60017ResumoD ConstitucionalAula2

Direito Constitucional
O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula
ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros
doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais.
Sumário
1. CONCEPÇÕES DE CONSTITUIÇÃO .......................................................................................... 3

1.1 Concepção Jurídica – Hans Kelsen ................................................................................ 3
1.2 Concepção Política – Carl Schmitt ................................................................................. 7
1.3 Concepção Sociológica (Sociologismo Constitucional) – Ferdinand Lassalle ................ 8
1.4 Concepção Normativa/Concretista/Concretizadora/Hermenêutico-Concretizadora –
Konrad Hesse........................................................................................................................... 10
1.5 Concepção Axiológica – Ronald Dworking .................................................................. 11
1.6 Constituição como Processo Público – Peter Haberle ................................................ 12
2. NORMAS CONSTITUCIONAIS ............................................................................................... 13
2.1 Definição de Norma Jurídica ....................................................................................... 13
2.2 Características das Normas Constitucionais ............................................................... 14
2.3 Classificação das normas constitucionais.................................................................... 15
2.3.1 Quanto ao conteúdo ........................................................................................... 15
2.3.2 Quanto ao conteúdo e finalidade predominantes (Luís Roberto Barroso) ......... 15
2.3.3 Classificação Bipartida quanto à Eficácia e Aplicabilidade .................................. 16
2.3.4 Classificação Tripartida quanto à Eficácia e Aplicabilidade ................................. 16
2.3.5 Classificação Quadripartida quanto à Eficácia e Aplicabilidade (Maria Helena
Diniz) 17
2.3.6 Classificação Quinquipartida quanto à Eficácia e Aplicabilidade (Uadi Lammêgo
Bulos) 17
2.3.7 Classificação quanto à estrutura ......................................................................... 18
2.4 Efetividade das normas constitucionais ...................................................................... 19
2.4.1 Efetividade e Eficácia........................................................................................... 19
2.4.2 Mecanismos da efetividade ................................................................................ 19
2.4.3 Bipolaridade eficacial das normas constitucionais ............................................. 19
2.5 Preâmbulo ................................................................................................................... 20
3. PODER CONSTITUINTE ........................................................................................................ 21
3.1 Tipologia do Poder Constituinte.................................................................................. 21
3.2 Poder Constituinte Originário ..................................................................................... 21
3.2.1 Natureza do poder Constituinte Originário......................................................... 21
3.2.2 Titularidade do Poder Constituinte Originário .................................................... 22
1
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3.2.3 Exercício do Poder Constituinte Originário ......................................................... 22

3.2.4 Características do Poder Constituinte Originário ................................................ 23
3.2.5 Limites ao Poder Constituinte Originário ............................................................ 24
3.2.5.1 Limites Extrajurídicos ...................................................................................... 24
3.2.5.2 Teoria das Normas Constitucionais Inconstitucionais (Otto Bachof) .............. 25
3.2.6 Formas de Manifestação do Poder Constituinte Originário ............................... 27
3.2.6.1 Por meio de rupturas abruptas: Revolução e Golpe ....................................... 27
3.2.6.2 Rupturas Jurídicas ........................................................................................... 27
3.2.6.3 Por um poder alienígena (poder exógeno) ..................................................... 28
3.2.6.4 Por um poder supranacional ........................................................................... 28
3.2.7 Poder Constituinte Originário e Direito Adquirido.............................................. 28
2
1. CONCEPÇÕES DE CONSTITUIÇÃO
Quando falamos no tema “concepções de Constituição”, o que se está em mente

é a seguinte pergunta: o que é uma Constituição?
Este será o objeto de estudo: a tentativa de responder à pergunta
supramencionada. Essa pergunta é simples de ser feita, mas nem tão simples de ser
respondida.
1.1 Concepção Jurídica – Hans Kelsen
Kelsen irá enfatizar a constituição enquanto norma jurídica, enquanto lei. Nessa
lógica, devemos lembrar da “Pirâmide de Kelsen”, figura inventada para definir a
concepção do jurista. Na parte superior da pirâmide há a Constituição, a Lei
Fundamental do Estado. Todo o resto do ordenamento seria infraconstitucional, isto é,
abaixo da Constituição.
No topo da pirâmide há a Norma Hipotética Fundamental, que nada mais é do

que uma norma pressuposta, ou seja, o fundamento último da validade da Ordem
Jurídica (acima da Constituição).
A Constituição é a norma jurídica fundamental ou a lei fundamental do Estado.

Ao usar o termo “lei fundamental do Estado”, percebe-se a expressão “lei”. Isto porque,
para a concepção jurídica, Constituição e lei seriam ontologicamente iguais (ontologia
tem a ver com o estudo do ser. Assim, seriam iguais quanto à natureza, quanto à
essência e quanto à substância. A diferença entre ambas seria uma diferença formal
quanto à hierarquia. Então, ambas são normas jurídicas, mas hierarquicamente
diferenciadas.
Entretanto, pela teoria do Escalonamento do Ordenamento Jurídico, as normas

jurídicas buscam seu fundamento de validade na norma jurídica imediatamente
superior. A norma 2 será juridicamente válida se estiver de acordo com a norma 1. A
norma 1 é inferior à Constituição e será válida se estiver de acordo com essa1. Assim, o
fundamento de validade de uma norma é a norma jurídica hierarquicamente – e
imediatamente – superior.
1
Nota: O professor irá falar sobre a Norma Hipotética Fundamental mais adiante.
3
Exemplo: Norma 1 = Lei. Norma 2 = decreto regulamentar dessa lei. Ou uma

norma 3 poderia ser uma portaria que encontra seu fundamento de validade no decreto
que se fundamente em uma lei que, por sua vez, se fundamenta na Constituição.
Norma
Norma Pressuposta – Fundamento
Hipotética
último de Validade da Ordem Jurídica
Fundamental
Constituição – Lei
Fundamental do Estado
Ordenamento
Infraconstitucional
N.H.F
Teoria do Escalonamento
do Ordenamento Jurídico: Constituição
Norma 1
Norma 2
4
Constituição
Leis, Decretos e
Jurisprudência
Atos Normativos:
Portarias, Resoluções, etc.
Contratos, Sentenças,
Atos e Negócios Jurídicos,
etc.
A concepção jurídica nos leva a uma ideia que repercute na parte de

interpretação. Quando falamos que a Constituição e a Lei são ontologicamente iguais,
ou seja, quanto à natureza, e a única diferença é uma diferença hierárquica, isso leva a
uma ideia de que a interpretação da Constituição ou o processo ou os métodos de
interpretação da Constituição não são diferentes dos processos e dos métodos de
interpretação das leis.
Em verdade, parte da doutrina chama de “tese da identidade da interpretação
constitucional e da interpretação legal”. Trata-se do mesmo processo porque são
idênticas quanto à natureza.
Interpretar a Constituição é o mesmo que interpretar a lei. Isso está de acordo
com outra linha de raciocínio do pensamento de Kelsen, chamada de “Teoria Pura do
Direito” que, de forma simplificada, o direito enquanto ciência tem um objeto de estudo
próprio, o qual deve ser compreendido independentemente de figuras externas ao
Direito. O objeto próprio do Direito é a norma e, portanto, essa deve ser analisada
independentemente de influências externas, tais como a filosofia, a política, a história e
a moral.
Isso leva a uma figura chamada de autopoiesis. A análise autopoiesis do Direito
representa estudar o Direito dentro de si mesmo. Pode o intérprete analisar a validade
de uma lei dentro dessa concepção? Sim. Mas qual o critério que usa para analisar a
validade? Pode o intérprete dizer que a norma é boa ou má, justa ou injusta, se é moral,
amoral ou imoral? Não, porque entrar nessas questões demandaria do intérprete a
análise a partir de um parâmetro fora do próprio direito e só podemos analisar o direito
dentro do direito. O critério que o intérprete tem para analisar uma norma jurídica é
5
outra norma jurídica superior. Assim, é possível dizer que a norma jurídica 2 terá
validade se estiver de acordo e for compatível com a norma jurídica 1. E essa, por sua
vez, será válida se for válida e compatível com a Constituição. Essa é a ideia do
ordenamento jurídico escalonado a partir do Positivismo Kelseniano que enfatiza a
importância da norma jurídica positivada.
A Norma Hipotética Fundamental é uma norma pressuposta, um direito
pressuposto, não é um direito posto, é uma norma positivada. Essa norma não está
escrita, pois decorre da lógica. A lógica é a seguinte: se há constituições e leis, por uma
questão de lógica, devem ser cumpridas.
Assim, a Norma Hipotética Fundamental não é um valor transcendental, tal
como dignidade da pessoa humana, pois ao falar que consiste em um valor, estaria
contrariando a própria Teoria Pura, visto que não aceita a valoração do Direito, não
cabendo ao intérprete valorar o Direito. Sendo assim, ela nada mais é do que uma
ordem, um imperativo: “cumpra-se a Constituição”, “cumpram-se as leis”.
Em suma, “Constituição” é chamada de Lei Fundamental do Estado (“Lei”), pois
é norma jurídica positivada, ontologicamente igual a todas as outras leis, sendo apenas
hierarquicamente superior. “Fundamental” porque consiste no fundamento de validade
do ordenamento jurídico positivado, localizada no topo da hierarquia; e “do Estado”. Já
a norma hipotética fundamental seria um imperativo, um comando, uma ordem de que
deve ser cumprida a Constituição.
A principal crítica à concepção jurídica é que o intérprete e o aplicador do Direito
poderiam chegar a resultados moralmente questionáveis. O maior exemplo disso é o
que foi alegado na linha de defesa dos nazistas no Tribunal de Nuremberg. O que
alegaram foi que tudo o que fizeram teve respaldo no que estava positivado na
Constituição e nas leis. Seguindo um raciocínio positivista, o argumento estava correto.
A questão é que essa argumentação vilipendiava a moral no sentido de que o ser
humano não pode ser instrumentalizado, colocado como objeto abaixo do próprio
direito. Isso nos levaria à “Virada Kantiana”, que será estudada em outro momento.
Com essa linha de defesa, a visão positivista chegou ao seu apogeu, mas, ao
mesmo tempo, ao seu declínio. Assim, se a norma jurídica positivada não foi violada,
algo além do direito posto foi violado. Essa ideia levou à aceitação de que todos os seres
humanos têm dignidade e que o direito não se esgota em si mesmo. O fim do direito é
o homem. Se o direito posto é estabelecido e manejado contra o homem, ele perde essa
legitimação. Essa ideia será buscada em Kant. A tradução jurídica da ideia de Kant é o
princípio da dignidade da pessoa humana.
Após a 2ª Guerra Mundial há essa “Virada Kantiana”, pois há uma valorização das
ideias de Kant que aproximam o direito da Moral. O Direito não pode ser compreendido
fora de alguns valores morais, sobretudo valores baseados no ser humano. Isso, de certa
6
forma, representou uma tentativa de superação do positivismo ao que muitos chamam

de Pós-Positivismo, do qual chegamos ao Neoconstitucionalismo.
Questão de Prova
2015/CESPE/TRF 5ª REGIÃO/ Juiz Federal Substituto
A prática constitucional brasileira, por se tornar a cada dia mais complexa, exige
o incremento do estudo da teoria da Constituição com o objetivo de se compreender e
justificar a atuação cada vez mais proeminente do Poder Judiciário. Acerca desse
assunto, assinale a opção correta:
(a) De acordo com o positivismo de Hans Kelsen, a escolha de uma interpretação
dentro da moldura de possibilidades proporcionada pela norma jurídica
realiza-se segundo a livre apreciação2 do tribunal, e não por meio de
qualquer espécie de conhecimento do direito preexistente.
Resposta: alternativa A está correta.

Comentário: Critérios de resolução de antinomias: 1º critério hierárquico; 2º -
critério da especialidade; e 3º critério cronológico. Entretanto, há situações nas quais
não é possível solucionar segundo esses critérios. Nesse momento, se apresenta para o
julgador mais de uma solução possível.
Nessa ocasião, há uma “moldura” ou “quadro” normativo, em que dentro dessa
moldura o intérprete se depara com mais de uma solução jurídica possível. Sendo assim,
são soluções jurídicas válidas (derivadas da norma, do direito posto). Qual dessas
soluções o intérprete deve adotar? A mais justa, a que considera mais razoável? Isso
seria usar como critério decisório um valor moral, uma valoração que o Positivismo não
admite.
Para o Positivismo poderia ser adotada qualquer uma das soluções possíveis. Isso
nos leva a dizer que no Positivismo, a interpretação envolve um elemento cognitivo
(elemento de conhecimento da norma) e um elemento volitivo (deriva da vontade)
porque envolve a vontade do intérprete de escolher livremente qualquer uma dessas
soluções. Isso envolveria um elemento discricionário, uma discricionariedade decisória
dentro da moldura normativa, dentro do quadro normativo de soluções juridicamente
válidas, normativamente possíveis.
Essa questão explora exatamente o conhecimento supramencionado.
1.2 Concepção Política – Carl Schmitt

A concepção política de Carl Schmitt entende a Constituição como decisão
política fundamental de um poder Constituinte.
2
Nota: Elemento volitivo, discricionário que o intérprete possui.
7
Constituição como decisão de um poder Constituinte. Carl Schmitt separa a

Constituição Formal da Constituição Material.
Constituição Constituição
Formal Material
Lei Constitucional, Decisões Políticas

Texto constitucional, Fundamentais que envolvem
texto positivado dois temas básicos:
- Organização do Estado
- Organização dos Poderes
- Direitos Fundamentais
No texto Constitucional, temos decisões políticas fundamentais, mas às vezes há

normas do texto constitucional que não são decisões políticas fundamentais. Essa é a
razão pela qual a noção é graficamente representada por dois círculos com uma área de
interseção. A interseção é a área em que temos normas do texto constitucional que são
decisões políticas fundamentais.
Exemplo: arts. 1º/4º da CRFB. Ainda dentro do texto, encontram-se normas que
não são decisões políticas fundamentais, como, por exemplo, a norma do Colégio Pedro
II, art. 242, § 2º (norma formalmente constitucional, porém, não é materialmente
constitucional). Na visão de Carl Schmitt, fora do texto constitucional poderia encontrar
decisões políticas fundamentais3.
1.3 Concepção Sociológica (Sociologismo Constitucional) – Ferdinand Lassalle

Segundo essa concepção, a Constituição como um conjunto ou como soma dos
fatores reais do poder.
3
Nota: Esse tema ganhará especial atenção na aula referente ao Controle de Constitucionalidade.
8
Essência da Constituição Constituição Escrita

(Constituição Real) (Constituição Jurídica)
Soma dos Fatores Reais Mera folha de papel

e Efetivos de Poder
Ou seja, é o conjunto de Deve converter os fatores reais

forças políticas, sociais e de poder em instituições jurídicas
econômicas que (se assim não fizer, não será
estabelecem uma realidade verdadeira constituição, mas
mera folha de papel)
Essa concepção sociológica não entende a Constituição como um dever ser, mas
reflete o ser, ou seja, a realidade. Como estão estabelecidas as forças sociais e
econômicas hoje?
Para Ferdinand Lassalle, a Constituição escrita deve apenas positivar, refletir,
descrever a Constituição real. Se a constituição escrita se afasta da realidade
constituição real, a última se converte em letra morta.
Questões de Prova
TRF 5ª REGIÃO – 2013
Questão 1 – Acerca do conceito, dos elementos e da classificação das
Constituições, assinale a opção correta.
d) Conforme a concepção política, a Constituição é a soma dos fatores reais de
poder que regem o país.
Comentário: a alternativa está incorreta, pois se trata da concepção sociológica.
CESPE – TRF 1ª REGIÃO – 2009

Questão 1
b) No sentido sociológico, a constituição seria distinta da lei constitucional, pois
refletiria a decisão política fundamental do titular do poder constituinte, quanto á
estrutura e aos órgãos do Estado, aos direitos individuais e à atuação democrática,
enquanto leis constituições seriam todos os demais preceitos inseridos no documento,
destituídos de decisão política fundamental.
9
Comentários: a alternativa está errada, no entanto, estaria correta se estivesse

escrito “no sentido político”, e não sociológico.

Questão 1 – Acerca do conceito, dos elementos e da classificação da CF, do poder
constituinte e da hermenêutica constitucional, assinale a opção correta.
b) Segundo Kelsen, a CF não passa de uma folha de papel, pois a CF real seria o
somatório dos fatores reais do poder. Dessa forma, alterando-se essas forças, a CF não
teria mais legitimidade.
Comentário: a alternativa está incorreta, pois se trata da concepção sociológica
de Lassalle.
1.4 Concepção Normativa/Concretista/Concretizadora/Hermenêutico-

Concretizadora – Konrad Hesse
Constituição como Ordem Jurídica Fundamental, Material e Aberta, de
determinada Comunidade. Essa concepção tem influência de outras concepções.
Constituição é “Ordem Jurídica Fundamental”, pois enfatiza que a concepção
valoriza a norma positivada. Constituição é norma. Não se pode entender que a norma
positivada é mera folha de papel. Devemos lembrar da concepção de Kelsen, na qual a
norma superior é fundamento de validade de todas as outras.
“Material” – se afasta da concepção de Kelsen. Isso porque tem a ver com o
conteúdo. A concepção de Kelsen é considerada meramente formal porque para ele a
Constituição é como uma lei, mas hierarquicamente superior. A concepção
concretizadora entende que a Constituição é norma superior, mas é material porque a
Constituição não pode tratar de qualquer matéria. Existem matérias propriamente
constitucionais e a Constituição não pode se afastar delas. Não fica presa apenas à
forma, considera relevante o conteúdo.
É “aberta” porque, diferente da ideia Kelseniana do direito dentro do próprio
direito, de autopoiesis, entende que a norma não pode ser compreendida sem a
realidade. Entretanto, diferente da concepção sociológica, que entende que a
Constituição é mera folha de papel porque o que importa é a realidade, aqui a
Constituição não é meramente uma folha de papel, mas também não pode ignorar a
realidade. Deve-se buscar um meio-termo. A Constituição envolve um processo de
comunicação entre norma e fato (círculo hermenêutico: a norma não pode ser
entendida sem a realidade, mas a realidade também não pode ser compreendida sem a
norma).
10
“De determinada comunidade” – de determinada coletividade dentro daquele

momento histórico-social.
Fato Norma
Comunicação entre Norma e Fato

(condicionamento recíproco)
“Hoje não há como negar a ‘comunicação entre norma e fato’, que, como ressaltado,
constitui condição da própria interpretação constitucional. É que o processo de conhecimento
aqui envolve a investigação integrada e elementos fáticos e jurídicos” (ADI 2548/PR, Rel.
Ministro Gilmar Mendes).

Questão 1 – Acerca do conceito, dos elementos da classificação da CF, do poder
constituinte e da hermenêutica constitucional, assinale a opção correta:
a) De acordo com o princípio da força normativa da constituição, defendida por Konrad
Hesse, as normas jurídicas e a realidade devem ser consideradas em seu
condicionamento recíproco. A norma constitucional não tem existência autônoma
em face da realidade. Para ser aplicável, a CF deve ser conexa à realidade jurídica,
social e política, não sendo apenas determinada pela realidade social, mas
determinante em relação a ela.
Comentário: alternativa correta.
1.5 Concepção Axiológica – Ronald Dworking
Constituição
Leitura moral
da Constituição
É um Sistema Objetivo
de Valores
11
Os valores são revelados através dos princípios. A interpretação da Constituição

se dá por argumentos de princípios. Princípios enumerados como tais ou extraídos dos
direitos fundamentais. Trata-se de uma concepção não positivista, não formalista,
material, porquanto enfatiza o conteúdo da Constituição.
A interpretação da Constituição é baseada em argumentos de princípios, não de
política porque argumentos de política enfatizam o resultado. Assim, se o resultado de
determinada ação fosse o resultado aprovado pelo povo, esse seria legítimo, ainda que
os meios fossem questionáveis. De forma vulgar, seria o que conhecemos como “rouba,
mas faz”, ou seja, a ideia de que os argumentos de política são sensíveis ao povo porque
às vezes ignora os meios e olha para os resultados, afinal, são esses que os beneficiam
– ou não – de maneira imediata.
Dworking afirma que a Constituição não deve ser interpretada através de
argumentos de política, olhando-se apenas para o resultado e ignorando os meios. Essa
deve ser interpretada por argumentos de princípios, que analisam a legitimidade moral
não só dos resultados, mas também dos meios.
1.6 Constituição como Processo Público – Peter Haberle

A Constituição é ordem-quadro da República, uma lei necessária, mas (i)
fragmentária, (ii) indeterminada e (iii) carece de interpretação. A verdadeira
constituição é resultado temporário e historicamente condicionado de um processo de
interpretação conduzido à luz da publicidade.
Em suma, a Constituição como lei é fragmentária, pois tem vários dispositivos
que nem sempre são coesos entre si, até porque traz diversos temas, o que a fragmenta.
Tal fragmentação torna a sua interpretação indeterminada e, consequentemente,
precisa de uma interpretação para ser concretizada. A Constituição é a interpretação
que recebe, a depender do momento histórico em que é analisada, e sempre de maneira
pública.
A interpretação se dá em uma sociedade aberta, pluralista e democrática de
intérpretes, sendo a Constituição obra de todos, em momentos de diálogo ou conflito,
continuidade ou descontinuidade, tese ou antítese. É a Constituição Aberta para a
sociedade. Os intérpretes em sentido amplo, não apenas aqueles intérpretes formais.
Também chamada de “compreensão normativo-processual”, “pluralização da
legislação constitucional”, “pluralidade de intérpretes”, “força normativa da
publicidade”.
A Constituição é ordem jurídica fundamental do Estado e de uma sociedade
aberta e democrática.
12
Crítica: a processualização4 da constituição impõe uma dinâmica absoluta que

pode mesmo retirar/dissolver a normatividade constitucional5. A legiferação
constitucional e a interpretação constitucional são praticamente confundidas. Na
medida em que afirmamos que a Constituição é o que a sua interpretação diz que é,
estamos colocando a interpretação como mais importante – ou igual – ao próprio texto.
Assim, a processualização da Constituição enfraquece o texto, a normatividade
constitucional ao valorizar6 a interpretação.
A sociedade fechada de intérpretes seria formada primariamente pelos juízes,
mas também intérpretes jurídicos “vinculados às corporações” e os participantes
formais. Estes são os intérpretes em sentido estrito.
Sociedade Aberta – não há um numerus clausus, um rol taxativo, pois os órgãos
estatais, as potências públicas, cidadãos e grupos estão vinculados ao processo de
interpretação.
Intérpretes em sentido amplo – agentes conformadores da realidade
constitucional. As potências públicas e os cidadãos atuam como pré-intérpretes, o que
significa que os destinatários da norma também são participantes ativos do processo
hermenêutico.
Questão de Prova
Questão 1 – Acerca do conceito, dos elementos e da classificação das
Constituições, assinale a opção correta:
b) De acordo com a concepção que a define como um processo público, a
Constituição consiste em uma ordem jurídica fundamental do Estado e da sociedade,
não se caracterizando, portanto, como uma Constituição aberta, ou seja, como obra de
um processo de interpretação.
Comentário: a alternativa está incorreta, mas se tirasse a negação, a alternativa
estaria correta.
2. NORMAS CONSTITUCIONAIS
2.1 Definição de Norma Jurídica
A norma jurídica apresenta, normalmente, os seguintes elementos: abstração,
generalidade, imperatividade. Abstração significa que ela trata ou regula situações
hipotéticas, apresenta valores que norteiam outras normas.
4
Nota: Constituição é fragmentária, indeterminada e carece de interpretação.
5
Nota: Retirar a força do texto constitucional.
6
Nota: Para os críticos, valorizar de forma “exagerada”.
13
Generalidade significa que possui destinatários indeterminados, ou seja, não

singulariza indivíduos nominalmente, mas se aplica a diversas pessoas naquela situação
jurídica.
Imperatividade no sentido de que o comando que ela impõe que deve ser
cumprido. Nesse caso, se a norma jurídica é imperativa, sua violação gera
consequências. Essas três são as características que toda norma jurídica tem e que a
Constituição também possui.
Outro aspecto da norma jurídica que se diferencia um pouco da norma
Constitucional é que aquela tem uma fonte formal, que é o Estado. A norma
constitucional fundamenta o Estado e a fonte formal é o Poder Constituinte.
Questão de Prova
TRF 1ª REGIÃO/CESPE/JUIZ FEDERAL SUBSTITUTO/2015
A respeito da ordem constitucional brasileira, assinale a opção correta:
e) As normas presentes no ato das disposições constitucionais transitórias, pelo
seu caráter temporário, são dispositivos hierarquicamente inferiores às normas
constantes do corpo principal da CF.
Comentário: a alternativa está incorreta, pois a CF é formada por normas que
possuem a mesma hierarquia.
2.2 Características das Normas Constitucionais

Norma jurídica possui as seguintes características (já citadas): abstração,
generalidade, imperatividade e a fonte formal, que é o Estado.
A norma constitucional possui como fonte formal o Poder Constituinte. Além das
três características, possui as seguintes características que lhe são próprias:
• Plasticidade da linguagem: a norma constitucional apresenta um sentido vago,
sentidos indeterminados como, por exemplo, “dignidade da pessoa humana”,
“moralidade administrativa”. Outras expressões que podem ser consideradas
sinônimas à plasticidade, à maleabilidade: “porosidade”, “ductilidade”. Apresenta
uma textura aberta da norma constitucional.
• Hierarquia formal superior: a norma constitucional é superior a todas as demais

normas. Ao interpretar uma norma do CC, acima dela há normas constitucionais que
servem de parâmetro hermenêutico. Entretanto, quando se interpreta uma norma
constitucional, não há norma superior positivada que serve de parâmetro.
Interpretar uma norma constitucional é diferente de interpretar uma norma
infraconstitucional.
14
• Caráter político: na medida em que a norma constitucional define, estrutura,

legitima e limita o poder político.
• Conteúdo específico: a norma constitucional tem – ou deveria ter – um conteúdo

próprio. Exemplo: organização do Estado, organização dos Poderes, direitos
fundamentais.
2.3 Classificação das normas constitucionais
2.3.1 Quanto ao conteúdo

Remete àquela concepção de Carl Schmitt em que há separação da lei
constitucional – que são as normas inseridas no texto formal da constituição – das
normas materialmente constitucionais que tratam das decisões políticas fundamentais.
• Normas materialmente constitucionais: são aquelas que veiculam decisões
políticas fundamentais.
• Normas formalmente constitucionais: são aquelas normas inseridas no texto da

constituição, independentemente de seu conteúdo.
Podemos ter normas que são material e formalmente constitucionais, que são
apenas materialmente constitucionais e que são apenas formalmente constitucionais.
Abordagem mais detalhada desse tema será feita na aula sobre controle de
constitucionalidade.
2.3.2 Quanto ao conteúdo e finalidade predominantes (Luís Roberto Barroso)

• Normas constitucionais de organização: normas que definem, estruturam as
entidades, as instituições, os órgãos constitucionais, suas respectivas competências
e estabelecem os seus limites.
• Normas definidoras de direitos: aquelas que definem os direitos constitucionais.
• Normas programáticas: normas que estabelecem objetivos, finalidades, definem

tarefas, programas a serem realizados, fins a serem alcançados.
15
2.3.3 Classificação Bipartida quanto à Eficácia e Aplicabilidade

Autoaplicáveis (normas bastantes em si mesmas, self-executing, self acting, self
enforcing provisions): são normas que não precisam de complementação do poder
público para produzir efeitos.
Não autoaplicáveis (não autoexecutáveis): são normas que não apresentam
elementos suficientes para produzir seus efeitos e, portanto, precisam de
complementação do poder público para gerar efeitos.
Crítica à classificação das normas não autoaplicáveis: quando usamos esse
termo (não autoaplicáveis), a expressão pode indicar que a norma é destituída de
eficácia e que, portanto, não gera efeito algum, mas isso está errado. Toda norma
constitucional é dotada de eficácia, ainda que não alcance a sua eficácia plena, gera
efeitos mínimos (eficácia mínima).
Efeitos mínimos de todas as normas constitucionais:
Efeito revogatório: a constituição e suas normas revogam as disposições
constitucionais anteriores, como regra. Não precisa estar expresso, é uma questão de
consequência lógica.
Efeito inibitório: a norma constitucional impede que os poderes constituídos
produzam outras normas ou pratiquem outros atos que sejam contrários à Constituição.
Consequência: se esses outros atos ou normas estiverem em contrariedade à norma
constitucional, serão considerados inconstitucionais. Sendo assim, a norma
constitucional serve de parâmetro de controle de constitucionalidade. Então, mesmo as
normas não autoaplicáveis servem como parâmetro de controle de constitucionalidade
de atos e normas infraconstitucionais que estiverem em contrariedade a elas.
Efeito interpretativo (hermenêutico): a norma constitucional serve de
parâmetro interpretativo de outras normas.
2.3.4 Classificação Tripartida quanto à Eficácia e Aplicabilidade

Eficácia plena: equivalem às normas autoaplicáveis, isto é, normas que têm
aplicabilidade imediata e integral, e possuem elementos suficientes para a produção de
seus efeitos.
Eficácia contida: normas que têm aplicabilidade imediata geram seus efeitos
imediatamente, igual às normas de eficácia plena. A diferença entre ambas é que a
norma de eficácia plena tem aplicabilidade imediata e integral. A norma de eficácia
contida, apesar de ter aplicabilidade imediata, pode ser restringida e, portanto, pode
não ser integral. Pode sofrer uma contenção, uma restrição. Essa restrição pode vir
através de leis infraconstitucionais ou pode vir na própria constituição. Alguns, inclusive,
preferem a expressão contível, ou restringível no lugar de “contida”.
16
Exemplo: a liberdade de reunião, prevista no art. 5º. Durante o Estado de Defesa,

a liberdade de reunião pode sofrer limitação.
Eficácia limitada: equivale às normas não aplicáveis, isto é, não possuem os
elementos necessários para produzirem a totalidade de seus efeitos, entretanto,
produzem efeitos mínimos. A eficácia é limitada, pois carece de complementação.
Podem se subdividir em dois tipos:
• Normas de eficácia limitada que declaram princípio institutivo ou organizatório
(normas de organização) Exemplo: art. 134, CF. Norma que cria a AGU).
• Normas de eficácia limitada que declaram que declaram princípio programático
(normas programáticas)
Geram obrigações de fazer (obrigações de meio), isto é, obrigações de fazer para

alcançar uma finalidade. Dão liberdade de conformação de como fazer, mas não uma
liberdade para decidir se deve ou não fazer. As normas programáticas obrigam o Poder
Público fazer, e esse, por sua vez, tem liberdade de meio (sobre como fazer).
2.3.5 Classificação Quadripartida quanto à Eficácia e Aplicabilidade (Maria

Helena Diniz)
Eficácia Absoluta: são as normas que não podem ser abolidas pelo constituinte
reformador, não podem ser retiradas da Constituição. Trata-se de limite ao poder de
reforma. Esses limites podem ser formais, materiais, circunstanciais, são as cláusulas
pétreas, por exemplo. Condicionam a reforma da própria Constituição e não pode haver
qualquer tipo de exceção à essa regra.
Eficácia Plena: equivale à norma de eficácia plena estudada no ponto anterior.
Eficácia Relativa Restringível: nada mais é do que a norma de eficácia contida.
Eficácia Relativa Complementável: nada mais é do que a norma de eficácia
limitada.
2.3.6 Classificação Quinquipartida quanto à Eficácia e Aplicabilidade (Uadi

Lammêgo Bulos)
• Eficácia Absoluta: já explicada;

• Eficácia Plena: já explicada;
• Eficácia relativa Restringível (Contida): já explicada;
• Eficácia Relativa Complementável (limitada): já explicada;
17
• Normas constitucionais de eficácia exaurida e aplicabilidade esgotada: são normas

que já produziram a totalidade de seus efeitos. São mantidas no texto constitucional,
possuem um valor histórico, mas não geram mais efeitos. Exemplo: no ADCT, art. 2º
e art. 3º:
Art. 2º No dia 7 de setembro de 1993 o eleitorado definirá, através de
plebiscito, a forma (república ou monarquia constitucional) e o sistema de governo
(parlamentarismo ou presidencialismo) que devem vigorar no País.
Art. 3º A revisão constitucional será realizada após cinco anos, contados da

promulgação da Constituição, pelo voto da maioria absoluta dos membros do
Congresso Nacional, em sessão unicameral.
2.3.7 Classificação quanto à estrutura

Definição das normas enquanto regras e princípios.
Ressalva: O professor dará uma ideia genérica sobre o tema porque na aula de
interpretação da Constituição será abordada a matéria de maneira mais aprofundada.
As Regras são normas de conduta. Normalmente são descritivas e apresentam
dois elementos, quais sejam: antecedente e consequente. O antecedente é a
definição/descrição de uma conduta, de um comportamento ou de uma situação, de um
fato. O consequente é a respectiva consequência desse comportamento, desse fato.
Exemplo: matar alguém (antecedente), pena de X (consequente). O consequente pode
ser uma sanção (norma penal), mas pode ser um direito (exemplo: norma
previdenciária. Se o indivíduo preencher as condições X, Y e Z, terá direito ao benefício).
Os Princípios possuem maior grau de abstração. Segundo uma linha de
raciocínio, são valorativos, definem valores. Nesse caso, são o que alguns chamam de
“mandamentos de otimização” (deve-se procurar extrair do princípio as diversas
possibilidades de aplicação).
Em suma, de forma simplificada, visto que o tema será abordado com maior
profundidade em momento posterior, veja-se o quadro abaixo:
Regras Princípios
Mandamentos de definição, de descrição Mandamentos de otimização
São abstratas e genéricos, porém, em Maior grau de abstração e generalidade

menor grau do que os princípios
Maior densidade (de aplicabilidade) Menor densidade, menor aplicabilidade
concreta (pois precisam de mecanismos
de otimização)
18
Dessas diferenças decorrem outras, porém, essa é a essência.
2.4 Efetividade das normas constitucionais

2.4.1 Efetividade e Eficácia
Eficácia é a potencialidade, a possibilidade/aptidão de a norma produzir efeitos.
Ao passo que a efetividade é a concreta produção de efeitos. Essa norma é efetiva
porque se aplica concretamente e se impõe, não é letra morta, não precisa ser
complementada para produzir efeitos.
2.4.2 Mecanismos da efetividade7

A sanção imposta: a violação da norma jurídica deve gerar efeitos, sob pena de
se tornar norma inefetiva. Pode estar explícita ou implícita no texto.
Efetividade não prescinde da eficácia jurídica: a norma somente produzirá
efeitos concretos se tiver aptidão para produzir efeitos.
Razoabilidade do conteúdo da norma: normas que são extremamente
desproporcionais tendem a cair no esquecimento ou serem ignoradas por força de seu
conteúdo abusivo.
Necessidade de a norma apresentar posições jurídicas de imediata indicação
pelo indivíduo: quanto mais clara é a norma para a sociedade em geral, maior será sua
efetividade (em tese). A contrário sensu, se a norma é obscura ou faz parte de um
emaranhado de normas que torna a compreensão complexa, a tendência é que essas
normas não sejam cumpridas.
Disponibilização de instrumentos adequados de tutela jurisdicional: se a norma
for violada, ela gera uma consequência. Se essa consequência não for aplicada
imediatamente, deve haver o poder judiciário que faça prevalecer a norma jurídica. No
âmbito das normas constitucionais, essa tutela jurisdicional adequada é o controle de
constitucionalidade.
2.4.3 Bipolaridade eficacial das normas constitucionais

Toda norma constitucional gera uma eficácia positiva e uma eficácia negativa.
Eficácia positiva: é aquela que impõe ao Poder Público obrigações de fazer ou prestar.
Eficácia negativa: é aquela que impõe ao Poder Público obrigações de não fazer, de não
prestar (obrigações de abstenção).
7
Nota: Esses mecanismos valem para qualquer norma jurídica, inclusive, as normas constitucionais.
19
Quando falamos que a norma constitucional gera efeito inibitório, significa que
gera ao poder público uma obrigação de não agir contra a própria norma (eficácia
negativa). O Poder Público deve agir de forma a efetivar a norma e, em alguns casos, a
norma gera obrigações de fazer, de efetivar (eficácia positiva). Todos os direitos
fundamentais geram obrigação de fazer e de não fazer ao Poder Público.
Exemplo: A liberdade de manifestação de pensamento gera uma eficácia
negativa, porém o Poder Público não pode criar mecanismos que limitem a liberdade,
como fazer censura. Impedimento de censura é uma eficácia negativa.
Em contrapartida, se a liberdade de manifestação de pensamento for violada,
podemos exigir do Poder Público a proteção efetiva que garanta o exercício da
liberdade.
Direitos fundamentais de primeira geração geram eficácia negativa e positiva.
Direitos sociais geram obrigação de fazer. Exemplo: Direito à saúde. Deve-se exigir do
Poder Público o tratamento (eficácia positiva), mas se o indivíduo tem condições
financeiras de ter um tratamento no sistema privado, o Poder Público não pode impedir
(pode até limitar de certa forma) que o indivíduo se valha do sistema privado ao invés
do público.
Assim, tanto os direitos individuais quanto os direitos sociais geram uma eficácia
positiva e negativa. Entretanto, quando olhamos para os direitos individuais, esses têm
eficácia negativa preponderante, mas também uma eficácia positiva. Enquanto os
direitos sociais têm uma eficácia positiva preponderante, mas também têm eficácia
negativa.
2.5 Preâmbulo
O preâmbulo da Constituição não é norma da Constituição. Natureza: Protocolo
de Intenções/Declaração Política. Ele não tem força normativa. Se não é norma, não
pode servir de parâmetro para o controle de constitucionalidade. Além disso, não é de
reprodução obrigatória dos Estados.
Isso não quer dizer que o preâmbulo seja destituído de importância. Ele
apresenta um conjunto de valores e parâmetros hermenêuticos importantes, mas para
se alegar que uma norma viola esse parâmetro, precisa encontrar ao longo do texto
constitucional os valores preambulares expressos na Constituição. Outras questões
sobre o “preâmbulo” serão abordadas na aula de controle de constitucionalidade.
20
3. PODER CONSTITUINTE
3.1 Tipologia do Poder Constituinte
Emenda à
Constituição
Originário
Reformador Revisão
Poder
Derivado
Constituinte
Decorrente Institucionalizador
Difuso
Reformador
3.2 Poder Constituinte Originário8
3.2.1 Natureza do poder Constituinte Originário

Há uma controvérsia quanto ao fato de ser um poder de direito, um poder de
fato, ou um poder político.
Poder de Direito sustenta a ideia de que o constituinte originário é uma
decorrência do direito natural, que antecede o próprio estado.
Poder constituinte como um Poder de Fato entende que antecede o próprio
direito, isto é, decorre de uma construção social e, a partir dessa, se formar a
Constituição, o Estado e o resto do ordenamento jurídico.
Já o Poder Político, na medida em que ele possui um elemento jurídico, um
elemento fático, vai além, isto é, forma o Estado. O constituinte gera tanto o Estado
enquanto fenômeno jurídico quanto o ordenamento.
Posição do Ministro Carlos Ayres Britto:
“A eficácia das regras jurídicas produzidas pelo poder constituinte (redundantemente
chamado de ‘originário’) não está sujeita a nenhuma limitação normativa, seja de ordem
material, seja formal, porque provém do exercício de um poder de fato ou suprapositivo” (ADI
2.356-MC e ADI2.362-MC, Rel. p/ o ac. Min. Ayres Britto, julgamento em 25-11-2010, Plenário,
DJE de 19-5-2011)
8
Nota: Consiste no poder de elaborar uma nova Constituição.
21
3.2.2 Titularidade do Poder Constituinte Originário

O poder é do povo. Não é de quem o exerce.
Questão de Prova
2016/TRF 3ª REGIÃO/Juiz Federal Substituto
Assinale as proposições abaixo e assinale a alternativa certa:
I. Sob o aspecto democrático, a titularidade do Poder Constituinte é do
Estado, mas é o povo que o exerce.
Comentário: a alternativa está incorreta, pois a titularidade do poder é do povo.
Quem o exerce será algum outro órgão, conjunto de representantes, revolucionários,
entre outras possibilidades.
3.2.3 Exercício do Poder Constituinte Originário

Exercício quanto ao órgão
Exercício Direto: o próprio povo elabora a Constituição. Situação hipotética, não
é possível hoje na prática.
Exercício indireto: alguém elabora a Constituição em nome do povo. Pode se dar
por um:
Sistema Monocrático: por um representante do povo (Exemplo: o rei elabora a
Constituição e a outorga ao povo);
Sistema Policrático: por vários representantes reunidos em Assembleia
Constituinte (modelo francês) ou por uma Convenção Nacional (modelo americano)
para elaborar a Lei Fundamental.
Exercício Semi-direto ou Sistema Misto: conjuga as duas visões. Há um colegiado
elaborando a Constituição e o resultado (que será a Constituição) é colocado à
disposição do povo para que este, por sua vez, manifeste sua opinião a respeito.
➢ Quanto ao procedimento
Decisão constituinte: fase preparatória (o povo decide);
Convocação constituinte: fase introdutória (composição da Assembleia
Nacional, eleição de representantes, por exemplo);
Atividade constituinte: fase constitutiva (debate, início da elaboração, debate a
respeito da redação, fase até a aprovação); e
Fase complementar: com a promulgação da Constituição.
22
3.2.4 Características do Poder Constituinte Originário

A doutrina clássica aponta três características, quais sejam: inicial, ilimitado e
incondicionado (são as características mais comuns, as mais citadas).
Inicial: o Poder Constituinte inaugura uma nova ordem jurídica. O debate sobre
esse ponto é quanto ao que acontece com o direito pretérito, isto é, antes da
Constituição9.
Questão de Prova
Questão 1 – Acerca do Poder Constituinte, da CF e do ADCT, assinale a opção
correta:
(b) O poder constituinte originário dá início a nova ordem jurídica, e, nesse
sentido, todos os diplomas infraconstitucionais perdem vigor com o advento da nova
constituição.
Comentário: a alternativa está incorreta, pois não perdem vigor.
Ilimitado (ou autônomo ou onímodo): o Poder Constituinte não está sujeito a

limites. Não quer dizer que esse Poder “pode tudo”, na verdade, o Poder Constituinte
não está sujeito ao direito preexistente. Esse é um aspecto material. O Poder
Constituinte está sujeito a algum tipo de limite?10
Incondicionado: não está sujeito a procedimentos pré-estabelecidos. Esse é um
aspecto formal. Como a Constituição será aprovada? Qual será o procedimento? Qual
será a porcentagem? Isso será definido pelo próprio Poder Constituinte.
Latência (permanente): o Poder Constituinte não se extingue. Assim, depois que
a CF/88 foi promulgada, o Poder Constituinte ficou inativo (entrou em estado de
latência), podendo ser convocado novamente a qualquer momento. Uma vez
convocado, instantaneamente está atuante.
Instantaneidade: (característica interligada com a anterior, portanto, observar a
explicação acima).
Inalienabilidade: o Poder Constituinte é inalienável, é do povo e não pode ser
transferido.
Especialidade: atua de forma especifica. O Poder Constituinte existe para
elaborar a Constituição, somente.
9
Nota: Esse ponto é tão importante que o professor destacou como ponto autônomo, o qual será
estudado no ponto “direito intertemporal”.
10
Nota: Esse questionamento será estudado ao final da aula.
23
3.2.5 Limites ao Poder Constituinte Originário

É ilimitado, mas há alguns limites. Essa é uma tese bem aceita hoje. Como
combinar a ideia de que é um poder ilimitado com a ideia de que possui limites? É
possivel afirmar que o Poder Constituinte não está sujeito a limites jurídicos. Essa
“ilimitação” é jurídica, ou seja, não está sujeita ao direito preexistente, mas podemos
falar em limites fora do plano jurídico
3.2.5.1 Limites Extrajurídicos

Limites ideológicos
Exemplo: Imagine que em 2017 tivesse que fazer uma nova Constituição, e nela
estabelecesse um comunismo absoluto. Seria possível que o Constituinte estabelecesse
tal ideologia? Em tese, sim, afinal, é ilimitado (pensamento jurídico). Qual é a chance
concreta de o povo brasileiro querer e aceitar um comunismo pleno? Quase nula
(pensamento tomando por base a realidade). Há vertentes ideológicas que não
encaixam dentro da nossa realidade cultural, sociológica, histórica, do pensamento e
tradições políticas e econômicas brasileiras.
Limites Institucionais: há modelos de organizações institucionais que não seriam
aceitos pela realidade brasileira hoje. Exemplo: adotar uma monarquia absolutista em
2017. Em termos jurídicos, o Poder Constituinte poderia estabelecer, mas a realidade
não comporta tal modelo, de acordo com a história política brasileira.
Limites Substanciais: limites materiais. Temas, conteúdos que não seriam
admitidos pelo Constituinte.
Limites Transcendentes (dignidade da pessoa humana): não há chance de
fazermos hoje uma Constituição e adotarmos a tortura como meio de produção de
prova, ou estabelecer uma raça superior. Existem determinadas conquistas
humanísticas das quais não podemos ceder, portanto, não podemos admitir o
retrocesso;
Limites Imanentes (limites impostos pela ideia de Direito): o direito em si possui
ideias como organização política, organização social. Não seria possível estabelecer
normas jurídicas que violam a ideia própria do que é o Direito, sua essência; e
Limites Heterônomos (limites impostos pelas normas de Direito internacional):
decorrentes das relações internacionais.
Alguns autores não adentram as espécies de limites de forma tão minuciosa,
tratando desses como limites sociológicos, culturais, humanísticos, basicamente. É a
mesma lógica, mas com uma linguagem distinta.
24
3.2.5.2 Teoria das Normas Constitucionais Inconstitucionais (Otto Bachof)

Essa teoria apresenta dois aspectos. Entende que existem valores preexistentes
e suprapositivos e há um livre espaço de manifestação volitiva da Constituição.
A ideia é a de que existem certos valores que o constituinte deve respeitar. São
valores suprapositivos, estão acima do direito positivado, mas devem ser reconhecidos
na Constituição (então, a Constituição não cria tais valores, apenas os reconhece e os
expressa).
Existem temas que estão fora desses valores e que o constituinte pode
estabelecer como quiser. São esses temas sobre os quais pode dispor do jeito que
quiser, optando pelo caminho “A” ou “B”. Isso é o que se chama de “livre espaço de
manifestação volitiva”, a liberdade decisória. Diferente do que ocorre quanto aos
valores suprapositivos, em que está sujeito a esses valores, devendo respeitá-los.
A tese de Bachof é a de que se alguma norma que deveria estar nesse livre espaço
de manifestação volitiva violar algum desses valores suprapositivos, essa norma da
Constituição é inválida. Portanto, é uma norma da Constituição, porém inválida, visto
que está em contrariedade a tais valores suprapositivos.
Os valores suprapositivos devem ser reconhecidos pela Constituição, portanto,
uma norma constitucional em contrariedade a esses valores é uma norma
constitucional (no sentido de que é da Constituição) inconstitucional (contrária aos
valores da Constituição).
Caso da ADI 815: a CF estabelece que o sistema eleitoral para deputado é um
sistema proporcional (cada estado pode eleger um número diferente de deputados
conforme o tamanho de sua população), mas estabelece o mínimo e o máximo.
Isso gera um problema (não teria problema se estabelecesse apenas um mínimo
ou apenas um máximo, mas sim, um mínimo e um máximo). Sendo assim, pega o menor
Estado, faz um cálculo matemático e o resultado serviria de parâmetro para os demais
estados. O mesmo aconteceria se pegasse o maior Estado e estabelecesse o máximo. Os
Estados muito pequenos, que deveriam ter 3 ou 4 deputados, têm 8. Isso significa dizer
que para se conquistar uma vaga de deputado nesses Estados menores (que deveriam
ter menos de 8, mas têm 8), é preciso um número menor de votos do que em outros
Estados. Se precisa de um número menor de votos nesse Estado do que nos outros, na
prática, esses votos valem mais do que os votos nos outros Estados.
A CF garante o princípio da igualdade dos votos, que decorre do princípio geral
da igualdade, que é um direito fundamental e, por sua vez, uma cláusula pétrea. A tese
que foi exposta no STF foi de que as cláusulas pétreas são o reconhecimento expresso
dos valores preexistentes suprapositivos. Portanto, uma outra norma da Constituição
que entre em contrariedade com as cláusulas pétreas, será uma norma constitucional
inconstitucional (tese de Otto Bachof) – art. 45, § 1º e 2º.
25
O STF não concordou com a tese usando o seguinte argumento: (i) para admitir
o controle de constitucionalidade de uma constitucional em relação à cláusula pétrea,
por exemplo, deve-se admitir que há hierarquia entre normas constitucionais, e isso não
existe; (ii) deve-se admitir que o STF irá fazer o controle de constitucionalidade, e, nesse
caso, o Supremo é poder constituído (não pode ser fiscal do constituinte originário); (iii)
as cláusulas pétreas são limites constitucionais ao poder de reforma, e não valores
preexistentes suprapositivos que condicionam o próprio constituinte originário.
Outro julgado nesse mesmo sentido:
Princípio de Identidade ou de Não Contradição ou Princípio da “Unidade
Hierárquico-Normativa” – Caso da ADI contra Inelegibilidade Absoluta de Analfabeto
– ADI 4097 DF, Min Cezar Peluso, 25/06/2008.
O analfabeto é alistável (alistamento facultativo), mas é inelegível. A ADI foi
proposta contra a tese da inelegibilidade do analfabeto, oportunidade em que foi
alegado que isso violaria o princípio da igualdade, a ideia de democracia (excluindo
processo eleitoral o analfabeto). O STF entendeu pela impossibilidade porque não
caberia controle de norma constitucional originária perante outra norma constitucional
originária.
Questões de Prova
2015/PGR/Procurador da República
Assinale a alternativa incorreta:
a) O caráter ilimitado e incondicionado do poder constituinte originário
precisa ser visto com temperamentos, pois esse poder não pode ser entendido sem
referenda aos valores éticos e culturais11 de uma comunidade política e tampouco
resultar em decisões caprichosas e totalitárias12;
b) A nova Constituição pode afetar ato praticado no passado, no que
respeita aos efeitos produzidos a partir de sua vigência, o que significa dizer que as
normas do poder constituinte originário são dotadas de eficácia retroativa mínima;
c) O princípio da identidade ou da não-contradição impede que no interior
de uma Constituição originária possam surgir normas inconstitucionais, razão por que o
STF não reconheceu a ADI em que se impugnava dispositivo constitucional que
estabelecia a inelegibilidade do analfabeto;
d) Por força do disposto no art. 125, § 2º, da CF, os Estados não estão
legitimados a instituir ação declaratória de constitucionalidade.
11
Nota: Limites substanciais transcendentes
12
Nota: Limites ideológicos, institucionais, ou imanentes, inerentes à própria ideia de direito.
26
Resposta: alternativa D.
Comentário: a alternativa A está correta.
A alternativa B está correta, porém o professor ainda não tratou sobre esse tema.
A alternativa C está correta, pois está de acordo com o entendimento
jurisprudencial abordado.
A alternativa D está incorreta, mas o tema será melhor tratado na aula de
controle de constitucionalidade.
Questão de Prova
TRF 5ª REGIÃO
66. Conforme assentado pelo STF, havendo confronto entre normas
constitucionais originárias, a solução do caso concreto não pode ser encontrada no
âmbito do controle de constitucionalidade, mas pode ser dada por critérios
hermenêuticos, inclusive, pela ponderação de valores.
Comentário: a alternativa está correta, pois não cabe controle de
constitucionalidade em uma norma constitucional originária em relação a outra norma
constitucional originária.
3.2.6 Formas de Manifestação do Poder Constituinte Originário
3.2.6.1 Por meio de rupturas abruptas: Revolução e Golpe

Ruptura no sentido social, político e jurídico. Revolução e Golpe, nesse caso, se
assemelham. São mecanismos de tomada do poder, mecanismos esses que estão fora
do Direito positivado naquele momento. Consistem em tomadas de poder antijurídica,
contrárias ao direito estabelecido.
A diferença é que a revolução é legítima, legitimada pelo povo. Nesse caso, o
próprio povo participa da Revolução ou apoia significativamente o movimento
revolucionário (participação popular ou amplo consentimento popular). Já o golpe é
ilegítimo, não possui legitimidade nem apoio popular. Grupo que toma o poder para si
mesmo, e não em nome do povo. É possível que um movimento golpista faça uma nova
Constituição, como ocorreu no Brasil em 1964, foi feita a Constituição de 1967 e depois
a Emenda de 1969.
3.2.6.2 Rupturas Jurídicas

A ruptura jurídica não tem uma ruptura política de tomada de poder. Ou seja,
em termos políticos, a passagem é pacífica, mas acaba com o ordenamento jurídico
constitucional e um outro se inicia a partir daquele momento.
27
Foi o que aconteceu em 1987/1988, uma passagem do regime militar para a

democracia, se consolidando com a confecção da Constituição. Não houve ruptura do
poder, mas uma passagem planejada e a CF no meio do caminho.
3.2.6.3 Por um poder alienígena (poder exógeno)

São as heteroconstituições ou constituições heterônomas, ou seja, um poder
externo que impõe para o Estado ou para a coletividade uma Constituição. Pode ocorrer
em duas situações: em casos de guerra, onde o Estado vencedor impõe ao Estado
vencido uma nova Constituição, ou em uma situação de descolonização, em que a
metrópole concede a independência à colônia, mas impõe o que será a sua Constituição
enquanto estado independente. A heteroconstituição pode ser:
• Em sentido estrito (o poder externo impõe a constituição).
• Em sentido lato (o poder externo estabelece diretrizes e limites para a elaboração
da Constituição internamente).
3.2.6.4 Por um poder supranacional

Poder para criação de entidades supranacionais (entidades formadas por um
conjunto de Estados em um processo de integração econômica e política). Exemplo:
União Europeia e Mercosul.
3.2.7 Poder Constituinte Originário e Direito Adquirido

Não há invocação de direito adquirido perante a nova Constituição.
“A Supremacia Jurídica das normas inscritas na Carta Federal não permite,
ressalvadas as eventuais exceções proclamadas no próprio texto constitucional, que
contra ela seja invocado o direito adquirido” (ADI 248, Rel. Min. Celso de Mello,
julgamento em 18-11-93, DJ de 8-4-94).
28

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Direito Constitucional

1. CONCEPÇÕES DE CONSTITUIÇÃO .......................................................................................... 3

3.2.3 Exercício do Poder Constituinte Originário ......................................................... 22

Quando falamos no tema “concepções de Constituição”, o que se está em mente

1.1 Concepção Jurídica – Hans Kelsen

No topo da pirâmide há a Norma Hipotética Fundamental, que nada mais é do

A Constituição é a norma jurídica fundamental ou a lei fundamental do Estado.

Entretanto, pela teoria do Escalonamento do Ordenamento Jurídico, as normas

Exemplo: Norma 1 = Lei. Norma 2 = decreto regulamentar dessa lei. Ou uma

A concepção jurídica nos leva a uma ideia que repercute na parte de

forma, representou uma tentativa de superação do positivismo ao que muitos chamam

Resposta: alternativa A está correta.

1.2 Concepção Política – Carl Schmitt

Constituição como decisão de um poder Constituinte. Carl Schmitt separa a

Lei Constitucional, Decisões Políticas

- Organização dos Poderes

No texto Constitucional, temos decisões políticas fundamentais, mas às vezes há

1.3 Concepção Sociológica (Sociologismo Constitucional) – Ferdinand Lassalle

Essência da Constituição Constituição Escrita

Soma dos Fatores Reais Mera folha de papel

Ou seja, é o conjunto de Deve converter os fatores reais

CESPE – TRF 1ª REGIÃO – 2009

Comentários: a alternativa está errada, no entanto, estaria correta se estivesse

CESPE – TRF 5ª REGIÃO – 2009

1.4 Concepção Normativa/Concretista/Concretizadora/Hermenêutico-

“De determinada comunidade” – de determinada coletividade dentro daquele

Comunicação entre Norma e Fato

CESPE – TRF 5ª REGIÃO – 2009

1.5 Concepção Axiológica – Ronald Dworking

Os valores são revelados através dos princípios. A interpretação da Constituição

1.6 Constituição como Processo Público – Peter Haberle

Crítica: a processualização4 da constituição impõe uma dinâmica absoluta que

Generalidade significa que possui destinatários indeterminados, ou seja, não

2.2 Características das Normas Constitucionais

• Hierarquia formal superior: a norma constitucional é superior a todas as demais

• Caráter político: na medida em que a norma constitucional define, estrutura,

• Conteúdo específico: a norma constitucional tem – ou deveria ter – um conteúdo

2.3 Classificação das normas constitucionais

2.3.1 Quanto ao conteúdo

• Normas formalmente constitucionais: são aquelas normas inseridas no texto da

2.3.2 Quanto ao conteúdo e finalidade predominantes (Luís Roberto Barroso)

• Normas definidoras de direitos: aquelas que definem os direitos constitucionais.

• Normas programáticas: normas que estabelecem objetivos, finalidades, definem

2.3.3 Classificação Bipartida quanto à Eficácia e Aplicabilidade

2.3.4 Classificação Tripartida quanto à Eficácia e Aplicabilidade

Exemplo: a liberdade de reunião, prevista no art. 5º. Durante o Estado de Defesa,

Geram obrigações de fazer (obrigações de meio), isto é, obrigações de fazer para

2.3.5 Classificação Quadripartida quanto à Eficácia e Aplicabilidade (Maria

2.3.6 Classificação Quinquipartida quanto à Eficácia e Aplicabilidade (Uadi

• Eficácia Absoluta: já explicada;

• Normas constitucionais de eficácia exaurida e aplicabilidade esgotada: são normas

Art. 3º A revisão constitucional será realizada após cinco anos, contados da

2.3.7 Classificação quanto à estrutura

São abstratas e genéricos, porém, em Maior grau de abstração e generalidade

Dessas diferenças decorrem outras, porém, essa é a essência.

2.4 Efetividade das normas constitucionais

2.4.2 Mecanismos da efetividade7

2.4.3 Bipolaridade eficacial das normas constitucionais

3.2 Poder Constituinte Originário8

3.2.1 Natureza do poder Constituinte Originário

3.2.2 Titularidade do Poder Constituinte Originário

3.2.3 Exercício do Poder Constituinte Originário

3.2.4 Características do Poder Constituinte Originário