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Da pena, sua dosimetria e sua execução 39
PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE
A pena privativa de liberdade deve ser a ultima ratio da sanção

penal por caracterizar o tolhimento da liberdade do ser humano pelo Es-
tado. Nesse diapasão, registra Bitencourt que:
Atualmente domina a convicção de que o encarcera-mento, a não ser

para os denominados presos residuais, é uma injustiça flagrante, so-
bretudo porque, entre eles, não se incluem os agentes da criminalida-
de não convencional (os criminosos de colarinho bran-
co).(BITENCOURT, 2011, p. 121).
A pena privativa de liberdade, no modelo celular, remonta ao

século XVI46, passando pelos sistemas da Pensilvânia, na Filadélfia
(1818); de Auburn, em Nova York (1821), conhecido como silent system
e pelo sistema progressivo (mark system), em 1840, na colônia penal da
Ilha de Norfolk, na Austrália (sistema progressivo inglês), sistema este
aperfeiçoado posteriormente por Walter Crofton (sistema progressivo
irlandês).
Desde a primeira constituição brasileira (Constituição de 1824),
em seu art. 179, XXI, estavam presentes as premissas principais para que
a pena mantivesse seu caráter de recuperação do condenado e manuten-
ção da dignidade da pessoa humana: “as cadeias serão seguras, limpas e
46
Segundo Bitencourt, a prisão com finalidade de custódia de presos provisórios “exis-
tiu desde tempos imemoriáveis” (2011, p. 505). Entretanto, a prisão, com a finalidade
ressocializadora ocorreu em 1595, em Amsterdã, com base nas ideias de John Howard.
(WELZEL, 1956, p. 243).
40 Sandro Luiz da Costa
bem arejadas, havendo diversas casas para separação dos réus, confor-
me suas circunstâncias, e natureza dos seus crimes”. No entanto, mesmo
após a vigência da avançada Lei de Execuções Penais (Lei 7.210/1984) e
da Constituição Cidadã (1988), o Estado insiste em sua omissão de não
implementar este mandamento, não havendo o necessário investimento
em colônias penais (regime semiaberto) 47, casas de albergado48 (regime
aberto e limitação de final de semana) e outros recursos materiais e hu-
manos necessários para a implementação da LEP.
Dessa forma, no Brasil, atualmente a efetividade da pena privati-
va de liberdade é uma utopia e, por consequência, a pena não cumpre suas
funções retributivas, preventivas e muito menos de ressocialização do sen-
tenciado, afetando-se assim a ordem jurídica e social como um todo49.
Nesse sentido, Boschi descreve a realidade brasileira de uma
década atrás, mas, infelizmente, ainda inalterada:
Constituindo a humanização um projeto permanente da modernidade,

o nosso País, entretanto, continua no rol dos que mais violam os di-
reitos humanos no interior das penitenciárias. As regras mínimas da
ONU, a Convenção Americana de Direitos Humanos, a Constituição
Federal e a Lei de Execuções Penais no tocante aos direitos do con-
denado são solenemente descumpridas pelas administrações carcerá-
rias. Os presos normalmente não são separados por idade, formação
ou regimes. Na mesma cela habitam primários, reincidentes e perigo-
47
Em Sergipe somente existe colônia agrícola no município de Areia Branca (CER-
SAB1 e 2), que esteve (na época da elaboração deste trabalho) interditada por decisão
judicial, em face da superlotação e ausência de estrutura adequada.
48
No Estado de Sergipe não há nenhuma casa do albergado em funcionamento, razão
pela qual, atualmente, na maior parte do Estado, os condenados que se submetem a es-
te regime cumprem prisão domiciliar, que, por ausência de estrutura de acompanha-
mento adequado, torna-se inefetivo, não obstante seja um dos mais importantes regi-
mes penitenciários para fins de readequação do condenado à sociedade.
49
Por estas razões, Zaffaroni critica fortemente a pena de prisão: “Insistir en que el
poder del sistema penal no cumple con ninguna de las funciones que las llamadas
teorías de la pena han pretendido asignarle al mismo, sería redundante. Sabemos que
la pena no cumple ninguna función preventiva general ni negativa ni positiva, que
tampoco cumple ninguna función preventivo-especial positiva y que la única función
preventivo-especial negativa (al igual que general negativa) que podría cumplir sería
a través de un uso generalizado de la muerte. Sabemos que la ejecución penal no
resocializa ni cumple ninguna de las funciones re que se la han inventado (re-
-socialización, personalización, individuación, educación, inserción, etc.), que todo
eso es mentira y que pretender enseñarle a un hombre a vivir en sociedad mediante el
encierro es, como dice Carlos Elbert, algo tan absurdo como pretender entrenar a
alguien para jugar fútbol dentro de un ascensor”. (ZAFFARONI, 1993, p. 43).
sos. Nesse ambiente, a proposta de reintegração harmônica do con-

denado ao mundo livre, donde foi retirado (artigo 1º da LEP), ainda
funciona como carta de intenções. (BOSCHI, 2002, p. 158-159).
Queiroz, em crítica contundente ao sistema penal, aduz que:
Insistimos em buscar no sistema penal – seja tornando-o mais severo,

seja tornando-o mais brando, ao menos no que toca a pena – uma
“cura” que ele, por melhor que seja, não nos pode proporcionar, da-
das as limitações estruturais de sua atuação: seletividade (recruta sua
clientela entre os miseráveis), consenquencialidade (atua nas conse-
quências, não nas causas) excepcionalidade (atinge um número redu-
zidíssimo de casos), etc.(QUEIROZ, 2005, p. 322).
No entanto, Nucci, destacando a pena como um mal necessário,

enfatiza que:
Mantemo-nos convencidos de que a pena é indispensável, ainda que

se possa falar de um mal necessário, mas de suma importância no
atual estágio imperfeito da humanidade, nada justificando, portanto,
a adoção de teorias abolicionistas.(NUCCI, 2007, p. 71)50.
No mesmo diapasão, Bitencourt (2011, p. 139) afirma que não há

como suprimir a pena de prisão no presente porque, entre outros fatores, é
um meio de controle social indispensável e, em contraposição às propostas
da Criminologia Crítica, aduz que não é possível generalizar sua execução
aberta, diante da existência de deliquentes violentos e outros não violentos,
mas danosos socialmente. Ainda, segundo o mesmo autor:
A prisão é uma exigência amarga, mas imprescindível. A história da

prisão não é a de sua progressiva abolição, mas a de sua reforma. A
prisão é concebida modernamente como um mal necessário, sem es-
quecer que a mesma guarda em sua essência contradições insolúveis.
(BITENCOURT, 2011, p. 505).
Dessa forma, não obstante as críticas apresentadas às penas

privativas de liberdade, e observando-se que estas são a ultima ratio,
denota-se sua indispensabilidade ao sistema jurídico penal, sob pena de
50
Ainda no mesmo sentido: (GRECO, 2010, p. 505; SHECAIRA, 2002, p. 156, 192).
lesão a relevantes bens jurídicos protegidos normativamente, devendo a

sociedade cobrar do Estado tanto a aplicação da pena como a imple-
mentação da LEP. Sem maiores aprofundamentos, basta ressaltar que a
sensação de impunidade fomenta de um lado a prática de delitos e, de
outro, induz o retrocesso a uma sociedade de autotutela, ante a ineficiên-
cia da função jurisdicional estatal de pacificação dos conflitos e reafir-
mação do direito.
5.1 MODALIDADES
A pena privativa de liberdade (prisão-pena) se subdivide em re-

clusão, detenção e prisão simples 51 (figura 4) e pode ser cumprida em
regimes penitenciários fechado, semiaberto, aberto e especial.
A pena reclusiva é destinada, como regra52, aos crimes dolosos
de médio a alto potencial ofensivo e hediondos 53. A pena de detenção é
destinada aos crimes dolosos de pequeno e médio potencial ofensivo e
aos crimes culposos. A pena de prisão simples pode ser cumprida em
estabelecimento penal especial ou em estabelecimento comum (semiaber-
to ou aberto), mas em seção separada dos demais presos condenados à
reclusão ou detenção e é aplicável apenas às contravenções penais previs-
tas tanto na LCP como na legislação extravagante. No entanto, conside-
rando-se que as infrações apenadas com prisão simples são infrações de
menor potencial ofensivo (pena máxima em abstrato não superior a 2
anos), raramente será utilizada esta modalidade de pena privativa de li-
berdade em razão da previsão de medidas alternativas.
Tanto a detenção como a contravenção penal não admitem o
regime inicial fechado, embora aquela permita o regime fechado em
caso de regressão. A definição da espécie de pena privativa de liberda-
de, como regra, é preestabelecida pelo próprio legislador no preceito
51
No Projeto de Lei 236/2012, que trata sobre o Novo Código Penal, são abolidas as
espécies de pena privativa de liberdade aqui referidas.
52
Como exceções a esta regra podem ser citados os artigos: 359-A do CPB; 290, do
Código Eleitoral; 41-B e 41-F, do Estatuto do Torcedor, 29 da Lei 11.105/2005 (Bio-
segurança); 96 e 109 do Estatuto do Idoso; 45 da Lei 9.605/1998 (Crimes ambientais);
17 e 18 da Lei 9.263/1996 (Planejamento familiar), em um universo de mais de 400
tipos penais com pena privativa de liberdade reclusiva pesquisados.
53
Vide esta classificação dos crimes no título 6 deste livro, sobre penas restritivas de
direito.
secundário da norma penal incriminadora. Essa classificação é apresen-

tada na figura 4:
Figura 4: Espécies de penas privativas de liberdade.

Pena privativa de liberdade
Reclusão Detenção Prisão simples
5.2 REGIMES PENITENCIÁRIOS E ALGUNS INCIDENTES

DE EXECUÇÃO
Os condenados à pena privativa de liberdade devem cumprir

sua pena em regimes penitenciários diversos, variáveis conforme as con-
dições estabelecidas legalmente.
Durante o regime penitenciário, o preso não-provisório está
obrigado ao trabalho remunerado54, com finalidade educativa e produtiva,
jornada de 6 a 8 horas e descanso nos domingos e feriados (art. 33 da
LEP), não estando sujeito à Consolidação das Leis do Trabalho (CLT),
mas garantidos os benefícios da Previdência Social (CPB, art. 39). Cons-
titui falta grave tanto a não execução do trabalho, como a provocação de
acidente de trabalho (LEP, art. 50). O trabalho obrigatório do preso não
54
“Art. 29. O trabalho do preso será remunerado, mediante prévia tabela, não podendo
ser inferior a três quartos do salário mínimo.
§ 1º O produto da remuneração pelo trabalho deverá atender:
a) à indenização dos danos causados pelo crime, desde que determinados judicial-
mente e não reparados por outros meios;
b) à assistência à família;
c) a pequenas despesas pessoais;
d) ao ressarcimento ao Estado das despesas realizadas com a manutenção do conde-
nado, em proporção a ser fixada e sem prejuízo da destinação prevista nas letras an-
teriores.
§ 2º Ressalvadas outras aplicações legais, será depositada a parte restante para
constituição do pecúlio, em cadernetas de poupança, que será entregue ao condenado
quando posto em liberdade.
Art. 30. As tarefas executadas como prestação de serviço à comunidade não serão
remuneradas.
Art. 31. O condenado à pena privativa de liberdade está obrigado ao trabalho na
medida de suas aptidões e capacidade”. (LEP).
viola a proibição constitucional de trabalhos forçados, havendo esta pre-

visão na Convenção Americana sobre Direitos Humanos, em seu art. 6º55:
[...]2. Ninguém deve ser constrangido a executar trabalho forçado ou

obrigatório. Nos países em que se prescreve, para certos delitos, pena
privativa da liberdade acompanhada de trabalhos forçados, esta dis-
posição não pode ser interpretada no sentido de que proíbe o cum-
primento da dita pena, imposta por juiz ou tribunal competente. O
trabalho forçado não deve afetar a dignidade nem a capacidade física
e intelectual do recluso.
3. Não constituem trabalhos forçados ou obrigatórios para os efeitos
deste artigo:
a) os trabalhos ou serviços normalmente exigidos de pessoa reclusa
em cumprimento de sentença ou resolução formal expedida pela au-
toridade judiciária competente. Tais trabalhos ou serviços devem ser
executados sob a vigilância e controle das autoridades públicas, e os
indivíduos que os executarem não devem ser postos à disposição de
particulares, companhias ou pessoas jurídicas de caráter privado;
[...].(grifo nosso).
O regime penitenciário fechado é o mais rigoroso, sendo executada

a pena em penitenciária de segurança máxima ou média, com maiores restri-
ções de locomoção. O regime semiaberto é cumprido em colônia agrícola,
industrial ou estabelecimento similar e o regime aberto, em casa do alberga-
do ou estabelecimento adequado. Além destes regimes, existe ainda o regime
especial destinado às mulheres e aos idosos (CPB, arts. 37 e LEP, art. 82).
Os estabelecimentos penais com finalidades diversas podem es-
tar agrupados no mesmo local desde que devidamente isolados (LEP, art.
82, § 2º). Devem ficar separados: os presos provisórios dos condenados;
os condenados primários dos reincidentes e os condenados que ao tempo
do fato eram funcionários da administração da justiça criminal dos de-
mais presos (LEP, art. 84)56.
Nos regimes fechado e semiaberto, o preso trabalha durante o
dia dentro do estabelecimento penal em atividades compatíveis com as
oportunidades oferecidas pelo mercado, sua habilitação, condição pessoal
e necessidades futuras (LEP, arts. 31 e 32). Presos idosos (maiores de 60
anos de idade), doentes e deficientes físicos exercerão apenas atividades
compatíveis com estas situações.
55
Nesse mesmo sentido, o art. 8º do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos de
1966 (Decreto 592/1992).
56
Nesse diapasão: Regras Mínimas para o Tratamento dos Reclusos da ONU – 1955.
Os produtos ou bens produzidos pelo trabalho interno podem

ser adquiridos pelo poder público independentemente de concorrência
(LEP, art. 35). A diferença do trabalho interno nos regimes fechado e
semiaberto está relacionada à natureza do próprio regime, ou seja, neste,
por ser desenvolvido no interior de uma colônia penal, existe menos rigor
penitenciário e, desta forma, maior liberdade de atuação. No regime fe-
chado o condenado deve ficar isolado durante o período noturno.
O trabalho externo, para o preso em regime fechado, somente é
possível em serviços ou obras públicas, não podendo o número de presos
ultrapassar 10% do total de empregados da obra ou serviço. Esse trabalho
depende da autorização da direção do estabelecimento penal e é condi-
cionado à aptidão, disciplina e responsabilidade do preso, além do cum-
primento mínimo de um sexto da pena (LEP, art. 37).
Estas condições (principalmente a última) acabam por restringir
o trabalho externo de presos em regime fechado a poucas hipóteses, já
que, como se verá a seguir, o cumprimento de um sexto da pena também
é condição para a progressão de pena para o regime semiaberto em con-
dições menos rigorosas de cumprimento da pena.
Se o preso em regime fechado tem os requisitos para o trabalho
externo, como regra, também terá direito à progressão. As exceções ficam
por conta dos casos da Lei 8.072/1990 e do art. 33, § 4º, do CPB, a seguir
comentados, em que o preso, embora tenha cumprido um sexto da pena
com boa conduta carcerária, pode não ter direito à progressão.
No regime semiaberto, no entanto, segundo Bitencourt (2011, p.
519), em posição posteriormente adotada pelo STJ57, “a exigência de
cumprimento de um sexto da pena verifica-se apenas quando tal benefí-
cio for concedido pela Direção do Estabelecimento Penitenciário, que
dependerá também da aptidão, disciplina e responsabilidade do apenado
(art. 37 da LEP)”. A autorização para o trabalho externo será revogada se
o preso praticar fato definido como crime, for punido por falta grave ou
tiver comportamento contrário aos requisitos do art. 37 da LEP. Além
disso, no regime semiaberto o condenado ainda pode sair da colônia pe-
nal para frequentar cursos supletivos profissionalizantes, de instrução de
segundo grau ou superior (CPB, art. 35).
57
“[...] O trabalho do condenado é de suma relevância no processo de sua reeducação e
ressocialização, elevando-se à condição de instrumento de afirmação de sua dignidade
humana. Admite-se o benefício do trabalho externo ao condenado que inicia o cum-
primento da pena em regime semi-aberto, independentemente do cumprimento de 1/6
da pena, se a situação fática e as condições pessoais do sentenciado o favorecem e
guardam sintonia com o princípio da razoabilidade. Precedentes”. (STJ – REsp
450.592 – RS – 6ª T. – Rel. Min. Vicente Leal – DJU 04.08.2003, grifo nosso).
O regime aberto se baseia no senso de disciplina e responsabili-

dade do condenado. Este deve trabalhar ou estudar fora do estabelecimen-
to sem vigilância. Durante a noite e no período de folga o condenado
deve estar recolhido na casa do albergado. Excepcionalmente, nos casos
do art. 117 da LEP, admite-se o recolhimento do condenado sujeito ao
regime aberto em residência particular quando se tratar de:
I – condenado maior de 70 (setenta) anos;
II – condenado acometido de doença grave;
III – condenada com filho menor ou deficiente físico ou mental;
IV – condenada gestante.
O quadro 2 apresenta as principais características dos regimes
penitenciários:
Quadro 2: Características dos regimes penitenciários.

Fechado Semiaberto Aberto
Estabelecimento penal Penitenciária Colônia penal Casa do
albergado
Trabalho interno Sim Sim Não
Trabalho externo Excepcionalmente Sim Obrigatório
Alojamento Cela individual Pode ser alojado em Somente noite e
cela coletiva período de folga
sem rigor peni-
tenciário
Instalação Em local afastado da Sem delimi- Situado em área
área urbana quando tação ou res- urbana
destinadas a condenados trição legal
do sexo masculino
Permissão de saída58 Sim Sim Prejudicada
Saída temporária59 Não Sim Prejudicada
58
“Art. 120. Os condenados que cumprem pena em regime fechado ou semi-aberto e os
presos provisórios poderão obter permissão para sair do estabelecimento, mediante
escolta, quando ocorrer um dos seguintes fatos:
I – falecimento ou doença grave do cônjuge, companheira, ascendente, descendente
ou irmão;
II – necessidade de tratamento médico (parágrafo único do artigo 14).
Parágrafo único. A permissão de saída será concedida pelo diretor do estabeleci-
mento onde se encontra o preso.
Art. 121. A permanência do preso fora do estabelecimento terá duração necessária à
finalidade da saída”. (LEP).
O regime penitenciário é estabelecido, como regra 60, em dois

momentos: a) durante o processo de conhecimento, no dispositivo da
sentença condenatória, após a dosimetria da pena privativa de liberdade,
será fixado o regime penitenciário inicial e b) na execução da pena o
regime penitenciário poderá sofrer alteração para um regime mais brando
59
“Art. 122. Os condenados que cumprem pena em regime semi-aberto poderão obter
autorização para saída temporária do estabelecimento, sem vigilância direta, nos se-
guintes casos:
I – visita à família;
II – frequência a curso supletivo profissionalizante, bem como de instrução do segun-
do grau ou superior, na comarca do Juízo da Execução;
III – participação em atividades que concorram para o retorno ao convívio social.
Parágrafo único. A ausência de vigilância direta não impede a utilização de equipa-
mento de monitoração eletrônica pelo condenado, quando assim determinar o juiz da
execução.
Art. 123. A autorização será concedida por ato motivado do juiz da execução, ouvi-
dos o Ministério Público e a administração penitenciária, e dependerá da satisfação
dos seguintes requisitos:
I – comportamento adequado;
II – cumprimento mínimo de um sexto da pena, se o condenado for primário, e um
quarto, se reincidente;
III – compatibilidade do benefício com os objetivos da pena.
Art. 124. A autorização será concedida por prazo não superior a 7 (sete) dias, po-
dendo ser renovada por mais quatro vezes durante o ano.
§ 1º Ao conceder a saída temporária, o juiz imporá ao beneficiário as seguintes con-
dições, entre outras que entender compatíveis com as circunstâncias do caso e a situ-
ação pessoal do condenado:
I – fornecimento do endereço onde reside a família a ser visitada ou onde poderá ser
encontrado durante o gozo do benefício;
II– recolhimento à residência visitada, no período noturno;
III –proibição de frequentar bares, casas noturnas e estabelecimentos congêneres.
(Parágrafo acrescentado pela Lei 12.258, de 15.06.2010, DOU 16.06.2010).
§ 2º Quando se tratar de frequência a curso profissionalizante, de instrução de ensino
médio ou superior, o tempo de saída será o necessário para o cumprimento das ativi-
dades discentes.
§ 3º Nos demais casos, as autorizações de saída somente poderão ser concedidas com
prazo mínimo de 45 (quarenta e cinco) dias de intervalo entre uma e outra. (NR) (Pa-
rágrafo acrescentado pela Lei 12.258, de 15.06.2010, DOU 16.06.2010).
Art. 125. O benefício será automaticamente revogado quando o condenado praticar
fato definido como crime doloso, for punido por falta grave, desatender as condições
impostas na autorização ou revelar baixo grau de aproveitamento do curso.
Parágrafo único. A recuperação do direito à saída temporária dependerá da absolvi-
ção no processo penal, do cancelamento da punição disciplinar ou da demonstração
do merecimento do condenado”. (LEP).
60
Vide os comentários à Lei 12.736/2012, no título 5.2.6 deste livro, que trata da detra-
ção.
(progressão de regime) ou mais rigoroso (regressão de regime), com fun-

damento em decisão do juízo da execução.
A figura 5 apresenta as principais espécies de regimes peniten-
ciários no Brasil:
Figura 5: Espécies principais de regimes penitenciários.

Regimes penitenciários
Fechado Semiaberto Aberto
5.2.1 Regime penitenciário inicial
5.2.1.1 Regra Geral do art. 33 do CPB
Segundo o art. 110 da Lei de Execuções Penais (LEP), o regime

inicial deve ser estabelecido na sentença condenatória, observando-se,
como regra, o disposto no art. 33 do CPB:
O juiz, na sentença, estabelecerá o regime no qual o condenado inici-

ará o cumprimento da pena privativa de liberdade, observado o dis-
posto no artigo 33 e seus parágrafos do Código Penal.
Excepcionalmente, o regime inicial poderá ser alterado pelo juí-

zo da execução nos casos previstos no art. 111 da LEP:
Quando houver condenação por mais de um crime, no mesmo proces-

so ou em processos distintos, a determinação do regime de cumpri-
mento será feita pelo resultado da soma ou unificação das penas, ob-
servada, quando for o caso, a detração ou remição.
Parágrafo único. Sobrevindo condenação no curso da execução, so-
mar-se-á pena ao restante da que está sendo cumprida, para determi-
nação do regime.
No art. 33 do CPB são estabelecidos dois critérios subjetivos e

um critério objetivo, que devem ser combinados e interpretados sistema-
ticamente, para a fixação do regime inicial pelo Poder Judiciário.
O critério objetivo (quantidade de pena) fixa a melhor situação de

regime inicial para o condenado61 e os dois critérios subjetivos, somente se
negativos (reincidência e circunstâncias judiciais desfavoráveis), poderão
agravar o regime inicial estabelecido pela quantidade de pena, desde que o
condenado já não se enquadre no regime inicial mais gravoso para a espécie
de pena privativa de liberdade (reclusão-fechado; detenção-semiaberto).
Isto não significa que a primariedade e as circunstâncias judi-
ciais favoráveis não sejam consideradas na decisão, mas ao contrário, que
o condenado, para fazer jus a um possível regime inicial menos gravoso,
estabelecido pelo critério objetivo, não pode ter reconhecidas contra si
circunstâncias judiciais desfavoráveis nem ser reincidente.
Assim, sintetizando em termos práticos, o regime inicial estabe-
lecido pelo critério objetivo é o regime inicial mínimo e somente pode ser
agravado havendo reincidência ou circunstâncias judiciais desfavoráveis,
respeitando-se o regime inicial mais gravoso possível para a espécie de
pena privativa de liberdade.
Sempre se deve ter em conta que, nos casos de penas de deten-
ção e prisão simples, o regime inicial mais rigoroso, como regra, é o se-
miaberto, de acordo com o art. 33, caput, segunda parte, do CPB e com o
art. 6º do Decreto-Lei 3.688/1941 – Lei de Contravenções Penais (LCP),
embora os critérios objetivos, segundo o art. 33, § 2º, do CPB, prevejam a
possibilidade de fixação dos regimes fechado, semiaberto e aberto.
No entanto, em caso de regressão, é sempre possível o regime
fechado para crimes apenados com pena privativa de liberdade detentiva.
Para prisão simples isto não é possível.
a) Critério objetivo
O critério objetivo, estabelecido pelo art. 33, § 2º, do CPB, para o
regime inicial é a quantidade de pena total (LEP, art. 111, caput) em con-
creto, por espécie de pena privativa de liberdade a que foi condenado o réu.
Deve ser considerada ainda a pena total decorrente do concurso de crimes.
O quadro 3 apresenta o regime inicial conforme o critério objetivo:
61
“[...] 3- Condenada a paciente à pena de 5 (cinco) anos de reclusão, inviável a fixa-
ção do regime aberto para o cumprimento inicial da reprimenda, nos termos do art.
33, § 2º, alínea “c”, do Código Penal. 4- Ordem denegada”. (STJ – HC 192.099 –
(2010/0222653-2) – 6ª T. – Relª. Minª. Maria Thereza de Assis Moura – DJe
29.06.2012, p. 1.615).
“[...]A pena aplicada acima de 04 (quatro) anos de reclusão não pode ser cumprida em
regime inicial aberto, de acordo com o disposto no art. 33, § 2º, do Código Penal”.
(TJMT – Ap 161/2012 – Rel. Des. Pedro Sakamoto – DJe 09.08.2012, p. 56).
Quadro 3: Regime inicial, de acordo com o critério objetivo.

Condenação até 4 anos maisde 4 até 8 anos mais de 8 anos
Reclusão aberto semiaberto fechado
Detenção ou prisão aberto semiaberto semiaberto*
simples
* Por força do art. 33, caput, segunda parte, do CPB.
b) Primeiro critério subjetivo

O primeiro critério subjetivo é a reincidência, que é levada em
consideração no próprio art. 33, § 2º, do CPB, conjuntamente com o crité-
rio objetivo. Quando o condenado é considerado reincidente, este terá na
prática, se for possível, de acordo com a primeira e segunda parte do ca-
put do art. 33 do CPB, o regime penitenciário estabelecido com um de-
grau mais rigoroso do que teria direito pelo critério objetivo.
Isso acarretará de imediato uma conclusão: ao condenado rein-
cidente à pena de detenção ou de prisão simples, sempre será aplicado o
regime inicial semiaberto, pois se sua pena não ultrapassa quatro anos,
em função da reincidência, conforme disposto no art. 33, § 2º, “c”, do
CPB, não terá direito ao regime aberto, o que implica o agravamento em
um degrau deste regime, ou seja, o semiaberto62/63.
De outro lado, para o condenado à pena de detenção ou de pri-
são simples superior a quatro anos, ficam prejudicados os critérios subje-
tivos, pois o condenado já estará, somente pelo critério objetivo, no pior
regime possível para detenção ou prisão simples, de acordo com o art. 33,
caput, segunda parte, do CPB.
62
Shecaira e Corrêa Junior (2002, p. 195), afirmam que “ao reincidente condenado a
pena de detenção inferior a quatro anos deve ser fixado o regime aberto, tendo-se em
vista o que dispõe o art. 33, § 2º, c, do CP”. No entanto, com a devida vênia, há duplo
equívoco interpretativo nesta afirmação: a) o referido dispositivo se aplica ao conde-
nado até quatro anos (“pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos”), ou seja, inclui-
se a condenação a quatro anos e não somente a inferior a este patamar e b) de forma
cumulativa, a referida norma exige que o condenado seja não reincidente, razão pela
qual, não é possível que um condenado reincidente tenha direito ao regime inicial
aberto.
63
Nesse diapasão o STJ: “[...] XI- Nos termos do art. 33 do Código Penal, proíbe-se ao
réu reincidente a fixação do regime aberto, em qualquer caso, e do semiaberto, quan-
do a pena for superior a 04 anos. Incidência da Súmula nº 269/STJ[...]”. (STJ – HC
233.361 – (2012/0029403-9) – 5ª T. – Rel. Min. Gilson Dipp – DJe 01.08.2012,
p. 2.662, grifo nosso).
Já no caso da pena de reclusão, nem sempre o condenado rein-

cidente iniciará o cumprimento de sua pena em regime fechado. Na hipó-
tese do agente condenado à pena reclusiva de até quatro anos, na forma
do art. 33, § 2º, “c”, do CPB64, não é cabível o regime inicial aberto, mas
não há proibição legal para o regime inicial imediatamente mais rigoroso,
qual seja o semiaberto65/66.
A proibição do condenado reincidente ao regime semiaberto,
estabelecida na alínea “b” da comentada norma, aplica-se somente ao
condenado à pena superior a quatro anos, e não excedente a oito, e não
para o réu condenado a quatro anos. Assim, é perfeita a lógica da Súmula
269 do STJ67 que trata sobre esta única possibilidade de regime inicial
não fechado para o agente reincidente condenado à pena de reclusão de
até quatro anos, desde que o segundo critério subjetivo (circunstâncias
judiciais) não seja desfavorável68. O quadro 4 apresenta o regime inicial
de acordo com a quantidade de pena e a reincidência:
Quadro 4: Regime inicial de acordo com o critério objetivo e a reinci-

dência.
Condenação até 4 anos maior do que 4 anos
Reclusão semiaberto* fechado
Detenção ou prisão simples semiaberto semiaberto
* Súmula 269 do STJ: desde que as circunstâncias judiciais sejam favoráveis (segundo
critério subjetivo).
64
“Art. 33, § 2º, [...] b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (qua-
tro) anos e não exceda a oito (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime
semi-aberto; c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4
(quatro) anos, poderá desde o início, cumpri-la em regime aberto”. (grifo nosso).
65
Neste sentido: Bitencourt (2011, p. 522).
66
“[...] Em se tratando de réu reincidente, condenado a pena inferior a 4 anos, o regi-
me inicial de cumprimento é o semi-aberto – Manutenção integral da sentença. Apelo
parcialmente conhecido e, onde conhecido, improvido. Decisão unânime”. (TJSE –
ACr 2011317866 – (15625/2011) – Relª. Desª. Geni Silveira Schuster – DJe
17.11.2011, p. 12).
67
“É admissível a adoção do regime prisional semi-aberto aos reincidentes condenados
a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais”.
(STJ, Súmula 269).
68
Por estas razões apresentadas, não concordamos com o posicionamento de Capez
(2011, p. 387) e Tristão (2008, p. 80 e 128), os quais entendem que, no caso de con-
denação por pena reclusiva, o réu reincidente sempre iniciará a execução da pena em
regime fechado.
c) Segundo critério subjetivo

De acordo com o art. 33, § 3º, do CPB69, as circunstâncias judi-
ciais também devem influenciar no critério de fixação do regime inicial
do condenado. Esta norma deve ser interpretada de forma sistêmica com
o caput e o § 2º do referido art. 33 do CPB, de forma que, com funda-
mento nas circunstâncias judiciais, o regime inicial mínimo, estabelecido
pelo critério objetivo, poderá ser agravado, caso estas sejam desfavo-
ráveis.
Vale ressaltar que as circunstâncias judiciais, embora sejam uti-
lizadas para vários fins, como, no caso em apreço (fixação do regime
inicial), foram definidas prioritariamente para o estabelecimento da pena-
base na primeira etapa do método trifásico de dosimetria, adotado para a
definição da pena privativa de liberdade em concreto 70. Em razão disso,
no momento da fixação do regime inicial já foram fundamentadas as cir-
cunstâncias judiciais na sentença condenatória e estabelecida a pena em
concreto, devendo haver proporcionalidade entre a pena-base fixada e o
regime inicial concretizado.
Dessa forma, se a pena-base foi estabelecida, no mínimo, signi-
fica, a não ser em caso de erro, que o magistrado fundamentou as circuns-
tâncias judiciais como não desfavoráveis ao condenado, não podendo
assim agravar o regime inicial com base nas circunstâncias judiciais 71.
69
“A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância
dos critérios previstos no artigo 59 deste Código”. (CPB, art. 33, § 3º).
70
Sobre fixação da pena-base, vide título 9.3 deste livro.
71
“[...]II- Não obstante reconhecer-se a existência de certa discricionariedade, pelo
Julgador, na fixação do regime mais rigoroso, quando existirem motivos de fato e de
direito a recomendarem tal providência, necessária se faz a pertinente fundamenta-
ção em eventuais circunstâncias desfavoráveis do art. 59 do Código Penal. III- Se a
pena-base foi fixada no mínimo legal, tendo as circunstâncias judiciais do art. 59
do Código Penal sido favoravelmente sopesadas, não pode o julgador aplicar regi-
me mais severo, com base nos maus antecedentes. IV- Tratando-se de condenado
que preenche os requisitos para o cumprimento da pena em regime aberto, tendo em
vista a quantidade de pena imposta e em virtude do próprio reconhecimento de con-
dições pessoais favoráveis na dosimetria da reprimenda, eis que fixada a pena-base
no mínimo legal, não cabe a imposição de regime mais gravoso. V- Deve ser permiti-
do ao paciente o desconto de sua reprimenda no regime prisional aberto, mantendo-
se, no mais, a sentença condenatória. VI- Ordem concedida, nos termos do voto do
Relator”. (STJ – HC 193.023 – (2010/0228211-6) – 5ª T. – Rel. Min. Gilson Dipp –
DJe 01.08.2011, p. 3.356, grifo nosso).
“1- A sanção imposta ao paciente revela-se razoável, visto que a pena-base foi esta-
belecida um pouco acima do mínimo legal em razão da existência de circunstância
judicial desfavorável, sendo fixada nos termos do art. 59, c/c o art. 68, ambos do Có-
Um réu não reincidente condenado à pena superior a quatro

anos de detenção, mesmo que tenha circunstâncias judiciais favoráveis
no caso concreto, não poderá ter seu regime inicial fixado em aberto
(CPB, art. 33, § 2º, “b”). Da mesma forma, se este réu tem circunstâncias
judiciais desfavoráveis não poderá iniciar em regime penitenciário fecha-
do por força do art. 33, caput, segunda parte, do CPB.
Daí se conclui que as circunstâncias judiciais, do ponto de vis-
ta prático, somente alteram a fixação do regime inicial pelo critério
objetivo quando desfavoráveis, pois podem estabelecer uma situação
mais gravosa para o condenado que aquela determinada pela quantidade
de pena em concreto. Para o condenado primário e com circunstâncias
judiciais não desfavoráveis, o regime inicial é delimitado pelo critério
objetivo, que impõe assim, conforme já observado, o regime inicial
mínimo72.
Entretanto, diferentemente da reincidência, as circunstâncias ju-
diciais desfavoráveis, dependendo da sua gravidade, podem estabelecer
até mesmo o regime inicial fechado para o agente não reincidente conde-
nado até quatro anos por pena reclusiva, que, em tese, teria direito ao
regime aberto, pelo critério objetivo. Mas, para que isso ocorra, deve
haver fundamentação razoável na sentença condenatória. Nesse rumo, a
Súmula 719 do STF, estabelece que: “A imposição do regime de cumpri-
mento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação
idônea”.
digo Penal. 2- Consoante jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, fixada a

pena-base acima do mínimo legal, porquanto reconhecidas as circunstâncias judi-
ciais desfavoráveis previstas no art. 59 do Código Penal, é cabível a imposição de
regime prisional mais gravoso ao réu para início de cumprimento da pena, a teor do
disposto no art. 33, § 3º, do mesmo diploma legal. 3- In casu, a exasperação da pe-
na-base e a conseqüente imposição do regime fechado foram devidamente fundamen-
tados, levando-se em consideração circunstâncias judiciais desfavoráveis, tais como
a culpabilidade do réu; Sua conduta social reprovável; Sua personalidade desvirtua-
da e as circunstâncias do crime. 4- Habeas corpus denegado”. (STJ – HC 146.468 –
(2009/0172848-3) – 6ª T – Rel. Min. Og Fernandes – DJe 30.11.2009, p. 2.292, gri-
fo nosso).
72
“[...] 1. As circunstâncias judiciais desfavoráveis (elevada culpabilidade, circunstân-
cias do crime e maus antecedentes, em vista das condenações transitadas em julgado)
autorizam a fixação de regime mais gravoso para o início do cumprimento da sanção
corporal, ainda que a pena total tenha sido concretizada em 5 anos. Precedentes. 2.
O paciente não comprovou a alegada primariedade; ao contrário, indicam os autos
que possui pelo menos duas condenações penais transitadas em julgado, estando
ademais cumprindo pena em relação ao crime de resistência. 3. Parecer do MPF pela
denegação da ordem. 4. Ordem denegada”. (STJ – HC 193.146 – (2010.0228518-3)
– 5ª T. – Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho – DJe 03.06.2011).
Vale aqui lembrar também que a gravidade em abstrato do deli-

to não deve ser utilizada para o estabelecimento das circunstâncias dosi-
métricas e, consequentemente, para o estabelecimento de regime inicial
mais gravoso. Nesse sentido, existe entendimento sumulado do STF: “A
opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não consti-
tui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o
permitido segundo a pena aplicada”. (Súmula 718).
5.2.1.2 Método prático de fixação do regime inicial –

regra geral
Assim, para se fixar o regime inicial, com base apenas na re-

gra geral do art. 33 do CPB, devem ser seguidos os passos apresentados
a seguir, explicitados de forma sequencial para fins didáticos, já que,
em verdade, ocorrem simultaneamente através de interpretação sistemá-
tica:
Figura 6: Esquema para a fixação do regime inicial – regra geral.

1 – Determinar a espécie de pena privativa de liberdade: para estabelecer o
teto do regime inicial mais gravoso possível (art. 33, caput, primeira e segunda
parte, do CPB e art. 6º, da LCP).
2 – Aplicar o critério objetivo: estabelecer o regime inicial com fundamento na

quantidade de pena (art. 33, §2º, do CPB), fixando assim, o regime inicial
mínimo.
3 – Aplicar, se possível, o primeiro critério subjetivo: se o agente for

reincidente, agravar o regime inicial para o regime imediatamente mais
gravoso (art. 33, §2º, do CPB).
4 – Aplicar, se possível, o segundo critério subjetivo: se as circun-

stâncias judiciais forem desfavoráveis agravar o regime inicial (art. 33, §3º, do
CPB).
a) Determinar a espécie de pena privativa de liberdade

(CPB, art. 33, caput)
Esta etapa delimita a situação mais gravosa de regime inicial,

que poderá ser estabelecida no caso concreto com a aplicação do critério
objetivo e dos critérios subjetivos.
Assim, relembramos que, em se tratando de pena de reclusão, o
regime inicial fechado é possível. Por outro lado, tratando-se de pena
privativa de liberdade de detenção ou prisão simples, o pior regime ini-
cial possível será o semiaberto, de acordo com o art. 33, caput, segunda
parte, do CPB73 e o art. 6º da LEP74, respectivamente.
A espécie de pena privativa de liberdade é especificada, geral-
mente75, pelo preceito secundário da norma penal incriminadora. Exem-
plos, extraídos do CPB:
Art. 140. Injuriar alguém, ofendendo-lhe a dignidade ou o decoro:

Pena – detenção, de 1 (um) a 6 (seis) meses, ou multa. Vale ressaltar
que a espécie;
Art. 155. Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel: Pena –
reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.
[...] § 2º. Se o criminoso é primário, e é de pequeno valor a coisa fur-
tada, o juiz pode substituir a pena de reclusão pela de detenção, di-
minuí-la de um a dois terços, ou aplicar somente a pena de multa.
Exemplos, extraídos da legislação especial:
Art. 21. Praticar vias de fato contra alguém: Pena – prisão simples,
de 15 (quinze) dias a 3 (três) meses, ou multa, se o fato não constitui
crime (LCP).
Art. 3º. Recusar hospedagem em hotel, pensão, estalagem ou estabe-
lecimento de mesma finalidade, por preconceito de raça, de cor, de
sexo ou de estado civil: Pena – prisão simples, de 3 (três) meses a 1
73
“A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A
de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a
regime fechado”. (CPB, art. 33, caput, grifo nosso).
74
“A pena de prisão simples deve ser cumprida, sem rigor penitenciário, em estabele-
cimento especial ou seção especial de prisão comum, em regime semi-aberto ou
aberto”. (LCP, art. 6º, grifo nosso).
75
Como exceção podem ser citadas as normas penais em branco ao avesso, tais como os
delitos previstos na Lei de Crimes de Genocídio (Lei 2.889/1956).
(um) ano, e multa de 3 (três) a 10 (dez) vezes o maior valor de refe-

rência (MVR). (Lei 7.437/1985).
Art. 67. Fazer ou promover publicidade que sabe ou deveria saber ser
enganosa ou abusiva: Pena – Detenção de 3 (três) meses a 1 (um)
ano e multa. (Código do Consumidor).
Art. 16. Possuir, deter, portar, adquirir, fornecer, receber, ter em de-
pósito, transportar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, reme-
ter, empregar, manter sob sua guarda ou ocultar arma de fogo, aces-
sório ou munição de uso proibido ou restrito, sem autorização e em
desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena – reclu-
são, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa. (Lei 10.826/2003).
b) Estabelecer o regime inicial pelo critério objetivo (CPB,

art. 33, § 2º)
Considerando-se a pena em concreto e respeitando-se a pior si-
tuação possível legalmente para a espécie de pena privativa de liberdade
(CPB, art. 33, caput c/c seu § 2º e LCP, art. 6º), deve ser estabelecido o
regime inicial mínimo, que será definitivo caso o réu não seja reincidente
e as circunstâncias judiciais não sejam desfavoráveis, ou ainda, indepen-
dentemente dos critérios subjetivos, se o condenado já estiver no regime
inicial mais gravoso.
Em relação ainda ao critério objetivo, a pena aplicada superior a
8 anos para reclusão e superior a 4 anos para detenção ou prisão simples,
estabelecerá um regime inicial obrigatório por força da quantidade de
pena, independentemente do condenado ser primário ou reincidente, com
circunstâncias judiciais positivas ou negativas. No primeiro caso, o regi-
me inicial obrigatório será fechado, no segundo, semiaberto.
Exemplos:
a) Agente condenado a 4 anos de reclusão: regime inicial aberto (CPB,

art. 33, § 2º, “c”), caso não seja reincidente e as circunstâncias judiciais
não sejam desfavoráveis.
b) Agente condenado a 5 anos de detenção: regime inicial semiaberto

(CPB, art. 33, § 2º, “b”). Independentemente de ser reincidente ou as
circunstâncias judiciais lhe sejam desfavoráveis, este será seu regime
inicial definitivo, pois, de acordo com o art. 33, caput, segunda parte, do
CPB, para detenção, como regime inicial, somente são possíveis os regi-
mes penitenciários aberto e semiaberto. Este limite para a pena de deten-
ção, como será detalhado adiante, não se aplica à regressão para o regime
fechado (CPB, art. 33, caput, in fine).
c) Aplicação do primeiro critério subjetivo
Estabelecido o regime inicial mínimo, valendo-se do critério

objetivo, sendo o réu reincidente, para efeitos práticos do resultado inter-
pretativo do § 2º, do art. 33 do CPB, este regime será agravado em um
degrau, ou seja, aberto para semiaberto ou ainda, somente em crimes com
pena de reclusão, de semiaberto para fechado. Não é possível a fixação de
regime inicial fechado para condenados reincidentes à pena de até 4 anos
com circunstâncias judiciais não desfavoráveis, conforme já explicitado
acima (STJ, Súmula 269).
Caso o condenado já esteja no regime mais gravoso possível
para sua espécie de pena privativa de liberdade, esta etapa não altera
o regime inicial já estabelecido pelo critério objetivo, como já obser-
vado.
Exemplos:
a) Agente reincidente condenado a 3 anos de reclusão: teria o regime

inicial aberto observando somente o critério objetivo previsto no art. 33,
§ 2º, “c”, do CPB. Como é reincidente, o regime inicial definitivo será o
semiaberto, se as circunstâncias judiciais não forem desfavoráveis (STJ,
Súmula 269), aplicando-se assim, a interpretação a contrario sensu do
art. 33, § 2º, “c”, do CPB que veda sua aplicação para condenados rein-
cidentes.
b) Agente reincidente condenado a 4 anos e 1 mês de detenção: re-

gime inicial semiaberto pelo critério objetivo (CPB, art. 33, § 2º, “b”).
Como já está no regime mais gravoso (CPB, art. 33, caput, segunda
parte), a reincidência não afetará o regime inicial estabelecido pelo cri-
tério objetivo.
d) Aplicação do segundo critério subjetivo (circunstâncias

judiciais – CPB, art. 33, § 3º e STF, Súmulas 718 e 719)
Dentro do sistema de fixação do regime inicial estabelecido no

art. 33, as circunstâncias judiciais, do ponto de vista prático, somente
terão efeito de agravar o regime inicial mínimo estabelecido pelo critério
objetivo, quando desfavoráveis, conforme exposto acima, e assim mesmo
se o regime inicial estabelecido nas fases anteriores (quantidade de pena e
reincidência) não alcançou ainda a situação mais gravosa possível para a
espécie de pena privativa de liberdade delimitada pela primeira e segunda

parte do caput do art. 33 do CPB e o art. 6º da LCP.
Assim, comprovado no caso concreto que as circunstâncias
judiciais são desfavoráveis ao agente, é possível agravar-se o regime
inicial mínimo estabelecido pela aplicação do critério objetivo (CPB,
art. 33, § 2º), do aberto para semiaberto e, no caso de reclusão, do semi-
aberto para o fechado e, em situações excepcionais, quando as circuns-
tâncias forem extremamente desfavoráveis, do aberto diretamente para
o fechado76.
Exemplos:
a) Agente reincidente, com circunstâncias judiciais desfavoráveis,

condenado a 2 anos de reclusão: teria o regime inicial (mínimo) aberto
pelo critério objetivo (CPB, art. 33, § 2º, “c”). Como é reincidente, o
regime inicial provisório será semiaberto, uma vez que o art. 33, § 2º, “c”,
do CPB, somente aplica-se para condenações até quatro anos. De outro
lado, como as circunstâncias judiciais são desfavoráveis, aplicando-se o
art. 33, § 3º, do CPB, tem-se o regime inicial fechado.
b) Agente não reincidente condenado a quatro anos de reclusão, com

circunstâncias judiciais extremamente desfavoráveis: teria o regime
inicial aberto pelo critério objetivo (CPB, art. 33, § 2º, “c”), mas, em
função das circunstâncias judiciais muito desfavoráveis, será possível a
fixação do regime inicial fechado.
5.2.1.2.1 Exercícios práticos de fixação do regime inicial

(apenas regra geral)
Estabeleça o regime inicial nos casos abaixo, considerando-se a pena em

concreto apresentada em razão da condenação do agente:
76
“[...] III- É ilegal a fixação de regime fechado quando a pena é fixada em patamar
inferior a quatro anos, e inexistirem circunstâncias judiciais desfavoráveis contra o
paciente ou fatos concretos a justificar a decisão. IV- Habeas Corpus não conhecido.
V- Ordem concedida de ofício para fixar o regime aberto para o início do cumpri-
mento da pena imposta aos pacientes”. (STF – HC 103.737 – Rel. Min. Ricardo
Lewandowski – DJe 20.08.2010, p. 35).
I – Condenado não reincidente, com circunstâncias judiciais favoráveis:
a) Pena in concreto: 9 anos. Infração penal: art. 157, caput,

do CPB.
Resposta, seguindo o esquema prático apresentado:
1 –espécie de pena privativa de liberdade: reclusão (possibilidade de
regime inicial fechado – CPB, art. 33, caput, primeira parte);
2 –critério objetivo (quantidade de pena): regime inicial fechado, com
fundamento no art. 33, § 2º, alínea “a”, do CPB, pois a pena é superior a
8 anos;
3 –primeiro critério subjetivo (reincidência):prejudicado (não interfere
para agravar o regime inicial, pois se trata de agente não reincidente.
Além disso, mesmo que o condenado fosse reincidente, não seria possível
o agravamento do regime em razão do critério objetivo já ter estabelecido
o regime inicial mais gravoso);
4 – segundo critério subjetivo (circunstâncias judiciais): prejudicado
(mesma justificativa aplicável ao primeiro critério subjetivo).
Resposta: regime penitenciário inicial fechado, com fundamento no
art. 33, § 2º, alínea “a”, do CPB.
b) Pena: 8 anos77 e 12 horas 78. Infração penal: art. 54 da Lei

11.484/2007.
1 – espécie de pena privativa de liberdade: detenção (impossibilidade
de regime inicial fechado, sendo o regime semiaberto o teto – CPB, art.
33, caput, segunda parte);
2 –critério objetivo (quantidade de pena): regime inicial semiaberto,
pois a pena é igual a 8 anos, uma vez que devem ser desprezadas as fra-
ções de dia (CPB, art. 11 c/c o art. 33, § 2º, alínea “b”);
3 – primeiro critério subjetivo (reincidência): prejudicado;
77
A pena de oito anos para este crime e outros delitos considerados neste exercício
somente seria possível pela aplicação das regras do concurso de delitos (LEP, art.
111). Este tipo de situação, embora muito rara, será utilizada aqui apenas para fins di-
dáticos.
78
A pena definitiva em concreto deve desprezar, para todos os efeitos, as frações de dias
(ou seja, horas), com fulcro no art. 11 do CPB, razão pela qual não deve existir pena
em concreto definitiva com unidades inferiores a dias, sendo aqui apresentado este
exemplo apenas para fins didáticos, objetivando lembrar a importância da aplicação
do art. 11 do CPB durante a dosimetria da pena de prisão.
4 – segundo critério subjetivo (circunstâncias judiciais): prejudicado.

Resposta: regime inicial semiaberto, com fundamento nos arts. 11 c/c
33, § 2º, “b”, ambos do CPB.
c) Pena: 8 anos e 1 dia. Infração penal: art. 312, caput, pri-

meira parte, do Código Penal Brasileiro.
1 – espécie de pena privativa de liberdade: reclusão (CPB, art. 33, ca-
put, primeira parte);
2 – critério objetivo (quantidade de pena): regime inicial fechado, com
8 anos;
Resposta: regime inicial fechado, com fundamento no art. 33, § 2º,
alínea “a”, do CPB.
d) Pena: 2 anos e 2 meses. Infração penal: art. 302, caput,

do Código de Trânsito Brasileiro.
1 – espécie de pena privativa de liberdade: detenção (CPB, art. 33,
caput, segunda parte);
2 –critério objetivo (quantidade de pena): regime inicial aberto, já que
a pena é inferior a 4 anos (CPB, art. 33, § 2º, alínea “c”);
3 – primeiro critério subjetivo (reincidência): mantido o regime inicial
aberto, pois o condenado é primário;
4 – segundo critério subjetivo (circunstâncias judiciais): mantido o
regime inicial aberto, uma vez que o condenado tem circunstâncias judi-
ciais favoráveis.
Resposta: regime inicial aberto, com fundamento no art. 33, § 2º, “c”,
do CPB e considerando-se a primariedade do agente e as circunstân-
cias judiciais favoráveis.
e) Pena: 6 meses. Infração penal: art. 58, caput, da Lei de

Contravenções Penais.
1 – espécie de pena privativa de liberdade: prisão simples (LCP, art. 6º);
2 –critério objetivo (quantidade de pena): regime inicial aberto, pois a
pena é inferior a 4 anos (CPB, arts. 12 c/c 33, § 2º, alínea “c”);

aberto, já que o condenado é primário;
regime inicial aberto, uma vez que o condenado tem circunstâncias judi-
ciais favoráveis.
Resposta: regime inicial aberto, com fundamento nos arts. 12 c/c 33,
§ 2º, “c”, ambos do CPB e considerando-se a primariedade do agente
e as circunstâncias judiciais favoráveis.
f) Pena: 4 anos e 1 dia. Infração penal: art. 155, § 4º, do

Código Penal Brasileiro.
2 – critério objetivo (quantidade de pena): regime inicial semiaberto,
com fundamento no art. 33, § 2º, alínea “b”, do CPB, pois a pena é supe-
rior a 4 anos e não excede a 8 anos;
semiaberto, uma vez que o condenado é primário;
regime inicial semiaberto, já que o condenado tem circunstâncias judi-
ciais favoráveis.
Resposta: regime inicial semiaberto, com fundamento no art. 33, § 2º,
alínea “b”, do CPB e considerando-se a primariedade do agente e as
circunstâncias judiciais favoráveis.
g) Pena: 2 anos e 1 dia. Infração penal: art. 241-B, caput, da

Lei 8.069/1990.
pena é inferior a 4 anos (CPB, art. 33, § 2º, alínea “c”);
aberto, uma vez que o condenado é primário;
regime inicial aberto, pois o condenado tem circunstâncias judiciais favo-
ráveis.
Resposta: regime inicial aberto, com fundamento no art. 33, § 2º, “c”,
do CPB e considerando-se a primariedade do agente e as circunstân-
cias judiciais favoráveis.
II – Refaça agora o exercício I, considerando-se que o condenado é rein-

cidente e as circunstâncias judiciais são neutras79.
do CPB.

8 anos;
3 –primeiro critério subjetivo (reincidência):prejudicado (pois embora
o agente seja reincidente, o critério objetivo já estabeleceu o regime inici-
al mais gravoso);
4 –segundo critério subjetivo (circunstâncias judiciais): prejudicado
(não interfere para agravar o regime inicial, pois se tratam de circunstân-
cias judiciais não desfavoráveis. Além disso, mesmo que fossem desfavo-
ráveis, não seria possível o agravamento do regime em razão do critério
objetivo já ter estabelecido o regime mais gravoso).
b) Pena: 8 anos e 12 horas. Infração penal: art. 54 da Lei

11.484/2007.
2 –critério objetivo (quantidade de pena): regime inicial semiaberto, já
que a pena é igual a 8 anos (CPB, art. 11 c/c o art. 33, § 2º, alínea “b”);
79
Embora de rara ocorrência, as circunstâncias judiciais, consideradas em seu conjunto,
podem não ser favoráveis nem desfavoráveis ao agente em um caso concreto, ou seja,
neutras. Neste caso, por não serem desfavoráveis ao condenado, não podem interferir
negativamente na fixação do regime inicial.

Resposta: regime inicial semiaberto, com fundamento no art. 11 c/c o
art. 33, caput, segunda parte e seu § 2º, todos do CPB.

8 anos;

2 –critério objetivo (quantidade de pena): regime inicial aberto, uma
vez que a pena é inferior a 4 anos (CPB, art. 33, § 2º, alínea “c”);
3 – primeiro critério subjetivo (reincidência): Considerando-se a rein-
cidência do agente, não é possível a adoção do regime inicial aberto
(CPB, art. 33, § 2º, “c”), não havendo vedação legal para o regime inicial
semiaberto;
Resposta: regime inicial semiaberto, com aplicação, a contrario sensu,
do art. 33, § 2º, “c”, do CPB.

a pena é inferior a 4 anos (CPB, arts. 12 c/c 33, § 2º, alínea “c”);
3 – primeiro critério subjetivo (reincidência): Considerando-se a reinci-

dência do agente, não é possível a adoção do regime inicial aberto (CPB, art.
33, § 2º, “c”), não havendo vedação legal para o regime inicial semiaberto;
Resposta: regime inicial semiaberto, com aplicação a contrario sensu,
do art. 33, § 2º, “c”, c/c o art. 12, ambos do CPB.

2 – critério objetivo (quantidade de pena): regime inicial semiaberto,
cidência do agente, não é possível a adoção do regime inicial semiaberto
(CPB, art. 33, § 2º, “b”), restando o regime inicial fechado;
Resposta: regime inicial fechado, com aplicação, a contrario sensu, do
art. 33, § 2º, “b”, do CPB.

Lei 8.069/1990.
semiaberto;
regime inicial semiaberto, uma vez que o condenado tem circunstâncias
judiciais favoráveis.
Resposta: regime inicial semiaberto, com aplicação, a contrario sensu,
do art. 33, § 2º, “c”, do CPB e considerando-se as circunstâncias ju-
diciais favoráveis (hipótese da Súmula 269, do STJ).
III – Refaça o exercício I, considerando-se que o condenado não é

reincidente, mas possui circunstâncias judiciais levemente desfavorá-
veis.

do CPB.

8 anos;
3 –primeiro critério subjetivo (reincidência): prejudicado (não interfere
para agravar o regime inicial, pois se trata de agente não reincidente.
Além disso, mesmo que o condenado fosse reincidente, não seria possível
o agravamento do regime em razão do critério objetivo já ter estabelecido
o regime mais gravoso);
(pois, embora o agente tenha circunstâncias judiciais desfavoráveis, o
critério objetivo já estabeleceu o regime inicial mais gravoso).

11.484/2007.
pois a pena é igual a 8 anos (CPB, art. 11 c/c o art. 33, § 2º, alínea
“b”);

8 anos;

3 – primeiro critério subjetivo (reincidência): regime inicial aberto
mantido, já que o agente não é reincidente;
4 – segundo critério subjetivo (circunstâncias judiciais): tendo-se em
vista que as circunstâncias judiciais são pouco desfavoráveis, agrava-se o
regime inicial em apenas um degrau, passando para semiaberto (CPB, art.
33, § 3º).
do CPB e considerando-se as circunstâncias judiciais desfavo-
ráveis.

1 – espécie de pena privativa de liberdade: prisão simples (LCP, art.
6º);
pena é inferior a 4 anos (CPB, arts. 12 c/c 33, § 2º, alínea “c”);
3 – primeiro critério subjetivo (reincidência): regime inicial aberto
mantido, uma vez que o agente não é reincidente;
4 – segundo critério subjetivo (circunstâncias judiciais): tendo-se em

33, § 3º).
Resposta: regime inicial semiaberto, com fundamento nos arts. 12 e
33, § 2º, do CPB c/c o art. 6º da LCP e considerando-se as circunstân-
cias judiciais desfavoráveis.

1 –espécie de pena privativa de liberdade: reclusão (CPB, art. 33, ca-
3 –primeiro critério subjetivo (reincidência): regime inicial semiaberto
mantido, já que o agente não é reincidente;
4 –segundo critério subjetivo (circunstâncias judiciais): tendo-se em
regime inicial em apenas um degrau, passando para fechado (CPB, art.
33, § 3º).
Resposta: regime inicial fechado, com fundamento no art. 33, § 2º, do
CPB e considerando-se as circunstâncias judiciais desfavoráveis.

Lei 8.069/1990.
3 –primeiro critério subjetivo (reincidência): regime inicial aberto
mantido, uma vez que o agente não é reincidente;
33, § 3º).
do CPB e considerando-se as circunstâncias judiciais desfavoráveis.
IV – Refaça o exercício I, considerando-se que o condenado é reincidente

e possui circunstâncias judiciais desfavoráveis.

do CPB.

8 anos;
3 –primeiro critério subjetivo (reincidência): prejudicado (pois, embo-
ra o agente seja reincidente, o critério objetivo já estabeleceu o regime
inicial mais gravoso);
(pois, embora o agente tenha circunstâncias judiciais desfavoráveis, o
critério objetivo já estabeleceu o regime inicial mais gravoso).

11.484/2007.
1 –espécie de pena privativa de liberdade: detenção (impossibilidade
2 – critério objetivo (quantidade de pena): regime inicial semiaber-
to, pois a pena é igual a 8 anos (CPB, art. 11 c/c o art. 33, § 2º, alínea
“b”);
3 –primeiro critério subjetivo (reincidência): prejudicado;
4 – segundo critério subjetivo (circunstâncias judiciais): prejudica-
do.

2 –– critério objetivo (quantidade de pena): regime inicial fechado,
com fundamento no art. 33, § 2º, alínea “a”, do CPB, pois a pena é supe-
rior a 8 anos;
3 –primeiro critério subjetivo (reincidência): prejudicado;
4 –segundo critério subjetivo (circunstâncias judiciais): prejudicado.

1 –espécie de pena privativa de liberdade: detenção (CPB, art. 33, ca-
put, segunda parte);
3 –primeiro critério subjetivo (reincidência): Considerando-se a rein-
semiaberto;
(já foi atingido o regime inicial mais gravoso – semiaberto).
Resposta: regime inicial semiaberto, com fundamento no art. 33,
caput, segunda parte e seu § 2º, ambos do CPB.

a pena é inferior a 4 anos (CPB, arts. 12 c/c 33, § 2º, alínea “c”);
semiaberto;

Resposta: regime inicial semiaberto, com fundamento nos arts. 12 e
33, § 2º, do CPB c/c o art. 6º da LCP.

cidência do agente, não é possível a adoção do regime inicial semiaberto
(CPB, art. 33, § 2º, “b”), restando o regime inicial fechado;
CPB, considerando-se a reincidência ou as circunstâncias judiciais
desfavoráveis.

Lei 8.069/1990.
semiaberto;
regime inicial em apenas um degrau, passando para fechado (CPB, art.
33, § 3º).
CPB e considerando-se a reincidência e as circunstâncias judiciais
desfavoráveis.

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Da pena, sua dosimetria e sua execução 39

PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE

A pena privativa de liberdade deve ser a ultima ratio da sanção

Atualmente domina a convicção de que o encarcera-mento, a não ser

A pena privativa de liberdade, no modelo celular, remonta ao

Constituindo a humanização um projeto permanente da modernidade,

sos. Nesse ambiente, a proposta de reintegração harmônica do con-

Queiroz, em crítica contundente ao sistema penal, aduz que:

Insistimos em buscar no sistema penal – seja tornando-o mais severo,

No entanto, Nucci, destacando a pena como um mal necessário,

Mantemo-nos convencidos de que a pena é indispensável, ainda que

No mesmo diapasão, Bitencourt (2011, p. 139) afirma que não há

A prisão é uma exigência amarga, mas imprescindível. A história da

Dessa forma, não obstante as críticas apresentadas às penas

lesão a relevantes bens jurídicos protegidos normativamente, devendo a

A pena privativa de liberdade (prisão-pena) se subdivide em re-

secundário da norma penal incriminadora. Essa classificação é apresen-

Figura 4: Espécies de penas privativas de liberdade.

Reclusão Detenção Prisão simples

5.2 REGIMES PENITENCIÁRIOS E ALGUNS INCIDENTES

Os condenados à pena privativa de liberdade devem cumprir

viola a proibição constitucional de trabalhos forçados, havendo esta pre-

[...]2. Ninguém deve ser constrangido a executar trabalho forçado ou

O regime penitenciário fechado é o mais rigoroso, sendo executada

Os produtos ou bens produzidos pelo trabalho interno podem

O regime aberto se baseia no senso de disciplina e responsabili-

Quadro 2: Características dos regimes penitenciários.

O regime penitenciário é estabelecido, como regra 60, em dois

(progressão de regime) ou mais rigoroso (regressão de regime), com fun-

Figura 5: Espécies principais de regimes penitenciários.

Fechado Semiaberto Aberto

5.2.1 Regime penitenciário inicial

5.2.1.1 Regra Geral do art. 33 do CPB

Segundo o art. 110 da Lei de Execuções Penais (LEP), o regime

O juiz, na sentença, estabelecerá o regime no qual o condenado inici-

Excepcionalmente, o regime inicial poderá ser alterado pelo juí-

Quando houver condenação por mais de um crime, no mesmo proces-

No art. 33 do CPB são estabelecidos dois critérios subjetivos e

O critério objetivo (quantidade de pena) fixa a melhor situação de

Quadro 3: Regime inicial, de acordo com o critério objetivo.

* Por força do art. 33, caput, segunda parte, do CPB.

b) Primeiro critério subjetivo

Já no caso da pena de reclusão, nem sempre o condenado rein-

Quadro 4: Regime inicial de acordo com o critério objetivo e a reinci-

c) Segundo critério subjetivo

Um réu não reincidente condenado à pena superior a quatro

digo Penal. 2- Consoante jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, fixada a

Vale aqui lembrar também que a gravidade em abstrato do deli-

5.2.1.2 Método prático de fixação do regime inicial –

Assim, para se fixar o regime inicial, com base apenas na re-

Figura 6: Esquema para a fixação do regime inicial – regra geral.

2 – Aplicar o critério objetivo: estabelecer o regime inicial com fundamento na

3 – Aplicar, se possível, o primeiro critério subjetivo: se o agente for

4 – Aplicar, se possível, o segundo critério subjetivo: se as circun-

a) Determinar a espécie de pena privativa de liberdade

Esta etapa delimita a situação mais gravosa de regime inicial,

Art. 140. Injuriar alguém, ofendendo-lhe a dignidade ou o decoro:

Exemplos, extraídos da legislação especial:

(um) ano, e multa de 3 (três) a 10 (dez) vezes o maior valor de refe-

b) Estabelecer o regime inicial pelo critério objetivo (CPB,

a) Agente condenado a 4 anos de reclusão: regime inicial aberto (CPB,

b) Agente condenado a 5 anos de detenção: regime inicial semiaberto

c) Aplicação do primeiro critério subjetivo