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DE FRATERNIDADE FALANDO

Luiz Edson Fachin

Em dezembro pretérito, acedi ao tempestades, em todos os seus nascimentos,


honroso e obstinado convite de André, filho se fez um ser como presença.
desta Faculdade de Direito da Universidade
Federal do Paraná, para integrar-me num então “A vida, ela toda, é um extenso
distante abril de 2017 a evento do Instituto que nascimento”, escreveu de Moçambique num
se hospedaria sob o nome de seu pai, Edésio de seus contos Mia Couto. Nesta data certifica-
Passos. se, pois, marco de outra nascença.
Eis-nos agora em abril, golfados pelo
notório evento trágico de janeiro; a pauta Na advocacia, no exercício da cidadania e
que se instalou em nossos afazeres funcionais na vida acadêmica o Edésio que conheci falava
na sequência agasalhariam o declinar dessa o idioma da fraternidade; não é necessário
honra. ter compartilhado todas as teorias ou práticas
Resolvi, nada obstante, associar-me ao para saber que o amplo torrão da fraternidade
coro de vozes que não são avessos ao ouvir sempre foi esse território que se encontravam
e ao dialogar, e não se furtam de cumprir a todos que nasciam naquele tempo de pequenas
vida; mais que isso: o convite de um filho que manhãs e noites longas.
pranteia seu pai rende homenagens a todos Ali, a fraternidade tecia desafios
aqueles aqui chamados a esta celebração. precisamente para saber como rasgar o
Por isso, genuinamente sensibilizado silêncio.
e honrado, dedico, na comunhão deste Ali frutificaram inquilinos de uma
momento, breves e sucintas ideias que, em esperança que se revelou extensa. Mais
caráter pessoal, não se circunscrevem ao extensa do que então se poderia supor.
homem, mas sim a um dos fios condutores E ali, coerentes com suas ideias e
da existência de alguém que, entre ventos e experiências, nasceram pessoas que, cada uma

Luiz Edson Fachin

Ministro do Supremo Tribunal Federal. Professor Titular de Direito Civil da


Faculdade de Direito da UFPR (Universidade Federal do Paraná). Mestre e
Doutor em Direito das Relações Sociais pela PUC/SP. Pós-doutor no Canadá
pelo Ministério das Relações Exteriores do Canadá. Pesquisador do Instituto
Max Planck, de Hamburg-DE.
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a seu tempo, a seu modo, nos seus limites, e Capturada semanticamente em 1789, a
à luz de seus sonhos, convicções e desejos, palavra foi bandeira a justificar a exigência de
tomaram a sério a lição de Martin Luther King sufrágio universal, instrução cívica e política
Jr e decidiram andar na senda do altruísmo do povo. A isso antecedente, nos textos de
criativo que reprocha o egoísmo destruidor. Ettiénne de la Boétie, o significante aparece
Encontro nisso razão suficiente para aqui como categoria de pensamento. Para ele, a
estar. fraternidade, “reconhecida e vivida pela razão
Ter esse abrigo é cartografar uma como laço natural, cria a compaignie, que mais
geração, um ideário e um país de sentidos. tarde seria chamada de igualdade, a qual, no
Nesse continente de significados, nascemos pensamento de La Boétie, permite a liberdade”
e morremos muitas vezes. Assim se fez com (Baggio, 2009).
algumas alegrias, mas também experimentamos Está, a rigor, desde o século XVII na
o sabor ácido do atestado de tristezas. Desafia- fundação do universalismo moderno, ora
nos, pois, o contínuo renascimento. como agregação, especialmente no clamor à
Nessa quadra dos dias correntes, em que liberdade, ora como veículo de disseminação
a existência de muitos se despe da bondade, do dos ideais iluministas.
respeito à diversidade, e mesmo da liberdade A contemporaneidade chamou ao palco
plena, um tempo íngreme desautentica os mais diretamente a liberdade e a igualdade,
residentes da fraternidade, tornando-os alçadas em diversas Constituições como
estrangeiros em sua pátria. alicerces de estruturação dos Estados e dos
A hostilidade ao Outro, ao diverso, ao valores da sociedade; fez-se uma ponte
diferente, e que imbui a ansiedade legítima até entre a liberdade e os direitos fundamentais,
certo ponto de ser ouvido, não importa o custo especialmente civis e políticos, e a igualdade e
e a consequência dessa pulsão, tem, no seu os direitos sociais e econômicos. Em segundo
ethos, pontos em comum com a ausência de plano, nessa normatividade, teria ficado a
consensos mínimos no primado dos princípios fraternidade.
que estruturam a vida política e jurídica. Trata-se, mais recentemente, de alguma
Para obstar que os olhos somente redescoberta no estatuto de princípio. Chiara
enxerguem impossibilidades, o estado da arte Lubich na Itália do pós-guerra, recupera
sugere recuperar, nas raízes da democracia e da a fraternidade como uma “categoria de
liberdade, a fraternidade que escuta o mundo pensamento capaz de conjugar a unidade
em sua essência, aquela que guarda o universal e a distinção a que anseia a humanidade
tamanho da esperança. contemporânea”. O movimento busca
Façamos, pois, um breve percurso no estabelecer uma visão do Direito e da Justiça.
mapa geográfico da fraternidade. Para além Ao final do século XX e ao início do século XXI
do étimo frater, a derivação significa afetiva ressurgem estudos sobre a fraternidade no
associação ou comunidade, identificando campo do Direito e da Política. Na Itália ainda,
carências a serem supridas. Antonio Maria Baggio desponta a escrever
sobre a fraternidade como categoria política

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e organiza obras importantes na retomada do comunidade. Isto é, uma comunhão de vida (...).
princípio. Se a vida em sociedade é uma vida
Aqui mesmo, neste Salão Nobre da plural, pois o fato é que ninguém é cópia fiel
Faculdade de Direito muitos de nós haurimos de ninguém, então que esse pluralismo do
lições sobre muitos temas, incluindo sentidos mais largo espectro seja plenamente aceito.
da fraternidade: cito, para lembrar, os Mais até que plenamente aceito, que ele seja
saudosos professores Lamartine Correia de cabalmente experimentado e proclamado
Oliveira, Francisco José Ferreira Muniz, e mais como valor absoluto. E nisso é que se exprime o
recentemente sobre a questão aqui haurimos núcleo de uma sociedade fraterna, pois uma das
lições do lúcido e eminente Professor António maiores violências que se pode cometer contra
Manuel Hespanha. seres humanos é negar suas individualizadas
No Brasil, o tema ingressou na travessia preferências estéticas, ideológicas, profissionais,
que faz dialogar o direito e a vida pública. Por religiosas, partidárias, geográficas, sexuais,
exemplo, citemos o Ministro Carlos Ayres Britto, (...) etc” (BRITTO, Carlos Ayres. Teoria da
que define, na obra sobre o humanismo como constituição. Rio de Janeiro: Forense, 2003. p,
categoria constitucional, a fraternidade como “o 216-217.).
ponto de unidade a que se chega pela conciliação Colhe-se nessa linha, a afirmação segunda
possível entre os extremos da liberdade, de um a qual “o constitucionalismo fraternal é aquele
lado e, de outro, da igualdade”. Além disso, na que reconhece a diferença entre os homens e não
“Teoria da Constituição”, desenvolve o conceito tenta assimilá-la, mas sim respeitá-la. Fixam-se
de “constitucionalismo fraternal”: regras básicas de convivência, como o respeito
“(...) Desde que entendamos por aos direitos fundamentais e à democracia e, uma
Constitucionalismo Fraternal esta fase em que vez cumpridas essas condições, aquela minoria,
as Constituições incorporam às franquias liberais substancialmente diferente da maioria, tem
e sociais de cada povo soberano a dimensão total direito de viver sua vida de acordo com
da Fraternidade; isto é, a dimensão das suas crenças e convicções” (Emanuel de Melo
ações estatais afirmativas, que são atividades Ferreira, Procurador da República, Professor da
assecuratórias da abertura de oportunidades Universidade Federal do Ceará).
para os segmentos sociais historicamente Não é, por certo, a chave de todas as
desfavorecidos, como, por exemplo, os negros, portas nem o caminho pelo qual somente
os deficientes físicos e as mulheres (para além, transitam acertos.
portanto, da mera proibição de preconceitos). Por essa senda, nada obstante, a
De par com isso, o constitucionalismo fraternal fraternidade pode concebida mais forte no
alcança a dimensão da luta pela afirmação do sentido da solidariedade, do pluralismo,
valor do Desenvolvimento, do Meio Ambiente e de preocupações em temas envolvendo
ecologicamente equilibrado, da Democracia índios, quilombolas, negros, mulheres,
e até de certos aspectos do urbanismo como refugiados, pessoas com deficiência. O sentido
direitos fundamentais. Tudo na perspectiva de constitucional de fraternidade, atualmente,
se fazer da interação humana uma verdadeira apreende o de integração e de criação de

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políticas públicas e ações afirmativas protetivas. observados, dentre outros, o princípio da


Emerge, então, uma espécie de direito redução das desigualdades regionais e sociais.
Fraterno (na expressão de Eligio Resta, O artigo 230 impõe à família, à sociedade
para que o direito deve estar pautado no e ao Estado o dever de amparar as pessoas
compartilhamento de regras mínimas de idosas, o que deu origem à Lei 8.842/94, que
convivência, apoiando-se na não-violência e no trata da política nacional do idoso.
cosmopolitanismo), ou de um direito Altruísta A experiência dessa normatividade
(como sustenta Michele Carducci – o processo constitucional moderna está em outros textos,
de interpretação deve levar em consideração o a exemplo da Constituição Portuguesa de 1976
bem comum, a cidadania, a necessidade e uma também traz em seu preâmbulo a necessidade
profunda mudança cultural. de “assegurar o primado do Estado de Direito
Há, pois, expressões na normatividade democrático (...), tendo em vista a construção de
jurídica. um país mais livre, mais justo e mais fraterno”.
A origem, ou seja, o reconhecimento Também está em julgados no âmbito do
normativo da fraternidade como valor universal, Supremo Tribunal Federal, ali se utilizando a
pode ter emergido na Declaração Universal ideia ou o conceito; vejamos alguns casos:
dos Direitos do Homem, em 1948, que em seu Encontramos a expressão nos seguintes
artigo 1º, assim dispunha: Todas as pessoas julgamentos: Pet 3388 – demarcação de
são dotadas de razão e consciência e devem terras indígenas; ADI 3510 – pesquisas com
agir em relação umas às outras com espírito de células-tronco embrionárias; ADPF 132 – união
fraternidade. homoafetiva.
No Brasil, a principal referência à Na Pet 3388 (Rel. Min. Carlos Britto,
fraternidade se deu com o preâmbulo da julgamento em 19.03.2009), o STF anotou que
Constituição Federal, a qual absorveu os três os artigos 231 e 232 da CF são de “finalidade
valores da Revolução Francesa ao proclamar: nitidamente fraternal ou solidária, própria de
“(...) a liberdade, a segurança, o bem-estar, o uma quadra constitucional que se volta para
desenvolvimento, a igualdade e a justiça como a efetivação de um novo tipo de igualdade: a
valores supremos de uma sociedade fraterna, igualdade civil-moral de minorias, tendo em vista
pluralista e sem preconceitos (...)”. o proto-valor da integração comunitária. Era
No inciso I do artigo 3º, a Constituição constitucional compensatória de desvantagens
prevê que a solidariedade constitui um dos historicamente acumuladas, a se viabilizar
objetivos fundamentais da República Federativa por mecanismos oficiais de ações afirmativas.
do Brasil. No caso, os índios a desfrutar de um espaço
No artigo 40, por exemplo, é estabelecido fundiário que lhes assegure meios dignos de
o caráter solidário do regime de previdência. subsistência econômica para mais eficazmente
O artigo 170 dispõe que a ordem econômica, poderem preservar sua identidade somática,
fundada na valorização do trabalho e na livre linguística e cultural. (...). Concretização
iniciativa, tem por fim assegurar a existência constitucional do valor da inclusão comunitária
digna, conforme ditames da justiça social, pela via da identidade étnica.”

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Quando do julgamento da ADI 3510, disse experimentação do pluralismo sócio-político-


o ministro Britto: “A pesquisa científica com cultural. Que é um dos explícitos valores do
células-tronco embrionárias, autorizada pela Lei mesmo preâmbulo da nossa Constituição e
n° 11.105/2005, objetiva o enfrentamento e cura um dos fundamentos da República Federativa
de patologias e traumatismos que severamente do Brasil (inciso V do art. 1º). Mais ainda,
limitam, atormentam, infelicitam, desesperam pluralismo que serve de elemento conceitual da
e não raras vezes degradam a vida de expressivo própria democracia material ou de substância,
contingente populacional (ilustrativamente, desde que se inclua no conceito da democracia
atrofias espinhais progressivas, distrofias dita substancialista a respeitosa convivência
musculares, a esclerose múltipla e a lateral dos contrários. Respeitosa convivência dos
amiotrófica, as neuropatias e as doenças do contrários que John Rawls interpreta como a
neurônio motor). A escolha feita pela Lei de superação de relações historicamente servis ou
Biossegurança não significou um desprezo ou de verticalidade sem causa.”
desapreço pelo embrião “in vitro”, porém u’a Na análise da ADPF 186-MC, proposta
mais firme disposição para encurtar caminhos contra atos administrativos da UnB que
que possam levar à superação do infortúnio instituíram o programa de cotas raciais para
alheio. Isto no âmbito de um ordenamento ingresso na universidade, aplicou-se o princípio
constitucional que desde o seu preâmbulo da fraternidade no seguinte sentido: “No limiar
qualifica “a liberdade, a segurança, o bem-estar, deste século XXI, liberdade e igualdade devem
o desenvolvimento, a igualdade e a justiça” ser (re)pensadas segundo o valor fundamental
como valores supremos de uma sociedade da fraternidade. Com isso quero dizer que a
mais que tudo “fraterna”. O que já significa fraternidade pode constituir a chave por meio
incorporar o advento do constitucionalismo da qual podemos abrir várias portas para a
fraternal às relações humanas, a traduzir solução dos principais problemas hoje vividos
verdadeira comunhão de vida ou vida social pela humanidade em tema de liberdade e
em clima de transbordante solidariedade em igualdade.”
benefício da saúde”. A ministra Carmen Lucia também se
Na ADPF 132 (Rel. Min. Carlos Ayres Britto, postou nessa direção ao julgar a AÇÃO DIRETA
julgamento em 05.05.2011), o STF reconheceu a DE INCONSTITUCIONALIDADE proposta pela
proibição do preconceito como um capítulo do ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DAS EMPRESAS DE
constitucionalismo fraternal “(...) a se viabilizar TRANSPORTE RODOVIÁRIO INTERMUNICIPAL,
pela imperiosa adoção de políticas públicas INTERESTADUAL E INTERNACIONAL DE
afirmativas da fundamental igualdade civil- PASSAGEIROS – ABRATI, na qual se controverteu
moral (mais do que simplesmente econômico- sobre a CONSTITUCIONALIDADE DA LEI N.
social) dos estratos sociais historicamente 8.899, DE 29 DE JUNHO DE 1994, QUE CONCEDE
desfavorecidos e até vilipendiados (...) Isto de PASSE LIVRE ÀS PESSOAS PORTADORAS DE
parelha com leis e políticas públicas de cerrado DEFICIÊNCIA.
combate ao preconceito, a significar, em última Ali se fez ALEGAÇÃO DE AFRONTA AOS
análise, a plena aceitação e subseqüente PRINCÍPIOS DA ORDEM ECONÔMICA, DA

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ISONOMIA, DA LIVRE INICIATIVA E DO DIREITO confunde com solidariedade, exercida com


DE PROPRIEDADE, ALÉM DE AUSÊNCIA DE substrato na imposição, pelo Estado, de alguma
INDICAÇÃO DE FONTE DE CUSTEIO. atuação por parte de determinados grupos.
A inclusão de pessoas com deficiência é uma
O resultado foi a IMPROCEDÊNCIA. dessas formas; o mesmo se pode dizer da
proteção ao meio ambiente.
Assentou a eminente ministra e atual Anote-se que a Campanha da Fraternidade
presidente do STF: de 2017 tem como tema ‘Fraternidade: biomas
brasileiros e defesa da vida’ e o lema ‘Cultivar e
“(...) guardar a criação’ (Gn 2.15). Segundo o bispo
Em 30.3.2007, o Brasil assinou, na sede das auxiliar de Brasília (DF) e secretário geral da
Organizações das Nações Unidas, a Convenção CNBB, Dom Leonardo Steiner, a proposta é
sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, dar ênfase à diversidade de cada bioma e criar
bem como seu Protocolo Facultativo, relações respeitosas com a vida e a cultura dos
comprometendo-se a implementar medidas povos que neles habitam.
para dar efetividade ao que foi ajustado. Independentemente da concepção
cristã do princípio da fraternidade, há que se
A Lei n. 8.899/94 é parte das políticas reconhecer nele a qualidade de lei maior de
públicas para inserir os portadores de natureza ética, cujo fundamento de validade é
necessidades especiais na sociedade e objetiva o respeito à dignidade humana.
a igualdade de oportunidades e a humanização Nesse sentido, houve a sua inserção
das relações sociais, em cumprimento aos no preâmbulo da Constituição Federal como
fundamentos da República de cidadania um dos valores fundamentais da República
e dignidade da pessoa humana, o que se Federativa do Brasil, e, como se viu dos julgados
concretiza pela definição de meios para que acima mencionados, o STF já têm utilizado do
eles sejam alcançados.” (ADI 2649, Relator (a): constitucionalismo fraternal para justificar o
Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado respectivo ônus argumentativo na manutenção
em 08/05/2008, DJe-197 DIVULG 16-10-2008 de ações positivas do Estado, tais como a
PUBLIC 17-10-2008 EMENT VOL-02337-01 PP- criação do sistema de cotas, a obrigação de as
00029 RTJ VOL-00207-02 PP-00583 LEXSTF v. escolas particulares matricularem alunos com
30, n. 358, 2008, p. 34-63). deficiência, a manutenção de terras usualmente
ocupadas por indígenas e remanescentes
Nada obstante, enquanto a igualdade e de comunidades quilombolas, assim como
a liberdade foram definitivamente traduzidas reconhecer direitos das minorias, como o
em dispositivos jurídicos, especialmente reconhecimento do direito à união civil dos
constitucionais, a fraternidade sempre teve casais homoafetivos.
e ainda tem dificuldade de se enraizar nos Na verdade, o que se vê na Constituição
ordenamentos. Em alguns, como é o caso e nas legislações brasileiras que disciplinam
da Constituição brasileira, a fraternidade se ações afirmativas é uma derivação do princípio

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da fraternidade, a solidariedade, que com a árvore.


primeira não se confunde, mas que é o cordão O triunfo da razão, tomada como aquilo
umbilical, a antessala do que se espera da que existe independentemente da pessoa, não
atuação do Estado nesta seara. dá todas as respostas a essas luzes e sombras
O Direito Fraterno, conquanto já aplicado dos das correntes.
pelo Judiciário, como se vê das decisões do STF, A hipertrofia da complexidade e a
no seu estado atual, não pode ser visto como judicialização da vida pública e privada arrosta
um mero ponto de vista, nem mesmo como os modelos mentais pré-ordenados. E não
um parâmetro de abordagem de determinados me refiro apenas ao Brasil. Tome-se, como
temas especiais ou como mesmo uma exemplo, julgamento havido na Alemanha, no
metateoria. É prudente que se passe a tratá-lo qual o Tribunal Constitucional alemão concluiu
como paradigma, um vetor hermenêutico de que seria uma violação à Lei Fundamental
julgamento. de Bonn manter crucifixos em escolas
Aqui estamos hoje nesse princípio de abril públicas; a reação popular alemã foi imensa,
de 2017. Olhando retrospectivamente, vemos especialmente na Bavária, chegando-se a falar
que a fraternidade impôs alongar a viagem. Daí em “enfraquecimento do Estado de direito e
porque a memória histórica é importante para risco à própria República”. Esse fato expõe as
iluminar esse intenso presente. dificuldades com a cultura, a tradição, bem
Se a vida, a certa altura, escapa-nos como com o sentido do existir diferentemente.
(como me escreveu de Coimbra o professor Somos herdeiros do cienticismo
Avelãs Nunes a propósito da perda de amigo copernicano cujas luzes da razão se projetaram
em comum, em passado recente), ser fraterno para a juridicidade dos Códigos. Esse sistema
transforma o tempo em existência infinita. A de ideias e funções almejou sufragar a tese
alma de um ser fraterno viaja, ao partir, na da indiferença moral do Direito, a pureza das
forma de abraço e acolhimento. Por isso, normas, próprio dos juízos descritivos. Nada
reverenciar a memória da dimensão humana obstante, retomou-se a assertiva segundo a
de seres fraternos corresponde a desobedecer qual viver é interpretar, descobrir não apenas o
a lei injusta que intenta separar aqueles que direito do passado, mas os princípios do presente
se foram de todos os demais que restam. que, sob os diversos ônus argumentativos,
Desobedecer à lei da ausência total coloca-nos melhor justificam a solução possível e adequada
fraternos sob o legado de quem pranteamos. de controvérsias. Essa escolha tem como limite
São créditos imateriais que depositamos em a Constituição.
nossos corações. Para magistrados constitucionais, não
Concluo estas palavras com a expressão apenas a impossibilidade de valer-se do non
do vendedor de pássaros construído por Mia liquet complexifica seu modus operandi. A
Couto; há pessoas que são uma humanidade falta de hospitalidade fraterna ao diferente, ao
individual. Sintetizam, em si, luzes e também respeito do que é diverso , se traduz também
suas humanas sombras, mas não é pelo em desafio de inclusão, de ir ao encontro da
tamanho da sombra que se mede a essência da existência do Outro, da inclusão do diferente.

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Essa responsabilidade é a responsabilidade São aqueles que, sem se penumbrarem, sem


para com o Outro, uma relação fraterna de sucumbir à guerra entre evidência e semântica,
cuidado, uma permanente relação de doação, intentam cumprir a vida, com liberdade,
como escreveu Álvaro Ricardo de Souza Cruz ao democracia e fraternidade. E ao fazê-lo, se
expor o pensamento de Lévinas. integram na justa homenagem de quem, como
Mais que ler ou interpretar, viver a Edésio, sem favor algum, cumpriu a vida.
Constituição pode corresponder a um modo de
vida qualificado pela obediência ao programa
constitucional. Quando há tensão entre a
regra e a vida, tencionam-se o fazer e o viver,
emergindo do transcurso do tempo vivido
conforme a Constituição uma hermenêutica ora
confirmadora, ora retificadora, o que permite
pensar, ao menos, na justiça como alguma
virtude vivencial possível. Por definição, quanto
maior a intensidade da redução da política
como palco de soluções de conflitos maior será
a captura pela sociedade contratual política
da juridicidade, almejando encontrar nesta o
lenitivo para as ações que não se viabilizaram
no seu campo próprio.
Quiçá por isso mesmo o ousio e essa
consciência profunda de que no sítio da
liberdade e da democracia semeiam-se os
próprios sonhos e também seus limites e
frustrações.
Soam mesmo bem-aventurados aqueles
que, como o fez o Edésio que conheci no
campo da fraternidade, arrostam os limites do
possível. Como relembra Ricardo Lorenzetti,
atual presidente da Suprema Corte de Justiça
da Nação Argentina, ao citar Max Weber: “É
totalmente verdade, e a história o prova, que
neste mundo nunca é conseguido o possível se
você não tentar o impossível uma e outra vez”.
Vive-se, pois, a vida como esse extenso
nascimento. Cultivam-se nela possibilidades,
responsabilidades, paradoxos e esperanças
que se vertem do leiaute dos seres viventes.

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