
proteger a dignidade da pessoa humana, já que o rol é meramente exemplificativo.
Segundo André de Carvalho Ramos, em geral, todo direito exprime a faculdade de exigir de terceiro, que
pode ser o Estado ou mesmo um particular, determinada obrigação. Por isso, os direitos humanos têm estrutura
variada, podendo ser: direito-pretensão, direito-liberdade, direito-poder e, finalmente, direito-imunidade, que
acarretam obrigações do Estado ou de particulares revestidas, respectivamente, na forma de: (i) dever, (ii)
ausência de direito, (iii) sujeição e (iv) incompetência, como segue.
O direito-liberdade consiste na faculdade de agir que gera a ausência de direito de qualquer outro ente
ou pessoa. Assim, uma pessoa tem a liberdade de credo (art. 5º, VI, da CF/88), não possuindo o Estado (ou
terceiros) nenhum direito (ausência de direito) de exigir que essa pessoa tenha determinada religião.
Por sua vez, o direito-poder implica uma relação de poder de uma pessoa de exigir determinada sujeição
do Estado ou de outra pessoa. Assim, uma pessoa tem o poder de, ao ser presa, requerer a assistência da família
e de advogado, o que sujeita a autoridade pública a providenciar tais contatos (art. 5º, LXIII, da CF/88).
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Vide material de Direito Internacional.
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Finalmente, o direito-imunidade consiste na autorização dada por uma norma a uma determinada
pessoa, impedindo que outra interfira de qualquer modo. Assim, uma pessoa é imune à prisão, a não ser em
flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de
transgressão militar ou crime propriamente militar (art. 5º, LVI, da CF/88), o que impede que outros agentes
públicos (como, por exemplo, agentes policiais) possam alterar a posição da pessoa em relação à prisão.
Conceito de direitos Conjuntos de direitos considerado indispensável para uma vida humana pautada na
humanos liberdade, igualdade e dignidade.
Estrutura dos direitos
Direito-pretensão; direito-liberdade; direito-poder; direito-imunidade.
humanos
Ponto de vista subjetivo;
Incumbência do Estado;
Maneiras de Incumbência de particular;
cumprimento dos Incumbência de ambos;
direitos humanos Ponto de vista objetivo;
Conduta ativa;
Conduta passiva.
Conteúdo dos direitos Representam valores essenciais, explícita ou implicitamente retratados nas
humanos Constituições ou tratados internacionais.
Formal (inscrição dos direitos nas Constituições ou tratados);
Fundamentalidade
Material (direito considerado indispensável para a dignidade da pessoa humana).
Universalidade (direito de todos);
Marcas distintivas dos Essencialidade (valores indispensáveis que devem ser protegidos por todos);
direitos humanos Reciprocidade (são direitos de todos e não sujeitam apenas o Estado e os
agentes políticos, mas toda a coletividade)
Consequências de
Reconhecimento do direito a ter direitos;
uma sociedade
Reconhecimento de que os direitos de um indivíduo convivem com os direitos de
pautada na defesa de
outros – o conflito e a colisão de direitos implicam a necessidade de
direitos
estabelecimento de limites, preferências e prevalências.
Parte importante dos povos da Antiguidade já definia normas relativas à proteção de valores vistos como
essenciais para a vida humana. O Código de Hamurabi (1690 a. C) consagrava a todos os indivíduos direitos
como a vida a propriedade e a honra.
O Povo Judeu, nos Dez Mandamentos, definia normas relativas à proteção à vida (“não matarás”), ao
direito de propriedade (“não roubarás”), à proteção da família (“não cometerás adultério”) e da honra (“não
darás falso testemunho”).
Na Grécia Antiga, fazia-se alusão a um Direito natural anterior ao indivíduo e superior a suas leis e valores
como a liberdade, a igualdade e a participação política.
Em Roma, a Lei das Doze Tábuas também conferir direitos como a igualdade e a propriedade aos
cidadãos romanos.
#ATENÇÃO: Nesse momento histórico, era traço comum a praticamente todos os povos o fato de que os
estrangeiros não faziam jus aos mesmos direitos. A mudança veio com a DOUTRINA CRISTÃ, que não só veio a
reiterar e acrescentar novos valores, como também avançar enfaticamente na consagração da universalidade
que é inerente aos direitos humanos. Também veio conferir atenção especial a certos grupos de pessoas que se
encontravam em situação de maior fragilidade na sociedade, como os órfãos, viúvas, estrangeiros, doentes e as
mulheres, antecipando o espírito dos atuais sistemas de proteção dos direitos humanos, que consagram normas
específicas de proteção especial a pessoas em determinadas condições, como as crianças e as mulheres.
#CONCLUSÃO: A gênese da noção de direitos humanos e de parte de seu conteúdo tem marcante influência
religiosa.
IDADE MÉDIA
A Magna Carta, outorgada pelo Rei João Sem Terra, da Inglaterra, em 1215, é um marco importante, ao
limitar os poderes do monarca inglês frente aos membros da nobreza que, em contrapartida, adquiriam certos
direitos, como a liberdade de locomoção, o livre acesso à justiça e certa proteção na área tributária.
O Bill of Rights4, de 1689, avançaria na garantia de direitos e na limitação do poder estatal, fator
estreitamente relacionado com a proteção dos direitos humanos.
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Inglesa.
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O ideário iluminista marcou a Independência Americana, em 1776, e alguns dos principais documentos
relacionados com esse fato, a exemplo da Declaração de Direitos do Bom Povo da Virgínia, de 1775, e a
Constituição dos EUA, de 1787.
A Revolução Francesa também foi guiada pelo ideário iluminista e veio a consagrar diversos direitos da
pessoa em documentos como a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, e as Constituições
de 1791 e 1793, que reconheceram expressamente a liberdade e a igualdade inerentes ao ser humano.
A partir da segunda metade do século XIX, a preocupação com os direitos humanos passa a abranger as
questões sociais, emergindo ideários como o Marxismo.
Também no século XIX, a difusão de valores humanistas leva ao fortalecimento da preocupação com a
regulamentação da guerra, com vistas a diminuir seu impacto negativo sobre a vida humana. É quando surge o
direito humanitário.
O início do século XX foi marcado por uma maior preocupação social. Após a I Guerra, surgem as
primeiras organizações internacionais que atribuíram relevância à proteção dos direitos humanos: a Liga das
Nações e a Organização Internacional do Trabalho (OIT).
#OUSESABER: “A DUDH é um tratado, logo, possui efeito vinculante”. Errado! Na verdade, parcialmente,
errado. Errado, pois, tecnicamente, a DUDH de 1948 é uma recomendação. Isso se deve, inclusive, a razões
históricas. A DUDH foi pensada inicialmente pela Comissão de Direitos Humanos da ONU como uma etapa
preliminar de um tratado específico sobre o assunto. Então, já, por isso, a afirmação está errada. Uma ressalva,
todavia, deve ser feita: As recomendações, em regra, realmente, não têm força vinculante. Esse não é, contudo,
o entendimento majoritário sobre a DUDH. Em razão de sua importância histórica e por funcionar como uma
pauta mínima para os Direitos Humanos, a Declaração é tida por integrante do conjunto de costumes e
princípios gerais do direito internacional, compondo, assim, o chamado "jus cogens", logo, a doutrina
majoritária entende que a DUDH possui força vinculante! Nesses termos, a parte da afirmação que fala que a
DUDH tem força vinculante está certa.
Atualmente, em decorrência da complexidade da vida social, o escopo dos direitos humanos aumentou
sensivelmente, abrangendo inclusive outras áreas, como o meio ambiente e o comércio.
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1.7 CLASSIFICAÇÃO
PRIMEIRA GERAÇÃO Direitos civis e políticos, ou direitos de liberdade. Afirma-se a partir de ideais
iluministas e liberais em voga nos séculos XVIII e XIX e dos movimentos político-sociais da descolonização da
América Latina. Tais direitos são oponíveis contra o Estado.
SEGUNDA GERAÇÃO Refere-se aos direitos econômicos, sociais e culturais. São também conhecidos como
“direitos de igualdade”. Relaciona-se com as consequências negativas da Revolução Industrial e do liberalismo
sobre significativos contingentes humanos. Exigem do Estado prestações positivas.
TERCEIRA GERAÇÃO São os “direitos de fraternidade”, de caráter difuso, que não se distinguem
especificamente a um indivíduo ou a um grupo social, mas ao próprio gênero humano como um todo. Ex.:
direito ao meio ambiente, à comunicação e ao patrimônio comum da humanidade.
#DEOLHONAJURISPRUDÊNCIA:
QUARTA GERAÇÃO (?) PAULO BONAVIDES defende a existência de uma quarta geração dos direitos
humanos, adequada ao período da globalização na área política e à formação de um mundo marcado por
fronteiras nacionais mais permeáveis, incluindo o direito à informação, à democracia e ao pluralismo.
QUINTA GERAÇÃO (?) PAUL BONAVIDES defende ainda a existência de uma quinta geração de direitos
humanos, preocupada com a PAZ MUNDIAL, entendida como fundamento da ‘alforria espiritual, moral e social
dos povos, das civilizações e das culturas’ da forma de governar a sociedade ‘de modo a punir terrorista, julgar
criminoso de guerra, encarcerar o torturador, manter invioláveis as bases do pacto social, estabelecer e
conservar por intangíveis as regras, princípios e cláusulas da comunhão política.’
#APROFUNDAMENTO: Para alguns autores, a caracterização dos direitos humanos em gerações fere a
indivisibilidade e a interdependência desses direitos, gerando uma visão fragmentária e hierarquizada. Afinal, o
surgimento desses direitos não necessariamente se deu em caráter sucessivo, mas de forma concomitante,
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quando não em ordem diversa, como cita Mazzuoli ao recordar a criação da OIT em 1919, quando muitos
direitos sociais se consolidaram no campo internacional antes dos direitos políticos. Também, certos direitos
civis e políticos podem requerer aplicação progressiva, como aqueles voltados a assegurar o bem-estar dos
presos no Brasil atual. Já direitos econômicos como a liberdade sindical são imediatamente aplicáveis, exigindo
apenas que o Estado e o setor privado se abstenham de violá-la. Por fim, tal categoria de gerações fere a
indivisibilidade e a interdependência desses direitos, abrindo a possibilidade de que prevaleça uma visão
fragmentária e hierarquizada dos direitos humanos, que permita ‘justificar políticas públicas que não
reconhecem indivisibilidade da dignidade humana e, portanto, dos direitos fundamentais, geralmente em
detrimento da implementação dos direitos econômicos, sociais e culturais ou do respeito aos direitos civis e
políticos.
1.7.2 Classificação conforme o Direito Internacional dos Direitos Humanos: as dimensões dos direitos
humanos:
2ª DIMENSÃO DIREITOS ECONÔMICOS, SOCIAIS E CULTURAIS. José Afonso da Silva afirma que têm uma
dimensão institucional, baseada no poder estatal de regular o mercado, em vista do interesse público. Os
direitos sociais teriam a ver com ‘prestações positivas proporcionadas pelo Estado.’ Os direitos culturais são os
que se relacionam aos elementos portadores de referência à identidade, à ação, à memória de uma sociedade,
sendo composto por bens físicos e espirituais.
3ª DIMENSÃO (?) Carlos Weis trata ainda da dimensão adicional dos direitos humanos, os “direitos globais”,
que corresponderiam aos direitos de terceira geração.
O termo “dimensão” é mais adequado para compor uma classificação dos direitos humanos, visto que a
expressão “geração” pode induzir a erro, dando a entender que tais direitos se substituem ao longo da história,
o que não é o caso. Assim, o termo dimensões reflete melhor a complementariedade e a interdependência dos
direitos humanos, evidenciando que há ampliação do rol de possibilidades de proteção da pessoa. Afinal, todos
os direitos são importantes para dignidade humana, não se podendo suprimir um em detrimento de outro em
vista das características das dimensões às quais pertençam.
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#ATENÇÃO: Em qualquer caso, o mero fato de os direitos serem classificados em gerações ou dimensões não
tem qualquer relação com sua eficácia.
#EXEMPLOS:
Direitos civis: autonomia do indivíduo contra interferências do Estado ou de terceiros;
Direitos políticos: De participação, ativa ou passiva, na elaboração das decisões políticas e na gestão da coisa
pública);
Direitos econômicos: Organização da vida econômica, na ótica produtor-consumidor;
Direitos sociais: Asseguram uma vida material digna, exigindo prestações positivas do Estado);
Direitos culturais: Participação do indivíduo na vida cultural de uma comunidade, bem como a manutenção
do patrimônio histórico-cultural, que concretiza sua identidade e a memória.
#QUADRO RESUMO:
Na medida em que são consagrados em normas jurídicas, internacionais ou internas, os direitos humanos
ganham força vinculante, tornando-se modelos de conduta obrigatórios para o Estado e para todos os
membros da sociedade e cuja inobservância enseja a possibilidade de sanções.
As normas de direitos humanos podem funcionar como princípios, mas também como regras. O princípio
é mais abstrato e genérico, orientando toda a aplicação e interpretação de outras normas da ordem jurídica. As
regras têm teor mais concreto e específico, pautando mais diretamente o comportamento humano.
#JÁCAIUEMPROVA (AGU): A Declaração de Direitos do Bom Povo da Virgínia constitui a primeira declaração de
direitos fundamentais em sentido moderno, sendo anterior à Declaração dos Direitos do Homem de do Cidadão
Francesa. CERTO.
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#JÁCAIUEMPROVA (DPU): Os direitos humanos são indivisíveis, como expresso na Declaração Universal dos
Direitos Humanos, a qual englobou os direitos civis, políticos, econômicos, sociais e culturais. CERTO.
#JÁCAIUEMPROVA (DPU): O Estado-parte na Convenção Americana de Direitos Humanos tem o dever de punir
os responsáveis por crimes de lesa humanidade, não podendo aventar a prescrição criminal para deixar de fazê-
lo, mesmo que os fatos tenham ocorrido há mais de 20 (vinte) anos. CERTO.
De início, cabe salientar que as regras tradicionais de interpretação são insuficientes no campo dos
direitos humanos. Isso porque as normas de direitos humanos são redigidas de forma aberta, repletas de
conceitos indeterminados (por exemplo, “intimidade”, “devido processo legal”, “duração razoável do processo”)
e ainda interdependentes e com riscos de colisão (liberdade de informação e intimidade, propriedade e direito
ao meio ambiente equilibrado, entre os casos mais conhecidos). Ainda assim, a interpretação é indispensável
para que possamos precisar e delimitar os direitos humanos. A interpretação dos direitos humanos é, acima
de tudo, um mecanismo de concretização desses direitos. Tratar em abstrato dos direitos humanos transcritos
nas Constituições e nos tratados internacionais é conhecê-los apenas parcialmente: somente após a
interpretação pelos Tribunais Supremos e pelos órgãos internacionais é que a delimitação final do alcance e
sentido de um determinado direito ocorrerá.
Com isso, é indispensável o estudo dos direitos humanos interpretados pelos tribunais nacionais e
internacionais. Essa visão se choca com a visão tradicional, escorada na separação de poderes, que defendia a
escravidão do juiz às normas criadas, em última análise, pelo Poder Legislativo. Logo, a subsunção seria a única
técnica utilizada pelos intérpretes na aplicação do direito, sendo composta pela identificação da premissa maior,
que era a norma jurídica, apta a incidir sobre os fatos, que eram a premissa menor, resultando, como
consequência, a aplicação da norma ao caso concreto. Porém, o próprio STF reconhece que a subsunção não é
suficiente ou até mesmo é ultrapassada. O fundamento dessa superação está na essencialidade da tarefa da
interpretação, uma vez que a subsunção não esclarece qual é norma e qual é o seu conteúdo para ser utilizado
pelos aplicadores.
Além disso, a interpretação dos direitos humanos ganha importância pela sua: 1) superioridade
normativa, pois não há outras normas superiores nas quais pode o intérprete buscar auxílio; 2) força expansiva,
que acarreta a jusfundamentalização do Direito, fazendo com que todas as facetas da vida social sejam atingidas
pelos direitos humanos.
Aplicada à seara dos direitos humanos, a reserva de consistência em sentido amplo exige que a
interpretação seja: 1) transparente e sincera, evitando a adoção de um decisão prévia e o uso da retórica da
“dignidade humana” como mera forma de justificação da decisão já tomada; 2) abrangente e plural, não
excluindo nenhum dado empírico ou saberes não jurídicos, tornando útil a participação de terceiros, como amici
curiae; 3) consistente em sentido estrito, mostrando que os resultados práticos da decisão são compatíveis com
os dados empíricos apreciados e com o texto normativo original; 4) coerente, podendo ser aplicada a outros
temas similares, evitando as contradições que levam à insegurança jurídica.
a.1) máxima efetividade: O critério da máxima efetividade exige que a interpretação de determinado direito
conduza ao maior proveito do seu titular, com o menor sacrifício imposto aos titulares dos demais direitos em
colisão. A máxima efetividade dos direitos humanos conduz à aplicabilidade integral desses direitos, uma vez
que todos seus comandos são vinculantes. Também implica a aplicabilidade direta, pela qual os direitos
humanos previstos na Constituição e nos tratados podem incidir diretamente nos casos concretos. Finalmente, a
máxima efetividade conduz à aplicabilidade imediata, que prevê que os direitos humanos incidem nos casos
concretos, sem qualquer lapso temporal.
a.2) interpretação pro homine: O critério da interpretação pro homine exige que a interpretação dos direitos
humanos seja sempre aquela mais favorável ao indivíduo. Grosso modo, a interpretação pro homine
implica reconhecer a superioridade das normas de direitos humanos, e, em sua interpretação ao caso
concreto, na exigência de adoção da interpretação que dê posição mais favorável ao indivíduo. Este critério é
encontrado em várias decisões judiciais, inclusive no Supremo Tribunal Federal. Para o Min. Celso de Mello, “os
magistrados e Tribunais, no exercício de sua atividade interpretativa, especialmente no âmbito dos tratados
internacionais de direitos humanos, devem observar um princípio hermenêutico básico (tal como aquele
proclamado no art. 29 da Convenção Americana de Direitos Humanos), consistente em atribuir primazia à
norma que se revele mais favorável à pessoa humana, em ordem a dispensar-lhe a mais ampla proteção
jurídica. O Poder Judiciário, nesse processo hermenêutico que prestigia o critério da norma mais favorável
(que tanto pode ser aquela prevista no tratado internacional como a que se acha positivada no próprio direito
interno do Estado), deverá extrair a máxima eficácia das declarações internacionais e das proclamações
constitucionais de direitos, como forma de viabilizar o acesso dos indivíduos e dos grupos sociais,
notadamente os mais vulneráveis, a sistemas institucionalizados de proteção aos direitos fundamentais da
pessoa humana, sob pena de a liberdade, a tolerância e o respeito à alteridade humana tornarem-se palavras
vãs. Aplicação, ao caso, do art. 7º, n. 7, c/c o art. 29, ambos da Convenção Americana de Direitos Humanos
(Pacto de São José da Costa Rica): um caso típico de primazia da regra mais favorável à proteção efetiva do ser
humano” (HC 91.361, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 23-9-2008, Segunda Turma, DJE de 6-2-
2009).
b) Primazia da norma mais favorável ao indivíduo: Defende a escolha, no caso de conflito de normas (quer
nacionais ou internacionais) daquela que seja mais benéfica ao indivíduo. Por esse critério, não importa a
origem (pode ser uma norma internacional ou nacional), mas sim o resultado: o benefício ao indivíduo. Assim,
seria novamente cumprindo o ideal pro homine das normas de direitos humanos.
#ATENÇÃO: O princípio da primazia da norma mais favorável ao indivíduo sofre desgaste profundo pelo
reconhecimento da existência da interdependência e colisão aparente entre os direitos, o que faz ser impossível
a adoção desse critério no ambiente do século XXI no qual há vários direitos (de titulares distintos) em colisão.
Nesse ponto, cumpre anotar a posição de Sarlet, que defende, nesses casos de colisão e na ausência de
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possibilidade de concordância prática entre as normas, a prevalência da norma que mais promova a dignidade
da pessoa humana.
#PERGUNTA: No que consiste a interpretação “effet utile”? O princípio da efetividade (interpretação effet utile)
dos TIDH é o princípio de interpretação dos TIDH que determina que o conteúdo das normas abertas, provindo
da interpretação dinâmica, deve ser concretizado pelos aplicadores da lei. Assim, se houver mais de uma
possibilidade de interpretação de uma mesma norma, deve ser priorizada aquela que melhor garanta a
realização da finalidade do tratado, ou seja, a que garanta a sua maior aplicação.
Em face da força expansiva dos direitos humanos, da abertura do ordenamento jurídico a esses direitos e
da sua redação imprecisa, mediante uso de conceitos indeterminados), ocorre o que se denomina “colisões
aparentes”, as quais podem ser de dois tipos:
(i) Colisão de direitos em sentido estrito: Constatadas quando o exercício de um determinado direito prejudica
o exercício de outro direito do mesmo titular ou titular diverso, podendo ocorrer em duas perspectivas:
(ii) Colisão de direitos em sentido amplo: Consiste no exercício de um direito que conflita ou interfere no
cumprimento de um dever de proteção de um direito qualquer por parte do Estado.
c.1) Teoria interna: Por essa teoria, os conflitos são superados pela determinação do verdadeiro conteúdo dos
direitos envolvidos. Trata-se de fórmula de superação dos conflitos aparentes entre direitos humanos,
mediante o uso da interpretação sistemática e finalística, que determinaria o verdadeiro conteúdo dos direitos
envolvidos e a adequação desse conteúdo situação fática analisada. Há limites internos a todo direito, quer
estejam traçados expressamente no texto da norma, quer sejam imanentes ou inerentes a determinado direito,
que faz com que não seja possível um direito colidir com outro.
A teoria interna impõe ao intérprete que conheça a natureza, estrutura, finalidades do direito em análise, para
que possa delinear seu âmbito de atuação. Tudo o que estiver fora desse âmbito é uma conduta desprovida de
amparo da ordem jurídica.
Eventuais restrições aos direitos humanos devem ser expressamente autorizadas pela Constituição e pelos
tratados de direitos humanos, ou, ainda, devem ser extraídas dos limites imanentes de cada direito. A
delimitação de cada direito será realizada por meio da apreciação tanto da redação do direito quanto também
dos dados da realidade social sobre a qual o texto incide.
#CONCLUSÃO: O resultado do uso da teoria interna é a seguinte: diante da análise do caso concreto, podem
surgir duas possibilidades: a situação fática é albergada no âmbito de incidência de um direito humano, ou não é
albergada e consequentemente não há direito algum a ser invocado. Logo, não há conflito. Ele é meramente
aparente.
#CRÍTICA: A maior fragilidade da teoria interna está justamente na dificuldade do intérprete delimitar, com
argumentos racionais, o conteúdo dos direitos em análise, traçando seus limites, sem que ele seja também
acusado de “arbitrário”. Como aponta Novais, a coerência de que goza a doutrina dos limites (fruto da teoria
interna) é meramente formal e possui o imenso defeito de “esconder” o jogo de valores opostos em disputa,
sob o manto dos limites preestabelecidos em cada direito.
c.2) Teoria externa: Adota a separação entre o conteúdo do direito e limites que lhe são impostos do exterior,
oriundos de outros direitos. Tem como objetivo a superação dos conflitos de direitos dividindo o processo de
interpretação dos direitos humanos em colisão em dois momentos:
#PERGUNTA: O que se entende por “casos difíceis (hard cases)”? São casos nos quais há conflitos de direitos
redigidos de forma genérica e imprecisa, contendo valores morais contrastantes e sem consenso na
comunidade sobre sua resolução – insuficiência da teoria interna para solucioná-los – adoção da teoria externa
nestes casos resulta em maior transparência do raciocínio jurídico do intérprete.
A solução desse conflito deve ser feita pelo critério da proporcionalidade, considerado a chave-mestra da teoria
externa, pois garante racionalidade e controle da argumentação jurídica que será desenvolvida para estabelecer
os limites externos de um direito e afastá-lo da regência de determinada situação fática.
#DEOLHONAJURISPRUDÊNCIA: Nesse sentido, o STF adotou em vários precedentes a teoria externa para
solucionar choques de direitos, como se vê no voto do Min. Gilmar Mendes: “Há referências na concepção
constitucional presente, que prevê a ampla defesa (art. 5º, LV, CF/1988), sopesada com a garantia de uma
razoável duração do processo (art. 5º, LXXVIII, redação da EC 45, de 8-12-2004). É com base na ponderação
entre os dois valores acima identificados que a decisão de primeira instância admitia que uma mera cota de
“apelo” seria suficiente para devolver a Juízo superior a matéria discutida. A presunção não se concretizou, na
26
medida em que não se admitiu que a cota “apelo” fosse suficiente para instrumentalizar as razões de recurso,
em prejuízo da autarquia, e da autoridade da decisão desafiada” (AI 529.733, voto do Rel. Min. Gilmar Mendes,
julgamento em 17-10-2006, Segunda Turma, DJ de 1º-12-2006). Ou ainda no voto da Min. Cármen Lúcia, que “a
ponderação dos princípios constitucionais revelaria que as decisões que autorizaram a importação de pneus
usados ou remoldados teriam afrontado os preceitos constitucionais da saúde e do meio ambiente
ecologicamente equilibrado e, especificamente, os princípios que se expressam nos arts. 170, I e VI, e seu
parágrafo único, 196 e 225, todos da CF” (ADPF 101, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 11-3-2009,
Plenário, Informativo n. 538). Finalmente, a Min. Ellen Gracie sustentou a legitimidade da imposição de
condições judiciais (alternativas à prisão processual), uma vez que “não há direito absoluto à liberdade de ir e
vir (CF, art. 5º, XV) e, portanto, existem situações em que se faz necessária a ponderação dos interesses em
conflito na apreciação do caso concreto” (HC 94.147, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 27-5-2008, Segunda
Turma, DJE de 13-6-2008).
#CRÍTICA: A principal crítica contra a teoria externa é que esta impulsiona uma inflação de conflitos sujeitos ao
Poder Judiciário, resultando em aumento da imprevisibilidade e insegurança jurídica sem maior controle da
decisão (a depender da ponderação), bem como maior déficit democrático, uma vez que o Poder Judiciário
ditaria a última interpretação.
A restrição a direitos humanos é realizada por meio de lei ou por meio de interpretação judicial que decide o
conflito entre direitos em colisão, podendo ser de dois tipos:
As restrições legais A CF/88 traz dois tipos claros de restrições legais permitidas:
1. Restrição ou reserva legal simples: consiste na autorização dada pela
Constituição a edição posterior de lei que adote determinada restrição a
direito fundamental.
2. Restrição ou reserva legal qualificada: é aquela em que a Constituição, além
27
de estabelecer a reserva de lei, ainda estipula os requisitos e condições que a
lei necessariamente deve observar.
Toda reserva legal de um direito fundamental é, na verdade, uma “reserva legal
proporcional”, ou seja, deve a lei que impôs a restrição ser aprovada pelo crivo da
proporcionalidade.
#PERGUNTA: O que se entende por “reserva legal subsidiária”? Trata-se da situação em que direitos são
previstos na Constituição sem qualquer menção à lei restritiva, mas podem ser regulados pelo legislador em
face dos demais valores constitucionais. O exemplo sempre lembrado é o da regulamentação do sigilo de
correspondência pela Lei n.7.210/84, que permite a violação da correspondência do preso (art. 41, parágrafo
único), apesar de o art. 5º, XII, da CF/88 tratar da “inviolabilidade da correspondência” sem qualquer ressalva ou
permissão de violação “nos termos da lei”. A lei foi considerada válida, uma vez que a interceptação da
correspondência dos presos foi justificada em nome da preservação do direito à segurança de todos, inclusive
dos agentes penitenciários. Nesse sentido, decidiu o STF que “a administração penitenciária, com
fundamento em razões de segurança pública, de disciplina prisional ou de preservação da ordem jurídica,
pode, sempre excepcionalmente, e desde que respeitada a norma inscrita no art. 41, parágrafo único, da Lei
7.210/1984, proceder à interceptação da correspondência remetida pelos sentenciados, eis que a cláusula
tutelar da inviolabilidade do sigilo epistolar não pode constituir instrumento de salvaguarda de práticas
ilícitas” (HC 70.814, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 1º-3-1994, Primeira Turma, DJ de 24-6-1994).
#PERGUNTA: O que se entende “reserva geral de ponderação”? Todos os direitos fundamentais estão a ela
submetidos, uma vez que estão sujeitos à ponderação com outros valores previstos na Constituição,
relacionados a outros direitos fundamentais em colisão.
#OUSESABER: Qual a diferença entre reserva legal simples e qualificada? A restrição de direitos humanos é
realizada por meio da lei ou pela interpretação judicial que decide conflito entre direitos em colisão, por meio
do critério da ponderação. Em sentido estrito, a restrição a um direito consiste em intervenções legislativas que
foram autorizadas pela Constituição para limitar determinado direito, desde que respeitadas a
proporcionalidade e o conteúdo essencial dos direitos humanos. São as chamadas restrições ou reservas legais.
A reserva legal simples consiste na autorização dada pela Constituição a edição posterior de lei que adote
determinada restrição a direito fundamental, a exemplo do que ocorre no art. 5, VI, da CF/88. Por sua vez, a
reserva legal qualificada é aquela em que a Constituição, além de estabelecer a possibilidade de limitação pela
lei, estipula os requisitos e condições que a lei necessariamente deve observar, a exemplo do que ocorre com o
art.5, inciso XIII, da CF/88. Fonte: Curso de Direitos Humanos, André de Carvalho Ramos.
28
André de Carvalho Ramos, por fim, salienta que há restrição de direitos humanos por relação de sujeição
especial. São oriundas da inserção do titular dos direitos humanos em uma situação de sujeição especial do
indivíduo perante o Poder Público, decorrente da necessidade de atendimento a determinadas
necessidades sociais, que, sem tal sujeição, não teriam como ser atendidas. Os exemplos mais comuns são:
regime jurídico dos direitos humanos de militares, funcionários públicos, sentenciados, estudantes e internos da
rede escolar pública. Tal restrição justifica-se pelo princípio da supremacia do interesse público sobre o
interesse privado, sendo, entretanto, necessário que a restrição seja proporcional a fim de evitar atos abusivos.
e) os principais intérpretes das normas internacionais dos Direitos Humanos: Breves considerações a respeito
das cortes internacionais.
No âmbito universal internacional, ainda não há uma corte internacional de direitos humanos. A Corte
Internacional de Justiça (CIJ), que integra a ONU, possui papel secundário na proteção de direitos humanos,
uma vez que sua jurisdição contenciosa só se aplica a Estados. Existe, em âmbito universal apenas tribunais
penais, criados por resoluções do CS-ONU, como o “ad hoc para Iugoslávia” e o “ad hoc para Ruanda”, bem
como o Tribunal Penal Internacional, que não se confundem com Cortes internacionais de direitos humanos,
embora contribuam na análise da responsabilidade internacional do indivíduo por violações graves aos direitos
humanos.
Em âmbito regional, a primeira corte especializada foi a CEDH, criada pela Convenção Europeia em 1950.
Depois do protocolo 11, no sistema regional europeu o indivíduo-vítima de violação de direitos humanos deve
apresentar sua ação diretamente à Corte Europeia, agora órgão judicial internacional permanente.
A segunda corte foi a CIDH, tendo o Brasil reconhecido sua jurisdição apenas em 1998, embora signatário do
Pacto de São José. A CIDH só pode ser acionada (jus standi) pelos Estados contratantes e pela Comissão
Interamericana de DH, que exerce a função similar ao MP brasileiro. A vítima ou seus representantes possui
somente o direito de pedir à Comissão. O Estado, no exercício de uma verdadeira actio popularis, também pode
ingressar com a ação contra outro estado, devendo iniciar-se perante a Comissão. Exige-se, ainda, o
esgotamento dos recursos internos. Embora a convenção ainda limite a ação da vítima, o regulamento da corte
de 2001 permite a participação da vítima e de seus sucessores em todos os atos do processo, em assistência
litisconsorcial com a Comissão Interamericana.
Na Opinião Consultiva nº 20, a Corte passou a não mais aceitar a indicação de juiz ad hoc por parte do Estado
réu que não possua nenhum juiz de sua nacionalidade, assim como também, o juiz nacional do estado
denunciado não pode atuar no processo.
A Corte tem o poder de adotar medidas provisórias para os resguardos de direitos em perigo. Da sentença da
Corte não cabe recurso, apenas o recurso de interpretação.
29
#OLHAOGANCHO: No caso Complexo Penitenciário de Pedrinhas, a Comissão Interamericana consolidou o
entendimento convergente com a Corte IDH, segundo o qual as medidas cautelares adotadas pela Comissão e as
Medidas Provisórias adotadas pela Corte têm um duplo caráter: tutelar e cautelar. Possuem caráter tutelar, pois
buscam evitar dano irreparável; e são dotadas de cunho cautelar porque têm o propósito de preservar uma
situação jurídica enquanto estiver sendo considerada.
#NÃOCONFUNDA: A Corte IDH, pode adotar medidas PROVISÓRIAS. Enquanto a Comissão, medidas cautelares.
A CIDH ainda possui jurisdição consultiva, podendo emitir pareceres ou opiniões consultivas sobre a
interpretação e aplicação de normas internacionais de direitos humanos, as quais, contudo, não são
vinculantes, mas servem como orientação voltada a evitar responsabilização internacional.
#OBS: A não vinculação é a regra geral. No entanto, cabe salientar que há posicionamento doutrinário, em
destaque o da Flávia Piovesan, defendendo que os pareceres consultivos teriam caráter vinculante, em relação
às partes que o aceitem a jurisdição da Corte.
PERGUNTA: O que se entende por comitês de monitoramento5? São órgãos de monitoramento e controle das
obrigações de respeito e garantia de direitos humanos contraídas pelos Estados. São colegiados compostos de
especialistas independentes, que têm, a princípio, a competência de examinar relatórios dos Estados e da
sociedade civil organizada sobre a situação dos direitos protegidos em cada tratado, podendo, após a análise,
exarar recomendações. Tais comitês ainda podem elaborar comentários (observações) gerais sobre a
interpretação dos direitos protegidos, o que constitui repertório preciso sobre o sentido e o alcance de tratados.
Também possuem a função de análise de petições de vítimas de violações de direitos humanos contra os
Estados, também realizados por alguns comitês. Mas, para exercer tais funções, dependem da ratificação pelo
Estado de cláusula facultativa neste sentido. No caso brasileiro, em 2002, aderiu-se ao Protocolo Facultativo à
Convenção para a Eliminação de todas as Formas de Discriminação Contra a Mulher, e também reconheceu a
atuação do Comitê para a eliminação de toda a forma de discriminação racional e do Comitê sobre os Direitos
das Pessoas com deficiência.
O sistema desenvolvido pela ONU, com a finalidade de averiguar a situação de proteção global de DH com
base em dispositivos genéricos da Carta da ONU é denominado por André de Carvalho Ramos de “controle
5
Monitoramento peer view (revisão periódica universal).
30
político”. Essa proteção extraconvencional exige a nomeação de um órgão de averiguação cuja abrangência
pode ser geográfica ou temática. Até 2006 era feito pela Comissão de DH.
Em 2006, foi criado o Conselho de Direitos humanos, vinculado à AG-ONU; manteve o sistema de grupos de
trabalho e relatoria, sendo seus relatórios apreciados pelo Conselho de Direitos Humanos que aprova resolução
sobre as violações constatadas e pode encaminhar o caso à AG-ONU para que possa adotar uma resolução para
o caso.
Nesse contexto, foi criado um mecanismo chamado “revisão periódica universal”, pelo qual um Estado tem
a sua situação de direitos humanos analisada por três outros Estados, evitando-se que haja seletividade no
monitoramento.
#APROFUNDAMENTO: O monitoramento por revisão periódica universal (RPU) prevê que todos os Estados da
ONU serão avaliados em períodos de quatro a cinco anos, evitando-se a seletividade e os parâmetros dúbios de
escolha.
O trâmite é simples:
(i) Estado a ser examinado apresenta relatório nacional oficial ao Conselho de Direitos Humanos.
(ii) após apresenta-se uma compilação referente a situação dos direitos humanos naquele Estado examinado.
(iii) por fim, as organizações não governamentais e a instituição nacional de direitos humanos podem também
apresentar informes e outros documentos relevantes.
(iv) Estado a ser examinado é questionado no Conselho de Direitos Humanos em relação à promoção dos
direitos humanos constante da Carta da ONU e outros tratados internacionais eventualmente ratificados.
Este exame tem peça chave o diálogo construtivo entre Estado sob revisão e os outros Estados da ONU. Para
tanto é formado um Grupo de Trabalho formado pelos 47 membros do Conselho de Direitos Humanos. Este
diálogo permite ao Estado examinado responder às dúvidas e ainda opinar sobre os comentários feitos pelos
outros Estados.
Não há, no entanto, condenação ou conclusões vinculantes – busca-se a cooperação e adesão voluntária.
Para sistematizar o exame são nomeados três Estados (troika) para resumir as discussões, elaborando o
chamado Relatório de Resultado/Relatório Final, fazendo constar um sumário do exame, observações e
sugestões, bem como os eventuais compromissos voluntários do Estado examinado.
Por conta do que foi dito acima conclui-se que o RPU é um mecanismo cooperativo: o resultado desse
mecanismo coletivo político depende do próprio Estado examinado que pode, ou não, assumir compromissos
dignos de nota.
31
Revisão Periódica Universal - RPU
#OUSESABER: O que são treaty bodies? Os principais tratados internacionais de direitos humanos criam
Comitês, a fim de realizar o monitoramento da situação dos direitos protegidos e acordados. Tais
monitoramentos são realizados por meio de envio de relatórios pelo Estado-membro, cabendo ao Comitê
analisa-los e emitir eventuais recomendações. Referidos Comitês também são denominados treaty bodies.
Exemplo: A convenção sobre a eliminação de Discriminação Racial determinou a criação do Comitê para a
Eliminação da Discriminação Racial.
Uma larga diferença entre o RPU e os mecanismos de monitoramento de direitos humanos baseados em
tratados aparece quando nos deparamos com questões tais como a preparação do relatório, a conduta durante
a revisão e a sua base normativa. O RPU é, primariamente, um mecanismo de supervisão intergovernamental
e, por isso, um empreendimento político profundo. O RPU também se distingue da função de monitoramento
dos órgãos instituídos por tratado, cujos membros são experts individuais com mandato para investigar a
implementação de compromissos advindos desses instrumentos. Ao contrário dos procedimentos adotados
por esses mecanismos, o conjunto normativo do RPU, qual seja, as Resoluções 60/251, da Assembleia Geral, e
5/1, da Comissão, deliberadamente excluem o trabalho de experts em direitos humanos em participar
diretamente no processo de revisão.
#OUSESABER: O que se entende por relatórios-sombra ou shadow reports? O controle e a fiscalização dos
direitos nos sistemas regionais ou mesmo no sistema universal de proteção dos Direitos Humanos é realizado
por diferentes formas, seja por meio de visitas in loco, inspeções, recebimento de denúncias, condenações,
emissão de medidas provisórias e cautelares. Nesse contexto de fiscalização, os países prestam por meio de
relatórios informações sobre o cumprimento ou não dos direitos humanos, bem como os avanços ou
retrocessos na proteção de tais direitos. Esse sistema de relatórios é um importante mecanismo de tutela dos
direitos humanos. Obviamente, os relatórios apresentados pelos próprios Estados podem conter parcialidades
ou omissões deliberadas para evitar o embaraço internacional. Nesse contexto, os sistemas de proteção dos
direitos humanos possibilitam a prestação de informações por escrito por organizações da sociedade civil
(ONGs, estudiosos etc.) dos diversos Estados-parte ou mesmo por organismos autônomos dos países
(Defensoria Pública, p. ex.) para relatar de forma LIVRE a situação dos direitos humanos nas diversas nações.
ESSES RELATÓRIOS PRODUZIDOS PELA SOCIEDADE CIVIL COM O FIM DE SE GARANTIR A INDEPENDENCIA EM
RELAÇÃO AO ESTADO É O QUE SE CHAMAM DE RELATÓRIOS-SOMBRA! Um exemplo de coleta de relatórios-
sombra é o Universal Periodic da ONU ou Revisão Periódica Universal, que permite que as organizações da
6
Informação retirada de: http://security.ufpb.br/pos/contents/pdf/bibliovirtual/dissertacoes-2014/daniela-de-oliveira-
lima-matias.pdf. Acesso em 21 de outubro de 2016.
33
sociedade civil dos diversos países compartilhem os relatórios-sombra que produzirem para o monitoramento e
incidência sobre os compromissos assumidos internacionalmente.
#OUSESABER: O Procedimento 1235 de 1967 e o Procedimento 1305 de 1970 fazem parte dos chamados
mecanismos extraconvencionais de investigação de violações aos direitos humanos. Desenvolvidos com lastro
na Carta das Nações Unidas. Ambos são realizados pelo Conselho Econômico e Social das Nações Unidas
(ECOSOC). Foram desenvolvidos a partir da década de 1960, mormente, movidos pela luta da ONU contra os
resquícios colonialismo e a luta contra o apartheid.
O Procedimento 1235 autoriza Conselho de Direitos Humanos (antiga Comissão de Direitos Humanos) a
examinar informações referentes a violações sistemáticas a direitos humanos. Neste caso, as organizações não
governamentais e governos têm a oportunidade de indicar casos relevantes para análise. Essa análise se dá POR
MEIO DE PROCEDIMENTOS ESPECIAIS OU PÚBLICOS DE FISCALIZAÇÃO. Segundo Piovesan, a análise de casos
específicos pode ensejar as seguintes medidas: a) indicação de serviços de aconselhamento para a Estado; b)
adoção de uma resolução, determinando que o Estado apresente informações; c) mero requerimento ao Estado
para que responda às alegações; d) adoção de uma resolução determinando que o Estado adote as medidas
cabíveis; e) indicação de um relator especial ou de um grupo para examinar a situação; f) requerimento ao
Conselho de Segurança para que estude o caso e adote eventuais sanções.
Já o Procedimento 1305 não lida com casos individuais de violações de direitos humanos, mas com situações
que afetam grandes contingentes populacionais. A análise realizada por este procedimento, por sua vez, se dá
POR MEIO DE UM CARÁTER CONFIDENCIAL!
Logo, nota-se que apenas o Procedimento 1235 estabelece que fiscalização será pública.
Consiste no reconhecimento do dever primário do Estado em prevenir violações de direitos protegidos, ou, ao
menos, reparar os danos causados às vítimas, para, somente após seu fracasso, poder ser invocada a proteção
internacional. Por isso, as vítimas de violações de direitos humanos devem, em geral, esgotar os meios ou
recursos internos disponíveis para a concretização do direito protegido, para, após o insucesso da tentativa
nacional, buscar remédio no plano internacional. No DIDH o esgotamento dos recursos internos é condição de
admissibilidade. O art. 46.1 da CIDH exige, por exemplo, que “hajam sido interpostos e esgotados os recursos da
jurisdição interna, de acordo com os princípios de DI geralmente reconhecidos”.
#CONCLUSÃO: Esta subsidiariedade tem como impactos: a) fixa a responsabilidade primária do Estado; b) auxilia
no convencimento dos líderes locais acerca do reconhecimento jurisdição internacional; c) exige dos Estados o
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dever de prover recursos internos aptos a reparar os danos porventura causados; d) este esgotamento
aperfeiçoa o conflito entre as cortes nacionais e as cortes internacionais.
2.1 CONCEITO
A proteção dos direitos essenciais do ser humano no plano internacional recai em três sub-ramos
específicos do Direito Internacional Público: o Direito Internacional dos Direitos Humanos (DIDH), o Direito
Internacional Humanitário (DIH) e o Direito Internacional dos Refugiados (DIR).
Inicialmente, deve-se evitar segregação entre esses três sub-ramos, pois o objetivo é comum: a proteção
do ser humano. Com base nesse vetor de interação e não segregação, o Direito Internacional dos Direitos
Humanos (DIDH) é, sem dúvida, o mais abrangente 7, atuando o Direito Internacional Humanitário (DIH) e o
Direito Internacional dos Refugiados (DIR) em áreas específicas8.
A inter-relação entre esses ramos é a seguinte: ao DIDH incumbe a proteção do ser humano em todos os
aspectos, englobando direitos civis e políticos e também direitos sociais, econômicos e culturais; já o DIH
foca na proteção do ser humano na situação específica dos conflitos armados (internacionais e não
internacionais); finalmente, o DIR age na proteção do refugiado, desde a saída do seu local de residência,
trânsito de um país a outro, concessão do refúgio no país de acolhimento e seu eventual término.
NOVIDADELEGISLATIVA: Foi publicada a Medida Provisória nº 820, de 15.2.2018 que dispõe sobre medidas de
assistência emergencial para acolhimento a pessoas em situação de vulnerabilidade decorrente de fluxo
migratório provocado por crise humanitária. Esta Media Provisória foi convertida na Lei 13.684/2018.
#OLHAOCONCEITO: Esta lei trouxe conceitos muito importantes e instituiu o Comitê Federal de Assistência
Emergencial para acolhimento a pessoas em situação de vulnerabilidade decorrente de fluxo migratório
provocado por crise humanitária:
II – proteção social: conjunto de políticas públicas estruturadas para prevenir e remediar situações de
vulnerabilidade social e de risco pessoal que impliquem violação dos direitos humanos; e
7
Este ramo será visto neste tópico.
8
Estes outros dois ramos serão vistos no tópico específico de “proteção internacional de áreas específicas”.
35
III – crise humanitária: situação de grave ou iminente instabilidade institucional, de conflito armado, de
calamidade de grande proporção, de desastre ambiental ou de grave e generalizada violação de direitos
humanos ou de direito internacional humanitário que cause fluxo migratório desordenado em direção a região
do território nacional.
Parágrafo único. A situação de vulnerabilidade decorrente de fluxo migratório provocado por crise
humanitária, no território nacional, será reconhecida por ato do Presidente da República
Art. 6º Fica instituído o Comitê Federal de Assistência Emergencial para acolhimento a pessoas em
situação de vulnerabilidade decorrente de fluxo migratório provocado por crise humanitária, e sua composição,
suas competências e seu funcionamento serão definidos em regulamento.
Logo, o Direito Internacional dos Direitos Humanos é o ramo do DIP que visa a proteger e a promover a
dignidade humana em caráter universal. Com isso, normas internacionais de direitos humanos assumem o
status de prevalência, devendo ser aplicadas antes de qualquer outra, limitando a própria soberania nacional,
passando a ser incluída dentre os preceitos de jus cogens.
A importância atribuída aos direitos humanos vem levando a que sua obrigatoriedade paulatinamente
se impondo, independentemente da vontade do Estado, mormente pelo reconhecimento de suas normas como
costume, princípios gerais do Direito ou jus cogens ou pelo soft law.
#IMPORTANTE: A história do Direito Internacional dos Direitos Humanos não se confunde inteiramente com a
evolução histórica dos direitos humanos em geral (visto acima).
A partir de certo momento histórico, começa a afirmar-se a noção de que todos os seres humanos,
indistintamente de quem sejam ou do lugar onde se encontrem, são destinatários de um rol comum de direitos.
O marco do Direito Internacional dos Direitos Humanos é a UNIVERSALIDADE.
#OBS: A internacionalização dos direitos humanos não ocorreu por meio da formação de um arcabouço
normativo internacional, mas sim do próprio direito interno. Somente a partir do século XIX, a proteção começa
a se fundamentar também no DIP. Um dos primeiros tratados foi a Convenção de Genebra para a Melhoria da
Sorte dos Feridos e Enfermos dos Exércitos em Campanha.
Foi no Cristianismo que a noção de universalidade teve difusão generalizada. A Igreja Católica medieval
contribuiu para fortalecer a noção de um patrimônio jurídico comum a todo o gênero humano, inclusive por
36
meio dos estudos desenvolvidos por membros do clero, inclusive os que levaram ao desenvolvimento do
conceito e ‘intervenção ou ingerência humanitária’, que consistia na possibilidade de ação de um povo no
território onde vivesse outro povo cujos direitos não estivessem sendo respeitados.
A partir da segunda metade do século XIX, em 1864, com a assinatura do tratado voltado diretamente à
proteção da pessoa humana: Convenção de Genebra para melhoria da Sorte dos Feridos e Enfermos dos
Exércitos em Campanha, os direitos humanos passaram a ser positivados no Direito Internacional, e ser um
direito interestatal.
#JÁCAIUEMPROVA (MPF): Quais são os marcos iniciais do processo de internacionalização dos direitos
humanos? Segundo FLÁVIA PIOVESAN, são três os marcos: o Direito Humanitário; a Liga das Nações; a
Organização Internacional do Trabalho (OIT)
A II Guerra Mundial foi o marco mais significativo da formação do Direito Internacional dos Direitos
Humanos. No universo jurídico, vivia-se a época do positivismo exacerbado, em que a dimensão axiológica da
norma tinha importância reduzida ou nula. A soberania nacional era entendida como praticamente absoluta,
protegendo o Estado contra ações internacionais motivadas pela situação dos direitos das pessoas nos
respectivos âmbitos de competência.
Com o avanço da II Guerra, no Direito, a doutrina promovia o resgate do valor como elemento relevante
da norma, e afirmava-se uma nova orientação: a de que a soberania perderia seu caráter absoluto quando
ocorressem atos que violassem a dignidade da pessoa e que pudesse pôr em risco a estabilidade internacional.
Na esteira da II Guerra, surgem, ainda, os primeiros Tribunais Internacionais voltados a julgar indivíduos
envolvidos em violações de normas internacionais de direitos humanos, cujo maior exemplo é o Tribunal Militar
Internacional (conhecido como Tribunal de Nuremberg), precursor do Tribunal Penal Internacional (TPI).
37
Na atualidade há um número significativo de tratados de direitos humanos, inclusive, também, há
tribunais internacionais de direitos humanos em funcionamento de caráter permanente.
(i) Inviolabilidade da pessoa humana: A obtenção de benefícios por algumas pessoas não legitima a imposição
de sacrifícios a outras – o ser humano como fim em si mesmo;
(ii) Autonomia da pessoa: Toda pessoa é livre para a realização de qualquer conduta, desde que seus atos não
prejudiquem terceiros;
(iii) Dignidade da pessoa: Verdadeiro núcleo-fonte de todos os demais direitos fundamentais do cidadão, todas
as pessoas devem ser tratadas e julgadas de acordo com os seus atos, e não em relação a outras propriedades
suas.
Novos princípios dos Direitos Humanos: Estão estabelecidos na Convenção de Viena de 1993, pela
“Declaração e Programa de Ação de Viena”:
(vi) Princípio da Interdependência: corolário lógico da indivisibilidade, significa que os direitos sociais e liberais
se completam, não se excluem;
(v) Princípio da Interrelacionariedade: os sistemas internacionais de proteção dos direitos humanos (global e
regionais) estão aptos a proteger o cidadão independentemente do sistema político, econômico ou cultural do
seu Estado de origem.
39
#IMPORTANTE: Desse modo, havendo violação dos direitos humanos, a vítima pode escolher o aparato mais
benéfico para satisfação de seu interesse, dentro dos sistemas global e regional dos direitos humanos. Assim,
ora pode escolher um dispositivo do sistema global, ora um dispositivo do sistema regional, de acordo com a sua
necessidade concreta.
A aplicação dos tratados de direitos humanos em Estados federais não apresenta diferenças em relação a
entes estatais que não empreguem essa forma de organização.
Todavia, as unidades da federação não podem agir de modo a que o Estado desrespeite seus
compromissos internacionais e devem contribuir pra a observância dos atos internacionais dentro dos limites de
sua competência.
Os tratados de direitos humanos deixam claro que vinculam o Estado em toda a sua totalidade. É o que
dispõe o Pacto dos Direitos Civis e Políticos em seu art. 50.
O Pacto de São José, por sua vez, estabelece a chamada “CLÁUSULA FEDERAL” (art. 28), que dispõe que o
governo nacional do Estado federado cumprirá todas as disposições relacionadas com as matérias sobre as quais
exerce competência legislativa e judicial:
1. Quando se tratar de um Estado-parte constituído como Estado federal, o governo nacional do aludido
Estado-parte cumprirá todas as disposições da presente Convenção, relacionadas com as matérias sobre as
quais exerce competência legislativa e judicial.
#CONCLUSÃO: A responsabilidade pela violação de tratados de direitos humanos nos Estados federais recai
sobre o ente estatal soberano (a União), ainda que a transgressão tenha ocorrido numa unidade subnacional.
No caso do Brasil, a responsabilidade recai na União – art. 21, I, CF. Justamente, nessas hipóteses de grave
violação de direitos humanos, o Procurador Geral da República, com a finalidade de assegurar o cumprimento
de obrigações decorrentes de tratados internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil seja parte,
poderá suscitar, perante o STJ, em qualquer fase do inquérito ou processo o Incidente de Deslocamento de
Competência (IDC) para a Justiça Federal – art. 109, $5º, da CF.
Cabe relembrar que as reservas são as cláusulas pelas quais são excluídos ou modificados os efeitos de
certos dispositivos de um tratado em relação a um ou a alguns dos Estados-partes. Permitem a celebração de
tratados sobre temas a respeito dos quais não há consenso, possibilitando que se estabeleça um acordo sobre
um número mínimo de pontos relativos à regulamentação de determinados assuntos.
Em tratados de qualquer tema, as reservas nem sempre são permitidas. Em geral, elas são proibidas, se
incompatíveis com o objeto e o escopo dos tratados e os próprios atos internacionais regula a sua formulação,
podendo exigir que estejam sujeitas à aceitação das demais partes do tratado. Da mesma forma, são também
proibidas reservas cujos efeitos sejam os de impedir o funcionamento de qualquer dos órgãos previstos nesse
tratado.
Exemplo disso é a Convenção Internacional contra a Discriminação Racial em que se define que se
entendem como reservas incompatíveis ou impeditivas aquelas que forem objeto da rejeição de pelo menos 2/3
(dois terços) dos Estados-partes desse tratado. Cabe destacar que os Estados que recusarem a reserva devem
fazê-lo dentro de noventa dias após a comunicação a respeito, por meio de notificação dirigida ao Secretário-
Geral da ONU.
#CRÍTICA: Cançado Trindade questiona a própria possibilidade de um Estado impor reserva a um instrumento de
direitos humanos, uma vez que o objeto do tratado em questão não é o interesse individual do Estado, mas
valores superiores relativos à própria dignidade do ser humano. O autor não esconde sua insatisfação com
interpretações que tendem a equiparar os instrumentos de direitos humanos aos demais instrumentos
internacionais, como se pudessem seguir todos as mesmas regras de interpretação.
4. BIBLIOGRAFIA UTILIZADA
- Apostila Lordelo
- Foca no Resumo
- Resumo do TRF5