Dezembro 2014 | ano VII • nº 84

LICICON
Revista de Licitações e Contratos
Cadastro de reserva x direito à nomeação do candidato.
Apontamentos sobre repactuação.
Certidão Negativa de Débitos Trabalhistas (CNDT).
Atividades de Fiscalização e Supervisão dos contratos -
Considerações.
realizadas por Agentes administrativos distintos – princípio
Decreto Federal
da segregação 8.241/14. Aditivos contratuais. Limites.
de funções.
Art. 29 do Decreto Federal 8.241/14. No âmbito das
Contratos. Prazo deefetivadas
contratações vigência. Contratos por escopo
pelas fundações x
de apoio, os
contratos de execução continuada.
limites impostos, para fins de aditivos contratuais, pelo
art. 65 da LeiProrrogação
Credenciamento. 8.666/93 nãodese aplicam.
apenas Considerações
alguns contratos
importantes.
Elaboração das especificações técnicas e cotação de preços
Elaboração do orçamento estimado. Fontes de pesquisa.
para aquisição de equipamentos. Necessária identificação de
Ausência de formatação específica para verificação dos
padrões representativos de todos os modelos.
preços.
Inexigibilidade de licitação. Contratação de instituição
Globalização. Impacto ao conceito de Constituição
financeira para concessão de crédito.
Econômica.
Portaria 86/14 da Secretaria de Logística e Tecnologia da
Serviços contínuos. Prorrogação do contrato.
Informação (SLTI).
Necessidade ou não de previsão no edital e no contrato
respectivo.
Princípio da Legalidade e sua aplicação aos Concursos
Públicos.
Processo administrativo. Rescisão unilateral.
Qualificação
Softwareeconômico-financeira e o conceito
Robô. Art. 2º da IN 03/11 SLTI/MPOG, alterada
“compromissos assumidos”, da Instrução
pela IN 03/13 SLTI/MPOG: em caso de Normativa 06/13.
falha no sistema,

12
os lances
Serviços em desacordo
de terceirização comdea obra.
de mão normaRestrição
deverão ao
ser
desconsiderados pelo Pregoeiro, devendo a ocorrência
somatório de atestados de capacidade técnico-operacional:
ser comunicada
possibilidade imediatamente à Secretaria de Logística
e impossibilidade.
e Tecnologia da Informação. Análise, por parte do
Pregoeiro, após a fase de lances/disputa: ilegalidade.
LicicoN
Revista de Licitações e Contratos

Declaração Universal dos Direitos Humanos

Dia 10 de dezembro comemora-se o dia dos Direitos Humanos. Como se
sabe os direitos humanos são comumente compreendidos como aqueles
direitos inerentes ao ser humano.
O conceito de Direitos Humanos reconhece que cada ser humano pode
desfrutar de seus direitos humanos sem distinção de raça, cor, sexo,
língua, religião, opinião política ou de outro tipo, origem social ou nacional
ou condição de nascimento ou riqueza.
Os direitos humanos são garantidos legalmente pela Lei de Direitos
Humanos, protegendo indivíduos e grupos contra ações que interferem
nas liberdades fundamentais e na dignidade humana.1

1 Disponível em: <http://www.dudh.org.br/definicao/>.

 LicicoN
Revista de Licitações e Contratos
Instituto Negócios Públicos do Brasil

A LICICON é editada mensalmente pela equipe jurídica

do Grupo Negócios Públicos. Dezembro de 2014
Presidente
Rudimar Barbosa dos Reis A alvorada do fim de ano se anuncia. Um ano se
Vice–Presidente vai para que outro se inicie. É tempo de equacionar
Ruimar Barboza dos Reis os louros da vitória e os petardos do insucesso. A
Diretor trajetória da Licicon, ao longo do ano que se despede,
Rubim Fortes foi de construção e reestruturação. Reestruturação
rubim@negociospublicos.com.br
das formas de integração do conhecimento por meio
Diagramação
da construção de pontes entre o saber e o leitor.
Caroline Votto
A convite do adágio popular, para fechar essa edição
Consultoria Jurídica
Rogério Corrêa com chaves de ouro, a seção Doutrina aborda a
OAB/PR 36.981 questão da Globalização e seu impacto sobre o
Diretor Técnico/Consultoria conceito de Constituição Econômica – influência nas
Elaine Cristina Bertoldo formas de organizações econômicas.
OAB/PR 44.585
A Jurisprudência Comentada analisa a questão da
Juliana Miky Uehara
OAB/PR 64.565
contratação de serviços hoteleiros de hospedagem
Larissa Panko por intermédio de agências de turismo.
OAB/PR 45.890 A seu turno o Edital Comentado aborda a (in)
Melissa de Cássia Pereira compatibilidade da modalidade escolhida (Pregão)
OAB/PR 48.147
com o objeto licitado. Já a seção Jurisprudência em
Colaboradores Foco envereda seus estudos para a seara da rescisão
Alessandro Dantas Coutinho
unilateral e o processo que lhe é consectário.
Luciano Elias Reis
Ronny Charles Lopes de Torres A seção Concurso Público examina as questões
Revisão
atinentes ao Cadastro de Reserva. E a Arena enfrenta
Consultoria NP a necessidade de disposição editalicia expressa
Restrições ao Uso de Materiais
enquanto conditio sine qua non para o aperfeiçoamento
Este produto pertence e é operado pelo Instituto Negócios Públicos. Nenhum material, da prorrogação de contratos de serviços contínuos.
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ISSN 1984371–2
Dez 2014 | nº 84 | ano VII
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Contratos – foi realizada dentro do conceito de desenvolvimento limpo. O sistema de revelação das chapas é feito com recirculação
e tratamento de efluentes. O resíduo das tintas da impressora é retirado em pano industrial lavável, que é reciclado por empresa
especializada. As latas de tintas vazias e as aparas de papel são encaminhadas para a reciclagem. Em todas as etapas de produção existe
uma preocupação Gráfica/Instituto Negócios Públicos com os resíduos gerados.

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 Sumário
Pareceres Jurídicos ................................................................................08
1 Estabelecimento em edital do valor/percentual máximo a ser cotado a título de taxa administrativa. 09
2 Limitação de número de empresas por consórcio. 17
3 Contrato de fornecimento. Prorrogação da vigência contratual. 25
4 Pregão eletrônico. Utilização de software Robô. Regras impostas pela IN 03/11 SLTI/MPOG, alterada pela
IN 03/13 SLTI/MPOG. 31
5 Visita à sede do licitante. 37

Respostas Objetivas .................................................................................42

1 Solicitamos esclarecimentos quanto à obrigatoriedade de divulgação do valor estimado em edital de Pregão:
conforme entendimento do TCU, a divulgação do referido valor é facultativa; no entanto, se algum licitante
solicitar esclarecimento sobre tal valor, somos obrigados a informar? 43
2 Em uma Concorrência podemos considerar válidos documentos fiscais com endereços da empresa
diferentes? Por exemplo: Certidão do FGTS com um endereço e Certidão deTributos Municipais com outro,
ambas com o mesmo CNPJ? Todos os documentos da empresa não devem constar do mesmo endereço? 46
3 Gostaríamos de saber se existe alguma hipótese em que é dispensável a nomeação de fiscais, considerando
também os casos em que não há formalização de contrato. 49
4 Em um Pregão eletrônico, observamos que a fase de lances aleatórios foi muito curta apesar de termos
uma concorrência acirrada. Entendemos que poderíamos obter um valor menor, apesar de a primeira
colocada já estar abaixo do estimado. Tentamos negociar com a primeira colocada, ao que não obtivemos
êxito. Optamos, então, em abrir oportunidade para que todos os participantes oferecessem propostas
com valores menores que o menor valor alcançado na fase aleatória. Obtivemos duas propostas no prazo
limite estipulado. Uma da primeira colocada, que ofereceu o valor de R$ 171.000,00 e outra empresa
que ofertou o valor de R$ 101.000,00. Como terceiro passo, oferecemos à primeira colocada no Pregão
a oportunidade de cobrir a oferta de R$ 101.000,00, o que não ocorreu. Perguntamos: houve alguma
irregularidade neste procedimento? 51
5 Numa pesquisa de mercado para formação do preço de referência, realizada unicamente por meio de sites,
devem ser desconsiderados os preços promocionais. Mas como deve o Órgão proceder em relação aos
fretes cobrados, considerando principalmente o fato de os valores variarem demasiadamente? 53
6 Tenho o requerimento de um Sindicato estadual que representa as empresas de construção pesada no
Estado. Ele solicita a disponibilização dos dados (nome, endereço, telefone e CNPJ) das empresas que
estão executando obras para o DER. Gostaria de saber se existe amparo legal para o fornecimento
ou não desses dados particulares. 56
7 Esta Administração Pública está querendo realizar uma festa para os seus servidores e, para tanto, pretende
custear parte da festa (custear apenas o local do espaço físico, o DJ e a comida que ao total dá em
torno de R$ 60 mil). Muito embora tenhamos notícias de que existem julgados nos Tribunais de Contas
que não pode ante a ausência de interesse público, gostaríamos de saber se Vossas Senhorias possuem
conhecimento de entendimentos jurisprudencial e doutrinários ao contrário (e, em caso afirmativo,
solicitamos a gentileza de transcrevê-los). 58
8 Quando da abertura do processo administrativo para aplicação de multas previstas no contrato, adotamos
o seguinte procedimento: primeiro, é feito um comunicado para defesa prévia do fornecedor em relação
à irregularidade ocorrida, a memória de cálculo conforme previsão contratual, a citação das alíneas não
atendidas e a concessão do prazo de defesa previsto no art. 87, §2º, da Lei 8.666/93. Após a análise da
defesa prévia, caso a mesma seja indeferida, será dada continuidade ao processo com o envio da notificação
da penalidade com o direito ao recurso previsto no art. 109 da Lei 8.666/93 e neste momento, caso o
fornecedor possua créditos vincendos junto à Administração, é lançado o valor da multa no sistema de
pagamentos para a realização do bloqueio, que será efetivado quando da liberação do crédito ao fornecedor.
A nossa dúvida é: podemos fazer o lançamento do bloqueio de créditos vincendos simultaneamente com a
notificação, ou deve ser concluído toda a fase recursal? 61
9 Entidade pertencente ao Sistema S questiona: é possível fazer acréscimo contratual para aumentar a
quantidade do objeto a ser entregue quando o prazo contratual de entrega dos equipamentos já está
encerrado e os equipamentos constantes do contrato já foram entregues, estando em vigor, contudo, os
prazos de garantia e suporte técnico dos equipamentos e, por isso, também a vigência contratual? 63
10 É correto utilizarmos o limite de valor estabelecido na Lei 8.666/93 para formalizar os aditivos de valor nos
contratos decorrentes de contratação realizada com base no Decreto 8.241/14 ou será de conveniência da
Fundação estabelecer tais limites? 65

Edital Comentado ................................................................................67

(IN) Compatibilidade da Modalidade escolhida (Pregão) com o objeto licitado: classificação de bens e serviços
comuns. Edital de Pregão Presencial nº 14/2014. 68

Jurisprudência Comentada ....................................................................74

Contratação de serviços hoteleiros/de hospedagem por intermédio de agência de turismo. 75

Jurisprudência Selecionada ..................................................................111

1 TCU – Acórdão 2.674/14 - Plenário

Licitação. Parecer Jurídico. Utilização de minuta-padrão. Exceção. Quando houver identidade do objeto e não
restarem dúvidas acerca da possibilidade de adequação das cláusulas exigidas no contrato e às previamente
estabelecidas. 112

2 TCU – Acórdão 2.387/14 - Plenário

Pregão. Contratação de serviços terceirizados. Impossibilidade de somatório dos Atestados de Capacidade

Técnica. 118

3 TCU – Acórdão 2.318/14 - Câmara

Licitação. Exigência de habilitação. Certificação do INMETRO. Aquisição de bens ou contratação de serviços

de informática e automação. Ilegalidade. Restrição do caráter competitivo do certame. 132
Doutrina ...........................................................................................155
1 Considerações sobre a Certidão Negativa de débitos Trabalhistas (CNDT). 156
2 Globalização e seu impacto sobre o conceito de Constituição Econômica. 162

Jurisprudência em Foco ............................................................................168

A Rescisão Unilateral e o Processo Administrativo. 170

Concurso Público .........................................................................................175

Entendendo o cadastro de reserva e quando ser aprovado no mesmo gera direito à nomeação do candidato. 176

Orientação Técnica ................................................................................182

Contratação direta de Profissional do setor Artístico: apontamentos importantes 183

Arena ...................................................................................................194
A possibilidade de prorrogação do contrato de serviços contínuos deve estar prevista no edital e no contrato
respectivo? 195

Índice Remissivo .....................................................................................197

 Pareceres
Jurídicos

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 Pareceres Jurídicos

Assunto
Estabelecimento em edital do valor/percentual máximo a ser cotado a título de taxa
administrativa.

Legislação Aplicável
Constituição da República. Lei 8.666/93.

Ementa
Fornecimento de vales/tíquetes alimentação e refeição. Critério de julgamento a ser
adotado. Taxa de administração. Conceituação. Taxas zero ou negativas. Possibilidade.
Entendimento do Tribunal de Contas da União (TCU) (referencial). Propostas
comerciais. Estabelecimento em edital do valor/percentual máximo a ser cotado a título
de taxa administrativa. Lei 8.666/93, art. 40, inc. X: possibilidade, a priori. Conflito em
potencial com o Princípio Constitucional da Livre Iniciativa. Deslinde final a ser adotado
pela Administração Consulente de forma devidamente motivada. Recomendação de
consulta ao Tribunal de Contas respectivo.

Nestes certames, cujo julgamento

I Consulta
“É possível que a Administração es-
tabeleça nos editais para contrata-
ção de empresa para fornecimento
de vales/tíquetes alimentação e
refeição, as taxas máximas a serem
praticadas no mercado, ou seja, as
taxas que serão cobradas dos esta-
belecimentos que integrarão a rede
credenciada da empresa vencedora
do certame? Há algum entendimen-
to dos Tribunais de Contas sobre o
assunto?
habitualmente é através da menor
taxa de administração ou maior per-
centual de desconto ofertado sobre
a planilha da Administração, as em-
presas apresentam suas propostas
com valores atrativos para órgão
público, comprovando sua exequi-
bilidade. Porém, temos observado
que estes descontos/taxas de admi-
nistração são repassados ao esta-
belecimento credenciado, que, em
muitos casos, não consegue manter
o credenciamento por considerar as
taxas praticadas ‘abusivas’.

www.negociospublicos.com.br | 9
Pareceres Jurídicos
Com o intuito de favorecer maior
competitividade, sob orientação dos
Tribunais de Contas, suprimimos exi-
gências editalícias, favorecendo as
empresas fornecedoras de vales/tí-
quetes alimentação de menor porte
a participarem do certame. Porém,
essas empresas não favorecem o
comércio local de menor porte, uma
vez que cobram tarifas que afastam
este comércio, ficando os empre-
gados da Administração reféns de
grandes redes de restaurantes e
mercados.”
II Resposta
O mote do questionamento apre-
sentado pelo Consulente alude à
possibilidade da Administração Li-
citadora estabelecer em edital os
preços máximos que serão pratica-
dos pelos licitantes, em contratação
voltada ao “fornecimento de vales/
tíquetes alimentação e refeição”, no
que diz respeito às “taxas máximas
a serem praticadas no mercado, ou
seja, as taxas que serão cobradas
dos estabelecimentos que integra-
rão a rede credenciada da empresa
vencedora do certame”, no caso, as
chamadas taxas de administração.
Sobre esta parcela de custos, a fim
de melhor contextualizar a matéria,
vejamos as seguintes informações:
é o instituto jurídico que viabiliza as
terceirizações para prestação e con-
tinuidade plenos dos serviços públi-
cos, para que se atenda ao princípio
da eficiência. Sua natureza jurídica,
muito embora aplicada aos contratos
públicos, é originalmente privada e
deve seguir as normas particulares
de conveniência e oportunidade das
Empresas, para o oferecimento de
seus serviços, visando a atender den-
10 | www.negociospublicos.com.br
tro da melhor expectativa ao interes-
se público.
(...)
A taxa de administração, portanto,
é um plus, incidente sobre o valor de
"venda" de determinado labor ou
produto, a fim de que o particular
se sinta incentivado e compensado
pela contratação com a Adminis-
tração Pública. Se tomada material-
mente, significa a exata quantidade
de valores ou bens materiais que
excedem ao valor de custo do con-
trato; alguns, contudo, tomam-na
em acepção formal, como "um per-
centual" que, do mesmo modo, fará
acrescentar aquele plus (ou exceden-
te sobre preço de custo).
De um modo ou outro, sua sistemá-
tica de incidência é bastante simples.
Principalmente, nos procedimentos
licitatórios, em que os ofertantes jun-
tam planilhas de composição de pre-
ços: a licitante apresenta tudo aquilo
que compõe os seus custos, soman-
do salários, vantagens decorrentes
de leis e normas trabalhistas; outras
espécies de remuneração; encargos
e emolumentos; tributos devidos
pela execução do objeto contratual;
materiais descartáveis, perecíveis ou
com necessidade de reposição; en-
fim, todas as formas de suas despe-
sas. Sobre esse montante, que estará
sobre sua responsabilidade, aplica
um percentual que acha gratificante
o bastante para que consiga executar
o objeto contratual dentro da melhor
expectativa, sob penas de lei. O valor
final será exatamente o quanto se
repassa à Empresa que, após custear
suas despesas e cumprir suas obriga-
ções, aufere seu justo lucro. 1
1 GUERRA, Arthur Magno e Silva. Taxa de
administração no contrato administrativo
- natureza jurídica e forma de incidência.
Revista Jus Navigandi. 2011. Disponível em:

Dito isso, embora a Administração
Consulente não se submeta ao con-
trole do Tribunal de Contas da União
(TCU), interessante mencionar, ainda
que a título ilustrativo, alguns julga-
dos e referências de casos práticos,
os quais, em seu contexto geral de
informações, poderão ser úteis à in-
teligência do conceito de taxa de ad-
ministração. Nesse sentido, veja-se:
3. É preciso destacar, inicialmente,
que o objeto a ser contratado difere
daquele que a administração usual-
mente demandava, a manutenção
veicular diretamente efetuada por
uma única oficina mecânica. No novo
modelo, o serviço demandado é de
administração e gestão da manu-
tenção, o que significa que o con-
tratado não será responsável direto
pela execução dos serviços mecâni-
cos necessários.
4. Por tal motivo, é adequado o uso
do valor da taxa de administração
como critério de julgamento. Não se
trata, aliás, de nenhuma inovação, já
que tal sistemática têm sido rotinei-
ramente empregada - sem qualquer
crítica desta Corte sob este aspecto,
friso - em licitações para contrata-
ção de serviços de gerenciamento
em que o contratado não é o forne-
cedor direto do bem ou serviço final
demandado pela administração.
5. É o caso, por exemplo, dos certa-
mes para contratação de serviço de
fornecimento de passagens aéreas,
em que as agências de viagens, que
não são as fornecedoras do serviço
de transporte aéreo demandado
pelo poder público, são selecionadas
com base no valor da taxa de admi-
nistração que cobram.
<http://jus.com.br/revista/texto/16528/
taxa-de-administracao-no-contrato-admi-
nistrativo>. Acesso em: 13/10/14.
Pareceres Jurídicos
6. O mesmo ocorre com o forneci-
mento de combustíveis ou de vales-
refeições, em que idêntico critério
de julgamento é empregado e o en-
tregador final do produto demanda-
do não é o distribuidor de combus-
tíveis ou a empresa de vales, mas o
posto de gasolina ou o restaurante
credenciados em que o abasteci-
mento de cada veículo e consumo
de cada refeição é feito.
7. Esta similitude com outros tipos
de certame afasta a segunda crítica
feita ao modelo, a de que não have-
ria definição precisa do valor total do
contrato e dos preços a serem prati-
cados pelo fornecedor final do bem
demandado. Tais peculiaridades, en-
tretanto, também ocorrem nos con-
tratos de fornecimento de passagens
aéreas e de combustíveis e as dificul-
dades delas decorrentes são sanadas
pela utilização de valores estimados,
prática que este Tribunal tem rotinei-
ramente admitido e que se repete no
certame em foco.
8. Exatamente porque o mesmo
critério de julgamento tem sido
corriqueiramente empregado em
outras licitações sem qualquer
censura desta Corte, também não
procede o reparo de que a taxa de
administração corresponderia a
uma fração diminuta do valor global
do contrato, já que esse pequeno
peso relativo se repete em qualquer
contratação de serviços realizada
na forma ora em exame e que não
é possível, em princípio, vislumbrar
critério alternativo adequado para
remunerar os serviços do gestor
contratado2 (sem grifos no original).
A oferta de taxa de administração
negativa ou de valor zero, em pre-
2 TCU. Acórdão 2.731/09. Órgão Julgador:
Plenário. Relator: Ministro Marcos Bem-
querer Costa. DOU 20/11/09.
www.negociospublicos.com.br | 11
Pareceres Jurídicos
gão para prestação de serviços de
fornecimento de vale-alimentação,
não implica inexequibilidade da res-
pectiva proposta, a qual só pode ser
aferida a partir da avaliação dos re-
quisitos objetivos especificados no
edital da licitação.
(...)
Rememorou o teor da Decisão nº
38/1996 – Plenário, por meio da qual
o Tribunal decidiu: “deixar assente
que, no que pertine às licitações des-
tinadas ao fornecimento de vales-
-refeição/alimentação, a admissão
de ofertas de taxas negativas ou de
valor zero, por parte da Administra-
ção Pública, não implica em violação
ao disposto no art. 44, §3º, da Lei
nº 8.666/93, por não estar caracte-
rizado, a priori, que essas propostas
sejam inexequíveis, devendo ser ave-
riguada a compatibilidade da taxa
oferecida em cada caso concreto, a
partir de critérios objetivos previa-
mente fixados no edital”. (...)
O Tribunal, então, ao acolher pro-
posta do relator, quanto ao aspecto
acima enfocado, decidiu determinar
ao SESCOOP-SP que, em futuras lici-
tações: “salvo quando houver com-
provada e justificada inviabilidade,
passe adotar o entendimento firma-
do na Decisão nº 38/1996-Plenário,
no sentido de que a apresentação
de ofertas de taxas de administra-
ção negativas ou de valor zero não
torna as propostas inexequíveis,
devendo ser averiguada a compati-
bilidade da taxa oferecida em cada
caso concreto, a partir de critérios
objetivos previamente fixados no
edital3 (sem grifos no original).
3 TCU. Acórdão 1.034/12. Órgão Julga-
dor: Plenário. TC 010.685/2011-1. Rela-
tor: Ministro Raimundo Carreiro. Sessão:
02/05/12. In: TCU. Informativo de Licitações
e Contratos nº 104.
12 | www.negociospublicos.com.br
Veja-se, pois, o teor da referenciada
Decisão 38/96 – Plenário, do TCU (a
título referencial):
Relatório: (...)
Representação de licitante dando
conta de irregularidades em pro-
cedimento licitatório, relativa à ad-
missibilidade, pela Caixa Econômica
Federal-CEF, de taxas de administra-
ção negativas ou zero em certame
para contratação de fornecimento
de Vales-Refeição, frente a proibi-
ção contida no §3º do art. 44 da Lei
nº 8.666/93. Improcedência. Deixar
assente que a admissão de taxas
negativas ou de valor zero, no con-
cernente às licitações destinadas ao
fornecimento de vales-refeição, não
implica em violação ao citado artigo
legal, por não estar caracterizado,
"a priori", que essas propostas se-
jam inexeqüíveis, devendo ser ave-
riguada a compatibilidade da taxa
oferecida em cada caso concreto, a
partir de critérios objetivos fixados
no edital4 (sem grifos no original).
Desse modo, percebe-se que se o
particular oferece proposta com va-
lor igual a zero ou próximo de zero,
mas pode obter remuneração de
outras maneiras, a regra geral do art.
44, §3º, da Lei 8.666/93, não lhe será
imposta. Segundo esse dispositivo
legal:
Art. 44 - No julgamento das propos-
tas, a Comissão levará em conside-
ração os critérios objetivos definidos
no edital ou convite, os quais não
devem contrariar as normas e prin-
cípios estabelecidos por esta Lei. (...)
§3º Não se admitirá proposta que
apresente preços global ou unitá-
4 TCU. Decisão 38/96. Órgão Julgador: Ple-
nário. Relator: Ministro Adhemar Paladini
Ghisi. DOU 04/03/96.

rios simbólicos, irrisórios ou de valor
zero, incompatíveis com os preços
dos insumos e salários de mercado,
acrescidos dos respectivos encar-
gos, ainda que o ato convocatório
da licitação não tenha estabelecido
limites mínimos, exceto quando se
referirem a materiais e instalações
de propriedade do próprio licitante,
para os quais ele renuncie a parcela
ou à totalidade da remuneração.
Pois bem. Uma vez apresentado
este breve panorama no que tan-
ge à contratação de empresa para
fornecimento de vales/tíquetes ali-
mentação e refeição, bem como, no
que diz respeito à figura da taxa de
administração; voltemo-nos, especi-
ficamente, ao deslinde do questio-
namento ora apresentado, qual seja,
se em tratativas dessa natureza é
possível que a Administração Consu-
lente estabeleça em seus editais, “as
taxas máximas a serem praticadas
no mercado, ou seja, as taxas que se-
rão cobradas dos estabelecimentos
que integrarão a rede credenciada
da empresa vencedora do certame”.
Neste sentido, vejamos o que dispõe
o inc. X, do art. 40, da Lei 8.666/93:
Art. 40 - O edital conterá no preâm-
bulo o número de ordem em série
anual, o nome da repartição de seu
setor, a modalidade, o regime de
execução e o tipo da licitação, a men-
ção de que será regida por esta Lei,
o local, dia e hora para recebimento
da documentação e proposta, bem
como para início da abertura dos en-
velopes, e indicará, obrigatoriamen-
te, o seguinte: (...)
X - o critério de aceitabilidade dos
preços unitário e global, conforme
o caso, permitida a fixação de pre-
ços máximos e vedados a fixação de
preços mínimos, critérios estatísti-
Pareceres Jurídicos
cos ou faixas de variação em relação
a preços de referência, ressalvado o
disposto nos parágrafos 1º e 2º do
art. 48 (sem grifos no original).
Da exegese do supracitado coman-
do normativo, tem-se que é permi-
tida a fixação de preço máximo (ou
desconto mínimo, conforme for o
caso) no edital, o que permite dizer
que os licitantes que ofertarem pre-
ços superiores terão suas propostas
desclassificadas. O preço máximo
é estabelecido com base no preço
referencial ou valor estimado da
contratação, obtido por meio de
pesquisa de mercado e junto a ou-
tras Administrações. No tocante ao
preço mínimo, a seu turno, é vedada
sua fixação, salvo, por certo, em lici-
tações para alienações, concessões
ou permissões, em que a vantagem
da oferta é avaliada em face do valor
mínimo fixado.
Observa-se, então, a abertura legis-
lativa para que as entidades licita-
doras fixem em seus editais, o preço
máximo a que se dispõem a pagar
por uma determinada contratação.
Cumpre, então, avaliar a possibili-
dade de avaliá-lo não com relação
à contratação como um todo, mas
com relação a cada uma das parce-
las que integrem a composição de
seu preço final. Esclarece-se, então,
desde logo, que da leitura do coman-
do normativo supra, inexiste óbice
legal, a priori, para tanto. Acerca
disso, tratando especificamente de
contrato envolvendo a execução de
obra, assim se pronunciou o Tribunal
de Contas da União (TCU) (a título re-
ferencial), observe-se:
Relatório: (...)
www.negociospublicos.com.br | 13
Pareceres Jurídicos
6.2. Colimando o edital publicado
com o disposto nos incisos do art. 44
da Lei nº 8.666/93, após transcrição
dos itens 8.1 a 8.10 do edital, pode-
se observar que ele trouxe várias
exigências no tocante à aceitação
de preços unitários e globais, consi-
derados conforme a sua condição:
inexeqüíveis, simbólicos, irrisórios ou
de valor zero, ofertas de vantagens,
omissão na cotação, discrepâncias
entre preços unitários e totais dos
itens e discrepâncias entre o conteú-
do da Planilha de Preços e o de outra
parte da Proposta e que fixou, ainda,
um critério de preço máximo para
um dos itens da Planilha.
6.3. A fixação de preço máximo tra-
ta-se de uma faculdade prevista na
Lei e que não se constitui, portanto,
em irregularidade o fato de Furnas
ter optado por não fixar, no Edital
CO.APR.T.009.2005, preço máximo
para todos os itens5 (sem grifos no
original).
Observem-se, ainda, as seguintes
manifestações do TCU (a título re-
ferencial), relativamente à temática
em apreço, nas quais se verifica tan-
to situações nas quais a fixação de
preço máximo foi objeto de críticas
por parte da Corte de Contas Fede-
ral, quanto outras em que tal prática
queda-se enaltecida:
Voto: (...)
c) a previsão de preços máximos:
(i) na prática, terminou por criar uma
faixa de variação de preços, já que
todos os licitantes apresentaram co-
tações acima do preço estimado;
(ii) está em desacordo com os princí-
pios da eficiência e da legalidade, eis
5 TCU. Acórdão 762/07. Órgão Julgador: Ple-
nário. Relator: Ministro Raimundo Carreiro.
DOU 04/05/07.
14 | www.negociospublicos.com.br
não há razão para admissão de pre-
ços em substancial desacordo com
estimativas que, em princípio, deve-
riam refletir os valores de mercado;
(iii) permitiu a ocorrência de sobre-
preço;
(iv) não teve seu fundamento esta-
tístico, matemático ou econômico
demonstrado, o que impede que seja
considerada critério adequado de
aceitabilidade de preços;
(iv) está em desacordo com orienta-
ção desta Corte (acórdão 354/2008
- Plenário) no sentido de que seja evi-
tada a fixação de critérios de aceita-
bilidade que permitam a proposição
de preços excessivamente distancia-
dos dos de mercado;6
Voto: (...)
A Administração não pode estabele-
cer preço máximo, como critério de
aceitabilidade dos preços unitário
e global, superior ao valor orçado.
Quando a Administração verifica ser
possível contratar por determinado
valor, não há razão para a Adminis-
tração admitir propostas com valo-
res mais elevadas.
O estabelecimento de preços máxi-
mos não é sucedâneo de orçamentos
precisos. Os orçamentos, elaborados
pela Administração, devem retratar
os valores efetivamente praticados
no mercado.
Se a Administração reconhece que
os valores constantes do orçamento
não refletem os preços praticados
pelo mercado - caso, por exemplo, de
defasagem dos valores utilizados em
razão de alta inflação e do expressivo
aumento superveniente do preço de
itens de custo ou da carga tributária
incidente diretamente sobre a exe-
6 TCU. Acórdão 378/11. Órgão Julgador: Ple-
nário. Relator: Ministro Aroldo Cedraz. DOU
23/02/11.

cução do objeto contratado - não é
caso de admitir propostas acima do
orçamento, mas de ajustá-lo, justifi-
cando o procedimento. (...)
A utilização de preços máximos se
justifica, porque o orçamento utili-
za a mediana ou a média dos custos
obtidos por meio de sistemas de re-
ferência ou de pesquisa de mercado.
Sabendo a Administração que há
agentes dispostos a ofertar o servi-
ço/produto por preços mais baixos
do que os orçados, pode optar por
fixar preços máximos abaixo desses
valores, para assegurar a apresenta-
ção de propostas mais baixas.
Somente é lícito contratar por valo-
res superiores aos orçados nos ca-
sos em que a Administração verifica
tarde demais, para ajustar o orça-
mento, que os preços orçados não
correspondem aos de mercado. Tal
circunstância, entretanto, deve ser
devidamente demonstrada pela Ad-
ministração nos autos do processo
licitatório.7
Do que foi dito, abstrai-se, então,
que com a fixação de preços máxi-
mos ora pretende a Administração
assegurar-se de que terá dotação
orçamentária suficiente para paga-
mento do Contratado8, ora pretende
acautelar-se quanto à ocorrência de
jogo de planilhas. Tomando, então,
por cerne que na situação narrada
pela Administração Consulente,
pretende-se mediante a fixação de
preço máximo evitar a cobrança de
7 TCU. Acórdão 6.456/11. Órgão Julgador:
Primeira Câmara. Relator: Ministro Wal-
ton Alencar Rodrigues. DOU 16/08/11.
8 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei
de Licitações e Contratos Administrativos.
16. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2014. p. 731.
Pareceres Jurídicos
taxas abusivas, não nos parece que
tal intento esteja de fato refletindo
as finalidades pretendidas pelo legis-
lador ao instituir este expediente.
Outrossim, para além desta inter-
pretação finalística da norma, ou-
tro fator igualmente parece militar
contrariamente ao procedimento
cuja adoção pretende a Entidade
Licitadora, a saber: apenas a parce-
la da contratação referente à taxa
de administração seria variável. Isto,
partindo da premissa que a parcela
remanescente reflita os exatos gas-
tos de seus servidores com alimenta-
ção. Deste modo, a fixação de preço
máximo para tal custo do preço final
estaria, ainda que indiretamente, fi-
xando a própria margem de lucro do
Contratado. Estar-se-ia, então, dian-
te de aparente afronta ao Princípio
da Livre Iniciativa, consagrado pela
própria Constituição da República.
Assim, de posse de tais informações,
caberá à Administração Consulente,
ponderar no caso concreto, se a fi-
xação de preço máximo para a par-
cela da contratação em destaque de
fato se mostra necessária e mesmo
oportuna. Recomendando-se, neste
sentido, antes da adoção de um po-
sicionamento terminativo por parte
da Administração Consulente, a for-
mulação de consulta direta ao seu
respectivo Tribunal de Contas.
II Síntese conclusiva
Face tudo quanto exposto, respon-
dendo objetivamente ao questiona-
mento formulado pelo Consulente,
qual seja, se em contratações des-
tinadas ao fornecimento de vales/
tíquetes alimentação e refeição, é
possível que a Administração Consu-
www.negociospublicos.com.br | 15
Pareceres Jurídicos
lente estabeleça em seus editais, “as
taxas máximas a serem praticadas
no mercado, ou seja, as taxas que se-
rão cobradas dos estabelecimentos
que integrarão a rede credenciada
da empresa vencedora do certa-
me” temos que, considerando-se o
disposto no inc. X, do art. 40, da Lei
8.666/93, é permitida a fixação de
preço máximo (ou desconto míni-
mo, conforme for o caso) no instru-
mento convocatório, o que permite
dizer que os licitantes que ofertarem
preços superiores terão suas propos-
tas desclassificadas.
Observe-se, então, a existência de
abertura legislativa para que as en-
tidades licitadoras fixem em seus
editais, o preço máximo a que se
dispõem a pagar por uma determi-
nada contratação, sendo este, por-
tanto, o seu objetivo. Não existindo
óbice legal, a priori, neste contexto,
para que este mesmo procedimento
venha a ser adotado não com rela-
ção à contratação como um todo,
mas sim apenas com relação a uma
das parcelas que integrem a compo-
sição de seu preço final, a exemplo
da taxa administrativa (quando esta
não se evidenciar o único custo da
contratação).
Do que foi dito, abstrai-se, então,
que com a fixação de preços máxi-
mos ora pretende a Administração
assegurar-se de que terá dotação
orçamentária suficiente para paga-
mento do Contratado9, ora pretende
acautelar-se quanto à ocorrência de
jogo de planilhas. Tomando, então,
por cerne que na situação narrada
pela Administração Consulente,
pretende-se mediante a fixação de
9 Id.
16 | www.negociospublicos.com.br
preço máximo evitar a cobrança de
taxas abusivas, não nos parece que
tal intento esteja de fato refletindo
as finalidades pretendidas pelo le-
gislador ao instituir este expedien-
te.
Outrossim, para além desta inter-
pretação finalística da norma, ou-
tro fator igualmente parece militar
contrariamente ao procedimento
cuja adoção pretende a Entidade
Licitadora, a saber: apenas a parce-
la da contratação referente à taxa
de administração seria variável. Isto,
partindo da premissa que a parcela
remanescente reflita os exatos gas-
tos de seus servidores com alimenta-
ção. Deste modo, a fixação de preço
máximo para tal custo do preço final
estaria, ainda que indiretamente, fi-
xando a própria margem de lucro do
Contratado. Estar-se-ia, então, dian-
te de aparente afronta ao Princípio
da Livre Iniciativa, consagrado pela
própria Constituição da República.
Assim, de posse de tais informações,
caberá à Administração Consulente,
ponderar no caso concreto, se a fi-
xação de preço máximo para a par-
cela da contratação em destaque de
fato se mostra necessária e mesmo
oportuna. Recomendando-se, neste
sentido, antes da adoção de um po-
sicionamento terminativo por parte
da Administração Consulente, a for-
mulação de consulta direta ao seu
respectivo Tribunal de Contas.
Salvo melhor juízo, considerados os
elementos fáticos fornecidos pelo
Consulente, esse é o entendimento
da Consultoria Negócios Públicos.
Por Larissa Panko

Limitação de número de empresas por consórcio.
Licitação. Limitação de número de empresas por consórcio. Ausência de
entendimento pacificado acerca da matéria. Obrigatoriedade de verificação
do posicionamento da Corte de Contas Estadual a respeito da questão.
I Consulta
“Estamos fazendo uma Concor-
rência Pública para contratação de
serviço de limpeza Pública. Diante
do tamanho do município, foi per-
mitida a participação de empresas
consorciadas limitando, porém, à
02 (duas) empresas por consórcio.
Tivemos um questionamento
quanto à limitação do número de
empresas a serem consorciadas.
Esta limitação do Município se deu
em razão da fiscalização, uma vez
que se trata de serviços complexos
e as fiscalizações acontecem diaria-
mente. Aguardo o retorno quanto
à legalidade da limitação de em-
presas por consórcio.”
II Resposta
Para responder o questionamento
formulado, importante citar o art.
33 da Lei 8.666/93, que diz respei-
to à participação de empresas em
consórcio na licitação:
Pareceres Jurídicos
Assunto
Legislação Aplicável
Lei 8.666/93.
Ementa
Considerações.
Art. 33 - Quando permitida na lici-
tação a participação de empresas
em consórcio, observar-se-ão as
seguintes normas:
I - comprovação do compromisso
público ou particular de constitui-
ção de consórcio, subscrito pelos
consorciados;
II - indicação da empresa respon-
sável pelo consórcio que deverá
atender às condições de liderança,
obrigatoriamente fixadas no edi-
tal;
III - apresentação dos documentos
exigidos nos arts. 28 a 31 desta
Lei por parte de cada consorcia-
do, admitindo-se, para efeito de
qualificação técnica, o somatório
dos quantitativos de cada con-
sorciado, e, para efeito de qua-
lificação econômico-financeira,
o somatório dos valores de cada
consorciado, na proporção de sua
respectiva participação, podendo
a Administração estabelecer, para
o consórcio, um acréscimo de até
30% (trinta por cento) dos valores
exigidos para licitante individual,
inexigível este acréscimo para os
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Pareceres Jurídicos
consórcios compostos, em sua to-
talidade, por micro e pequenas em-
presas assim definidas em lei;
IV - impedimento de participação
de empresa consorciada, na mes-
ma licitação, através de mais de um
consórcio ou isoladamente;
V - responsabilidade solidária dos
integrantes pelos atos praticados
em consórcio, tanto na fase de li-
citação quanto na de execução do
contrato.
§1º No consórcio de empresas bra-
sileiras e estrangeiras a liderança
caberá, obrigatoriamente, à em-
presa brasileira, observado o dis-
posto no inciso II deste artigo.
§2º O licitante vencedor fica obri-
gado a promover, antes da cele-
bração do contrato, a constituição
e o registro do consórcio, nos ter-
mos do compromisso referido no
inciso I deste artigo (sem grifos no
original).
No que tange especificamente à
participação de consórcio de em-
presas em certames licitatórios, é
oportuno mencionar inicialmen-
te que o consórcio se perfaz na
união de empresas para realizar
empreendimento ou participar de
negociações maiores do que a per-
mitida em função da capacidade
individual dos participantes, sendo
formado a partir de um contrato
entre as empresas consorciadas.
Outrossim, geralmente, uma em-
presa-líder é eleita para “tomar
frente” dos assuntos e representar
o consórcio, sendo a sua eleição,
inclusive, uma das exigências inser-
tas na Lei 8.666/93 (art. 33, inc. II),
relativamente à sua participação
em certames licitatórios, conforme
se viu acima. Sendo que, em se tra-
18 | www.negociospublicos.com.br
tando de “consórcio de empresas
brasileiras e estrangeiras a lideran-
ça caberá, obrigatoriamente, à em-
presa brasileira” (art. 33, §1º1 ).
Dando continuidade à análise, da
leitura dos artigos colacionados,
percebe-se que quando há inte-
resse por parte de um grupo de
empresas em se consorciar para
participar de licitações, com vis-
tas a viabilizarem o somatório de
suas diversas capacidades indivi-
duais (em especial, no que tange à
qualificação técnica e econômico-
1 Referido dispositivo foi objeto de crítica
árdua por parte de Marçal JUSTEN FILHO.
Sendo que, muito embora, juntamente com
Hely Lopes MEIRELLES (In: MEIRELLES, Hely
Lopes. Licitação e Contrato Administrati-
vo. 14. ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p.
94-95), constitua-se em corrente minoritá-
ria, suas considerações merecem menção,
observe-se:
“Há inconstitucionalidade no §1º, ao impor
que, no consórcio entre sociedades nacio-
nais e estrangeiras, será obrigatório que a
liderança caiba à sociedade nacional. Per-
mitida a participação de empresas estran-
geiras e a formação de consórcios, não se
pode interferir na liberdade de concorrên-
cia e de exercício de profissões. Compete
aos particulares decidir a quem incumbirá a
liderança. Ou seja, até se admite que o edi-
tal imponha a obrigatoriedade de liderança
para empresas nacionais. O que se rejeita
é a vedação a que, e, determinadas hipó-
teses, admita-se a liderança de empresas
estrangeiras. Afinal, se a Administração é
autorizada a contratar com empresa estran-
geira, nas licitações internacionais, não há
fundamento para vedar-se de modo absolu-
to a liderança de empresas estrangeiras em
hipótese de contratação de consórcios”. In:
JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei
de Licitações e Contratos Administrativos.
16. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2014. p. 663.

financeira) e, deste modo, atende-
rem aos requisitos de habilitação
estipulados pela Administração,
não será propriamente o consórcio
que se apresentará para a partici-
pação no certame licitatório, mas
sim as potenciais empresas con-
sorciadas, uma vez que ainda não
há consórcio constituído; apresen-
tando, estas, a fim de formalizar
sua condição de licitante, a título
de habilitação jurídica2, um Termo
de Compromisso de constituição
do consórcio de empresas. Ou,
nas palavras utilizadas por Marçal
JUSTEN FILHO, uma “promessa de
constituição do consórcio.”3 Sen-
do que o referido autor, acerca
desta dinâmica diferenciada re-
lativamente ao comparecimento
em processos licitatórios, assim
comenta:
De regra, o consórcio não existirá
antes, nem fora, nem além da lici-
tação. Será constituído para o fim
de participar da licitação e, eventu-
almente, promover a execução do
contrato. Geralmente, o consórcio
apenas se aperfeiçoará quando
e se a proposta formulada for a
vencedora. De usual, as socieda-
des interessadas apenas efetivam
promessa de contratação de con-
sórcio. Afinal, o empreendimento
objeto do consórcio será a contra-
tação com a Administração Pública
– evento futuro e incerto. Assim,
os interessados estabelecem pre-
viamente todas as condições ati-
nentes ao consórcio, ingressam na
licitação e aguardam obter êxito.
Se for o caso de vitória, o consór-
cio será aperfeiçoado; na derrota,
2 Ibid., p. 662.
3 Id.
Pareceres Jurídicos
cada sociedade arca com parte do
prejuízo e se desfazem quaisquer
vínculos jurídicos entre elas.4
No que tange ao conteúdo desta
formalização da constituição do
consórcio, muito embora o inc. V,
do art. 33, da Lei 8.666/93 impo-
nha a solidariedade entre os seus
integrantes, relativamente aos
atos praticados pelo consórcio,
JUSTEN FILHO assim nos esclare-
ce: “o consórcio não é dotado de
personalidade jurídica própria, es-
pecífica e autônoma relativamente
às empresas consorciadas. A Lei
exige, por isso, que a formalização
da constituição do consórcio dis-
crimine os poderes e encargos de
cada consorciado (ainda que im-
ponha a solidariedade entre todas
as empresas durante a licitação)”
5
(sem grifos no original).
Nesse diapasão, vejam-se ain-
da os pertinentes comentários
de Carlos Pinto Coelho MOTTA:
“Enfatize-se que, no somatório de
atestados referidos no inciso III,
quando se tratar de qualificação
econômico-financeira, a parcela de
cada empresa consorciada deverá
ser proporcional à respectiva par-
ticipação na licitação. Eis porque é
importante a indicação, no Termo
de Compromisso de constituição
do consórcio, do percentual de
participação de cada consorciada”
6
(destaques do autor).
4 Id.
5 Ibid., p. 662-663.
6 MOTTA, Carlos Pinto Coelho. Eficácia nas Li-
citações e Contratos. 12. ed. Belo Horizon-
te: Del Rey, 2011. p. 456.
www.negociospublicos.com.br | 19
Pareceres Jurídicos
Uma vez ultimada a licitação, apu-
rado o vencedor da disputa e, sen-
do este o mencionado potencial
consórcio, nos termos do §2º, do
art. 33, da Lei 8.666/93, anterior-
mente referenciado, o licitante
vencedor (no caso, as empresas
que firmaram o compromisso de
se consorciar), “fica obrigado a pro-
mover, antes da celebração do con-
trato, a constituição e o registro
do consórcio, nos termos do com-
promisso referido no inciso I des-
te artigo” (sem grifos no original).
Sendo que, “não apresentado o
ato constitutivo do consórcio – que
deverá estar registrado em junta
comercial (Lei nº 8.934/94, art. 32,
I 7) – (...) ficarão todas as empresas
que apresentaram o compromisso
de constituí-lo sujeitas às sanções
7 “Art. 32 - O registro compreende:
I - a matrícula e seu cancelamento: dos lei-
loeiros, tradutores públicos e intérpretes
comerciais, trapicheiros e administradores
de armazéns-gerais;
II - O arquivamento:
a) dos documentos relativos à constituição,
alteração, dissolução e extinção de firmas
mercantis individuais, sociedades mercantis
e cooperativas;
b) dos atos relativos a consórcio e grupo de
sociedade de que trata a Lei nº 6.404, de 15
de dezembro de 1976;
c) dos atos concernentes a empresas mer-
cantis estrangeiras autorizadas a funcionar
no Brasil;
d) das declarações de microempresa;
e) de atos ou documentos que, por deter-
minação legal, sejam atribuídos ao Registro
Público de Empresas Mercantis e Atividades
Afins ou daqueles que possam interessar ao
empresário e às empresas mercantis;
III - a autenticação dos instrumentos de
escrituração das empresas mercantis regis-
tradas e dos agentes auxiliares do comércio,
na forma de lei própria.”
20 | www.negociospublicos.com.br
administrativas, nos termos do art.
64 da Lei nº 8.666/93.”8
Ultrapassadas essas considerações
iniciais, cumpre, neste momento,
analisar a possibilidade ou não de
limitar o número de empresas reu-
nidas em consórcio. Importante
ressaltar, primeiramente, que não
foi possível localizar entendimento
doutrinário a esse respeito. E, em
sede jurisprudencial, não há posi-
cionamento pacificado acerca da
matéria.
No Acórdão 1.0404/04 – Plenário,
do Tribunal de Contas da União
(TCU), citado a título meramen-
te referencial, (uma vez que esta
Administração Consulente não se
submete a esta Corte de Contas),
os Ministros manifestaram-se no
sentido de que não existe ilega-
lidade na fixação de um número
máximo de empresas participan-
tes em consórcio, uma vez que o
art. 33 da Lei 8.666/93 não veda
tal fixação:
III - ANÁLISE DA DILIGÊNCIA
13. Com referência à limitação es-
tabelecida no Termo de Referência
nº 01/2004 do número máximo
de três empresas para constitui-
ção de consórcio, o art. 33 da Lei
8.666/93 abre amplo espaço à dis-
cricionariedade administrativa na
matéria.
13.1 O ato convocatório deve não
apenas autorizar a participação
das empresas em consórcio, mas
também estabelecer as regras cor-
respondentes. Portanto, concor-
damos que não existe ilegalidade
8 FURTADO, Lucas Rocha. Curso de Licitações
e Contratos Administrativos. 2. ed. Belo
Horizonte: Fórum, 2009. p. 253.

no termo de referência com rela-
ção à fixação em três o número
máximo de empresas participan-
tes em consórcio, uma vez que o
referido dispositivo legal não veda
tal fixação.
Voto do Relator (...)
Com relação às demais questões
examinadas pela unidade técnica,
ponho-me de acordo. (....)
Diante do exposto neste Voto e nos
despacho e instrução transcritos
no relatório precedente, voto, em
consonância com o decidido no TC
013.041/2000-0, no qual foi profe-
rida a Decisão Plenária 532/2002,
por que o Tribunal aprove o acór-
dão que ora submeto à apreciação
deste Plenário. (...) ACORDAM os
Ministros do Tribunal de Contas da
União, reunidos em sessão do Ple-
nário, ante as razões expostas pelo
Relator, e com fundamento nos art.
43, inciso I, da Lei 8.443/92 e arts.
237, inciso VI, e 250, inciso II, do Re-
gimento Interno, e no art. 69, inciso
I, da Resolução 136/2000, em:
9.1. conhecer da presente re-
presentação e considerá-la
improcedente;9 (sem grifos no ori-
ginal).
No entanto, no Acórdão 597/08 –
Plenário, do TCU, os Ministros po-
sicionaram-se no sentido de que a
limitação de a um número máximo
de empresas participantes no con-
sórcio restringe o caráter competi-
tivo do certame, violando o art. 3º,
§1º, inc. I, da Lei 8.666/93:
Relatório do Ministro Relator (...)
- Limitação do consórcio a duas em-
presas - Item 2.1.3 - alínea `a¿
9 TCU. Acórdão 1.404/04. Órgão Julgador:
Plenário. Relator: Ministro Walton Alencar
Rodrigues. DOU: 23/09/04.
Pareceres Jurídicos
68.1 Justificativas/Providências
- Inicialmente era intenção do Se-
nado Federal não permitir a parti-
cipação de consórcios, entretanto,
face à grandeza do empreendimen-
to, foi decidida a sua admissão,
limitado a duas empresas, objeti-
vando uma maior competitividade
no certame licitatório; A ausência
de limitação poderá atrair eventu-
ais consórcios formados por em-
presas que poderiam atender aos
requisitos técnicos, pelo somatório
de seus atestados, mas sem experi-
ência/capacidade de gestão para o
porte do empreendimento.
68.2 Análise
68.2.1 A fixação de número máxi-
mo de empresas participantes em
consórcio foi mantida na nova mi-
nuta de edital, consoante subitem
2.3, alínea `a:
2.3 Será permitida a participação
de empresas em consórcio, desde
que sejam atendidos os seguintes
requisitos:
a. apresentação de instrumento
público ou particular de compro-
misso de constituição de consórcio,
limitado a até no máximo 02 (duas)
empresas na sua composição.
68.2.2 O Tribunal tem tratado a
estipulação de número máximo de
empresas participantes em con-
sórcio como cláusula restritiva ao
caráter competitivo do certame
licitatório, caracterizando infrin-
gência ao art. 3º, § 1º, inciso I da
Lei nº 8.666/93, a exemplo do con-
siderado no Acórdão nº 1259/2006
- Plenário (TC - 009.484/2006-
2; subitem 9.2.1.13) e Acórdão
nº 101/2004 - Plenário (TC -
007.277/2003-3 - subitem 9.3.2).
68.2.3 Entende-se portanto perti-
nente ser feita recomendação ao
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Pareceres Jurídicos
órgão licitante no sentido de que
suprima do Capítulo II (Das Condi-
ções de Participação) da minuta de
edital os dispositivos de limitação
de número máximo de empresas
participantes em consórcio, por
constituir-se em restrição ao ca-
ráter competitivo do certame, es-
tando em desacordo com o art. 3º,
§1º, inciso I da Lei nº 8.666/93, ante
o entendimento do TCU no Acór-
dão nº 1259/2006 - Plenário (TC -
009.484/2006-2; subitem 9.2.1.13)
e Acórdão nº 101/2004 - Plenário
(TC - 007.277/2003-3 - subitem
9.3.2); (...)
Acórdão (...)
9.1.17. suprima do Capítulo II (Das
Condições de Participação) da mi-
nuta de edital os dispositivos de
limitação de número máximo de
empresas participantes em con-
sórcio, bem como do percentual
de participação, por constitui-
rem-se em restrições ao caráter
competitivo do certame, estando
em desacordo com o Art. 3º, §1º,
inciso I da Lei nº 8.666/93, ante
o entendimento do TCU no Acór-
dão nº 1259/2006 - Plenário (TC -
009.484/2006-2; subitem 9.2.1.13)
e Acórdão nº 101/2004 - Plenário
(TC - 007.277/2003-3 - subitem
9.3.2)10 (sem grifos no original).
No Acórdão 718/11 - Plenário, do
TCU, o entendimento adotado di-
ferencia-se dos dois acima citados,
uma vez que não veda de forma
expressa, tampouco permite a li-
mitação de empresas no consór-
cio. Nesse Acórdão, o mais recen-
te que foi possível localizar acerca
dessa matéria, caberá à Adminis-
10 TCU. Acórdão 597/08. Órgão Julgador: Ple-
nário. Relator: Ministro Guilherme Palmei-
ra. DOU: 14/04/08.
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tração licitadora justificar, em cada
licitação específica, a opção pela
eventual limitação a determinado
número máximo de participantes
em consórcio:
Relatório do Ministro Relator (...)
15. A participação de consórcios
de empresas em licitações públicas
decorre da discricionariedade ad-
ministrativa conferida pela Lei de
Licitações, em seu artigo 33, deter-
minando que "quando permitida a
participação de empresas em con-
sórcio", deverão ser observadas as
disposições constantes da Lei.
16. Considerando o disposto no
art. 33 da Lei 8.666/93, o Tribunal,
acompanhado pela doutrina, en-
tende que a decisão sobre a viabili-
dade de participação de consórcios
em certames licitatórios insere-se
na esfera do poder discricionário
do gestor. Em diversas oportunida-
des, esta Corte considerou legal a
disposição editalícia que impedia a
participação de consórcio em licita-
ção, como nos Acórdãos 312/2003
e 1.454/2003, ambos do Plenário.
17. Se a lei autoriza até mesmo a
vedação à participação de con-
sórcios, também pode a adminis-
tração permitir a sua participação
condicionada a um número máxi-
mo de empresas em cada consór-
cio, aplicando-se ao caso o enten-
dimento manifesto no brocardo
jurídico "quem pode o mais, pode
o menos". Este argumento encon-
tra respaldo, inclusive, no Acórdão
1.297/2003-P:
"Assiste razão aos responsáveis,
pois mesmo a Lei das Licitações, no
caput do seu artigo 33, prevê que
a Administração pode, até mesmo,
não permitir a participação de con-
sórcios. Em interpretação jurídica,
quando vale o mais, vale o menos,

ou seja, se é possível restringir o
número de empresas contrata-
das para fazer o mesmo serviço a
apenas uma (na hipótese de não
se permitir consórcios), também é
de se supor que a Administração,
ao avaliar, segundo os critérios da
oportunidade e conveniência, que
não deve ser permitido um número
maior que 2 empresas no consór-
cio licitante, tenha a liberdade de,
justificadamente, estabelecer tal
restrição."
18. No caso concreto, justifica-se
a restrição no número de empre-
sas que poderiam formar consór-
cio para, em nome do interesse
público, evitar um alto número de
empresas consorciadas, o que tem
levado a Infraero a ter dificuldade
na fiscalização de contratos do qual
participem um grande número de
empresas em consórcio, compro-
metendo o ritmo de execução das
obras e a qualidade da prestação
dos serviços, tendo causado atra-
so no cronograma dos empreendi-
mentos.
19. Além disso, permitir a participa-
ção ilimitada de empresas em um
único consórcio pode produzir, ain-
da, outro efeito indesejado. Caso
não haja nenhum controle quanto
à quantidade máxima de consor-
ciados, pode haver transgressão
indireta da Lei, possibilitando, sob
o pretexto de ampliar a competi-
ção, que empresas absolutamente
desprovidas de qualificação técnica
sagrem-se vencedoras do certame.
20. A participação de consórcios,
portanto, não pode, sob o pretex-
to de ampliar a competitividade,
ser interpretada de forma tão ri-
gorosa, sob pena de se inviabilizar,
indiretamente, a correta execução
do objeto contratual, que, no caso
concreto, é de essencial importân-
Pareceres Jurídicos
cia para a União e para o Estado de
Minas Gerais, visto que faz parte do
pacote de investimentos em Infra-
estrutura para a Copa de 2014.
21. A limitação do número de em-
presas participantes do consórcio
já foi analisada em outras oportu-
nidades pelo Tribunal, como, por
exemplo, no Acórdão 1.332/2006-P:
"Considerando que a lei possibilita
vedação à participação de consór-
cios, entendemos que não haveria
óbices à fixação de número de má-
ximo de empresas por consórcio,
desde que devidamente justifica-
da. Assim, seria pertinente a argu-
mentação apresentada pelos res-
ponsáveis de que a não limitação
de quantidade de empresas por
consórcio poderia diminuir a quan-
tidade de concorrentes, vez que o
número de consórcios participan-
tes, potencialmente, seria reduzi-
do. Sobre a questão em debate,
o Tribunal reconheceu a possibili-
dade de limitação do número de
empresas por consórcio nos Acór-
dãos nº 1.297/2003, 1.708/2003 e
1.404/2004, todos do Plenário."
22. Cabe ressaltar que, como regra
geral, o Tribunal tem decidido que,
por ausência de previsão legal, é ir-
regular a condição que estabeleça
número mínimo ou máximo de em-
presas participantes no consórcio.
Esta Corte de Contas tem enten-
dido que, se a Lei deixa à discricio-
nariedade administrativa a decisão
de permitir a participação no certa-
me de empresas em consórcio, ao
permiti-la a Administração deverá
observar as disposições contidas
no art. 33, da Lei nº 8.666/93, não
podendo estabelecer condições
não previstas expressamente na
Lei, mormente quando restritivas
ao caráter competitivo da licitação.
www.negociospublicos.com.br | 23
Pareceres Jurídicos
(Acórdão 1.369/2003-P e Acórdão
1.240/2008-P).
23. Entretanto, embora este último
entendimento, como regra geral,
seja válido, no caso específico da
obra analisada, é perfeitamente
aceitável a limitação do número de
empresas consorciadas, em caráter
excepcional, impedindo a pulveri-
zação de responsabilidades, visto
que a obra em questão não é uma
obra qualquer, sendo seu objeto
de suma importância para o país,
pois está vinculado à realização
da Copa do Mundo de 2014. As-
sim sendo, não há margem para
erros, não se podendo possibilitar
atrasos na execução da obra por
conta de problemas com as em-
presas contratadas.
24. Ante o exposto, considera-se
procedente o pleito da Infraero,
sendo aceitável, no caso concre-
to, que a estatal, ao avaliar, se-
gundo os critérios da oportunida-
de e conveniência, que não deve
ser permitido um número maior
que três empresas no consórcio
licitante, tenha a liberdade de,
justificadamente, estabelecer tal
restrição, em busca da realiza-
ção do interesse público, tendo
em vista que essa medida poderá
facilitar a gestão e fiscalização da
obra e reduzir o risco de atraso no
cronograma do empreendimento,
o que está de acordo com os prin-
cípios da eficácia e da eficiência.
Voto do Ministro Relator (...)
17. Com relação à limitação de
participantes em consórcios,
considero que a Infraero deverá,
em cada caso concreto, justificar
a decisão por eventual limitação
a um número máximo de partici-
pantes, situação que também re-
clama, a meu ver, a expedição de
determinação à empresa.
24 | www.negociospublicos.com.br
Acórdão (...)
9.2.2.2. justifique, em cada lici-
tação específica, a opção pela
eventual limitação a determina-
do número máximo de partici-
pantes em consórcio11 (sem gri-
fos no original).
II Síntese conclusiva
Isto posto, no entendimento des-
ta Consultoria, a limitação de
empresas no consórcio restringe
a competição, violando o art. 3º,
§1º, inc. I, da Lei 8.666/93. Con-
tudo, a restrição de empresas
poderia ser realizada em caráter
excepcional, desde que devida-
mente justificada.
Considerando a divergência, com
base nas decisões emanadas pelo
TCU, acerca da possibilidade da
limitação ou não de empresas
reunidas em consórcio, e diante
da ausência de posicionamen-
to doutrinário e jurisprudencial
sobre o assunto, entende-se
obrigatório que a Administração
Consulente verifique junto ao Tri-
bunal de Contas Estadual qual é
o seu entendimento a respeito da
matéria, para somente após isso
adotar uma decisão terminativa.
Salvo melhor juízo, considerados
os elementos fáticos fornecidos
pela Consulente, esse é o enten-
dimento da Consultoria Negócios
Públicos.
Por Melissa de Cássia Pereira
11 TCU. Acórdão 718/11. Órgão Julgador: Ple-
nário. Relator: Ministro Valmir Campelo.
DOU: 28/03/11.

Contrato de fornecimento. Prorrogação da vigência contratual.
Contrato de fornecimento. Prorrogação da vigência contratual. Fornecimento
versus serviços. Distinções elementares. Diferenciação entre as espécies de
prorrogação do art. 57. Considerações.
I Consulta
“A Lei 8.666/93 determina em seu
art. 57 uma vigência máxima de
12 meses aos contratos de forne-
cimento. Entretanto em seu §1º o
mesmo artigo traz a informação
que existe a possibilidade de pror-
rogação de certos prazos em deter-
minadas situações.
1. Em se tratando de contrato de
fornecimento de bens, cujo quan-
titativo seja aditivado com base
na previsão do §1º, do art. 65, há
possibilidade de prorrogação da vi-
gência para além dos 12 meses ori-
ginais a fim de comportar a entrega
dos produtos (numa interpretação
do art. 57, §1º, inc. IV)?
2. Num contrato de fornecimento
de bens no qual não houve qual-
quer acréscimo ao quantitativo ori-
ginal, há possibilidade de se pror-
rogar a vigência para além dos 12
meses a fim possibilitar alteração
no cronograma de entregas dos
produtos mediante solicitação do
setor demandante?”
Pareceres Jurídicos
Assunto
Legislação Aplicável
Lei 8.666/93.
Ementa
II Resposta
Antes, pois, de objetivamente
responder aos questionamentos
propostos, importa entremostrar,
ainda que com certa brevidade, os
matizes jurídicos conformadores
da análise solicitada. Isto porque,
as luzes que sobre eles se lançarão
certamente alumiarão as dúvidas
suscitadas Veja-se os.
Principie-se, então, por diferenciar
compras (fornecimento) de servi-
ços. A distinção proposta fora es-
tabelecida a proposito das disposi-
ções dos incs. II e III, do art. 6º, da
Lei 8.666/93, verbis:
Art. 6º Para os fins desta Lei, con-
sidera-se:
Omissis (...)
II - Serviço - toda atividade destina-
da a obter determinada utilidade
de interesse para a Administração,
tais como: demolição, conserto,
instalação, montagem, operação,
conservação, reparação, adapta-
ção, manutenção, transporte, loca-
www.negociospublicos.com.br | 25
Pareceres Jurídicos
ção de bens, publicidade, seguro ou
trabalhos técnico-profissionais;
III - Compra - toda aquisição remu-
nerada de bens para fornecimento
de uma só vez ou parceladamente;
Em comentários ao dispositivo
Marçal JUSTEN FILHO esclarece
que:
A compra é um instrumento por
excelência de criação de obrigação
de dar, enquanto obras e serviços
produzem obrigação de fazer. Essa
distinção é extremamente rele-
vante para evitar confusões, mas
também porque as regras jurídicas
aplicáveis são diversas.
4.2) Distinção entre compra e ser-
viço
Suponha-se a contratação do for-
necimento de alimentação pron-
ta para presidiários. Existiria um
serviço ou uma compra? A Lei su-
primiu uma inovação constante
do substitutivo do Senado, consis-
tente na expressa abrangência do
bem elaborado “sob encomenda”
no conceito de “compra”. A espe-
cificação era relevante e prevenia
disputas já verificadas no Plano do
Direito Tributário (onde se reputou
que a aquisição do bem fabricado
sob encomenda configuraria uma
prestação de serviço para fins de
tributação). Podem existir serviços
que se retratem na transferência do
domínio de bens corpóreos para a
Administração. Como o elenco do
inc. II é meramente exemplificativo,
surgiria dúvida acerca da qualifica-
ção jurídica da hipótese.
A única solução reside em conside-
rar que as compras se caracterizam
quando existir obrigação de dar;
haverá serviço quando a obrigação
for de fazer. (...)
26 | www.negociospublicos.com.br
Há obrigação de dar quando o de-
vedor se obriga a transferir a posso
ou domínio de um bem. Já a obri-
gação de fazer envolve uma ativi-
dade de outra ordem, podendo se
traduzir ou não em uma atividade
pessoal do devedor. (...)
Essa interpretação é relevante para
fins, por exemplo, do art. 57, inc. II,
que alude a prestação de serviço.
Já se pretendeu que o fornecimen-
to de combustível seria enquadrável
naquela regra, o que é juridicamen-
te incorreto. Fornecimento de com-
bustível é contrato que impõe à
parte uma obrigação de dar. Trata-
se de modalidade de compra e não
de um serviço. Essa qualificação não
se altera nem mesmo em face de
obrigações de eventuais obrigações
de fazer acessórias. (...) Define-se a
natureza da obrigação a partir da
intenção fundamental das partes. É
óbvio que a Administração, ao con-
tratar o fornecimento de combustí-
vel, não pretende obter uma presta-
ção de serviço, correspondente ao
transporte de combustível de um
local para outro. Visa à aquisição do
domínio do combustível1 (sem grifos
no original).
Extrai-se do exposto que, em li-
nha de princípio, não é possível
prorrogar contratos de forneci-
mento, eis que as obrigações neles
assumidas se exaurem, tão logo, se
entregue do objeto. Por esse moti-
vo, neles não se vislumbra a neces-
sidade de prorrogação para além da
vigência originalmente avençada.
Ultrapassada essa consideração
inicial, cumpre, neste momento,
1 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei
de Licitações e Contratos Administrativos.
16. ed. São Paulo: Revistas dos Tribunais,
2014. p. 153.

analisar a possibilidade ou não de
prorrogação da vigência do contra-
to de fornecimento (obrigação de
dar). Destaca-se, inicialmente, que,
em regra, a duração dos contratos
administrativos regidos pela Lei
8.666/93 deve se restringir à vigên-
cia dos respectivos créditos orça-
mentários. No entanto, constituem
exceção a essa regra as hipóteses
arroladas nos incs. I a V, do art. 57,
da citada Lei, segundo os quais:
Art. 57. A duração dos contratos
regidos por esta Lei ficará adstrita
à vigência dos respectivos créditos
orçamentários, exceto quanto aos
relativos:
I - aos projetos cujos produtos es-
tejam contemplados nas metas es-
tabelecidas no Plano Plurianual, os
quais poderão ser prorrogados se
houver interesse da Administração
e desde que isso tenha sido previsto
no ato convocatório;
II - à prestação de serviços a serem
executados de forma contínua, que
poderão ter a sua duração prorroga-
da por iguais e sucessivos períodos
com vistas à obtenção de preços e
condições mais vantajosas para a
administração, limitada a sessenta
meses;
III - (Vetado).
IV - ao aluguel de equipamentos e à
utilização de programas de informá-
tica, podendo a duração estender-
se pelo prazo de até 48 (quarenta e
oito) meses após o início da vigência
do contrato.
V - às hipóteses previstas nos incisos
IX, XIX, XXVIII e XXXI do art. 24, cujos
contratos poderão ter vigência por
até 120 (cento e vinte) meses, caso
haja interesse da administração.
Pareceres Jurídicos
Em comentários ao caput do dispositi-
vo legal acima citado comenta JUSTEN
FILHO:
O art. 57 reflete a disciplina consti-
tucional. O caput do dispositivo es-
tabelece a regra de que nenhuma
contratação poderá ter prazo de
vigência que ultrapasse o crédito
orçamentário a que se vincular. As
exceções estão previstas nos incisos
do dispositivo.
Deve-se insistir em que as exceções
consagradas nos incisos não se rela-
cionam propriamente à natureza ou
à importância do objeto da contra-
tação. A disciplina adotada se rela-
ciona com questões orçamentárias,
pura e exclusivamente.2
A primeira exceção à regra (inc. I)
preceituada pelo caput do art. 57
permite que “projetos cujos pro-
dutos estejam contemplados nas
metas estabelecidas no Plano Plu-
rianual” sejam prorrogados, “desde
que isso tenha sido previsto no ato
convocatório”.
Trata-se de “empreendimentos re-
alizados pela Administração que
demandam mais de um exercício
para serem executados, como é o
caso de grandes obras, tais como
rodovias, barragens, usinas, portos,
etc.”3 A vista do que, se autorizou
sua prorrogação para além de um
mandato governamental.
A segunda exceção à regra (inc. II)
diz, pois, com a possibilidade de
elastecer, para além do respectivo
exercício financeiro, os prazos dos
2 Ibidem, p. 830.
3 MOTTA, Carlos Pinto Coelho. Eficácia nas Li-
citações e Contratos. 11. ed. Belo Horizon-
te: Del Rey, 2008. p. 663.
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Pareceres Jurídicos
contratos que tenham por objeto
serviços de natureza continuada.
Tratam-se de serviços que não po-
dem “ser interrompidos; fazem-se
‘sucessivamente, sem solução de
continuidade, até seu exaurimen-
to ou conclusão do objeto’”.4 A
exemplo ter-se-iam os serviços de
vigilância, limpeza e conservação,
segurança, entre outros.
A matéria é objeto de incessantes
debates doutrinários e jurispru-
dencial. Cá para nós, basta saber
que contratos que envolvam o
fornecimento contínuo (como os
combustíveis, material de limpe-
za, gêneros alimentícios, etc.), por
sua natureza, não se subsumem
ao conceito de serviços contínuos
e, porquanto, não lhes pode ser
conferido o tratamento jurídico
(possibilidade de prorrogação) do
inc. II, do art. 57, da Lei 8.666/93.5
A terceira exceção à regra (inc. III)
permite que a Administração es-
tenda a execução de contratos que
envolvam o “aluguel de equipa-
mentos e à utilização de programas
de informática”.
4 MOTTA, Carlos Pinto Coelho. Eficácia nas Li-
citações e Contratos. Apud, SZKLAROWSKI,
Leon Fredja. p. 663.
5 Nesse sentido vide o Acordão 1.136/02 do
Tribunal de Contas da União (TCU): “ob-
serve atentamente o inciso II do art. 57 da
Lei 8.666/93, ao firmar e prorrogar contra-
tos, de forma a somente enquadrar como
serviços contínuos contratos cujos objetos
correspondam a obrigações de fazer e a
necessidades permanentes”. In. TCU. Acór-
dão 1.136/02. Órgão Julgador: Plenário.
Relator: Min. Iram Saraiva. Data da sessão:
04/09/12.
28 | www.negociospublicos.com.br
Por fim, a quarta e última exce-
ção à regra (inc. IV) diz, pois, com
a possibilidade de se dilatar o pra-
zo contratual em até 120 meses.
Esse prazo diferenciado aplica-se
às quatro hipóteses de dispensa de
licitação disciplinadas pelos incs. IX,
XIX, XXVIII e XXXI, do art. 24, da Lei
8.666/93.
Em resumo, são essas as hipóte-
ses que legalmente comportam a
ampliação do prazo de vigência do
contrato, com vistas a renovar à
assunção das obrigações original-
mente pactuadas. Os demais casos
admitirão, apenas, a flexibilização
dos prazos previstos para a execu-
ção o objeto. Ou seja, trata-se, em
verdade, de situações nas quais o
particular não conseguirá executar
o objeto no prazo avençado em vis-
tas de eventos que não possam ser
a ele imputados. Insista-se, não se
trata da renovação das obrigações
inicialmente assumidas, mas antes,
e tão somente, da dilação do prazo
para o adimplemento da obrigação
contratada.
Essas hipóteses de alteração do
prazo de execução correspondem
à plêiade de situações enumeradas
pelos incisos do §1°, do art. 57, da
Lei 8.666/93. Vejam-se as.
A primeira possibilidade de alterar
o prazo de execução diz, pois, com a
“alteração do projeto ou das espe-
cificações pela Administração” (inc.
I, do §1°, do art. 57, da Lei 8.666/93).
Com efeito, a hipótese disciplina,
no plano da execução, as eventuais
implicações trazidas pelas altera-
ções qualitativas do objeto. Nes-
se caso, o legislador entendeu ser
devido ao particular a devolução

do prazo de execução, se as alte-
rações propostas pela Administra-
ção inviabilizarem o cumprimento
dos prazos. Nesse sentido, não é
demais enfatizar que a “simples al-
teração do projeto não é suficiente
para provocar a prorrogação. Deve-
rá, por exemplo, evidenciar-se que
alteração do projeto (causa) invia-
bilizou o cumprimento dos prazos
(consequência)”.6
A segunda possibilidade de dilação
do prazo de execução nasce da “su-
perveniência de fato excepcional
ou imprevisível, estranho à vontade
das partes, que altere fundamen-
talmente as condições de execução
do contrato” (inc. II, do §1°, do art.
57, da Lei 8.666/93). Trata-se, da
ocorrência de fatos excepcionais
e imprevisíveis, posteriores à cele-
bração do contrato, que obstacu-
lizam o cumprimento dos prazos.
Tal qual à hipótese anterior, a so-
brevinda de eventos que escapam
à vontade do particular restituem-
lhe o prazo de execução.
A terceira possibilidade de modifi-
cação do prazo de execução decor-
re da “interrupção da execução do
contrato ou diminuição do ritmo de
trabalho por ordem e no interesse
da Administração” (inc. III, do §1°,
do art. 57, da Lei 8.666/93). Nesse
caso, o “atraso no cumprimento
dos prazos está implícito. Se a Ad-
ministração altera o ritmo ou de-
terminação a cessação da execução
da prestação, presume-se pela im-
possibilidade de cumprimento dos
prazos”.7 Porquanto, deve-se garan-
6 JUSTEN FILHO, Marçal. Op. cit., p. 959.
7 Ibidem, p. 960.
Pareceres Jurídicos
tir ao particular prazo necessário
para o cumprimento, a contento,
das obrigações assumidas.
A quarta possibilidade de dilação do
prazo de execução redunda do “au-
mento das quantidades inicialmen-
te previstas no contrato, nos limites
permitidos por esta Lei” (inc. IV, do
§1°, do art. 57, da Lei 8.666/93). Tal
hipótese disciplina, no campo da
execução, as implicações decor-
rentes da alteração quantitativa
do objeto. A concessão desse pra-
zo depende da comprovação, pelo
particular, de que não dispõe de
condições para produzir/entregar
em quantidade maior o objeto con-
tratado. Uma vez evidenciado que
o particular, efetivamente, dispõe
de condições em cumprir com a
obrigação no prazo, inicialmente,
pactuado o contrato não poderá
ser prorrogado.
A quinta possibilidade de altera-
ção do prazo executório decorre
do “impedimento de execução do
contrato por fato ou ato de tercei-
ro reconhecido pela Administração
em documento contemporâneo à
sua ocorrência” (inc. V, do §1°, do
art. 57, da Lei 8.666/93). Trata-se,
pois, de hipótese em que a execu-
ção contratual é afetada por ato/
fato voluntario/involuntário de
terceiro absolutamente alheio à
relação contratual. Nesse caso, o
Contratado deve comunicar à Ad-
ministração o evento impeditivo da
execução para que ela (Administra-
ção) o ateste e tome as devidas pro-
vidências a cerca da alteração dos
prazos.
Por fim, a sexta e última possibilida-
de de dilação do prazo executório
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Pareceres Jurídicos
redunda da “omissão ou atraso de
providências a cargo da Adminis-
tração, inclusive quanto aos paga-
mentos previstos de que resulte,
diretamente, impedimento ou re-
tardamento na execução do con-
trato, sem prejuízo das sanções
legais aplicáveis aos responsáveis”
(inc. VI, do §1°, do art. 57, da Lei
8.666/93). Nesse caso, a lei garante
ao particular que o início dos pra-
zos de execução contar-se-ão em
que tiver cessado a omissão admi-
nistrativa. Tal qual se afirmou ante-
riormente, “a conduta da Adminis-
tração deve ser a causa direta para
o atraso do particular. Sem essa
relação da causalidade, a prorroga-
ção não poderá ser concedida”.8
Transponham-se, então, essas con-
siderações aos questionamentos
formulados pelo Consulente:
“Em se tratando de contrato de
fornecimento de bens, cujo quan-
titativo seja aditivado com base
na previsão do §1º, do art. 65, há
possibilidade de prorrogação da
vigência para além dos 12 meses
originais a fim de comportar a en-
trega dos produtos (numa inter-
pretação do art. 57, §1º, inc. IV)?”
Como se afirmou há poucas linhas
atrás, a alteração do prazo de exe-
cução de fornecimento depende da
comprovação, pelo particular, de
que não dispõe de condições para
produzir/entregar em quantidade
maior o objeto contratado. Com
efeito, o aumento do objeto, per
se, não autoriza o elastecimento
da avença, mas antes a relação de
causalidade entre esse aumento e
8 Idem.
30 | www.negociospublicos.com.br
a inviabilização do cumprimento do
prazo pelo particular. Assim, a Ad-
ministração somente deverá dilatar
o prazo de execução caso o parti-
cular, efetivamente, não disponha
de condições de produzir/entregar
o objeto.
“Num contrato de fornecimento
de bens no qual não houve qual-
quer acréscimo ao quantitativo
original, há possibilidade de se
prorrogar a vigência para além dos
12 meses a fim possibilitar altera-
ção no cronograma de entregas
dos produtos mediante solicitação
do setor demandante?”
A resposta para a questão deman-
da objetividade pelo que se afirma,
desde logo, que não será admissível
a modificação do prazo de execu-
ção sem que presentes qualquer
pressupostos arrolados pelo §1°, do
art. 57, da Lei 8.666/93. Com efeito,
a concessão de prorrogação exige
“rigorosa comprovação de que os
pressupostos legais estão presen-
tes no caso concreto”.9
Nesse particular, não é demais
acrescentar que não é possível re-
novar as obrigações originalmente
estabelecidas por meio de simples
prorrogação do prazo de execução.
Essa possibilidade é restrita as hi-
póteses enumeradas pelos incs. I a
V, do art. 57, da Lei 8.666/93.
Salvo melhor juízo, considerados os
elementos fáticos fornecidos pelo
Consulente, esse é o entendimento
da Consultoria Negócios Públicos.
Por Juliana Miky Uehara
9 Ibidem, p. 961.
 Pareceres Jurídicos
Assunto
Pregão eletrônico. Utilização de software Robô. Regras impostas pela IN 03/11
SLTI/MPOG, alterada pela IN 03/13 SLTI/MPOG.

Legislação Aplicável
Lei 8.666/93. Lei 10.520/02. Decreto Federal 5.450/05. IN 03/11 SLTI/
MPOG. IN 03/13 SLTI/MPOG.

Ementa
Pregão eletrônico. Utilização de software Robô. Art. 2º da IN 03/11 SLTI/MPOG,
alterada pela IN 03/13 SLTI/MPOG: em caso de falha no sistema, os lances em
desacordo com a norma deverão ser desconsiderados pelo Pregoeiro, devendo a
ocorrência ser comunicada imediatamente à Secretaria de Logística e Tecnologia
da Informação. Análise, por parte do Pregoeiro, após a fase de lances/disputa:
ilegalidade. Considerações.

ces que não cumprem o estabele-

I Consulta
“Na condução dos Pregões para
Sistema de Registro de Preços
(SRP) estão se tornando mais fre-
quentes as reclamações e interpo-
sição de recursos sobre a utilização
de dispositivo automático de envio
de lances (Robô). Em conformida-
de com a IN 03/11, da SLTI/MPOG,
alterada pela IN 03/13 SLTI/MPOG,
seu art. 3º prevê que os lances en-
viados em desacordo com o art.
2º serão descartados automatica-
mente pelo Sistema. Em contra-
partida, o parágrafo 1º, do art. 3º,
prevê que em caso de falha do Sis-
tema, os lances em desacordo com
a norma deverão ser desconsidera-
dos pelo Pregoeiro.
Com referência à IN 03, o Pregoei-
ro, durante a fase de lances, deverá
acompanhar com precisão os lan-
cido, sendo temeroso nesta fase o
descarte dos mesmos, pois os lan-
ces estão velados e não sabemos
ainda quem os ofertou.
Como consequência, o Pregoei-
ro somente poderá analisar com
exatidão após o encerramento do
certame e a geração da Ata do Pre-
gão. Isto posto, o Pregoeiro, identi-
ficando que o tempo entre os lan-
ces não foi cumprido, como poderá
comprovar o uso de dispositivo de
envio automático de lances? Pois,
caso fique nítido haverá grande
prejuízo para o certame tendo em
vista que já houve negociação via
chat, análise de documentação de
habilitação, diligências, etc.
Ainda, a iniciativa do Pregoeiro em
inabilitar alguma empresa, após
o encerramento do certame, de-
mandará mais tempo e aumento

www.negociospublicos.com.br | 31
Pareceres Jurídicos
de custos para a Administração
e para os licitantes, pois haverá o
retorno de fase e reinício da fase
de negociação com o próximo co-
locado e demais fases pertinen-
tes. Além de, salvo melhor juízo,
ser uma situação que atribui ao
Pregoeiro uma responsabilidade
desproporcional.”
II Resposta
Assim dispõe o art. 2º da Instrução
Normativa 03/11 (que estabele-
ce procedimentos para a opera-
cionalização do Pregão, na forma
eletrônica, para aquisição de bens
e serviços comuns, no âmbito dos
órgãos e entidades integrantes do
Sistema de Serviços Gerais - SISG,
bem como os órgãos e entidades
que firmaram Termo de Adesão
para utilizar o Sistema Integrado de
Administração de Serviços Gerais –
SIASG), da Secretaria de Logística
e Tecnologia da Informação do
Ministério do Planejamento, Or-
çamento e Gestão (IN 03/11 SLTI/
MPOG): “na fase competitiva do
pregão, em sua forma eletrônica, o
intervalo entre os lances enviados
pelo mesmo licitante não poderá
ser inferior a 20 segundos”. Acres-
centando-se, ainda, que: “os lan-
ces enviados em desacordo com o
artigo 2º desta norma serão des-
cartados automaticamente pelo
sistema” (art. 3º da IN 03/11 SLTI/
MPOG). A intenção dos referidos
dispositivos é impedir a utilização
em Pregões eletrônicos, de softwa-
res de lançamento automático de
lances (software cognominado de
“Robô”).
32 | www.negociospublicos.com.br
É interessante mencionar, neste
ínterim, que antes da edição da
referida norma, pelo Ministério
do Planejamento, o Tribunal de
Contas da União (TCU), calcando-
-se em entendimento quanto à
inobservância do Princípio da Iso-
nomia entre os participantes, emi-
tiu o seguinte entendimento, no
qual estabeleceu um prazo para a
Secretaria de Logística e Tecnolo-
gia da Informação, para que esta
adotasse as providências necessá-
rias ao exato cumprimento do que
estabelece o art. 3º da Lei 8.666/93
e o parágrafo único, do art. 5º, do
Decreto Federal 5.450/05, acerca
da observância do Princípio da Iso-
nomia. Vede excertos do Acórdão
2.601/11 – Plenário, (cujo resumo
foi objeto de publicação pela Revis-
ta LICICON – Dezembro/2011 - ses-
são Jurisprudência, pág. 40):
ACORDAM os Ministros do Tribunal
de Contas da União, reunidos em
Sessão do Plenário, ante as razões
expostas pelo Relator em:
9.1. assinar, com fundamento no in-
ciso IX do art. 71 da Constituição Fe-
deral, o prazo de 60 (sessenta) dias
para que a Secretaria de Logística e
Tecnologia da Informação do Minis-
tério do Planejamento, Orçamento
e Gestão adote as providências ne-
cessárias ao exato cumprimento do
que estabelecem o art. 3º da Lei nº
8.666/1993 e o parágrafo único do
art. 5º do Decreto nº 5.450/2005
acerca da observância do princípio
constitucional da isonomia, me-
diante a busca de alternativas, além
da ação mencionada nos itens 5 e
6 da Nota Técnica 112/DLSG/SLTI/
MP, para implementação rápida de
mecanismos inibidores do uso de
dispositivos de envio automático
de lances em pregões eletrônicos

conduzidos via portal Comprasnet,
estabelecendo, se for o caso, ins-
truções complementares sobre a
matéria, conforme preconiza o art.
31 do Decreto nº 5.450/2005;
9.2. determinar à SLTI/MP que:
9.2.1. tão logo conclua o processo
de identificação da alternativa de-
finitiva para coibir a utilização de
ferramenta de envio automático
de lances nos pregões eletrôni-
cos operacionalizados no sistema
Comprasnet, mencionado nos itens
5 e 6 da Nota Técnica 112/DLSG/
SLTI/MP, dê ciência das respectivas
conclusões e propostas de imple-
mentação a este Tribunal;
9.2.2. enquanto não for implemen-
tada a alternativa definitiva con-
forme item anterior, encaminhe
mensalmente a este Tribunal docu-
mento informando as medidas que
estão sendo tomadas com relação
ao cumprimento do subitem 9.1.13
do Acórdão 1.647/2010-TCU-Plená-
rio;
9.3. dar ciência deste acórdão,
acompanhado do relatório e do
voto que o fundamentam: à Se-
cretaria de Logística e Tecnologia
da Informação do Ministério do
Planejamento, Orçamento e Ges-
tão e à 5ª Secretaria de Controle
Externo (5ª Secex), unidade cuja
clientela inclui o órgão auditado;
9.4. determinar à Secretaria de
Fiscalização de Tecnologia da Infor-
mação (Sefti) que prossiga no mo-
nitoramento do subitem 9.1.13 do
Acórdão nº 1.647/2010-TCU-Plená-
rio1 (sem grifos no original).
Portanto, como se vê, a IN 03/11
SLTI/MPOG foi editada após o TCU
1 TCU. Acórdão 2.601/11. Órgão Julgador:
Plenário. Relator: Ministro Valmir Campelo.
DOU 28/09/11.
Pareceres Jurídicos
ter externado seu entendimento a
respeito da constatação de afronta
quanto à utilização de dispositivo
de envio automático de lances em
Pregões eletrônicos, no que tange
ao Princípio da Isonomia entre os
participantes da disputa. No que
se refere ao entendimento do TCU,
ainda, faz-se imperioso mencionar
que em recente decisão, ratifi-
cou seu entendimento quanto ao
desprestígio e, sobretudo, mácu-
la do Princípio Constitucional em
comento. De modo que, de forma
mais flexível, passou a entender
que a Administração deve dispor
de meios para coibir os efeitos
nocivos quanto à utilização do sof-
tware Robô. Na ocasião, a análise
sobre a utilização de dispositivo de
envio automático de lances ocor-
reu no âmbito do sistema opera-
cional denominado Licitações-e,
implantado pelo Banco do Brasil.
Vede Acórdão 1.216/14 – Plenário:
28. Longe de coibir o uso desses
recursos, busca-se, isto sim, evitar
que os dispositivos de envio rápido
e automático de lances gerem de-
sequilíbrio no espaço virtual de dis-
puta do pregão eletrônico a ponto
de suprimirem a distribuição iguali-
tária de tempo necessário para que
cada licitante, seja detentor ou não
da referida ferramenta tecnológica,
possa avaliar a oferta de seu con-
corrente e, assim, apresentar con-
traproposta. (...)
39. No cumprimento dessa deter-
minação, a instituição bancária
poderá, se assim o quiser, compar-
tilhar os estudos e a experiência
angariados pela SLTI/MPOG ao en-
frentar os mesmos problemas na
administração do ComprasNet.
www.negociospublicos.com.br | 33
Pareceres Jurídicos
40. Por fim, deve ser determina-
do à Secretaria de Fiscalização da
Tecnologia da Informação (Sefti) o
monitoramento da presente deli-
beração.
Acórdão: (...)
9.3. fixar prazo de 90 (noventa)
dias, a contar da ciência, para
que a Vice-Presidência de Gover-
no do Banco do Brasil S/A adote
providências para cumprimento
do art. 3º da Lei 8.666/1993 e do
parágrafo único do art. 5º do De-
creto 5.450/2005, no tocante à
observância do princípio consti-
tucional da isonomia, mediante
busca de alternativas para rápida
implementação de mecanismos
inibidores dos efeitos nocivos que
o uso de dispositivos de envio
automático de lances pode criar
no ambiente concorrencial dos
pregões eletrônicos realizados no
portal Licitações-e, conforme ve-
rificado no pregão eletrônico 94/
DALC/SEDE/2013, promovido pela
Empresa Brasileira de Infraestrutu-
ra Aeroportuária (Infraero)2 (sem
grifos no original).
Com efeito, a IN 03/11 SLTI/MPOG
foi alterada pela IN 03/13 SLTI/
MPOG, de modo que o seu art. 2º
passou a vigorar com a seguinte
redação: “na fase competitiva do
pregão, em sua forma eletrônica, o
intervalo entre os lances enviados
pelo mesmo licitante não poderá
ser inferior a vinte (20) segundos
e o intervalo entre lances não po-
derá ser inferior a três (3) segun-
dos”. Como se vê, o MPOG passou
a estabelecer um critério a mais a
ser verificado pelo Pregoeiro na
2 TCU. Acórdão 1.216/14. Órgão Julgador:
Plenário. Relatora: Ministra Ana Arraes.
DOU 14/05/14.
34 | www.negociospublicos.com.br
condução da fase de lances, no
Sistema operacional Comprasnet,
qual seja: de que o intervalo entre
lances (ofertados por quaisquer li-
citantes) não poderá ser inferior a
3 (três) segundos.
Ainda, a IN 03/11 SLTI/MPOG, com
a redação dada pela IN 03/13, pas-
sou a vigorar acrescida dos seguin-
tes dispositivos:
Art. 1º A O instrumento convoca-
tório poderá estabelecer intervalo
mínimo de diferença de valores en-
tre os lances, que incidirá tanto em
relação aos lances intermediários
quanto em relação à proposta que
cobrir a melhor oferta.
Art. 3º (...)
§1º Em caso de falha no sistema, os
lances em desacordo com a norma
deverão ser desconsiderados pelo
pregoeiro, devendo a ocorrência
ser comunicada imediatamente à
Secretaria de Logística e Tecnolo-
gia da Informação.
§2º Na hipótese do parágrafo an-
terior, a ocorrência será registrada
em campo próprio do sistema (sem
grifos no original).
Observe-se que, em conformidade
com a norma contida no art. 3º,
caput, da IN 03/11 (cuja redação
não fora alterada pela IN 03/13),
“os lances enviados em desacordo
com o artigo 2º desta norma se-
rão descartados automaticamente
pelo sistema”, de modo que, com
base nos acréscimos contidos na
IN 03/13 SLTI/MPOG, com base em
seu §1º, “em caso de falha no sis-
tema, os lances em desacordo com
a norma deverão ser desconsidera-
dos pelo pregoeiro...” (sem grifos
no original).

Com base em tal premissa impos-
ta pela IN 03/13 SLTI/MPOG, a
regra será a de que o próprio sis-
tema descarte automaticamente
os lances ofertados em desacor-
do com o art. 2º. Sendo que só
haverá ingerência por parte do
Pregoeiro nesta análise (quanto à
observância da regra contida no
art. 2º), quando houver falhas no
referido sistema. Fato que levará
o Pregoeiro a fazer a análise quan-
to aos critérios a serem observa-
dos por parte dos licitantes, para,
obrigatoriamente, desconsiderar
os lances apresentados em desa-
cordo com a norma.
Observe-se que os critérios inse-
ridos no art. 2º da IN 03/11 SLTI/
MPOG (com redação dada pela IN
03/13) são meramente objetivos,
cabendo ao Pregoeiro, ao consta-
tar falhas3 no sistema, proceder
obrigatoriamente ao descarte
(desclassificação sumária) dos
lances que macularem as regras
impostas. Portanto, considerando
o relato do Consulente quanto ao
acompanhamento “com precisão”
dos “lances que não cumprem o
estabelecido, sendo temeroso nes-
ta fase o descarte dos mesmos,
3 Observe-se, por oportuno, que a Adminis-
tração não poderá ficar à mercê das limita-
ções e/ou falhas constatadas pelo sistema
operacional para o processamento de suas
licitações na forma eletrônica. E, a respeito
do tema, cumpre ressaltar posicionamento
do Tribunal de Contas da União (TCU), emi-
tido no Acórdão 130/14 – Plenário, no qual
ficou consignado que “ao concretizar o jul-
gamento pelo critério disponibilizado pelo
Comprasnet, diferente daquele constante
no edital e reforçado pelo pregoeiro, o cer-
tame foi maculado”.
Pareceres Jurídicos
pois os lances estão velados e não
sabemos ainda quem os ofertou”,
em tese, data venia, não há o que
se “temer” nesta etapa, por parte
do Pregoeiro; mesmo porque, de
acordo com o que dispõe o art. 24,
§5º, do Decreto Federal 5.450/05,
a vedação quanto à identificação
dos licitantes na sessão do Pregão
é norma que se impõe a todos os
participantes, inclusive aos Prego-
eiros condutores do certame. De
modo que não há como se aceitar
a afirmação de que “o Pregoei-
ro somente poderá analisar com
exatidão após o encerramento do
certame e a geração da Ata do Pre-
gão”, já que a observância estrita
aos critérios enunciados no art.
2º da IN 03/11 (com redação dada
pela IN 03/13) diz respeito à etapa
de lances e não pode ser avaliada
após o encerramento da disputa
ou no decorrer da fase de análise
dos documentos de habilitação.
A verificação quanto à observân-
cia dos critérios impostos pela IN
03/11 e IN 03/13 perfazem um juí-
zo de admissibilidade, por parte do
Pregoeiro, quanto à aceitação dos
lances ofertados pelo Pregoeiro,
conduzindo, conforme dito alhu-
res, à desclassificação sumária do
licitante que não observá-los.
Não se olvide a Entidade Consulen-
te quanto ao seu dever de observar
de forma absoluta as regras impos-
tas pela Secretaria de Logística e
Tecnologia da Informação para que
se legitime o certame por ela ins-
taurado e ultimado. De modo que
se faz imperioso advertir-se que o
objetivo da IN 03/11 SLTI/MPOG
não é exatamente proibir o uso do
www.negociospublicos.com.br | 35
Pareceres Jurídicos
“software Robô”, diversamente do
que pareceu entender o Consulen-
te; mesmo porque, não há meios
concretos que possibilitem a identi-
ficação do uso dos referidos dispo-
sitivos por parte dos licitantes nos
Pregões eletrônicos.
O que se pretende (ou o que deve
se pretender, em verdade, e com
base no entendimento exarado
pelo TCU), é coibir-se os efeitos
nocivos causados pela utilização
dos dispositivos que possibilitam
automaticamente a oferta de lan-
ces em um menor tempo possível,
trazendo desigualdade4 de possibi-
lidades entre os licitantes em seus
atos referentes à oferta/digitação
de novos lances por ocasião da dis-
puta eletrônica. Vede, por oportu-
no, a menção dos excertos (alhures
mencionados) do Acórdão 1.216/14
– Plenário: “Longe de coibir o uso
desses recursos, busca-se, isto sim,
evitar que os dispositivos de envio
rápido e automático de lances ge-
rem desequilíbrio no espaço virtual
de disputa do pregão eletrônico a
ponto de suprimirem a distribui-
ção igualitária de tempo necessário
para que cada licitante, seja deten-
tor ou não da referida ferramenta
tecnológica, possa avaliar a oferta
4 Com relação ao uso de softwares robôs em
Pregões eletrônicos: “Em minha opinião
este mecanismo fere a isonomia da compe-
tição. Pois não é um ser humano competin-
do com outro ser humano. A ideia do tempo
aleatório também é para tentar impedir
esses mecanismos” (Ministro Weder de Oli-
veira – Revista O Pregoeiro – Abril/2013, p.
34).
36 | www.negociospublicos.com.br
de seu concorrente e, assim, apre-
sentar contraproposta”.5
Por fim, cumpre salientar que a ino-
bservância por parte do Pregoeiro
às normas insertas na legislação/
normatização a ele aplicável, redun-
dará obrigatoriamente, por parte
da autoridade competente, na to-
mada de providências pertinentes
e demais liberações no que tange
à responsabilização do agente pú-
blico quanto aos atos que não ob-
servaram as regras emanadas pela
Secretaria de Logística e Tecnologia
da Informação do Ministério do
Planejamento, Orçamento e Ges-
tão. Isto, com base no que dispõe o
art. 2º, §4º e art. 31, ambos do De-
creto Federal 5.450/05.
II Síntese conclusiva
De todo o exposto, tem-se que,
com base no art. 2º da IN 03/11, al-
terada pela IN 03/13, a regra será a
de que o próprio Sistema descarte
automaticamente os lances ofer-
tados em desacordo com o art. 2º.
Sendo que só haverá ingerência
por parte do Pregoeiro nesta aná-
lise (quanto à observância da regra
contida no art. 2º), quando houver
falhas no referido Sistema. Fato que
levará o Pregoeiro a fazer a análise
quanto aos critérios a serem obser-
5 A título meramente informativo, cumpre-
nos salientar que a legalidade quanto à
utilização do uso do software Robô ainda
não fora objeto de apreciação por parte
do Poder Judiciário. Outrossim, vede que
no âmbito do Poder Legislativo tramita
o Projeto de Lei (PL) 2.631/11, o qual foi
apensado ao PL 1.592/11, para alterar a Lei
10.520/02, que pretende tornar legalmente
proibida a sua utilização.

vados por parte dos licitantes, para,
obrigatoriamente, desconsiderar os
lances apresentados em desacordo
com a norma. Neste sentido, caberá
ao Pregoeiro, ao constatar falhas no
Sistema, proceder obrigatoriamen-
te ao descarte dos lances que ma-
cularem as regras impostas.
Por fim, advirta-se que a observân-
cia estrita aos critérios enunciados
no art. 2º da IN 03/11 (com redação
dada pela IN 03/13) diz respeito à
Visita à sede do licitante. Inexistência de fundamento legal para tanto. Documentos
de habilitação. Rol taxativo. Inexistência de sede do licitante. Necessidade de
consulta a profissional do Direito Empresarial.
I Consulta
“Recentemente realizamos Pregão
eletrônico para contratação de
empresa prestadora de serviços
de limpeza. Temos como praxe,
além da análise da documentação,
visitar o fornecedor. Ocorre que
ao visitarmos a empresa arrema-
tante, no endereço informado por
ela, constatamos a não existência
da ‘empresa física’, já que lá re-
side o filho do proprietário e ele
Pareceres Jurídicos
etapa de lances e não poderá ser
avaliada após o encerramento da
disputa ou no decorrer da fase de
análise dos documentos de habili-
tação, sob pena de ilegalidade (em
sentido amplo) do procedimento li-
citatório, e sua consequente anula-
ção; além da responsabilização a ser
atribuída do Pregoeiro pelas falhas
cometidas na condução da disputa.
Por Elaine Cristina Bertoldo
Assunto
Visita à sede do licitante.
Legislação Aplicável
Lei 8.666/93.
Ementa
nos informou que o escritório da
empresa está sendo construído no
fundo da casa e seu pai atende na
residência dele. Então observamos
que: a empresa existe mesmo no
papel, o proprietário, juntamen-
te com seu filho, realizam todo o
trabalho, não existindo uma sede
que possamos futuramente nos
reportar, já que o endereço é uma
residência com futura pretensão
de empresa no fundo. Então como
poderemos desclassificar essa em-
www.negociospublicos.com.br | 37
Pareceres Jurídicos
presa? Amparados por qual dispo-
sitivo legal?”
II Resposta
O art. 30 da Lei 8.666/93 apresenta
um rol de documentos que a Admi-
nistração pode exigir dos licitantes
como pré-requisito à participação
em certames licitatórios, para fins
de comprovação de sua qualifica-
ção técnica. Dentre tal rol consta,
de acordo com o disciplinado no
inc. III do destacado artigo, “atesta-
do”, fornecido pela Administração,
comprovando que o licitante “rece-
beu os documentos, e, quando exi-
gido, de que tomou conhecimento
de todas as informações e das con-
dições locais para o cumprimento
das obrigações objeto da licitação”.
Acerca de tal documento, opor-
tuna a citação dos seguintes co-
mentários de Carlos Pinto Coelho
MOTTA:
A doutrina é predominantemente
favorável à realização de vistorias
ou visitas técnicas, mesmo porque
essas proporcionam ao licitante co-
nhecimento prévio das condições
locais que terá que enfrentar du-
rante o período de execução.
Comenta acertadamente o Profes-
sor Pereira Júnior que, “sendo esta
a hipótese, não se admitirá escusa
para a inexecução, fundada em ale-
gadas dificuldades imprevistas no
local em que se deva realizar a obra
ou o serviço”. E cita pertinente De-
cisão da Corte de Contas da União,
que deu origem à tese, e que afasta
taxativamente a hipótese de ofen-
sa ao “princípio constitucional da
isonomia”, asseverando que “não
é pertinente a alegação de que a
vistoria deveria acompanhar as
38 | www.negociospublicos.com.br
propostas de preços e não a habi-
litação...”. 1
No mesmo sentido já se pronun-
ciou o Tribunal de Contas da União
(TCU), citado apenas a título exem-
plificativo, uma vez que a Adminis-
tração Consulente não se submete
a esta Corte de Contas, veja-se:
Voto do Ministro Relator: (...)
7. Assim, têm fundamento legal e
são razoáveis os critérios de exi-
gência de vistoria técnica e de fixa-
ção e aplicação de multa utilizados
pela Fundação...2 (sem grifos no
original).
A qualificação técnica é um con-
junto de requisitos profissionais
que o licitante deverá reunir para
a concretização plena do objeto da
licitação. O proponente (...) deverá
conhecer o local onde desenvolve-
rá tais atividades, o que é salutar
para que elabore sua proposta
com consistência. Não vemos,
portanto, em que este quesito fira
o princípio constitucional da iso-
nomia (...). Para participar do pro-
cedimento, o licitante precisa rea-
lizar vistoria nas instalações onde
prestará os serviços3 (sem grifos no
original).
Assim, depreende-se que quan-
do o local no qual será executado
o objeto envolver peculiaridades
que possam influenciar na reali-
1 MOTTA, Carlos Pinto Coelho. Eficácia nas Li-
citações e contratos. 12. ed. Belo Horizon-
te: Del Rey, 2011. p. 428-429.
2 TCU. Acórdão 1.687/08. Órgão Julgador:
Plenário. Relator: Ministro Aroldo Cedraz.
DOU 18/08/08.
3 TCU. Decisão 682/96. Órgão Julgador: Ple-
nário. Relator: Ministro José Antônio Barre-
to de Macedo. DOU 04/11/96.

zação do serviço a ser contratado
é, além de legalmente admissível,
recomendado que a Administra-
ção exija dos licitantes a compro-
vação de que os mesmos tomaram
conhecimento das informações e
condições necessárias à plena e
satisfatória consecução do futuro
contrato.
Entretanto, nas licitações realizadas
por meio de Pregão, a necessidade
de exigir-se a apresentação do alu-
dido documento deverá ser previa-
mente analisada, haja vista que tal
modalidade se destina à aquisição de
objetos comuns, cuja execução, em
princípio, não envolveria situações
de grande complexidade ou dotadas
de peculiaridades nas quais fosse im-
prescindível a realização de visitas
técnicas. Mas, havendo elementos
que fundamentem tal exigência, a
mesma poderá (e deverá) ser realiza-
da pela Administração. Nesse sentido,
cita-se novamente o posicionamento
do Tribunal de Contas da União (TCU),
conforme consta no Informativo de
Jurisprudência sobre Licitações e Con-
tratos 76: “Visita técnica em licitação
por pregão eletrônico para aquisição
de móveis só deve ser exigida se exis-
tentes elementos que a justifiquem,
sendo ilícita que tal medida tenha de
ser realizada por arquiteto empregado
da licitante, dado não ter pertinência
com a finalidade desse procedimento,
além de não se amoldar ao disposto
no art. 30, III, da Lei de Licitações.”4
(sem grifos no original).
Como já comentado acima, a visita
técnica deve ser utilizada para com-
provar que o licitante “tomou conhe-
cimento de todas as informações e das
condições locais para o cumprimento
4 TCU. Acórdão 2.179/11. Órgão Julgador: Ple-
nário. Relator: Ministro Weder de Oliveira.
DOU 17/08/11.
Pareceres Jurídicos
das obrigações objeto da licitação”,
nos termos do que preceitua o inc. III,
do art. 30, da Lei 8.666/93. No entan-
to, não há que se falar na possibilida-
de de que a Administração vá até a
sede do licitante verificar se a mesma
efetivamente existe ou se o mesmo
tem condições locais para o cumpri-
mento das obrigações, uma vez que
tal fato não pode ser entendido como
visita técnica. Estas informações de-
verão estar descritas de forma deta-
lhada no edital de Pregão, bem como
constar na proposta do licitante. Se o
licitante classificado provisoriamente
em primeiro lugar não comprovar que
atende os requisitos previstos no edi-
tal, o mesmo será inabilitado, ou caso
apresente uma oferta que não for
aceitável, sua proposta será desclas-
sificada, e o Pregoeiro examinará as
ofertas subsequentes, nos termos do
inc. XVI, do art. 4º, da Lei 10.520/02.
A respeito da proibição da realiza-
ção dessa ‘visita técnica as avessas’,
importante citar o entendimento do
TCU:
REPRESENTAÇÃO. EXIGÊNCIA PARA
HABILITAÇÃO ABUSIVA. ART. 48,
§3º, DA LEI Nº 8.666, DE 1993. CO-
NHECIMENTO. PROCEDÊNCIA. DE-
TERMINAÇÃO. ARQUIVAMENTO.
Voto: (...)
4. Como visto, a questão tratada
nesta oportunidade restringe-se,
basicamente, à legitimidade da
cláusula 9.2.5 do edital ao exigir,
como condição de habilitação, a
realização de vistoria por servido-
ra do XXX a ser realizada nas de-
pendências da licitante para ates-
tar a capacidade técnica própria
de execução, nos seguintes termos:
"9.2.5. Declaração de Realização
de Vistoria e Atestação de Capaci-
dade Técnica Própria de Execução:
www.negociospublicos.com.br | 39
Pareceres Jurídicos
a. Recebida dentro do prazo esta-
belecido e comprovada a concor-
dância de toda a documentação
exigida nos itens 9.2.1, 9.2.2, 9.2.3
e 9.2.4 deste Edital, a licitante de-
verá agendar e ter realizada nas
suas dependências, comprovada-
mente próprias, uma vistoria a ser
atestada pela servidora do XXX,
responsável pela fiscalização dos
trabalhos a serem executados...
9.2.5.1. Esta vistoria deverá ser
agendada e realizada dentro do
prazo de 48 horas a contar da soli-
citação da Pregoeira pelo chat. Esta
declaração é documento impres-
cindível para a fase de habilitação,
e a sua falta será motivo suficiente
para a inabilitação da empresa lici-
tante."
5. Resumidamente, a represen-
tante sinaliza que seria indevida a
cláusula editalícia, pois tal proce-
dimento restringiria a competitivi-
dade do certame, limitando a par-
ticipação na disputa de empresas
situadas no Rio de Janeiro.
6. A unidade técnica, ao instruir o
feito, propôs, no mérito, conside-
rar a representação apenas par-
cialmente procedente, aduzindo,
para tanto, o seguinte: "Conside-
rando que o Pregão Eletrônico XXX
foi marcado por efetiva competi-
tividade, que houve considerável
redução no preço estimado pela
administração e que não há indí-
cios de má-fé ou de favorecimen-
to à licitante vencedora. Conside-
rado que a ilegalidade cometida
pela pregoeira no que se refere à
inabilitação da representante não
acarreta de forma automática a
anulação do certame. Conside-
rando, ainda, que a anulação do
procedimento implicará prejuízo
maior ao interesse público do que
a sua manutenção. Desse modo,
40 | www.negociospublicos.com.br
entende-se suficiente, para efeito
de efetividade do Controle Exter-
no, dar ciência ao jurisdicionado
das ocorrências apuradas nesta
representação, com o objetivo de
prevenir a reincidência de irregu-
laridade dessa mesma natureza."
7. Ocorre que as condições de
habilitação estão taxativamente
previstas nos arts. 27 a 31 da Lei
nº 8.666, de 21 de junho de 1993,
de tal modo que o instrumento
convocatório extrapolou abusiva-
mente os critérios para habilita-
ção das licitantes”5 (sem grifos no
original).
Nos termos do §6º, do art. 30, da
Lei 8.666/93 (de aplicação subsi-
diária ao Pregão), “as exigências
mínimas relativas a instalações
de canteiros, máquinas, equipa-
mentos (...), serão atendidas me-
diante a apresentação de relação
explícita e da declaração formal
da sua disponibilidade, sob as pe-
nas cabíveis, vedada as exigências
de propriedade e de localização
prévia” (sem grifos no original).
Neste sentido, em nossa ótica, ao
exigir-se, como condição de habili-
tação, a realização de vistoria por
parte da Administração Licitado-
ra, às dependências dos licitantes,
estar-se-ia, em verdade, ainda
que indiretamente, exigindo-se
propriedade prévia relativamente
às “instalações laboratoriais”, em
descompasso com o que dispõe
o destacado comando normativo.
Consequentemente, tal prescri-
ção não se revela possível.
5 TCU. Acórdão 7.528/13. Órgão Julgador: Se-
gunda Câmara. Relator: Ministro André de
Carvalho. DOU 03/12/13.

II Síntese conclusiva
Isto posto, compreende-se que
não há fundamento legal para
que Administração Consulente
realize visita na sede do licitante.
O rol de documentos que a Admi-
nistração licitadora poderá exigir
dos licitantes é considerado taxa-
tivo, isto é, se restringem àqueles
previstos nos arts. 27 a 31 da Lei
8.666/93 e a visita na sede do lici-
tante não está entre eles.
O fato da sede da pessoa jurídica
coincidir com o domicílio da pes-
soa física, no caso em tela, não
prejudica/impede que o licitante
execute o objeto licitado, desde
que o mesmo preencha todos os
requisitos de habilitação exigidos
e que apresente uma proposta
Pareceres Jurídicos
aceitável. Assim, o licitante não
poderá ser inabilitado por esse
motivo.
Frise-se que a legalidade ou não
da coexistência da sede da pessoa
jurídica com o domicílio da pessoa
física somente poderá ser consta-
tada por profissional especializa-
do na área de Direito Empresarial,
seara alheia à atuação desta Con-
sultoria. Por essa razão, a esse res-
peito, recomenda-se consulta a
profissional especializado na área.
Salvo melhor juízo, considerados
os elementos fáticos fornecidos
pelo Consulente, esse é o enten-
dimento da Consultoria Negócios
Públicos.
Por Melissa de Cássia Pereira

Notas:
COMO CITAR
ESTA FONTE: No dia 30 de outubro de 2014 entrou em vigor a Lei 13.019 de julho de
CONSULTORIA 2014. O citado diploma normativo “estabelece o regime jurídico das
NEGÓCIOS parcerias voluntárias, envolvendo ou não transferência de recursos fi-
PÚBLICOS.
Pareceres Jurídicos.
nanceiros, entre a Administração pública e as organizações da socieda-
LICICON – Revista de civil, em regime de mútua cooperação, para a consecução de finali-
de Licitações e dades de interesse público; define diretrizes para a política de fomento
Contratos. Instituto
Negócios Públicos: e de colaboração com organizações da sociedade civil; institui o termo
Curitiba, PR, ano de colaboração e o fomento; altera as Leis 8.429 de 2 de julho de 1992,
VII, n.84, p.09-41, e 9.790, de 23 de março de 1999.
dezembro 2014.

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 RESPOSTAS
OBJETIVAS

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 Respostas Objetivas
01. Solicitamos esclarecimentos
quanto à obrigatoriedade de di-
vulgação do valor estimado em
edital de Pregão: conforme en-
tendimento do TCU, a divulgação
do referido valor é facultativa; no
entanto, se algum licitante solici-
tar esclarecimento sobre tal va-
lor, somos obrigados a informar?
Preliminarmente, insta consig-
nar que a verificação dos preços
praticados no mercado, para de-
terminado bem ou serviço que
pretenda a Administração Pú-
blica contratar, é exigência que
pode ser extraída do inc. II, do
§2º, do art. 40 e do inc. IV, do art.
43, ambos da Lei 8.666/93, e art.
3º, inc. III, da Lei 10.520/02. Sen-
do que, a intenção do legislador
ordinário, ao instituir tal obriga-
ção às Entidades Licitadoras, foi a
de promover o estabelecimento
de um preço referencial, a fim de
que aquelas pudessem verificar a
compatibilidade entre os valores
orçados e aqueles efetivamen-
te apresentados pelos licitantes,
por ocasião da apresentação de
suas respectivas propostas.
Pois bem, no que tange especi-
ficamente à divulgação do valor
de referência, em sede de Pre-
gão, a partir da leitura do art. 3º,
inc. III, da Lei 10.520/02, tem-se
a obrigatoriedade de que o preço
orçado em determinada licitação
realizada na modalidade Pregão,
na sua forma presencial ou ele-
trônica, conste no processo ad-
ministrativo correspondente. A
norma em destaque, portanto,
não estabelece a obrigatorieda-
de de que tal valor de referência
venha a constar, também, no
edital regente do certame. Neste
sentido, veja-se o entendimen-
to apresentado pelo Tribunal de
Contas da União (TCU), citado a
título referencial (já que a Enti-
dade Consulente não se subme-
te às decisões da referida Corte
de Contas, muito embora possa
utilizá-las como supedâneo no
agir administrativo), por meio
dos Acórdãos 394/09 e 1.153/13,
ambos do Plenário, respectiva-
mente:
1. Na licitação na modalidade
pregão, o orçamento estimado
em planilhas de quantitativos e
preços unitários não constitui
um dos elementos obrigatórios
do edital, devendo estar inseri-
do obrigatoriamente no bojo do
processo administrativo relativo
ao certame. Ficará a critério do
gestor, no caso concreto, a ava-
liação da oportunidade e con-
veniência de incluir esse orça-
mento no edital ou informar, no
ato convocatório, a sua dispo-
nibilidade aos interessados e os
www.negociospublicos.com.br | 43
Respostas Objetivas
meios para obtê-lo1 (sem grifos
no original).
7. (...) Apesar de o subitem ora
questionado indicar a necessidade
de o edital dispor da dita estimativa
de custo, não verifico tal obrigato-
riedade na Lei nº 10.520/2002 e no
Decreto 5.450/2005, que instituiu
e regulamentou essa modalidade
de licitação, bem como na Instru-
ção Normativa do Ministério do
Planejamento. 8. Cotejando esses
dispositivos legais, observo que
a legislação específica para essa
modalidade de licitação possibili-
ta ao gestor a disposição do custo
do objeto do certame nos autos
do procedimento licitatório, não
havendo a obrigatoriedade de
essa informação constar direta-
mente no edital. Melhor dizendo,
em que pese os normativos legais
não dispensar o registro do custo
estimado do bem ou serviço a ser
adquirido no processo licitatório,
este poderá não estar diretamente
descrito no edital, oportunidade na
qual o instrumento convocatório
terá de informar aos interessados o
local do processo e os meios para
obter esta informação2 (sem grifos
no original).
Veja-se que o que se está a afir-
mar é, tão somente, a dispensabi-
lidade do orçamento estimado in-
tegrar os editais de Pregão. O que
não significa, com o devido desta-
que, que este está dispensado de
constar no respectivo processo
da contratação como um dos do-
1 TCU. Acórdão 394/09. Órgão Julgador: Ple-
nário. Relator: Ministro José Jorge. DOU
13/03/09.
2 TCU. Acórdão 1.153/13. Órgão Julgador:
Plenário. Relator: Ministro Valmir Campelo.
DOU 15/05/13.
44 | www.negociospublicos.com.br
cumentos integrantes da fase in-
terna da licitação. Neste sentido,
aliás, tem-se que a disponibiliza-
ção do orçamento estimado por
parte da Administração Licitado-
ra, caso solicitada por eventuais
interessados, pela via do acesso
aos autos do processo, constitui-
se em dever inafastável, nos ter-
mos do que dispõe o art. 63 da
Lei 8.666/93.
Não há qualquer obrigatorieda-
de, todavia, de que tais informa-
ções sejam remetidas via e-mail
ou repassadas por telefone3, bas-
tando que os autos do processo
estejam disponíveis para vistas
aos interessados. Porém, dispon-
do o edital em seu bojo de que
os pedidos de informações sobre
o processo poderão ser obtidos
por e-mail, por exemplo, torna-se
obrigada a Administração a pres-
tar as informações aos licitantes
interessados, aos quais se inclui a
divulgação do valor referente ao
preço estimado pela Administra-
ção, quando este for solicitado.
Observe-se, por oportuno, que
é importante diferenciar os pe-
didos de esclarecimentos feitos
ao edital e os pedidos de infor-
mações sobre o processo licita-
tório. Os primeiros têm estreita
relação com a necessidade de se
esclarecer determinado assunto
não constante (ou obscuro) no
instrumento convocatório, que
seja relevante para a elaboração
3 Estes procedimentos poderão vir a ser
adotados, entretanto, com vistas a ampliar-
-se a publicidade dos atos administrativos,
contudo, repise-se não há obrigação legal
quanto a este agir.

das propostas e/ou participação
dos interessados; de modo que
será obrigatória a divulgação de
tais esclarecimentos, por parte
da Administração, a todos os li-
citantes interessados. Já as infor-
mações sobre o processo licitató-
rio (informações às quais alude o
TCU), dizem respeito apenas ao
interessado em obtê-la, de modo
que, muito embora seja obriga-
tória sua divulgação ao mesmo,
não o será em relação a outros
licitantes. Isto pelo fato de que o
pedido de informação referente
ao processo licitatório (como é o
caso de informação relacionada
ao valor referencial da Adminis-
tação, bem como, concernente a
quaisquer outros elementos não
essenciais ao procedimento de
licitação e/ou contratação em si,
a exemplo da justificativa para a
eleição de determinada moda-
lidade de licitação, da justifica-
tiva acerca do interesse público
envolvido ou das necessidades
administrativas envolvidas, in-
formações essas que igualmen-
te devem constar nos autos do
processo), e que não seja pedido
de esclarecimento do ato con-
vocatório em si, não tem qual-
quer influência, a priori, com a
elaboração das propostas e/ou
participação dos demais interes-
sados.
Em contraponto, para fins de
complementação de estudo, ob-
serve-se que em se tratando de
procedimentos licitatórios de-
flagrados por uma das modali-
dades da Lei 8.666/93, sujeitas,
portanto, apenas às disposições
nela contidas, será inafastável a
Respostas Objetivas
observância do disposto no inc.
II, do §2º, do art. 40, da mesma
Lei, que assim preceitua: “§2º
Constituem anexos do edital,
dele fazendo parte integrante:
II - orçamento estimado em pla-
nilhas de quantitativos e preços
unitários”.
A esse respeito importante citar
Joel de Menezes NIEBUHR, que
afirma: “O inciso II do §2º do art.
7º da Lei nº 8.666/93 prescreve
que as obras e os serviços somen-
te devem ser licitados quando
existir orçamento detalhado em
planilhas que expressem a com-
posição de todos os seus custos
unitários. Demais disso, o inciso II
do §2º do art. 40 da mesma Lei
determina que o orçamento esti-
mado em planilhas de quantita-
tivos e preços unitários é anexo
obrigatório e parte integrante
do edital.”4 Consequentemente,
em tais licitações será obrigató-
ria a divulgação do orçamento
estimado, pela Administração Li-
citadora, no bojo de seus editais,
figurando este como um de seus
anexos indispensáveis.
Por fim, faz-se importante co-
lacionarmos entendimento de
Marçal JUSTEN FILHO sobre a
desnecessidade de sigilo quanto
ao preço estimado no Pregão:
O TCU reputa que a Lei 10.520, di-
versamente da Lei 8.666/93, omitiu
a vedação à existência de elemen-
tos sigilosos para orientar a decisão
administrativa. Portanto, seria lícito
à Administração deixar de divulgar
4 NIEBUHR, Joel de Menezes. Licitação Públi-
ca e Contrato Administrativo. 2. ed. Belo
Horizonte: Fórum, 2012. p. 271.
www.negociospublicos.com.br | 45
Respostas Objetivas
o valor do orçamento. O raciocínio
prova demais, inclusive porque au-
torizaria que o pregão fosse julgado
segundo fatores subjetivos ou sigi-
losos – algo absolutamente incom-
patível com o regime constitucional
da atividade administrativa. Enfim,
a orientação do TCU não merece
adesão porque a vedação ao sigilo
tem origem na Constituição, e não
propriamente na Lei 8.666. Não se
trata, portanto, de mera aplicação
de regras da Lei 8.666 no âmbito
do pregão, mas de assegurar a
existência, de elementos objetivos
para a formulação das propostas
e para a decisão administrativa.
Por outro lado, há versões de que
o TCU adotou essa orientação sob
o pressuposto de que a divulgação
do orçamento seria um incentivo
à elevação dos preços. Segundo
essa concepção, os particulares,
cientes do valor estimado pela
Administração, deixariam de pra-
ticar os preços mais reduzidos. No
entanto, a argumentação infringe
a lógica, a mecânica do pregão e
o funcionamento do mercado. (...)
Admita-se, para argumentar, que
os licitantes fossem influenciados
pelo valor do orçamento elabora-
do pela Administração. Imagine-se
que todos os licitantes resolvessem
elevar os preços para manter os va-
lores próximos do orçamento ado-
tado pela Administração. (...) Ora,
a existência do orçamento não
se constituiria em fator a afetar
essa disputa na etapa de lances.
Sagrar-se-ia vencedor o licitante
que formulasse o menor lance.
Não há como admitir que, instau-
rada a fase de lances, o valor do
orçamento elaborado pela Admi-
nistração se constituiria em um fa-
tor restritivo da disputa. (...) O dito
valor do orçamento apenas poderia
produzir algum efeito restritivo da
disputa se os licitantes estivessem
46 | www.negociospublicos.com.br
acordado entre si para assegurar a
vitória de um deles. Essa é uma hi-
pótese anômala e que ingressa na
seara da criminalidade5 (sem grifos
no original).
5 JUSTEN FILHO, Marçal. Pregão (Comentá-
rios à Legislação do Pregão comum e ele-
trônico). 6. ed. São Paulo: Dialética, 2013.
p. 88-89.
02. Em uma Concorrência po-
demos considerar válidos docu-
mentos fiscais com endereços da
empresa diferentes? Por exem-
plo: Certidão do FGTS com um
endereço e Certidão de Tributos
Municipais com outro, ambas
com o mesmo CNPJ? Todos os do-
cumentos da empresa não devem
constar do mesmo endereço?
Relativamente à apresentação
dos documentos de habilitação,
pelos licitantes, quando de sua
participação em certames licita-
tórios, deve-se observar o dispos-
to pelo art. 29 da Lei 8.666/93.
Perceba-se, assim, que dentre os
documentos de habilitação afe-
tos à regularidade fiscal e traba-
lhista a serem apresentados, está
exatamente a prova de regulari-
dade perante a Fazenda Munici-
pal, referenciada pelo Consulen-
te, a qual deve ser pertinente ao
domicílio ou sede do licitante.
O mesmo se diga, por exemplo,
no que tange à apresentação da
Certidão Negativa de Falência ou
Concordata expedida pelo distri-
buidor da sede da pessoa jurídi-
ca, ou de execução patrimonial,
expedida no domicílio da pessoa

física, nos moldes do inc. II, do
art. 31, da Lei 8.666/93.
Dito isso, reportou-se na presen-
te Consulta, que em Concorrência
realizada pela Administração
Consulente, o endereço da sede
de determinado licitante cons-
tante na Certidão de regularida-
de perante o FGTS, era diverso
daquele disposto na Certidão
afeta à regularidade municipal;
muito embora o CNPJ contido
em ambos os documentos seja
o mesmo. À vista disso, questio-
nou-se se é possível a aceitação
de tal documentação nestes ter-
mos, bem como, se todos os do-
cumentos a serem apresentados
por determinada empresa devem
conter o mesmo endereço.
Pois bem. Há que se considerar,
inicialmente, que dentro do rol
que conforma as chamadas con-
dições de habilitação, podemos
listar tanto o CNPJ (art. 29, inc. I),
quanto o registro comercial, ato
constitutivo, estatuto ou contra-
to social em vigor, a depender da
natureza jurídica do licitante (art.
28, incs. II, III e IV); sendo que em
ambos os documentos, constará
o endereço da sede do licitante.
Neste sentido, no que tange par-
ticularmente ao CNPJ, veja-se o
que dispõe a Instrução Normativa
1.470/14 (SRF)1:
Art. 3º - Todas as pessoas jurídi-
cas domiciliadas no Brasil, inclusi-
ve as equiparadas pela legislação
do Imposto sobre a Renda, estão
obrigadas a inscrever no CNPJ
1 Disponível em: <http://www.receita.
fazenda.gov.br/Legislacao/ins/2014/
in14702014.htm>. Acesso em: 26/08/14.
Respostas Objetivas
cada um de seus estabelecimen-
tos localizados no Brasil ou no
exterior, antes do início de suas
atividades. (...)
§2º No âmbito do CNPJ, estabe-
lecimento é o local, privado ou
público, edificado ou não, móvel
ou imóvel, próprio ou de tercei-
ro, onde a entidade exerce, em
caráter temporário ou perma-
nente, suas atividades, inclusive
as unidades auxiliares constan-
tes do Anexo VII desta Instrução
Normativa, bem como onde se
encontram armazenadas merca-
dorias.
§3º Considera-se estabelecimen-
to, para fins do disposto no §2º, a
plataforma de produção e arma-
zenamento de petróleo e gás na-
tural, ainda que esteja em cons-
trução.
§4º No caso previsto no §3º, o en-
dereço a ser informado no CNPJ
deve ser o do estabelecimento
da pessoa jurídica proprietária ou
arrendatária da plataforma, em
terra firme, cuja localização seja a
mais próxima (sem grifos no ori-
ginal).
Infere-se, portanto, que para fins
de inscrição no CNPJ, as pessoas
jurídicas devem necessariamente
indicar um estabelecimento em
específico, sendo este conside-
rado “o local, privado ou público,
edificado ou não, móvel ou imó-
vel, próprio ou de terceiro, onde
a entidade exerce, em caráter
temporário ou permanente, suas
atividades”; ou, em outras pala-
vras, o endereço de sua sede. Por
consequência, considerando-se
que nas certidões referenciadas
pelo Consulente consta o mesmo
número de CNPJ, a princípio, em
www.negociospublicos.com.br | 47
Respostas Objetivas
ambas igualmente deveria cons-
tar o mesmo endereço da sede
da empresa.
Ocorre que, não se pode olvidar
quanto à eventual ocorrência da
mudança do endereço da sede
da empresa, recentemente; de
modo que o novo endereço ape-
nas constaria naqueles documen-
tos que tivessem sido expedidos
posteriormente a tal modifica-
ção. Não significa dizer, entretan-
to, que não seja dever do licitante
comunicar os órgãos emissores
quanto a tal alteração. Mas, por
outro lado, pode ser que mesmo
face à sua solicitação, ainda não
tenha havido tempo hábil para a
modificação/baixa de tal dado/
informação junto aos bancos de
dados pertencentes a tais entida-
des, bem como, para a emissão
de novas certidões já contendo o
novo endereço.
Sendo esta a situação, e se devi-
damente comprovada nos autos
do processo, considerando-se os
Princípios da Proporcionalidade e
da Razoabilidade, a não aceitação
à prática de rigorismos inúteis
por parte da Administração Lici-
tadora e, ainda, a primazia da rea-
lidade sobre a forma, no entendi-
mento desta Consultoria Jurídica,
poderão ser aceitas ambas as
certidões, desde que obviamen-
te apresentadas dentro de seus
respectivos prazos de validade,
ainda que o endereço constante
nelas seja diverso. Destacamos,
neste contexto, que a apuração
de tais circunstâncias no caso em
tela deverá ser procedida pela via
da diligência, nos moldes do que
48 | www.negociospublicos.com.br
dispõe o §3º, do art. 43, da Lei
8.666/93, a saber: “é facultada à
Comissão ou autoridade superior,
em qualquer fase da licitação, a
promoção de diligência destinada
a esclarecer ou a complementar a
instrução do processo, vedada a
inclusão posterior de documento
ou informação que deveria cons-
tar originariamente da proposta”.
Por fim, a título argumentativo,
no sentido de corroborar o posi-
cionamento ora apresentado, re-
comenda-se a leitura do Acórdão
352/10 – Plenário, do Tribunal de
Contas da União (TCU) (a título
referencial), por meio do qual a
Corte de Contas Federal manifes-
tou-se no sentido de que configu-
raria rigor excessivo a não aceita-
ção de documentos habilitatórios
apresentados por determinado
licitante, tão somente em razão
do fato de que as informações
neles contidas não terem ainda
sido devidamente atualizadas pe-
los órgãos emissores, observe-se:
Voto: (...)
5. O pleito do interessado ampara-
se em suposto descumprimento
das exigências do edital por parte
da empresa Bom Sinal, que teria
apresentado Certidão de Registro
e Quitação de Pessoa Jurídica in-
válida, emitida pelo Crea/CE com
informações desatualizadas, no
que concerne ao capital e ao objeto
social, além de não ter comprovado
a experiência em Veículos Leves so-
bre Trilhos - VLTs "EM OPERAÇÃO".
(...)
8. Quanto ao mérito desta Repre-
sentação, cotejando-se o teor da
certidão emitida pelo Crea/CE em
favor da empresa Bom Sinal In-

dústria e Comércio Ltda. (fl. 33),
expedida em 05/03/2009, com as
informações que constam na 18ª
Alteração e Consolidação de Con-
trato Social da aludida empresa,
datada de 30/07/2009 (fls. 64/69),
verifica-se que há divergências nos
dados referentes ao capital social e
ao objeto.
9. No que tange ao capital social,
houve alteração de R$ 4.644.000,00
para R$ 9.000.000,00, e no tocante
ao objeto, foi acrescentada a fabri-
cação de veículos ferroviários ou
sobre pneus para transporte de
passageiros ou cargas, bem como a
sua manutenção, assistência técni-
ca e operação.
10. Entretanto, embora tais mo-
dificações - que, aliás, evidenciam
incremento positivo na situação
da empresa - não tenham sido ob-
jeto de nova certidão, seria rigor
excessivo desconsiderar o efetivo
registro da Bom Sinal Indústria e
Comércio Ltda. no Crea/CE, enti-
dade profissional competente, nos
termos exigidos no subitem 6.4.1
do edital (fl. 209) e no art. 30, inciso
I, da Lei n. 8.666/1993.2
2 TCU. Acórdão 352/10. Órgão Julgador: Ple-
nário. Relator: Ministro Marcos Bemquerer
Costa. Sessão 03/03/10.
03. Gostaríamos de saber se
existe alguma hipótese em que
é dispensável a nomeação de
fiscais, considerando também os
casos em que não há formaliza-
ção de contrato.
A necessária fiscalização e geren-
ciamento dos contratos adminis-
trativos encontra-se insculpida no
Respostas Objetivas
art. 67, caput, da Lei 8.666/93, se-
gundo o qual “a execução do con-
trato deverá ser acompanhada e
fiscalizada por um representante
da Administração especialmente
designado, permitida a contrata-
ção de terceiros para assisti-lo e
subsidiá-lo de informações perti-
nentes a essa atribuição.” Sendo
oportuno mencionar, neste con-
texto, ainda que para além da te-
mática proposta na presente con-
sulta, considerando o dispositivo
legal mencionado, que parcela
da doutrina faz menção não só à
figura do fiscal do contrato, mas
também à do seu gestor. Diferen-
ciação esta, aliás, com a qual co-
aduna esta Consultoria Jurídica.
Neste sentido, nas palavras de
Gabriela Verona PÉRCIO, de um
lado, ao gestor do contrato se de-
lega o “acompanhamento formal
nos aspectos administrativos,
procedimentais e contábeis”1. E,
de outro, existe a figura do fiscal
do contrato, preferencialmente
“detentor de conhecimentos téc-
nicos na área do objeto, o acom-
panhamento e fiscalização da
execução in loco”2 (destaques da
autora).
De modo sintético, portanto, no
que tange às competências atri-
buídas ao fiscal e ao gestor de
contrato, teríamos, dentre ou-
tras, as seguintes funções, res-
pectivamente: a) Fiscal: acompa-
nhamento in loco da execução,
verificação de cumprimento de
1 PÉRCIO, Gabriela Verona. Contratos Ad-
ministrativos. Curitiba: Negócios Públicos,
2008. p. 81.
2 Id.
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Respostas Objetivas
material e formal do contrato,
apontamento de faltas cometi-
das pelo contratado, determina-
ção de correção e readequação,
instrução do processo referente
a modificações contratuais, reali-
zação de medições e solicitações
de pagamentos, etc.; b) Gestor:
atividade gerencial e administra-
tiva do contrato, procedimentos
referentes a depósito, execução e
desconto de garantia, solicitação
de pareceres técnicos e/ou jurídi-
cos quando necessários, análise
dos relatórios contendo as solici-
tações do fiscal, liberação de pa-
gamentos, etc.3
Dito isso, voltemo-nos, precipua-
mente, ao deslinde da indagação
formulada pela Consulente, qual
seja, “se existe alguma hipótese
em que é dispensável a nomea-
ção de fiscais, considerando tam-
bém os casos em que não há for-
malização de contrato”. Veja-se,
então, que o destacado art. 67,
caput, da Lei 8.666/93, não faz
nenhuma ressalva no que tange
à regra nele contida, ou seja, em
havendo execução de contrato,
esta “deverá ser acompanhada e
fiscalizada por um representante
da Administração” (sem grifos no
original). Sendo oportuno relem-
brar, que nos termos do art. 2º,
parágrafo único, da mesma lei,
“considera-se contrato todo e
qualquer ajuste entre órgãos ou
entidades da Administração Pú-
blica e particulares, em que haja
um acordo de vontades para a
formação de vínculo e a estipu-
lação de obrigações recíprocas,
3 Ibid., p. 113.
50 | www.negociospublicos.com.br
seja qual for a denominação uti-
lizada” (sem grifos no original).
Entendimento este, aliás, que nos
parece convergir com o posicio-
namento aparente do Tribunal de
Contas da União (TCU), conforme
se pode observar por meio dos
seguintes excertos do Acórdão
690/05 – Plenário: “Acórdão: (...)
mantenha representante, per-
tencente a seus quadros próprios
de pessoal, especialmente de-
signado para acompanhar e fis-
calizar a execução dos contratos
que celebrar, permitida a contra-
tação de agentes terceirizados
apenas para assisti-lo e subsidiá-
lo de informações pertinentes a
essa atribuição, a teor do art. 67
da Lei 8.666/93”4 (sem grifos no
original). Bem como, do Acórdão
381/09 – Plenário, o Tribunal de
Contas da União (TCU): “como é
cediço, no âmbito dos contratos
administrativos, a Administração
tem o dever de acompanhar a
perfeita execução do contrato,
não podendo assumir a posição
passiva de aguardar que o contra-
tado cumpra todas as suas obri-
gações contratuais”5 (sem grifos
no original).
Pois bem. Diante da recorrente
menção ao acompanhamento
da execução contratual (tanto no
texto da Lei 8.666/93, quanto nos
julgados do TCU), em nosso en-
4 TCU. Acórdão 690/05. Órgão Julgador: Ple-
nário. Relator: Ministro Walton Alencar Ro-
drigues. DOU 10/06/05.
5 TCU. Acórdão 381/09. Órgão Julgador: Ple-
nário. Relator: Ministro Benjamin Zymler.
DOU 13/03/09.

tender, será inafastável a desig-
nação de fiscal do contrato, em
verdade, naquelas contratações
cujo cumprimento de suas res-
pectivas obrigações se protraia
no tempo. Isto, ainda, indepen-
dentemente do instrumento que
efetivamente tiver sido utilizado
para a formalização da avença:
termo de contrato, nota de em-
penho, ordem de serviço, etc.
Deste modo, o que evidenciará
a necessidade ou não da desig-
nação do fiscal de contrato, será,
em verdade, não a existência
de contrato propriamente dita,
mas antes as especificidades da
prestação a ser executada. Nes-
se diapasão, a fim de melhor con-
textualizar a presente linha de ra-
ciocínio, adotamos como razões
de decidir, o escólio doutrinário
de PÉRCIO6, que assim leciona:
Mais do que prerrogativa, a fiscali-
zação da execução contratual é um
dever da Administração, intransfe-
rível e irrenunciável, competindo-
-lhe zelar para que o fim público
seja alcançado. (...)
A regra se aplica apenas a contra-
tos que comportem e demandem
tal intervenção, a exemplo de
obras de engenharia e serviços de
natureza continuada. Não é aplicá-
vel a casos em que a constatação do
cumprimento da prestação pode
ser auferida de forma plena através
do recebimento do objeto, como o
simples fornecimento de bens, ou
nas hipóteses em que a natureza da
execução não admite a fiscalização
invasiva, ex vi a prestação de servi-
6 Neste mesmo sentido, vede: JUSTEN FILHO,
Marçal. Comentários à Lei de Licitações
e Contratos Administrativos. 15. ed. São
Paulo: Dialética, 2012. p. 934.
Respostas Objetivas
ços intelectuais7 (destaques da au-
tora) (sem grifos no original).
Por consequência, em nosso en-
tender, para cada contrato cele-
brado pela Administração, cuja
execução se protraia no tempo,
e cuja natureza específica admi-
ta a fiscalização, será imperiosa
a designação do correspondente
fiscal. Isto, conforme se pontuou,
independentemente do instru-
mento contratual que tiver efe-
tivamente formalizado a avença.
7 PÉRCIO, Gabriela Verona. Contratos Admi-
nistrativos sob a ótica da gestão e da fisca-
lização. Curitiba: Negócios Públicos, 2010.
p. 113.
04. Em um Pregão eletrônico,
observamos que a fase de lances
aleatórios foi muito curta ape-
sar de termos uma concorrência
acirrada. Entendemos que po-
deríamos obter um valor menor,
apesar de a primeira colocada já
estar abaixo do estimado. Ten-
tamos negociar com a primeira
colocada, ao que não obtivemos
êxito. Optamos, então, em abrir
oportunidade para que todos
os participantes oferecessem
propostas com valores menores
que o menor valor alcançado na
fase aleatória. Obtivemos duas
propostas no prazo limite esti-
pulado. Uma da primeira colo-
cada, que ofereceu o valor de R$
171.000,00 e outra empresa que
ofertou o valor de R$ 101.000,00.
Como terceiro passo, oferecemos
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Respostas Objetivas
à primeira colocada no Pregão a
oportunidade de cobrir a ofer-
ta de R$ 101.000,00, o que não
ocorreu. Perguntamos: houve al-
guma irregularidade neste proce-
dimento?
O valor/preço estimado em uma
licitação constitui-se em um
quantum apurado pela Adminis-
tração Licitadora, após a verifi-
cação dos preços praticados no
mercado (daí a falar-se em orça-
mento estimado), relativamente
ao objeto a ser contratado. Não
se traduz, portanto, em um valor
estanque, mas sim em um refe-
rencial para a atuação do admi-
nistrador público, na qualidade
de instrumento balizador para
a análise das propostas a serem
ofertadas. O valor arbitrado com-
porta, por consequência, varia-
ções não substanciais, tanto para
mais quanto para menos.1
Assim, a primeira orientação que
se faz ao caso em tela, é a de que
a Administração verifique e con-
firme se os valores levantados a
título de “preço estimado”, re-
almente estão de acordo com
os preços ofertados atualmente
1 Diferentemente se passa com relação ao
chamado preço máximo, o qual se cons-
titui em um quantum estabelecido pela
Administração, com base tanto no preço
estimado já anteriormente apurado, quan-
to nas verbas disponíveis para determinada
contratação, consubstanciar-se-á no valor
máximo que a Administração Licitadora se
dispõe a pagar por determinado bem/ser-
viço. Por consequência, enseja imediata
e necessariamente, a desclassificação das
propostas apresentadas com preços supe-
riores ao estabelecido.
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pelo mercado. A significativa di-
ferença de valores verificada en-
tre as ofertas mencionadas de R$
171.000,00 (“vencedora”) e R$
101.000,00, também aparenta
indício da necessidade de con-
firmação do preço estimado da
licitação.
Transpondo, então, tais conside-
rações ao caso em tela, levando-
se em conta que o preço final da
disputa, dado pelo 1º colocado,
encontrava-se de acordo com o
valor estimado (inclusive, aliás,
abaixo dele), não haveria, a priori,
qualquer óbice para que a Admi-
nistração Licitadora contratasse
com o arrematante da licitação.
Isto porque, a princípio, já resta-
riam asseguradas, em tese, tanto
a vantajosidade das propostas,
quanto a economicidade espera-
da com a realização de certames
licitatórios.
Outrossim, igualmente relatou-se
certo prejuízo ocasionado pela
duração muito curta do tempo
decorrido com a disputa final
(tempo randômico). Sobre este
aspecto, temos a consignar que
já é da própria natureza do tem-
po aleatório, esta imprevisibili-
dade com relação a sua duração,
sendo que esta poderá ser de 0
(zero) a 30 (trinta) minutos. Por
consequência, não se verifica
qualquer ilegalidade com relação
ao fato do tempo randômico ter
durado, aparentemente, apenas
alguns minutos.
Sendo assim, houve equívoco do
Pregoeiro com relação à atitude
tomada, de “reiniciar” a fase final
de disputa (reabrindo-se a opor-

tunidade dos licitantes ofertarem
novos lances), os quais poderiam
cobrir o primeiro lance melhor
classificado. Este procedimento,
por falta de embasamento legal,
deverá ser anulado, retornando-
se o andamento dos atos ao
momento de negociação com o
vencedor da oficial fase final de
disputa, ocorrida durante o tem-
po randômico. Mantendo o mes-
mo sua oferta, e estando esta
enquadrada aos termos do edital
(compatível com o valor estima-
do), configurará sua habilitação
para então, conforme for, decla-
rá-lo vencedor do certame.
Apenas a título de comentário,
diante do exposto e em nosso
entender, apesar do obrigatório
conhecimento de todos, de que
o tempo randômico em um Pre-
gão eletrônico poderá ser de 0 a
30 minutos (cujo reflexo seria a
oferta mais breve possível pelo
licitante de sua melhor proposta
de preço, logo que iniciado tal
tempo pelo Sistema eletrônico),
seria apenas cogitável a revoga-
ção da licitação em liame (como
um todo, e não apenas de sua
fase externa), na hipótese de ha-
ver certeza inequívoca de que
a Administração obteria lances
ainda mais reduzidos (o que po-
deria ser atestado, por exemplo,
por meio de declarações a serem
firmadas pelos licitantes e junta-
das nos autos do processo). Não
nos parece ser o caso, uma vez
que apenas dois licitantes (dentre
eles o próprio primeiro coloca-
do) teriam reduzido seus preços
finais. Neste contexto, ainda, a
Administração deverá sopesar,
Respostas Objetivas
cumulativamente, se os gastos a
serem despendidos com a reali-
zação de um novo processo licita-
tório não superarão os benefícios
obtidos com a licitação já reali-
zada e a contratação do preço
vencedor, o qual se encontra em
conformidade com o preço esti-
mado. Conforme for, a revogação
da licitação em curso somada à
posterior realização de novo cer-
tame poderá resultar, diferente-
mente do que se espera, em prá-
tica antieconômica por parte da
Administração.
05. Numa pesquisa de mercado
para formação do preço de refe-
rência, realizada unicamente por
meio de sites, devem ser des-
considerados os preços promo-
cionais. Mas como deve o Órgão
proceder em relação aos fretes
cobrados, considerando princi-
palmente o fato de os valores va-
riarem demasiadamente?
Primeiramente, insta consignar
que a verificação dos preços pra-
ticados no mercado, para deter-
minado bem ou serviço que pre-
tenda a Administração Pública
contratar, é exigência que pode
ser extraída do inc. II, do §2º, do
art. 40 e do inc. IV, do art. 43, am-
bos da Lei 8.666/93, e art. 3º, inc.
III, da Lei 10.520/02.
A intenção do legislador ordiná-
rio, ao instituir tal obrigação às
Entidades Licitadoras, foi a de
promover o estabelecimento de
um preço referencial, a fim de
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Respostas Objetivas
que aquelas pudessem verificar a
compatibilidade entre os valores
orçados e aqueles efetivamen-
te apresentados pelos licitantes,
por ocasião da apresentação
de suas respectivas propostas.
Verifica-se, assim, que em todo
e qualquer certame licitatório
realizado pelo Poder Público, in-
dependentemente de seu objeto
constituir-se em fornecimento de
bens ou prestação de serviços;
deverá ser juntado ao processo
administrativo correspondente, o
orçamento estimado da contrata-
ção pretendida.
Para além da abordagem aqui
proposta e a título de comple-
mentação do estudo, consigna-se
que, no que concerne ao núme-
ro mínimo de orçamentos que
devem ser realizados pela Admi-
nistração, a legislação revela-se
silente. Acerca disso, já se pro-
nunciou o Tribunal de Contas da
União (TCU), por meio do Acór-
dão 980/05 – Plenário, no sentido
de que deverão ser juntados ao
processo licitatório, obrigatoria-
mente, no mínimo três orçamen-
tos, veja-se:
O Tribunal Pleno, diante das razões
expostas pelo Relator, DECIDE: (...)
8.2. determinar às Indústrias ... que:
(...)
8.2.4. proceda, nas licitações, dis-
pensas ou inexigibilidades, à con-
sulta de preços correntes no mer-
cado, ou fixados por órgão oficial
competente ou, ainda, constantes
do sistema de registro de preços,
em cumprimento ao disposto no
art. 43, inciso IV, da Lei nº 8.666/93,
consubstanciando-a em, pelo me-
54 | www.negociospublicos.com.br
nos, três orçamentos de fornece-
dores distintos, os quais devem ser
anexados ao procedimento licitató-
rio (sem grifos no original).1
Com relação ao número mínimo
de orçamentos, no entendimen-
to do TCU figura como aceitável
o mínimo de três. Porém, reco-
menda-se, para maior efetivida-
de e eficiência administrativa,
que a referida pesquisa seja a
mais ampla possível, tanto quan-
to permita a amplitude e as pe-
culiaridades do mercado no qual
esteja inserido o objeto licitado.
Sendo que a impossibilidade ab-
soluta de obter esse número
mínimo de orçamentos deve es-
tar devidamente justificada nos
autos do processo licitatório (ou
de contratação, na hipótese de
ausência de licitação), demons-
trando que a Administração não
poupou esforços para tanto – não
se limitando a solicitar de apenas
três particulares, mas, sim, a um
número considerável deles. Nes-
se caso, é imprescindível que a
Administração se utilize de ou-
tras fontes de pesquisa possí-
veis, como veremos a seguir.
Com base na redação do já men-
cionado inc. IV, do art. 43, da Lei
8.666/93 (dispositivo aplicável
subsidiariamente à modalidade
Pregão), os mecanismos a serem
utilizados pela Administração Li-
citadora para obtenção do valor
estimado seriam:
a) Pesquisa de mercado;
1 Idem à Decisão TCU 955/02 – Plenário, de
relatoria do Ministro Benjamin Zymler.

b) Verificação dos preços fixados
por órgão oficial competente,
quando for o caso;
c) Verificação dos preços registra-
dos em Atas de Sistema de Regis-
tro de Preços, quando existentes.
Sobre a questão, comentava o
saudoso administrativista Carlos
Pinto Coelho MOTTA: “Ambos os
registros – o do preço do merca-
do e o do preço praticado pela
Administração – constituirão uma
base comparativa suficiente para
evitar contratações com sobre-
preço que impliquem lesão aos
cofres públicos. Essa diretriz é vá-
lida tanto para compras quanto
para obras e serviços”.2
É possível acrescentar, também,
como sistemática plenamente
aceitável no tocante à pesquisa
de preços, a verificação quanto
aos preços praticados por outros
órgãos e entidades administrati-
vas em contratos similares.
Inexiste, portanto, formatação
legal específica para que o Poder
Público proceda à verificação
dos preços correntes de merca-
do, para posterior confecção de
seu orçamento estimado; con-
sequentemente, inexiste óbice
legal para que seu processamen-
to se opere também por meio
de pesquisa de preços efetuada
pela internet, ou Banco de pre-
ços privado, bem como, requisito
específico para incluir tais proce-
dimentos na relação dos preços
2 MOTTA, Carlos Pinto Coelho. Eficácia nas Li-
citações e Contratos. 11. ed. Belo Horizon-
te: Del Rey, 2008. p. 56.
Respostas Objetivas
que poderiam ser considerados
aceitáveis.
Ademais, como já comentado
pela própria Consulente, numa
pesquisa de mercado para forma-
ção do preço de referência, de-
vem ser desconsiderados os pre-
ços promocionais. No entanto,
caso o objeto demande a utiliza-
ção de frete, o valor do mesmo
deverá ser considerado para fins
de obtenção do preço estimado.
A grande variação de preços
de fretes, dependendo da lo-
calidade da qual o objeto será
transportado, não exclui esse
componente como item a ser
considerado para fins de verifi-
cação do preço estimado. Assim
como ocorre variação dos pre-
ços do objeto a ser contratado,
haverá variação dos valores dos
fretes, a depender do local. Des-
se modo, será necessário con-
siderar todos os componentes
do custo do objeto, tais como:
tributos, taxas aduaneiras, se-
guros, assistências técnicas, en-
tre outros itens essenciais, aos
quais deve ser incluir o trans-
porte, para fins de obtenção do
valor estimado da contratação.
A esse respeito vede Acórdão
1.147-16/10 – Plenário, do TCU:
“9.5.2.2. explicite, quando for o
caso, todos os custos e despesas
envolvidas no preço final esti-
mado, tais como impostos, taxas
aduaneiras, fretes, seguros, trei-
namentos, assistência técnica, e
outras, no intuito de aferir com
precisão os valores praticados no
mercado e de forma a selecionar
a proposta mais vantajosa para a
www.negociospublicos.com.br | 55
Respostas Objetivas
Administração, conforme art. 3º
da Lei 8.666/93” .3
3 TCU. Acórdão 1.147-16/10. Órgão Julgador:
Plenário. Relator: Ministro Augusto Sher-
man Cavalcanti. DOU: 01/06/10.
06. Tenho o requerimento de um
Sindicato estadual que represen-
ta as empresas de construção pe-
sada no Estado. Ele solicita a dis-
ponibilização dos dados (nome,
endereço, telefone e CNPJ) das
empresas que estão executando
obras para o DER. Gostaria de sa-
ber se existe amparo legal para o
fornecimento ou não desses da-
dos particulares.
Sabe-se que, na seara do Direi-
to Administrativo, a relevância
do Princípio da Publicidade é in-
dubitável e, considerando isso,
importante iniciar o deslinde do
questionamento em tela com os
seguintes comentários de Celso
Antonio Bandeira de MELLO:
Consagra-se nisto o dever adminis-
trativo de manter plena transpa-
rência em seus comportamentos.
Não pode haver em um Estado
Democrático de Direito, no qual
o poder reside no povo (art. 1º,
parágrafo único da Constituição)
ocultamento aos administrados
dos assuntos que a todos interes-
sam, e muito menos em relação
aos sujeitos individualmente afe-
tados por alguma medida.
Tal princípio está previsto expressa-
mente no art. 37, caput, da Lei Mag-
na, ademais de contemplado em
manifestações específicas do direi-
56 | www.negociospublicos.com.br
to à informação sobre os assuntos
públicos, quer pelo cidadão, pelo só
fato de sê-lo, quer por alguém que
seja pessoalmente interessado. É o
que se lê no art. 5º, XXXIII (direito
à informação) e XXXIV, “b”, este
último para o caso específico de
certidão (a ser expedida no prazo
máximo de 15 dias, conforme a Lei
9.051, de 18.5.95) para defesa de
direitos e esclarecimento de situa-
ções de direito pessoal. (...)
Na esfera administrativa o sigilo só
se admite, a teor do art. 5º, XXXIII,
precitado, quando “imprescindí-
vel à segurança da Sociedade e do
Estado”.1 (sem grifos no original).
Visto isso, compete frisar que,
conforme observado pelo refe-
rido autor, o aludido Princípio
Constitucional encontra guarida,
inclusive, em sede Constitucio-
nal, destacando-se os seguintes
dispositivos da Carta Magna:
Art. 5º Todos são iguais perante a
lei, sem distinção de qualquer na-
tureza, garantindo-se aos brasilei-
ros e aos estrangeiros residentes
no País a inviolabilidade do direito
à vida, à liberdade, à igualdade, à
segurança e à propriedade, nos ter-
mos seguintes:
(...)
XXXIII - todos têm direito a rece-
ber dos órgãos públicos informa-
ções de seu interesse particular,
ou de interesse coletivo ou geral,
que serão prestadas no prazo da
lei, sob pena de responsabilidade,
ressalvadas aquelas cujo sigilo seja
imprescindível à segurança da so-
ciedade e do Estado;
1 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso
de Direito Administrativo. 19. ed. São
Paulo:Malheiros, 2005. p. 102-103.

Art. 37. A administração pública
direta e indireta de qualquer dos
Poderes da União, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municípios
obedecerá aos princípios de legali-
dade, impessoalidade, moralidade,
publicidade e eficiência e, também,
ao seguinte (sem grifos no original).
E, transpondo os apontamentos
supra à seara das licitações e con-
tratos administrativos, há que se
ressaltar que a Lei 8.666/93 con-
sagra, expressamente, o princípio
ora aludido. Entre os dispositivos
que o preveem destacam-se os
seguintes:
Art. 3º A licitação destina-se a ga-
rantir a observância do princípio
constitucional da isonomia, a se-
leção da proposta mais vantajosa
para a administração e a promoção
do desenvolvimento nacional sus-
tentável e será processada e julga-
da em estrita conformidade com os
princípios básicos da legalidade, da
impessoalidade, da moralidade, da
igualdade, da publicidade, da pro-
bidade administrativa, da vincula-
ção ao instrumento convocatório,
do julgamento objetivo e dos que
lhes são correlatos.
(...)
§3º A licitação não será sigilosa,
sendo públicos e acessíveis ao pú-
blico os atos de seu procedimento,
salvo quanto ao conteúdo das pro-
postas, até a respectiva abertura.
Art. 63. É permitido a qualquer
licitante o conhecimento dos ter-
mos do contrato e do respectivo
processo licitatório e, a qualquer
interessado, a obtenção de cópia
autenticada, mediante o paga-
mento dos emolumentos devidos
(sem grifos no original).
Respostas Objetivas
E, segundo posicionamento do
Tribunal Regional da 1ª Região:
ADMINISTRATIVO. MANDADO DE
SEGURANÇA. LICITAÇÃO. PROCES-
SO ADMINISTRATIVO. VISTA DOS
AUTOS E OBTENÇÃO DE CÓPIAS.
PUBLICIDADE PRINCÍPIO DE OBSER-
VÂNCIA OBRIGATÓRIA (ART. 5º, XX-
XIII, LX, ART. 37, CAPUT, DA CF/88,
ART. 2º DA LEI Nº 9.784/99 E ART.
3º DA LEI Nº 8.666/93).
1. A Administração Pública está
adstrita ao princípio da publicidade,
conforme previsto no art. 37, caput,
da Constituição Federal, sobretudo
quando se trata de licitações e con-
tratos administrativos, cuja publici-
dade é expressamente exigida pelo
art. 3º da Lei n. 8.666/1993.
2. Ressalvadas as hipóteses cons-
titucionais de sigilo (segurança do
Estado e da Sociedade e preser-
vação da intimidade de cidadão),
todos os atos do Poder Público de-
vem ser transparentes, franque-
ando-se aos interessados e aos ci-
dadãos ampla e irrestrita consulta2
(sem grifos no original).
Isto posto, conclui-se que res-
salvados os casos de sigilo (que
envolvem segurança do Estado/
sociedade e preservação da inti-
midade do cidadão), todos os atos
da Administração Pública devem
ser públicos. Considerando que
o Princípio da Publicidade consti-
tucionalmente assegurado e que
o art. 63 da Lei 8.666/93 oportu-
niza a obtenção de cópia auten-
ticada do processo licitatório a
qualquer interessado, seja este
licitante ou não, o entendimento
2 TRF1. Acórdão 2003.34.00.033575-5/DF.
Relator: Desembargadora Selene Maria de
Almeida. DJ: 24/04/08.
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Respostas Objetivas
desta Consultoria é no sentido de
que não haverá óbices para que
se disponibilize para o sindicato
estadual os dados (nome, ende-
reço, telefone e CNPJ) das empre-
sas que estão executando obras
para a Administração Consulente,
ressalvada a hipótese de necessi-
dade de sigilo acima comentada.
Lembra-se, ainda, que a Lei de
Acesso à Informação (LAI) da
Transparência (Lei 12.527/11)
– norma de cumprimento obri-
gatório para todos os entes go-
vernamentais e que estabelece
orientações gerais quanto aos
procedimentos de acesso – é
garantido ao cidadão o amplo
acesso a qualquer documento ou
informação produzidos/custodia-
dos pelo Estado que não tenham
caráter pessoal3 ou estejam pro-
tegidos por sigilo.
3 Relativas à intimidade, à vida privada, à
honra e à imagem das pessoas, as quais não
dizem respeito ao interesse público, sendo
seu acesso (à informação pessoal) restrito
aos agentes públicos autorizados e às pes-
soas a quem a informação se referir.
07. “Esta Administração Pública
está querendo realizar uma festa
para os seus servidores e, para
tanto, pretende custear parte
da festa (custear apenas o local
do espaço físico, o DJ e a comida
que ao total dá em torno de R$
60 mil). Muito embora tenhamos
notícias de que existem julgados
nos Tribunais de Contas que não
pode ante a ausência de interes-
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se público, gostaríamos de saber
se Vossas Senhorias possuem co-
nhecimento de entendimentos
jurisprudencial e doutrinários ao
contrário (e, em caso afirmativo,
solicitamos a gentileza de trans-
crevê-los).
Em síntese, questiona o Consu-
lente se pode custear, a expen-
sas de verbas públicas, uma festa
para os servidores. Ao que, pron-
tamente se responde que há im-
peditivos de ordem principiológi-
ca que obstaculizam a pretendida
contratação.
Isso se afirma porque, efetiva-
mente, no caso ora analisado
não se vislumbra a presença de
interesse público a ser satisfeito.
Nesse sentido há que se relem-
brar que:
a) Toda e qualquer contratação
procedida pela Administração
Pública insere-se no rol dos cha-
mados atos administrativos1. Es-
tes, por sua vez, conformam-se
mediante a conjugação dos se-
guintes elementos: “sujeito, for-
ma, objeto, motivo e finalidade”2.
1 Ato administrativo, na conceituação pro-
posta por Celso Antônio Bandeira de
MELLO, constitui-se na “... declaração do Es-
tado (ou de quem lhe faça as vezes – como,
por exemplo, um concessionário de serviço
público), no exercício de prerrogativas pú-
blicas, manifestada mediante providências
jurídicas complementares da lei a título de
lhe dar cumprimento, e sujeitas a controle
de legitimidade por órgão jurisdicional.” In:
MELLO, Celso Antônio Bandeira. Curso de
Direito Administrativo. 18. ed. São Paulo:
Malheiros, p. 356.
2 Ibid., p. 361.

Deste modo, sob o viés motivo/
finalidade a contratação inten-
tada pela Entidade Consulente
apenas poderia ser reputada
válida se devidamente motiva-
da, ou seja, se presentes as ra-
zões que as tornasse necessária,
oportuna e conveniente;
b) Ademais disso, toda despesa
realizada com recursos públicos,
norteia-se em dois princípios ba-
silares do Regime Jurídico Admi-
nistrativo, quais sejam: a Supre-
macia do Interesse Público sobre
o Privado e, a Indisponibilidade
do Interesse Público.3 Conse-
quentemente, a contratação em
liame deverá, inexoravelmente,
pautar-se na satisfação do inte-
resse público, sob pena de irre-
gularidade. A assertiva nos convi-
da a investigar: o que é interesse
público?
A pergunta parece simples, e até
mesmo despretensiosa, mas não
é. Isto porque não é fácil delimi-
tar os contornos jurídicos do Prin-
cípio da Supremacia do Interesse
Público. Seu conceito é impreci-
so/indeterminado, o que a um só
tempo afasta a exatidão de con-
teúdo e facilmente induz a erro
os mais desavisados.
Não obstante a fluidez que lhe é
imanente é possível estabelecer
critérios negativos de identifica-
ção, por meio dos quais, pode-se
determinar o que não equivale
em substância ao interesse públi-
co. Veja-se:
3 Ibid., p. 60-65.
Respostas Objetivas
O “interesse público não se con-
funde com interesse do Estado”.4
Com efeito, “não é possível de-
finir interesse público a partir
da identidade de seu titular, sob
pena de inversão lógica e axioló-
gica. O equívoco está em que o
Estado existe para satisfazer as
necessidades coletivas (...). Ou
seja, o interesse público existe
antes do Estado”5 (destaques do
autor).
O “interesse público não se con-
funde com o interesse do aparato
administrativo”.6 Isto porque, a
Administração pode desenvolver
interesses tais quais os interesses
privados. Esses interesses esta-
tais “secundários” (ou seja, com
características individuais) não
podem ser reconhecidos como
interesse público primário.
Por fim, “o interesse público não
se confunde com o interesse do
agente público”7 (sem grifos no
original). Mesmo porque, o agen-
te público pode ter interesses que
conflitam com o interesse públi-
co. Sobre este último viés, JUS-
TEN FILHO acrescenta de forma,
ainda, mais contundente que:
Também é necessário distinguir o
interesse público do interesse pri-
vado do sujeito que exerce função
administrativa. O exercício da fun-
ção pública não pode ser afetado
4 FILHO, Marçal Justen. Curso de Direito Ad-
ministrativo. São Paulo: Saraiva, 2005. p.
37.
5 Idem.
6 Ibidem, p. 38.
7 Ibidem, p. 39.
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Respostas Objetivas
pelos interesses privados e egoís-
ticos do agente público. Eles conti-
nuam a serem interesses privados,
submetidos às regras comuns, que
disciplinam a generalidade de inte-
resses dos integrantes da comuni-
dade8 (sem grifos no original).
Por fim, não é demais esclarecer
que a contratação de qualquer
objeto que não se destine di-
retamente ao atendimento de
necessidades da própria Admi-
nistração Pública, e que por isso
se descaracterize como sendo
voltado à satisfação do interes-
se público, como é o caso, por
exemplo, da concessão de diárias
e alimentação a seus servidores,
a realização de festividades e re-
cepções, etc., dentre outros con-
gêneres, poderá sim ser objeto
de questionamento pelos órgãos
de controle, se não guardar rela-
ção com as finalidades/objetivos
do órgão/entidade contratante.
Dito de outro modo, contrata-
ções administrativas que não
se voltem diretamente ao aten-
dimento de necessidades da
própria Administração Pública,
apenas serão admitidas na exa-
ta medida em que se demonstre
a pertinência de sua celebração
com as finalidades/objetivos
do órgão/entidade contratante.
Neste sentido, aliás, vejamos as
seguintes manifestações do Tri-
bunal de Contas da União (TCU),
sobre o assunto, apresentadas a
título referencial: “Considera-se
irregular a realização de despesas
em finalidades que não se coadu-
nam com as atividades precípuas
8 Idem.
60 | www.negociospublicos.com.br
do órgão, bem assim estranhas
aos programas de trabalhos cons-
tantes do orçamento anual, de-
vendo a União ser ressarcida dos
valores pagos indevidamente.”9
Voto: (...) 20. Em reiteradas de-
cisões, este Tribunal tem consi-
derado irregular a realização de
despesas em finalidades que não
se coadunam com as atividades
precípuas do órgão ou entida-
de, dentre as quais se enqua-
dram as despesas com lanches,
refeições, festividades ou coffee
breaks. Vale citar os Acórdãos nº
741/2010-Plenário, 5268/2008-
1ª Câmara, 691/2006-Plenário,
1386/2005-Plenário, 2431/2004-1ª
Câmara, 73/2003-2ª Câmara. (...)
22. Ao meu ver, gastos com lan-
ches ou coffee breaks oferecidos
durante eventos, seminários ou
reuniões realizados no âmbito de
um órgão ou entidade, por vezes,
são justificáveis, pois relacionados
às atividades do órgão10 (sem gri-
fos no original).
Em razão do exposto, percebe-se
que a realização da festividade,
pela Administração, volta-se pri-
mariamente à satisfação de inte-
resses individuais (dos servidores
integrantes dos quadros funcio-
nais da entidade) e não a uma
finalidade pública, propriamente
dita. Daí porque, em nosso ver,
revela-se incompatível com os
vetores regentes das contrata-
ções públicas.
9 TCU. Acórdão 691/06. Órgão Julgador: Ple-
nário. Relator: Ministro Valmir Campelo.
DOU 15/05/06.
10 TCU. Acórdão 1.730/10. Órgão Julgador:
Plenário. Relator: Ministro Benjamin Zym-
ler. DOU 29/07/10.

08. “Quando da abertura do
processo administrativo para
aplicação de multas previstas no
contrato, adotamos o seguinte
procedimento: primeiro, é feito
um comunicado para defesa pré-
via do fornecedor em relação à
irregularidade ocorrida, a memó-
ria de cálculo conforme previsão
contratual, a citação das alíneas
não atendidas e a concessão do
prazo de defesa previsto no art.
87, §2º, da Lei 8.666/93. Após a
análise da defesa prévia, caso a
mesma seja indeferida, será dada
continuidade ao processo com o
envio da notificação da penalida-
de com o direito ao recurso pre-
visto no art. 109 da Lei 8.666/93
e neste momento, caso o forne-
cedor possua créditos vincendos
junto à Administração, é lançado
o valor da multa no sistema de
pagamentos para a realização
do bloqueio, que será efetivado
quando da liberação do crédito
ao fornecedor. A nossa dúvida é:
podemos fazer o lançamento do
bloqueio de créditos vincendos
simultaneamente com a notifica-
ção, ou deve ser concluído toda a
fase recursal?”
Em síntese, questiona o Con-
sulente se é possível dar início
à execução provisória de uma
multa, proveniente de processo
sancionador, pendente ainda, de
julgamento de recurso adminis-
trativo.
A resposta para o questionamen-
to proposto variará a depender
dos efeitos atribuídos ao recur-
Respostas Objetivas
so interposto. Como se sabe, “a
interposição recursal opera, no
plano processual e também no
plano fático, inúmeros efeitos,
alguns com maior, outros com
menor intensidade”.1 Tais efeitos
“são sentidos, por vezes, logo na
interposição do recurso, eventu-
almente em momento anterior a
este, e por outras vezes somente
no julgamento da impugnação”.2
Não cabe nesse particular dis-
correr sobre cada um dos efeitos
recursais, até porque nem todos
incidiriam na situação narrada
pelo Consulente. Por isso, se dará
enfoque àquele que efetivamen-
te guarda estrita relação com a
matéria analisada, a saber: o efei-
to suspensivo.
Quando se fala que determinado
recurso possui efeito suspensivo
está-se, na realidade, a se afirmar
que a decisão que por ele possa
ser recorrida não produzirá efei-
tos. Assim, uma decisão impug-
nável por recurso investido dessa
“característica”, somente poderá
produzir efeitos depois de escoa-
do o prazo recursal (ou seja, após
o julgamento do recurso), ou ain-
da a partir do momento em que a
parte aceitar a decisão ou renun-
ciar ao direito de recorrer.
Analisemos, então, quais os efei-
tos atribuíveis aos recursos dis-
ciplinados pelo art. 109 da Lei
8.666/93, verbis:
1 MARINONI. Luiz Guilherme. ARENHART,
Sergio Cruz. Processo de Conhecimento. 7.
ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.
p. 522.
2 Idem.
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Respostas Objetivas
Art. 109. Dos atos da Administra-
ção decorrentes da aplicação des-
ta Lei cabem:
I - recurso, no prazo de 5 (cinco)
dias úteis a contar da intimação do
ato ou da lavratura da ata, nos ca-
sos de:
a) habilitação ou inabilitação do li-
citante;
b) julgamento das propostas;
c) anulação ou revogação da licita-
ção;
d) indeferimento do pedido de ins-
crição em registro cadastral, sua al-
teração ou cancelamento;
e) rescisão do contrato, a que se re-
fere o inciso I do art. 79 desta Lei;
f) aplicação das penas de adver-
tência, suspensão temporária ou
de multa;
Omissis
§2º O recurso previsto nas alíneas
"a" e "b" do inciso I deste artigo
terá efeito suspensivo, podendo a
autoridade competente, motiva-
damente e presentes razões de in-
teresse público, atribuir ao recur-
so interposto eficácia suspensiva
aos demais recursos (sem grifos no
original).
Vê-se, pois, que além do efeito
devolutivo,3 imanente a todos os
3 “Todo recurso possui efeito devolutivo, con-
sistente na renovação de conhecimento e
apreciação da questão. O ato recorrido será
objeto de revisão, verificando-se se está
correto e se foi adequadamente proferido.
A decisão proferida no recurso substituirá
a recorrida, ainda quando a confirme e se
reporte aos seus fundamentos”. In: JUSTEN
FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licita-
ções e Contratos Administrativos. 16. ed.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014. p.
1.197.
62 | www.negociospublicos.com.br
recursos, a Lei 8.666/93 impõe
como obrigatória a concessão
do efeito suspensivo “quando
o recurso se voltar contra a ha-
bilitação ou inabilitação do lici-
tante e contra o julgamento das
propostas”.4 Nada obstante, fa-
culta a atribuição do citado efeito
para os demais casos, dentre os
quais se inclui o recurso contra
decisão na qual se decretou a
aplicação de multa ao Contrata-
do.
Assim, a possibilidade de bloque-
ar-se ou não os créditos devidos
ao Contratado, com vistas a dar
concretude à decisão inicialmen-
te proferida, vincular-se-á à con-
cessão (seja ela de ofício ou me-
diante solicitação) ou denegação
do efeito suspensivo ao recurso
do Contratado. Uma vez conce-
dido o efeito suspensivo a Admi-
nistração não poderá proceder
ao bloqueio dos créditos devidos.
Nada obstante, uma vez dene-
gada (ou mesmo não solicitada)
sua concessão a Administração
poderá, desde logo, bloquear os
valores decorrentes dos créditos
devidos ao Contratado.
Embora não tenha sido objeto
mediato da Consulta cumpre nos
alertar que nos termos do art.
86, caput, da Lei 8.666/93, c/c o
inc. II, de seu art. 87, a aplicação
da pena de multa será feita em
conformidade com as disposições
insertas no instrumento convoca-
tório ou no contrato.
4 “Assim se impõe para evitar que a confusão
procedimental entre a fase de habilitação e
a fase de julgamento das propostas.” Idem.

Ademais disso, nos termos dos
§§2º e 3º, do art. 86, da Lei
8.666/93, c/c o §1º, de seu art.
87, temos que o valor a elas cor-
respondente será, inicialmente,
descontado da garantia contra-
tual, quando houver e, na hipóte-
se deste valor superar o valor da
garantia, poderá a Contratante
descontar o valor remanescente
dos “pagamentos eventualmente
devidos pela Administração ou
ainda, quando for o caso”, cobrá-
lo judicialmente. Sendo que, na
inteligência dos destacados co-
mandos normativos, o desconto
do valor das multas dos paga-
mentos devidos ocorrerá ape-
nas após o desconto da garantia,
em caso de insuficiência desta.
Inobstante o teor do texto legal,
apresentando um posicionamen-
to mais flexível, assim se pronun-
cia Marçal JUSTEN FILHO: “... o
valor da multa será compensado
com os créditos que o particular
tiver a receber. Se insuficientes
esses créditos, a Administração
poderá recorrer à garantia e pro-
mover a cobrança judicial, nos
termos aludidos no comentário
ao art. 80, inc. III.” 5
Isto posto, em resumo, pontuam-
se as seguintes considerações:
a) O bloqueio dos créditos devi-
dos ao Contratado dependerá da
concessão ou não de efeito sus-
pensivo ao recurso interposto;
b) Em contratos em que tenha
sido requisitada a prestação de
garantia, pelo particular, o va-
lor correspondente à multa será
5 Ibidem, p. 1.137.
Respostas Objetivas
daquela descontada, se prestada
em dinheiro. Isto, numa interpre-
tação restrita do dispositivo. Con-
tudo, em se adotando a doutrina
de JUSTEN FILHO, poderá ocorrer,
diretamente, a glosa do valor de-
vido das parcelas de pagamento,
independentemente do prévio
desconto da garantia contratual;
c) O remanescente da multa será
descontado dos pagamentos ou
cobrado judicialmente, conforme
o caso.
09. Entidade pertencente ao
Sistema S questiona: é possível
fazer acréscimo contratual para
aumentar a quantidade do obje-
to a ser entregue quando o prazo
contratual de entrega dos equi-
pamentos já está encerrado e
os equipamentos constantes do
contrato já foram entregues, es-
tando em vigor, contudo, os pra-
zos de garantia e suporte técnico
dos equipamentos e, por isso,
também a vigência contratual?
Cumpre consignar que tendo
sido extinto o prazo de vigência
do contrato ao qual se alude na
presente consulta, não haverá
possibilidade de efetuar alte-
ração no mesmo, seja quantita-
tiva ou qualitativa, nos termos
pretendidos, com base no que
dispõe o art. 65 da Lei 8.666/93,
citado apenas a título referencial.
Com efeito, o período de valida-
de do correspondente contrato,
para fins de realização de adita-
www.negociospublicos.com.br | 63
Respostas Objetivas
mento, encerra-se exatamente
no momento em que a Entidade
Contratante cumpre com a parte
que lhe toca na avença, o paga-
mento – melhor ainda: na data
marcada para tanto, de modo
que não haja atraso visando jus-
tamente a realização de acrés-
cimos. Acerca disso, ao tratar da
definição da vigência dos con-
tratos administrativos, assim se
pronuncia Gabriela Verona PÉR-
CIO: “É o período durante o qual
seus efeitos típicos [do contrato]
poderão ser regularmente produ-
zidos. E como tais, entendam-se
tanto as obrigações e deveres do
contratado, referentes à execu-
ção do objeto, quanto às obriga-
ções e deveres da Administração
contratante, que se findam, a ri-
gor, com o pagamento.”1
À vista disso, o prazo de vigência
será considerado expirado, para
fins de modificações contratuais,
logo após a entrega do bem, com
o correspondente pagamento
pela Administração Contratante.
Assim sendo, o período de vigên-
cia do contrato administrativo,
para fins de eventual modificação
que se repute válida pelo orde-
namento, encerra-se, a rigor, no
momento em que a Entidade Con-
tratante cumpre com a parte que
lhe toca na avença, o pagamento
– melhor ainda: na data marcada
para tanto. Findo o contrato, não
há que produzir, portanto, quais-
quer outros efeitos jurídicos.
1 PÉRCIO, Gabriela Verona. Contratos Ad-
ministrativos. Curitiba: Negócios Públicos,
2008. p. 39.
64 | www.negociospublicos.com.br
Sendo que, em situações em que
ainda se encontre vigente o pe-
ríodo destinado à garantia, re-
alização de assistência técnica/
suporte técnico, cumpre adver-
tir-se que tal prazo não integra
o prazo de vigência contratual,
ao que leva à ilação de que res-
tará obstado o entendimento de
que alterações contratuais pode-
riam ser feitas sob o argumento
da vigência da garantia relativa
à assistência técnica. Sobre o as-
sunto, vede entendimento do Tri-
bunal de Contas da União (TCU):
... no sentido de que observe os li-
mites estabelecidos no art. 57, da
Lei 8.666/93, deixando de incluir,
no prazo de vigência contratual, o
período de garantia, uma vez que
a responsabilidade do fornecedor
dos produtos ou serviços já está
prevista nos arts. 69 e 73, §2º, da
mesma lei.
Ademais, é pertinente observar
que, nas situações em que seja
aplicável a Lei 8.078/90, poderá
ser obtido termo de garantia con-
tratual, de acordo com o disposto
no art. 50 e parágrafo único da ci-
tada lei.
Decisão: (...)
8.2. dar à determinação cons-
tante do item II, do Ofício - 3ª Se-
cex 1.064/00, que comunicou ao
IPqM a deliberação tomada por
esta Primeira Câmara, em sessão
de 06.06.00, contida na Relação
44/00, Ata 19/00, a seguinte reda-
ção:
“II - observe, nas contratações fu-
turas, as disposições constantes da
Lei nº 8.666/93, art. 57, que dispõe
sobre o prazo da duração dos con-
tratos, sem incluir no período de
vigência o prazo de garantia, uma

vez que esse direito, de acordo
com o que preceitua o art. 69, e
o §2º, do art. 73, todos da Lei nº
8.666/93, perdura após a execu-
ção do objeto do contrato.
8.3. esclarecer ao IPqM que, nas
hipóteses em que for aplicável
a Lei 8.078/90, poderá exigir do
contratado, termo de garantia em
separado, segundo o disposto no
art. 50 e parágrafo único, da men-
cionada lei; e”2 (Sem grifos no ori-
ginal).
Em outra ocasião, a Colenda Cor-
te de Contas ratificou seu enten-
dimento. Vede excertos do Acór-
dão 1.789/05 – Primeira Câmara:
Acórdão: (...)
1.Determinar à Diretoria do Foro da
Seção Judiciária do Ceará que: (...)
1.8. atente para o cumprimento
do art. 57 c/c o art. 69, §2º do art.
73, da Lei nº 8666/93 que trata do
prazo de duração dos contratos, no
qual não deve ser incluído o perí-
odo de vigência da garantia, uma
vez que esse direito perdura após
a execução do objeto do contrato
(Decisão TCU nº 202/2002 - Primei-
ra Câmara).3
Demais disso, cumpre mencio-
nar entendimento, também, da
Advocacia Geral da União (AGU),
cuja citação se faz a título mera-
mente referencial, por não vin-
cular a Entidade Consulente, na
Orientação Normativa 51/14: "a
garantia legal ou contratual do
2 TCU. Decisão 202/02. Órgão Julgador: Pri-
meira Câmara. Relator: Ministro Walton
Alencar Rodrigues. DOU 22/05/02.
3 TCU. Acórdão 1.789/05. Órgão Julgador:
Primeira Câmara. Relator: Ministro Marcos
Bemquerer Costa. DOU 30/08/05.
Respostas Objetivas
objeto tem prazo de vigência
próprio e desvinculado daquele
fixado no contrato, permitindo
eventual aplicação de penalida-
des em caso de descumprimen-
to de alguma de suas condições,
mesmo depois de expirada a vi-
gência contratual" (sem grifos no
original).
10. É correto utilizarmos o limi-
te de valor estabelecido na Lei
8.666/93 para formalizar os aditi-
vos de valor nos contratos decor-
rentes de contratação realizada
com base no Decreto 8.241/14
ou será de conveniência da Fun-
dação estabelecer tais limites?
Primeiramente, cumpre salientar
que o Decreto Federal 8.241/14
regulamenta o art. 3º da Lei
8.958/94, para dispor sobre a
aquisição de bens e a contrata-
ção de obras e serviços pelas fun-
dações de apoio. Assim dispõe o
art. 1º da Lei 8.958/94:
As Instituições Federais de Ensino
Superior - IFES e as demais Insti-
tuições Científicas e Tecnológicas -
ICTs, de que trata a Lei nº 10.973,
de 2 de dezembro de 2004, pode-
rão celebrar convênios e contratos,
nos termos do inciso XIII do caput
do art. 24 da Lei nº 8.666, de 21 de
junho de 1993, por prazo determi-
nado, com fundações instituídas
com a finalidade de apoiar proje-
tos de ensino, pesquisa, extensão,
desenvolvimento institucional,
científico e tecnológico e estímulo
à inovação, inclusive na gestão ad-
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Respostas Objetivas

ministrativa e financeira necessária pode-se concluir que, no âmbito

à execução desses projetos.
Sendo que, com base no que pres-
creve o art. 3º da Lei 8.958/94,
cujos termos foram regulamen-
tados pelo Decreto 8.241/14,
conforme mencionado alhures,
“na execução de convênios, con-
tratos, acordos e demais ajustes
abrangidos por esta Lei, inclusive
daqueles que envolvam recursos
provenientes do poder público,
as fundações de apoio adotarão
regulamento específico de aqui-
sições e contratações de obras e
serviços, a ser editado por meio
de ato do Poder Executivo fede-
ral”.
Pois bem, de modo a se dar início
à análise em específico da ques-
tão que se apresenta, observe-
se o que prescreve o art. 29 do
Decreto Federal 8.241/14, que
“os acréscimos ou supressões no
objeto do contrato serão defini-
dos por acordo entre as partes,
observado o estabelecido no ins-
trumento convocatório”. Ao que,
das contratações efetivadas pelas
fundações de apoio, com base no
que dispõe o Decreto Federal re-
ferenciado, os limites impostos,
para fins de aditivos contratuais,
pelo art. 65 da Lei 8.666/93 não
se aplicam.
Portanto, in casu, os acréscimos
ou supressões no objeto contra-
tado serão definidos por acordo
entre as partes, observando-se
sempre as disposições contidas
no instrumento convocatório.
Por derradeiro, apenas a título
de informação, advirta-se que
essa Consultoria Jurídica des-
conhece quaisquer decisões já
proferidas pelo Poder Judiciário
ou mesmo por parte do Contro-
le de Contas externo, acerca de
eventual entendimento quanto
à (i)legitimidade das disposições
contidas no art. 29 do Decreto
Federal 8.241/14, posto que, em
tese, maculam as regras de limi-
tações impostas pelo art. 65 da
Lei 8.666/93.

COMO CITAR
ESTA FONTE: Notas:
CONSULTORIA
NEGÓCIOS
PÚBLICOS. O Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (MPOG/SLTI) dis-
Respostas Objetivas. ponibiliza em seu sítio oficial uma cartilha contendo o Plano de Geren-
LICICON – Revista ciamento de Resíduos Sólidos como instrumento de responsabilidade
de Licitações e
Contratos. Instituto Socioambiental na Administração Pública.1
Negócios Públicos:
Curitiba, PR, ano
1 Confira acessando o site: <https://www.comprasgovernamentais.gov.br/arquivos/carti-
VII, n.84, p.43-66,
dezembro 2014. lhas/cartilha_pgrs_mma.pdf.>

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 edital
comentado

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 Edital Comentado
(IN)COMPATIBILIDADE DA MODALIDADE ESCOLHIDA (PREGÃO) COM
O OBJETO LICITADO: CLASSIFICAÇÃO DE BENS E SERVIÇOS COMUNS
EDITAL DE PREGÃO PRESENCIAL Nº 14/2014
DO EDITAL:
UASG: XXXXX
PROCESSO Nº XXXX.000 XXX/2014-XX
A União, por intermédio XXXXXXX,
mediante o Pregoeiro Oficial de-
signado pela Portaria nº XX de XX
de XXXXX de 2013, do Coordena-
dor-Geral de XXXX, publicada no
D.O.U. nº XXX de XX de XXXXX de
2013, torna público, para conhe-
cimento dos interessados que, na
data, horário e local abaixo indi-
cados, fará licitação para REGIS-
TRO DE PREÇO na modalidade de
PREGÃO PRESENCIAL INTERNA-
CIONAL, do Tipo MENOR PREÇO,
para futura e eventual aquisição
de 44 veículos especiais equipa-
dos com escâneres (geradores de
imagens), de acordo com as es-
pecificações técnicas constantes
neste edital e seus anexos.
O procedimento licitatório obe-
decerá, integralmente, às dispo-
sições da Lei nº 10.520, 17 de ju-
lho de 2002, regulamentada pelo
Decreto n.º 3.555, de 8 de agosto
68 | www.negociospublicos.com.br
de 2000, Decreto n.º 3.722, de 9
de janeiro de 2001 e, subsidiaria-
mente, pela Lei nº 8.666, de 21
de junho de 1993; Lei Comple-
mentar 123/2006, regulamenta-
da pelo Decreto 6.204/2007, Ins-
trução Normativa nº 02, de 11 de
outubro de 2010, da SLTI/MPOG;
pelos dispositivos aplicáveis da
Lei n.º 8.078, de 11 de setembro
de 1990; Decreto 7.892 de 23 de
janeiro de 2013; pelas Regras de
Comércio Internacional e de Po-
lítica Monetária adotadas pelo
Brasil; e as disposições estabele-
cidas neste Edital e em seus ane-
xos.
1. DO OBJETO
1.1. Registro de Preços para
aquisição de veículos especiais
equipados com escâneres (ge-
radores de imagens), para uso
em atividades de policiamento
nas operações de fiscalização
de veículos e cargas, de modo
não intrusivo e não destrutivo,
através de processo de visuali-
zação do seu interior, atendendo
a demanda da XXXXX – XXXXX,
XXXXX, conforme condições,
quantidades e exigências estabe-
lecidas neste instrumento e seus
anexos:
1.2. A especificação completa do
objeto está descrita no Anexo I
deste instrumento.
(...)
8. DO CRITÉRIO DE JULGAMEN-
TO, DISPUTA E ACEITABILIDADE
DAS PROPOSTAS
8.1. No julgamento das propos-
tas será adotado o critério de
MENOR PREÇO POR ITEM, aten-
didas as condições estabelecidas
neste Pregão.
(...)
TERMO DE REFERÊNCIA
1. DO OBJETO
1.1. Registro de Preços para aqui-
sição de veículos especiais equi-
pados com escâneres (geradores
de imagens), para uso em ativi-
dades de policiamento nas ope-
rações de fiscalização de veículos
e cargas, de modo não intrusivo,
através de processo de visualiza-
ção do seu interior, atendendo
a demanda da XXXXX – XXXXX,
XXXXX XXXXX XXXXX, conforme
condições, quantidades e exigên-
cias estabelecidas neste instru-
mento:
1.2. A especificação completa do
objeto está descrita no Anexo I
deste instrumento.
1.3. Estimativas de consumo indi-
vidualizadas, para o órgão geren-
ciador e órgãos Participantes: (...)
Edital Comentado
Comentários da
Consultoria:
O presente edital, tomado ape-
nas para fins de estudos, foi
objeto de impugnação e ques-
tionamento, à época, quanto à
adequabilidade da modalidade
escolhida (Pregão) e a classifica-
ção do objeto como “comum”.
Houve, então, a impugnação
do mesmo por parte de licitan-
te que considerava inadequada
a modalidade adotada para a
aquisição do objeto descrito no
edital.
Sobre a utilização da modalida-
de Pregão, importa relembrar
que sua escolha derivará de
um obrigatório exercício do ad-
ministrador - o de identificar e
enquadrar o objeto a ser licita-
do às características do bem ou
serviço considerado “comum”.
Isto é, deverá o agente respon-
sável apurar a configuração
de tal característica com o fim
de avaliar a aplicabilidade do
Pregão como modalidade lici-
tatória apta ao certame. Para
tal desempenho poderá o res-
ponsável solicitar a ajuda e co-
laboração do setor requisitante
do objeto a ser licitado, o qual
detém conhecimento mais deta-
lhado sobre o mesmo.
Marçal JUSTEN FILHO bem es-
clarece que:
O ponto de partida reside
em reconhecer que a Lei nº
10.520 não instituiu compe-
tência discricionária para a
determinação das hipóteses
www.negociospublicos.com.br | 69
Edital Comentado
de cabimento do pregão. Ou
melhor, existe uma margem
de autonomia instituída le-
gislativamente, de modo que
o agente administrativo pode
optar entre pregão e outra
modalidade prevista na Lei nº
8.666 – o que caracteriza dis-
cricionariedade. Mas não há
discricionariedade no tocante
aos limites de cabimento do
pregão. A utilização da fór-
mula bem ou serviço comum
derivou da vontade legislativa
de submeter a decisão admi-
nistrativa a controles e limi-
tes. Dito de outro modo, não
é possível que a Administra-
ção Pública afirme-se titular
do poder de adotar o pregão
para hipóteses em que não
se configurar um bem ou
serviço comum. Logo, não
é possível adotar o pregão
simplesmente porque a Ad-
ministração reputa que tal
é adequado ou conveniente.
A utilização da cláusula “bem
ou serviço comum” produz a
vinculação do administrador,
que deverá apurar a confi-
guração de tal pressuposto
para avaliar o cabimento da
adoção do pregão. Somente
depois de comprovada a exis-
tência de um bem ou serviço
comum é que se poderá cogi-
tar de discricionariedade, eis
que o agente administrativo
deverá apurar se o pregão
será a modalidade efetiva-
mente mais adequada, no
caso concreto, para selecio-
nar a melhor oferta, tal como
70 | www.negociospublicos.com.br
ocorre quando se prefere
utilizar concorrência quando
a hipótese de tomada de pre-
ços seria suficiente para aten-
der à Lei nº 8.6661 (sem grifos
no original).
Da disposição prevista pela Lei
Federal 10.520/02, que instituiu
no âmbito da União, Estados,
Distrito Federal e Municípios
(nos termos do art. 37, inc. XXI,
da Constituição da República),
a modalidade licitatória Pre-
gão, para aquisição de bens e
serviços comuns, advém a tão
recorrente dúvida sobre “o que
são bens e serviços comuns”.
O parágrafo único do art. 1º da
citada lei apresenta um conceito
lato sensu sobre o que vem a ser
ou pode ser denominado “bem
ou serviço comum”: “conside-
ram-se bens e serviços comuns,
para os fins e efeitos deste ar-
tigo, aqueles cujos padrões de
desempenho e qualidade pos-
sam ser objetivamente defi-
nidos pelo edital, por meio de
especificações usuais no mer-
cado” (sem grifos no original).
Este conceito, muito amplo,
acaba não explicitando uma di-
ferenciação clara entre os cha-
mados bens e serviços comuns
e os que não o são. Para melhor
compreensão do conceito “bem
ou serviço comum” e suas de-
batidas particularidades, faz-se
interessante percorrer os se-
1 JUSTEN FILHO, Marçal. Pregão (Comen-
tários à Legislação do Pregão Comum e
Eletrônico). 4. ed. São Paulo: Dialética,
2005. p. 21-22.

guintes comentários formulados
pela doutrina.
Marçal JUSTEN FILHO afirma
que ”...a interpretação do con-
ceito de ‘bem ou serviço co-
mum’ deve fazer-se em função
das exigências do interesse pú-
blico e das peculiaridades pro-
cedimentais do próprio pregão.
A natureza do pregão deve ser
considerada para determinar
o próprio conceito de ‘bem ou
serviço comum’.2
Jessé Torres PEREIRA JUNIOR
esclarece que “...o objeto pode
portar complexidade técnica
e ainda assim ser ‘comum’, no
sentido de que essa técnica é
perfeitamente conhecida, do-
minada e oferecida pelo merca-
do. Sendo tal técnica bastante
para atender as necessidades
da Administração, a modalidade
pregão é cabível a despeito da
maior sofisticação do objeto.”3
Para Sidney BITTENCOURT, os
bens e serviços comuns são
aqueles corriqueiros no dia a
dia da Administração e que não
exigem maiores detalhamentos
e especificações, sem embargo
da necessidade de existirem pa-
drões razoáveis de desempenho
e qualidade a serem definidos
2 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à
Legislação do Pregão Comum e Eletrô-
nico. São Paulo: Dialética, 2001. p. 20.
3 PEREIRA JUNIOR, Jessé Torres. Comen-
tários à Lei de Licitações e Contratações
da Administração Pública. 6. ed. Rio de
Janeiro: Renovar, 2003. p. 1006.
Edital Comentado
no edital.4 Em outras palavras,
considera Fernanda MARINELA
que “podem ser adquiridos, por
meio de pregão, os bens e ser-
viços comuns cujos padrões de
desempenho e qualidade sejam
objetivamente definidos em edi-
tal, por meio de especificações
usuais de mercado. Por exem-
plo, incluem-se, nessa categoria,
as peças de reposição de equi-
pamentos, mobiliário padroni-
zado, combustíveis, material de
escritório e serviços, tais como:
limpeza, vigilância, conserva-
ção, seguro-saúde, locação,
manutenção de equipamentos,
agenciamento de viagem, vale-
refeição, bens e serviços de
transporte e outros.”5
Acrescenta, ainda, Armando
Moutinho PERIN que “...somen-
te poderão ser classificados
como ‘comuns’ os bens e servi-
ços de fácil identificação e des-
crição, cuja caracterização tenha
condições de ser feita mediante
a utilização de especificações
gerais, de conhecimento públi-
co, sem prejuízo da qualidade do
que se pretende comprar.“6
4 BITENCOURT, Sidney. Pregão Eletrônico.
3. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2010. p.
39.
5 MARINELA, Fernanda. Direito Adminis-
trativo. 4. ed. Niterói: Impetus, 2010. p.
351.
6 PERIN, Armando Moutinho. Pregão:
breves considerações sobre a nova
modalidade de licitação, na forma pre-
sencial. In Interesse Público, a. 5, n. 18,
mar./abr. 2003. Porto Alegre: Notadez,
2003, p. 174.
www.negociospublicos.com.br | 71
Edital Comentado
Podemos, então, perceber, que
a própria natureza do procedi-
mento de Pregão fixará carac-
terísticas comuns aos objetos
licitados, os quais poderão
conter determinada comple-
xidade técnica e mesmo assim
ser amplamente conhecidos e
executados pelo mercado com
facilidade trivial e costumeira.
Em outras palavras, é assente na
doutrina e na jurisprudência que
o fato de o objeto apresentar-
-se tecnicamente complexo não
determina sua natureza de “in-
comum” e que, havendo a pos-
sibilidade de defini-lo mediante
especificações usuais no mer-
cado, o Pregão terá cabimento.
Pertinente tecermos, ainda,
breves comentários sobre a ca-
racterização dos serviços que
podem ou não ser considera-
dos comuns, e o fazemos com o
seguinte entendimento de Jorge
Ulisses Jacoby FERNANDES:
Essa definição, no entanto,
não parece ser suficiente,
na medida em que, confor-
me o art. 6º, inciso IX, da Lei
8.666/93, mesmo as obras e
serviços de engenharia não
comuns devem ser definidos
objetivamente, possuindo “o
conjunto de elementos ne-
cessários e suficientes, com
nível de precisão adequado
para caracterizar a obra ou
serviço...”. (...)
Alguns autores, na incumbên-
cia de superar essa lacuna
estabeleceram critérios ob-
jetivos para a distinção ma-
terial entre serviço comum e
72 | www.negociospublicos.com.br
serviço não-comum. Marçal
Justen Filho (...) explana o en-
tendimento que vem sendo
consagrado na doutrina, de
que as principais caracterís-
ticas de serviço comum são
a disponibilidade no merca-
do próprio e a padronização.
Para justificar o primeiro atri-
buto, afirma que “Somente
existe a disponibilidade no
mercado quando existir ati-
vidade empresarial habitual,
que disponibiliza objetos com
características homogêneas,
competitivamente, num cer-
to mercado.” Ou seja, para
que se configure comum, é
necessário que o serviço já
tenha mercado específico de
negociação, sendo oferecido
e prestado habitualmente
já antes da demanda da Ad-
ministração. Disponibilidade
significa que o serviço é usu-
al no mercado, afastando-se,
assim, as atividades que ne-
cessitam de especificidades
para atender à demandada
Administração. Não pode ser
um serviço elaborado somen-
te para atender determinada
demanda da Administração,
mas sim de uso comum, dis-
ponível em mercado próprio.
(...) um serviço que é explo-
rado por mercado específi-
co, de uso habitual, somente
está em disponibilidade no
mercado à medida que possui
especificação padronizada,
é realizado de forma unifica-
da, independente do local ou
qualquer outra variável. Se o

serviço é de caráter especí-
fico, dependendo de deter-
minadas variantes para sua
adequabilidade e execução,
não pode estar disponível no
mercado, pois essa disponibi-
lidade pressupõe a oferta em
larga escala, e não somente
para determinado grupo ou
pessoa.
Nada obstante se reconheça
ampla possibilidade de aplica-
ção da doutrina do professor
Marçal Justen Filho, entende-
se que a análise específica do
caso concreto é indispensável
7
(destaques do autor).
Em resumo, pode-se dizer que
a definição de “comum” não
7 FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Con-
tratação de Obras e Serviços de Enge-
nharia pela Modalidade Pregão. In O
Pregoeiro, ano IV, Curitiba, abril/2008,
p. 07.
Edital Comentado
depende da sofisticação ou de-
senvolvimento tecnológico do
bem ou serviço, e será o mer-
cado quem ditará a linguagem
definidora de certos padrões de
desempenho ou qualidades ne-
cessários à classificação do “ser-
viço comum” que se pretende
contratar por Pregão.
Porém, se existir necessidade
de maiores averiguações acerca
da capacidade técnica dos lici-
tantes, diante de peculiaridades
do objeto, haverá indicativo de
que o mesmo não deverá ser
considerado comum para os fins
da Lei 10.520/02. Nesse caso,
será necessário avaliar e julgar
a técnica dos licitantes (via lici-
tação do tipo “melhor técnica”
ou “técnica e preço”), restando
afastada a modalidade Pregão
por conta de a mesma limitar o
julgamento apenas ao preço.

COMO CITAR Notas:

ESTA FONTE:
CONSULTORIA Controladoria Geral da União (CGU) orienta promotores culturais e ges-
NEGÓCIOS
PÚBLICOS. tores sobre a transferência de recursos destinados ao setor cultural por
Edital Comentado. meio de Cartilha intitulada “Gestão de transferências financeiras para
LICICON – Revista
de Licitações e
execução de políticas culturais por meio de Editais de Seleção Pública”. 1
Contratos. Instituto
Negócios Públicos: 1 Íntegra do material disponível para acesso por meio do site: <http://www.cgu.gov.br/Pu-
Curitiba, PR, ano
blicacoes/auditoria-e-fiscalizacao/arquivos/transferencias-financeiras-projetos-culturais.
VII, n.84, p.68-73
dezembro 2014. pdf>.

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 Jurisprudência
Comentada

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 Jurisprudência Comentada
Contratação de serviços hoteleiros/de
intermédio de agência de turismo.
Identificação
Acórdão 165/2001 - Plenário
Número Interno do Documento
AC-0165-28/01-P
Ementa
Auditoria. Cerimonial do Ministé-
rio das Relações Exteriores. Área
de licitação e contratos. Restrição
ao caráter competitivo ao definir
o objeto e ao utilizar o critério do
menor preço global. Não definição
dos itens e dos preços acertados em
contratos. Pagamento continuado
de faturas de prestação de servi-
ços. Dispensa irregular de licitação.
Assunção de serviços e custos de
serviços contratados. Aceitação,
como garantia em contrato, de ces-
são de direito de TDAs pelo valor
de face. Ausência de fiscalização
de contrato. Pagamento de serviço
não previsto. Adjudicação à licitante
que apresentou o maior preço. Fra-
cionamento de despesas. Inexigibili-
dade de licitação. Não definição, no
edital, do critério de aceitabilidade
de preço. Não desclassificação de
proposta com cotações de preços
em moeda estrangeira. Multa. Fi-
hospedagem por
xação de prazo para extinção de
contrato. Determinação. Juntada às
contas. - Licitação de objeto de na-
tureza divisível. Considerações.
Grupo/Classe/Colegiado
Grupo II - CLASSE V - Plenário
Processo
003.499/1999-5 Visualizar tramita-
ção do processo
Natureza
Relatório de Auditoria
Entidade
Unidade: Cerimonial do Ministério
das Relações Exteriores
Interessados
Responsáveis: Srs. Frederico Cézar
de Araújo (Chefe do Cerimonial), Ju-
liano Feres Nascimento, Carlos José
Areias Moreno Garcete e Elio de
Almeida Cardoso, Marco Antônio
Nakata, Eduardo Carvalho, Betsai-
da Capile Tunes, Ricardo Casimiro
Batista, Arnaldo Cetrone, Rogério
Baruffaldi, Rita de Cássia Leitão Un-
garetti, Sandra Myriam Amorim
Dantas e Kátia de Oliveira Motta
Sumário
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Jurisprudência Comentada
Relatório de Auditoria realizada no
Cerimonial do Ministério das Rela-
ções Exteriores, na área de licita-
ções e contratos. Fracionamento de
despesas. Contratação de agência
de turismo para oferecimento de
acomodações em hotéis. Identifica-
ção de irregularidades na condução
do respectivo processo licitatório.
Assunção de tarefas de competên-
cia da contratada. Audiência dos
responsáveis. Aplicação de multa
aos membros da Comissão Per-
manente de Licitação. Autorização
para cobrança executiva caso não
atendida a notificação. Determina-
ções. Juntada às respectivas contas.
Assunto
V - Relatório de Auditoria
Ministro Relator
GUILHERME PALMEIRA
Representante do Ministério Pú-
blico
MARIA ALZIRA
Unidade Técnica
3ª SECEX
Dados Materiais
ATA 28/2001
DOU 09/08/2001
INDEXAÇÃO
Auditoria; MRE; Execução de Obras
e Serviços; Adjudicação; Habilitação
de Licitantes; Princípios Básicos da
Licitação; Contrato; Hospedagem;
Moeda Estrangeira; Cotação de
Preços; Dispensa de Licitação; Ine-
xigibilidade de Licitação; Fraciona-
mento de Despesa; Multa; Veículo;
Locação;
Relatório do Ministro Relator
76 | www.negociospublicos.com.br
Cuidam os autos de Relatório de Au-
ditoria efetuada, em 1999, no Ceri-
monial do Ministério das Relações
Exteriores, abrangendo as áreas de
licitações e contratos.
Em virtude de ocorrências aponta-
das pela equipe encarregada dos
trabalhos, o então Relator do feito
determinou a audiência do chefe do
Cerimonial, bem como dos mem-
bros da Comissão Permanente de
Licitação e dos encarregados pela
fiscalização da execução dos Contra-
tos nºs 02/97 e 03/98.
Os fatos apontados nos autos, as jus-
tificativas apresentadas pelos res-
pectivos responsáveis, bem como
a pertinente análise procedida pelo
Analista da 3ª SECEX estão sucinta-
mente apresentados a seguir:
RESPONSÁVEL: Sr. Frederico Cézar
de Araújo (ordenador de despesas)
a) OCORRÊNCIA: Restrição ao cará-
ter competitivo da Concorrência nº
01/97, ao se definir como objeto da
licitação a prestação de serviços de
locação de automóveis de serviço,
automóveis de luxo, vans, microô-
nibus, ônibus, furgões e caminhões
em todas as capitais do território
nacional, muito embora sejam raras
as contratações de automóveis na
maior parte dessas capitais, e ao uti-
lizar, no julgamento das propostas, o
critério do menor preço global, im-
pedindo a divisão do objeto da licita-
ção por itens, de forma a se aprovei-
tar as peculiaridades do mercado,
conforme determina o inciso IV do
art. 15 da Lei nº 8.666/93.
JUSTIFICATIVA: O Ministério das Re-
lações Exteriores não possui unida-
des administrativas em todas as ca-
pitais dos estados, como ocorre com

os demais Ministérios. Inicialmente,
houve a solicitação de abertura de
processo licitatório, na modalidade
concorrência, para a contratação de
serviços de locação de veículos de
pequeno, médio e grande portes,
nas cidades de Brasília, São Paulo,
Rio de Janeiro, Manaus, Porto Ale-
gre, Foz do Iguaçu, Salvador e Recife.
No entanto, por sugestão da Consul-
toria Jurídica, no Despacho ao Me-
morando CPL/018/97, de 11.03.97,
o objeto da licitação passou a ser
serviços de locação de veículos de
pequeno, médio e grande porte, em
todas as capitais brasileiras.
"Muito embora a grande maioria
dos eventos organizados pelo Ceri-
monial se concentre na capital do
País, Brasília, alguns eventos tam-
bém ocorrem em outras cidades de
acordo com a programação de visi-
tas de autoridades estrangeiras ao
Brasil. (...)
A programação de eventos orga-
nizados pelo Cerimonial apresenta
como característica específica a re-
duzida previsibilidade, depende de
variáveis exógenas sobre as quais a
Unidade tem pouco controle (datas
das visitas, dimensão e composição
das delegações), podendo ocorrer
visitas em qualquer localidade do
País desde que consideradas rele-
vantes na agenda da autoridade es-
trangeira visitante. Cumpre destacar
visitas a algumas cidades inusitadas,
tais como Rolândia e Carambeí, no
Paraná.
A exigüidade de tempo disponível
para o equacionamento da ope-
racionalização de cada um desses
eventos não permite ao Cerimonial
deixar de contar com a garantia de
se dispor de empresa apta a prestar
Jurisprudência Comentada
os serviços de locação de veículos
necessários, onde quer que seja,
dentro do padrão estabelecido pela
Unidade quanto aos carros e aos
motoristas, com cadastro regular no
SICAF e a preços compatíveis com o
mercado. Este padrão reflete, tam-
bém, aquele dos países estrangeiros
anfitriões do Presidente da Repúbli-
ca e de outras autoridades brasilei-
ras.
Ademais, conforme levantamento
efetuado nos processos de paga-
mento de despesas com locação de
veículos no primeiro semestre de
1997, anteriormente à assinatura do
Contrato nº 02/97, pode-se verificar
que os preços praticados por outras
locadoras que não a Locadora Brasal
Ltda., fora de Brasília, encontravam-
-se acima dos valores da propos-
ta vencedora da Concorrência nº
01/97. Em face do exposto, consta-
ta-se que, ao invés de obter preços
mais caros do que os que vinham
sendo praticados, o Cerimonial op-
tou por solução que se configurou
mais vantajosa para a Administra-
ção Pública.
No que tange ao critério de menor
preço global, cumpre observar que
o artigo 15 da Lei nº 8.666/93 não
impõe incondicionalmente o parce-
lamento, apenas estabelece que 'As
compras, sempre que possível, de-
verão:' [grifo do original].
Por outro lado, é inegável que a lici-
tação tinha uma dimensão de servi-
ço. Ainda que o artigo 8º, §1º, da Lei
nº 8.666/93 estivesse em vigor, veri-
ficar-se-ia que a subdivisão em par-
celas seria técnica e economicamen-
te inviável. A hipótese de divisão, no
referido artigo, foi porém suprimida
pela Lei nº 8.883, de 08.06.94".
www.negociospublicos.com.br | 77
Jurisprudência Comentada
ANÁLISE: Das 32 empresas que ad-
quiriram o edital, apenas três apre-
sentaram propostas válidas, sendo
que duas das empresas que não
apresentaram propostas justifica-
ram sua desistência por não esta-
rem em condições de cumprir rigo-
rosamente as condições do edital,
ou seja, de oferecer para locação
automóveis de serviço e de luxo,
vans, ônibus, microônibus, furgões e
caminhões em todas as capitais do
território nacional.
Com relação à aludida diversidade
na localização das contratações,
verifica-se, quanto à execução do
contrato em vigor até a data da re-
alização da auditoria, que somente
foram contratadas locações em Bra-
sília, São Paulo e Rio de Janeiro.
O TCU já se posicionou contraria-
mente à adjudicação global quando
o objeto for divisível, sem prejuízo
do conjunto ou do complexo, con-
forme Decisões nºs 393/94 e 826/97,
ambas do Plenário.
"Quanto à comparação de preços
elaborada pelo responsável, ela tan-
to pode demonstrar que a contrata-
ção da Brasal foi economicamente
vantajosa quanto pode indicar que
os preços contratados no primeiro
semestre de 1997 foram excessi-
vos".
Não consta das razões de justifica-
tiva apresentadas nada que obste a
adjudicação por itens ou a realização
de licitações distintas para as diver-
sas cidades que demandam locação
de automóveis por parte do MRE,
devendo ser encaminhada determi-
nação à Unidade nesse sentido.
b) OCORRÊNCIA: Não-definição, nos
editais da Concorrência nº 01/97 e
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da Tomada de Preços nº 08/97, do
que vem a ser o critério de aceitabili-
dade de preços empregado no julga-
mento das propostas, contrariando
o disposto no inciso X do art. 40 da
Lei nº 8.666/93.
JUSTIFICATIVA: O encaminhamen-
to dos procedimentos licitatórios
no âmbito do Itamaraty compete
à Comissão Permanente de Licita-
ção - CPL, vinculada à Divisão de
Serviços Gerais do Departamento
de Administração, sendo que escla-
recimentos específicos podem ser
fornecidos por seus integrantes que,
a propósito, também estão sen-
do ouvidos pelo TCU acerca dessa
questão.
ANÁLISE: "Não resta nenhuma dú-
vida quanto à responsabilidade da
DSG sobre a condução dos proces-
sos licitatórios em todas as unidades
do MRE, o Cerimonial incluso. Ocor-
re que a DSG atende a demandas de
todas as unidades, sempre com a
competente autorização do respon-
sável. Em princípio, as razões de jus-
tificativa apresentadas pelo respon-
sável poderiam ser consideradas
insuficientes". No entanto, levando-
-se em conta os esclarecimentos
dos integrantes da CPL, podem-se
ter por elididas as irregularidades
apontadas.
c) OCORRÊNCIA: Não-definição dos
itens e dos preços acertados nos
Contratos nºs 02/97, 03/97, 04/97,
01/98 e 03/98, constando apenas
o valor estimativo ou global dos
referidos contratos, bem como o
não-estabelecimento de vínculos
desses contratos com as respectivas
propostas apresentadas nos proces-
sos licitatórios.

JUSTIFICATIVA: "O encaminhamen-
to dos procedimentos licitatórios no
âmbito do Ministério das Relações
Exteriores, incluindo a elaboração
de editais de licitação bem como
de minutas dos correspondentes
contratos, constitui competência da
Comissão Permanente de Licitação
(CPL) do MRE, vinculada à Divisão de
Serviços Gerais do Departamento
de Administração", sendo que tanto
os editais quanto as minutas de con-
trato são devidamente analisadas
pela Consultoria Jurídica do Minis-
tério, antes da publicação dos avisos
de licitação e após o julgamento e
homologação dos processos licita-
tórios.
"Estes procedimentos foram devi-
damente observados nos contratos
questionados pela auditoria do Tri-
bunal de Contas. (...)
Cumpre observar, entretanto, a di-
ficuldade existente quanto à previ-
são de quantitativos físicos para os
serviços de locação de veículos, con-
fecção de impressos, confecção de
arranjos florais e hospedagem. Tal
deve-se ao dinamismo e imprevisibi-
lidade das agendas de Visitas de Es-
tado, Oficiais e de Trabalho, realiza-
das tanto por nossos Presidente da
República e Ministro de Estado das
Relações Exteriores quanto por seus
homólogos estrangeiros ao Brasil".
ANÁLISE: A dificuldade levantada
pelo responsável é procedente. No
entanto, o Tribunal pode determi-
nar que, "nos futuros contratos, seja
incluída cláusula contratual com os
preços dos itens a serem forneci-
dos, ou, ainda, sejam esses preços
vinculados, em cláusula contratual,
à proposta declarada vencedora no
processo licitatório".
Jurisprudência Comentada
d) OCORRÊNCIA: Pagamento con-
tinuado de faturas de prestação de
serviços de locação de automóveis
sem que esteja presente a compe-
tente confirmação do responsável
pela fiscalização do contrato, cons-
tando apenas o seu visto em notas
fiscais, que, no mais das vezes, en-
globam serviços prestados em vá-
rios dias e anotados nos documen-
tos 'Extratos para Conferência de
Contratos', de emissão da própria
empresa contratada, onde sequer
consta quem eram os usuários do
serviço.
JUSTIFICATIVA: Foram designados,
mediante portarias publicadas em
Boletins de Serviço do MRE, três res-
ponsáveis pela fiscalização do Con-
trato nº 02/97.
"Tais designações foram necessá-
rias considerando a especificidade
do quadro de pessoal do Itamaraty,
que apresenta rotatividade acentu-
ada em função da remoção de seus
servidores para servir nos Postos no
Exterior. Convém observar, ainda,
que a natureza das atividades do
Cerimonial inclui deslocamentos e
ausências freqüentes e, por vezes,
prolongadas de seus funcionários.
Os serviços de locação de veículos
objeto do Contrato nº 02/97 são so-
licitados à empresa Locadora Brasal
Ltda. pelos diplomatas da Subchefia
do Cerimonial encarregados da or-
ganização de cada evento. Durante
a prestação dos serviços também
existe um diplomata encarregado
do acompanhamento de cada even-
to".
Os documentos apresentados pela
empresa contratada "são rigorosa-
mente conferidos pelos encarrega-
www.negociospublicos.com.br | 79
Jurisprudência Comentada
dos dos eventos, recebendo endos-
so do responsável pelo Contrato nº
02/97, atestados e encaminhados
para pagamento.
O responsável pelo contrato só está
atestando a Nota Fiscal com o re-
sumo dos serviços de cada missão,
consoante orientação da Secretaria
de Controle Interno deste Ministé-
rio, tendo em vista o grande número
de folhas correspondentes a cada
uma das missões. Considerando que
a atestação da Nota Fiscal é emitida
pelo seu valor global, fica implícito
que as parcelas também foram con-
feridas. (...)
Além disso, designa-se apenas um
diplomata para acompanhar auto-
ridades visitantes, o qual concentra
sua atenção central na autoridade
máxima visitante. A programação
paralela dos demais integrantes das
comitivas é igualmente de difícil
acompanhamento".
ANÁLISE: "De início, o documento
apresentado como exemplo da fis-
calização do contrato com a Brasal
é de data posterior à realização da
auditoria e de fato já incorpora al-
guns avanços, como o visto do fis-
cal do contrato, da Chefe do Setor
Financeiro e do Ordenador de Des-
pesa por Delegação. Mas persistem
todas as falhas mencionadas na au-
diência, uma vez que consta apenas
o visto na nota fiscal, a qual engloba
serviços prestados em vários dias e
anotados nos documentos Extra-
tos para Conferência de Contratos,
emitidos pela própria empresa con-
tratada, onde sequer consta quem
eram os usuários e muito menos a
confirmação de efetiva prestação
dos serviços. Além disso, a própria
documentação apresentada a título
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de exemplo registra o pagamento
de quilometragem excedente a 100
km/dia, o que é irregular por não
estar previsto em contrato, sendo
inclusive objeto de audiência no pre-
sente processo.
As informações prestadas pelo Sr.
Embaixador são contraditórias. Pri-
meiro ele afirma que os documen-
tos são rigorosamente conferidos
pelos encarregados dos eventos,
para mais adiante afirmar que um
único diplomata é designado para
acompanhar autoridades visitantes,
concentrando sua atenção na au-
toridade máxima visitante. Informa
ainda que o responsável pelo con-
trato só está atestando a nota fiscal
com o resumo dos serviços de cada
missão, e logo em seguida afirma
que fica implícito que as parcelas fo-
ram conferidas, uma vez que a ates-
tação da nota fiscal é emitida pelo
seu valor global.
Conclui-se que, a despeito da exis-
tência de responsável pela fisca-
lização do contrato nomeado por
portaria, a fiscalização é de fato de-
ficiente, sendo possível a ocorrência
de pagamentos de valores indevi-
dos, como o verificado pagamento
de quilometragem excedente, e, em
tese, até mesmo o pagamento por
serviços não prestados".
Dessa forma, o Tribunal pode acatar
parcialmente as razões de justificati-
va apresentadas e determinar à uni-
dade que, nos contratos de locação
de veículos, o pagamento às empre-
sas contratadas seja feito a partir de
controles efetuados por represen-
tantes do Cerimonial.
e) OCORRÊNCIA: Pagamento irregu-
lar da quilometragem que exceder

a 100 km/dia na locação de auto-
móveis, a despeito de acordado, no
Contrato nº 02/97, que a quilome-
tragem seria livre.
JUSTIFICATIVA: "Constatou-se que
a empresa apresentou Notas Fiscais
com cobrança irregular de quilome-
tragem excedente, o que não foi
devidamente constatado na época
e as faturas foram pagas com tais
incorreções. Deste modo, esta Uni-
dade Gestora efetuou pagamento
de parcela não devida referente a
quilometragem extra, no montante
de R$ 41.599,58 (quarenta e um mil,
quinhentos e noventa e nove reais e
cinqüenta e oito centavos). Tais valo-
res estarão sendo devidamente res-
sarcidos à União pela empresa, con-
forme determina a legislação e de
acordo com correspondências entre
as partes envolvidas (Anexo 19).
O elevado número de eventos que
ocorrem no âmbito do Cerimonial,
muitas vezes simultaneamente,
o grande número de veículos in-
tegrando cada cortejo, aliados ao
excesso de minúcias dos relatórios
apresentados pela Contratada, têm
dificultado a tempestiva identifica-
ção de falhas.
Nesse sentido, a auditoria do Tribu-
nal de Contas constituiu-se em ins-
trumento de suma importância para
nortear revisão dos procedimentos
internos desta Unidade Gestora no
acompanhamento dos contratos
existentes".
[Posteriormente¸ foi juntada docu-
mentação contendo novo estudo
sobre o pagamento indevido de
quilometragem extra, em que foi
corrigido o valor total desses paga-
mentos para R$ 40.071,90. Foram
Jurisprudência Comentada
anexados também os comprovan-
tes de pagamento efetuados pela
Locadora Brasal Ltda., nos valores
de R$26.522,43, relativos aos exer-
cícios de 1997 e de 1998, deposi-
tado em favor da Conta Única do
Tesouro Nacional, e de R$13.549,47,
relativos ao exercício de 1999, rein-
corporado ao Programa de Trabalho
12.072.0410.2061.0001 - Manuten-
ção do Cerimonial].
ANÁLISE: Diante do reconhecimen-
to expresso da irregularidade e do
ressarcimento do prejuízo aos co-
fres públicos, considera-se sanada a
ocorrência apontada.
f) OCORRÊNCIA: Realização das
Concorrências nºs 06/97 e 01/98 e
celebração do Contrato nº 03/98
com o objetivo explícito de, por in-
termédio de interposta pessoa - a
empresa contratada -, tornar pos-
sível a contratação de hospedagem
em qualquer hotel, independente-
mente de sua regularização junto
ao SICAF.
JUSTIFICATIVA: "O Cerimonial, por
cortesia e tendo em vista a praxe
internacional, tem dado ao visitan-
te liberdade de selecionar os hotéis
em que deseja hospedar-se, sempre
tomando-se em conta a opinião dos
órgãos competentes brasileiros re-
lativamente ao risco à segurança.
A este aspecto, soma-se a preocu-
pação com que os preços para uma
determinada categoria de estabe-
lecimento de hospedagem estejam
dentro da faixa que se pratica no
mercado".
Com vistas a buscar uma solução
que permitisse a manutenção da fle-
xibilidade necessária para a garantia
da hospedagem de visitantes es-
www.negociospublicos.com.br | 81
Jurisprudência Comentada
trangeiros no Brasil, em consonân-
cia com a legislação vigente, o MRE
encaminhou consulta ao Tribunal de
Contas da União, o qual, mediante a
Decisão Plenária nº 447/97, admitiu
a inexigibilidade da licitação, com
fulcro no art. 25, caput, da Lei nº
8.666/93, "desde que presentes as
circunstâncias que recomendam a
adoção deste procedimento excep-
cional, observadas as formalidades
prescritas no Estatuto das Licitações
e Contratos. (...)
Considerando que a grande maioria
dos hotéis enquadrados na catego-
ria utilizada pelo Cerimonial não se
encontrava regularmente cadastra-
da no Sistema de Cadastramento
Unificado (SICAF) do Governo Fede-
ral, foram realizadas diversas consul-
tas a órgãos internos e externos ao
Ministério, com vistas à elaboração
de edital que atendesse aos rigoro-
sos termos da lei".
A Consultoria Jurídica do Itama-
raty recomendou que se realizas-
se licitação para a contratação de
agência de viagens, razão pela qual
o Cerimonial solicitou à Divisão de
Serviços Gerais o início de certame
para a contratação de agência de
turismo/viagem especializada que
oferecesse acomodações em hotéis,
em qualquer parte do Brasil, para as
atividades oficiais do Cerimonial do
Ministério.
Tal processo resultou na Concorrên-
cia nº 06/97, não tendo havido, en-
tretanto, comparecimento de agên-
cias interessadas no processo, razão
pela qual a Unidade solicitou novo
procedimento licitatório, que cul-
minou na Concorrência nº 01/98. A
empresa vencedora desse certame
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foi a Voetur Turismo e Representa-
ções Ltda. (Contrato nº 03/98).
"O Cerimonial tem envidado todos
os esforços possíveis para a viabili-
zação de suas atividades de acordo
com os preceitos legais da adminis-
tração pública".
ANÁLISE: O responsável admitiu
explicitamente que as Concorrên-
cias nºs 06/97 e 01/98 e a celebra-
ção do Contrato nº 03/98 foram
feitas com o objetivo de, por inter-
médio de interposta pessoa - a em-
presa contratada -, tornar possível
a contratação de hospedagem em
qualquer hotel, independentemen-
te de sua regularização junto ao
SICAF. Além disso, ficou esclareci-
do que essa providência fora reco-
mendada pela Consultoria Jurídica
do MRE.
"Esse tipo de ocorrência configura
ilícito, conforme estabelece o inciso I
do art. 102 do Código Civil Brasileiro
(Lei 3071, de 01/01/1916):
'Art. 102 - Haverá simulação nos atos
jurídicos em geral:
I - quando aparentarem conferir ou
transmitir direitos a pessoas diver-
sas das a quem realmente se confe-
rem, ou transmitem.'
É o caso em questão. Aparentemen-
te está-se contratando empresa de
turismo, quando na verdade está-se
possibilitando contratar qualquer
hotel, mesmo que se encontre em
situação irregular. Corrobora esse
entendimento a comprovação de
que à empresa Voetur cabe apenas
intermediar os pagamentos aos ho-
téis, ficando toda a parte operacio-
nal das contratações de hospeda-
gem a cargo do próprio Cerimonial".

Dessa forma, as razões de justificati-
va apresentadas não elidiram a res-
ponsabilidade do Sr. Frederico Cézar
de Araújo, devendo o Tribunal, com
base no parágrafo único do art. 43
da Lei nº 8.443/92, aplicar-lhe a mul-
ta prevista nos incisos II e III do art.
58 da mesma Lei.
g) OCORRÊNCIA: Contratação de
empresa, Contrato nº 01/98, por
dispensa de licitação lastreada em
caráter emergencial, não estando
presentes os elementos caracteri-
zadores da pleiteada emergência.
Além disso, a referida contratação
teve o objetivo explícito de, por in-
termédio de interposta pessoa - a
empresa contratada -, tornar pos-
sível a contratação de hospedagem
em qualquer hotel, independente-
mente de sua regularização junto ao
SICAF.
JUSTIFICATIVA: Como não compa-
receram agências de turismo inte-
ressadas na Concorrência nº 06/97,
anteriormente mencionada, o Ce-
rimonial, considerando os prazos
legais que começariam a ser nova-
mente contados para o novo pro-
cedimento licitatório (Concorrência
nº 01/98), e "tendo em vista que a
programação de visitas de autori-
dades estrangeiras ao Brasil e pelo
Ministro de Estado das Relações Ex-
teriores não teria condições de ser
interrompida", necessitaria tomar
uma decisão que permitisse a con-
tinuidade de suas atividades, "em
especial no tocante aos serviços de
hospedagem de comitivas de outros
países - como era o caso do Primei-
ro-Ministro do Canadá, que havia
programado visita a nosso País ain-
da para o mês de Janeiro/98, dentre
outras".
Jurisprudência Comentada
Assim, solicitou parecer da Con-
sultoria Jurídica do MRE acerca da
possibilidade de contratação direta
emergencial de tais serviços, com
base no art. 24, inciso IV, da Lei nº
8.666/93, que, em conseqüência,
orientou a Unidade a formular con-
sulta às oito empresas que haviam
retirado cópia do Edital da Concor-
rência nº 06/97, a qual foi efetuada.
No entanto, somente a agência Voe-
tur Turismo e Representações Ltda.
compareceu à reunião de recebi-
mento e abertura, razão pela qual
foi considerada vencedora, confor-
me a Ata da Sessão (Anexo 30).
"Na seqüência, em 15.01.98, foi
assinado o Contrato nº 01/98 com
a empresa Voetur Turismo e Re-
presentações Ltda., no valor de R$
417.250,00 (quatrocentos e dezesse-
te mil e duzentos e cinqüenta reais),
conforme extrato publicado no DOU
em 20.01.98, com vigência de 180
dias, improrrogáveis".
ANÁLISE: Não há comentários adi-
cionais quanto ao fato de interposi-
ção de empresa de turismo para a
contratação de hotéis, uma vez que
não foi trazido nenhum elemento
novo às razões de justificativa apre-
sentadas para a ocorrência mencio-
nada na alínea f, que trata do mes-
mo assunto.
Quanto à emergência, lastrea-
da no inciso IV do art. 24 da Lei nº
8.666/93, o Tribunal pode aceitar
as razões de justificativa apresen-
tadas, "pois mesmo que não esteja
caracterizada a emergência, restou
demonstrado que poder-se-ia, com
o mesmo objetivo, ter sido utili-
zado o inciso V do art. 24 da Lei nº
8.666/93".
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Jurisprudência Comentada
h) OCORRÊNCIA: Assunção, pelo
Cerimonial do MRE, das principais
tarefas e dos custos a elas ineren-
tes, que, por força dos Contratos
nºs 01/98 e 03/98, estariam a cargo
da contratada Voetur, limitando-se
a contratada a intermediar o paga-
mento aos hotéis, o que em princí-
pio caracteriza a antieconomicida-
de dos referidos contratos.
JUSTIFICATIVA: "Os serviços de hos-
pedagem objeto do Contrato nº
01/98 e do Contrato nº 03/98 foram
e são solicitados aos hotéis selecio-
nados e à empresa Voetur Turismo
e Representações Ltda., por uma
questão de eficácia, pelos diplo-
matas da Subchefia do Cerimonial
(atual denominação da Divisão de
Visitas do Cerimonial) encarregados
da organização de cada evento. (...)
As despesas de prestação de servi-
ços de hospedagem são apresenta-
das pelos hotéis para cada um dos
eventos solicitados, em Nota Fiscal/
Fatura específica, onde é consigna-
do o valor global referente a cada
missão, em cada uma das cidades
separadamente e o seu período de
duração. (...)
Os procedimentos de reserva deta-
lhada utilizados pela Subchefia do
Cerimonial permitem a minuciosa
conferência e identificação precisa
das despesas passíveis de pagamen-
to por esta Unidade Gestora, bem
como a impugnação dos valores re-
lativos a despesas porventura não-
-autorizadas.
Assim, tais documentos contábeis,
apresentados ao Cerimonial para
apreciação, são devidamente con-
feridos pelos encarregados dos
eventos, recebem endosso do res-
84 | www.negociospublicos.com.br
ponsável pelo Contrato nº 03/98,
atestados e encaminhados à Voe-
tur Turismo e Representações Ltda.
com vistas ao correspondente fa-
turamento pela Contratada, que
os devolve a esta Unidade Gestora
para liquidação e pagamento.
Cumpre ressaltar a impossibilidade
de delegação de tais responsabili-
dades à empresa Voetur Turismo e
Representações Ltda., por envolver
negociações com as Embaixadas
dos países visitantes, questões de
quantitativo de participantes das
comitivas, especificidades de cada
autoridade no que tange às despe-
sas passíveis de pagamento pelo Ce-
rimonial.
Ademais, a Voetur não adiciona
quaisquer valores às faturas dos es-
tabelecimentos hoteleiros, em que
constam a integralidade das despe-
sas efetivadas pelas delegações es-
trangeiras quando de sua estada em
território brasileiro. Por conseguin-
te, a intermediação da Contratada
não onera as despesas de hospe-
dagem de autoridades estrangeiras
e não caracterizaria antieconomici-
dade do referido Contrato, uma vez
que o valor pago corresponde ao
montante constante da fatura dirigi-
da àquela empresa".
ANÁLISE: A audiência foi proposta
porque a equipe de auditoria cons-
tatou indícios de que o Cerimonial
executava todos os procedimentos
que deveriam estar a cargo da con-
tratada, tais como solicitação de re-
servas nos hotéis e outros, arcando
com todas as despesas operacionais
decorrentes, como mão-de-obra,
telefone, fax e outras, cabendo à
contratada apenas a intermediação
dos pagamentos aos hotéis.

O responsável confirma que efeti-
vamente é o Cerimonial que efetua
todos os procedimentos necessários
à contratação de hotéis, objeto dos
Contratos nº 01/98 e nº 03/98, ce-
lebrados com a empresa Voetur Tu-
rismo, salientando a impossibilidade
de delegação de tais responsabilida-
des àquela empresa de turismo.
"Cabe então a seguinte indagação:
se não é possível delegar as res-
ponsabilidades que são objeto dos
referidos contratos, por que então
eles foram firmados? Qual é o ver-
dadeiro fundamento da contratação
de empresa de Turismo? A resposta,
conforme admitido pelo Sr. Chefe do
Cerimonial no Memorando C/714/
AEFI, de 27/10/97 (fls. 208/209 do
Volume I) e já comentado anterior-
mente, é que 'a contratação de ho-
téis por interposta pessoa nos dá
a garantia de que seja possível a
eleição de qualquer hotel, indepen-
dentemente de estar ou não regular
junto ao Sicaf'".
Quanto à questionada antieconomi-
cidade dos mencionados contratos,
"ainda que a Voetur não adicione
nenhum valor às faturas dos hotéis,
alguma retribuição financeira ela
deve receber, e isso não foi esclare-
cido pelo Sr. Chefe do Cerimonial".
Assim, as justificativas apresenta-
das, além de se mostrarem insufi-
cientes, reforçam o entendimento
de que aquelas oferecidas para as
ocorrências tratadas nas alíneas f e
g igualmente o são, razão pela qual
propõe-se, com base no parágrafo
único do art. 43 da Lei nº 8.443/92,
a aplicação ao responsável da multa
prevista nos incisos II e III do art. 58
da mesma Lei.
Jurisprudência Comentada
i) OCORRÊNCIA: Aceitação, como
garantia no Contrato n° 03/98, de
cessão de direitos de Títulos da Dí-
vida Agrária - TDA, pelo seu valor de
face. Esses títulos são sabidamente
comercializados com deságio e o
seu resgate, ante eventual inadim-
plemento contratual por parte da
contratada, pode não ser imediato
e oferecer riscos para o contratante.
JUSTIFICATIVA: "Essa modalidade de
garantia não havia sido, até então,
apresentada como lastro de contra-
tos anteriores, mas, como previsto
no artigo 56 da Lei nº 8.666/93 e no
Edital de Licitação, depreende-se
que constitui alternativa legítima e
legal, factível de utilização".
ANÁLISE: "A Voetur ofertara, na sua
proposta, a garantia na modalidade
fiança bancária, a qual foi substitu-
ída, com autorização do Sr. chefe
do Cerimonial, por Títulos da Dívida
Agrária TDA.
Os TDA, conforme frisado no Rela-
tório de Auditoria, são considerados
'moeda podre' no mercado de capi-
tais, sendo normalmente comercia-
lizados com grande deságio. Dessa
forma, a garantia prestada por eles,
considerando-se o valor de face
dos títulos, pode não ser suficiente
para ressarcir o erário por prejuízos
decorrentes de eventuais inadim-
plementos contratuais causados
pela contratada.
Acrescente-se que os títulos em
questão não foram dados em cau-
ção e não estão em poder do Ceri-
monial. Segundo a documentação
levantada na auditoria, foi apenas
emitida a cessão de direitos (fls.
294/299 do Volume I). A proprie-
dade desses títulos foi comprovada
www.negociospublicos.com.br | 85
Jurisprudência Comentada
apenas por outra cessão de direitos,
formalizada no Tabelionato e Regis-
tro Civil de Santa Quitéria, Estado
do Paraná, por um único procurador
representando as duas partes envol-
vidas na negociação".
Assim, as justificativas oferecidas
pelo responsável não elidem as ir-
regularidades apontadas, razão
pela qual propõe-se, com base no
parágrafo único do art. 43 da Lei nº
8.443/92, a aplicação de multa ao
responsável, nos termos do art. 58,
incisos II e III, da mesma Lei.
j) OCORRÊNCIA: Ausência de fisca-
lização no Contrato n° 01/98, possi-
bilitando o pagamento das faturas
dos hotéis sem nenhum controle
por parte do MRE e sem que fosse
oferecido o desconto de 5% sobre
a tarifa-balcão ou tarifas promocio-
nais, quando ofertadas pelos hotéis,
conforme previsto no item 16 da
proposta da Voetur.
JUSTIFICATIVA: "De acordo com le-
vantamento realizado por esta Uni-
dade Gestora quanto aos processos
de pagamento efetuados em favor
da Voetur, na vigência do Contrato
nº 01/98, verificou-se que todos os
descontos ofertados e concedidos
pelos estabelecimentos hoteleiros
foram integralmente repassados ao
Cerimonial, com percentuais de até
33% (Anexo 38)".
ANÁLISE: Da documentação apre-
sentada para fundamentar as razões
de justificativa, não se constatou a
existência do desconto de 5% sobre
a tarifa-balcão ou sobre as tarifas
promocionais, caso ofertadas pelos
hotéis, conforme previsto no item
16 da proposta da Voetur. Esse fato
já tinha sido comprovado, quando
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da realização da auditoria, pela do-
cumentação de fls. 310/343 do Vo-
lume I.
"O responsável silenciou-se sobre a
ausência de fiscalização no Contrato
nº 01/98.
Dessa forma, as razões de justifi-
cativa apresentadas não elidem a
irregularidade detectada em au-
ditoria, podendo o Tribunal, caso
julgue conveniente, determinar a
instauração de tomada de contas
especial para verificar a responsa-
bilidade pelo débito e o montante
devido em função da não-cobrança
por parte do Cerimonial de descon-
to oferecido em proposta comercial
pela Voetur".
k) OCORRÊNCIA: Pagamento de taxa
de serviço de 10% nas faturas apre-
sentadas pelos hotéis, apesar de
não estar previsto no edital da Con-
corrência nº 01/98, no Contrato nº
03/98 e nem na proposta da empre-
sa, a qual assegurava, no seu item
17, que todos os impostos, taxas,
seguros e encargos sociais e traba-
lhistas estavam inclusos.
JUSTIFICATIVA: Os pagamentos efe-
tuados no âmbito do Contrato nº
03/98, correspondentes aos servi-
ços de hospedagem faturados pelos
hotéis com taxa de serviço de 10%,
estão devidamente amparados pelo
inciso II do art. 25 do Regulamento
dos Meios de Hospedagem de Turis-
mo, aprovado pela Deliberação Nor-
mativa nº 367/96 do Instituto Bra-
sileiro do Turismo ¿ Embratur, e no
item 3.7 do Anexo I - Projeto Básico
do Edital da Concorrência nº 01/98.
"A proposta financeira apresentada
pela Voetur Turismo e Representa-
ções Ltda., datada de 17/03/98, con-

signou em seu item 17 que arcaria
com todos os tributos incidentes so-
bre as atividades da Voetur Turismo
e Representações Ltda. e não dos
estabelecimentos hoteleiros (Anexo
42). Tal compromisso tem sido hon-
rado pela empresa no decorrer da
vigência do Contrato nº 03/98, de
forma que os valores apresentados
pelos hotéis são absolutamente os
mesmos faturados pela Voetur, sem
quaisquer acréscimos. (...)
Quanto aos procedimentos opera-
cionais adotados, cumpre esclarecer
que a Subchefia do Cerimonial envia
fac-simile aos hotéis para reserva.
Após o recebimento de confirmação
de reserva dos hotéis, é encaminha-
do Mini-memorandum ao Ordena-
dor de Despesas, por delegação de
competência, desta Unidade Gesto-
ra, autorizando os serviços de hos-
pedagem.
Em vista do que precede, os paga-
mentos efetuados no âmbito do
Contrato nº 03/98, correspondentes
aos serviços de hospedagem fatura-
dos pelos hotéis com taxa de serviço
de 10%, estão devidamente ampa-
rados pelos instrumentos anterior-
mente citados".
ANÁLISE: "Relativamente a impos-
tos e taxas, o item 17 da proposta da
Voetur diz o seguinte: 'Declaramos
que todos os impostos, taxas, segu-
ros e encargos sociais e trabalhistas
estão inclusos na nossa proposta'.
Não é possível imaginar que esses
impostos, taxas, seguros e encargos
sociais e trabalhistas sejam inciden-
tes sobre as atividades da Voetur,
vez que a proposta inclui, exclusiva-
mente, valores de diárias dos hotéis
e não de eventuais despesas da em-
Jurisprudência Comentada
presa licitante. O próprio responsá-
vel, nas razões de justificativa apre-
sentadas para a ocorrência da alínea
h, informa que 'a Voetur não adicio-
na quaisquer valores às faturas dos
estabelecimentos hoteleiros'.
O art. 25 e seu inciso II, do Regula-
mento dos Meios de Hospedagem e
Turismo, dizem o seguinte:
'Art. 25 - O meio de hospedagem de-
verá incluir nos impressos distribuí-
dos, ou nos meios de divulgação uti-
lizados, ainda que de forma sintética
e resumida, todos os compromissos
recíprocos entre o estabelecimento
e o hóspede, especialmente em re-
lação a:
(...)
II- importâncias ou porcentagens
que possam ser debitadas à conta
do hóspede, inclusive, quando apli-
cável, o adicional de serviço para
distribuição aos empregados;'
Objetivamente, o instrumento le-
gal invocado pelo responsável para
justificar a pretensa legalidade do
pagamento da taxa de 10% sobre
o valor da diária, na verdade proíbe
essa cobrança por parte dos hotéis,
a menos que efetivamente divulga-
do antes da contratação, o que de
fato não ocorreu, uma vez que não
constava da proposta comercial da
empresa Voetur.
Já o item 3.7 do Anexo I - Projeto Bá-
sico, diz o seguinte:
'III-DAS OBRIGAÇÕES DA LICITANTE
VENCEDORA
(...)
3.7 - Apresentar, juntamente com as
faturas, as notas fiscais de serviços
relativos às diárias dos hotéis agru-
pados por eventos e, quando for o
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Jurisprudência Comentada
caso, com as taxas de serviço devi-
damente autorizadas por funcioná-
rio do Ministério das Relações Exte-
riores designado pelo Cerimonial'.
Aqui não se está fazendo referência
à taxa de serviço de 10%, mas às ta-
xas de serviços prestados pelo hotel
a seus hóspedes, como por exemplo
serviços de lavanderia ou de outras
despesas eventualmente autoriza-
das, como ficou explícito também
nas razões de justificativa apresen-
tadas para a ocorrência de que trata
a alínea h.
Dessa forma, as razões de justifi-
cativa apresentadas não elidem a
irregularidade aventada, podendo
o Tribunal, caso julgue conveniente,
determinar a instauração de tomada
de contas especial para quantificar
o montante do pagamento irregular
da taxa de serviço de 10% e identifi-
car os responsáveis pelo débito".
l) OCORRÊNCIA: Pagamento conti-
nuado de faturas de prestação de
serviços de hospedagem sem estar
presente a competente confirma-
ção do responsável pela fiscalização
dos Contratos nºs 01/98 e 03/98.
JUSTIFICATIVA: "Após a total confe-
rência da documentação contábil
apresentada pelos hotéis, o respon-
sável pelo Contrato só está atestan-
do a Nota Fiscal com o resumo dos
serviços de cada missão, consoante
orientação da Secretaria de Contro-
le Interno deste Ministério, tendo
em vista o grande número de folhas
correspondentes a cada uma das
missões. Considerando que a ates-
tação da Nota Fiscal é emitida pelo
seu valor global, fica implícito que as
parcelas também foram conferidas".
88 | www.negociospublicos.com.br
ANÁLISE: As razões de justificativa
apresentadas podem ser acolhidas
pelo Tribunal.
m) OCORRÊNCIA: Adjudicação do
objeto da Concorrência nº 01/98 à
empresa que apresentou a propos-
ta mais onerosa, em detrimento de
proposta mais vantajosa.
JUSTIFICATIVA: Foi homologado o
resultado da licitação apurado pela
Comissão Permanente de Licita-
ção, em atenção ao Memorando
CPL/019/98, de 20/03/98, que re-
cebeu despacho favorável do titu-
lar da DSG. Ante a inexistência de
recursos, o objeto da concorrência
foi então adjudicado à empresa con-
siderada vencedora, Voetur Turismo
e Representações Ltda.
ANÁLISE: "As razões de justifica-
tiva apresentadas atenuam, mas
não elidem a responsabilidade do
Ordenador de Despesas. Afinal, foi
ele a autoridade responsável que
homologou o resultado da licitação
e adjudicou o seu objeto à empresa
que ofereceu uma proposta que,
abstraindo-se de sua ilegalidade em
cotar preços em moeda estrangeira,
representava custos maiores para a
administração pública".
Assim, propõe-se, com base no pa-
rágrafo único do art. 43 da Lei nº
8.443/92, que o Tribunal aplique ao
responsável a multa prevista nos in-
cisos II e III do art. 58 da mesma Lei.
n) OCORRÊNCIA: Restrição do cará-
ter competitivo da Tomada de Pre-
ços nº 08/97, ao se utilizar, no julga-
mento das propostas, o critério do
menor preço global, o que impedia
a divisão do objeto da licitação em
parcelas ou a adjudicação por itens,
visando aproveitar as peculiarida-

des do mercado, conforme deter-
mina o inciso IV do art. 15 da Lei nº
8.666/93.
JUSTIFICATIVA: O objeto da contra-
tação era a prestação de serviços
gráficos para o Cerimonial, impres-
sos esses "que exigem um altíssimo
padrão de qualidade, em nível inter-
nacional, com utilização de papéis
especiais, (...), com impressão em
alto relevo americano e as Armas
da República em alto relevo fran-
cês ouro e em alto relevo seco. Tais
especificações não são usuais para
todo o parque gráfico local, que está
mais voltado para trabalhos gráficos
de maior simplicidade, não dispon-
do, na sua maioria, de equipamen-
tos adequados para o atendimento
das especificações do Cerimonial.
(...)
Empresas distintas poderiam pro-
duzir um mesmo símbolo, como por
exemplo as Armas da República, em
alto relevo francês ouro, em tons
dourados e/ou espessura de traços
diferentes. Isto levaria a que, num
mesmo jantar, o convite, a capa do
discurso e a capa do menu tivessem
cada um Armas da República dife-
rentes entre si".
A CPL elaborou, então, o respectivo
edital de licitação e o enviou à Con-
sultoria Jurídica, que apresentou
diversos comentários sobre alguns
aspectos específicos do Edital e da
Minuta de Contrato, mas não sobre
o critério de julgamento pelo menor
preço global.
"Confirmando a boa divulgação do
processo licitatório, trinta e duas
empresas retiraram cópia do Edital
junto à Comissão Permanente de Li-
citação.
Jurisprudência Comentada
Durante as visitas de vistoria dos
itens do edital junto ao Cerimonial,
alguns representantes das gráficas
comentaram a complexidade dos
impressos e o inadequado apare-
lhamento de suas empresas para
produzi-los".
Apenas três empresas comparece-
ram à Sessão de Abertura da Toma-
da de Preços nº 08/97, sendo que
uma delas não pôde participar do
certame por não estar em dia com
o SICAF, sagrando-se vencedora a
Relevo Gráfica Rafaela Ltda. por ter
cotado todos os itens do Anexo I.
"O reduzido número de participan-
tes da abertura da tomada de pre-
ços pareceu confirmar que a relação
de impressos do Cerimonial não se-
ria de fácil confecção por todas as 32
empresas inicialmente interessadas.
(...)
O artigo 15 da Lei nº 8.666/93 não
impõe incondicionalmente o par-
celamento, apenas estabelece que
'As compras, sempre que possível,
deverão:'
Por outro lado, é inegável que a lici-
tação tinha uma dimensão prepon-
derantemente de serviço. Ainda que
o artigo 8º, §1º, da Lei nº 8.666/93
estivesse em vigor, verificar-se-ia
que a subdivisão em parcelas seria
técnica e economicamente inviável.
A hipótese de divisão, no referido
artigo, foi porém suprimida pela Lei
nº 8.883, de 08.06.94".
ANÁLISE: As razões de justificativa
apresentadas reforçam a tese de
que o critério de julgamento empre-
gado restringiu o caráter competiti-
vo do certame, com possíveis refle-
xos negativos na economicidade da
contratação.
www.negociospublicos.com.br | 89
Jurisprudência Comentada
"Mesmo que alguns impressos de-
vam, por força de sua especificida-
de, ser feitos com características
similares (como a igualdade das ar-
mas da república em impressos uti-
lizados no mesmo evento), poderia
ter sido considerada a possibilidade
de formação de grupos de impres-
sos similares para serem adjudica-
dos em conjunto.
Do confronto das duas propostas
válidas, verifica-se que, para os itens
cotados pela ME-Antônio Amân-
cio da Silva, os preços da proposta
declarada vencedora eram 128%
maiores. É de se imaginar que, caso
o edital previsse a cotação por itens,
outras empresas também se habili-
tariam, com provável economicida-
de nas contratações".
Ademais, o TCU já se posicionou
contrariamente à adjudicação glo-
bal quando o objeto for divisível,
sem prejuízo do conjunto ou do
complexo, conforme Decisões de nº
393/94-Plenário e nº 826/97-Plená-
rio.
Assim, as razões de justificativa
apresentadas não elidem a irregula-
ridade constatada na auditoria, de-
vendo ser procedida determinação
ao Cerimonial no sentido de que,
nas próximas licitações visando à
contratação de serviços gráficos, o
objeto seja dividido em grupos si-
milares de impressos para que a ad-
judicação seja por itens e não pelo
preço global.
o) OCORRÊNCIA: Fracionamento das
compras de arranjos florais ocorri-
das no primeiro semestre de 1997,
com a realização de sucessivas con-
tratações por dispensa de licitação,
num total de R$ 92.940,00, em de-
90 | www.negociospublicos.com.br
trimento da realização de processo
licitatório, e a repetida escolha de
uma única floricultura, numa cidade
em que existem dezenas, o que em
princípio caracteriza favorecimento
a determinado fornecedor.
JUSTIFICATIVA: As contratações
foram efetuadas por dispensa de
licitação enquanto se aguardava a
conclusão de processo licitatório
instaurado no início de 1997, o qual
demandou mais tempo do que o
previsto. Com isso, para as contrata-
ções de serviços de ornamentação
floral, foram efetuados levantamen-
tos de preços junto a três fornece-
dores para cada evento, todos eles
organizados em processos de paga-
mento.
"Poderia ter sido encaminhado, pa-
ralelamente, processo de carta-con-
vite, cujo limite era de R$ 38.550,49,
em março/97, o que teria permitido
a realização de despesas com ar-
ranjos florais para alguns eventos,
durante cerca de dois meses. Toda-
via, considerando que a legislação
não permite a edição de seguidas
cartas-convites com o mesmo ob-
jetivo, tal alternativa não teria sido
suficiente para albergar as neces-
sidades de serviços de arranjos flo-
rais, que, no período de janeiro/97 a
agosto/97 questionado, montaram
a R$100.353,87. (...)
Verifica-se que os gestores, para
seleção da proposta mais vantajosa
para a administração, pautaram-se
pelos princípios básicos enuncia-
dos no artigo 3º, caput, da Lei nº
8.666/93, observadas as necessida-
des e peculiaridades das atividades
do Cerimonial".

A Tomada de Preços nº 15/97 foi
vencida pela empresa Flores da Al-
vorada Ltda., com a qual foi firmado
o Contrato nº 04/97 em 29/08/97,
com vigência de dois anos, no valor
de R$ 400.000,00.
ANÁLISE: "As contratações por dis-
pensa de licitação foram realizadas
com a mesma empresa que ven-
ceu a licitação, a Flores da Alvorada
Ltda., histórica fornecedora do Ce-
rimonial, sendo que as outras duas
empresas consultadas para cotar os
preços foram sempre as mesmas:
a Tropicália Flores e Decorações e
a Flores Belly. Essas duas floricultu-
ras, a despeito de nunca venderem
ao Cerimonial um buquê sequer,
sempre apresentaram suas cota-
ções com preços superiores aos
ofertados pela Flores da Alvorada",
indicando inclusive forte indício de
conluio.
Quanto à justificativa do responsá-
vel para o fato de não ter realizado
licitações na modalidade de convi-
te, "há que se considerar que mui-
to menos são legais as sucessivas
contratações por dispensa de licita-
ção com o mesmo objetivo lastrea-
das no inciso II do art. 24 da Lei nº
8.666/93, que caracterizam o fracio-
namento da despesa em detrimento
do devido processo licitatório".
Assim, as justificativas apresentadas
não elidem as irregularidades, razão
pela qual propõe-se, com base no
parágrafo único do art. 43 da Lei nº
8.443/92, que o Tribunal aplique ao
responsável a multa prevista nos in-
cisos II e III do art. 58 da mesma Lei.
p) OCORRÊNCIA: Restrição do ca-
ráter competitivo da Tomada de
Preços nº 15/97, pela definição do
Jurisprudência Comentada
objeto da licitação como sendo o
fornecimento de arranjos florais em
todas as capitais do território na-
cional, quando era sabido que esse
fornecimento dificilmente seria so-
licitado fora de Brasília, e pela utili-
zação, no julgamento das propostas,
do critério do menor preço global, o
que impedia a divisão do objeto da
licitação em parcelas visando apro-
veitar as peculiaridades do merca-
do, conforme determina o inciso IV
do art. 15 da Lei nº 8.666/93.
JUSTIFICATIVA: "Muito embora a
grande maioria dos eventos organi-
zados pelo Cerimonial se concentre
na capital do País, Brasília, alguns
deles também ocorrem nas demais
capitais das Unidades da Federação,
de acordo com a programação das
visitas de autoridades estrangeiras
ao Brasil. (...)
A programação de eventos organi-
zados pelo Cerimonial é imprevisí-
vel, depende de variáveis não-con-
troláveis, além da intempestividade
das definições, podendo ocorrer
visitas em qualquer ponto do País
desde que consideradas relevantes
na agenda da autoridade estrangei-
ra visitante, ou seja, de interesse na-
cional. (...)
Como é do interesse geral, o mer-
cado de flores apresenta como ca-
racterística bastante peculiar o fato
de trabalhar, há muito tempo, com
sistema de interação espacial, de
forma a permitir que consumidores
de uma determinada cidade possam
escolher as flores que gostariam que
fossem entregues em uma outra ci-
dade, inclusive no plano internacio-
nal. Nesse sentido, as floriculturas
estão interligadas em redes de com-
plementaridade de serviços".
www.negociospublicos.com.br | 91
Jurisprudência Comentada
Quanto à utilização, no julgamento
das propostas, do critério do menor
preço global, o responsável utilizou
a mesma argumentação empregada
para a ocorrência tratada na alínea
n.
ANÁLISE: As razões de justificativa
apresentadas para a exigência edi-
talícia de fornecimento de arranjos
florais em todas as capitais do terri-
tório nacional são satisfatórias, em
virtude da peculiaridade do merca-
do de flores.
Quanto ao critério de julgamento
empregado, de menor preço global,
os argumentos oferecidos não eli-
dem a irregularidade constatada na
auditoria, devendo ser determinado
ao Cerimonial que, nas próximas li-
citações visando a contratação de
arranjos florais, o objeto seja divi-
dido em grupos similares de arran-
jos, para que a adjudicação seja por
itens e não pelo preço global.
q) OCORRÊNCIA: Aquisição, no pe-
ríodo de janeiro de 1997 a janeiro
de 1999, por inexigibilidade de li-
citação, de objetos para presen-
tes confeccionados em prata e em
pedras brasileiras, num total de R$
245.626,42, sempre de uma única
fornecedora, o que em princípio
caracteriza o favorecimento a de-
terminado fornecedor. Além disso,
não foram apresentadas justificati-
vas para os preços praticados, o que
contraria o disposto no inciso III do
parágrafo único do art. 26 da Lei nº
8.666/93.
JUSTIFICATIVA: "Compete ao Ce-
rimonial, dentre outras funções,
planejar e executar programas de
visitas de Chefes de Estado e de Go-
verno estrangeiros ao Brasil, bem
92 | www.negociospublicos.com.br
como do Presidente e do Vice-Pre-
sidente da República ao exterior. A
troca de presentes é uma das práti-
cas observadas internacionalmente
em ocasiões do gênero, sendo que
a escolha dos presentes deve ser
cuidadosa e levar em consideração
vários critérios: não ofender os usos
e costumes do visitante ou de seu
país, ser de categoria equivalente à
do presente que se recebe, ter re-
lação com a vida do visitante ou de
seu país, ou ser representativo de
algum aspecto da realidade do país
anfitrião.(...)
São muito apreciados, internacio-
nalmente, objetos confeccionados
em pedras brasileiras combinadas
com prata e, dentre os artistas e as
empresas que já forneceram obje-
tos com tais características para o
Cerimonial, destacam-se: H. Stern
Comércio e Indústria S/A., Pedras
Nativas Comércio de Pedras Ltda.,
Gemas da Terra Comércio Exporta-
ção Representações e Serviços Ltda.
e Grupo GAL. (...)
Destes fornecedores, o Grupo GAL é
considerado o que possui a melhor
qualidade das peças (...).
É importante observar que o pro-
cesso de seleção de peças a serem
adquiridas pelo Cerimonial para
presentear autoridades estrangei-
ras é desenvolvido pessoalmente
por diplomatas lotados na Chefia e
Subchefia desta Unidade, mediante
visitas a diversos ateliês brasileiros e
apreciação do acervo disponível nas
mesmas".
De acordo com a programação
de eventos da época indicada, foi
possível estimar com antecedência
a necessidade do Cerimonial, no

tocante a presentes a serem confec-
cionados pelo Grupo GAL, e a con-
seqüente solicitação de parecer à
Consultoria Jurídica quanto à admis-
sibilidade de que a Unidade pudesse
contratar a empresa corresponden-
te, com base no inciso III do art. 25
da Lei nº 8.666/93.
"A Consultoria Jurídica tem-se mani-
festado favoravelmente a tais solici-
tações, considerando que se incluem
as aquisições pretendidas dentro do
que a doutrina denominou 'serviços
de atividade singular' e consideran-
do que a singularidade, nos casos
em tela, se revela por ser produção
artística que se define pelo cunho
pessoal ou coletivo expressado em
características artísticas.
Cabe ressaltar que os preços apre-
sentados pela empresa na época
encontravam-se dentro dos valo-
res praticados pelo mercado para a
venda de peças artísticas em pedras
brasileiras e prata com característi-
cas semelhantes, conforme deter-
mina o inciso III do artigo 26 da Lei
nº 8.666/93.(...)
O Itamaraty, ao presentear autori-
dades estrangeiras, procura sempre
divulgar a arte brasileira em suas
diferentes formas e manifesta-
ções. Nesse sentido, e com aquela
finalidade, adquirem-se pinturas,
tapeçaria, tecidos, livros de arte, li-
vros antigos, pedras semipreciosas,
metais nobres, etc. Dentro de cada
segmento, procura o Cerimonial
selecionar na conjuntura um artis-
ta mais representativo. Por isso, a
aquisição de objetos de pedras e
prata de Adriana de Benedictis Ma-
rinoni ME representa apenas a con-
centração de aquisições de um mes-
mo artista, mas não favorecimento
Jurisprudência Comentada
de fornecedor, uma vez que, pela
prática comercial, o 'produtor' é que
oferece o melhor preço".
ANÁLISE: "Mesmo partindo-se do
pressuposto da conveniência da
aquisição de objetos confecciona-
dos com pedras brasileiras combina-
dos com prata, não foi apresentado
nenhum documento que comprove
ou que indique ser a ME Adriana
de Benedictis Marinoni a única for-
necedora capacitada. Da mesma
forma que foram apresentados re-
cortes de jornais com notas sobre
exposições e críticas positivas sobre
essa artista, poderiam ser apresen-
tados sobre vários outros.
Consultando o SIAFI, não foi encon-
trada nenhuma aquisição, durante
os exercícios de 1997, 1998 e 1999,
junto às empresas citadas nas razões
de justificativa, ou seja, H. Stern Co-
mércio e Indústria, Pedras Nativas
Comércio de Pedras Ltda., Gemas da
Terra, ou de qualquer outra empre-
sa ou artista que forneça objetos da
mesma natureza.
Não foram apresentados documen-
tos ou informações objetivas que
justifiquem os preços praticados nas
compras em comento".
Dessa forma, as razões de justifi-
cativa apresentadas não elidem as
irregularidades apontadas, motivo
pelo qual propõe-se, com base no
parágrafo único do art. 43 da Lei nº
8.443/92, que o Tribunal aplique ao
responsável a multa prevista nos in-
cisos II e III do art. 58 da mesma Lei.
RESPONSÁVEIS: Juliano Feres Nasci-
mento, Carlos José Areias Moreno
Garcete e Elio de Almeida Cardoso
(encarregados pela fiscalização da
execução do Contrato nº 02/97)
www.negociospublicos.com.br | 93
Jurisprudência Comentada
a) OCORRÊNCIA: Aparente inexis-
tência de fiscalização no Contrato nº
02/97, função que lhes fora atribuída
por Portarias do Cerimonial, o que
tornou possível a continuada co-
brança irregular de quilometragem
extra e a continuada apresentação
de faturas sem a competente con-
firmação da prestação dos serviços.
JUSTIFICATIVA: As razões de justifi-
cativa apresentadas pelos responsá-
veis seguem a mesma linha apresen-
tada pelo Sr. Embaixador Frederico
Cézar de Araújo para as ocorrências
tratadas nas alíneas d, no que se
refere à ausência de fiscalização no
Contrato nº 02/97, e e, quanto ao
pagamento irregular da quilometra-
gem excedente a 100 km/dia.
No entanto, o Sr. Elio de Almeida
Cardoso acrescentou ainda as se-
guintes informações:
"A atribuição para a qual este servi-
dor foi designado (...) caracteriza-se
como atípica dentro das funções
normalmente exercidas dentro des-
ta unidade. (...)
A jornada de trabalho realizada
pelos diplomatas desta Subchefia
caracteriza-se por ser demasiada-
mente ampla e intensiva, tendo em
vista o envolvimento na prepara-
ção de eventos de tal natureza, que
ocorrem ininterruptamente. Nor-
malmente, o expediente estende-se
às noites, aos fins de semana e aos
feriados, restando, portanto, pouco
tempo para os diplomatas se dedica-
rem às tarefas de natureza contábil
e administrativa, sem o imprescindí-
vel apoio do Setor de Contabilidade
do Cerimonial.
Convém observar, ainda, que a na-
tureza das atividades desta Subche-
94 | www.negociospublicos.com.br
fia inclui deslocamentos freqüentes
e, por vezes, prolongados de seus
servidores. Por exemplo, durante o
período de cinco meses que estive
a cargo do acompanhamento e fis-
calização do Contrato nº 02/97, este
servidor permaneceu 36 dias fora
de Brasília. (...)
Na prática, coube a este servidor, na
qualidade de responsável pelo Con-
trato nº 02/97, conferir tão-somente
se os serviços a que se referem as
notas fiscais que chegam às suas
mãos para atestação foram efetiva-
mente solicitados e prestados; se o
número de carros a que diz respeito
a nota fiscal corresponde ao pedido
realizado; se o período da prestação
do serviço corresponde ao período
solicitado; se o horário de apresen-
tação do veículo corresponde ao ho-
rário instruído; se a localidade onde
o serviço foi realizado está de acor-
do com a solicitação. (...)
Na qualidade de responsável pelo
referido contrato, este servidor
limitou-se, portanto, a atestar a
realização dos serviços solicitados
nas respectivas notas fiscais, após
verificar com os demais diplomatas
e funcionários se o disposto nas fa-
turas correspondia exatamente aos
pedidos formulados para os diver-
sos eventos".
ANÁLISE: Quanto ao pagamento ir-
regular da quilometragem exceden-
te a 100 km/dia, os responsáveis ad-
mitiram a irregularidade, a exemplo
do Sr. Embaixador Frederico Cézar
de Araújo, sendo que a empresa
contratada ressarciu a quantia ir-
regularmente recebida aos cofres
públicos, conforme anteriormente
mencionado. Diante disso, foram sa-

nadas as irregularidades atinentes a
essa questão.
No tocante à deficiência de fiscaliza-
ção do contrato de locação de auto-
móveis, as razões de justificativa do
Sr. Elio de Almeida Cardoso, acima
descritas, corroboram a constata-
ção da auditoria. No entanto, restou
evidenciado que quaisquer que fos-
sem os responsáveis designados a
fiscalização seria deficiente, motivo
pelo qual devem ser acatadas as ra-
zões de justificativa ora em análise,
devendo, por outro lado, ser pro-
cedida determinação ao Cerimonial
no sentido de que, nos contratos
de locação de automóveis, os pa-
gamentos às empresas contratadas
sejam feitos a partir de controles
efetuados por representantes do
Cerimonial.
RESPONSÁVEIS: Marco Antônio
Nakata e Eduardo Carvalho (encar-
regados pela fiscalização da execu-
ção do Contrato nº 03/98)
a) OCORRÊNCIA: Aparente inexis-
tência de fiscalização no Contrato
nº 03/98, função que lhes fora atri-
buída por Portarias do Cerimonial,
o que tornou possível a continuada
cobrança irregular, por parte de al-
guns hotéis, da taxa de serviço de
10%, não prevista em contrato e a
continuada apresentação de faturas
sem a competente confirmação da
prestação dos serviços.
JUSTIFICATIVA: Segue a mesma li-
nha das apresentadas pelo Embaixa-
dor Frederico Cézar de Araújo para
as ocorrências de que tratam as alí-
neas j e k.
ANÁLISE: As justificativas não eli-
dem a irregularidade do pagamen-
to da taxa de serviço de 10%, pelos
Jurisprudência Comentada
mesmos motivos enunciados an-
teriormente, podendo o Tribunal,
caso julgue conveniente, determinar
a instauração de tomada de contas
especial para quantificar o montan-
te do pagamento irregular e identifi-
car os responsáveis pelo débito.
RESPONSÁVEIS: Betsaida Capile Tu-
nes, Ricardo Casimiro Batista, Arnal-
do Cetrone, Rogério Baruffaldi, José
Carlos da Silveira Batista (membros
da Comissão Permanente de Licita-
ção)
a) OCORRÊNCIA: Não-definição, nos
editais da Concorrência nº 01/97 e
da Tomada de Preços nº 08/97, do
que vem a ser o critério de aceita-
bilidade de preços, contrariando o
disposto no inciso X do art. 40 da Lei
nº 8.666/93.
JUSTIFICATIVA: Os responsáveis
apresentaram razões de justificativa
de mesmo teor, argumentando que
"o critério de aceitabilidade de pre-
ços, conceito utilizado nos editais
da Concorrência nº 01/97 e Tomada
de Preços nº 08/97, refere-se aos
preços utilizados no mercado, que
faziam parte da Planilha de Preço,
anexa aos editais. A CPL não preten-
deu contrariar o disposto no inciso
X do artigo 40 da Lei nº 8.666/93;
ao contrário, quis assegurar que a
Administração não aceitaria preços
comprovadamente fora daqueles
praticados no mercado".
ANÁLISE: As razões de justificativa
podem ser consideradas satisfató-
rias.
b) OCORRÊNCIA: A não-adjudicação,
na Tomada de Preços nº 08/97, em
favor da licitante ME-Antônio Amân-
cio da Silva, dos itens em que essa
empresa cotou preços inferiores ao
www.negociospublicos.com.br | 95
Jurisprudência Comentada
da licitante Relevo Gráfica Rafaela
Ltda.
JUSTIFICATIVA: Os responsáveis
apresentaram razões de justificativa
de mesmo teor, argumentando que
"a licitante ME-Antônio Amâncio
da Silva não pôde ser considerada
como licitante vencedora na Toma-
da de Preços nº 08/97, de tipo me-
nor preço e empreitada por preço
global, por não haver cotado os 105
(cento e cinco) itens do Anexo I (...),
como previa o instrumento convo-
catório".
ANÁLISE: "De fato, a licitante não
apresentou cotação para todos os
itens e o edital previa, como critério
de julgamento, o menor preço glo-
bal. Nesse sentido, a CPL agiu dentro
das normas editalícias.
No entanto, esta Egrégia Corte de
Contas já posicionou-se contraria-
mente à adjudicação global quando
o objeto for divisível, sem prejuízo
do conjunto ou do complexo, con-
forme Decisões de nº 393/94-Plená-
rio e nº 826/97-Plenário".
Assim, as razões de justificativa
apresentadas podem ser acatadas,
sem prejuízo de que seja procedida
a determinação à Unidade nos ter-
mos consignados anteriormente.
RESPONSÁVEIS: Rita de Cássia Leitão
Ungaretti, Sandra Myrian Amorim
Dantas, Arnaldo Cetrone, Kátia de
Oliveira Motta, Rogério Baruffaldi e
Ricardo Casimiro Batista (membros
da Comissão Permanente de Licita-
ção)
a) OCORRÊNCIAS: 1) Não-desclassifi-
cação, na Concorrência n° 01/98, da
proposta financeira da licitante Vo-
etur, que apresentava cotações em
moeda estrangeira, o que contraria
96 | www.negociospublicos.com.br
o disposto no caput do art. 5° da
Lei n° 8.666/93; 2) Adjudicação do
objeto da Concorrência n° 01/98 à
empresa que apresentou a propos-
ta mais onerosa, em detrimento de
proposta mais vantajosa.
JUSTIFICATIVA: Os responsáveis
apresentaram razões de justificati-
va de mesmo teor, argumentando o
que se segue.
"A não-desclassificação, na Con-
corrência nº 01/98, da proposta
financeira da licitante Voetur, que
apresentou cotações em moeda es-
trangeira, contrariando, no caso, a
Lei nº 8.666/93, deveu-se ao fato de
a Comissão de Licitação ter sido in-
duzida a uma compreensão inexata,
ignorando os preços apresentados
em dólares norte-americanos, de
vez que o total expresso em dólar
praticamente correspondia ao total
expresso em Real, considerando-se
os valores de troca da época. A Co-
missão, ao desconsiderar o valor em
dólar, não o somou ao valor em Real,
o que teria também desclassificado
a referida empresa pelo valor.
Ressalte-se também a postura da
outra concorrente, a Interline, que,
apesar de ter analisado e rubricado
a proposta da Voetur, não se ma-
nifestou sobre o erro constante da
mesma, o que teria contribuído para
alertar a Comissão. (...)
Constatado o equívoco por esse
Egrégio Tribunal no exercício de suas
funções, e a fim de verificar possível
impacto da decisão adotada em ter-
mos de despesa, o grupo que forma-
va a Comissão realizou de imediato
um levantamento de todos os gas-
tos referentes às diárias em hotéis
realizados por aquela Unidade Ges-

tora, desde a assinatura do termo
contratual em 1º de julho de 1998
até 21 de junho do corrente. (...)
Como resultado do levantamento,
averiguou-se que em 1998 o mon-
tante gasto com diárias, na reali-
dade, foi inferior ao que teria sido
gasto se contratada fosse a Inter-
line, gerando, portanto, benefício
aos cofres públicos, da ordem de R$
405,49 (quatrocentos e cinco reais e
quarenta e nove centavos) (Anexo,
pág. 27). Em contrapartida, em 1999
apurou-se uma diferença de aproxi-
madamente R$ 18.470,97 (dezoito
mil, quatrocentos e setenta reais e
noventa e sete centavos) (Anexo,
pág. 28). No entanto, deve-se com-
putar a favor da Comissão de Licita-
ção que os preços dos hotéis mesmo
em moeda nacional têm, pela práti-
ca comercial brasileira, sua base de
referência fixada em dólar norte-
americano, razão pela qual todos
os preços tiveram aumento efetivo
decorrente da maxi-desvalorização
do Real pelo Banco Central, em 13
de janeiro último, que alterou a taxa
de câmbio de forma inesperada e
violenta, o que certamente teria
ocorrido também com a concorren-
te Interline, principalmente conside-
rando-se a declaração expressa na
sua proposta de que 'todas as tarifas
estão sujeitas a reajuste sem prévio
aviso'".
ANÁLISE: Com relação à não-des-
classificação da licitante Voetur, cuja
proposta apresentava cotações em
moeda estrangeira, as justificativas
apresentadas não merecem ser aco-
lhidas, uma vez que o referido pro-
cedimento contraria o disposto no
caput do art. 5º da Lei nº 8.666/93
Jurisprudência Comentada
e no item 5.1.2 do edital da Concor-
rência nº 01/98.
Com relação à adjudicação do obje-
to da Concorrência n° 01/98 à em-
presa que apresentou a proposta
mais onerosa, as razões de justifi-
cativa procuram demonstrar que,
a despeito da escolha ter recaído
sobre a maior proposta, não houve,
até o momento, prejuízo ao erário.
Dessa forma, mesmo que sejam
procedentes os levantamentos leva-
dos a cabo pelos membros da CPL,
o Tribunal deve ignorá-los, por inde-
vidos.
Restando comprovado que foi esco-
lhida a proposta mais onerosa para
os cofres públicos, propõe-se que
o Tribunal, com base no parágrafo
único do art. 43 da Lei nº 8.443/92,
aplique aos responsáveis a multa
prevista nos incisos II e III do art. 58
da mesma Lei.
b) OCORRÊNCIA: Não-consideração,
no Convite nº 158/97, com previsão
de abertura em 04/12/97, da pro-
posta comercial da empresa Unitem
Comercial Ltda. feita em 09/10/97,
com o mesmo objeto do Convite,
porém com os preços inferiores em
R$ 8.184,44 aos preços da proposta
da mesma empresa Unitem Comer-
cial Ltda., declarada vencedora des-
se processo licitatório.
JUSTIFICATIVA: Os responsáveis
apresentaram razões de justificativa
de mesmo teor, argumentando o se-
guinte: "Com relação ao Convite nº
158/97, para a aquisição de água mi-
neral, refrigerantes e sucos de fru-
tas a serem servidos na Sala VIP do
Aeroporto Internacional de Brasília,
a proposta da empresa Unitem Co-
mercial Ltda. encaminhada, via fax,
www.negociospublicos.com.br | 97
Jurisprudência Comentada
em 09 de outubro de 1997, com va-
lidade de 30 (trinta) dias, visava uma
estimativa de custos para entrega
imediata. O referido Convite, aber-
to em 18 de dezembro do mesmo
ano, para o qual a validade daque-
la proposta já havia expirado, teve
por objeto o fornecimento mensal
das citadas bebidas, pelo período de
dois anos. Quando da abertura do
Convite, verificou-se que os preços
cotados por todas as empresas con-
correntes apresentavam variação
significativa, sendo escolhida a em-
presa Unitem Comercial Ltda. por
oferecer, em proposta válida e cor-
reta, o menor valor, conforme mapa
em anexo (pág. 29)".
ANÁLISE: A proposta apresentada
pela empresa Unitem Comercial
Ltda. no Convite nº 158/97, em de-
zembro/97, num valor total de R$
22.926,90, é, de fato, a menor den-
tre todas as propostas apresentadas
para esse convite. No entanto, essa
mesma empresa apresentara, em
09/10/97, uma proposta comercial,
com os mesmos itens e quantitati-
vos, num valor de R$ 14.742,46, com
a declaração de "... total submissão
aos termos e condições estabeleci-
das no edital" (fls. 265/266 do Volu-
me II).
"É de se estranhar o fato de a CPL ter
desconhecido esse fato por comple-
to e adjudicado o objeto com preços
56% maiores aos preços apresen-
tados há poucos dias, mesmo que
a previsão seja de entrega mensal
pelo período de dois anos, dado não
haver previsão de inflação nesses
níveis".
Além disso, as propostas apresen-
tadas e os preços contratados eram
manifestamente superiores aos pra-
98 | www.negociospublicos.com.br
ticados no mercado, fato ignorado
pela CPL.
Assim, as razões de justificativas
apresentadas não merecem acolhi-
da, devendo o Tribunal, em conse-
qüência aplicar aos responsáveis,
com base no parágrafo único do art.
43 da Lei nº 8.443/92, a multa pre-
vista nos incisos II e III do art. 58 da
mesma Lei, "sem prejuízo de se de-
terminar a abertura de tomada de
contas especial para quantificar o
débito e identificar os responsáveis
pelo aumento da despesa devido à
contratação da Unitem, no Convite
nº 158/97, por preços superiores aos
por ela mesma apresentados em
09/10/97".
Diante do exposto, propôs o Analis-
ta que o Tribunal:
"I) com base no inciso IX do art. 71
da Constituição Federal, combina-
do com o caput do art. 45 da Lei
nº 8.443/92, fixe prazo para que o
Sr. Embaixador Frederico Cézar de
Araújo, chefe do Cerimonial, adote
as providências necessárias ao exato
cumprimento da lei, no que tange
ao Contrato nº 03/98, firmado com
a empresa Voetur Turismo e Repre-
sentações Ltda, sob os seguintes as-
pectos:
a) licitação aberta com o confesso
objetivo de tornar possível a contra-
tação de hotéis independentemente
da exigência legal de regularização
no SICAF, o que permite a contra-
tação de hotéis inadimplentes com
suas obrigações fiscais, contrariando
ainda o art. 102 do Código Civil Bra-
sileiro;
b) objeto adjudicado à proposta
que, além de mais onerosa, é ilegal e
deveria ter sido desclassificada, por

contrariar o disposto no caput do
art. 5º da Lei nº 8.666/93;
c) garantia contratual prestada pela
cessão de direitos de Títulos da Dívi-
da Agrária, considerando o
Voto do Ministro Relator
As conclusões do meticuloso tra-
balho empreendido pela equipe de
auditoria da 3ª SECEX mereceram
alguns ajustes por parte do Diretor-
Substituto e da representante do
Ministério Público, com os quais, por
seus lídimos fundamentos, manifes-
to, desde já, minha concordância.
Passo, assim, a examinar as ocorrên-
cias que, após tais ajustes, enseja-
ram a proposição de multa ao Che-
fe do Cerimonial do Ministério das
Relações Exteriores, bem como aos
membros da Comissão Permanente
de Licitação - CPL.
Uma das questões diz respeito à real
necessidade de se contratar agência
de viagem/turismo para ofereci-
mento de acomodações em hotéis,
em qualquer parte do Brasil, para
as atividades oficiais do Cerimonial/
MRE, aí incluídas as hospedagens a
autoridades estrangeiras. Segundo
os pareceres, a solicitação para que
fosse realizada a correspondente
licitação teve por objetivo tão-so-
mente possibilitar a contratação,
por intermédio de interposta pes-
soa, de qualquer hotel, independen-
temente de sua regularização junto
ao Sistema de Cadastramento Unifi-
cado de Fornecedores - SICAF.
De início, é importante assinalar
que a contratação de serviços de
hospedagem já foi inclusive objeto
de consulta do Ministério a este Tri-
bunal, que, mediante a Decisão nº
447/97 - Plenário (ata nº 29/97), de-
Jurisprudência Comentada
cidiu responder ao consulente "que
a contratação de serviços de hospe-
dagem para autoridades estrangei-
ras em visita ao País pode prescindir
do certame licitatório, com funda-
mento no art. 25, caput, da Lei nº
8.666/93, desde que presentes as
circunstâncias que recomendam a
adoção deste procedimento excep-
cional, observadas as formalidades
prescritas no Estatuto de Licitações
e Contratos".
Naquela assentada, observou o Re-
lator que "em determinadas circuns-
tâncias a contratação pode assumir
contornos especiais" e que "tais par-
ticularidades, relacionadas a aspec-
tos de segurança, estratégia, convi-
vência, comodidade ou, mesmo, de
preferência da autoridade visitante,
devem ser respeitadas pelo Minis-
tério das Relações Exteriores, até
mesmo por uma questão de corte-
sia, em observância ao princípio da
reciprocidade, que encontra ampla
aplicação no campo das relações in-
ternacionais".
Percebe-se, na situação presente,
que a unidade, em que pese a orien-
tação emanada desta Casa, viu-se
premida entre a exigência de regula-
ridade junto ao SICAF, estabelecida
pela IN-MARE nº 05/95, e a necessi-
dade inquestionável de providenciar
as acomodações requeridas pelas
autoridades visitantes.
Cabe aqui um parêntesis para re-
gistrar que muitos órgãos da Ad-
ministração Pública Federal, em
obediência à mencionada Instrução
Normativa, têm exigido que as em-
presas, tanto para participarem de
licitação como para serem contra-
tadas diretamente, estejam cadas-
tradas junto ao SICAF. O Decreto nº
www.negociospublicos.com.br | 99
Jurisprudência Comentada
3.722/2001, contendo dispositivo
semelhante, só veio reforçar a ne-
cessidade de tal cadastramento.
No entanto, o Tribunal, em diversas
oportunidades, considerou que a
exigência de regularização junto ao
SICAF para licitar e contratar com a
Administração Pública contraria os
artigos 3º, §1º, inciso I; 22, §§1º, 2º e
3º; 27 e 115 da Lei nº 8.666/93. Re-
centemente, mediante a Decisão nº
80/2001-Plenário (ata nº 07/2001),
esse entendimento foi ratificado,
tendo sido inclusive comunicado ao
Excelentíssimo Senhor Presidente
da República para fins de adoção
das providências que julgasse cabí-
veis quanto ao estabelecido no art.
1º, §1º, do Decreto nº 3.722/2001, e,
ainda, recomendado ao Ministro de
Estado do Planejamento, Orçamen-
to e Gestão que tomasse as medidas
necessárias ao exato cumprimento
da lei, tornando insubsistente o dis-
posto no subitem 1.3 e, conseqüen-
temente, no subitem 1.3.1, da IN-
MARE nº 05/95.
É importante ressaltar que o não-
cadastramento junto ao SICAF não
significa necessariamente a inadim-
plência das empresas com obriga-
ções relativas a impostos e contri-
buições.
Deixo, entretanto, de propor deter-
minação acerca da matéria, uma vez
que a mesma já foi exarada à Divisão
de Serviços Gerais do MRE, median-
te a Decisão nº 861/2000 - Plenário
(ata nº 40/00).
Retornando ao caso em exame,
observa-se que, certo da necessida-
de de cadastramento das empresas
junto ao referido Sistema e ante o
fato de que a maior parte das enti-
100 | www.negociospublicos.com.br
dades hoteleiras não atendia a tal
exigência, o Chefe do Cerimonial
formulou consulta a várias unida-
des, entre elas o Departamento
Jurídico do próprio Ministério das
Relações Exteriores, com a nítida
intenção de solucionar o problema
pelas vias legais.
Das correspondências trocadas no
âmbito do Ministério, depreende-
se, entretanto, que a sugestão
oferecida pelo órgão jurídico, no
sentido de se contratar agência de
turismo para efetuar tais serviços,
não se pautou somente na neces-
sidade de encontrar caminhos que
viabilizassem a disponibilização de
um universo maior de hotéis, mas
também na possibilidade de tais
empresas concederem descontos
sobre os valores cobrados direta-
mente pelas entidades hoteleiras.
Com efeito, as propostas apresen-
tadas pelas licitantes revelaram
expressivos descontos nos valores
das diárias, fruto de negociação das
agências junto aos hotéis. É impor-
tante ressaltar que o ganho dessas
operadoras de turismo, nos termos
da Resolução Normativa CNTur nº
04/83, dá-se mediante o recebi-
mento de comissão paga pelas em-
presas hoteleiras.
Penso, ademais, que o Cerimonial,
mediante tal contratação, procu-
rou obter maior flexibilidade para
atender de forma mais adequada
as mais diferentes demandas.
Cumpre destacar que as agências
de turismo não atuam como inter-
mediadoras somente dos serviços
de hospedagem como também
dos serviços de fornecimento de
passagens aéreas, sendo que com

relação a estes últimos o Tribunal
já se manifestou favoravelmente à
participação dessas empresas nos
processos licitatórios (Decisões nºs
409/94 e 592/94, ambas do Plená-
rio), para fins de contratação.
Com essas ponderações, entendo
que podem ser acolhidas as justifi-
cativas apresentadas pelo respon-
sável.
Observo, por outro lado, que o Ce-
rimonial tem assumido tarefas que
seriam de competência da empresa
contratada, o que a propósito julgo
compreensível, ante as peculiarida-
des dos serviços da unidade, que
envolvem, entre outras, questões
de segurança e de especificidades
da autoridade visitante.
Todavia, considerando que a uni-
dade tem avocado para si essas
tarefas e, ainda, que existe a possi-
bilidade de ela também conseguir
descontos diretamente junto aos
hotéis, tenho por pertinente a de-
terminação sugerida pelo Diretor,
no sentido de que seja avaliada a
real necessidade da contratação de
agência de viagens para disponibili-
zação de hospedagens a autorida-
des estrangeiras no Brasil.
Outro aspecto que ensejou audiên-
cia dos responsáveis refere-se à ad-
judicação da mencionada licitação
à Voetur Representações e Turismo
Ltda., que, além de apresentar a pro-
posta mais onerosa, ofertou preços
em moeda estrangeira, caracteri-
zando inobservância ao caput do
art. 5º da Lei nº 8.666/93.
Antes de enfrentar a questão apon-
tada, gostaria de, preliminarmente,
fazer algumas considerações sobre
o critério adotado para selecionar
Jurisprudência Comentada
a proposta mais vantajosa à ad-
ministração. Segundo o edital, as
licitantes deveriam informar, para
os hotéis ali listados, os valores das
tarifas-balcão, os descontos conce-
didos sobre tais tarifas (em percen-
tuais) e, por fim, os valores das tari-
fas a serem cobradas do Cerimonial
(tarifas-balcão x descontos). A em-
presa vencedora seria aquela que
computasse o menor somatório
desses últimos valores.
É de se notar que as tarifas-balcão
não foram pré-fixadas, e, sendo
assim, as diferenças identificadas
nessas tarifas para um mesmo ho-
tel podem revelar, dentre outros
fatos, cotações para tipos de aco-
modações diferentes, pois o edital
não indicou o tipo de acomodação
a ser cotada (apartamento duplo/
suíte, standard/luxo, etc.).
Significa ainda dizer que o maior
desconto, para uma mesma entida-
de hoteleira, não implicaria neces-
sariamente o menor valor da tarifa
a ser cobrada da unidade, já que a
tarifa-balcão poderia ser muito su-
perior àquelas apresentadas pelas
outras licitantes.
Faço essas observações por enten-
der necessário que se encaminhe
ao Cerimonial determinação no
sentido de que, em futuras licita-
ções dessa natureza, procure de-
finir com clareza e objetividade os
critérios de seleção da melhor pro-
posta oferecida.
Tratando, agora, do procedimento
licitatório desencadeado, em que se
sagrou vencedora a Voetur, constato
que, de fato, a proposta da referida
agência era, dentro dos critérios es-
www.negociospublicos.com.br | 101
Jurisprudência Comentada
tabelecidos e acima mencionados, a
mais onerosa para a administração.
Tal irregularidade restou efetiva-
mente comprovada nos autos, ten-
do sido, inclusive, admitida pelos
próprios membros da Comissão Per-
manente de Licitação - CPL.
Para melhor compreensão da ma-
téria, esclareço que na proposta da
Voetur havia dois somatórios, um
relativo aos preços apresentados em
reais e outro atinente às cotações
em moeda estrangeira. A CPL, en-
tendendo que o montante relativo
à moeda estrangeira correspondia
à conversão da quantia oferecida
em real, considerou somente este
último. Tal procedimento revela, no
mínimo, negligência por parte da
Comissão, que não se deu sequer ao
trabalho de checar as somas efetua-
das pelas próprias licitantes.
Diante desses fatos, considero, na
mesma linha dos pareceres, que não
merecem acolhida as razões de jus-
tificativa apresentadas pelos mem-
bros da Comissão Permanente de
Licitação, cabendo aplicar-lhes, em
conseqüência, a multa prevista no
art. 58, inciso III, da Lei nº 8.443/92.
Verifico, de outra parte, que a ad-
judicação ficou adstrita à Comissão
Permanente de Licitação, nos ter-
mos do extrato publicado no DOU
de 30.03.98 (fl. 284 do Volume 1),
estando afastada, pois, a respon-
sabilidade da Chefia do Cerimonial
quanto a essa questão. Conforme
documento de fl. 285 do Volume 1,
apenas a homologação do certame
ficou a cargo daquela unidade, não
tendo sido, todavia, exarada pelo
seu Titular. Outrossim, a ata de julga-
mento das propostas, um dos prin-
102 | www.negociospublicos.com.br
cipais documentos do processo lici-
tatório, omitia a proposta de preços
em moeda estrangeira apresentada
pela Voetur, fato que a meu ver re-
leva a responsabilidade daquele ges-
tor no ato exarado.
Considero oportuno, ademais, con-
forme proposto pelo Analista, que
o Tribunal assine prazo para que o
Cerimonial adote as providências
necessárias ao exato cumprimento
da lei, no que se refere ao Contrato
nº 03/98 celebrado com a Voetur Tu-
rismo.
Também sobre a mesma contrata-
ção, foi apontada como irregulari-
dade a não-cobrança, no contrato
emergencial, do desconto de 5%
sobre a tarifa-balcão ou tarifas pro-
mocionais, conforme proposta da
empresa.
Cumpre destacar que esse fato levou
o Analista a propor a instauração de
Tomada de Contas Especial. O exa-
me dos autos, entretanto, não me le-
vou a tal convicção pelas razões que
passo a expor.
A proposta apresentada pela empre-
sa, quando da contratação emergen-
cial, estabeleceu que seria repassado
o desconto naquele percentual so-
bre a tarifa-balcão ou tarifas promo-
cionais. A meu ver, houve um equí-
voco de interpretação, uma vez que
o termo utilizado sugere que esse
desconto estaria embutido nas fatu-
ras dos hotéis para a agência (e não
seria apropriado por ela), a exemplo
dos descontos repassados pela pró-
pria empresa, quando vencedora do
certame licitatório. Em nenhum mo-
mento foi proposta, como faz crer o
Analista, a concessão de desconto
sobre o valor faturado pelos hotéis,

situação que, no meu entender, po-
deria inclusive comprometer a mar-
gem de comissão da empresa e, em
conseqüência, o equilíbrio financeiro
do contrato.
Assinalo, por outro lado, que os va-
lores constantes das notas fiscais
expedidas no período demonstram
a concessão de significativos des-
contos em relação às tarifas-balcão,
se compararmos com as quantias
indicadas pela empresa no anexo do
procedimento licitatório instaurado
posteriormente.
O que se constata, na verdade, é que
as notas fiscais foram emitidas pelos
valores efetivamente cobrados, sem
discriminar detalhadamente a natu-
reza das tarifas e os descontos con-
cedidos, não permitindo, portanto,
o efetivo controle do cumprimento
do contrato, fato que, a meu ver,
ensejaria determinação saneadora à
unidade.
Outra questão apontada nos autos
trata das sucessivas compras, sem li-
citação, de arranjos florais ocorridas
no primeiro semestre de 1997. Dos
documentos examinados, constata-
se, todavia, que a licitação instaura-
da no início daquele mesmo ano so-
freu, realmente, considerável atraso.
Dessa forma, considerando as ca-
racterísticas típicas da atividade de
cerimonial, totalmente compatíveis
com tais aquisições, e considerando,
ainda, que havia um procedimento
licitatório em curso, entendo que po-
dem ser acatadas as justificativas do
responsável, sem, contudo, deixar
o Tribunal de encaminhar determi-
nações à unidade para que planeje
suas compras de modo a evitar a re-
alização de despesas que possam ca-
Jurisprudência Comentada
racterizar fracionamento, tendo em
vista o disposto no inciso II do art. 24
da Lei nº 8.666/93.
No tocante ao processo licitatório
para o fornecimento desses arranjos
(Tomada de Preços nº 15/97) em to-
das as capitais do território nacional,
considero que, de fato, merecem ser
acolhidas as razões expostas pelo
Chefe do Cerimonial, principalmente
se forem levadas em conta as pecu-
liaridades do mercado de flores, que
se encontra interligado em redes
de complementaridade de serviços.
Nada obstante, considerando que a
utilização dessas redes implica maior
custo na contratação, entendo que
o Cerimonial deve efetuar certames
licitatórios por estado, quando a de-
manda por esses serviços justificar
tais procedimentos.
Relativamente à adoção do crité-
rio de menor preço global, tanto na
mencionada Tomada de Preços nº
15/97 quanto na Concorrência nº
01/97 (contratação de locadora de
automóvel) e na Tomada de Preços
nº 08/97 (contratação de serviços
gráficos), em que pese compreen-
der as razões de ordem estratégica
e operacional que levaram o Ceri-
monial a adotá-lo, restou patente a
restrição ao caráter competitivo dos
certames, razão pela qual entendo
que deva ser encaminhada determi-
nação saneadora à unidade.
Sobre a aquisição de objetos para
presentes confeccionados em prata
e em pedras brasileiras, discordo da
manifestação dos pareceres, pois, a
meu ver, a mesma encontra ampa-
ro no inciso III do art. 25 da Lei nº
8.666/93, que reza que é inexigível
a licitação "para contratação de pro-
fissional de qualquer setor artístico,
www.negociospublicos.com.br | 103
Jurisprudência Comentada
diretamente ou através de empresá-
rio exclusivo, desde que consagrado
pela crítica especializada ou pela
opinião pública".
A Lei neste caso não estabelece,
como faz crer a Unidade Técnica,
que devam ser apresentados docu-
mentos que comprovem que se tra-
ta de único fornecedor, até porque a
existência de mais de um fornecedor
pressupõe que os produtos adquiri-
dos são manufaturados, passíveis de
comparação com outros de mesma
finalidade, circunstância inconcebí-
vel para objetos de arte.
Conforme observa o Professor Mar-
çal Justen Filho, em seu livro Comen-
tários à Lei de Licitações e Contratos
Administrativos: "A atividade ar-
tística consiste em uma emanação
direta da personalidade e da criati-
vidade humanas. Nessa medida, é
impossível verificar-se identidade
de atuações".
Entendo, assim, que podem ser acei-
tas as justificativas oferecidas pelo
responsável.
Diante do acima exposto, peço vê-
nias por discordar em parte dos pa-
receres e VOTO que seja adotado o
Acórdão que ora submeto à aprecia-
ção deste Plenário.
Sala das Sessões, em 11 de julho de
2001.
GUILHERME PALMEIRA
Ministro-Relator
Parecer do Ministério Público
Proc. TC-003.499/1999-5
Relatório de Auditoria
Parecer
Trata-se de auditoria realizada pela
3ª SECEX no Cerimonial do Ministé-
rio das Relações Exteriores, área de
104 | www.negociospublicos.com.br
licitações e contratos, no período de
15.03.99 a 19.03.99.
2. Relativamente à questão da ces-
são de direitos de Títulos da Dívida
Agrária TDA, pelo seu valor de face,
como garantia nas contratações,
subitem 3.2.14 (f. 11/12 do vol. prin-
cipal) e itens 57/62 (f. 66/67 do vol.
principal) é de ver o que dispõe a Lei
nº 8.666/93, com redação dada pela
Lei nº 8.883/94:
"Art. 56. A critério da autoridade
competente, em cada caso, e desde
que prevista no instrumento convo-
catório, poderá ser exigida presta-
ção de garantia nas contratações de
obras, serviços e compras.
§1º. Caberá ao contratado optar por
uma das seguintes modalidades de
garantia:
I - caução em dinheiro ou títulos da
dívida pública;
II - seguro-garantia;
III - fiança bancária."
3. Por seu turno, o Decreto nº 578,
de 24.06.92, que deu nova regula-
mentação ao lançamento dos Títulos
da Dívida Agrária, assim dispõe:
"Art. 4º. Os TDA serão nominativos
e terão valor nominal, a preços de
maio de 1992, de:
.................................
§1º. O valor nominal dos TDA será
atualizado, no primeiro dia de cada
mês, por índice calculado com base
na Taxa Referencial - TR referente ao
mês anterior.
§2º Compete ao MEFP a declaração
mensal do valor nominal do TDA.
.................................
Art. 11. Os TDA poderão ser utiliza-
dos em:

I - pagamento de até cinqüenta por
cento do Imposto sobre a Proprieda-
de Territorial Rural;
II - pagamento de preços de terras
públicas;
III - prestação de garantia;
IV - depósito, para assegurar a exe-
cução em ações judiciais ou adminis-
trativas;
V - caução, para garantia de:
a) quaisquer contratos de obras ou
serviços celebrados com a União;"
(Grifamos).
4. Vê-se, portanto, que não há qual-
quer restrição quanto à aceitabilida-
de dos títulos da dívida agrária, pelo
seu valor nominal, mesmo porque
esse valor é atualizado mensalmente
por índice oficial. Entretanto, deverá
haver a transferência dos títulos para
Administração.
5. Assim, em atenção à audiência
solicitada pelo eminente Ministro-
-Relator, GUILHERME PALMEIRA,
manifestamo-nos de acordo com as
proposições apresentadas pelo ana-
lista José Manoel Caixeta (f. 83/86),
com as alterações sugeridas pelo
diretor em substituição, às folhas
90/91, excluindo-se, contudo, pelas
razões expostas, as restrições conti-
das no inciso II, c (f. 84) e no item 1,
l (f. 90).
Brasília, 29 de novembro de 2000.
MARIA ALZIRA FERREIRA
Procuradora
Acórdão
VISTOS, relatados e discutidos estes
autos de Relatório de Auditoria efe-
tuada, em 1999, no Cerimonial do
Ministério das Relações Exteriores,
abrangendo as áreas de licitações e
contratos.
Jurisprudência Comentada
Considerando que, em virtude de
ocorrências apontadas pela Unidade
Técnica, foi promovida a audiência
dos responsáveis, os quais tempesti-
vamente apresentaram suas razões
de justificativa;
Considerando que restou comprova-
da a adjudicação do objeto da Con-
corrência nº 01/98 à empresa que
apresentou a proposta mais onerosa
e com cotações em moeda estran-
geira, o que contraria o disposto no
caput do art. 5º da Lei nº 8.666/93;
Considerando que a responsabilida-
de de tal adjudicação está adstrita à
Comissão Permanente de Licitação;
Considerando que as razões de jus-
tificativa apresentadas pelos res-
ponsáveis, em relação às demais
ocorrências apontadas, podem ser
acolhidas, uma vez que lograram ex-
plicá-las satisfatoriamente, devendo,
entretanto, ser encaminhadas deter-
minações saneadoras à unidade;
ACORDAM os Ministros do Tribunal
de Contas da União, reunidos em
Sessão Plenária, com fundamento no
art. 1º, inciso IX, da Lei nº 8.443/92,
em:
a) aplicar, individualmente, aos Srs.
Arnaldo Cetrone, Kátia de Oliveira
Motta, Rogério Baruffaldi, Ricardo
Casimiro Batista, Rita de Cássia Lei-
tão Ungaretti e Sandra Myrian Amo-
rim Dantas (membros da Comissão
Permanente de Licitação), a multa
prevista no art. 58, inciso III, da Lei
nº 8.443/92 c/c o art. 194, §2º, do RI/
TCU, no valor de R$ 2.000,00 (dois
mil reais), fixando-lhes o prazo de 15
(quinze) dias, a partir da notificação,
para que comprovem, perante este
Tribunal (art. 165, alínea "a", do Re-
gimento Interno), o recolhimento da
www.negociospublicos.com.br | 105
Jurisprudência Comentada
quantia aos cofres do Tesouro Na-
cional, atualizada monetariamente
a partir do dia seguinte ao término
do prazo estabelecido, até a data do
efetivo recolhimento;
b) autorizar, desde logo, nos ter-
mos do art. 28, inciso II, da Lei nº
8.443/92, a cobrança judicial da dívi-
da, caso não atendida a notificação;
c) acolher as justificativas dos de-
mais responsáveis indicados no item
3 supra;
d) assinar o prazo de 15 (quinze)
dias, com base no inciso IX do art.
71 da Constituição Federal c/c o
caput do art. 45 da Lei nº 8.443/92,
para que o Cerimonial do Ministé-
rio das Relações Exteriores adote
as providências necessárias ao exa-
to cumprimento da lei, consistente
na extinção do Contrato nº 03/98,
firmado com a empresa Voetur Tu-
rismo e Representações Ltda., caso
o mesmo ainda esteja em vigor,
uma vez constatada irregularidade
na adjudicação do certame vincu-
lado à essa contratação, que pro-
clamou vencedora a proposta que,
além de mais onerosa, contrariou o
disposto no caput do art. 5º da Lei
nº 8.666/93, por ofertar preços em
moeda estrangeira;
e) determinar ao Cerimonial do
Ministério das Relações Exteriores
que:
e.1) avalie a real necessidade da
contratação de agência de viagens
para disponibilização de hospeda-
gens a autoridades estrangeiras no
Brasil, levando em consideração
tanto o aspecto da economicidade
dessa contratação quanto as cir-
cunstâncias que levam a unidade a
106 | www.negociospublicos.com.br
assumir tarefas que, a princípio, se-
riam da empresa contratada;
e.2) caso venha a considerar neces-
sária a contratação mencionada na
alínea anterior:
e.2.1) estabeleça, nos próximos
procedimentos licitatórios, critérios
que permitam, de forma clara e ob-
jetiva, selecionar a melhor proposta
para a administração;
e.2.2) defina, com clareza, no edital
da licitação e no contrato corres-
pondente, as taxas que eventual-
mente serão cobradas pelos hotéis
e que serão repassadas à unidade;
e.2.3) exija que as faturas dos servi-
ços prestados sejam discriminadas
detalhadamente, fazendo constar
a natureza das tarifas e os percen-
tuais de descontos repassados, per-
mitindo, assim, um maior controle,
na execução do contrato, dos pre-
ços efetivamente cobrados;
e.2.4) estabeleça com clareza as
atribuições que cabem à empresa
contratada, assumindo somente as
tarefas que considerar imprescindí-
veis à administração;
e.3) quando da contratação de lo-
cadoras de automóveis e de flo-
riculturas, realize os respectivos
procedimentos licitatórios separa-
damente para cada estado, caso as
circunstâncias indiquem a neces-
sidade do certame nos termos do
art. 23 da Lei nº 8.666/93, devendo
ainda o objeto ser dividido por gru-
pos que guardem similaridade, para
que a adjudicação seja procedida
por itens, com vistas a propiciar a
ampla participação dos licitantes e
a contratação mais vantajosa para a
unidade;

e.4) nos futuros procedimentos li-
citatórios destinados à contratação
de empresas que prestem serviços
gráficos, divida o objeto por grupos
que guardem similaridade, para
que a adjudicação seja procedida
por itens, com vistas a permitir a
participação de um maior número
de licitantes e a contratação mais
vantajosa para administração;
e.5) planeje suas compras de modo
a evitar a realização de despesas
que possam caracterizar fraciona-
mento, tendo em vista o dispos-
to no inciso II do art. 24 da Lei nº
8.666/93;
e.6) inclua, nos contratos celebra-
dos pelo Cerimonial, cláusula indi-
cando os preços dos itens a serem
fornecidos ou, ainda, vinculando
esses preços à proposta declarada
vencedora no processo licitatório;
e.7) somente efetue o pagamento
às empresas locadoras de veículos
contratadas após rigorosa confe-
rência procedida por representan-
tes do próprio Cerimonial;
f) juntar, para exame em conjunto e
em confronto, o presente processo
às contas de 1999 e, por cópia, às
contas de 1997 e 1998.
Quorum
Ministros presentes: Valmir Campe-
lo (na Presidência), Marcos Vinicios
Rodrigues Vilaça, Iram Saraiva, Wal-
ton Alencar Rodrigues, Guilherme
Palmeira (Relator), Ubiratan Aguiar e
o Ministro-Substituto Lincoln Maga-
lhães da Rocha.
Sessão
T.C.U., Sala de Sessões, em 11 de ju-
lho de 2001
Jurisprudência Comentada
Comentários da
Consultoria:
Dentre outros aspectos anali-
sados no acórdão em apreço,
relativamente a contratações
firmadas pelo Ministério das Re-
lações Exteriores, nesta oportu-
nidade, esta Consultoria Jurídica
elege como temática a ser co-
mentada, a possibilidade de se
contratar serviços hoteleiros/de
hospedagem por intermédio de
agência de turismo. Sobre este
aspecto, ganham destaque as
seguintes passagens do julgado
ora examinado:
Voto: (...) Das correspondên-
cias trocadas no âmbito do
Ministério, depreende-se, en-
tretanto, que a sugestão ofe-
recida pelo órgão jurídico, no
sentido de se contratar agên-
cia de turismo para efetuar
tais serviços, não se pautou
somente na necessidade de
encontrar caminhos que viabi-
lizassem a disponibilização de
um universo maior de hotéis,
mas também na possibilidade
de tais empresas concederem
descontos sobre os valores co-
brados diretamente pelas en-
tidades hoteleiras.
Com efeito, as propostas apre-
sentadas pelas licitantes reve-
laram expressivos descontos
nos valores das diárias, fruto
de negociação das agências
junto aos hotéis. É importante
ressaltar que o ganho dessas
operadoras de turismo, nos
termos da Resolução Norma-
www.negociospublicos.com.br | 107
Jurisprudência Comentada
tiva CNTur nº 04/83, dá-se
mediante o recebimento de
comissão paga pelas empresas
hoteleiras.
Penso, ademais, que o Ceri-
monial, mediante tal contra-
tação, procurou obter maior
flexibilidade para atender de
forma mais adequada as mais
diferentes demandas.
Cumpre destacar que as agên-
cias de turismo não atuam
como intermediadoras so-
mente dos serviços de hos-
pedagem como também dos
serviços de fornecimento de
passagens aéreas, sendo que
com relação a estes últimos o
Tribunal já se manifestou fa-
voravelmente à participação
dessas empresas nos proces-
sos licitatórios (Decisões nºs
409/94 e 592/94, ambas do
Plenário), para fins de contra-
tação.
Com essas ponderações, en-
tendo que podem ser acolhi-
das as justificativas apresenta-
das pelo responsável.
Observo, por outro lado, que
o Cerimonial tem assumido
tarefas que seriam de com-
petência da empresa contra-
tada, o que a propósito julgo
compreensível, ante as pe-
culiaridades dos serviços da
unidade, que envolvem, entre
outras, questões de segurança
e de especificidades da autori-
dade visitante.
Todavia, considerando que
a unidade tem avocado para
108 | www.negociospublicos.com.br
si essas tarefas e, ainda, que
existe a possibilidade de ela
também conseguir descontos
diretamente junto aos hotéis,
tenho por pertinente a de-
terminação sugerida pelo Di-
retor, no sentido de que seja
avaliada a real necessidade
da contratação de agência de
viagens para disponibilização
de hospedagens a autoridades
estrangeiras no Brasil.
Rememorados estes trechos do
Voto do Ministro Relator, pro-
nunciando-nos sobre o assunto
em voga, cumpre-nos pontuar,
inicialmente, nosso desconhe-
cimento quanto à existência de
qualquer norma de caráter geral
que obste a contratação de ser-
viços de hospedagem, por inter-
médio de agência de turismo.
Neste contexto, aliás, no sen-
tido de corroborar a viabilida-
de de se contratar agência de
turismo para tal finalidade, de
modo convergente ao entendi-
mento externado pelo Tribunal
de Contas da União (TCU), é
oportuno trazer-se à colação o
que dispõe o inc. III, do art. 15,
da Lei 8.666/93 (aplicado numa
interpretação extensiva tam-
bém aos contratos que envol-
vam a prestação de serviços),
in verbis: “Art. 15 - As compras,
sempre que possível, deverão:
(...) III - submeter-se às condi-
ções de aquisição e pagamento
semelhantes às do setor priva-
do”. Deste modo, se a contra-
tação em liame, revelar-se real-
mente uma prática comum no
mercado correspondente (no

caso, o ramo hoteleiro), com
fundamento no comando nor-
mativo em destaque, em nosso
entender, não parece haverá
quaisquer óbices de ordem le-
gislativa tendente a inviabilizar a
consumação de tratativa nestes
termos.
Assim, no caso concreto, cum-
prirá, em verdade, a cada Ór-
gão/Entidade que pretenda con-
tratar serviços desta natureza
avaliar, à luz de seus recursos
humanos e operacionais exis-
tentes, se lhe parece mais con-
veniente contratar os serviços
de hospedagem diretamente
junto ao estabelecimento hote-
leiro ou, então, via agência de
turismo. Neste diapasão, aliás,
é oportuno exemplificar que ca-
sos haverá em que será mais dis-
pendioso para a Administração
disponibilizar servidor(es) para
proceder pesquisas de mercado
e negociar junto aos fornecedo-
res, ao invés de contratar uma
agência de viagem para tanto.
Sendo que se assim o for, em
nossa análise, restará justifica-
da a contratação de serviços de
hospedagem por intermédio de
agência de turismo, in casu.
Por fim, a título de complemen-
to à presente análise, pela per-
tinência temática da matéria,
entendemos pertinente fazer
referência ao dispõe o inc. II, do
§3º, do art. 27, da Lei 11.771/08,
que dispõe sobre a Política Na-
cional de Turismo:
Art. 27 - Compreende-se por
agência de turismo a pessoa
jurídica que exerce a atividade
Jurisprudência Comentada
econômica de intermediação
remunerada entre fornece-
dores e consumidores de ser-
viços turísticos ou os fornece
diretamente. (...)
§3º As atividades de interme-
diação de agências de turis-
mo compreendem a oferta, a
reserva e a venda a consumi-
dores de um ou mais dos se-
guintes serviços turísticos for-
necidos por terceiros: (...)
II - acomodações e outros ser-
viços em meios de hospeda-
gem (sem grifos no original).
Bem como, ao disposto no De-
creto 89.934/80, que dispõe
sobre as atividades e serviços
das Agências de Turismo, regula-
menta o seu registro e funciona-
mento e dá outras providências,
a saber:
Art. 1º - Compreende-se por
Agência de Turismo a socie-
dade que tenha por objetivo
social, exclusivamente, as ati-
vidades de turismo definidas
neste Decreto.
Art. 2º - Constitui atividade
privativa das Agências de Tu-
rismo a prestação de serviços
consistentes em: (...)
II - Intermediação remunerada
na reserva de acomodações;
(...)
V - representação de empresas
transportadoras, empresas de
hospedagem outras prestado-
ras de serviços turísticos; (..)
§1º - Observado o disposto no
presente Decreto as Agências de
www.negociospublicos.com.br | 109
Jurisprudência Comentada

Turismo poderão prestar todos tro e funcionamento, as Agências

ou alguns dos serviços referidos
neste artigo.
§2º - O disposto no inciso V des-
te artigo não se aplica ao repre-
sentante exclusivo de empresa
transportadora e de empresa
hoteleira. (...)
Art. 4º - Conforme os serviços
que estejam habilitadas a pres-
tar, e os requisitos para seu regis-
de Turismo classificam - se em
duas categorias:
I - Agência de Viagens e Turismo;
II - Agência de Viagens.
§1º - É privativa das Agências de
Viagens e Turismo a prestação
dos serviços referidos no inciso
IV, do artigo 2º, quando relativos
a excursões do Brasil para o ex-
terior...

COMO CITAR
ESTA FONTE: DICA DA CONSULTORIA
CONSULTORIA
NEGÓCIOS Na contratação direta de profissional de qualquer setor artístico,
PÚBLICOS. para fins de comprovação de sua consagração, com base no que
Jurisprudência
Comentada.
dispõe o art. 25, inc. III, da Lei 8.666/93, poderá ser juntado aos
LICICON – Revista autos da inexigibilidade de licitação, matérias jornalísticas, mate-
de Licitações e rial publicitário, fotos, vídeos etc. Veja-se que o profissionalismo
Contratos. Instituto
Negócios Públicos: do artista a ser contratado se dará mediante a apresentação de
Curitiba, PR, ano documento que comprove o seu registro na Delegacia Regional do
VII, n.84, p.75-110,
dezembro 2014.
Trabalho (DRT). .

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Jurisprudência
Selecionada

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 Jurisprudência Selecionada
Licitação. Parecer Jurídico. Utilização de
Quando houver identidade do objeto e não
da possibilidade de adequação das cláusulas exigidas no contrato e às
previamente estabelecidas.
Acórdão 2.674/14 - Plenário
Sumário:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.
AGU. REPRESENTAÇÃO. ALEGA-
ÇÃO DE OBSCURIDADE. DÚVIDA
QUANTO À INTERPRETAÇÃO DE
ENTENDIMENTO CONTIDO NO
ACÓRDÃO. CONHECIMENTO. NE-
GATIVA DE PROVIMENTO. CIÊNCIA
Relatório:
Trata-se de embargos de decla-
ração opostos pela Advocacia-
Geral da União (AGU) em face do
Acórdão 1.944/2014-TCU-Plenário,
sob a alegação de obscuridade
quanto à parte dispositiva da deci-
são e de dúvida razoável quanto à
interpretação a ser dada ao item
9.4.4 da referida decisão.
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minuta-padrão. Exceção.
restarem dúvidas acerca
2. O Acórdão 1.944/2014-TCU-Ple-
nário foi prolatado, em suma, nos
seguintes termos:
"9.4. determinar à Comissão Mu-
nicipal de Licitação de Manaus e à
Secretaria Municipal de Educação
de Manaus que:
(...) 9.4.4. observem as disposições
constantes dos arts. 30, 31, inciso III,
56, §1º, inciso I, 38 e 41, §1º, da Lei
nº 8.666, de 21 de junho de 1993,
e a jurisprudência deste Tribunal no
que se refere às exigências de qua-
lificação técnica, à apresentação de
garantia pelos licitantes, à adoção
de pareceres jurídicos, ao prazo de
resposta às impugnações aos edi-
tais de licitação e às exigências de
visitas técnicas;"

3. Enfim, o embargante apresentou,
à Peça nº 118, os seguintes argu-
mentos:
"O item 9.4.4 do Acórdão
27/2014-Plenário determina que
seja observada a jurisprudência do
Tribunal de Contas da União rela-
tivamente à adoção de pareceres
jurídicos, tendo em vista os itens
25 a 28 da fundamentação do voto
do Exmo. Sr. Ministro Relator, que
repudia a adoção de pareceres ju-
rídicos pró-forma, nos seguintes
termos:
"25. Por outro lado, a partir da
análise mais aprofundada dos do-
cumentos vinculados aos referidos
certames, e ensejando a proposta
de anulação dos procedimentos li-
citatórios, foram constatadas as se-
guintes irregularidades:
a) adoção de pareceres jurídicos
pró-forma; e
b) projeto de implantação das cre-
ches diferentes do aprovado pelo
FNDE.
26. De fato, a utilização de parece-
res jurídicos sintéticos, de apenas
uma página, com conteúdo gené-
rico, sem demonstração da efetiva
análise do edital e dos anexos, em
especial quanto a legalidade das
cláusulas editalícias, permitiu, no
caso concreto, a presença de itens
posteriormente impugnados, inclu-
sive por meio da presente represen-
tação, e que foram alterados nos
certames subsequentes.
Jurisprudência Selecionada
27. Este Tribunal já se posicionou
acerca da necessidade de os pare-
ceres jurídicos exigidos pelo art. 38
da Lei nº 8.666, de 21 de junho de
1993, integrarem a motivação dos
atos administrativos, com abran-
gência suficiente, evidenciando a
avaliação integral dos documentos
submetidos a exame (v. g.: Acórdão
748/2011-Plenário)."
Por sua vez, o Acórdão 748/2011-Ple-
nário, tornado como exemplo da
jurisprudência a que se reportou
o Exmo. Ministro Relator, trata do
aspecto deficiente de pareceres
jurídicos que não incluem o exame
adequado de editais de licitação e
seus anexos, na forma abaixo:
"23. Outra irregularidade verificada
diz respeito à deficiência dos pare-
ceres jurídicos que aprovam os edi-
tais de licitação, que se constituíram
em documentos pro forma, com
conteúdo genérico, os quais não
examinavam de forma adequada os
editais de licitação e seus anexos,
não perquiriam acerca da legali-
dade das cláusulas constantes dos
instrumentos convocatórios, entre
as quais as minutas dos contratos,
limitando-se a examinar a estrutu-
ra formal dos editais de licitação,
tendo como objetivo único aferir se
continham os elementos de preâm-
bulo, texto e fecho, abstendo-se de
se manifestar, por exemplo, quanto
às exigências restritivas da competi-
tividade elencadas no item 22."
www.negociospublicos.com.br | 113
Jurisprudência Selecionada
Ambas fundamentações voltam-se
para a ineficiência de pareceres jurí-
dicos que não cumprem o seu obje-
tivo primordial, que é o exame dos
documentos editalícios pertinentes às
licitações públicas. Disso, a Advocacia-
Geral da União (AGU) não têm dúvi-
das.
Entretanto, a depender do entendi-
mento dessa Egrégia Corte de Contas,
o enunciado da Orientação Normati-
va nº 55 da AGU, poderia ou não ser
entendido como contraditório com a
jurisprudência citada.
A Orientação Normativa nº 55 da AGU
possui o seguinte teor:
"OS PROCESSOS QUE SEJAM OB-
JETO DE MANIFESTAÇÃO JURÍDICA
REFERENCIAL, ISTO É, AQUELA QUE
ANALISA TODAS AS QUESTÕES JU-
RÍDICAS QUE ENVOLVAM MATÉRIAS
IDÊNTICAS E RECORRENTES, ESTÃO
DISPENSADOS DE ANÁLISE INDIVIDU-
ALIZADA PELOS ÓRGÃOS CONSULTI-
VOS, DESDE QUE A ÁREA TÉCNICA
ATESTE, DE FORMA EXPRESSA, QUE
O CASO CONCRETO SE AMOLDA AOS
TERMOS DA CITADA MANIFESTAÇÃO.
II - PARA A ELABORAÇÃO DE MANI-
FESTAÇÃO JURÍDICA REFERENCIAL
DEVEM SER OBSERVADOS OS SE-
GUINTES REQUISITOS: A) O VOLUME
DE PROCESSOS EM MATÉRIAS IDÊNTI-
CAS E RECORRENTES IMPACTAR, JUS-
TIFICADAMENTE, A ATUAÇÃO DO ÓR-
GÃO CONSULTIVO OU A CELERIDADE
DOS SERVIÇOS ADMINISTRATIVOS; E
B) A ATIVIDADE JURÍDICA EXERCIDA
SE RESTRINGIR Á VERIFICAÇÃO DO
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ATENDIMENTO DAS EXIGÊNCIAS LE-
GAIS A PARTIR DA SIMPLES CONFE-
RÊNCIAS DE DOCUMENTOS."
A ideia por trás da Orientação Norma-
tiva nº 55 é de que, a partir do exame
minucioso da legalidade de um edital,
e de seus anexos, seja elaborado um
parecer detalhado que posteriormen-
te servirá de fundamento para os sub-
sequentes processos de licitação que
utilizarem os mesmos modelos de ins-
trumentos convocatórios.
A orientação introduz o parecer refe-
rencial corno uma ferramenta eficien-
te para o controle da legalidade que
se impõem aos procedimentos licita-
tórios e para a maximização racional
dos serviços jurídicos públicos.
Da forma exposta no enunciado da
Orientação Normativa nº 55, o pare-
cer referencial deve analisar todas as
questões jurídicas que envolvam ma-
térias idênticas e recorrentes, dispen-
sando a análise individualizada, pelos
órgãos consultivos da AGU. Todavia,
sua aplicação dar-se-á somente nos
casos em que a área técnica respon-
sável emita o EXPRESSO atestado de
que o caso concreto encontra-se den-
tro dos moldes da manifestação refe-
rencial. A adoção desse procedimento
se justifica quando o volume de pro-
cessos em matérias idênticas e recor-
rentes impactar, justificadamente, a
atuação do órgão consultivo ou a ce-
leridade dos serviços administrativos
e, ainda, a atividade jurídica exercida
se restringir à verificação do atendi-

mento das exigências legais a partir da
simples conferência de documentos.
Assim, entende a AGU que a Orienta-
ção Normativa nº 55 preenche todos
os requisitos que a legislação licitatória
exige, tanto em seus aspectos formais
quando em seus aspectos materiais.
Porém, há dúvida se, aos olhos dessa
Egrégia Corte de Contas, a sua juris-
prudência encontra-se em harmonia
com o entendimento orientado aos
órgãos consultivos da União.
Ante o exposto, é salutar o acolhimen-
to dos presentes embargos para que
essa Egrégia Corte esclareça se o en-
tendimento firmado no presente caso
se choca com o enunciado da Orienta-
ção Normativa nº 55 da AGU, uma vez
que, no âmbito interno desta institui-
ção, houve questionamento quanto
ao possível conflito de teses."
É o Relatório
VOTO
Trata-se de embargos de declara-
ção opostos pela Advocacia-Geral
da União (AGU) em face do Acórdão
1.944/2014-TCU-Plenário, sob a ale-
gação de obscuridade quanto à par-
te dispositiva da decisão e de dúvida
razoável quanto à interpretação a ser
dada ao item 9.4.4 da referida decisão.
2. Em suma, o referido item 9.4.4 do
acórdão foi prolatado pelo TCU, nos
seguintes termos:
"9.4. determinar à Comissão Munici-
pal de Licitação de Manaus e à Secre-
taria Municipal de Educação de Ma-
naus que:
Jurisprudência Selecionada
(...) 9.4.4. observem as disposições
constantes dos arts. 30, 31, inciso III,
56, §1º, inciso I, 38 e 41, §1º, da Lei nº
8.666, de 21 de junho de 1993, e a ju-
risprudência deste Tribunal no que se
refere às exigências de qualificação
técnica, à apresentação de garantia
pelos licitantes, à adoção de pareceres
jurídicos, ao prazo de resposta às im-
pugnações aos editais de licitação e às
exigências de visitas técnicas;".
3. Preliminarmente, entendo que os
presentes embargos de declaração
devem ser conhecidos pelo TCU, vez
que, a despeito de o aludido item
9.4.4 não lhe ter transmitido nenhum
comando direto, sobressai o interesse
recursal e a legitimidade da AGU para
buscar o esclarecimento da questão
em nome da União.
4. No mérito, vê-se que tal dispositivo
envolve a necessidade de observância
do entendimento jurisprudencial do
TCU acerca da emissão de pareceres
jurídicos para aprovação de editais
licitatórios, aspecto que teria gerado
dúvidas no âmbito da advocacia públi-
ca federal.
5. Com efeito, tendo em vista a atri-
buição legal dada à ora embargante
para coordenar e orientar a atuação
dos órgãos jurídicos vinculados à AGU,
segundo a Lei Complementar nº 73,
de 10 de fevereiro de 1993, e a vincu-
lação existente entre a matéria ques-
tionada e as disposições do normativo
citado, ela pode ser recebida como
interessada no presente feito, nos ter-
mos do art. 282 do RITCU.
www.negociospublicos.com.br | 115
Jurisprudência Selecionada
6. Assim, a Advogacia-Geral da União
indaga sobre a correta interpretação
a ser dada ao dispositivo, tendo em
vista a edição da Orientação Normati-
va AGU nº 55, de 23 de maio de 2014,
que regula o que foi chamado de "ma-
nifestação jurídica referencial".
7. Bem se sabe que a orientação do
TCU a respeito da emissão dos pare-
ceres jurídicos emitidos quanto à ade-
quabilidade das minutas dos editais
licitatórios previstos no art. 38, pará-
grafo único, da Lei nº 8.666, de 21 de
junho de 1993, tem sido no sentido da
impossibilidade de os referidos pare-
ceres serem incompletos, com con-
teúdos genéricos, sem evidenciação
da análise integral dos aspectos legais
pertinentes.
8. A dúvida levantada pela AGU, pres-
supondo uma suposta obscuridade
no acórdão embargado, diz respeito
à adequabilidade e à legalidade do
conteúdo veiculado na Orientação
Normativa AGU nº 55, de 2014, que
autoriza a emissão de "manifestação
jurídica referencial", a qual, diante do
comando do item 9.4.4, poderia não
ser admitida.
9. Ocorre que, em síntese, a referida
ON AGU nº 55/2014 aduz que:
"I - Os processos que sejam objeto de
manifestação jurídica referencial, isto
é, aquela que analisa todas as ques-
tões jurídicas que envolvam matérias
idênticas e recorrentes, estão dispen-
sados de análise individualizada pelos
órgãos consultivos, desde que a área
técnica ateste, de forma expressa, que
116 | www.negociospublicos.com.br
o caso concreto se amolda aos termos
da citada manifestação.
II - Para a elaboração de manifes-
tação jurídica referencial devem ser
observados os seguintes requisitos:
a) o volume de processos em maté-
rias idênticas e recorrentes impactar,
justificadamente, a atuação do órgão
consultivo ou a celeridade dos servi-
ços administrativos; e b) a atividade
jurídica exercida se restringir à verifi-
cação do atendimento das exigências
legais a partir da simples conferência
de documentos."
10. Anote-se que, atendo-se ao caso
concreto apreciado pelo TCU nestes
autos, não sobressai qualquer conflito
entre o conteúdo desse normativo da
AGU e o do dispositivo ora embarga-
do, cabendo, para tanto, destacar os
apontamentos registrados na Propos-
ta de Deliberação que fundamentou
a aludida decisão, em que se aduziu o
seguinte:
"26. De fato, a utilização de pareceres
jurídicos sintéticos, de apenas uma pá-
gina, com conteúdo genérico, sem de-
monstração da efetiva análise do edi-
tal e dos anexos, em especial quanto
à legalidade das cláusulas editalícias,
permitiu, no caso concreto, a presen-
ça de itens posteriormente impugna-
dos, inclusive por meio da presente
representação, e que foram alterados
nos certames subsequentes.
27. Este Tribunal já se posicionou acer-
ca da necessidade de os pareceres ju-
rídicos exigidos pelo art. 38 da Lei nº
8.666, de 21 de junho de 1993, inte-

grarem a motivação dos atos adminis-
trativos, com abrangência suficiente,
evidenciando a avaliação integral dos
documentos submetidos a exame (v.
g.: Acórdão 748/2011-Plenário)."
11. Desse modo, a despeito de não
pairar obscuridade sobre o acórdão
ora embargado, pode-se esclarecer
à AGU que o entendimento do TCU
referenciado nos Acórdãos 748/2011
e 1.944/2014, ambos prolatados por
este Plenário, não impede a utilização,
pelos órgãos e entidades da adminis-
tração pública federal, de um mesmo
parecer jurídico em procedimentos
licitatórios diversos, desde que en-
volvam matéria comprovadamente
idêntica e sejam completos, amplos e
abranjam todas as questões jurídicas
pertinentes.
12. Por tudo isso, entendo que os
presentes embargos merecem ser
conhecidos pelo TCU, para, no mérito,
ser-lhes negado provimento, sem pre-
juízo de enviar à AGU a informação na
forma ora proposta.
Pelo exposto, voto que seja aprovado
o Acórdão que ora submeto à aprecia-
ção deste Colegiado.
Acórdão:
VISTOS, relatados e discutidos es-
tes autos de embargos de declara-
ção opostos pela Advocacia-Geral
da União (AGU) em face do Acórdão
1.944/2014-TCU-Plenário, sob a ale-
gação de obscuridade quanto à par-
te dispositiva da decisão e de dúvida
razoável quanto à interpretação a ser
dada ao item 9.4.4 da referida decisão.
Jurisprudência Selecionada
ACORDAM os Ministros do Tribunal de
Contas da União, reunidos em Sessão
do Plenário, diante das razões expos-
tas pelo Relator, com fulcro nos arts.
32, inciso II, e 34 da Lei nº 8.443, de 16
de julho de 1992, c/c os arts. 277, inci-
so III, 282 e 287, §1º do RITCU, em:
9.1. conhecer dos presentes embar-
gos de declaração, para, no mérito,
negar-lhes provimento;
9.2. informar à Advocacia-Geral da
União que o entendimento do TCU
quanto à emissão de pareceres jurí-
dicos sobre as minutas de editais lici-
tatórios e de outros documentos, nos
termos do art. 38, parágrafo único, da
Lei nº 8.666, de 1993, referenciado
nos Acórdãos 748/2011 e 1.944/2014,
ambos prolatados pelo Plenário, não
impede a utilização, pelos órgãos e
entidades da administração pública
federal, de um mesmo parecer jurí-
dico em procedimentos licitatórios
diversos, desde que envolva matéria
comprovadamente idêntica e que
seja completo, amplo e abranja to-
das as questões jurídicas pertinentes,
cumprindo as exigências indicadas na
Orientação Normativa AGU nº 55, de
2014, esclarecendo-a, ainda, de que a
presente informação é prestada dian-
te da estrita análise do caso concreto
apreciado nestes autos, não se consti-
tuindo na efetiva apreciação da regu-
laridade da aludida orientação norma-
tiva, em si mesma; e
9.3. encaminhar cópia deste Acórdão,
bem como do Relatório e do Voto que
o fundamenta, ao embargante.
www.negociospublicos.com.br | 117
Jurisprudência Selecionada
Pregão. Contratação de Serviços Terceirizados. Impossibilidade
de Somatório dos Atestados de Capacidade Técnica.
Acórdão 2.387/14 – Plenário
Sumário:
PREGÃO ELETRÔNICO. CONTRA-
TAÇÃO DE SERVIÇOS DE VIGILÂN-
CIA PATRIMONIAL. EXIGÊNCIA
TÉCNICO-OPERACIONAL. VEDA-
ÇÃO DA SOMA DE QUANTITATI-
VOS DE ATESTATOS DISTINTOS.
REPRESENTAÇÃO. CONHECI-
MENTO. SITUAÇÃO EM QUE O
AUMENTO DE QUANTITATIVOS
EXIGE MAIOR CAPACIDADE OPE-
RATIVA E GERENCIAL DA LICITAN-
TE. POSSIBILIDADE DA SOMA DE
ATESTADOS QUE APRESENTEM
SERVIÇOS EXECUTADOS CONCO-
MITANTEMENTE. PROCEDÊNCIA.
PARCIAL
Relatório:
Adoto como relatório a instrução
da unidade técnica:
Tratam os autos de represen-
tação, com pedido de cautelar
inaudita altera pars, formulada
pela empresa GSI Gestão de Se-
gurança Integrada - Vigilância e
Segurança Ltda., a respeito de
possível irregularidade ocorrida
na fase de habilitação do Pregão
Eletrônico 20/2014, sob respon-
sabilidade do Ministério das Co-
municações (MC).
118 | www.negociospublicos.com.br
2. O objeto da licitação é a con-
tratação de empresa especializa-
da na prestação, de forma con-
tínua, dos serviços de vigilância
patrimonial armada e desarmada,
diurna e noturna, a serem execu-
tados na sede daquele Ministé-
rio, bem como em outros imóveis
que venham a ser ocupados pelo
referido órgão em Brasília/DF
(peça 3, p. 5).
3. O valor estimado de contrata-
ção é de R$ 3.647.419,24 por ano
(peça 3, p. 5).
EXAME DE ADMISSIBILIDADE
4. Preliminarmente, registra-se
que a presente representação
preenche os requisitos de admis-
sibilidade constantes no art. 235
do Regimento Interno do TCU
(RI/TCU), haja vista a matéria
ser de competência do Tribunal,
referir-se a responsável sujeito a
sua jurisdição, estar redigida em
linguagem clara e objetiva, con-
ter nome legível, qualificação e
endereço do representante, bem
como encontrar-se acompanhada
dos indícios concernentes à irre-
gularidade ou ilegalidade.

5. Além disso, a empresa GSI Ges-
tão de Segurança Integrada - Vi-
gilância e Segurança Ltda. possui
legitimidade para representar ao
TCU, em virtude do previsto no in-
ciso VII do art. 237 do RI/TCU c/c
o art. 113, §1º, da Lei 8.666/1993.
5.1. Há, ainda, o interesse público
no trato das supostas irregulari-
dades no que diz respeito à pro-
teção do erário público, visto que
há um indício que aponta afronta
à economicidade do certame.
6. Dessa forma, a representação
poderá ser apurada, com o fim
de comprovar a sua procedência,
nos termos do art. 234, §2º, se-
gunda parte, do RI/TCU, aplicável
às representações de acordo com
o parágrafo único do art. 237 do
RI/TCU.
EXAME TÉCNICO
Dos fatos e pedidos da Represen-
tante
7. A ora representante foi ina-
bilitada no Pregão Eletrônico
20/2014 por supostamente não
ter atendido aos itens 10.6.1,
10.6.6 e 10.6.9 do edital de aber-
tura (peça 3, p. 20-21), referentes
à comprovação da capacidade
técnico-operacional, quais sejam:
10.6.1 No mínimo, 1 (um) Ates-
tado de Capacidade Técnica,
fornecido por pessoa jurídica de
direito público ou privado, o qual
comprove que a licitante tenha
prestado, de forma satisfatória,
Jurisprudência Selecionada
serviços compatíveis com o obje-
to do Termo de Referência;
10.6.6 O atestado que se refere
o item 10.6.1 deve referir-se a
contratos que envolveram a con-
tratação de no mínimo 20 (vinte)
postos;
10.6.9 Somente serão acei-
tos atestados expedidos após
a conclusão do contrato ou se
decorrido, pelo menos, um ano
de início de sua execução, exce-
to se firmado para ser executado
em prazo inferior.
8. A representante alega que o
somatório dos atestados apre-
sentados comprova a gerência
concomitante de 49 postos de
vigilância, mais que o dobro exi-
gido pelo edital. Expõe que a des-
classificação ocorreu exatamente
porque nenhum dos atestados
tinha o quantitativo mínimo de
vinte postos, conforme foi jus-
tificado quando da negativa de
provimento ao recurso adminis-
trativo interposto contra a inabi-
litação.
9. Argumenta que tal conduta
praticada ofendeu claramente a
jurisprudência do TCU, visto que
há diversos precedentes que ad-
mitem o somatório de atestados
com a finalidade de comprovar a
capacidade técnica-operacional
de empresas licitantes, a exem-
plo dos Acórdãos 1.231/2012 e
1.865/2012, ambos do Plenário.
www.negociospublicos.com.br | 119
Jurisprudência Selecionada
10. Além da suposta ilegalidade, a
GSI Gestão de Segurança Integra-
da ressalta o risco de desrespeito
aos princípios da economicidade
e da vantajosidade da proposta,
haja vista que o seu último lance
foi de R$ 3.091.426,22, ao passo
que o lance da empresa convoca-
da posteriormente, e declarada
vencedora do certame, é de R$
3.112.519,32.
11. Diante dos fatos, a represen-
tante solicita a concessão de me-
dida cautelar inaudita altera pars
para suspender o andamento do
Pregão 20/2014 e que o Tribunal
faça determinação ao Ministério
das Comunicações no sentido de
aceitar os atestados apresentados
ou, se for o caso, anular todo o
certame.
Análise
12. Em consulta aos atestados
apresentados pela GSI Gestão de
Segurança Integrada (peça 3, p.
186-195), foi constatado que eles
comprovam de fato que a repre-
sentante gerenciou de forma con-
comitante 49 postos de vigilância,
número superior àquele do objeto
da licitação em tela - 39 postos
(peça 3, p. 33). Além disso, todos
eles são relativos a contratos fina-
lizados ou que estão vigentes por
período superior a um ano.
13. De acordo com os precedentes
da jurisprudência do TCU, em rela-
ção à exigência de atestados, sem-
pre que possível, deve ser permiti-
120 | www.negociospublicos.com.br
do somatório de quantitativos, de
forma a ampliar a competição do
certame (Ver Acórdãos 786/2006,
170/2007, 1.239/2008, 727/2009,
1.231/2012 e 1.865/2012, todos
do Plenário). Pouco importa qual
empresa tem mais qualificação ou
experiência (se a que apresenta
um atestado ou se a que apresen-
ta cinco, por exemplo), mas sim
qual empresa demonstra condi-
ções técnica para a devida execu-
ção do objeto com preço vantajo-
so para o erário público.
14. Conforme citado no item 8 da
presente instrução, a inabilitação
ocorreu exatamente porque ne-
nhum dos atestados apresentados
tinha o quantitativo mínimo de
vinte postos. Para fundamentar a
referida decisão, o pregoeiro ofi-
cial do certame, Sr. Santiago Car-
valho Guedes, citou o item 9.1.12
do Acórdão 1.214/2013-TCU-Ple-
nário, que trata de propostas de
melhorias nos procedimentos de
contratação e execução de con-
tratos de terceirização de serviços
continuados na Administração Pú-
blica Federal (peça 3, p. 255):
9.1.12 seja fixada em edital, como
qualificação técnico-operacional,
para a contratação de até 40 pos-
tos de trabalho, atestado com-
provando que a contratada tenha
executado contrato com um míni-
mo de 20 postos e, para contratos
de mais de 40 (quarenta) postos,
seja exigido um mínimo de 50%.

15. Da leitura do trecho citado
combinado com o disposto no
item 10.6.6 do edital de abertura,
o pregoeiro entendeu que seria
cabível somente um atestado para
comprovar o quantitativo exigido,
visto que tanto o acórdão deste
Tribunal como o edital trazem a
expressão "Atestado", o que, se-
gundo ele, não abre a possibilida-
de de aceitar atestado sem uma
quantidade mínima nem tampou-
co a soma de atestados.
16. Salienta-se que o Acórdão
1.214/2013-TCU-Plenário não dis-
põe explicitamente sobre a aceita-
ção ou não do somatório de ates-
tados para fins de comprovação
técnico-operacional. Todavia, na
omissão quanto a esse aspecto,
não se vislumbra necessidade de
ressalvar a jurisprudência domi-
nante do TCU quanto a esse tema
às contratações de prestação de
serviços de natureza continuada,
de que trata a referida delibera-
ção.
16.1. Nesse sentido, recente-
mente, mediante o Acórdão
1.983/2014-TCU-Plenário, ao
analisar certame licitatório para
contratação de serviços técnicos
especializados na área de infra-
estrutura de tecnologia da infor-
mação, essa Corte de Contas en-
tendeu que a não existência de
cláusula expressa no edital per-
mitindo o somatório de atestados
de serviços realizados não confi-
gurara violação ao instrumento
Jurisprudência Selecionada
convocatório, visto que o impedi-
mento à utilização de mais de um
atestado, "por implicar algum tipo
de restrição à competitividade do
certame, é que demandaria, além
da demonstração do seu cabi-
mento por parte do contratante,
estar expressamente previsto no
edital".
16.2. Observa-se ainda que a nor-
ma que disciplina a contratação
de serviços continuados para os
órgãos do Poder Executivo, a IN -
SLTI/MPOG 2/2008, também não
prevê a possibilidade de somató-
rio de atestados com o objetivo
de comprovar número mínimo de
postos de trabalho que já foram
prestados pelo licitante, mas tão
somente para comprovação de
experiência mínima de três anos
de execução de serviços compatí-
veis com o objeto licitado, sendo
que esta comprovação só é exi-
gida a critério da administração
contratante (art. 19, §5º, inciso I).
A norma referida traz, ainda, reda-
ção que possibilita entender que a
comprovação do número de pos-
tos só pode ser efetuada por um
atestado (art. 19, §8º):
§8º Quando o número de postos
de trabalho a ser contratado for
igual ou inferior a 40 (quarenta),
o licitante deverá comprovar que
tenha executado contrato com
um mínimo de 20 (vinte) postos.
(grifou-se)
www.negociospublicos.com.br | 121
Jurisprudência Selecionada
17. Diante dessas considera-
ções, conclui-se que a interpre-
tação do pregoeiro, baseada no
item no item 9.1.12 do Acórdão
1.214/2013-TCU-Plenário, não
é adequada em vista dos prece-
dentes deste Tribunal. Contudo,
pode-se considerá-la possível,
tendo em vista a forma como foi
disciplinado o critério de habili-
tação no edital (item 10.6.6), os
termos dispostos na norma apli-
cável ao objeto (IN - SLTI/MPOG
2/2008) e o fato de o Acórdão
1.214/2013-TCU-Plenário não ter
sido explícito quanto a esse tó-
pico (somatório de atestados). O
entendimento do pregoeiro não
é a mais adequada na visão desta
Corte porque, em princípio, para o
objeto em tela, a comprovação de
gerenciamento de postos conco-
mitantes em diferentes contratos
é similar ao da mesma quantidade
de postos em um único contrato.
18. Ante a situação constata-
da, propõe-se encaminhar có-
pia da deliberação a ser pro-
ferida pelo TCU ao Ministério
de Planejamento, Orçamento e
Gestão para ciência deste caso e
adoção das providências que en-
tender cabíveis em relação à ad-
missão do somatório de atestados
para comprovar número mínimo
de postos já prestados como crité-
rio de habilitação relativo à capa-
cidade técnico-operacional, a fim
de ampliar a competitividade dos
certames destinados à terceiriza-
122 | www.negociospublicos.com.br
ção de serviços, exceto quando a
especificidade do objeto assim o
exigir e não houver comprometi-
mento à competitividade do cer-
tame, e desde que devidamente
justificada na fase de planejamen-
to do processo administrativo de
aquisição.
18.1. Isso se justifica, conforme ci-
tado no item 13 desta instrução,
porque o referido somatório en-
contra amparo na jurisprudência
deste Tribunal, sendo, inclusive,
previsto na norma interna que
regula as licitações e execução
dos contratos de serviços no âm-
bito da Secretaria do TCU (Por-
taria -TCU 128/2014), a qual já
considera os entendimentos e as
orientações contidas no Acórdão
1.214/2013-TCU-Plenário, mos-
trando:
Art. 13. As qualificações técnico-
operacional,técnico-profissional e
econômico-financeira serão fixa-
das de acordo com os critérios a
seguir enumerados:
I - qualificação técnico-operacio-
nal:
a) exigência de comprovação por
parte do licitante de, no mínimo,
3 (três) anos de experiência na
execução de serviços semelhantes
ao objeto da licitação, comprova-
dos por meio de atestados ou de-
clarações de capacidade técnica,
cópias de contratos, registros em
órgãos oficiais, ou outros docu-
mentos idôneos;

b) para contratação de serviços
por meio da disponibilização de
empregados terceirizados ao TCU
vinculados à contratada, na forma
de postos de trabalho, exigência
de apresentação de um ou mais
atestados ou declarações de ca-
pacidade técnica expedidos por
pessoa jurídica de direito público
ou privado, comprovando que ge-
renciou ou gerencia contratos em
atividades pertinentes e compatí-
veis com o objeto da licitação de,
no mínimo, 50% (cinquenta por
cento) do número de empregados
terceirizados previstos no edital
de licitação (...)
(grifos nossos)
18.2. Além disso, propõe-se dar
ciência ao Ministério das Comu-
nicações para que, nos editais de
futuros certames, seja admitido o
somatório de atestados para fins
de comprovação de capacidade
técnico-operacional.
19. A representante ressalta ain-
da que há um risco de prejuízo ao
erário, pois o valor do seu lance
é consideravelmente inferior ao
valor apresentado pela empresa
convocada posteriormente, e, por
fim, declarada vencedora da licita-
ção.
20. No entanto, em consulta ao
termo de homologação do cer-
tame (peça 4), foi verificado que
houve negociação do lance ofer-
tado, sendo acordado com a em-
presa vencedora o valor final de
Jurisprudência Selecionada
R$ 3.091.745,52, valor este abaixo
do inicialmente estimado e que
não se mostra materialmente
superior ao lance dado pela ora
representante (R$ 3.091.426,22).
Conclui-se, assim, pela improce-
dência dessa alegação.
Da medida cautelar
21. Em relação ao pedido de me-
dida cautelar, consoante o art.
276 do RI/TCU, o relator poderá,
em caso de urgência, de fundado
receio de grave lesão ao erário, ao
interesse público, ou de risco de
ineficácia da decisão de mérito, de
ofício ou mediante provocação,
adotar medida cautelar, determi-
nando a suspensão do procedi-
mento impugnado, até que o Tri-
bunal julgue o mérito da questão.
Tal providência só deverá ser ado-
tada se presentes os pressupostos
do fumus boni iuris e do periculum
in mora.
22. Pela análise apresentada, ve-
rifica-se que não há o fumus boni
iuris, pois embora não alinhada ao
entendimento desta Corte, a in-
terpretação do pregoeiro de não
admitir o somatório de atestados
para fins de habilitação pode ser
considerada possível em vista do
previsto no edital (item 10.6.6) e
na IN - SLTI/MPOG 2/2008, bem
como na redação do item 9.1.12
do Acórdão 1.214/2013-TCU-Ple-
nário. Além disso, o preço final
negociado com a vencedora da
licitação não se mostrou lesivo ao
www.negociospublicos.com.br | 123
Jurisprudência Selecionada
erário, conforme apontado no pa-
rágrafo 20.
22.1. Há a presença do periculum
in mora inverso, visto que o con-
trato anterior para a prestação dos
serviços referentes ao objeto da li-
citação em tela (peça 5) teve sua vi-
gência encerrada no dia 31/7/2014,
além do que o contrato decorrente
do Pregão 20/2014 já está em ple-
na execução (peça 6), de modo que
qualquer medida adotada pelo TCU
no sentido de paralisar a prestação
dos serviços resulta em um alto ris-
co de prejuízo ao interesse público,
pois os serviços contratados estão
diretamente relacionados à prote-
ção dos servidores e do patrimônio
do Ministério das Comunicações.
22.2. Quanto ao periculum in mora,
cabe ressaltar a orientação expos-
ta no Memorando Circular - Sege-
cex 25/2013, segundo a qual o TCU
tem considerado que não há esse
requisito em certames cujos con-
tratos já tenham sido assinados e
os serviços se encontrem em exe-
cução (peça 6).
23. Por fim, também não se mos-
tram presentes as outras cir-
cunstâncias que podem ensejar
a concessão de medida cautelar,
mencionadas nos Memorandos
Circular - Segecex 25/2013 e
27/2014, quais sejam: restrição à
competitividade, haja vista a parti-
cipação de dezessete empresas no
certame (peça 3, p 217-219); dano à
lisura do processo licitatório (item
124 | www.negociospublicos.com.br
17 desta instrução) e inegável dano
à economicidade da contratação
(item 20 desta instrução).
CONCLUSÃO
24. O documento constante da
peça 1 deve ser conhecido como
representação por preencher os
requisitos previstos nos arts. 235
e 237, VII e parágrafo único, do Re-
gimento Interno do TCU c/c o art.
113, §1º, da Lei 8.666/1993, consi-
derando-a, no mérito, parcialmen-
te procedente.
25. No que tange o pedido de cau-
telar, inaudita altera pars, entende-
se que tal medida deve ser indefe-
rida, ante a ausência dos requisitos
do fumus boni iuris e do periculum
in mora, e da presença do pericu-
lum in mora inverso.
26. Nesse sentido, propõe-se en-
caminhar cópia da deliberação
a ser proferida pelo TCU no pre-
sente processo ao Ministério de
Planejamento, Orçamento e Ges-
tão, para adoção das providências
que entender cabíveis em relação
à admissão do somatório de ates-
tados para comprovar número mí-
nimo de postos já prestados como
critério de habilitação na IN - SLTI/
MPOG 2/2008.
27. Ademais, julgou-se pertinente
propor dar ciência ao MC de que é
inadmissível nos editais de futuros
certames licitatórios a vedação a
somatório de atestados para fins
de comprovação de capacidade
técnico-operacional.

BENEFÍCIOS DO CONTROLE EXTER-
NO
28 No caso em análise, vislum-
bram-se alguns benefícios da atua-
ção do TCU, tais como: exercício da
competência do TCU em resposta à
demanda da sociedade e o aperfei-
çoamento dos procedimentos de
contratação de serviços pela Admi-
nistração Pública.
PROPOSTA DE ENCAMINHAMEN-
TO
29. Ante o exposto, submetem-se
os autos à consideração superior,
propondo:
a) conhecer da presente represen-
tação, em razão do atendimento
dos requisitos de admissibilidade
previstos nos arts. 237, VII e pará-
grafo único, e 235 do Regimento
Interno deste Tribunal c/c o art.
113, §1º, da Lei 8.666/1993, para,
no mérito, considera-la parcial-
mente procedente;
b) indeferir o pedido de medida
cautelar inaudita altera pars, pela
ausência de seus pressupostos;
c) com amparo na Portaria - Segecex
13/2011, e visando evitar o ocorri-
do no Pregão Eletrônico 20/2014,
dar ciência ao Ministério das Co-
municações que a jurisprudência
do TCU considera indevida a não
admissão do somatório de atesta-
dos para fins de comprovação de
capacidade técnico-operacional,
exceto quando a especificidade do
objeto assim o exigir e não houver
comprometimento à competiti-
Jurisprudência Selecionada
vidade do certame, e desde que
devidamente justificada na fase de
planejamento do processo admi-
nistrativo de aquisição;
d) dar ciência da decisão que vier
ser adotada, juntamente com có-
pia da presente instrução, ao(à):
d.1) Ministério das Comunicações;
d.2) representante; e
d.3) Ministério do Planejamento,
Orçamento e Gestão, para ciência
deste caso e adoção das providên-
cias que entender cabíveis em re-
lação à explicitação, na IN - SLTI/
MPOG 2/2008, da possibilidade do
somatório de atestados para com-
provar número mínimo de pos-
tos já prestados como critério de
habilitação relativo à capacidade
técnico-operacional dos licitantes,
exceto quando a especificidade do
objeto assim o exigir e não houver
comprometimento à competiti-
vidade do certame, e desde que
devidamente justificada na fase de
planejamento do processo admi-
nistrativo de aquisição; e
e) arquivar os autos após as devi-
das comunicações processuais, nos
termos dos arts. 160, inciso II, e
170 do RI/TCU.
É o relatório.
Voto:
VOTO
Como visto, trata-se de represen-
tação formulada pela empresa GSI
Gestão de Segurança Integrada
- Vigilância e Segurança Ltda., a
www.negociospublicos.com.br | 125
Jurisprudência Selecionada
respeito de possível irregularida-
de ocorrida na fase de habilitação
do Pregão Eletrônico 20/2014, sob
responsabilidade do Ministério das
Comunicações (MC).
2. O objeto da licitação, no valor
anual estimado de R$ 3.647.419,24,
foi a contratação de empresa espe-
cializada na prestação, de forma
contínua, dos serviços de vigilância
patrimonial armada e desarmada,
diurna e noturna, a serem execu-
tados na sede daquele Ministério,
bem como em outros imóveis que
venham a ser ocupados pelo ór-
gão em Brasília/DF.
3. A referida licitação já se encon-
tra encerrada e o contrato dela
decorrente encontra-se em exe-
cução.
4. A representante insurge-se
contra os itens 10.6.1. e 10.6.6.
do edital, a seguir transcritos, os
quais exigem a comprovação da
capacidade técnico-operacional
por meio da apresentação de um
único atestado, ou seja, sem a
permissão de que a comprovação
ocorra mediante a soma de quan-
titativos de vários atestados:
10.6.1 No mínimo, 1 (um) Atestado
de Capacidade Técnica, fornecido
por pessoa jurídica de direito pú-
blico ou privado, o qual comprove
que a licitante tenha prestado, de
forma satisfatória, serviços com-
patíveis com o objeto do Termo de
Referência;
126 | www.negociospublicos.com.br
10.6.6 O atestado que se refere o
item 10.6.1 deve referir-se a con-
tratos que envolveram a contrata-
ção de no mínimo 20 (vinte) pos-
tos; (grifei)
5. A unidade técnica entende que
assiste razão ao representante. En-
tretanto, por se tratar de contrato
em execução, propõe apenas que
seja dada ciência ao órgão acerca
da falha.
II
6. Discute-se aqui como deve ocor-
rer a comprovação da capacidade
técnico-operacional de licitantes.
Como é sabido, esse requisito téc-
nico diz respeito à demonstração
da existência de aptidão para o de-
sempenho de atividade pertinente
com o objeto do certame. Nesse
sentido, menciono a seguinte deci-
são do Superior Tribunal de Justiça:
MANDADO DE SEGURANÇA. CON-
CORRÊNCIA PÚBLICA. EXIGÊNCIA
DE COMPROVAÇÃO DE CAPACI-
TAÇÃO "TÉCNICO-OPERACIONAL"
DA EMPRESA PARA EXECUÇÃO DE
OBRA PÚBLICA.
- A exigência não é ilegal, se ne-
cessária e não excessiva, tendo
em vista a natureza da obra a ser
contratada, prevalecendo, no caso,
o princípio da supremacia do inte-
resse público. Art. 30, da Lei das
Licitações.
- A capacitação técnica operacional
consiste na exigência de organiza-
ção empresarial apta ao desem-
penho de um empreendimento,

situação diversa da capacitação
técnica pessoal.(...) (REsp 331.215 -
SP, Rel. Ministro Luiz Fux, 1ª T., DJ
27/5/2002) (grifei)
7. Quanto à capacidade técnico-
operacional de empresas prestado-
ras de serviços terceirizados, situa-
ção objeto destes autos, interessa,
primordialmente, avaliar a capaci-
dade da licitante em gerir mão de
obra (por exemplo, atividades de
seleção de pessoal, setor de paga-
mentos, almoxarifado, compras,
contabilidade, execução e fiscali-
zação dos serviços contratados). A
respeito, menciono o seguinte tre-
cho do relatório que acompanha o
Acórdão 8.364/2012-2ª Câmara:
71. No que se refere à aferição da
capacidade técnico-operacional
de empresas que prestam serviços
de terceirização, prospera a ale-
gação de que o atributo precípuo
dessas empresas, que as habilita
para executar regularmente tais
serviços e que as mantém no mer-
cado é a capacidade de gerir mão
de obra, haja vista que os serviços
terceirizados são geralmente de
baixa complexidade técnica. Por
exemplo, essas entidades precisam
concentrar esforços para recrutar
e capacitar profissionais, alocá-los
e realocá-los de acordo com as ne-
cessidades contratuais, coordenar
os trabalhos, gerir folhas de paga-
mento, como também observar os
diversos direitos e encargos traba-
lhistas, além das obrigações fiscais.
(grifei)
Jurisprudência Selecionada
8. Para tratar dessa questão, no
âmbito do TCU, foi constituído Gru-
po de Trabalho com a participação
de representantes do Ministério
do Planejamento, Orçamento e
Gestão - MP, da Advocacia-Geral
da União - AGU, do Ministério da
Previdência Social, do Ministério
da Fazenda, do Tribunal de Con-
tas do Estado de São Paulo e do
Ministério Público Federal.
9. Os trabalhos foram objeto de
apreciação pelo TCU mediante
o Acórdão 1.214/2013-Plenário,
quando se concluiu que:
9.1.12 seja fixada em edital, como
qualificação técnico-operacional,
para a contratação de até 40 pos-
tos de trabalho, atestado compro-
vando que a contratada tenha exe-
cutado contrato com um mínimo
de 20 postos e, para contratos de
mais de 40 (quarenta) postos, seja
exigido um mínimo de 50%; (grifei)
10. Em consonância com esse en-
tendimento, a Instrução Norma-
tiva 02/2008 da Secretaria de Lo-
gística e Tecnologia da Informação
do Ministério do Planejamento,
Orçamento e Gestão (SLTI/MPOG) -
que disciplina a contratação de ser-
viços, continuados ou não - sofreu
alteração pela IN 6/2013-SLTI-
MPOG, de forma que matéria res-
tou assim regulada:
§7º Na contratação de serviços
continuados com mais de 40 (qua-
renta) postos, o licitante deverá
comprovar que tenha executado
www.negociospublicos.com.br | 127
Jurisprudência Selecionada
contrato com um mínimo de 50%
(cinquenta por cento) do número
de postos de trabalho a serem con-
tratados
§8º Quando o número de postos de
trabalho a ser contratado for igual
ou inferior a 40 (quarenta), o lici-
tante deverá comprovar que tenha
executado contrato com um míni-
mo de 20 (vinte) postos. (grifei)
11. De se verificar que tanto a reda-
ção da parte dispositiva do acórdão
quanto da norma infralegal fazem
menção a exigência de que tenha
sido "executado contrato" com de-
terminados postos de trabalho para
a comprovação técnico-operacio-
nal dos licitantes. Resta permitida,
portanto, a interpretação de que a
exigência deveria ser demonstrada
em uma única contratação, não se
podendo, pois, considerar o soma-
tório dos quantitativos referen-
tes a mais de um atestado. Assim,
por exemplo, não caberia aceitar
a apresentação de dois atestados
referentes a dez postos de trabalho
cada um para comprovar experiên-
cia com vinte postos de trabalho.
12. Entretanto, o mencionado acór-
dão não tratou especificamente
da possibilidade de comprovação
da experiência técnica mediante a
soma de atestados. É bem verdade
que, de acordo com a tradicional de
jurisprudência desta Corte de Con-
tas, em regra, deve haver a permis-
são de que os requisitos técnicos
exigidos em licitações públicas se-
128 | www.negociospublicos.com.br
jam comprovados mediante a apre-
sentação de mais de um atestado.
13. Esse entendimento geral, con-
tudo, não afasta a possibilidade de
que a restrição à soma de atesta-
dos ocorra quando o objeto licita-
do assim exigir. A respeito, o TCU
manifestou-se mediante o Acór-
dão 2.150/2008 - Plenário, subitem
9.7.2:
9.7.2. somente limite o somatório
de quantidades de atestados para
a comprovação de capacidade
técnico-operacional dos editais nos
casos em que o aumento de quan-
titativos do serviço acarretarem,
incontestavelmente, o aumento da
complexidade técnica do objeto ou
uma desproporção entre as quan-
tidades e prazos para a sua execu-
ção, capazes de ensejar maior ca-
pacidade operativa e gerencial da
licitante e de potencial comprome-
timento acerca da qualidade ou da
finalidade almejada na contratação
da obra ou serviços; [...]. (grifei)
14. Pertinentes também as lições
de Marçal Justen Filho (in Comentá-
rios à Lei de Licitações e Contratos
Administrativos - 15ª ed., p. 510):
"A qualificação técnico operacional
consiste na execução anterior de
objeto similar àquele licitado. Ora,
isso significa que a identidade do
objeto licitado é que determina a
possibilidade ou não de somatório.
(...) Muitas vezes a complexidade
do objeto deriva de certa dimen-
são quantitativa. Nesses casos, não

terá cabimento o somatório de
contratações anteriores."
15. Nas situações de terceirização
de mão de obra, como já adianta-
do, busca-se averiguar a capaci-
dade das licitantes em gerir pes-
soal. Nesse sentido, o seguinte
trecho do voto condutor do Acór-
dão 1.214/2013-Plenário:
64. Quando se trata de qualificação
técnico-operacional, a jurisprudên-
cia e a doutrina são pacíficas em
admitir que se exija dos licitantes
que tenham executado quantida-
des mínimas do serviço, de forma
a assegurar que elas terão condi-
ções de prestar os serviços que
estão sendo contratados. Isso por-
que se entende não ser suficiente
para uma empresa demonstrar a
capacidade para administrar 100
postos de trabalho, por exemplo,
que ela tenha prestado um serviço
com apenas 10 postos de trabalho,
dada a clara diferença de dimen-
são entre as duas situações, que
envolvem um know-how distinto.
Entende-se que avaliação do porte
dos serviços que já foram presta-
dos por uma determinada empresa
é importante para que a adminis-
tração se certifique das condições
técnicas da empresa para a execu-
ção dos serviços que estão sendo
contratados. (grifei)
16. Sob essa ótica, entendo que ad-
mitir a simples soma de atestados
não se mostra o procedimento mais
adequado para se aferir a capacida-
Jurisprudência Selecionada
de técnico operacional das licitan-
tes. Isso porque se uma empresa
apresenta sucessivos contratos
com determinados postos de tra-
balho, ela demonstra ter expertise
para executar somente os quanti-
tativos referentes a cada contrato e
não ao somatório de todos. Em ou-
tras palavras, a demanda por estru-
tura administrativa dessa empresa
está limitada aos serviços exigidos
simultaneamente, não havendo
que se falar em duplicação dessa
capacidade operacional apenas
porque determinado objeto execu-
tado em um exercício é novamente
executado no exercício seguinte.
17. Em suma, não há porque, e aqui
divirjo pontualmente da unida-
de técnica, supor que a execução
sucessiva de objetos de peque-
na dimensão capacite a empresa
automaticamente para a execu-
ção de objetos maiores. De forma
exemplificativa, a execução suces-
siva de dez contratos referentes a
dez postos de trabalho cada não
necessariamente capacita a em-
presa para a execução de contratos
abrangendo cem postos de traba-
lho.
18. Não é demais rememorar que a
jurisprudência desta Corte, em re-
gra, é conservadora no sentido de
que a exigência técnico-operacio-
nal se limite a 50% do objeto con-
tratado. Ou seja, caso o objeto seja
dimensionado para cem postos de
trabalho, as exigências editalícias
devem se limitar a cinquenta pos-
www.negociospublicos.com.br | 129
Jurisprudência Selecionada
tos. Desta feita, ao se aceitar a sim-
ples soma de atestados, estar-se-á
se permitindo que uma empresa
com experiência, ainda utilizando
do exemplo anterior, em gerenciar
dez postos de trabalho assuma um
compromisso dez vezes maior com
a administração pública.
19. Trata-se, a meu sentir da típica
situação em que avalia a experi-
ência em executar determinados
quantitativos, de forma que não
caberia a consideração de contra-
tações sucessivas como se única
fosse. Situação similar foi retrata-
da no voto condutor do Acórdão
2.079/2005-1ª Câmara:
7. No caso concreto, o objeto licita-
do referia-se ao fornecimento de
20.000 (vinte mil) refeições diárias.
É razoável supor que o forneci-
mento de tal quantidade deman-
de capacidade operacional diversa
daquela necessária, por exemplo,
para o fornecimento de 1000 (mil)
refeições. Ou seja, a simples soma
de atestados referentes a diversos
fornecimentos de menor monta,
principalmente se não forem pres-
tados simultaneamente, pode não
atender aos interesses da Adminis-
tração. (grifei)
20. Exceção a esse entendimento
deve ser feita quanto os diferen-
tes atestados se referem a servi-
ços executados de forma conco-
mitante. Nessa situação, para fins
de comprovação de capacidade
técnico-operacional, é como se os
130 | www.negociospublicos.com.br
serviços fossem referentes a uma
única contratação. Com efeito, se
uma empresa executa simultanea-
mente dez contratos de dez postos
de serviços cada, cabe a suposição
de que a estrutura física da empre-
sa é compatível com a execução de
objetos referentes a cem postos de
serviços. Vislumbra-se, inclusive,
nessa situação hipotética, maiores
exigências operacionais para ge-
renciar simultaneamente diversos
contratos menores em locais dife-
rentes do que gerenciar um único
contrato maior (sempre conside-
rando que haja identidade entre o
somatório dos objetos desses con-
tratos menores e o objeto desse
contrato maior).
21. Nesse sentido, insta mencio-
nar o disposto na Portaria TCU
128/2014, que trata sobre a licita-
ção e a execução de contratos de
serviços no âmbito da Secretaria do
Tribunal de Contas da União (TCU):
Art. 14. Será aceito o somatório de
atestados para comprovar a qualifi-
cação técnico-operacional e profis-
sional, desde que os contratos que
lhes deram origem tenham sido
executados de forma concomitan-
te.
Parágrafo único. Somente poderão
ser aceitos atestados de capacida-
de técnica expedidos após a con-
clusão do contrato ou se decorrido,
no mínimo, um ano do inicio de sua
execução, exceto se houver sido fir-

mado para ser prestado em prazo
inferior. (grifei)
22. No caso concreto, os atestados
apresentados pela representante
indicam o gerenciamento conco-
mitante de 49 postos de vigilância
(em cinco contratos distintos), su-
perior ao dobro do que o mínimo
de vinte exigido pelo edital. (peça
3, p. 186-195). Assim, de acordo o
entendimento antes esposado, tan-
to a cláusula editalícia que vedava
a possibilidade de soma de atesta-
dos quanto a conduta do pregoeiro
que desclassificou a representante
por esse motivo, não se mostraram
adequadas.
23. Entretanto, como bem ex-
posto pela unidade técnica, a
desclassificação indevida da lici-
tante não caracterizou a prática de
ato antieconômico, pois a empresa
contratada, depois de negociação,
reduziu seu preço a valores mate-
rialmente próximos àquele cons-
tante da proposta da representan-
te inabilitada.
24. Ademais, como o contrato já
se encontra em execução desde
1/8/2014 (peça 6), o interesse pú-
blico pende para que se permita
a continuidade da execução con-
tratual, pois os ônus referentes ao
entendimento contrário podem
ser superiores aos benefícios de-
correntes da retomada do procedi-
mento licitatório.
25. Diante do exposto, voto por que
o Tribunal adote o Acórdão que ora
Jurisprudência Selecionada
submeto à deliberação deste Cole-
giado.
TCU, Sala das Sessões Ministro
Luciano Brandão Alves de Souza,
em 10 de setembro de 2014.
BENJAMIN ZYMLER
Relator
Acórdão:
VISTOS, relatados e discutidos es-
tes autos de representação formu-
lada em face de pregão eletrônico
realizado com o objetivo da contra-
tação de serviços de vigilância,
ACORDAM os Ministros do Tribunal
de Contas da União, reunidos em
Sessão do Plenário, ante as razões
expostas pelo Relator, em:
9.1. conhecer da presente repre-
sentação, satisfeitos os requisitos
de admissibilidade previstos nos
arts. 235 e 237, inciso VII, do Regi-
mento Interno deste Tribunal, c/c
o art. 113, §1º, da Lei 8.666/1993,
para, no mérito, considerá-la par-
cialmente procedente;
9.2 dar ciência desta deliberação ao
representante e ao Ministério das
Comunicações;
9.3. encaminhar cópia deste Acór-
dão, acompanhado do Relatório
e Voto que o fundamentam, à
Secretaria de Logística e Tecnolo-
gia da Informação do Ministério do
Planejamento, Orçamento e Ges-
tão (SLTI/MPOG).
www.negociospublicos.com.br | 131
Jurisprudência Selecionada

Licitação. Exigência de habilitação. Certificação do INMETRO.

Aquisição de bens ou contratação de serviços de informática e
automação. Ilegalidade. Restrição do caráter competitivo do
certame.

Acórdão 2.318/14 – Plenário

Sumário:
REPRESENTAÇÃO COM PEDIDO DE
MEDIDA CAUTELAR. POSSÍVEIS IR-
REGULARIDADES EM LICITAÇÃO.
OITIVA PRÉVIA. ESCLARECIMEN-
TOS INSUFICIENTES PARA ELIDIR
A TOTALIDADE DAS IRREGULA-
RIDADES SUSCITADAS. CONTRA-
TO JÁ CELEBRADO E OBJETO JÁ
ENTREGUE. PREJUÍZO MAIOR AO
INTERESSE PÚBLICO EM CASO DE
ANULAÇÃO DO CERTAME LICI-
TATÓRIO E DO CONTRATO DELE
DECORRENTE. INDEFERIMENTO DA
CAUTELAR E PROCEDÊNCIA PAR-
CIAL DA REPRESENTAÇÃO. CIÊN-
CIA. ARQUIVAMENTO
Relatório:
Adoto, como parte integrante
deste relatório, a instrução pro-
duzida no âmbito da Secretaria de
Controle Externo de Aquisições
Logísticas (Selog), pela Auditora
Maria Célia Silva Viana, vazada nos
seguintes termos:
"INTRODUÇÃO
1. Cuidam os autos de representa-
ção formulada pela empresa Eba
Office Comércio de Máquinas para
Escritório Ltda.-EPP, com pedido de
cautelar (peça 1), versando sobre
supostas irregularidades ocorridas
no Pregão Eletrônico 8/2013, da
Agência Nacional do Petróleo, Gás
Natural e Biocombustíveis (ANP),
cujo objeto foi a aquisição de má-
quinas fragmentadoras de papéis
(peça 3, p. 1), departamentais e in-
dividuais (peça 3, p. 13).
1.1. A estimativa de preços dos ser-
viços alcançou o valor anual de R$
153.501,20 (peça 3, p. 1).
ADMISSIBILIDADE
2. Mediante Despacho exarado
em 3/1/2014, acostado à peça 10
dos autos, o presente processo foi
conhecido como representação,
uma vez atendidos os requisitos de
admissibilidade previstos nos arts.
235 e 237, inciso VII, do Regimento
Interno deste Tribunal (RI/TCU), c/c
o art. 113, §1º, da Lei 8.666/1993.
HISTÓRICO

132 | www.negociospublicos.com.br

3. A representante insurgiu-se con-
tra os seguintes fatos:
3.1. os sócios de empresas que
solicitaram alteração nas espe-
cificações das fragmentadoras
(Prosperar, Net Machines e Frag-
center) possuem relação de pa-
rentesco em primeiro grau, além
de ser a mesma pessoa atuando
como procuradora/representante
da Prosperar e da Fragcenter;
3.2. essas três empresas do mesmo
grupo apresentaram orçamentos
na fase de pesquisa de preços;
3.3. há a utilização frequente, por
esse grupo de empresas, da Net
Machines - que não pode partici-
par de licitações públicas por estar
com débito previdenciário - para
solicitar impugnação de edital de
licitação e sugerir mudança nas es-
pecificações das fragmentadoras,
direcionando para o produto que
vendem (pentes e engrenagens
metálicas, funcionamento contí-
nuo e certificados IEC); e
3.4. alguns licitantes foram inabili-
tados por não possuírem a certifi-
cação requerida no edital (cf. peças
8 e 10).
3.5. Na instrução preliminar à peça
8, esta Selog, considerando a au-
sência, nos autos, de informações
sobre os fatos apresentados e,
ainda, a possibilidade da existên-
cia do periculum in mora reverso,
verificou a necessidade de obter
esclarecimentos adicionais para
subsidiar eventual concessão de
Jurisprudência Selecionada
medida cautelar, e, assim, propôs
os seguintes encaminhamentos,
entre outros:
(...)
b) determinar, nos termos do art.
276, §2º, do Regimento Interno/
TCU, a oitiva prévia da Agência
Nacional do Petróleo, Gás Natural
e Biocombustíveis para, no prazo
de cinco dias úteis, manifestar-se
sobre os fatos apontados na re-
presentação formulada por Eba
Office Comércio de Máquinas
Para Escritório Ltda. - EPP (CNPJ
09.015.414/0001-69), e na presen-
te instrução, especialmente apre-
sentando esclarecimentos, acom-
panhados da devida comprovação
documental, em relação ao Pregão
Eletrônico 8/2013, acerca do(a):
b.1) necessidade de que as frag-
mentadoras a serem adquiridas
possuam engrenagens e pentes
metálicos, e não plásticos, além
de funcionamento contínuo, en-
caminhando cópia da documenta-
ção de planejamento da aquisição
das fragmentadoras que indique
as funcionalidades exigidas para
os setores destinatários das frag-
mentadoras e cópia dos estudos
técnicos preliminares, onde conste
a relação dos equipamentos/forne-
cedores que atendem às condições
do edital;
b.2) comprovação de que os pre-
ços das fragmentadoras contrata-
das estão de acordo com os preços
efetivamente praticados pelo mer-
www.negociospublicos.com.br | 133
Jurisprudência Selecionada
cado (e.g., contratos da Adminis-
tração Pública Federal);
b.3) motivo da desclassificação
das respectivas propostas das em-
presas J.B.L. Comércio de Eletro-
eletrônicos Ltda.- ME e Tricomex
Importação e Exportação - EIRELI
- EPP, referente ao item 1 da licita-
ção;
b.4) atendimento das fragmenta-
doras oferecidas na proposta da
contratada ao requisito de funcio-
namento contínuo;
c) encaminhar cópia da peça 1 e
da presente instrução à Agência
Nacional do Petróleo, Gás Natural
e Biocombustíveis, que deverão
subsidiar as manifestações a serem
requeridas; e
d) alertar a Agência Nacio-
nal do Petróleo, Gás Natural e
Biocombustíveis sobre a possibi-
lidade de o Tribunal vir a anular o
Pregão Eletrônico 8/2013 (e con-
sequentemente o contrato dele
decorrente) e, caso tenha ocorrido
algum pagamento indevido, a apu-
ração de responsabilidade.
3.6. Recebidos os autos, o Gabine-
te do Presidente concordou com
o encaminhamento sugerido pela
unidade técnica, tendo determi-
nado, ainda, a remessa de cópia
de peças processuais desta repre-
sentação à empresa Fragcenter
Comércio e Serviço Ltda. - ME,
como subsídio para eventuais ma-
nifestações atinentes à defesa de
seus interesses (peça 10).
134 | www.negociospublicos.com.br
3.7. Foram, então, realizadas as oi-
tivas da ANP e da Fragcenter Ltda.
mediante, respectivamente, os Ofí-
cios Selog/TCU 19 (peça 12) e 20
(peça 11), ambos de 8/1/2014. Os
expedientes foram recebidos em
13/1/2014, conforme comprovan-
tes às peças 13 e 22.
EXAME TÉCNICO
4. Após solicitação de prorrogação
de prazo (peças 14 e 15), concedida
por este Tribunal (peça 19 e 25), a
ANP apresentou os esclarecimen-
tos acostados à peça 24 e 26. A
Fragcenter Ltda. forneceu os ele-
mentos constantes da peça 21.
4.1. Passa-se, então, a análise dos
esclarecimentos remetidos.
Esclarecimentos sobre a seguinte
questão: necessidade de que as
fragmentadoras a serem adquiri-
das possuam engrenagens e pen-
tes metálicos, e não plásticos, além
de funcionamento contínuo, en-
caminhando cópia da documenta-
ção de planejamento da aquisição
das fragmentadoras que indique
as funcionalidades exigidas para
os setores destinatários das frag-
mentadoras e cópia dos estudos
técnicos preliminares, onde conste
a relação dos equipamentos/forne-
cedores que atendem às condições
do edital.
Manifestação da ANP (peça 26, p.
1-3 e 5)
5. A exigência de as fragmentado-
ras pretendidas possuírem engre-
nagens e pentes metálicos, e não

de plásticos, serve ao propósito
da ANP de adquirir maquinário
eficiente e resistente, tendo como
base a experiência com as atuais
máquinas da Agência: das sessenta
cinco fragmentadoras existentes,
cinquenta e sete possuem essas
características (engrenagens e
pentes metálicos), e oito delas não
se sabe o material de que são cons-
tituídas.
5.1. Há 3 anos foi realizada licitação
para o serviço de manutenção pre-
ventiva e corretiva das máquinas,
mas o certame foi deserto. Desde
então, o parque de fragmentado-
ras permanece operando com uma
aplicação mensal de óleo nos pen-
tes cortadores, não havendo regis-
tro de engrenagens danificadas ou
pentes quebrados. Assim, o mate-
rial metálico das engrenagens/pen-
tes apresenta grande durabilidade
e resistência, garantindo ao maqui-
nário um ciclo de vida duradouro e
eficiente frente à rotina fatigante.
5.2. Em 2011 foram adquiridas 12
fragmentadoras com engrena-
gens/pentes metálicos, e, diante
de tal precedente, restou reforça-
do o raciocínio pela manutenção
dos mesmos requisitos no Pregão
8/2013.
5.3. Além disso, os requisitos en-
grenagens e pentes em material
metálico já constavam no corpo
do termo de referência desde seu
processo de elaboração (peça 26,
Jurisprudência Selecionada
p. 40) e não foram resultados de
indicação de nenhuma empresa.
5.4. A exigência de funcionamento
contínuo sem parada para resfria-
mento do motor foi incluída no edi-
tal após avaliação de seu benefício,
em decorrência de impugnação
que sugeria seu reconhecimento.
5.5. Nos modelos de fragmenta-
doras que não possuem funciona-
mento contínuo do motor garan-
tido pelo fabricante há a exigência
de ciclos de trabalho versus de des-
canso, de modo a respeitar à con-
servação produtiva da máquina. A
ANP possui em seu quadro cerca
de mil e trezentas pessoas e ga-
rantir o respeito a esses ciclos sig-
nifica assumir compromisso com
risco evidente, além disso o grande
vulto de documentos a serem des-
cartados pela Agência, exige frag-
mentadoras capazes de suportar a
rotina intensa de atividades.
5.6. O entendimento da ANP a res-
peito da importância destas duas
características (engrenagens/pen-
tes metálicos e funcionamento
contínuo do motor) não é destoan-
te, dado que outros órgãos da Ad-
ministração Pública recentemente
as exigiram em seus editais e cele-
braram os respectivos contratos,
conforme pode ser verificado à
peça 26, p. 8.
5.7. A contratação avulsa de em-
presa para serviços de reparo/
conserto de equipamento, além de
apresentar alto custo frente ao va-
www.negociospublicos.com.br | 135
Jurisprudência Selecionada
lor depreciado do bem, nem sem-
pre pode se concretizar em virtu-
de da escassez de recurso público,
restando um equipamento ocioso
a espera de manutenção. Assim, a
aquisição de um maquinário robus-
to e durável corrobora com o rol de
características presentes no Edital
do Pregão Eletrônico 8/2013.
Manifestação da Fragcenter Ltda.
(peça 21)
5.8. Engrenagens metálicas pos-
suem maior resistência do que as
mistas (plástico e metal). As en-
grenagens de plástico, diante de
qualquer travamento brusco, que
pode ocorrer com a inserção de
folhas além da capacidade do equi-
pamento, são as primeiras peças a
serem danificadas.
5.9. Os pentes de plástico se des-
gastam facilmente com a ação con-
tínua dos papéis e principalmente
dos metais, como grampos e cli-
pes, ocorrendo, assim, a sua que-
bra. Daí, a importância de que os
pentes sejam metálicos.
5.10. Fragmentadoras que funcio-
nam com paradas intermitentes
para resfriamento do motor pos-
suem custo mais baixo do que as
que funcionam continuamente.
Porém, o sensor térmico dessas
máquinas, que necessitam de res-
friamento, pode falhar e não ativar
o desligamento do equipamento,
vindo a funcionar com sobrecar-
ga. O motor sobrecarregado pode
atingir temperatura elevada e der-
136 | www.negociospublicos.com.br
reter a proteção dos fios e dos ca-
bos de eletricidade, provocando
curto circuito e danificando a placa
eletrônica do motor, com risco de
explosão do equipamento.
5.11. A compra de fragmentadoras
deve ser cautelosamente estudada
pela Administração para que não
haja aquisição de equipamentos
que causem prejuízos. A legisla-
ção confere ao servidor público
o direito e a responsabilidade da
aquisição criteriosa de bens, que
possuam padrões de desempenho
e qualidade que contribuam com a
eficiência e rendimento dos traba-
lhos da Administração.
Análise
5.12. A ANP demonstrou que as
exigências coadunam-se com as
especificações exigidas em, pelo
menos, 12 licitações realizadas por
órgãos públicos, entre 2011 e 2013
(peça 26, p. 8), não se configuran-
do, portanto, excessivas tais condi-
ções.
5.13. Os argumentos apresentados,
pela ANP e pela Fragcenter, para
adoção desses dois requisitos são
razoáveis, e sinalizam que a Agên-
cia teve como objetivo atender aos
interesses da Administração.
5.14. Conforme alegado pela ANP,
o quesito "engrenagens e pentes
em material metálico" não resul-
tou das sugestões de mudança nas
especificações das fragmentadoras
oferecidas pela Net Machines, con-
forme pode ser verificado à peça 3,

p. 84 - diferentemente do exposto
pela representante - tendo a Agên-
cia encaminhado, ainda, cópia do
termo de referência antes das al-
terações nele efetivadas, que tam-
bém confirma tal argumentação.
5.15. A própria representante afir-
mou, em sua proposta, cumprir
com as exigências em comento
(peça 3, p. 114 e 115), além disso
suas alegações vieram desacompa-
nhadas de elementos que pudes-
sem confirmar a desnecessidade
desses requisitos.
5.16. Ademais, nenhuma empresa
impugnou o edital por conta des-
sas condições, conforme se verifica
no sítio eletrônico do Comprasnet.
5.17. Dessa forma, não se vislum-
bra ocorrência de irregularidade
quanto a esta questão.
Esclarecimentos sobre a seguinte
questão: comprovação de que os
preços das fragmentadoras con-
tratadas estão de acordo com os
preços efetivamente praticados
pelo mercado (e.g., contratos da
Administração Pública Federal),
peça 26, p. 3
Manifestação da ANP (peça 26, p. 3)
6. O Anexo 1, acostado à peça 26,
p. 8, apresenta tabela comparati-
va entre contratações realizadas
nos anos de 2011, 2012 e 2013,
contendo os licitantes, as empre-
sas contratadas, os valores pactu-
ados por unidade fragmentadora,
as marcas/modelos das máquinas
e a quantidade total de máquinas
Jurisprudência Selecionada
adquirida. Considerando as parti-
cularidades de cada aquisição, os
valores do Contrato 9.087/2013,
decorrente do Pregão 8/2013,
estão alinhados com os valores
médios das contratações públicas
para o mesmo objeto.
Manifestação da Fragcenter Ltda.
6.1. Não apresentou elementos
sobre a questão.
Análise
6.2. Os itens 1 e 2 licitados (peça
3, p. 13-14) foram adjudicados à
empresa Fragcenter Comércio e
Serviços Ltda-ME, pelos valores
negociados de R$ 118.800,00 e R$
30.000,00, respectivamente (peça
3, p. 150).
6.3. Para a máquina do item 1,
que requeria nível mínimo de se-
gurança 5, a empresa ofereceu
a fragmentadora Kobra 260 TS
C2 (peça 26, p. 14-15), pelo valor
unitário de R$ 5.400,00, e para a
máquina do item 2, que requeria
nível mínimo de segurança 2, ofe-
receu a fragmentadora Kobra 240
SS5 (peça 26, p. 17-19), pelo valor
unitário de R$ 2.500,00 (peça 26,
p. 8).
6.4. Quanto ao preço de merca-
do do item 1 licitado, na pesqui-
sa encaminhada pela ANP (peça
26, p. 8) em resposta à oitiva, há
apenas uma fragmentadora com
nível de segurança 5, a Kobra 240
C2 Turbo, adquirida, pelo valor
de R$ 2.958,00, em certame do
www.negociospublicos.com.br | 137
Jurisprudência Selecionada
Ministério do Desenvolvimento,
Indústria e Comércio Exterior, re-
alizado em 2013. Porém, tal frag-
mentadora não possui as mesmas
especificações da oferecida para o
item 1, no pregão em exame (Ko-
bra 260 TS C2), não sendo possível
fazer uma comparação efetiva.
6.5. Quanto ao preço do item 2,
na pesquisa encaminhada consta
fornecimento de fragmentadoras
Kobra 240 SS5, mesma que a ad-
quirida no âmbito do pregão em
exame, pelo valor de R$ 2.145,00,
no certame realizado, em 2012,
pelo Tribunal Regional da 8ª Re-
gião; pelo valor de R$ 2.460,00,
no certame realizado pela Receita
Federal, em 2012; e pelo valor de
2.300,00, no certame realizado
pelo Ministério da Educação, em
2011. Levando-se em conta esses
valores, o preço médio da frag-
mentadora estaria em torno de R$
2.300,00. Como as máquinas do
item 2 foram oferecidas pelo valor
de R$ 2.500,00, em 2013, não se
vislumbra discordância significati-
va com os preços das aquisições in-
formadas na relação encaminhada
pela ANP (peça 26, p. 13).
6.6. Consoante entendimento des-
te Tribunal de Contas da União
(Acórdãos 819/2009-TCU-Plená-
rio, 1685/2010-TCU-2ª Câmara e
265/2010-TCU-Plenário), para se
comprovar o preço de mercado, a
pesquisa deve levar em conta di-
versas origens, como, por exemplo,
cotações com fornecedores, con-
138 | www.negociospublicos.com.br
tratos anteriores do próprio órgão,
contratos de outros órgãos, valo-
res registrados no Sistema Integra-
do de Administração de Serviços
Gerais e nas atas de registro de
preços da Administração Pública
Federal, de forma a possibilitar a
estimativa mais real possível. As-
sim, apenas o documento encami-
nhado pela ANP para demonstrar
a compatibilidade dos preços das
fragmentadoras adquiridas com os
de mercado não é suficiente.
6.7. No entanto, consta dos autos
que a Agência consultou, na fase
interna que antecedeu a publica-
ção do edital, dez empresas sobre
os preços das fragmentadoras pre-
tendidas, tendo recebido resposta
de cinco empresas (peça 8, p. 4),
realizando estimativa orçamen-
tária unitária de R$ 5.561,00 para
as fragmentadoras constantes do
item 1 e de R$ 2.596,00 para as do
item 2(peça 3, p. 31).
6.8. Em pesquisa realizada na
internet, não foi possível aferir o
preço de mercado das fragmenta-
doras. Como as máquinas foram
adquiridas abaixo do preço orça-
do, e, ainda, como a representante
não demonstrou desconformidade
dos preços da Fragcenter Ltda. com
os praticados no mercado, não há
elementos nos autos que indiquem
a ocorrência de sobrepreço ou su-
perfaturamento nas aquisições.
Esclarecimentos sobre a seguinte
questão: motivo da desclassifi-

cação das respectivas propostas
das empresas J.B.L. Comércio de
Eletro-eletrônicos Ltda.- ME e Tri-
comex Importação e Exportação
- EIRELI - EPP (peça 3, p. 115), refe-
rente ao item 1 da licitação, peça
26, p. 3-4.
Manifestação da ANP (peça 26, p.
3-4)
7. A empresa JBL Ltda. foi desclas-
sificada em função do não aten-
dimento de requisitos mínimos
estabelecidos no edital (Anexo 1 -
termo de referência, cláusula 2.1),
relativamente ao número de folhas
exigido, nível de segurança, volu-
me do cesto e ruído das fragmen-
tadoras (cf. peça 26, p. 4).
7.1. A empresa Tricomex-Eireli foi
desclassificada também em função
do não atendimento de requisitos
mínimos estabelecidos no edital
(Anexo 1 - termo de referência,
cláusula 2.1), relativamente ao ní-
vel de segurança, abertura da fen-
da, volume do cesto e regime de
funcionamento (cf. peça 26, p. 4).
Manifestação da Fragcenter Ltda.
6.2. Não apresentou elementos so-
bre a questão.
Análise
7.3. Comparando-se as especifi-
cações da cláusula 2.1 do termo
de referência (peça 3, p. 13) com
a proposta da empresa JBL Ltda.,
encaminhada pela APN e acostada
à peça 26, p. 9-11, verifica-se que,
de fato, houve descumprimento
Jurisprudência Selecionada
de requisitos previstos na cláusula
do termo de referência.
7.4. A Tricomex-Eireli ofertou a
máquina Menno-15C1, conforme
proposta acostada à peça 26, p.
12-13. Consultando as especifi-
cações no manual da fragmenta-
dora, indicado pela ANP (http://
www.menno.com.br/produtos/di-
visao/escritorio/fragmentadoras-
-e-ortadeiras/fragmentadora-se-
creta-15c, peça 26, p. 4), também
se verificou descumprimento da
cláusula 2.1.
7.5. Dessa forma, não houve
irregularidade na desclassifica-
ção das empresas JBL Ltda. e Tri-
comex-Eireli, do Pregão 8/2013.
Além disso, deve-se ressaltar que
não foi detectado, no sítio do
Comprasnet, elementos que in-
dicassem que essas empresas te-
nham se insurgido contra a recusa
de suas propostas.
Esclarecimentos sobre a seguinte
questão: atendimento das frag-
mentadoras oferecidas na propos-
ta da contratada ao requisito de
funcionamento contínuo, peça 26,
p. 4.
Manifestação da ANP (peça 26, p. 4)
8. Para os itens 1 e 2, a Fragcenter
Ltda. apresentou máquinas fabri-
cadas pela Elcoman, modelo Kobra
260 TS C2 (peça 26, p. 14-15) e mo-
delo Kobra 240 SS5 (peça 26, p. 17-
19), respectivamente, afirmando o
cumprimento das especificações
editalícias.
www.negociospublicos.com.br | 139
Jurisprudência Selecionada
8.1. A fim de comprovar a infor-
mação fornecida pela empresa,
acessou-se o sítio eletrônico do fa-
bricante (http://www.elcoman.it) e
extraíram-se os manuais originais
de ambas as máquinas. Para o item
1 consta a seguinte característica:
"24 hour continuous duty motors:
no duty cycle or timed cool down
periods", ou seja, "motores de tra-
balho contínuo 24 horas: sem ciclo
de trabalho ou períodos para res-
friamento". Para o item II, consta
"24 hours continuous duty motor",
ou seja, "motores de trabalho con-
tínuo 24 horas".
8.2. Além disso, a contratação con-
diciona garantia de 12 meses aos
produtos que, porventura, apre-
sentarem desempenho desconfor-
me ou vícios.
Manifestação da Fragcenter Ltda.
8.3. Não apresentou elementos so-
bre a questão.
Análise
8.4. Em consulta ao sito eletrônico
do fabricante, indicado pela ANP,
ratificou-se o atendimento das
fragmentadoras ofertadas pela
Fragcenter Ltda. ao requisito fun-
cionamento contínuo. A descrição
nas propostas da empresa tam-
bém afirma o cumprimento da exi-
gência (peça 26, p. 15 e 18).
8.5. Dessa forma, sob esse quesito,
não houve irregularidade no aceite
dos produtos oferecidos pela em-
presa vencedora do certame.
140 | www.negociospublicos.com.br
Esclarecimentos sobre a seguinte
questão: Certificação IEC
Manifestação da ANP (peça 26, p.
5-6)
9. Após publicação do edital do
Pregão Eletrônico 8/2013, a pri-
meira impugnação foi feita, em
28/2/2013, pela empresa Net Ma-
chine, em conformidade com o art.
18 do Decreto 5.450/2005. A alu-
dida empresa pleiteou a inserção
de 4 alterações (peça 26, p. 41-44;
peça 3, p. 78-84), dentre elas a de
que, nos itens I (departamental) e
II (individual), houvesse a exigência
da certificação de segurança de
acordo com a norma IEC 60.950.
9.1. A sugestão foi acolhida, pois
sua obrigação é originária do De-
creto 7.174/2010 - que regulamen-
ta as compras de equipamentos
eletrônicos e de automação (frag-
mentadoras) para administração
pública direta e indireta - em seus
arts. 1º e 3º, inciso II, combinados
com a Portaria 170/2012 do Inme-
tro, em seus Anexos A e B.
9.2. Tendo em vista recurso in-
terposto pelas empresas Riotron
e Eba Office (peça 26, p. 45-53),
requerendo a exclusão da exi-
gência inserida (certificação de
segurança) - com base no enten-
dimento do TCU exposto no Acór-
dão 670/2013-TCU-Plenário, que
verificou ilegalidade do Decreto
7.174/2010 - formulou-se consul-
ta à Procuradoria Geral, vinculada
a Advocacia Geral da União (peça

26, p. 54-55), solicitando pronun-
ciamento especializado e compe-
tente sobre a matéria. Em retorno,
a Procuradoria emitiu a Nota Téc-
nica 275/2013/PF-ANP/PGF/AGU
(peça 26, p. 60-62), afirmando que
é obrigatória a observância do De-
creto 7.174/2010 pela ANP.
9.3. O entendimento exposto na
aludida nota técnica foi no sentido
de que o TCU não tem competên-
cia para suspender ato adminis-
trativo normativo expedido pelo
Presidente da República, no caso
o Decreto 7.174/2010, tendo em
vista que seria do Congresso Na-
cional tal incumbência, a teor do
art. 49 da Constituição Federal;
o próprio tribunal admite a certi-
ficação, quando necessária para
atestar a qualidade do produto ou
serviço, nos termos do inciso II do
art. 30 da Lei 8.666/1993; é inacei-
tável que o gestor não possa exigir
produtos que dêem atendimento
às alíneas do inciso II do art. 3º do
Decreto 7.174/2010; o atesto de
que o produto a ser adquirido pela
ANP não possui substâncias perigo-
sas que comprometam a saúde e o
meio ambiente deve ser realizado
por órgão qualificado/competente;
deve-se entender que a exigência
é decorrente do inciso II do art.
30 da Lei 8.666/1993 (atestado de
qualidade do produto), e não uma
exigência para a habilitação do li-
citante; deve ser aceito atestado
de qualquer instituição idônea, e
não apenas o do Inmetro ou insti-
Jurisprudência Selecionada
tuições por ele credenciadas, a fim
de permitir maior competitividade
possível no certame.
9.4. Assegurada, então, a regulari-
dade do Pregão Eletrônico 8/2013,
o certame foi homologado, em
seguida foi providenciada a assi-
natura e publicação do Contrato
9.087/13 e emitida a respectiva
Nota de Empenho (peça 26, p. 65-
73)
Manifestação da Fragcenter Ltda.
(peça 21)
9.5. A certificação solicitada pela
ANP visou à aquisição de produtos
fabricados com exigências mínimas
de segurança e conforto aos usuá-
rios.
9.6. A certificação não restringe a
competitividade, pois o mercado
oferece inúmeras fragmentadoras
que possuem certificado de segu-
rança ao usuário.
9.7. Decidir pela aquisição de equi-
pamentos seguros e certificados é
ato discricionário da ANP, que ob-
jetivou o cuidado do patrimônio,
bem como a segurança do trabalho
de seus servidores.
9.8. A obrigatoriedade da Adminis-
tração em acatar as decisões do
Tribunal é relativa, sendo em casos
concretos e específicos na aplica-
ção da Lei 8.666/1993.
9.9. O pregão realizado pela ANP
teve objeto diverso daquele ana-
lisado no âmbito do acórdão
670/2013-TCU-Plenário, que foi a
www.negociospublicos.com.br | 141
Jurisprudência Selecionada
aquisição de microcomputadores
desktop.
9.10. O citado acórdão foi proferi-
do incidentalmente, portanto não
vincula a Administração, pois seus
efeitos são restritos apenas às par-
tes daquele processo. Somente
as decisões do Supremo Tribunal
Federal têm força vinculante erga
omnes, conforme art. 102 da Cons-
tituição Federal. Além disso, a ob-
servância da cláusula de reserva
de plenário é condição de validade
para as decisões das Cortes no con-
trole de constitucionalidade, nos
termos do art. 97 da Constituição
Federal.
Análise
9.11. Conforme constou no item 7
do termo de referência do Pregão
8/2013 (peça 3, p. 16-17), abaixo
transcrito, a exigência de certifi-
cação das fragmentadoras estava
amparada no art. 30, inciso IV, da
Lei 8.666/93, ou seja como condi-
ção de habilitação, diferentemente
do entendimento consignado na
Nota Técnica 275/2013 da Procu-
radoria Geral, que indicou o art. II
do art. 30 da Lei 8.666/1993 como
base da condição:
7. CRITÉRIOS DE ACEITAÇÃO DO
OBJETO
7.1. Conforme determina o Decre-
to 7.174/2012 em seus art. 1º e
art. 3º, III e a Portaria nº 170/2012
do Inmetro - Instituto Nacional de
Metrologia, Qualidade e Tecno-
logia, na fase de habilitação obri-
142 | www.negociospublicos.com.br
gatoriamente a licitante deverá
apresentar para cada modelo de
máquina fragmentadora certifica-
ção emitida seguindo a Norma do
IEC 60.950.
(...)
7.1.3. A imposição da certifica-
ção encontra amparo legal na Lei
8.666/93 em seu art. 30, que assim
dispõe:
"Art. 30. A documentação relativa
à qualificação técnica limitar-se-á
a:
(...)
IV - prova de atendimento de re-
quisitos previstos em lei especial,
quando for o caso."
9.12. O TCU, mediante o aludido
Acórdão 670/2013-TCU-Plenário,
manifestou-se no sentido de que
a exigência da certificação emitida
por instituições públicas ou priva-
das credenciadas pelo Inmetro,
prevista no inciso II do art. 3º do
Decreto 7.174/2010, abaixo discri-
minado, é ilegal, visto que estipula
novo requisito de habilitação por
meio de norma regulamentar e
restringe indevidamente o caráter
competitivo do certame.
Decreto 7.174/2010
Art. 3º Além dos requisitos dis-
postos na legislação vigente, nas
aquisições de bens de informática
e automação, o instrumento con-
vocatório deverá conter, obrigato-
riamente:
(...)

II - as exigências, na fase de habili-
tação, de certificações emitidas por
instituições públicas ou privadas
credenciadas pelo Instituto Nacio-
nal de Metrologia, Normalização e
Qualidade Industrial - Inmetro, que
atestem, conforme regulamenta-
ção específica, a adequação dos
seguintes requisitos:
a) segurança para o usuário e ins-
talações;
b) compatibilidade eletromagnéti-
ca; e
c) consumo de energia;
(...)
9.13. Cabem destacar os seguin-
tes posicionamentos exarados
naquela decisão plenária (Acór-
dão 670/2013-TCU), que tratou
de representação contra supostas
irregularidades existentes no Pre-
gão Eletrônico 162/2012, realiza-
do pela empresa de Tecnologia e
Informações da Previdência Social
(Dataprev), cujo objeto era a aqui-
sição de microcomputadores. As
fragmentadoras (bens de automa-
ção), como os mencionados micro-
computadores, não necessitam da
certificação em tela para serem
comercializados no país, conforme
a Portaria 170/2012 do Inmetro.
Assim, as considerações exaradas
naquele acórdão aplicam-se tam-
bém ao caso em estudo.
VOTO do Acórdão 640/2013-TCU-
-Plenário
Das alegações da Dataprev
Jurisprudência Selecionada
"(...)
O art. 3º do Decreto nº. 7.174/2010
possui um vício grave, posto que
limita a competitividade sem ter
sido instituído por lei. Vulnerando
assim a primeira parte do inciso
XXI do art. 37, da Constituição Fe-
deral.
Também colide a forma como foi
instituída a regra de habilitação
prevista no art. 3º do Decreto nº.
7.174/2010 com o disposto no art.
30, caput e IV, da Lei nº. 8.666/93,
haja vista que a documentação de
habilitação de qualificação técnica
limita-se à prova de atendimento
de requisitos previstos em "lei es-
pecial" (o quê flagrantemente não
é o caso), senão vejamos:
(...)
Isto posto, o art. 3º do Decreto nº.
7.174/2010 não pode ser aplicado
a esteio do art. 37, XXI, da CF/88
c/c art. 30, caput e IV, da Lei nº.
8.666/93".
(...)
Do entendimento deste relator
Entendo assistir razão à Dataprev,
data venia dos posicionamentos
contrários.
(...) não cabe ao poder regulamen-
tar erigir norma que restrinja o ob-
jeto a ser licitado, em substituição
ao juízo de conveniência e oportu-
nidade do administrador. Esse tipo
de restrição também só poderia
resultar de disposição legal.
www.negociospublicos.com.br | 143
Jurisprudência Selecionada
(...), nada impede que a administra-
ção adote como critério de pontua-
ção técnica o certificado expedido
pelo Inmetro ou por instituições
conveniadas. Ou, de forma ain-
da mais rigorosa, mas motivada,
que o objeto a ser licitado possua
as características que a certifica-
ção busca aferir (segurança para o
usuário e instalações, compatibili-
dade eletromagnética e consumo
de energia). Nesta hipótese, a uti-
lização do certificado pelo licitante
seria facultativa, mas tornaria mais
simples o processo de demonstra-
ção da compatibilidade do produto
ofertado com o objeto licitado.
Ademais, fosse admitida a possibi-
lidade de o Inmetro exigir a certi-
ficação como condição prévia para
a comercialização de bens de infor-
mática no País, lícito seria o edital
de licitação expressamente exigir
tais certificados, uma vez que o ad-
ministrador estaria apenas se asse-
gurando que o produto atende às
especificações definidas para sua
comercialização.
Mas não é o caso que ora se exa-
mina.
Portanto, devem ser acolhidas as
alegações da Dataprev para con-
siderar improcedente a presen-
te representação, uma vez que a
exigência de certificação prevista
no inciso II do art. 3º do Decreto
7.174/2010 não encontra respaldo
legal
144 | www.negociospublicos.com.br
9.14. Do voto do Acórdão 670/2013,
cujo excerto foi acima reproduzido,
verifica-se que a ANP até poderia,
discricionariamente e motivada-
mente, exigir que o objeto licitado
possuísse as características que a
certificação busca aferir (seguran-
ça para o usuário e instalações,
compatibilidade eletromagnética
e consumo de energia), mas não
poderia restringir o fornecimento
somente àquelas empresas que
detivessem tal certificado.
9.15. A exigência de certificação no
Pregão 8/2013 levou à desclassifi-
cação da representante, empresa
Eba Office Comércio de Máquinas
Para Escritório Ltda. - EPP, unica-
mente por não lograr cumprir com
essa condição, conforme se de-
preende da ata acostada à peça 3,
p.145. As demais empresas foram
desclassificadas por descumprirem
outros requisitos ou esse da cer-
tificação combinado com outros
(peça 3, p. 113-119 e 141-149).
9.16. Registra-se que a Eba Ltda.
ofertou as fragmentadoras do item
1 pelo valor total de R$121.870,00
e as do item 2 pelo valor de R$
23.499,99 (peça 3, p. 45), enquan-
to que o valor negociado com a
Fragcenter Ltda. foi de 118.800,00
e 30.000,00, respectivamente para
o item 1 e 2 (peça 3, p. 150) . Co-
tejando-se esses valores, há uma
diferença a menor da proposta da
Eba Ltda., relativamente ao item 2,
em torno de R$ 6.500,00.

9.17 Como se vê, a exigência in-
devida pode ter causado compro-
metimento ou restrição do caráter
competitivo do certame.
9.18. No que se refere à alegação de
impossibilidade de suspensão de
ato administrativo pelo TCU, traz-
-se excerto do relatório do Acór-
dão 3.613/2013-Primeira Câmara,
exarado na sessão de 4/6/2013,
no qual restou consignado posicio-
namento acerca da possibilidade
de afastamento, pelo Tribunal, da
aplicação de ato normativo expe-
dido pelo executivo. No aludido
acórdão também ficou registrado
que os pareceres da Advocacia Ge-
ral da União não vinculam o TCU,
sendo oportuno evidenciar tam-
bém esse entendimento, tendo em
vista a Nota Técnica 275/2013/PF-
-ANP/PGF/AGU, encaminhada pela
ANP para justificar a exigência da
Certificação IEC 60.950:
Os pronunciamentos do AGU
quanto à aplicação do Decreto
2.745/1998, ainda que corrobora-
dos pelo Exmo. Presidente da Re-
pública, vinculam tão somente os
órgãos do Poder Executivo, não
tendo autoridade para alcançar
o TCU, cuja competência e inde-
pendência de instância estão de-
lineadas na Constituição Federal."
(grifou-se)
Com as devidas vênias e sem ne-
nhum demérito ao brilhante tra-
balho que desenvolve a Advocacia-
-Geral da União no cumprimento
Jurisprudência Selecionada
de sua missão institucional, soa
estapafúrdia a tese ora sustentada
pela Petrobras de que um parecer
da AGU, após o beneplácito do
Chefe do Poder Executivo Federal,
teria efeito vinculante sobre os de-
mais poderes e sobre o Tribunal de
Contas da União. Especificamente
quanto ao TCU, cumpre assinalar
que esta Corte de Contas haure
suas competências diretamente da
Constituição Federal e que, por-
tanto, não pode ter sua atuação
condicionada ou limitada por ato
de vontade do Presidente da Repú-
blica.
Ora, se esta Corte de Contas, como
já reconheceu o excelso STF, pode,
no exercício de sua competência
de fiscalizar a atividade da Adminis-
tração Pública Federal, examinar
a constitucionalidade de leis pro-
manadas do Congresso Nacional,
afastando a incidência das que ti-
ver por inconstitucionais, a fortiori,
com muito mais razão, atos norma-
tivos de menor hierarquia poderão
ser examinados e ter sua incidência
afastada pelo Tribunal de Contas
da União, como é o caso de decre-
tos do Poder Executivo e também
de pareceres da AGU, chancelados
pelo Presidente da República, que
versem conteúdo considerado in-
constitucional ou ilegal pela Corte
de Contas." (grifou-se)
Portanto, a alegação de que o Pa-
recer AGU AC-15 dá validade à apli-
cação do Decreto 2.745/98 deve
ser rejeitada.
www.negociospublicos.com.br | 145
Jurisprudência Selecionada
9.19. Vê-se, pois, que o TCU pode
afastar a incidência de atos norma-
tivos, como o fez no caso do Acór-
dão 670/2013.
9.20. Com relação à obrigatorieda-
de da Administração em acatar as
decisões do Tribunal, a Súmula TCU
222 dispõe que "as Decisões do Tri-
bunal de Contas da União, relativas
à aplicação de normas gerais de li-
citação, sobre as quais cabe priva-
tivamente à União legislar, devem
ser acatadas pelos administradores
dos Poderes da União, dos Estados,
do Distrito Federal e dos Municí-
pios". Ademais, o Pregão 8/2013 da
ANP está sendo, no momento, ana-
lisado pelo TCU, sendo as conclu-
sões retiradas neste caso concreto.
9.21. Dessa forma, a irregularida-
de em estudo não foi afastada pela
ANP, nem pela Fragcenter Ltda.
10. A análise consubstanciada na
instrução à peça 8 (p. 4) conside-
rou que a representação não veio
acompanhada dos indícios concer-
nentes ao apontamento de que as
empresas Prosperar, Net Machines
e Fragcenter possuem sócios com
relação de parentesco, bem como
ao apontamento de que houve uti-
lização, pelas empresas Prosperar
e Fragcenter, da empresa Net Ma-
chines para solicitar impugnação
de edital de licitação, não tendo
abordado, assim, tais fatos na oitiva
da ANP. Quanto a essa última ques-
tão, a análise ponderou, também,
que o art. 18, caput, do Decreto
146 | www.negociospublicos.com.br
5.450/2005 permite que qualquer
pessoa impugne o ato convocatório
do pregão eletrônico. Sendo assim,
não serão analisados os esclareci-
mentos apresentados pela Fragcen-
ter Ltda. relativamente a esses pon-
tos (peça 21).
11. Consoante o art. 276 do RI/
TCU, o Relator poderá, em caso
de urgência, de fundado receio de
grave lesão ao Erário, ao interesse
público, ou de risco de ineficácia da
decisão de mérito, de ofício ou me-
diante provocação, adotar medida
cautelar, determinando a suspen-
são do procedimento impugnado,
até que o Tribunal julgue o mérito
da questão. Tal providência deverá
ser adotada quando presentes os
pressupostos do fumus boni iuris e
do periculum in mora.
12. O contrato oriundo do Pre-
gão Eletrônico 8/2013 já foi ce-
lebrado em 9/12/2013 (Contrato
9.087/2013-ANP - peça 26, p. 65-
71), tendo a contratada entregue,
em 27/12/2013, as 12 unidades de
fragmentadoras referentes ao item
2 da licitação, as quais foram rece-
bidas provisoriamente pela ANP
(peça 26, p. 6), razão pela qual se
aventou, na instrução à peça 8, a
existência do perigo da demora ao
reverso. Ademais, frente à pequena
monta da diferença da proposta da
Eba Ltda. em relação à da empre-
sa vencedora (cf. item 9.16 acima),
não se verifica o interesse público
em atender ao pedido da represen-
tante para anular o certame, com

efeitos retroativos à fase interna da
elaboração do edital (peça 8, p. 3).
13. Quanto ao direito pleiteado pela
representante, deve-se registrar
que, embora tenha restado eviden-
ciada a irregularidade na exigência
da Certificação IEC 60.950 no Pre-
gão 8/2013 da ANP, o que se obser-
va é que, inicialmente, as empresas
participantes da licitação concorda-
ram com os termos do edital e se
mantiveram silentes quanto a essa
previsão, não se valendo do direito
de impugnar o ato convocatório.
Somente em momento posterior,
ao se sentirem prejudicadas com a
condição, é que duas das empresas
licitantes (Riotron e a Eba) se mani-
festaram contra essa disposição do
termo de referência, interpondo re-
curso no âmbito do pregão. Seus re-
cursos administrativos consistiram,
na verdade, em tentativa de impug-
nação do edital, o que deveria ter
ocorrido até dois dias úteis antes da
data fixada para abertura da sessão
pública, nos termos do art. 18 do
Decreto 5.450/2005.
14. Ante o exposto nos itens 12 e 13
acima, não há que se falar em con-
cessão de cautelar, já que ausentes
os pressupostos para a sua adoção,
não se vislumbrando, portanto, re-
ceio de grave lesão ao erário, nem
ao interesse público, nem risco de
ineficácia da decisão de mérito.
15. Considerando que a irregulari-
dade na exigência da Certificação
IEC 60.950 estava amparada em pa-
Jurisprudência Selecionada
recer da AGU e que não foram evi-
denciados prejuízos significativos ao
interesse público, é suficiente dar
ciência à ANP acerca da falta de am-
paro em lei para a adoção da certifi-
cação da Portaria Inmetro 170/2012
como requisito de habilitação.
16. Também é pertinente dar ciên-
cia à ANP, em vista da análise rea-
lizada nos itens 6.4 a 6.6 acima, de
que para se comprovar o preço de
mercado, a pesquisa deve levar em
conta diversas origens, como, por
exemplo, cotações com fornecedo-
res, contratos anteriores do próprio
órgão, contratos de outros órgãos,
valores registrados no Sistema Inte-
grado de Administração de Serviços
Gerais e nas atas de registro de pre-
ços da Administração Pública Fede-
ral, de forma a possibilitar a estima-
tiva mais real possível. Além disso, a
Agência deve ser cientificada acerca
do alcance das decisões do TCU.
17. Considerando, então, que o
estado deste processo permite a
formulação imediata da proposta
de mérito, propõe-se, entre outros
encaminhamentos, considerar a
representação parcialmente proce-
dente, com fulcro no art. 276, §6º,
in fine, do RI/TCU.
CONCLUSÃO
18. Mediante Despacho exarado
em 3/1/2014, acostado à peça 10
dos autos, o presente processo foi
conhecido como representação,
uma vez atendidos os requisitos de
admissibilidade previstos nos arts.
www.negociospublicos.com.br | 147
Jurisprudência Selecionada
235 e 237, inciso VII, do Regimento
Interno deste Tribunal (RI/TCU), c/c
o art. 113, §1º, da Lei 8.666/1993.
18.1. No que tange ao requerimen-
to de medida cautelar, verifica-se
que não deve ser acolhido, por não
estarem presentes nos autos os re-
quisitos necessários.
18.2. A representante insurgiu-se
contra o resultado do Pregão Eletrô-
nico 8/2013, que declarou a empre-
sa Fragcenter Comércio e Serviço
Ltda. - ME vencedora do certame,
alegando, em suma, que
18.2.1 os sócios de empresas que
solicitaram alteração nas especifi-
cações das fragmentadoras (Pros-
perar, Net Machines e Fragcenter)
possuem relação de parentesco
em primeiro grau, além de mesma
pessoa atuando como procurado-
ra/representante da Prosperar e da
Fragcenter;
18.2.2. essas três empresas do mes-
mo grupo apresentaram orçamen-
tos na fase de pesquisa de preços;
18.2.3. há a utilização frequente,
por esse grupo de empresas, da Net
Machines - que não pode participar
de licitações públicas por estar com
débito previdenciário - para solicitar
impugnação de edital de licitação e
sugerir mudança nas especificações
das fragmentadoras, direcionando
para o produto que vendem (pentes
e engrenagens metálicas, funciona-
mento contínuo e certificados IEC);
e medida;
148 | www.negociospublicos.com.br
18.2.4. alguns licitantes foram inabi-
litados por não possuírem a certifi-
cação requerida no edital.
18.3. Diante dos fatos apurados e
das informações constantes dos
autos, verifica-se que as alegações
da representante são parcialmente
procedentes. Assim, observa-se a
necessidade de expedição de ciên-
cia à ANP, conforme parágrafos 15
e 16, acima.
18.4. Pelo exposto, propõe-se inde-
ferir o pedido de cautelar, uma vez
ausentes os requisitos necessários
à sua concessão, e, no mérito, con-
siderar a presente representação
parcialmente procedente, com ful-
cro no do art. 276, §6º, do mesmo
normativo.
BENEFÍCIOS DA AÇÃO DE CONTRO-
LE
19. Garantir o livre direito de repre-
sentação ao TCU de empresa lici-
tante em certame da Administração
Pública Federal, incentivando, as-
sim, o controle social das licitações
públicas.
PROPOSTA DE ENCAMINHAMENTO
20. Ante todo o exposto, subme-
tem-se os autos à consideração su-
perior propondo:
a) indeferir o requerimento de
medida cautelar, formulado pela
Eba Office Comércio de Máquinas
Para Escritório Ltda. - EPP (CNPJ
09.015.414/0001-69), tendo em vis-
ta a inexistência dos pressupostos
necessários para adoção da referida

b) considerar, no mérito, parcial-
mente procedente a representação
formulada pela Eba Office Comércio
de Máquinas Para Escritório Ltda. -
EPP;
c) dar ciência à Agência Nacional do
Petróleo, Gás Natural e Biocombus-
tíveis (ANP) sobre o seguinte:
c.1) a adoção da certificação IEC
60.950, fundamentada na Porta-
ria Inmetro 170/2012 e Decreto
7.174/2010, constante do Edital do
Pregão Eletrônico 8/2013, como re-
quisito de habilitação, não encontra
amparo em lei;
c.2) consoante entendimento des-
te Tribunal de Contas da União
(Acórdãos 819/2009-TCU-Plená-
rio, 1685/2010-TCU-2ª Câmara e
265/2010-TCU-Plenário), para se
comprovar o preço de mercado, a
pesquisa deve levar em conta di-
versas origens, como, por exemplo,
cotações com fornecedores, con-
tratos anteriores do próprio órgão,
contratos de outros órgãos, valores
registrados no Sistema Integrado
de Administração de Serviços Ge-
rais e nas atas de registro de preços
da Administração Pública Federal,
de forma a possibilitar a estimativa
mais real possível;
c.3) conforme disposto no Enun-
ciado da Súmula - TCU - 222, as
Decisões do Tribunal de Contas da
União, relativas à aplicação de nor-
mas gerais de licitação, sobre as
quais cabe privativamente à União
legislar, devem ser acatadas pelos
Jurisprudência Selecionada
administradores dos Poderes da
União, dos Estados, do Distrito Fe-
deral e dos Municípios;
d) comunicar à representante a de-
liberação que vier a ser adotada; e
e) arquivar os presentes autos, nos
termos do art. 237, parágrafo único,
c/c o art. 250, inciso II, do Regimen-
to Interno/TCU."
2. O Diretor da 1ª DT, ao aquiescer
integralmente à proposta de enca-
minhamento alvitrada na instrução,
manifestou-se quanto à posterior
solicitação de reconhecimento da
empresa Fragcenter Comércio e
Serviços Ltda. - ME como parte inte-
ressada, nos seguintes termos:
"1.1. Conforme consta do docu-
mento à aludida peça, a empresa
Fragcenter Comércio e Serviços
Ltda. - ME solicita ao Ministro Re-
lator o "seu cadastramento como
parte interessada no sistema do
TCU", para que possa acompanhar
todos os atos processuais de seu
interesse, visto ser vencedora do
pregão eletrônico em apreço nos
presentes autos.
1.2. O art. 144, §2º, do Regimento
Interno do TCU (RITCU) define inte-
ressado como sendo "aquele que,
em qualquer etapa do processo,
tenha reconhecida, pelo relator ou
pelo Tribunal, razão legítima para
intervir no processo".
1.3. A instrução à peça 30 infor-
ma, em seu item 12, que a refe-
rida empresa não somente foi a
licitante vencedora do certame li-
www.negociospublicos.com.br | 149
Jurisprudência Selecionada
citatório como já foi contratada em
9/12/2013 pela Agência Nacional do
Petróleo, Gás Natural e Biocombus-
tíveis (ANP), tendo, inclusive, entre-
gue os bens referentes ao item 2 da
licitação em 27/12/2013.
1.4. Percebe-se, portanto, estar
configurado o interesse da empresa
Fragcenter em intervir nos presen-
tes autos, visto ter interesse legí-
timo de defender seus interesses
decorrentes do contrato celebrado
(Contrato 9.087/2013-ANP - peça
26, p. 65-71).
2. Diante do exposto, encaminhem-
se os autos à consideração do Sr.
Secretário da Selog, acrescentan-
do a proposta de que, com base
no art. 144, §2º, do Regimento
Interno do TCU, a Fragcenter Co-
mércio e Serviços Ltda. - ME (CNPJ
12.353.625/0001-16) seja reconhe-
cida como parte interessada nos
presentes autos."
3. O Secretário da Selog manifestou
sua anuência à proposição do Dire-
tor.
É o relatório
Voto:
VOTO
A presente representação atende
aos pressupostos do art. 237, VII e
parágrafo único, do Regimento In-
terno deste Tribunal, c/c o art. 113,
§1º, da Lei nº 8.666/93, já tendo
sido conhecida mediante despacho
inserto à peça 10 dos autos.
150 | www.negociospublicos.com.br
2. A empresa Eba Office Comércio
de Máquinas para Escritório Ltda.-
EPP, na condição de representante,
suscitou possíveis irregularidades
no âmbito do Pregão Eletrônico
8/2013, realizado pela Agência Na-
cional do Petróleo, Gás Natural e
Biocombustíveis (ANP), tendo por
objeto a "aquisição de máquinas
fragmentadoras de papéis".
3. Manifesto-me de acordo com os
fundamentos expendidos na ins-
trução produzida pela Selog, ado-
tando-os, desde já, como minhas
razões de decidir, sem prejuízo de
aduzir as considerações que se se-
guem.
4. Especificamente quanto às exi-
gências de que "as fragmentadoras
a serem adquiridas possuam engre-
nagens e pentes metálicos, e não
plásticos, além de funcionamento
contínuo", os esclarecimentos ofe-
recidos em sede de oitiva prévia
mostraram-se aptos a afastar as
irregularidades apontadas. Como
bem asseverou a Selog, a ANP de-
monstrou que tais exigências co-
adunam-se com as especificações
exigidas em, pelo menos, 12 licita-
ções realizadas por órgãos públicos,
entre 2011 e 2013 (peça 26, p. 8).
5. Acerca da "comprovação de
que os preços das fragmentadoras
contratadas estão de acordo com
os preços efetivamente pratica-
dos pelo mercado", sem reparos
a conclusão da Selog: "Como as
máquinas foram adquiridas abaixo

do preço orçado, e, ainda, como
a representante não demonstrou
desconformidade dos preços da
Fragcenter Ltda. com os praticados
no mercado, não há elementos nos
autos que indiquem a ocorrência de
sobrepreço ou superfaturamento
nas aquisições." (grifei)
6. No que concerne à "Certificação
IEC", a Selog foi precisa na análise da
matéria:
"9.11. Conforme constou no item 7
do termo de referência do Pregão
8/2013 (peça 3, p. 16-17), abaixo
transcrito, a exigência de certifica-
ção das fragmentadoras estava am-
parada no art. 30, inciso IV, da Lei
8.666/93, ou seja como condição de
habilitação (...).
[...]
9.12. O TCU, mediante o Acórdão
670/2013-TCU-Plenário, manifes-
tou-se no sentido de que a exi-
gência da certificação emitida por
instituições públicas ou privadas
credenciadas pelo Inmetro, previs-
ta no inciso II do art. 3º do Decreto
7.174/2010, abaixo discriminado, é
ilegal, visto que estipula novo re-
quisito de habilitação por meio de
norma regulamentar e restringe in-
devidamente o caráter competitivo
do certame.
[...]
9.13. Cabem destacar os seguin-
tes posicionamentos exarados
naquela decisão plenária (Acór-
dão 670/2013-TCU), que tratou
Jurisprudência Selecionada
de representação contra supostas
irregularidades existentes no Pre-
gão Eletrônico 162/2012, realiza-
do pela empresa de Tecnologia e
Informações da Previdência Social
(Dataprev), cujo objeto era a aqui-
sição de microcomputadores. As
fragmentadoras (bens de automa-
ção), como os mencionados mi-
crocomputadores, não necessitam
da certificação em tela para serem
comercializados no país, conforme
a Portaria 170/2012 do Inmetro. As-
sim, as considerações exaradas na-
quele acórdão aplicam-se também
ao caso em estudo.
[...]
9.14. Do voto do Acórdão 670/2013,
cujo excerto foi acima reproduzido,
verifica-se que a ANP até poderia,
discricionariamente e motivada-
mente, exigir que o objeto licitado
possuísse as características que a
certificação busca aferir (segurança
para o usuário e instalações, com-
patibilidade eletromagnética e con-
sumo de energia), mas não poderia
restringir o fornecimento somente
àquelas empresas que detivessem
tal certificado.
9.15. A exigência de certificação no
Pregão 8/2013 levou à desclassifica-
ção da representante, empresa Eba
Office Comércio de Máquinas Para
Escritório Ltda. - EPP, unicamente
por não lograr cumprir com essa
condição, conforme se depreende
da ata acostada à peça 3, p.145. As
demais empresas foram desclassi-
www.negociospublicos.com.br | 151
Jurisprudência Selecionada
ficadas por descumprirem outros
requisitos ou esse da certificação
combinado com outros (peça 3, p.
113-119 e 141-149).
9.16. Registra-se que a Eba Ltda.
ofertou as fragmentadoras do item
1 pelo valor total de R$121.870,00
e as do item 2 pelo valor de R$
23.499,99 (peça 3, p. 45), enquan-
to que o valor negociado com a
Fragcenter Ltda. foi de 118.800,00
e 30.000,00, respectivamente para
o item 1 e 2 (peça 3, p. 150). Co-
tejando-se esses valores, há uma
diferença a menor da proposta da
Eba Ltda., relativamente ao item 2,
em torno de R$ 6.500,00."
7. É fato que a irregularidade em
apreço não foi afastada pela ANP,
nem pela Fragcenter Ltda. Toda-
via, o contrato oriundo do Pre-
gão Eletrônico 8/2013 já foi ce-
lebrado em 9/12/2013 (Contrato
9.087/2013-ANP - peça 26, p. 65-
71), tendo a contratada entregue,
em 27/12/2013, as 12 unidades de
fragmentadoras referentes ao item
2 da licitação.
8. Nesse contexto, a pequena mon-
ta da diferença da proposta da Eba
Ltda. em relação à da empresa ven-
cedora do pregão (em torno de R$
6.500,00 para o item 2) e a ausên-
cia de indícios de sobrepreço no
certame licitatório justificam sim
a não adoção da medida extrema
por parte deste Tribunal, qual seja,
a declaração de nulidade da licita-
152 | www.negociospublicos.com.br
ção e, via de consequência, do con-
trato dela decorrente.
9. Considerando que a irregularida-
de na exigência da Certificação IEC
60.950 estava amparada em pare-
cer da AGU, entendo ser suficiente,
na esteira da proposição da Selog,
dar ciência à ANP acerca da falta
de amparo legal para a adoção da
certificação da Portaria Inmetro
170/2012 como requisito de habi-
litação.
10. Urge destacar ainda, como
bem pontuou a Selog, que a aná-
lise consubstanciada na instrução
à peça 8 (p. 4) considerou que a
representação não veio acompa-
nhada dos indícios concernentes
ao apontamento de que as em-
presas Prosperar, Net Machines e
Fragcenter possuem sócios com
relação de parentesco, bem como
ao apontamento de que houve uti-
lização, pelas empresas Prosperar
e Fragcenter, da empresa Net Ma-
chines para solicitar impugnação
de edital de licitação, não tendo
assim tais fatos sido abordados na
oitiva da ANP.
11. Pelo exposto, propõe-se inde-
ferir o pedido de cautelar, uma vez
ausentes os requisitos necessários
à sua concessão, e, no mérito, con-
siderar a representação parcial-
mente procedente.
12. Por derradeiro, anuindo à ma-
nifestação do Diretor da Selog,
entendo restar configurado o inte-
resse da Fragcenter em intervir nos

presentes autos. A referida empre-
sa não somente foi a vencedora do
Pregão Eletrônico 8/2013 como já
fora contratada pela ANP, tendo,
inclusive, entregue os bens refe-
rentes ao item 2 da licitação.
Ante o exposto, VOTO por que seja
adotada a deliberação que ora
submeto à apreciação deste Cole-
giado.
TCU, Sala das Sessões Ministro Lu-
ciano Brandão Alves de Souza, em
3 de setembro de 2014.
JOSÉ JORGE
Relator
Acórdão:
VISTOS, relatados e discutidos es-
tes autos de representação for-
mulada pela empresa Eba Office
Comércio de Máquinas para Escri-
tório Ltda.-EPP, apontando possí-
veis irregularidades no âmbito do
Pregão Eletrônico 8/2013, realiza-
do pela Agência Nacional do Petró-
leo, Gás Natural e Biocombustíveis
(ANP), tendo por objeto "aquisição
de máquinas fragmentadoras de
papéis, departamentais e individu-
ais".
ACORDAM os Ministros do Tribu-
nal de Contas da União, reunidos
em Sessão Plenária, ante as razões
expostas pelo Relator, em:
9.1. indeferir o pedido de medida
cautelar formulado pela Eba Office
Comércio de Máquinas Para Escri-
tório Ltda. - EPP, tendo em vista a
Jurisprudência Selecionada
inexistência dos pressupostos ne-
cessários à sua adoção;
9.2. no mérito, considerar a repre-
sentação parcialmente proceden-
te;
9.3. dar ciência à ANP de que:
9.3.1. a exigência da certificação
IEC 60.950 como requisito de habi-
litação, fundamentada na Portaria
Inmetro 170/2012 e no Decreto
7.174/2010, não encontra amparo
em lei;
9.3.2. para se comprovar o preço
de mercado, a pesquisa deve levar
em conta diversas origens, como,
por exemplo, cotações com forne-
cedores, contratos anteriores do
próprio órgão, contratos de outros
órgãos, valores registrados no Sis-
tema Integrado de Administração
de Serviços Gerais e nas atas de re-
gistro de preços da Administração
Pública Federal, de forma a possibi-
litar a estimativa mais real possível
(Acórdãos 819/2009-TCU-Plená-
rio, 1685/2010-TCU-2ª Câmara e
265/2010-TCU-Plenário);
9.4. com base no art. 144, §2º, do
Regimento Interno do TCU, re-
conhecer a empresa Fragcenter
Comércio e Serviços Ltda. - ME
(12.353.625/0001-16) como parte
interessada nos presentes autos;
9.5. encaminhar cópia deste acór-
dão, bem como do relatório e do
voto que o fundamentam, à repre-
sentante, à ANP e à empresa con-
tratada;
9.6. arquivar o processo
www.negociospublicos.com.br | 153
Jurisprudência Selecionada

Notas:
TCU: a melhor instituição pública para se trabalhar
O Tribunal de Contas da União (TCU) foi eleito, pela 18ª edição do Guia
Você S/A – As Melhores Empresas para Você Trabalhar 2014, a melhor
instituição pública para se trabalhar. A cerimônia de premiação foi reali-
zada no Auditório Ibirapuera, na capital paulista.

Em 2014, 348 empresas foram avaliadas, incluindo 17 órgãos e institui-

ções públicas. Desse total, 184 foram pré-classificadas e receberam vi-
sitas técnicas da equipe de jornalistas da revista. O guia apresentou as
empresas que mais investem – e alcançam resultados – na satisfação e
na motivação de seus colaboradores.

Publicado pela revista Você S/A, o Guia Você S/A é resultado da maior
pesquisa sobre clima organizacional realizada no País e é uma das princi-
pais referências em carreira e finanças pessoais. A cada ano, ele elabora
estudo e detalhada pesquisa, em parceria com a Fundação Instituto de
Administração da Universidade de São Paulo (FIA/USP).

A pesquisa de avaliação das melhores instituições no setor público ava-

liou o Índice de Felicidade no Trabalho, composto pelo Índice de Quali-
dade do Ambiente de Trabalho (70%) e o Índice da Qualidade da Gestão
de Pessoas (30%).

O Índice de Qualidade do Ambiente de Trabalho é formado por dados

relativos à visão do servidor sobre a instituição e obtido por diagnóstico
de clima organizacional.

O Índice da Qualidade da Gestão de Pessoas é formado por dados pres-

tados pela instituição sobre seus processos de gestão de pessoas e por
visita de jornalista da revista à instituição pré-classificada.1

1 Fonte: Portal - Agência TCU

154 | www.negociospublicos.com.br
doutrina

www.negociospublicos.com.br | 155
 Doutrina

CONSIDERAÇÕES SOBRE A CERTIDÃO NEGATIVA DE

DÉBITOS TRABALHISTAS (CNDT).

RONNY CHARLES LOPES DE TORRES

Advogado da União. Professor/palestrante. Mestre em Direito Econômico. Pós-graduado

em Direito tributário. Pós-graduado em Ciências Jurídicas. Autor de diversos livros jurídi-
cos, entre eles: Leis de licitações públicas comentadas (5ª Edição. Ed. JusPodivm); Licitações
públicas: Lei nº 8.666/93 (5ª Edição. Coleção Leis para concursos públicos: Ed. Jus Podivm);
Direito Administrativo (3ª Edição. Ed. Jus Podivm) e Terceiro Setor: entre a liberdade e o
controle (Ed. Jus Podivm).

1. Introdução. 2. Constitucionalidade da regularidade trabalhista. 3. Certidão traba-

lhista e exigência em qualquer contratação. 4. Certidão trabalhista e contratos em
vigência. 5. Conclusão.

1. Introdução

A Lei nº 12.440/2001 gerou alterações na Lei nº 8.666/93, acrescentando

um novo elemento à antiga regularidade fiscal prevista no inciso IV do
artigo 27 da Lei Geral de Licitações, que passou a englobar a regularidade
fiscal e trabalhista.
Se, nos termos delineados pelo STF (ADI 173-6/DF), a regularidade fiscal
implica exigibilidade da quitação do tributo, quando ele não for objeto
de discussão judicial ou administrativa, a regularidade trabalhista será

156 | www.negociospublicos.com.br
demonstrada mediante a apresentação de certidão negativa de débitos
trabalhistas (CNDT).
O interessado não obterá a CNDT, quando em seu nome constar:
I – o inadimplemento de obrigações estabelecidas em sentença condenatória
transitada em julgado, proferida pela Justiça do Trabalho ou em acordos judiciais
trabalhistas, inclusive no concernente aos recolhimentos previdenciários, a
honorários, a custas, a emolumentos ou a recolhimentos determinados em lei; ou
II – o inadimplemento de obrigações decorrentes de execução de acordos firmados
perante o Ministério Público do Trabalho ou Comissão de Conciliação Prévia.
Verificada a existência de débitos garantidos por penhora suficiente ou
com exigibilidade suspensa, será expedida Certidão Positiva de Débitos
Trabalhistas, em nome do interessado, com os mesmos efeitos da CNDT,
que possui prazo de validade de 180 dias e certificará a empresa em relação
a todos os seus estabelecimentos, agências e filiais.
As alterações geradas pela Lei federal nº 12.440/2011 entraram em vigor
180 dias após a sua publicação. Em geral, a referida Lei teve como intuito
dar maior efetividade à execução trabalhista, uma vez que a empresa não
cumpridora das decisões da Justiça do Trabalho passará a constar em um
cadastro público de devedores, permitindo tanto aos órgãos públicos como
a qualquer pessoa saber se ela “respeita os direitos de seus empregados”.
Para o âmbito das licitações, parece evidente o intuito de evitar a contratação
de empresas inadimplentes com seus trabalhadores, problemática que há
anos vem preocupando as gestões públicas, notadamente em contratações
de serviços terceirizados, nas quais o Poder Público vem sendo condenado
a responder subsidiariamente por débitos trabalhistas entre as empresas
(contratadas pela Administração) e seus empregados. Com tal disposição
legal, muda-se o foco no combate à inadimplência dessas empresas de
serviços terceirizados, contratadas pelo Poder Público. Antes se apostou em
um maior controle das contratações (visão que se demonstrou ineficiente,
por não resolver o problema e gerar outros, como a sobrecarga dos
servidores responsáveis pela fiscalização desses contratos), agora busca-
se filtrar melhor as empresas que serão contratadas pela Administração,
atitude que já reputávamos outrora como a mais correta.
É necessário, contudo, ter cautela na execução de tais exigências. Isso
porque a Certidão deve atestar a empresa em relação a todos os seus
estabelecimentos, agências e filiais. Dessa imposição podem ser apontadas
duas dificuldades: primeiramente, a preocupação sobre a efetividade
desse controle tão abrangente, com certificação que consiga rastrear tais
imputações, em quaisquer débitos existentes perante a Justiça do Trabalho,
Ministério Público do Trabalho ou Comissão de Conciliação Prévia, nos
limites legais; em segundo, preocupa que a exigência de manutenção
das condições de habilitação, em contratos vigentes (firmados após a
entrada em vigor da disposição), gere entendimento que possa prejudicar
o pagamento das contratações em andamento, por conta de débitos

www.negociospublicos.com.br | 157
 trabalhistas, assim que eles imediatamente se enquadrem nas disposições
impeditivas à emissão de Certidão Negativa de Débitos Trabalhistas.
Doutrina

Nesse sentido, vale citar recente Acórdão nº 964/2012, em que o TCU,

sob o argumento de que o contratado deverá manter, durante a execução
contratual, todas as condições de habilitação e de qualificação exigidas na
licitação, determinou que:
“...todas as unidades centrais e setoriais do Sistema de Controle Interno
dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário da União que orientem
os órgãos e entidades a eles vinculados no sentido de que exijam das
empresas contratadas, por ocasião de cada ato de pagamento, a
apresentação da devida certidão negativa de débitos trabalhistas, de
modo a dar efetivo cumprimento às disposições constantes dos artigos
27, IV, 29, V, e 55, XIII, da Lei nº 8.666, de 1993, c/c os artigos 1º e 4º da Lei
nº 12.440, de 7 de julho de 2011, atentando, em especial, para o salutar
efeito do cumprimento desta nova regra sobre o novo Enunciado 331 da
Súmula de Jurisprudência do TST, sem prejuízo de que a Segecex oriente
as unidades técnicas do TCU nesse mesmo sentido”
Tendo em vista posicionamentos anteriores do STJ, acerca da manutenção
da regularidade fiscal, parece-nos que deve ser estabelecido o raciocínio
de que eventual impedimento gerado pela impossibilidade de emissão
da CNDT, por parte da empresa, pode gerar a rescisão contratual ou
a aplicação de sanções, mas não a retenção dos valores devidos pelos
serviços legitimamente prestados ou bens oferecidos.
Vale lembrar que, percebendo a retenção de crédito como uma sanção ilícita,
a Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento
de que “se não consta do rol do art. 87 da Lei 8.666/93, a retenção do
pagamento pelos serviços prestados, não cabe aplicar tal sanção, sob
pena de violação ao princípio constitucional da legalidade”. (STJ - AGRESP
200800838427. Rel. Min. Castro Meira. DJE DATA:10/09/2009).

2. Constitucionalidade da regularidade trabalhista

A constitucionalidade da exigência de regularidade trabalhista poderá

ser questionada em nossos Tribunais. Recentemente, nesse sentido, a CNI
ajuizou a ADI 4716. Um argumento interessante, por parte daqueles que
criticam a constitucionalidade da norma, está relacionado ao fato de que o
inciso XI do artigo 37 da Constituição federal não faz remissão a esta espécie
de habilitação, para as licitações públicas, mas apenas para a habilitação
técnica e econômica. Vejamos o dispositivo:
Art. 37. (...)

158 | www.negociospublicos.com.br
 XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e
alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure

Doutrina
igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam
obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos
termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e
econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

Este raciocínio já era defendido por ilustre doutrina, como Di Pietro, em

relação à regularidade fiscal, também não citada no dispositivo constitucional.
Em que pese percebermos correta preocupação doutrinária com excessivas
exigências na habilitação, que restringem a competitividade, a redação do
dispositivo constitucional não deve ser percebida sob um foco literal. A não
inclusão ou referência às exigências de regularidade fiscal ou trabalhista não
gera óbice constitucional à imposição de tais habilitações.
Parece mais importante perceber a “função” da cláusula apontada pelo
constituinte. O dispositivo, ao restringir as exigências habilitatórias (“... nos
termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica
e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.”),
buscava impedir que a habilitação, inclusive em relação às exigências técnicas
e econômicas, fosse utilizada como um instrumento desproporcionalmente
restritivo à competitividade. Por isso que, segundo o constituinte, essas
exigências devem se limitar ao conteúdo indispensável “à garantia do
cumprimento das obrigações”.
Mesmo as exigências legais de qualificação técnica e econômica devem
guardar consonância com os princípios da razoabilidade/proporcionalidade.
Em outras palavras, as exigências de habilitação devem sempre ser adequadas
ao fim desejado: “a garantia do cumprimento das obrigações”. Este é o
vetor fundamental que deve ser respeitado nas exigências de habilitação
apresentadas pelos certames licitatórios, inclusive as regularidades fiscais e
trabalhistas.
Em princípio, não identificamos inconstitucionalidade na criação da
regularidade trabalhista, por lei federal. O legislador infraconstitucional
pode sim estabelecer exigências de habilitação além das previstas no
texto constitucional (técnica e econômica), todavia, sempre respeitando o
parâmetro estabelecido pelo constituinte, que impõe específica “função” às
exigências de habilitação.
Seja em relação às qualificações técnicas e econômicas, à regularidade
trabalhista, à regularidade fiscal ou outra exigência de habilitação criada pelo
legislador federal, suas aplicações nas licitações, por imposição do constituinte,
devem sempre respeitar uma função primordial, qual seja, a “garantia do
cumprimento das obrigações”. Caso a restrição habilitatória exceda tal função,
será inconstitucional e impugnável pelo licitante interessado.

www.negociospublicos.com.br | 159
 3. Certidão trabalhista e exigência em qualquer contratação

É importante indagar: tal requisito de habilitação (regularidade trabalhista) é

constitucionalmente adequado a quaisquer contratações?
A previsão legal admite a exigência de regularidade trabalhista a quaisquer
pretensões contratuais, dentre elas: aquisições, serviços e obras. Nada
obstante, as exigências de habilitação se submetem aos princípios da
razoabilidade e da proporcionalidade, que geram limitações materiais à ação
da Administração Pública.
Como destacou o STF, o exame da adequação de determinado ato estatal
ao princípio da proporcionalidade, exatamente por viabilizar o controle
de sua razoabilidade, inclui-se no âmbito da própria fiscalização de
constitucionalidade das ações emanadas do Poder Público. Sob esse aspecto,
o princípio da proporcionalidade é essencial ao Estado Democrático de Direito,
servindo como instrumento de tutela das liberdades fundamentais, proibindo
o excesso e vedando o arbítrio do Poder, enfim, atuando como verdadeiro
parâmetro de aferição da constitucionalidade material dos atos estatais (STF
HC 103529-MC/SP. Informativo 585).
A Constituição Federal expressamente restringe as exigências de qualificação
(habilitação) à “função” garantidora do indispensável cumprimento das
obrigações contratuais. Requisitos que extrapolem esse fundamento se
apresentam como desvio da função constitucionalmente estabelecida para a
habilitação nas licitações públicas.
Admitindo a correção desta premissa, voltamos à questão: é sempre adequada
a exigência de regularidade trabalhista para todas as licitações realizadas pelo
Poder Público? Entendemos que a resposta é negativa.
Em diversas contratações, como a de serviços contínuos com dedicação
exclusiva de mão de obra, a exigência de regularidade trabalhista demonstrar-
se-á razoável e constitucional, por servir à finalidade de garantia do
cumprimento das obrigações; contudo, em outras contratações, como na
aquisição de bens comuns, podemos não identificar claramente, no caso
concreto, a adequação entre a exigência de regularidade trabalhista e as
obrigações pactuadas. Nesse ponto, não é admissível a utilização das licitações
para finalidades outras, que não a identificada na norma constitucional.
É certo que o justo objetivo de ampliar a eficácia das execuções trabalhistas
fortalecerá o raciocínio favorável à admissibilidade da regularidade trabalhista
em qualquer licitação, contudo, não se deve olvidar a função/finalidade
que foi expressamente imposta aos requisitos de habilitação, pelo texto
constitucional. Nessa feita, em pretensões contratuais para as quais a exigência
de regularidade trabalhista não beneficie em nada a garantia do cumprimento
das obrigações, tal imposição pode ser suprimida. Nos casos de aquisições ou
fornecimentos de bens, pode ser suscitada, inclusive, a regra disposta no §1º
do artigo 32 da Lei nº 8.666/93.

160 | www.negociospublicos.com.br
 4. Certidão trabalhista e contratos em vigência

Doutrina
Um aspecto importante, que precisa ser discutido, está relacionado à exigência
da CNDT para contratos vigentes.
São duas as situações que merecem análise. A primeira está relacionada à
contratação recentemente licitada, sem exigência do referido requisito de
habilitação. Com a entrada em vigor da Lei nº 12.440/2011, pode ser exigida a
regularidade trabalhista no contrato em andamento?
A resposta, em princípio, é negativa. O próprio inciso XIII, do caput do artigo
55 da Lei nº 8.666/93, ao regrar sobre a necessidade de manutenção das
condições de habilitação, durante a execução do contrato, restringe tal
exigência às obrigações assumidas pela empresa, de acordo com as exigências
da licitação. Vejamos o dispositivo:
Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam:
In omissis
XIII - a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução
do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas,
todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação.
O licitante para o qual não foi cobrada a regularidade trabalhista, no certame,
não pode ser surpreendido por esta exigência durante a execução contratual.
Uma segunda situação poderá ocorrer quando tratarmos de serviços
contínuos, passíveis de prorrogação temporal. Neste caso, a faculdade de
prorrogar o contrato envolve um elemento consensual, que precisa ser
ponderado.
Por parte do licitante, sua aceitação dependerá do interesse econômico
na manutenção daquela contratação. Se a contratação for prejudicial ao
seu interesse, ele não aceitará prorrogação, atitude legítima e que deve ser
acatada.
Por parte da Administração, o legislador já estabeleceu o interesse público a
ser atendido, descrevendo a obtenção de preços e condições mais vantajosas
como justificativa legal para tal prorrogação. Vejamos:
COMO CITAR Art. 57.
ESTA FONTE:
TORRES, Ronny In omissis
Charles Lopes de.
Considerações II - à prestação de serviços a serem executados de forma contínua, que
sobre a Certidão poderão ter a sua duração prorrogada por iguais e sucessivos períodos
Negativa de Débitos
Trabalhistas (CNDT).
com vistas à obtenção de preços e condições mais vantajosas para a
LICICON – Revista administração, limitada a sessenta meses; (Redação dada pela Lei nº
de Licitações e 9.648, de 1998)
Contratos. Instituto
Negócios Públicos: Partindo do pressuposto legal que a exigência de regularidade trabalhista
Curitiba, PR, ano
VII, n.84, p.156-162, envolve uma condição vantajosa para a Administração (garantia do
dezembro 2014. cumprimento das obrigações) e não gera transformação ou alteração no

www.negociospublicos.com.br | 161
 objeto contratual, entendemos que, nesses casos, embora a licitação tenha
ocorrido sem o requisito de regularidade trabalhista no edital, a inserção desta
exigência poderá ser acordada entre as partes contratantes, no momento da
prorrogação.
Caso a empresa entenda que tal acréscimo cria empecilho ao seu interesse
de prorrogação, tem o direito de abdicar dela, tendo em vista o elemento
consensual envolvido.
5. CONCLUSÃO
Resumimos aqui alguns dos questionamentos que certamente serão
provocados, em vista das alterações promovidas pela Lei federal nº
12.440/2011, já em vigor.
Embora seja evidente o correto intuito de dar maior efetividade à execução
trabalhista, protegendo o trabalhador, necessário ponderar que a aplicação
dessa regra nas licitações públicas exige a inserção de princípios próprios,
vinculados ao Direito Administrativo e à Constituição.
Importante a atuação da doutrina, da jurisprudência e dos órgãos
regulamentadores, para evitar distorções e auxiliar os agentes públicos que
manejam com licitações (notadamente os concretamente responsáveis), na
escorreita aplicação da norma criada, sem prejuízos às finalidades e limites
que incidem sobre a atividade administrativa contratual.

GLOBALIZAÇÃO E SEU IMPACTO SOBRE O CONCEITO DE

CONSTITUIÇÃO ECONÔMICA

RONNY CHARLES LOPES DE TORRES

Advogado da União. Professor/palestrante. Mestre em Direito Econômico. Pós-graduado

em Direito tributário. Pós-graduado em Ciências Jurídicas. Autor de diversos livros jurídi-
cos, entre eles: Leis de licitações públicas comentadas (5ª Edição. Ed. JusPodivm); Licitações
públicas: Lei nº 8.666/93 (5ª Edição. Coleção Leis para concursos públicos: Ed. Jus Podivm);
Direito Administrativo (3ª Edição. Ed. Jus Podivm) e Terceiro Setor: entre a liberdade e o
controle (Ed. Jus Podivm).

Partindo do conceito de Constituição Econômica como o conjunto de

preceitos e instituições jurídicas que instituem uma determinada forma
de organização e funcionamento da economia,1 constituindo uma ordem

1 MOREIRA, Vital. apud SILVA, Américo Luís Martins da. A ordem constitucional econômica.
1996. Rio de Janeiro. Forense. Pág. 21.

162 | www.negociospublicos.com.br
econômica, parece evidente que as transformações ocorridas no mundo nas
últimas décadas, dentre elas a exaustão do Estado Social intervencionista

Doutrina
tradicional e os fenômenos que envolvem aquilo que se conceituou como
globalização, passaram a influenciar as formas de organizações econômicas.
Durante o período da 2ª Grande Guerra Mundial, com a queda na atividade
econômica mundial e as turbulências econômicas causadas por políticas
nacionalistas e restritivas do comércio internacional, representantes dos
países aliados se reuniram em Bretton Woods, em New Hampshire, Estados
Unidos, com a intenção de reconstruir o capitalismo mundial, de maneira
a impedir novas crises sistemáticas como as que aconteceram durante a
Grande Depressão dos anos 30.
Pelo acordo de Bretton Woods, os países se comprometeram a adotar uma
política monetária que mantivesse a taxa de câmbio de suas moedas dentro
de um determinado valor; em outras palavras, foi criado um sistema de
gestão de taxas chamado de padrão dólar-ouro, o qual procurava flexibilizar
o chamado Padrão-Ouro, que era a base do sistema monetário internacional
antes da Primeira Guerra Mundial.2
Melhor explicam as palavras de Gremaud:3
“O sistema consagrado em Bretton Woods estabeleceu o dólar como
moeda internacional e esta era a única moeda que manteria sua
conversibilidade em relação ao ouro. (...) Quando uma moeda nacional
apresentava tendência demasiadamente forte a se afastar de seu valor
estabelecido em relação ao dólar, havia a possibilidade de se ajustar a
taxa de câmbio. Esta possibilidade de ajustamento, quando se verificasse
um desequilíbrio fundamental, era a principal distinção entre o sistema
de Bretton Woods e o padrão-ouro.
O sistema de Bretton Woods concebia, assim, um regime de taxas
de câmbio fixas, mas ajustáveis, sendo que, idealmente, tais ajustes
deveriam ser acordados entre os países.
Acordou-se também a criação de instituições, como o FMI (Fundo Monetário
Internacional), encarregado de dar estabilidade ao sistema, através de
cooperação financeira que permitisse suporte a dificuldades temporárias,
e o BIRD (Banco Internacional para Reconstrução e desenvolvimento), com
a função de auxiliar na reconstrução dos países arrasados pela 2ª Guerra
e, posteriormente, promover o desenvolvimento dos países ainda não
desenvolvidos. Outra instituição criada a partir do encontro de Bretton
Woods foi o GATT - Acordo Geral de Tarifas e Comercio (que mais tarde
originou a Organização Mundial de Comércio OMC), cujo objetivo era igualar

2 GREMAUD, Amaury Patrick. VASCONCELOS, Marco Antonio Sandoval de. Toneto Jr., Rudinei.
Economia Brasileira Contemporânea. 3ª edição. São Paulo. Atlas. 1999.

3 Idem.

www.negociospublicos.com.br | 163
 os países e diminuir as barreiras entre estes, permitindo o fortalecimento do
comércio mundial.
Doutrina

Com relação à política monetária sugerida, após a década de 1970, o Sistema

Bretton Woods entrou em colapso pela impossibilidade de controle do
compromisso de conversão do padrão dólar-ouro. Já as instituições criadas
pelo acordo, depararam-se com o agigantamento do tamanho dos problemas
financeiros que atingiram os países após a década de 70, e com a inesperada
movimentação dos capitais exclusivamente financeiros da atualidade e
alterações do panorama econômico causados pela Globalização.4 5 6
Se, quando fora realizado o Acordo de Bretton Woods, encontrava-se forte
a convicção de que o Estado precisava intervir na economia para garantir
o desenvolvimento, a atualidade proporcionada pelo mundo globalizado,
somada ao pensamento de falência do Estado Social, apresentou um novo
panorama em que a circulação de capitais, sobretudo o financeiro, ocorre
de forma ágil e poderosa, não apenas independente da atuação dos Estados,
como influenciadora da configuração econômica dos mesmos.
César Benjamin expõe com clareza esse novo quadro:
“Para aumentar sua fluidez, o capital sempre buscou lidar com povos
e espaços os mais homogêneos possíveis, sem especificidades, sem
diferenciações, sujeitos a serem enquadrados em uma contabilidade
abstrata e em estratégias amplas de produção e consumo padronizáveis.
O mundo globalizado leva essa tendência adiante. Grandes empresas,
capitais e mercadorias recebem liberdade de movimentação, com
a correspondente redução dos poderes de reguladores, internos e
externos, exercidos pelas sociedades. Assim, a parte moderna da
economia capitalista deixa de referenciar-se em um conjunto de
economias nacionais vinculadas entre si por fluxos de comércio e
investimento, para converter-se em uma rede única, tanto no nível
produtivo como no financeiro.7
Nesse novo panorama globalizado, com a diminuição das distâncias pelo
avanço dos recursos tecnológicos, seja na informática ou no transporte, os
Estados não seriam mais os regentes maiores da economia mundial, uma vez
que as possibilidades mercadológicas ampliaram o Poder de outros atores,

4 ALMEIDA, Paulo Roberto de. Modelo de Bretton Woods. Endereço eletrônico para consulta do
artigo: http://www.pralmeida.org/05DocsPRA/778BrettonWoods.html

5 NUNES, Antonio José Avelãs Nunes. Neoliberalismo & Direitos humanos. Rio de Janeiro-São
Paulo. 2003. Renovar. Págs. 73.

6 Vale destacar a ambivalência e imprecisão constitutiva que encerra as conceituações apresen-

tadas para o fenômeno globalização, conforme explica Maria Luiz P. de Alencar Mayer Feitosa,
sem seu artigo “Globalização: alguns aspectos conceituais e analíticos (Revista Verba Júris. V.3.
n.3 janeiro/dezembro 2004. João Pessoa. Editora Universitária UFPB).

7 BENJAMIN, César. ... (et. al.). A opção brasileira. Rio de Janeiro. Contraponto. 1998. Pág. 29.

164 | www.negociospublicos.com.br
fomentando o desenvolvimento de novas formas de organização, como
as empresas transnacionais, alterando a distribuição do poder mundial e

Doutrina
pondo em cheque a compreensão clássica do Estado-Nação como unidade
soberana, autogovernável e autônoma.8
Matias9 explica que assim como o capitalismo, em sua origem, precisou
do Estado para conseguir condições de se desenvolver, atualmente ele
precisa da globalização, sendo as transnacionais agentes fundamentais da
expansão do comércio internacional (transnacional) e “atores por excelência
do regime capitalista, cuja lógica é a derrubada das barreiras e a unificação,
em escala planetária, de um espaço econômico para a ação desimpedida do
capitalismo”.
Com as inovações tecnológicas foram reduzidos os custos para a circulação
de capital, informações e monitoramento do mercado, além de ter sido
ampliada vertiginosamente a velocidade com que esses atos passaram a
ser praticados. A Internet, o desenvolvimento do transporte aéreo e as
telecomunicações oferecem uma estrutura essencial para a competição
em um mercado cosmopolita,10 permitindo que contratações complexas,
cujos pactuantes encontrem-se separados não apenas por milhares de
quilômetros, mas também pela diferença continental, sejam efetuadas em
períodos impensáveis nos anos 50.
Essa circulação de capitais estimula que países, que consigam se adaptar
às exigências dos investidores, sejam objeto da entrada, em seu território,
de uma gama considerável de recursos, capaz de gerar alguns sintomas de
desenvolvimento, como geração de empregos, ampliação do PIB, aumento
da arrecadação tributária, entre outros.
Conforme asseverou Friedman,11 o mundo atual apresenta alguns exemplos
de países que conseguiram moldar projetos que permitiram um maior
aproveitamento desse novo cenário, como a China e a Índia, bem como
aponta também outros exemplos de países que, embora beneficiados por
aspectos geográficos ou naturais, não conseguiram o êxito esperado na
participação desse mundo globalizado, cada vez menor.
A busca de cada país por seu espaço nesse mundo econômico globalizado e a
intenção de percorrer um curso sustentável de desenvolvimento tem exigido
a realização de reformas em sua ordem econômica, alterações que alcançam

8 MATIAS, Eduardo Felipe P. A Humanidade e suas Fronteiras: Do Estado Soberano à Sociedade

Global. São Paulo. Paz e Terra, 2005. Pág. 103.

9 Idem. Pág. 128.

10 NAISBITT, John. Paradoxo global. Tradução de Ivo Korytowski. São Paulo. 1999. Campus. Pág.
53.

11 FRIEDMAN, Thomas L.. O mundo é plano: Uma breve história do século XXI. Rio de Janeiro.
Objetiva. 2005.

www.negociospublicos.com.br | 165
 a constituição econômica, inclusive no concernente à intervenção/atuação
do Estado na economia. Essa é a idéia defendida pro Friedman:12
Doutrina

“... mercados mais abertos e competitivos são o único caminho sustentável

para que uma nação se liberte da pobreza, porque constituem a única
garantia de que novas idéias, tecnológicas e melhores práticas cheguem
com facilidade ao país, e de que as empresas privadas, e até mesmo o
governo, tenham o incentivo da competição e a flexibilidade para adotar
essa idéias e transformá-las em mais empregos e produtos.”
Em relação ao Sistema Bretton Woods, observa-se que a crença da necessidade
do Estado interventor foi relativizada, pela constatação de insuficiência de
recursos para que apenas o ente estatal, per si, consiga proporcionar o Estado
de Bem Estar Social que objetiva para seus membros. Outrossim, atualmente
as diferenças cambiais estão evidenciadas, provocando, pela condição de
interdependência comum ao processo de globalização, o chamado efeito
contágio, onde uma crise de desvalorização que assole um país pode alcançar
todos os outros.
Os investidores transnacionais passam a agir em manada, muitas vezes
sem uma lógica coerente ou até de forma histérica, movidos por boatos
e especulações do mercado financeiro, o que causa instabilidade a esse
ambiente econômico. Recentemente acompanhamos todos os transtornos
causados por conta de uma crise de confiança no mercado imobiliário norte-
americano, que afligiu as economias de países em todos os continentes.13
Essa instabilidade, que permeia a circulação do capital financeiro no mundo
globalizado, é um problema que assusta e exige reflexão e esforço dos
Estados, no intuito de encontrarmos uma solução mundial. “O desafio crucial
a ser enfrentado é a manutenção de um ambiente econômico e político no
qual a tendência a uma crescente integração econômica possa continuar, e
de instituições que representem o desenvolvimento de uma infra-estrutura
mais forte para o capitalismo”.14
A globalização causa um impacto de relativização das fronteiras e diminuição
das distâncias, permitindo ao mercado uma atuação sequer imaginada pelos
que projetaram o Sistema Bretton Woods, fazendo com que os países, ávidos
em participar desse novo panorama, alterem e adaptem suas Constituições
Econômicas às necessidades dessa nova realidade. Cada vez mais esse
mercado globalizado, em que preponderam as empresas transnacionais,
busca novos caminhos de investimentos, o que faz com que muitos países,
como candidatas a um concurso de beleza patrocinado pelo capital externo,
passem a tomar medidas que alterem suas constituições econômicas,

12 Idem. Págs. 281/282.

13 http://www1.folha.uol.com.br/folha/dinheiro/ult91u320606.shtml

14 MATIAS, Eduardo Felipe P. A Humanidade e suas Fronteiras: Do Estado Soberano à Sociedade

Global. São Paulo. Paz e Terra, 2005. Pág. 141.

166 | www.negociospublicos.com.br
 muitas não apenas necessárias para apresentá-los como destinos atraentes
aos investimentos (no intuito de alcançar desenvolvimento econômico,

Doutrina
pelo aumento dos postos de empregos, dinheiro em circulação interna e
arrecadação tributária), como também úteis pela inserção de regras de
saneamento fiscal que ajudam a melhorar a eficiência e a saúde econômica
de Estados obesos, que contrastam com a miséria de seus cidadãos e com a
péssima qualidade dos serviços públicos prestados.
Para concluir, vale transcrever a lições proféticas de Ohmae.15
Numa economia sem fronteiras, a ação da “mão invisível” do mercado
tem um alcance e uma força além de qualquer coisa que Adam Smith
pudesse ter imaginado. Na época de Smith, a atividade econômica
tinha lugar numa paisagem amplamente definida - e circunscrita – pelas
fronteiras políticas dos Estados-Nações: a Inglaterra com sua lã, Portugal
com seus vinhos. Agora, em contraposição, é a atividade econômica
que define a paisagem em que todas as outras instituições, inclusive a
máquina do governo, devem funcionar.
Desde a falência do Estado Liberal, os Estados passaram a assumir a
regulação da economia. Ainda têm essa prerrogativa, mas com o impacto
da globalização econômica e seus fenômenos, cada vez mais identificamos
o mercado mundial condicionando e influenciando diretamente as ordens
econômicas nacionais, portanto, influenciando as definições de suas
Constituições Econômicas.
Em outras palavras, numa ironia perversa, cada vez mais a ampliação da
força econômica transnacional projeta uma forma própria de “regulação”
pelo mercado, em detrimento do Estado, como fator condicionante para a
realização de investimentos.

15 OHMAE, Kenichi. O fim do Estado-nação. Tradução de Ivo Korytowski. São Paulo. 1999. Cam-
pus. Pág. 35.

COMO CITAR DICA DA CONSULTORIA

ESTA FONTE:
TORRES, Ronny Considerando a necessidade de atendimento à critérios de susten-
Charles Lopes de.
Globalização
tabilidade nas lictações, é possível destacar uma hipótese de dis-
e seu Impacto pensa de licitação prevista no inc. XXVII, do art. 24, da Lei 8.666/93:
sobre o conceito “na contratação da coleta, processamento e comercialização de
de Constituição
Econômica.
resíduos sólidos urbanos recicláveis ou reutilizáveis, em áreas com
LICICON – Revista sistema de coleta seletiva de lixo, efetuados por associações ou co-
de Licitações e operativas formadas exclusivamente por pessoas físicas de baixa
Contratos. Instituto
Negócios Públicos: renda reconhecidas pelo poder público como catadores de mate-
Curitiba, PR, ano riais recicláveis, com o uso de equipamentos compatíveis com as
VII, n.84, p.162-167,
dezembro 2014.
normas técnicas, ambientais e de saúde pública.”

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 Jurisprudência
em Foco

168 | www.negociospublicos.com.br
 Jurisprudência em Foco

Este espaço é destinado para abordar e comentar a posição do Poder Judiciário e/ou das
Cortes de Contas sobre a legislação de licitações públicas e contratos administrativos.
Para tal objetivo, o colunista, Dr. Luciano Elias Reis, comentará a partir de acórdãos e
decisões que integram o seu livro “Licitações e Contratos: um guia da jurisprudência”
(Editoria Negócios Públicos, 2013).
A referida obra é uma coletânea de aproximadamente 4.000 decisões das Cortes de Con-
tas (com ênfase no Tribunal de Contas da União e vários Tribunais de Contas Estaduais)
e do Poder Judiciário sobre a Lei n. 8.666/1993, razão pela qual tem sido elencada pelos
gestores públicos como uma obra indispensável para os órgãos e entidades de todo o
Brasil.

por Luciano Elias Reis

Advogado; Sócio do escritório Reis, Correa e Lippmann Advogados

Associados; Mestre em Direito Econômico pela PUCPR; Especialista em
Processo Civil e em Direito Administrativo, ambos pelo Instituto de
Direito Romeu Felipe Bacellar; Presidente da Comissão de Gestão Pública
e Controle da Administração da Ordem dos Advogados do Brasil – Seção
Paraná; Professor de Direito Administrativo da UNICURITIBA; Professor
convidado de diversas Instituições de Ensino em cursos de Pós-Graduação
Autor das obras Licitações e Contratos: um guia da jurisprudência
(Editora Negócios Públicos, 2013) e Convênio administrativo: instrumento
jurídico eficiente para o fomento e desenvolvimento do Estado (Editora
Juruá, 2013); Autor de diversos artigos jurídicos e co-autor também
das seguintes obras Estado, Direito e Sociedade (Editora Iglu), Estudos
dirigidos de gestão pública na América Latina (Editora Fórum), Direito
Administrativo Contemporâneo (2. Ed. - Editora Fórum), Direito
Público no MERCOSUL (Editora Fórum, 2013), Co-coordenador dos
Anais do Prêmio 5 de junho 2011: Sustentabilidade na Administração
Pública”(Editora Negócios Públicos); Ministrante de cursos e palestras na
área de licitações públicas e contratos administrativos.

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 A RESCISÃO UNILATERAL E O PROCESSO ADMINISTRATIVO
Para a aplicação de qualquer res-
trição de direitos, é imprescindível
que sejam respeitados os princípios
constitucionais da ampla defesa, do
contraditório e do devido processo
legal.
O artigo 5º, incisos LIV e LV, da
Constituição da República de 1988
assegura como direitos e garantias
fundamentais os mencionados prin-
cípios a partir da seguinte prescrição
constitucional:
“Art. 5º Todos são iguais perante a
lei, sem distinção de qualquer natu-
reza, garantindo-se aos brasileiros e
aos estrangeiros residentes no País a
inviolabilidade do direito à vida, à li-
berdade, à igualdade, à segurança e
à propriedade, nos termos seguintes:
(...)
LIV - ninguém será privado da liber-
dade ou de seus bens sem o devido
processo legal;
LV - aos litigantes, em processo judi-
cial ou administrativo, e aos acusados
em geral são assegurados o contradi-
tório e ampla defesa, com os meios e
recursos a ela inerentes;
Pelo dispositivo constitucional sus-
citado, dessume-se que é indispen-
sável o respeito ao devido processo
legal, bem como são assegurados a
todos os litigantes em processo ad-
ministrativo e processo judicial o res-
peito aos princípios da ampla defesa
e contraditório.
170 | www.negociospublicos.com.br
Com esteio na Constituição, a Lei de
Licitações previu em seu artigo 78,
parágrafo único, que:
Art. 78. Constituem motivo para res-
cisão do contrato:
(...)
Parágrafo único. Os casos de resci-
são contratual serão formalmente
motivados nos autos do processo,
assegurado o contraditório e a ampla
defesa.
A obediência aos princípios do con-
traditório e da ampla defesa aplica-
-se em toda e qualquer espécie de
rescisão contratual, ainda mais fla-
grante a sua utilidade nos casos de
rescisão unilateral.
Neste sentido, não pode a ordena-
dora da despesa simplesmente co-
municar a rescisão contratual e, pior,
já convocar a segunda colocada para
a contratação por dispensa de licita-
ção - artigo 24, XI, da Lei n. 8.666.
Esta conduta viola frontalmente a Lei
de Licitações e é repudiada de modo
visceral pelo Tribunal de Contas da
União, o qual tem posicionamento
solidificado que a rescisão unilateral
não afasta o dever de conceder o
contraditório e a ampla defesa pré-
vios à tomada de decisão da Admi-
nistração Pública.
Para não restar qualquer dúvida
sobre o tema, anexam-se algumas

decisões do Tribunal de Contas da
União:
Voto
18. Como se depreende das conside-
rações transcritas, a fundamentação
para a rescisão contratual estaria en-
tre as relacionadas no art. 78, inciso
XII, da Lei nº 8.666/1993, qual seja:
“razões de interesse público, de alta
relevância e amplo conhecimento,
justificadas e determinadas pela
máxima autoridade da esfera admi-
nistrativa a que está subordinado o
contratante e exaradas no processo
administrativo a que se refere o con-
trato”.
19. Ocorre, como bem destacou o
MP/TCU, que não consta dos autos
nenhum documento que expresse
os motivos, de forma determinada
e justificada, pelos quais o contrato
não mais atenderia ao interesse pú-
blico, e aos ditames da legalidade,
impessoalidade, moralidade e efici-
ência, mencionados de forma vaga
no ato de declaração de rescisão
contratual. Tais referências a prin-
cípios da Administração Pública são
extremamente vagas, insuficientes,
portanto, para cumprir o coman-
do do art. 78, inciso XII, da Lei nº
8.666/1993.
(…)
21. Ainda que também não previsto
no art. 121, entendo que o disposto
no art. 78, XII, aplica-se ao contrato
em discussão, como elemento que
deve balizar a atuação da Adminis-
tração em sua decisão discricioná-
ria, mas não arbitrária, de rescindir
unilateralmente o contrato, de for-
ma a observar os princípios consti-
tucionais sedimentados no art. 37,
destacadamente, os da impessoali-
dade e da eficiência.
(…)
Jurisprudência em Foco
23. No presente caso, a necessida-
de de motivação e garantia do con-
traditório e da ampla defesa, para
regular utilização do instrumento
da rescisão administrativa, ainda
que não pudesse, numa interpre-
tação estreita, ser fundada no art.
79, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, o
que não me parece ser o caso, re-
flete, antes de tudo, o exercício do
cumprimento de mandamentos
constitucional e legal.
24. A ampla defesa e o contraditó-
rio são direitos fundamentais, pro-
tegidos pela Constituição Federal,
no art. 5º, inciso LV: “aos litigan-
tes, em processo judicial ou admi-
nistrativo, e aos acusados em geral
são assegurados o contraditório e
a ampla defesa, com os meios e re-
cursos a ela inerentes”.
25. Para que a defesa, necessária
em processos de rescisão contra-
tual unilateral, possa ser plena-
mente exercida, há necessidade
de que o ato da Administração po-
tencialmente lesivo a direitos do
contratado seja adequadamente
motivado e que seja observado o
direito ao contraditório.
(Tribunal de Contas da União, Acór-
dão nº 1.343/2009-Plenário, Rela-
tor Ministro Weder de Oliveira).
Observância de procedimentos
para rescisão contratual
(...). Destacou, ainda, que o recor-
rente contrariou os termos da Lei
nº 8.666/93, especialmente os
arts. 78 e 79, “ao não seguir as hi-
póteses previstas de rescisão; não
conceder à contratada a oportu-
nidade de contraditório e ampla
defesa; não levar em conta o de-
ver de indenizar a empresa e não
motivar formalmente a rescisão”.
Ao final, enfatizou que “o dano
maior só não foi concretizado gra-
www.negociospublicos.com.br | 171
Jurisprudência em Foco
ças à intervenção da Justiça Fede-
ral, que mandou a (omissis) retomar
o contrato (...). De todo modo, por
certo que a entidade incorreu em
custos ao ter de enfrentar a deman-
da judicial”. Referendando o voto
do relator, decidiu o Plenário negar
provimento ao recurso.
(Informativo de Jurisprudência so-
bre Licitações e Contratos nº 7
do Tribunal de Contas da União,
Acórdão nº 422/2010-Plenário, TC-
013.895/2005-6, Rel. Min. José Mú-
cio Monteiro, 10.03.2010).
Na mesma linha, o Tribunal Regional
Federal da 4ª Região já determinou
inclusive a invalidação de rescisão
unilateral da Administração Pública
desrespeitou a regra do artigo 78,
parágrafo único, da Lei de Licitações:
CONTRATO ADMINISTRATIVO. DES-
CUMPRIMENTO. INEXECUÇÃO. RES-
CISÃO. PERDAS E DANOS. A cele-
bração de contrato sucessivo com o
mesmo objeto com outra contratada
é hipótese de rescisão contratual,
que não pode prescindir de proce-
dimento administrativo prévio, cuja
ausência se caracteriza em abuso de
poder da Administração. Enquanto
não rescindido licitamente o con-
trato administrativo remanescem
direitos e obrigações ao contratado
e à Administração, exigíveis judicial
e administrativamente. Apelações e
remessa oficial desprovidas.
(Tribunal Regional Federal da 4ª Re-
gião, APELREEX 2008.70.01.005903-
0, Terceira Turma, Rel. Carlos Edu-
ardo Thompson Flores Lenz, D.E.
28/04/2010)
Sob o mesmo raciocínio da jurispru-
dência, a doutrina é unânime:
“Muito embora a rescisão seja ad-
ministrativa e unilateral, a entidade
administrativa deve seguir algumas
172 | www.negociospublicos.com.br
formalidades enfeixadas na própria
Lei n. 8.666/93 e, no caso da Ad-
ministração Pública Federal, na Lei
n. 9.784/99, a fim de que tudo seja
compatível com os princípios admi-
nistrativos.
De plano, é importante que seja
aberto processo administrativo para
realizar a rescisão do contrato, de-
vidamente autuado. Sugere-se que
esse processo administrativo tramite
em apenso aos autos do próprio con-
trato.
Demais disso, dessa feita com arrimo
no parágrafo único do artigo 78 da
Lei nº. 8.666/93, é necessário asse-
gurar ao contratado o direito ao con-
traditório. Portanto, muito embora
a rescisão seja unilateral, isto é, de-
cidida pela entidade administrativa,
antes dela deve-se ouvir as razões
do contratado, em especial atenção
à versão dele dos fatos que ensejam
a rescisão. Trata-se de expressão do
princípio constitucional do contra-
ditório, amplamente aplicável aos
processos administrativos como re-
conhecido pelo inciso LV do artigo 5º
da Constituição Federal.
Para que haja o contraditório, a enti-
dade deve expedir ato administrativo
para o efeito de intimar o ontratado
sobre a intenção dela de rescindir o
contrato, deixando claro quais os fa-
tos que a levam a tomar tal medida e
qual o fundamento legal para tanto.
Ao contratado, então, depois de re-
cebida tal intimação, abre-se o prazo
para expor a sua versão dos fatos e
do direito, exercendo o contraditó-
rio.” (NIEBUHR, Joel de Menezes.
Licitação pública e contrato admi-
nistrativo. Curitiba: Zênite, 2008, p.
584-585).
A rescisão do contrato exige estrito
cumprimento ao princípio do contra-
ditório e observância ao devido pro-
cedimento administrativo. Expôs-se

em outra oba a extensão da garantia
assegurada ao particular. Por ora, é
imperioso considerar que o devido
processo significa que a rescisão de-
verá ser precedida de um procedi-
mento administrativo, ao qual o par-
ticular tenha amplo acesso e no qual
possa deduzir sua defesa e produzir
suas provas. A instauração do proce-
dimento administrativo deverá ocor-
rer formalmente, inclusive com a de-
finição dos fatos que se pretendem
apreciar. Deve-se dar oportunidade
ao particular para produzir uma de-
fesa prévia e especificar as provas
de que disponha. Em seguimento,
deverão produzir-se as provas, sem-
pre com participação do particular.
Não se admite a realização de uma
perícia sem que o particular possa
indicar um representante e o vício
não será suprido através da poste-
rior comunicação ao interessado do
conteúdo da perícia. Mas, muito pior
do que isso, é a pura e simples rejei-
ção da produção das provas. Após
encerrada a instrução, deverá ser
proferida a decisão, da qual caberá
recurso para a autoridade superior.
Após exaurido o procedimento, será
proferido o ato administrativo uni-
lateral da rescisão.” (JUSTEN FILHO,
Marçal. Comentários à Lei de Licita-
ções e Contratos Administrativos.
11. ed. São Paulo: Dialética, 2005, p.
602).
COMO CITAR
ESTA FONTE:
REIS, Luciano Elias.
Jurisprudência
em foco.
LICICON – Revista
de Licitações e DICA DA CONSULTORIA
Contratos. Instituto
Negócios Públicos: Nos termos do art. 7º da Lei 8.666/93, o projeto básico é documen-
Curitiba, PR, ano to obrigatório nas contratações que envolvam a execução de obras
VII, n.84 p.169-173, ou serviços.
dezembro 2014.
Jurisprudência em Foco
Se não bastasse a interpretação con-
forme a Constituição e a literalidade
do parágrafo único do artigo 78 da
Lei de Licitações, ainda existe a Lei n.
9.784 que também assegura o con-
traditório e a ampla defesa PRÉVIOS
às restrições de direitos:
Art. 3º O administrado tem os se-
guintes direitos perante a Adminis-
tração, sem prejuízo de outros que
lhe sejam assegurados:
I - ser tratado com respeito pelas au-
toridades e servidores, que deverão
facilitar o exercício de seus direitos e
o cumprimento de suas obrigações;
II - ter ciência da tramitação dos pro-
cessos administrativos em que tenha
a condição de interessado, ter vista
dos autos, obter cópias de documen-
tos neles contidos e conhecer as de-
cisões proferidas;
III - formular alegações e apresentar
documentos antes da decisão, os
quais serão objeto de consideração
pelo órgão competente;
Dessa maneira, está notoriamente
demonstrada que a rescisão con-
tratual unilateral deverá ser mate-
rializada por um processo adminis-
trativo em que sejam assegurados,
dentre outros, os princípios da am-
pla defesa, contraditório e devido
processo legal.
www.negociospublicos.com.br | 173
Jurisprudência em Foco

Notas:
TCU julga relatório consolidado de obras
O Tribunal de Contas da União (TCU) julgou, no dia 05/11 relatório que
consolida 102 fiscalizações em obras públicas, correspondentes a 389
empreendimentos auditados in loco, para atendimento às determina-
ções da Lei de Diretrizes Orçamentárias (LDO). Nas 102 fiscalizações
foram encontradas 840 irregularidades, das quais 637 referem-se às
auditorias realizadas nas áreas de saúde e educação e 203 nas demais
áreas.
As obras foram selecionadas de acordo com os critérios estabelecidos
na LDO 2014, cujos comandos determinam que o TCU considere os
seguintes fatores na seleção das obras: relevância dos gastos; projetos
de grande vulto; regionalização do gasto; histórico de irregularidades
pendentes e reincidência de irregularidades; e obras contidas no qua-
dro de bloqueio do orçamento a ser executado em 2015.
As auditorias abrangeram R$ 12,38 bilhões de dotações orçamentárias
de 2014. No entanto, se for considerado o montante dos objetos audi-
tados (editais, contratos e contratos de repasse), o volume de recursos
fiscalizados no Fiscobras 2014 chega a R$ 27,1 bilhões.
As irregularidades mais recorrentes nas áreas de saúde e educação fo-
ram: existência de atrasos nas obras e serviços, fiscalização deficiente
ou omissa, inobservância dos requisitos legais e técnicos de acessibi-
lidade de pessoas portadoras de deficiência ou com mobilidade re-
duzida, execução de serviços com qualidade deficiente e ausência de
anotação de responsabilidade técnica do projeto básico ou executivo.1

1 Fonte: Portal – Agência TCU

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Concurso
público

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 Concurso Público

ENTENDENDO O CADASTRO DE RESERVA E QUANDO SER

APROVADO NO MESMO GERA DIREITO À NOMEAÇÃO DO
CANDIDATO.

Alessandro Dantas Coutinho

Especialista em Direito Tributário, Mestre em Direito Constitucional, Professor
em graduação e em pós-graduação em diversas instituições de ensino, Pro-
fessor da Escola da Magistratura do Estado do Espírito Santo, Professor da
Escola Superior da Escola do Ministério Público do Estado do Espírito Santo,
Professor de Direito Administrativo em Cursos Preparatórios no ES, DF, GO,
Palestrantes em eventos nacionais; Instrutor de Licitações e Contratos adminis-
trativos do ESESP – Escola de Servidores Públicos do Espírito Santo; Instrutor
de Licitações da ESAFI; Instrutor de Licitações da Vianna Consultores; Profes-
sor e Palestrante da rede de Ensino LFG, Autor de obras jurídicas, Advogado
especializado em licitações e concurso público, Consultor jurídico da ANDACON
– Associação Nacional de Defesa e apoio ao Concurseiro, colaborador da
revista LICICON.

INTRODUÇÃO mas deverá informar o número cer-

Você sabia que sempre existiu ca-
dastro de reserva? É verdade. Sabe
por que? Por que o cadastro de re-
serva nada mais é que o contingente
de candidatos aprovados no concur-
so público, porém fora do número
de vagas. Então se o candidato foi
aprovado no concurso, porém fora
do número de vagas, ele está no ca-
dastro de reserva.
Mas é possível o edital informar que
não haverá cadastro de reserva? É,
to de vagas. Entendo ser fundamen-
tal tanto a informação do número de
vagas já disponíveis quanto a previ-
são do cadastro de reserva, este úl-
timo, por uma questão óbvia, para
prestigiar o princípio eficiência e da
boa administração pública.
E o que o cadastro de reserva garan-
te ao candidato aprovado? Garante
sua nomeação? A princípio não, pois
se ele não foi aprovado dentro do
número de vagas apresentadas no

176 | www.negociospublicos.com.br
edital, que, em tese, seriam as que
necessitavam ser preenchidas para
a continuidade das atividades públi-
cas, o mesmo teria apenas mera ex-
pectativa de direito a ser convocado.
Deve haver um planejamento, onde
inicialmente a Administração se
comprometeria em contratar os
aprovados dentro do número de
vagas ofertadas e ao longo do prazo
de validade do certame, sobrevindo
necessidade, vai-se utilizando do ca-
dastro de reserva.
Ocorre que na prática a teoria é ou-
tra!
Há um tempo atrás segmentos da
Administração sequer nomeavam
os aprovados dentro do número de
vagas. Era um absurdo: o candidato
era aprovado dentro do número de
vagas apresentadas e esperava, es-
perava, esperava e chegado o térmi-
no do prazo de validade do concurso
não havia nomeação.
Isso ainda ocorre hoje, porém em
menor escala.
Mudando seu entendimento, os Tri-
bunais Superiores, ou seja, STF e STJ,
passaram a entender que o candi-
dato aprovado em concurso público
dentro do número de vagar apresen-
tadas tem direito à nomeação e, por
isso, passou a determinar compulso-
riamente a nomeação do mesmo.
Frente a essa grande vitória em prol
do concurso público veio o golpe
maior. Já que apresentar o número
de vagas no edital vincula a Adminis-
tração ao seu preenchimento então
a manobra é fácil: fazer concurso
apenas com cadastro de reserva ou
com bem poucas vagas. E é isso que
Concurso Público
hoje está ocorrendo em alguns cer-
tames, infelizmente.
Acontece que essa manobra está
sendo diariamente percebida pelo
Judiciário, de modo que, agora, mui-
tas vezes, mesmo aprovado apenas
no cadastro de reserva, o candidato
passa a ter o direito à nomeação. Por
isso, administrador, fique atento às
dicas abaixo.
Se é cadastro, seja com apresenta-
ção ou não de vagas iniciais no edi-
tal, quer dizer que, a princípio, não
há necessidade de contratação de
pessoal. Assim fica fácil.
Em regra, quando o aprovado no
cadastro de reserva terá direito à
nomeação? Quando ficar provada
a necessidade. E como resta carac-
terizada a necessidade? De diversas
formas.
Vejamos!
PRETERIÇÃO POR TERCEIRIZADOS.
Quando a Administração, dentro do
prazo de validade do concurso, ao
invés de aproveitar o cadastro de
reserva, terceiriza a função, ou seja,
contrata uma empresa via licitação,
cujo objeto é o serviço referente
ao cargo disputado pelo candidato.
Exemplo: ao invés de convocar os
contadores aprovados em concur-
so a Administração licita e contrata
uma empresa para prestar serviço
de contabilidade.
Sobre o tema o SUPERIOR TRIBUNAL
DE JUSTIÇA entende que:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRA-
TIVO. MANDADO DE SEGURANÇA.
CONCURSO PÚBLICO. CONTRATA-
ÇÃO DE EMPRESA TERCEIRIZADA.
www.negociospublicos.com.br | 177
 PRETERIÇÃO DE CANDIDATO. DI-
Concurso Público
REITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO.
ART. 1º DA LEI 12.016/2009. DIREITO
LÍQUIDO E CERTO. VERIFICAÇÃO. IM-
POSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. 1. O
Recurso Especial não é a via recur-
sal adequada para verificar suposta
ofensa ao art. 1º da Lei 12.016/2009,
porquanto, para aferir a existência de
direito líquido e certo, bem como a
impropriedade da via mandamental
por ausência de prova pré-constitu-
ída, faz-se necessário, como regra,
reexaminar o conjunto fático-pro-
batório, o que é vedado pelo óbice
da Súmula 7/STJ. 2. Hipótese em
que o Tribunal de origem, soberano
na análise dos elementos fático-
probatórios dos autos, concedeu a
segurança pleiteada no writ por en-
tender que foi devidamente com-
provada a preterição e a violação do
direito líquido e certo da impetran-
te, nos seguintes termos: "Deixan-
do a Administração de convocar
candidato devidamente aprovado
dentro do número de vagas para
contratar empresa terceirizada a
fim de realizar o mesmo serviço,
resta caracterizada a preterição
dos candidatos aprovados dentro
do número de vagas, uma vez de-
monstrada tanto a necessidade
do serviço como a existência de
orçamento para tanto. (...) No caso
dos autos, houve a contratação de
empresa terceirizada, em caráter
emergencial para execução do ser-
viço que seria feito pelos candidatos
aprovados no concurso, uma vez
que consta expressamente do edi-
tal do certame que o cargo de Au-
xiliar em Serviços Gerais tinha como
objetivo a Limpeza e Conservação
do Hospital Regional de Cacoal. As-
sim, atento à aprovação da impe-
trante dentro do número de vagas,
bem como a contratação de em-
presa terceirizada para realização
do mesmo serviço, não há como
178 | www.negociospublicos.com.br
afastar a ilegalidade do ato omis-
sivo da Administração. Em face do
exposto, concedo a segurança para
determinar que o impetrado, incon-
tinenti, observadas as formalidades
e requisitos legais, nomeie e dê pos-
se à candidata Maria Almeida dos
Reis no cargo para o qual a mesma
foi aprovada." 3. Inafastável a apli-
cação do óbice da Súmula 7/STJ na
espécie, porquanto é inviável exa-
minar a tese defendida no Recurso
Especial acerca da ausência de pro-
va pré-constituída no mandamus,
a qual busca afastar as premissas
fáticas estabelecidas pelo acórdão
recorrido, o que demanda a revisão
do conjunto probatório dos autos.
4. Agravo Regimental não provido.
(STJ - AgRg no AREsp: 384787 RO
2013/0267962-9, Relator: Ministro
HERMAN BENJAMIN, Data de Julga-
mento: 08/10/2013, T2 - SEGUNDA
TURMA, Data de Publicação: DJe
16/10/2013)
No mesmo sentido o entendimento
do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO
DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚ-
BLICO. TERCEIRIZAÇÃO DE VAGA.
PRETERIÇÃO DE CANDIDATOS
APROVADOS. DIREITO À NOMEA-
ÇÃO. REEXAME DE PROVAS. IMPOS-
SIBILIDADE EM RECURSO EXTRAOR-
DINÁRIO. 1. Uma vez comprovada a
existência da vaga, sendo esta pre-
enchida, ainda que precariamente,
fica caracterizada a preterição do
candidato aprovado em concurso.
2. Reexame de fatos e provas. Invia-
bilidade do recurso extraordinário.
Súmula n. 279 do Supremo Tribunal
Federal. Agravo regimental a que se
nega provimento. (STF - AI: 777644
GO, Relator: Min. EROS GRAU, Data
de Julgamento: 20/04/2010, Se-
gunda Turma, Data de Publicação:
DJe-086 DIVULG 13-05-2010 PUBLIC
 14-05-2010 EMENT VOL-02401-11
PP-02463)
PRETERIÇÃO POR CONTRATADOS
TEMPORARIAMENTE.
Ocorre quando a Administração,
dentro do prazo de validade do
concurso, ao invés de aproveitar ca-
dastro de reserva, contrata pessoas
com base no artigo 37, IX, da CF, por
meio de designação temporária.
O SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
tem entendimento pacífico que:
DIREITO ADMINISTRATIVO. PRO-
CESSUAL CIVIL. CONCURSO PÚ-
BLICO. APROVAÇÃO. CANDIDATA.
VALIDADE DO CERTAME. CONTRA-
TAÇÃO TEMPORÁRIA. TERCEIROS.
CONFIGURAÇÃO. PRETERIÇÃO.
CONCESSÃO. MANDADO DE SE-
GURANÇA. NOMEAÇÃO. RECURSO
ESPECIAL. DENEGAÇÃO. SEGUIMEN-
TO. FALTA DE PREQUESTIONAMEN-
TO. NECESSIDADE. REVOLVIMENTO
FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULAS
07/STJ E 211/STJ. 1. Não cumpre o
requisito do prequestionamento o
recurso especial para salvaguardar
a higidez de norma de direito fede-
ral não examinada pela origem, que
tampouco, à guisa de prequestio-
namento implícito, confrontou as
respectivas teses jurídicas. Óbice
da Súmula 211/STJ. 2. Tampouco
se admite o apelo extremo quando
o exame das teses levantadas pelo
recorrente não prescinde do revol-
vimento fático-probatório. Incidên-
cia da Súmula 07/STJ. 3. Agravo re-
gimental não provido. (STJ - AgRg no
AREsp: 420887 RO 2013/0361252-2,
Relator: Ministro MAURO CAM-
PBELL MARQUES, Data de Julga-
mento: 19/11/2013, T2 - SEGUNDA
TURMA, Data de Publicação: DJe
25/11/2013)
No mesmo sentido o posicionamen-
Concurso Público
to do SUPREMO TRIBUNAL FEDE-
RAL:
DIREITO ADMINISTRATIVO. CON-
CURSO PÚBLICO. CARGO DE PRO-
FESSOR. DISCUSSÃO QUANTO À
COMPROVAÇÃO DA PRETERIÇÃO
DE CANDIDATOS APROVADOS. MA-
TÉRIA INFRACONSTITUCIONAL.
REEXAME INCABÍVEL NO ÂMBITO
DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.
CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. NE-
CESSIDADE DO SERVIÇO. PREEN-
CHIMENTO DE VAGA. DIREITO À
NOMEAÇÃO. VIOLAÇÃO DO PRIN-
CÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODE-
RES NÃO CONFIGURADA. ACÓR-
DÃO RECORRIDO PUBLICADO EM
24.02.2011. Tendo a Corte Regional
examinado a matéria à luz da legisla-
ção infraconstitucional e do quadro
fático delineado, obter decisão em
sentido diverso demanda a análise
de matéria infraconstitucional, o
que torna oblíqua e reflexa eventu-
al ofensa, insuscetível de viabilizar
o conhecimento do recurso extra-
ordinário, considerada a disposição
do art. 102, III, da Lei Maior. Com-
provada a necessidade de pessoal
e a existência de vaga, configura
preterição de candidato aprovado
em concurso público o preenchi-
mento da vaga, ainda que de forma
temporária. Precedentes. O regu-
lar exercício da função jurisdicional,
na hipótese, o exame da legalidade
dos atos administrativos pelo Poder
Judiciário, não transgride o princípio
da separação de Poderes. Agravo re-
gimental conhecido e não provido.
(STF - ARE: 649047 MA , Relator: Min.
ROSA WEBER, Data de Julgamento:
25/06/2013, Primeira Turma, Data de
Publicação: ACÓRDÃO ELETRÔNICO
DJe-160 DIVULG 15-08-2013 PUBLIC
16-08-2013)
www.negociospublicos.com.br | 179
 SERVIDORES EM DESVIO DE FUN-
Concurso Público
ÇÃO.
Esta hipótese se dá quando a Ad-
ministração, dentro do prazo de
validade do concurso, ao invés de
aproveitar cadastro de reserva, co-
loca outros servidores em desvio de
função exercendo as atividades per-
tinente àquela que o candidato fez
o concurso e a Administração não o
convoca.
O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
analisou um caso deste e reconheceu
o direito à nomeação.
Vejamos trecho da decisão:
“5. Na hipótese examinada, a recor-
rente foi aprovada para o cargo de
Escrivão, fora do número de vagas
previsto no edital, em regular con-
curso público realizado pelo Tribunal
de Justiça do Estado do Rio Grande
do Sul. Além disso, é incontroverso
o surgimento de novas vagas para
o referido cargo, no período de vi-
gência do certame, as quais foram
ocupadas, em caráter precário, por
meio de designação de servidores do
quadro funcional do Poder Judiciário
Estadual.
6. Portanto, no caso concreto, é mani-
festo que a designação de servidores
públicos de seus quadros, ocupantes
de cargos diversos, para exercer a
mesma função de candidatos apro-
vados em certame dentro do prazo
de validade, transforma a mera ex-
pectativa em direito líquido e certo,
em flagrante preterição a ordem de
classificação dos candidatos aprova-
dos em concurso público.” (RMS nº
31.847 – RS, DJe: 30/11/2011)
SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS
AO LONGO DO PRAZO DE VALIDADE
DO CERTAME.
180 | www.negociospublicos.com.br
Além desses casos, há decisões re-
conhecendo o direito do candidato
aprovado no certame no cadastro de
reserva ser nomeado caso surjam no-
vas vagas, seja pela forma que for, ao
longo do prazo de validade do certa-
me. Quanto a este ponto, atualmen-
te há divergência dos Tribunais não
tendo a matéria se pacificado ainda.
CADASTRO DE RESERVA NUMERA-
DO.
Há decisões reconhecendo o direito
de nomeação em caso de "cadastro
de reserva numerado", pois se é ca-
dastro de reserva, por uma questão
lógica, não poder ser numerado.
Isso porque se o concurso fosse ape-
nas para a formação de cadastro de
reserva, o edital não poderia indicar
nenhuma quantidade de vagas –
pois, se é somente para cadastro de
reserva, é porque não existe nenhu-
ma vaga no momento e as convoca-
ções serão feitas conforme surjam
as vagas.
Citamos como exemplo uma deci-
são proferida pela 3ª Vara Federal
Cível de Vitória/ES, no julgamen-
to do Mandado de Segurança nº
2010.50.01.014929-7. Na sentença
ficou assentado o seguinte:
Contudo, entendo que a razão está
com os impetrantes, na medida em
que não faz o menor sentido esta-
belecer número definido de vagas
a serem preenchidas e indicá-las
como se fossem todas para cadastro
de reservas, sob pena de ferir o prin-
cípio da confiança e da moralidade
administrativa. É que a indicação de
número específico de vagas é total-
mente contrária à própria finalidade
de criação de cadastro de reserva,
formado para o preenchimento de
 novas vagas que forem surgindo
com o tempo e de impossível previ-
são exata.
Assim, o que normalmente é feito
nos concursos públicos é estabele-
cer determinado número de vagas,
garantindo aos que as preencherem
direito subjetivo à nomeação, e, ao
mesmo tempo, criar um cadastro de
reserva para o preenchimento das
vagas que surgirem com o tempo.
Para os posicionados nessas últimas
não haveria direito à nomeação,
mas mera expectativa de direito.
Logo, a indicação de número de
vagas no edital é completamente
incompatível com a própria ideia de
cadastro de reservas, fazendo pare-
cer que a intenção da Administração
Pública era tão-somente não se vin-
cular ao posicionamento dos tribu-
nais pátrios.
APROVADOS EM PRIMEIRO LUGAR
Por fim, há uma decisão do STJ re-
conhecendo o direito do candidato
aprovado em primeiro lugar a ser
nomeado, mesmo que o concurso
seja apenas para composição de ca-
dastro de reserva.
Tendo em vistas as flagrantes ile-
COMO CITAR galidades que estão ocorrendo nos
ESTA FONTE:
concursos apresentando cadastro
COUTINHO,
Alessandro Dantas. de reserva o SUPERIOR TRIBUNAL
Entendendo DE JUSTIÇA, em agosto de 2011,
o cadastro de
reserva e quando
em decisão brilhante decidiu que
ser aprovado o candidato aprovado em primeiro
no mesmo
lugar no concurso tem direito à no-
gera direito à
nomeação do meação, mesmo que o edital ape-
candidato.
LICICON – Revista
nas apresente vaga em cadastro de
de Licitações reserva.
e Contratos.
Instituto Negócios O referido julgado ficou ementado
Públicos: Curitiba, da seguinte forma:
PR, ano VII,
n.84, p.176-181, ADMINISTRATIVO. CONCURSO
dezembro 2014. PARA O QUADRO DE CARREIRA DO
MAGISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO
Concurso Público
DO RIO GRANDE DO SUL. CANDI-
DATA APROVADA EM PRIMEIRO
LUGAR. DIREITO À NOMEAÇÃO.
CONTROVÉRSIA DECIDIDA PELO STF
NO JULGAMENTO DO RE 598.099/
MS. AGRAVO IMPROVIDO, ACOM-
PANHANDO O RELATOR (AgRg no
RECURSO EM MANDADO DE SEGU-
RANÇA Nº 33.426 – RS)
Em voto vista o MINISTRO TEORI
ALBINO ZAVASCKI arremata infor-
mando que quando o edital não in-
forma o número de vagas (por isso
cadastro de reserva) é de se pre-
sumir a existência de pelo menos
uma, sob pena de esvair a essência
constitucional do concurso, que ob-
jetiva, como é obvio, a contratação
de pessoal.
Segundo o douto ministro “no caso,
o voto do Ministro relator guarda
inteira sintonia com esse entendi-
mento do STF. Ainda que se consi-
dere que o edital não fixou o núme-
ro de vagas a serem preenchidas
com a realização do concurso, é de
se presumir que, não tendo dito o
contrário, pelo menos uma vaga
estaria disponível. Sendo assim, é
certo que essa vaga só poderia ser
destinada à aqui demandante, que
foi a primeira colocada na ordem
de classificação.”
CONCLUSÃO
Frente a esses inúmeros preceden-
tes e o contragolpe do Judiciário às
manobradas da Administração, o
bom gestor deve estar atento a esta
realidade jurídica e administrar com
eficiência e moralidade o cadastro
de reserva.
www.negociospublicos.com.br | 181
 ORIENTAÇÃO
TéCNICA

182 | www.negociospublicos.com.br
 Orientação Técnica

Contratação direta de profissional do setor artístico:

apontamentos importantes

Elaine Cristina Bertoldo

OAB/PR 44.585
Advogada. Graduada pela Pontifícia Universidade Católica do Paraná. Pós-
-Graduada em Direito Administrativo Aplicado pelo Instituto de Direito Romeu
Felipe Bacellar. Atualmente é Consultora Jurídica da Consultoria Negócios
Públicos e integrante da Comissão de Gestão Pública e Controle da Administra-
ção da OAB/PR.

Aproximando-nos das comemora- se apresentarão os apontamentos a

ções natalinas e alusivas ao término
de mais um ano, resta pertinente a
análise que se fará a seguir, acerca
da contração direta de profissional
do setor artístico, com base no art.
25, inc. III, da Lei 8.666/93. Não é
novidade que este tipo de contra-
tação, por vezes, acaba por ensejar
muitos questionamentos por parte
dos controles internos dos órgãos/
entidades e, principalmente, por
parte dos Tribunais de Contas. E é
com o intuito de auxiliar o Adminis-
trador Público, respaldando-o para
que celebre um contrato, sem lici-
tação, imbuído de legitimidade, que
seguir.
1. Amplitude geográfica/territorial
a ser considerada para que o ar-
tista seja reputado “consagrado”
pela crítica especializada ou pela
opinião pública.
A contratação direta1 de profissio-
nal de qualquer setor artístico deve-
1 Nada obsta que a Administração instaure
licitação para contratação de artista. Isso,
a depender do interesse público envolvido
e da natureza do objeto. Observe-se que o
fato de haver possibilidade jurídica de con-
tratação sem licitação não impede eventual
comparação entre performances artísticas,
se for o caso.

www.negociospublicos.com.br | 183
Orientação Técnica
rá observar o requisito legal contido
na hipótese do inc. III do art. 25, da
Lei 8.666/93, qual seja, a consagra-
ção pela crítica especializada ou
pela opinião pública. A respeito do
mencionado dispositivo legal, vede
ensinamento de Marçal JUSTEN FI-
LHO: “há casos em que a necessi-
dade estatal relaciona-se com o de-
sempenho artístico propriamente
dito. Não se tratará de selecionar o
melhor para atribuir-lhe um desta-
que, mas de obter préstimos de um
artista para atender certa neces-
sidade pública” 2. Vede também o
que diz Joel de Menezes NIEBUHR:
É frequente que a Administração
Pública procure contratar serviços
artísticos dos mais variados naipes,
como pinturas, esculturas, espetá-
culos musicais etc. A própria Consti-
tuição Federal prescreve ao Estado
o dever de promover a cultura, que
é realmente essencial para o desen-
volvimento da identidade nacional,
para a educação e, no mínimo, para
o lazer. A contratação de serviços
artísticos revela outra hipótese que
enseja a inexigibilidade de licitação
pública, haja vista que, sob determi-
nadas condicionantes, torna inviável
a competição, mormente tomando-
-se e conta o critério para comparar
os possíveis licitantes é a criativida-
de, portanto, de fio a pavio, subjeti-
vo3.
Com efeito, impera o destaque de
que a norma estatuída no art. 25,
2 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei
de Licitações e Contratos Administrativos.
16. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2014. p. 515.
3 NIEBUHR, Joel de Menezes. Dispensa e ine-
xigibilidade de licitação pública. 2. ed. Belo
Horizonte: Fórum, 2008. p. 323
184 | www.negociospublicos.com.br
inc. III, da Lei 8.666/93 não se refe-
re à amplitude geográfica/territo-
rial que deva ser considerada para
que determinado artista seja con-
siderado “consagrado” pela crítica
especializada ou pela opinião públi-
ca. Sobre esse aspecto, importan-
te colacionarmos ensinamento de
Edgar GUIMARÃES, para quem: “no
tocante à opinião pública, não se
exige que a consagração seja plena
e absoluta, vale dizer, que se trate
de uma unanimidade em âmbito
nacional” 4.
Importa dizer, neste diapasão, que
a consagração não se perfaz em
critério, mas sim em pré-requisito,
de modo a se afirmar que não é o
profissional “mais consagrado” que
deverá ser contratado, sob pena de
desvirtuamento do instituto da ine-
xigibilidade, ante critérios eminen-
temente subjetivos de julgamento5.
Observe-se que o simples fato de
que em um país, a exemplo do Bra-
sil, com as dimensões que apresenta
e com a diversificação cultural a que
se encontra imbuído, não se pode
desconsiderar que um determinado
artista atuante na região Sul tenha
a mesma consagração do que um
artista que atua na região Nordeste
do país. Sem que tal motivo, no en-
tanto, possa alijar o artista sulista de
eventual processo de contratação
direta no âmbito do Rio Grande do
Sul. O fato de não haver consagra-
4 GUIMARÃES, Edgar. Contratação direta: co-
mentários às hipótese de licitação dispen-
sável e inexigível. 2. ed. Curitiba: Negócios
Públicos, 2013. p. 156.
5 NIEBUHR, Joel de Menezes. Op. Cit, p. 328.

ção nacional, neste caso, não pode
se caracterizar como razão para
obstar a contratação fundada no
inc. III, do art. 25, da Lei 8.666/93.
Além do mais, ao legislador ordi-
nário não cabe eximir-se de seu
cumprimento quanto o manda-
mento de ordem constitucional,
mais especificamente o contido
no art. 215, inc. V, da Consti-
tuição da República, no qual se
prescreve que: “o Estado garan-
tirá a todos o pleno exercício dos
direitos culturais e acesso às fon-
tes da cultura nacional, e apoiará
e incentivará a valorização e a
difusão das manifestações cultu-
rais; figurando como obrigatória
“a valorização da diversidade
étnica e regional” (sem grifos no
original).
Não haverá óbices, portanto, para
que um Município, por exemplo,
possa contratar profissionais de
qualquer setor artístico, com base
no art. 25, inc. III, da Lei 8.666/93,
consagrados (pela crítica especia-
lizada ou pela opinião pública) em
âmbito regional ou local/municipal.
Contudo, cumpre observar que a
exigência quanto à consagração
suscita maior aprofundamento,
uma vez que a lei não determinou a
extensão dada à expressão “consa-
gração pela crítica especializada ou
pela opinião pública”.
Destarte, esclarecedor o posicio-
namento do saudoso administrati-
vista Diógenes GASPARINI, “... se o
contrato estiver dentro do limite do
convite, será local; se estiver dentro
do limite de tomada de preços será
Orientação Técnica
regional; se estiver dentro do limite
de concorrência, será nacional.”6
Em sentido um pouco distinto a esse
respeito, cite-se posicionamento de
Jorge Ulysses Jacoby FERNANDES,
em artigo intitulado “Contratação
direta de artistas”, cuja veiculação
se deu na Revista “O Pregoeiro”, do
Grupo Negócios Públicos:
Demanda referência breve, mas es-
pecial, a amplitude geográfica da
consagração anteriormente referida
para justificar a contratação direta.
Haverá inexigibilidade de licitação,
se o profissional for consagrado
apenas pela opinião pública de uma
cidade? Ou de um Estado? Ou é ne-
cessário que tenha sido consagrado
nacionalmente? (...) Gasparini, Car-
los Motta e Mariense Escobar, que
aludem à conveniência de aceitar
a notoriedade local, regional ou
nacional, se o contrato estiver den-
tro do limite do convite, no âmbito
do limite de tomada de preços, ou
dentro do limite de concorrência,
respectivamente. (...) parece que
a amplitude geográfica da consa-
gração não deve levar em conta
propriamente a modalidade de
licitação, mas o universo dos pos-
síveis licitantes, estabelecido a par-
tir do âmbito alcançado com a di-
vulgação do ato convocatório, nos
termos do art. 21 da Lei 8.666/93.
Nesse sentido, para convite, que só
precisa ser afixado no local da lici-
tação, a consagração pode restrin-
gir-se ao âmbito local, da cidade
ou Município licitante; no caso de
editais que são publicados apenas
em jornal local ou Diário Oficial
do Estado, a consagração pode ser
Regional; mas, quando se tratar
de serviço que exijam publicação
6 GASPARINI, Diógenes. Direito Administrati-
vo. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2001. p. 331.
www.negociospublicos.com.br | 185
Orientação Técnica
mais ampla ou nacional, esse será o
âmbito em que se deverá avaliar a
consagração, pela crítica especiali-
zada ou opinião pública (sem grifos
no original).7
Isto posto, competirá à Adminis-
tração verificar se o profissional do
setor artístico a ser contratado é
considerado consagrado pela crítica
especializada ou pela opinião públi-
ca, em âmbito nacional, regional ou
local (municipal); sendo que a deli-
mitação geográfica/territorial deve-
rá se dar:
a) Com base no valor a ser despen-
dido para o custeio dos serviços a
serem prestados (arraigando-nos
na recomendação de Diógenes
GASPARINI acima colacionada, no
que tange à consideração dos va-
lores referentes às modalidades de
licitação). De forma a exemplificar,
cite-se como exemplo situação na
qual o preço estimado da contrata-
ção esteja contido no valor conside-
rado limite para a modalidade Con-
vite (art. 23 da Lei 8.666/93). Neste
caso, a consagração do profissional
deverá ser verificada a nível munici-
pal/local; ou
b) Com base no universo dos pos-
síveis licitantes, de modo que para
Convite, que só precisa ser afixado
no local da licitação, a consagração
pode restringir-se ao âmbito local,
da cidade ou município; no caso
de editais que são publicados ape-
nas em jornal local ou Diário Oficial
do Estado, a consagração pode ser
regional; mas, quando se tratar de
7 Contratação Direta de artistas”. Revista “O
Pregoeiro”, edição julho, 2010, p. 16.
186 | www.negociospublicos.com.br
serviço que exijam publicação mais
ampla ou nacional, esse será o âm-
bito em que se deverá avaliar a
consagração, pela crítica especiali-
zada ou opinião pública. Isto, funda-
mentando-se em entendimento de
Jorge Ulisses Jacoby FERNANDES,
entendimento com o qual corrobo-
ramos.
2. Artista profissional X artista
amador.
A contratação direta de profissional
do setor artístico, repise-se, deverá
observar o requisito legal contido
na hipótese do inc. III, do art. 25,
da Lei 8.666/93, qual seja, a con-
sagração pela crítica especializada
ou pela opinião pública. O objeto a
ser contratado deve ser o serviço
de um artista profissional, o que
exclui, portanto, “... a possibilidade
da contratação direta, os artistas
amadores”8, de forma que “... só os
profissionais, definidos pelos parâ-
metros existentes em cada ativida-
de, podem ser contratados...”9; O
artista a ser contratado deverá ser
consagrado pela crítica especiali-
zada ou pela opinião pública, o que
“se destina a evitar contratações
arbitrárias, em que uma autoridade
pública pretenda impor preferên-
cias totalmente pessoais na contra-
tação de pessoa destituída de qual-
quer virtude.”10
8 Ibid., p. 622.
9 Id.
10 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei
de Licitações e Contratos Administrativos.
p. 367.

Segundo Benedicto de TOLOSA FI-
LHO:
A hipótese de inexigibilidade para
contratação de artista é a mais pa-
cífica, desde que o escolhido, in-
dependentemente de estilo, que é
muito subjetivo, seja consagrado
pelos críticos especializados ou pelo
gosto popular. O artista tem que ser
conhecido, mas não precisa neces-
sariamente ser excepcional, e sua
contratação independe do ramo a
que se dedique, bem como, pode
ser tomado no coletivo, isto é, uma
orquestra ou uma escola de sam-
ba.11
Como prova da citada “consagra-
ção”, entendeu o Tribunal de Con-
tas do Distrito Federal (TCE/DF): “...
quanto à inexigibilidade prevista no
art. 25, inciso III, da Lei nº 8.666/93,
na contratação de profissionais ar-
tísticos é necessária a apresentação
de curriculum acompanhado de do-
cumentos que atestem a consagra-
ção pela crítica e opinião pública.”12
Ainda, vede entendimento do Tribu-
nal de Contas do Estado de Tocan-
tins (TCE/TO), emitido na Resolução
15/13 – Pleno:
A Lei não exige que a consagração
pela crítica especializada ou pela
opinião pública seja caracterizada
pelo reconhecimento nacional ou
internacional. Não podemos olvidar,
que por vezes um artista mesmo
sem ser consagrado pela critica na-
cional, pode o ser na região ou local
em que costumeiramente se apre-
11 TOLOSA FILHO, Benedicto de. Contratando
sem Licitação: Comentários Teóricos e Prá-
ticos. 3. ed. Rio de Janeiro: GZ, 2010. p. 159.
12 TC/DF. Processo nº 6029/95. Decisão
6968/96.
Orientação Técnica
senta. Uma das formas de se com-
provar tal reconhecimento é pela
juntada aos autos de inexigibilida-
de de licitação de matérias jorna-
lísticas, material publicitário, fotos,
vídeos etc. (sem grifos no original).13
Acerca disso, em complemento, ve-
jam-se as seguintes considerações
de FERNANDES:
É óbvio que não se pretende que
o agente faça juntar centenas de
recortes de jornal, por exemplo,
sobre o artista, mas que indique
sucintamente por que se conven-
ceu do atendimento desse requisito
para promover a contratação direta,
como citar o número de discos gra-
vados, de obras de arte importan-
tes, referência a dois ou três famo-
sos eventos.
Não se pode confundir expressões
distintas atinentes à mera qualifica-
ção profissional, como frequência a
conservatórios de música, à consa-
gração pela crítica especializada ou
pela opinião pública. Aqui, só fama
e a notoriedade do artista permitem
a contratação direta; os demais que
ainda não alcançaram esse grau de
reconhecimento podem ser contra-
tados mediante concurso ou outra
modalidade de licitação, ou ainda
com dispensa, por exemplo, na for-
ma do inciso II do art. 24 da Lei nº
8.666/1993.14
Observe-se que o que deve ser
comprovada, de forma absoluta e
justificada, é a consagração do ar-
tista pela crítica especializada ou
opinião pública e não necessaria-
mente o seu “profissionalismo”.
13 Resolução 15/13-TCE/TO-Pleno.
14 FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Contrata-
ção Direta sem Licitação. 7. ed. Belo Hori-
zonte: Fórum, 2007. p. 642.
www.negociospublicos.com.br | 187
Orientação Técnica
Mesmo porque a lei é clara no sen-
tido de permitir a contratação por
inexigibilidade de licitação apenas
de artista profissional e não ama-
dor. O profissionalismo é requisito
indissociável do artista aludido no
art. 25, inc. III, da Lei 8.666/93.
Importante esclarecer-se que a lei
não proíbe a contratação de artistas
amadores, mas apenas preceitua
que a sua contratação sem licitação
não deverá ser feita por inviabili-
dade de competição; podendo ser,
evidentemente, cabível a instaura-
ção de licitação para contratação de
artistas amadores, se a contratação
destes revelar-se o desiderato da
Administração.
Sendo que, em tese, o que diferen-
cia os artistas profissionais dos ar-
tistas amadores, para fins de apli-
cação do inc. III, do art. 25, da Lei
8.666/93 é justamente a necessida-
de do registro dos primeiros na De-
legacia Regional do Trabalho (DRT),
nos termos da Lei 6.533/78.15
15 Ressalva-se, por oportuno, ensinamento
de Joel de Menezes NIEBUHR acerca de
tal aspecto: “Outrossim, advirta-se que o
referido inciso III do artigo 25 não proíbe a
contratação de artistas amadores. Ele ape-
nas preceitua que a contratação deles não
é feita por inexigibilidade, obrando em con-
tradição, já que para os artistas profissio-
nais reconhece a inviabilidade de compe-
tição e, por conseguinte, a inexigibilidade.
Mas, para admitir tal distinção, a natureza
do contrato de artista amador deve ser
diversa da natureza do contrato de artista
profissional, o que, evidentemente, não é
verdadeiro. Num e noutro caso, a escolha
do artista depende de critério subjetivo,
calcado na criatividade, o que torna invi-
ável a competição e, por efeito, autoriza a
188 | www.negociospublicos.com.br
Para a definição de artista, bem
como o requisito para a demons-
tração de seu profissionalismo,
observe-se o ensinamento de Jorge
Ulisses Jacoby FERNANDES:
Artista, nos termos da lei, é o pro-
fissional que cria, interpreta ou
executa obra de caráter cultural
de qualquer natureza, para efei-
to de exibição ou divulgação pú-
blica, por meios de comunicação
de massa ou em locais onde se
realizam espetáculos de diversão
pública. O profissional artista
deve estar inscrito na Delegacia
Regional do Trabalho, o mesmo
ocorrendo com os agenciado-
res dessa mão-de-obra, consti-
tuindo esse registro elemento
indispensável à regularidade da
contratação16 (sem grifos no ori-
ginal).
Portanto, para o eminente admi-
nistrativista, e à luz do que dispõe
a Lei 6.533/78 (que dispõe sobre a
regulamentação de Artistas e téc-
nicos em espetáculos e diversões),
em seus arts. 2º, 4º e 6º, é requisito
primordial para a contratação dire-
ta de artista, que este esteja devi-
damente registrado na Delegacia
Regional do Trabalho. E, segundo o
FERNANDES, a exigência quanto ao
inexigibilidade. Ademais, é possível que o
artista amador seja consagrado pela critica
e pelo público, seja mais renomado do que
uma plêiade de artistas profissionais. A arte
repousa no espírito, não nos registros da
Delegacia do Trabalho.” In NIEBUHR, Joel de
Menezes. Op. Cit, p. 326.
16 FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Op. Cit,
p. 638.

registro serve também ao agencia-
dor/empresário.
Isto porque, conforme consta no
art. 3º, parágrafo único, da Lei
6.533/78: “aplicam-se, igualmente,
as disposições desta Lei às pessoas
físicas ou jurídicas que agenciem
colocação de mão-de-obra de pro-
fissionais definidos no artigo ante-
rior”. Sendo que, com base no art.
4º da referida Lei: “as pessoas físicas
ou jurídicas de que trata o artigo an-
terior deverão ser previamente ins-
critas no Ministério do Trabalho”.
Cumpre salientar, no entanto, que
quanto à inscrição do empresário,
a doutrina diverge, visto que para
Joel de Menezes NIEBUHR, “a ri-
gor jurídico, o inciso III do artigo 25
da Lei 8.666/93 prescreve apenas
que o artista deve ser profissional,
não o seu empresário ou agente,
que simplesmente intermedeia o
contrato”17.
Não foi possível localizar no âmbi-
to jurisprudencial qualquer decisão
que trate a respeito do assunto;
fato que nos leva à ilação de que,
embora a divergência doutrinária
apresentada (a qual, data venia,
nos parece, que não levou em con-
ta as disposições legais aplicáveis
ao caso), a rigor, serão os preceitos
contidos na Lei 6.533/78 que deve-
rão ser fielmente aplicados tanto
para o artista, quanto para o seu
agenciador/empresário, do qual
haverá que se exigir, igualmente, o
registro na DRT.
17 NIEBUHR, Joel de Menezes. Op. Cit, p. 326.
Orientação Técnica
3. Contratação por meio de empre-
sário exclusivo. Forma de compro-
vação quanto à exclusividade do
contrato.
Conforme delimitado pelo próprio
inc. III, a contratação do artista po-
derá ser procedida de forma direta
(junto ao próprio artista) ou, então,
por meio de agenciador/empresá-
rio, deste que este se caracterize
como sendo seu “empresário ex-
clusivo”, fato que deverá ser com-
provado por meio de contrato de
exclusividade do artista junto ao
empresário. Com base no enten-
dimento do Tribunal de Contas da
União (TCU), a exclusividade de-
verá ser comprovada por meio de
contrato firmado entre o artista e
o empresário, devendo ainda ser
registrado em cartório. Não po-
dendo ser aceita “carta” ou “de-
claração” de exclusividade. Vede
excertos do Acórdão 642/14 – Pri-
meira Câmara:
3. Após análise da documenta-
ção encaminhada pelo tribunal
de contas estadual, a Secex/PB
constatou que as cartas de ex-
clusividade, apresentadas como
exigência para ratificação do
processo de inexigibilidade de li-
citação, conferem exclusividade
apenas para as datas especifica-
das e para a localidade do even-
to. Além disso, foi identificado o
pagamento de despesa fora da
vigência do convênio, em deso-
bediência ao art. 8º, inciso V, da
IN/STN 01/97.
4. Diante das citadas irregulari-
dades, a unidade técnica propõe
www.negociospublicos.com.br | 189
Orientação Técnica
determinar ao Ministério do Tu-
rismo que instaure processo de
tomada de contas especial, co-
municando ao TCU as providên-
cias adotadas, a fim de serem
monitoradas.
5. Manifesto-me de acordo com
a análise realizada, promovendo,
todavia, ajustes na proposta de
encaminhamento formulada, pe-
las razões que passo a expor.
6. De fato, as irregularidades fo-
ram confirmadas. As cartas de
exclusividade apresentadas,
com especificação de dias e lo-
cal dos shows, não cumprem a
orientação deste Tribunal, expe-
dida diretamente ao Ministério
do Turismo, por meio do Acór-
dão nº 96/2008 - Plenário, no
sentido de que "o contrato de
exclusividade difere da autori-
zação que confere exclusividade
apenas para os dias correspon-
dentes à apresentação dos artis-
tas e que é restrita à localidade
do evento". (...)
8. Não obstante tais improprie-
dades, pondero que a determi-
nação nos termos sugeridos pela
Secex/PB revela-se escusável.
É que este Tribunal já expediu
idêntico comando, por meio
do Acórdão nº 3826/2013 - 1ª
Câmara, para que o Ministério
do Turismo "instaure processo
de Tomada de Contas Especial,
quando no exame da prestação
de contas forem constatadas as
mesmas irregularidades aqui re-
feridas, especialmente a seguin-
190 | www.negociospublicos.com.br
te, sujeita a glosa: contratação de
bandas de música, por meio de
inexigibilidade de licitação, sob
o fundamento da exclusividade
de representação, com base na
apresentação de "cartas" e de
"declarações" que supostamen-
te atestariam a dita exclusivida-
de, mas na verdade não se pres-
tam para tanto, o que só pode
ser feito por meio de contrato
firmado entre artistas e empre-
sários, devendo ainda constar
registro em cartório, além de
regular publicação, conforme as
disposições contidas no termo
de convênio, no item 9.5 do Acór-
dão nº 96/2008-TCU-Plenário e
nos arts. 25, inciso III, e 26, todos
da Lei 8.666/93"18 (sem grifos no
original).
Conforme salientado acima, a con-
tratação do artista poderá ser pro-
cedida de forma direta ou, então,
por meio de agenciador/empresá-
rio, deste que este se caracterize
como sendo seu “empresário ex-
clusivo”, fato que deverá ser com-
provado por meio de contrato de
exclusividade do artista junto ao
empresário.
Dito de outro modo, tem-se que
a contratação de profissionais de
qualquer setor artístico, quando
caracterizada a inviabilidade de
competição, poderá se dar “direta-
mente”, hipótese na qual a contra-
tação correspondente terá como
partes contraentes o próprio artista
18 TCU. Acórdão 642/14. Órgão julgador: Pri-
meira Câmara. Relator: Ministro Valmir
Campelo. DOU: 18/02/14.

e a Administração Contratante ou,
então, por meio de “empresário/
agenciador”, hipótese na qual a
contratação terá como partes este
(na qualidade de representante do
artista) e a Entidade a ser beneficia-
da. Isto, aliás, nos exatos termos do
inc. III, do art. 25, da Lei 8.666/93.
Sendo que não há, rigorosamente,
possibilidade de que a intermedia-
ção do contrato ocorra por meio de
produtores de eventos.
Vede, por oportuno, a esse respei-
to, posicionamento da Procuradora
Federal Fernanda Mesquita FER-
REIRA, com o qual corroboramos,
em artigo intitulado “A Contrata-
ção direta de artistas no âmbito
da Administração Pública Federal”:
“também vimos que certos desvir-
tuamentos devem ser evitados, tais
como: apresentação de contratos
de exclusividade de empresários
atrelados a determinada data do
evento, alegação de sigilo contra-
tual, bem como intermediação de
empresas produtoras de evento”19
(sem grifos no original).
bandas de música, por meio de
inexigibilidade de licitação, sob
o fundamento da exclusividade
de representação, com base na
apresentação de "cartas" e de
"declarações" que supostamen-
te atestariam a dita exclusivida-
de, mas na verdade não se pres-
tam para tanto, o que só pode
ser feito por meio de contrato
firmado entre artistas e empre-
19 Disponível em: <http:/www.conteudojuridi-
co.com.br/?artigos&ver=2.42983&seo=1>.
Acesso em: 17/10/14.
Orientação Técnica
sários, devendo ainda constar
registro em cartório, além de
regular publicação, conforme as
disposições contidas no termo
de convênio, no item 9.5 do Acór-
dão nº 96/2008-TCU-Plenário e
nos arts. 25, inciso III, e 26, todos
da Lei 8.666/93"20 (sem grifos no
original).
4. Comprovação de qualificação e/
ou experiência do artista X prova
de consagração.
Como prova da “consagração” do
artista, nos termos já explanados
alhures, com base no entendimen-
to do Tribunal de Contas do Distrito
Federal, no Acórdão citado acima,
para fins de aplicação do art. 25, inc.
III, da Lei 8.666/93, na contratação
de profissionais artísticos é neces-
sária a apresentação de curriculum
acompanhado de documentos que
atestem a consagração pela crítica
especializada ou opinião pública, no
âmbito nacional, regional ou local/
municipal, conforme o caso. Obser-
ve-se, uma vez mais que a prova da
consagração é condição sine qua
non que se impõe para legitimar-se
a contratação direta, via inexigibili-
dade de licitação, de qualquer pro-
fissional de qualquer setor artístico.
Sendo que, concretamente, para
fins de comprovação da consagra-
ção, poderá ocorrer a juntada aos
autos da inexigibilidade de licitação,
matérias jornalísticas, material pu-
blicitário, fotos, vídeos etc. Veja-se
que o profissionalismo do artista
20 TCU. Acórdão 642/14. Órgão julgador: Pri-
meira Câmara. Relator: Ministro Valmir
Campelo. DOU: 18/02/14.
www.negociospublicos.com.br | 191
Orientação Técnica
a ser contratado se dará mediante
a apresentação de documento que
comprove o seu registro na Dele-
gacia Regional do Trabalho (DRT),
nos termos já enunciados oportu-
namente.
Observe-se que a prova do registro
na DRT já pressupõe que houve a
observância aos requisitos contidos
em normas aplicáveis (no caso, a
Lei 6.533/78 e também o Decreto
Federal 82.385/78) para fins de se
comprovar o profissionalismo do
artista a ser contratado. Ao que
não se fará necessária, em tese, a
exigência documental quanto à pre-
sença em cursos ou qualquer forma
de demonstração/comprovação de
experiência profissional. Tal expe-
riência profissional, advirta-se, não
deve ser confundida com a prova da
consagração do artista, a qual, con-
forme já salientado alhures, perfaz-
-se em condição indispensável para
a legitimidade da contratação dire-
ta.
5. Justificativa do preço.
Nos termos do art. 26 da Lei
8.666/93, as contratações emba-
sadas na inexigibilidade de licita-
ção, deverão ser, necessariamente
justificadas, sendo que o processo
correlato deverá ser instruído, no
que couber, com elementos conti-
dos nos incisos do parágrafo único
do referido dispositivo legal, dentre
os quais, encontra-se a justificativa
de preço (inc. III). E, a esse respeito,
ante a característica de inviabilida-
de de competição (subjetividade
de critérios), não há que se falar na
192 | www.negociospublicos.com.br
indicação no processo, dos preços
praticados por outros artistas.
Em situações como essas, a justifi-
cativa de preço residirá na demons-
tração pela Administração de que o
preço contratado é compatível com
o preço que o artista normalmente
pratica com particulares e com ou-
tros Órgãos/Entidades, quando da
execução deste mesmo objeto; ou
mesmo junto à iniciativa privada;
valendo-se das regras que cons-
tam no art. 15, incs. III e V, da Lei
8.666/9321.
A esse respeito, não se pode olvidar
quanto ao teor da Orientação Nor-
mativa 17/09, da Advocacia Geral
da União (AGU): “é obrigatória a
justificativa de preço na inexigibi-
lidade de licitação, que deverá ser
realizada mediante a comparação
da proposta apresentada com pre-
ços praticados pela futura contra-
tada junto a outros órgãos públicos
ou pessoas privadas.” Neste mes-
mo sentido, aliás, pronunciou-se o
TCU, por meio do Acórdão 819/05,
observe-se:
9.1.3. quando contratar a reali-
zação de cursos, palestras, apre-
sentações, shows, espetáculos
ou eventos similares, demons-
tre, a título de justificativa de
preços, que o fornecedor cobra
igual ou similar preço de outros
21 Lei 8.666/93: “Art. 15 - As compras, sempre
que possível, deverão: (...) III – submeter-se
às condições de aquisição e pagamento se-
melhantes às do setor privado; (...) V - ba-
lizar-se pelos preços praticados no âmbito
dos órgãos e entidades da Administração
Pública.”

com quem contrata para evento
de mesmo porte, ou apresen-
te as devidas justificativas, de
forma a atender ao inc. III do
parágrafo único do art. 26 da
Lei 8.666/199322 (sem grifos no
original).
Assim, tem-se que as contratações
diretas por inexigibilidade de lici-
tação, quando devidamente confi-
guradas no caso concreto, terão o
preço a ser estipulado, justificado
mediante demonstração de que o
valor ofertado pelo potencial con-
tratado constitui-se no preço que
ele normalmente pratica no mer-
cado. Ou, noutras palavras, o preço
poderá ser justificado com base nos
22 TCU. Acórdão 819/05. Órgão Julgador: Ple-
nário. Relator: Ministro Marcos Bemquerer.
DOU 30/06/05.
Orientação Técnica
preços praticados por tal prestador
de serviço, em suas demais contra-
tações com outros órgãos públicos
ou empresas privadas, respeitadas
as singularidades de cada negocia-
ção.
Essa comprovação poderá ser re-
alizada mediante a apresentação,
exemplificativamente, de um dos
seguintes documentos: tabela de
preços do prestador exclusivo, no-
tas de empenho, notas fiscais, fa-
turas, contratos assinados, recibos
de pagamentos, etc. Em síntese, a
Administração deverá solicitar dos
artistas que pretende contratar,
curriculum acompanhado de docu-
mentos que atestem a consagração
pela crítica ou opinião pública e ta-
bela de preços, notas fiscais ou fa-
turas que comprovem o preço por
eles praticado.

COMO CITAR
ESTA FONTE:
BERTOLDO,
Elaine Cristina.
Contratação
direta de
Profissional do
setor Artístico:
apontamentos
importantes.
LICICON – Revista
de Licitações
e Contratos.
Instituto Negócios
Públicos: Curitiba,
PR, ano VII,
n.84, p.183-193,
dezembro 2014.

www.negociospublicos.com.br | 193
 Arena

194 | www.negociospublicos.com.br
 Arena

A possibilidade de prorrogação do contrato de serviços contínuos

deve estar prevista no edital e no contrato respectivo?

1) Pela desnecessidade:
Para Jessé Torres PEREIRA JUNIOR, a exigência de que a possibilidade de
prorrogação do prazo de vigência de serviços continuados seja expressamente
colacionada no edital ou no contrato firmado, é desnecessária1, já que o
próprio texto da lei assim não prevê2.
Joel de Menezes NIEBUHR:
Não há porque condicionar a eficácia da Lei a ato administrativo, como é o caso
de edital de licitação pública. Se a situação concreta subsume-se à hipótese pre-
vista em Lei, autorizadora da prorrogação, aos contratantes é permitido prorro-
gar a avença. A Lei já é o bastante; não é necessário que o edital e/ou contrato
repita o que está prescrito na Lei” (sem grifos no original).3
2) Pela necessidade:
Marçal JUSTEN FILHO:
A renovação do contrato, na hipótese do inc. II, depende de explícita autorização
no ato convocatório. Omisso esse, não poderá promover-se a renovação. Essa
asserção deriva do princípio da segurança. Não é possível que se instaure a lici-
tação sem explícita previsão acerca do tema. Os eventuais interessados deve-
rão ter plena ciência da possibilidade de prorrogação (sem grifos no original).4

1 PEREIRA JUNIOR, Jessé Torres. Comentários à Lei das Licitações e Contratações da Administra-
ção Pública. 8. ed. São Paulo: Renovar, 2009, p. 652.

2 A propósito, a obrigatoriedade legal quanto à menção editalícia, da possibilidade de prorroga-

ção do prazo de vigência contratual encontra guarida apenas na hipótese do inc. I, do art. 57, da
Lei 8.666/93. Observe-se: “Art. 57. A duração dos contratos regidos por esta Lei ficará adstrita
à vigência dos respectivos créditos orçamentários, exceto quanto aos relativos: I - aos projetos
cujos produtos estejam contemplados nas metas estabelecidas no Plano Plurianual, os quais
poderão ser prorrogados se houver interesse da Administração e desde que isso tenha sido
previsto no ato convocatório (sem grifos no original)”.

3 NIEBUHR, Joel de Menezes. Licitação Pública e Contrato Administrativo. 2 ed. Belo Horizonte:
Fórum, 2011, p. 732.

4 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 16. ed.

www.negociospublicos.com.br | 195
 Lucas Rocha FURTADO:
Devemos, desde já, advertir que somente contratos de serviços contínuos
A rena

admitem a possibilidade de prorrogação da sua vigência, nos termos do

art. 57, II e §4º, da Lei nº 8.666/93. A prorrogação depende, todavia, de que
além da necessária previsão contratual, que as partes consensualmente
consintam nesse sentido, o que deverá ser formalizado por meio de
aditivo ao contrato.5

São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014. p. 955.

5 FURTADO, Lucas Rocha. Curso de Licitações e Contratos Administrativos. 2. ed. Belo Horizonte:
Fórum, 2009. p. 515.

DICA DA CONSULTORIA
Considera-se alienação nos termos do inc. IV, do art. 6º, da Lei
8.666/93, de acordo com o qual se considera alienação “... toda
transferência de domínio de bens a terceiros”. Neste contexto, es-
clarece-nos Marçal JUSTEN FILHO, que “a expressão ‘alienação’ é
utilizada numa acepção ampla. Compreende tanto a alienação no
sentido próprio e técnico como também outros institutos que pos-
sibilitam a outro sujeito o uso e a fruição parcial ou temporária de
bens e de direitos de titularidade da Administração Pública.”1

1 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 16.

ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014. p. 154.

196 | www.negociospublicos.com.br

Aditivos contratuais. Limites. Art.
29 do Decreto Federal 8.241/14. No
âmbito das contratações efetivadas
pelas fundações de apoio, os limites
impostos, para fins de aditivos con-
tratuais, pelo art. 65 da Lei 8.666/93
não se aplicam. Considerações im-
portantes. (RO10, p.65)
Alienação. Conceituação. (Dica 01,
p.184)
Cadastro de reserva x direito à no-
meação do candidato (Concurso
Público, p.176)
Certidão Negativa de Débitos Tra-
balhistas (CNDT). Considerações.
(Doutrina, p.156)
Considera-se alienação nos termos
do inc. IV, do art. 6º, da Lei 8.666/93.
(Dica 01, p.196)
Contratação direta de profissional
de qualquer setor artístico. Com-
provação de sua consagração, com
base no que dispõe o art. 25, inc.
III, da Lei 8.666/93. Formas. Profis-
sionalismo. Apresentação de do-
cumento que comprove o registro
na Delegacia Regional do Trabalho
(DRT). (Dica 04, p.110)
Contratação direta de profissional
de qualquer setor artístico. (Orien-
tação Técnica, p.183)
Contrato de fornecimento. Prorro-
gação da vigência contratual. Forne-
cimento versus serviços. Distinções
elementares. Diferenciação entre
as espécies de prorrogação do art.
57. Considerações. (PA03, p.25)
Índice Remissivo
Contrato extinto. Prazo de garantia
e suporte técnico. Vigência. Altera-
ção quantitativa. Impossibilidade.
Prazo de vigência da garantia não
deve ser incluído no prazo de vigên-
cia do contrato. (RO09, p.63)
Documentos de habilitação. Apre-
sentação de documentação com
divergência de endereço da sede do
licitante, mas contendo o mesmo
CNPJ. Inadequação: regra. Exceção
aventada pela Consultoria Jurídica.
Considerações. (RO02, p.46)
Decreto Federal 8.241/14. Aditivos
contratuais. Limites. Art. 29 do De-
creto Federal 8.241/14. No âmbito
das contratações efetivadas pelas
fundações de apoio, os limites im-
postos, para fins de aditivos contra-
tuais, pelo art. 65 da Lei 8.666/93
não se aplicam. Considerações im-
portantes. (RO10, p.65)
Elaboração do orçamento estima-
do. Fontes de pesquisa. Ausência de
formatação específica para verifica-
ção dos preços. (RO05, p.53)
Endereço da sede do licitante. Do-
cumentos de habilitação. Apresen-
tação de documentação com di-
vergência de endereço da sede do
licitante, mas contendo o mesmo
CNPJ. Inadequação: regra. Exceção
aventada pela Consultoria Jurídica.
Considerações. (RO02, p.46)
Fiscal do contrato. Designação. Hi-
póteses indispensáveis. Instrumen-
to formalizador da avença x natu-
reza da prestação a ser executada.
www.negociospublicos.com.br | 197
 Entendimento aparente do Tribunal
de Contas da União (TCU). Entendi-
ÍNDICE
mento doutrinário. Entendimento
da Consultoria. (RO03, p.49)
Fiscal do contrato versus gestor do
contrato. Principais atribuições.
(RO03, p.49)
Fundações de apoio. Decreto Fede-
ral 8.241/14. Aditivos contratuais.
Limites. Art. 29 do Decreto Federal
8.241/14. No âmbito das contrata-
ções efetivadas pelas fundações de
apoio, os limites impostos, para fins
de aditivos contratuais, pelo art.
65 da Lei 8.666/93 não se aplicam.
Considerações importantes. (RO10,
p.65)
Gestor do contrato versus fiscal do
contrato. Principais atribuições.
(RO03, p.49)
Globalização. Impacto ao conceito
de Constituição Econômica (Doutri-
na, p.162)
Hospedagem. Contratação. Trata-
tiva diretamente junto ao estabe-
lecimento hoteleiro versus inter-
mediação por meio de agência de
turismo. Análise a ser ponderada
pela Administração caso a caso. (Ju-
risprudência Comentada, p.75)
Hotéis. Reservas. Contratação. Tra-
tativa diretamente junto ao esta-
belecimento hoteleiro versus inter-
mediação por meio de agência de
turismo. Análise a ser ponderada
pela Administração caso a caso. (Ju-
risprudência Comentada, p.75)
Licitação. Exigência de habilitação.
Certificação do INMETRO. Aquisi-
ção de bens ou contratação de ser-
viços de informática e automação.
Ilegalidade. Restrição do caráter
competitivo do certame. (Jurispru-
dência Selecionada, p.132)
198 | www.negociospublicos.com.br
Licitação. Festividade. Ausência de
interesse público. Impossibilidade.
(RO07, p.58)
Licitação. Limitação de número de
empresas por consórcio. Ausência
de entendimento pacificado acer-
ca da matéria. Obrigatoriedade de
verificação do posicionamento da
Corte de Contas Estadual a respeito
da questão. Considerações. (PA02,
p.17)
Licitação. Parecer Jurídico. Utiliza-
ção de minuta-padrão. Exceção.
Quando houver identidade do ob-
jeto e não restarem dúvidas acerca
da possibilidade de adequação das
cláusulas exigidas no contrato e às
previamente estabelecidas. (Juris-
prudência Selecionada, p.112)
Prazo de garantia e suporte técnico.
Vigência. Alteração quantitativa.
Impossibilidade. Prazo de vigência
da garantia não deve ser incluído
no prazo de vigência do contrato.
(RO09, p.63)
Software Robô. Art. 2º da IN 03/11
SLTI/MPOG, alterada pela IN 03/13
SLTI/MPOG: em caso de falha no
sistema, os lances em desacordo
com a norma deverão ser desconsi-
derados pelo Pregoeiro, devendo a
ocorrência ser comunicada imedia-
tamente à Secretaria de Logística e
Tecnologia da Informação. Análise,
por parte do Pregoeiro, após a fase
de lances/disputa: ilegalidade. Con-
siderações. (PA04, p.31)
Pregão. Classificação de bens e ser-
viços comuns. Compatibilidade da
modalidade escolhida ao objeto li-
citado. (Edital Comentado, p.68)
Pregão. Contratação de serviços
terceirizados. Impossibilidade de
somatório dos Atestados de Capaci-
dade Técnica. (Jurisprudência Sele-
cionada, p.118)
Pregão eletrônico. Tempo randômi-
co exíguo. Lance vencedor compatí-
vel com o valor estimado. Potenciais
lances de valor ainda mais reduzido
(hipótese). Anulação: ausência de
vício de legalidade. Descabimento.
Revogação. Hipótese de cabimento
(RO04, p.51)
Pregão eletrônico. Utilização de
software Robô. Art. 2º da IN 03/11
SLTI/MPOG, alterada pela IN 03/13
SLTI/MPOG: em caso de falha no
sistema, os lances em desacordo
com a norma deverão ser desconsi-
derados pelo Pregoeiro, devendo a
ocorrência ser comunicada imedia-
tamente à Secretaria de Logística e
Tecnologia da Informação. Análise,
por parte do Pregoeiro, após a fase
de lances/disputa: ilegalidade. Con-
siderações. (PA04, p.51)
Pregão. Orçamento estimado.
Desnecessidade de divulgação no
edital. Modalidades tradicionais. X
Pregão. Pregão: indicação no pro-
cesso administrativo correspon-
dente. (RO01, p.43)
Princípio da publicidade. Reque-
rimento do sindicato estadual so-
licitando os dados das empresas
contratadas. Possibilidade. Justifi-
cativa. Princípio constitucional da
publicidade. Considerações. (RO06,
p.56)
Processo administrativo. Rescisão
unilateral. (Jurisprudência em Foco,
p.170)
Projeto básico. Exigência. Obras ou
serviços. (Dica03, p.173)
Propostas comerciais. Estabeleci-
mento em edital do valor/percentu-
al máximo a ser cotado a título de
taxa administrativa. Lei 8.666/93,
art. 40, inc. X: possibilidade, a priori.
ÍNDICE
Conflito em potencial com o Princí-
pio Constitucional da Livre Iniciati-
va. Deslinde final a ser adotado pela
Administração Consulente de for-
ma devidamente motivada. Reco-
mendação de consulta ao Tribunal
de Contas respectivo. (PA01, p.09)
Rescisão unilateral. Processo admi-
nistrativo (Jurisprudência em Foco,
p.170)
Reservas em hotéis. Contratação.
Tratativa diretamente junto ao es-
tabelecimento hoteleiro versus in-
termediação por meio de agência
de turismo. Análise a ser ponderada
pela Administração caso a caso. (Ju-
risprudência Comentada, p.75)
Robô. Art. 2º da IN 03/11 SLTI/
MPOG, alterada pela IN 03/13 SLTI/
MPOG: em caso de falha no siste-
ma, os lances em desacordo com
a norma deverão ser desconside-
rados pelo Pregoeiro, devendo a
ocorrência ser comunicada imedia-
tamente à Secretaria de Logística e
Tecnologia da Informação. Análise,
por parte do Pregoeiro, após a fase
de lances/disputa: ilegalidade. Con-
siderações. (PA04, p.31)
Sanção. Recurso Administrativo.
Efeitos recursais. (RO08, p.61)
Sede do licitante. Endereço. Docu-
mentos de habilitação. Apresen-
tação de documentação com di-
vergência de endereço da sede do
licitante, mas contendo o mesmo
CNPJ. Inadequação: regra. Exceção
aventada pela Consultoria Jurídica.
Considerações. (RO02, p.46)
Serviços contínuos. Prorrogação
do contrato. Necessidade ou não
www.negociospublicos.com.br | 199
 de previsão no edital e no contrato
respectivo. (Arena, p.195)
ÍNDICE
Serviços de hotelaria. Contratação.
Tratativa diretamente junto ao es-
tabelecimento hoteleiro versus in-
termediação por meio de agência
de turismo. Análise a ser ponderada
pela Administração caso a caso. (Ju-
risprudência Comentada, p.75)
Sustentabilidade. Dispensa de li-
citação. Art. 24, inc. XXVII, da Lei
8.666/93. (Dica 02, p.167)
Taxa de administração. Conceitua-
ção. (PA01, p.09)
Taxa de administração. Edital. Es-
tabelecimento do valor/percentu-
al máximo a ser cotado a título de
taxa administrativa. Lei 8.666/93,
art. 40, inc. X: possibilidade, a priori.
Conflito em potencial com o Princí-
pio Constitucional da Livre Iniciati-
200 | www.negociospublicos.com.br
va. Deslinde final a ser adotado pela
Administração Consulente de for-
ma devidamente motivada. Reco-
mendação de consulta ao Tribunal
de Contas respectivo. (PA01, p.09)
Taxa de administração. Taxas zero
ou negativas. Possibilidade. Enten-
dimento do Tribunal de Contas da
União (TCU) (referencial). (PA01,
p.09)
Vales/tíquetes alimentação e re-
feição. Fornecimento. Critério de
julgamento a ser adotado. (PA01,
p.09)
Visita à sede do licitante. Inexistên-
cia de fundamento legal para tanto.
Documentos de habilitação. Rol
taxativo. Inexistência de sede do li-
citante. Necessidade de consulta a
profissional do Direito Empresarial.
(PA05, p.37)
 Ano VII • Dezembro 2014

ISSN 1984371

9 771984 371202