OSTENSIVO EN - 121

Nº DO EXEMPLAR:

DIREITO

MARINHA DO BRASIL
ESCOLA NAVAL
SUPERINTENDÊNCIA DE ENSINO

CENTRO DE ENSINO PROFISSIONAL NAVAL

2006 / Revisão 2019

FINALIDADE: DIDÁTICA

Elaborada pelo Professor CARLOS ALEXANDRE BENJAMIN

Revisada em 2019 por CMG (RM1) ALBERTO BENTO ALVES e CT (T)
RODRIGO DE ALMEIDA ROSA
I
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ATO DE APROVAÇÃO

Aprovo, para emprego nos cursos de graduação da Escola Naval, a apostila de

DIREITO.

RIO DE JANEIRO, RJ.

Em _____ de _______________ de 2004.

FERNANDO EDUARDO STUDART WIEMER

Contra-Almirante
Comandante

II
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INTRODUÇÃO
1 - PROPÓSITO
Esta publicação, elaborada para o Curso de Graduação de Oficiais da Marinha,
ministrado na Escola Naval, tem o propósito de fornecer aos Aspirantes a visão do Direito,
como ciência normativa, para a formação humanística, filosófica e moral dos futuros Oficiais
da Marinha do Brasil.
2 - DESCRIÇÃO
Ao longo do quarto ano letivo, em carga horária total de sessenta horas-aula
(trinta horas-aula por semestre), os Aspirantes estudam as seguintes disciplinas,
correspondentes a Capítulos em que se divide a Apostila:
Capítulo 1 - Introdução ao Estudo do Direito
Capítulo 2 - Direito Constitucional
Capítulo 3 - Direito Penal Militar
Capítulo 4 - Direito Processual Penal Militar
Capítulo 5 - Direito Administrativo
A ideia de se elaborar Apostila para o Curso de Direito ministrado na Escola
Naval surgiu da necessidade de se oferecer aos Aspirantes fonte de consulta objetiva da
matéria ensinada. Longe de esgotar o assunto ministrado em cada disciplina do Direito, a
Apostila, indubitavelmente, facilita o estudo, mas não dispensa a consulta a obras de maior
profundidade, indicadas ao final desta publicação.
Na elaboração deste trabalho, limitamo-nos a resumir o assunto a ser
ministrado, com base em obras de maior envergadura. As matérias polêmicas,
propositadamente, não foram objeto de nossa preocupação, em razão mesmo do nível do
ensino da Ciência Jurídica na Escola Naval.
Em razão da extensão da matéria a ser ensinada, verifica-se a impossibilidade
de um aprofundamento das disciplinas estudadas, nem este é o propósito da Escola Naval.
Conforme já se ressaltou, o ensino do Direito visa à formação humanística, filosófica e moral
dos futuros Oficiais da Marinha do Brasil. Este é o nosso propósito, com base no qual
elaboramos a presente Apostila.
3 - CLASSIFICAÇÃO
III
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Esta publicação é classificada como PMB não controlada, ostensiva, didática e

manual.
ÍNDICE
PÁGINAS

Folha de Rosto ................................................................................................................... I

Ato de Aprovação .............................................................................................................. II
Introdução .......................................................................................................................... III
Índice ................................................................................................................................. VII

CAPÍTULO 1 – INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO

1.1 – Definição .................................................................................................................. 1-1
1.2 – Natureza científica do Direito .................................................................................. 1-1
1.3 – Sociedade e Direito .................................................................................................. 1-2
1.4 – Direito, Moral e Religião ......................................................................................... 1-3
1.5 – Características das normas jurídicas ........................................................................ 1-4
1.6 – Norma agendi e facultas agendi .............................................................................. 1-6
1.7 – Pessoas naturais e jurídicas ...................................................................................... 1-8
1.8 – Relação jurídica ....................................................................................................... 1 - 14
1.9 – Fontes do Direito ..................................................................................................... 1 - 17
1.10 – Divisões do Direito ................................................................................................ 1 - 28
1.11 – Filosofia do Direito (noções) ................................................................................. 1 - 33

CAPÍTULO 2 – DIREITO CONSTITUCIONAL

2.1 – Teoria Geral do Estado – conceito ........................................................................... 2-1
2.2 – Sociedade política .................................................................................................... 2-1
2.3 – Estado ...................................................................................................................... 2-2
2.4 – Nação ....................................................................................................................... 2-2
2.5 – Elementos do Estado ................................................................................................ 2-3
2.6 – Soberania ................................................................................................................. 2-5
2.7 – Formas de Estado ..................................................................................................... 2-6
2.8 – Federação ................................................................................................................. 2-8
2.9 – Formas de Governo .................................................................................................. 2-9
IV
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2.10 – Democracia ............................................................................................................ 2 - 12

2.11 – Parlamentarismo e Presidencialismo ..................................................................... 2 - 15
2.12 – Direito Constitucional e Constituição .................................................................... 2 - 20
2.13 – Classificação das Constituições ............................................................................. 2 - 21
2.14 – Poder constituinte .................................................................................................. 2 - 22
2.15 – Constituições do Brasil .......................................................................................... 2 - 23
2.16 – Instituições político-administrativas do Brasil ...................................................... 2 - 26
2.17 – Competência dos entes federativos ........................................................................ 2 - 30
2.18 – Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário da União .......................................... 2 - 31
2.19 – Funções essenciais à Justiça .................................................................................. 2 - 51
2.20 – Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário dos Estados e do
Distrito Federal ...................................................................................................... 2 - 52
2.21 – Poderes Legislativo e Executivo dos Municípios .................................................. 2 - 52
2.22 – Direitos e garantias individuais ............................................................................. 2 - 53
2.23 – Direitos sociais ....................................................................................................... 2 - 62
2.24 – Ordem econômica .................................................................................................. 2 - 63

CAPÍTULO 3 – DIREITO PENAL MILITAR

3.1 – Direito Penal Militar – conceito e histórico ............................................................. 3-1
3.2 – Princípios constitucionais do Direito Penal ............................................................. 3-4
3.3 – Tempo do crime ....................................................................................................... 3-6
3.4 – Lei penal do espaço ................................................................................................. 3-7
3.5 – Crime - conceito ...................................................................................................... 3-8
3.6 – Crime consumado e tentado ..................................................................................... 3 - 11
3.7 – Desistência voluntária e arrependimento eficaz ...................................................... 3 - 13
3.8 – Crime impossível ..................................................................................................... 3 - 14
3.9 – Crime continuado ..................................................................................................... 3 - 15
3.10 – Culpabilidade ......................................................................................................... 3 - 16
3.11 – Crime doloso .......................................................................................................... 3 - 17
3.12 – Crime culposo ........................................................................................................ 3 - 18
3.13 – Crime preterdoloso ................................................................................................ 3 - 20
3.14 – Excepcionalidade de crime culposo ....................................................................... 3 - 21
3.15 – Imputabilidade ....................................................................................................... 3 - 21
V
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3.16 – Excludentes de antijuridicidade ............................................................................. 3 - 22

3.17 – Excludentes de culpabilidade ................................................................................ 3 - 24
3.18 – Erro de direito e de fato ......................................................................................... 3 - 29
3.19 – Concurso de agentes .............................................................................................. 3 - 34
3.20 – Crime militar .......................................................................................................... 3 - 37

CAPÍTULO 4 – DIREITO PROCESSUAL PENAL MILITAR

4.1 – Direito Processual Penal Militar – conceito e aplicação ......................................... 4-1
4.2 – Polícia judiciária militar .......................................................................................... 4-3
4.3 – Inquérito policial militar .......................................................................................... 4-5
4.4 – Sindicância ............................................................................................................... 4 - 10
4.5 – Processo penal militar .............................................................................................. 4 - 11
4.6 – Foro militar .............................................................................................................. 4 - 12
4.7 – Justiça Militar da União ........................................................................................... 4 - 13
4.8 – Conselho de Justificação .......................................................................................... 4 - 22
4.9 – Conselho de Disciplina ............................................................................................ 4 - 32
4.10 – A audiência do Comandante nas transgressões disciplinares ................................ 4 - 42
4.11 – Prisão ..................................................................................................................... 4 - 44

CAPÍTULO 5 – DIREITO ADMINISTRATIVO

5.1 – Conceito .................................................................................................................. 5-1
5.2 – Administração Pública ............................................................................................. 5-2
5.3 – Princípios básicos da Administração Pública .......................................................... 5-3
5.4 – Estrutura da Administração Pública brasileira .......................................................... 5 - 9
5.5 – Entidades da Administração Pública Indireta .......................................................... 5 - 17
5.6 – Ato administrativo ................................................................................................... 5 - 22
5.7 – Licitações ................................................................................................................. 5 - 25
5.8 – Agentes públicos ...................................................................................................... 5 - 29
5.9 – Demandas judiciais contra a União Federal ............................................................ 5 - 31
5.10 – A interferência do Poder Judiciário nas questões de mérito da
Administração Pública Federal .............................................................................. 5 - 35

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS .......................................................................... 6 - 1

VI
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CAPÍTULO 1

INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO

Segundo Paulo Dourado de Gusmão1, a Introdução ao Estudo do Direito é:

“Disciplina destinada a dar ao iniciante na ciência jurídica as noções e os princípios jurídicos

fundamentais, indispensáveis ao raciocínio jurídico, bem como noções sociológicas, históricas
e filosóficas necessárias à compreensão do direito na totalidade de seus aspectos. Fornece
uma visão do conjunto, bem como as possíveis raízes sociais e históricas do direito e o seu
fundamento filosófico. É, portanto, uma disciplina enciclopédica, motivo por que já fora
denominada de Enciclopédia Jurídica. Dando os conceitos fundamentais do direito, tem
pontos de contato com a Teoria Geral do Direito, apesar de com ela não se confundir.
Denominada, entre nós, anteriormente, Introdução à Ciência do Direito, denominação ainda
usada em outros países”. Grifo nosso.

O DIREITO NO COMPLEXO NORMATIVO SOCIAL

1. A natureza científica do Direito

O Direito, não se pode negar, é ciência, enquadrando-se entre as ciências

sociais.
Conforme nos ensina Orlando de Almeida Secco2, “... o núcleo central das
denominadas ciências sociais é a práxis social. Esta, por sua vez, entendida como sendo o
conjunto de atividades humanas tendentes a criar condições indispensáveis e essenciais à
própria existência da sociedade”.

1
Paulo Dourado de Gusmão. Introdução ao Estudo do Direito, 9ª edição. Rio de Janeiro, Editora Forense, 1982,
página 36.
2
Orlando de Almeida Secco. Introdução ao Estudo do Direito, 1ª edição. Rio de Janeiro, Livraria Freitas Bastos
S.A., 1981, páginas 14 e 15.
-1-1-
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Aduz, ainda, o referido autor:

“O Direito, portanto, há que ser tido como uma ciência social, essencialmente normativa,
posto que visa a elaborar normas de conduta a serem respeitadas por cada indivíduo e
voltadas para o interesse e bem-estar da coletividade. Ele tem por núcleo central o estudo da
necessidade, a elaboração, a aplicação e a verificação dos resultados das normas de conduta
coercitivamente impostas pelo Estado aos membros de uma sociedade, o que em última
análise vem a ser propriamente a práxis social”. Grifo nosso.

2. Sociedade e Direito

É da natureza humana a vida em sociedade. Daí o filósofo grego Aristóteles ter

afirmado que o homem é animal político (zoon politikon). O indivíduo, fora da sociedade, é
uma abstração.
“Sociedade é a convivência permanente entre os seres humanos de que
resultam não só modos de organizar as relações entre eles como também modos de pensar e
de sentir específicos da experiência que vivem coletivamente.”3
Há vários tipos de sociedades nas quais o homem está inserido, tais como a
família, a Universidade, a Igreja, o Estado.
Todavia, se, por um lado, o homem não pode prescindir da vida em sociedade,
por outro, da convivência social surgem conflitos, que devem ser resolvidos. O Direito, então,
estabelece regras de conduta e submete a vontade individual à coletiva. Desta forma,
preserva-se a harmonia social e assegura-se o desenvolvimento da sociedade.
Daí poder-se afirmar que, em qualquer sociedade, por mais primitiva que seja,
existem regras de direito, disciplinando a conduta do homem.
“Desde que o homem passe a conviver com seu semelhante, nascem regras de
direito que são regras de convivência social. (...) Fácil é assim compreender-se que o direito
apareceu desde os primórdios da vida do homem e desde o berço de todas as civilizações.”4
A vinculação do homem à sociedade e ao Direito está expressa no silogismo
latino: Ubi homo, ibi societas; ubi societas, ibi jus; ergo, ubi homo, ibi jus (onde o homem, aí
a sociedade; onde a sociedade, aí o Direito; logo, onde o homem, aí o Direito).

3
Hermes Lima. Introdução à Ciência do Direito, 24ª edição. Rio de Janeiro, Livraria Freitas Bastos S.A., 1976,
página 7.
4
A. Machado Paupério. Introdução à Ciência do Direito, 4ª edição. Rio de Janeiro, Editora Forense, 1977,
página 20.
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“A sociedade sem o Direito não resistiria, seria anárquica, teria o seu fim. O
Direito é a grande coluna que sustenta a sociedade. Criado pelo homem, para corrigir a sua
imperfeição, o Direito representa um grande esforço, para adaptar o mundo exterior às suas
necessidades de vida.”5
Em síntese, o Direito é o conjunto de regras de convivência social, chamadas
normas jurídicas, impostas pelo Estado, para a preservação da harmonia na sociedade
humana.

3. O Direito, a Moral e a Religião

As normas jurídicas (de Direito) expressam os valores éticos de determinada

sociedade humana.
“Cada sociedade humana possui seus valores éticos. São exatamente aqueles
conceitos e juízos que lhe definem as exigências relacionadas com certo tipo de conduta, ou
certo tipo de organização, ou ainda, com os padrões ideais da vida individual ou coletiva.”6
Todavia, as normas jurídicas não são as únicas a disciplinarem a vida em
sociedade.
Existem normas morais e religiosas que, assim como as jurídicas, disciplinam a
vivência do homem na sociedade.
Durante muito tempo, desde épocas recuadas da História, a Religião se
confundiu com o Direito.
A Bíblia, livro religioso, contém regras jurídicas: o famoso Decálogo (Dez
Mandamentos) recebido por Moisés das mãos de Deus, no Monte Sinai (Êxodo 20,
Deuteronômio 5). Igualmente, o Código de Hamurabi, que teria sido entregue ao Imperador
pelo deus Schamasch.
Desde o século XVII, a laicização do Direito (separação do Direito da
Religião) se acentuou. Modernamente, a grande maioria dos povos adiantados adota regras
jurídicas separadas das religiosas.
É de se notar, todavia, que alguns sistemas jurídicos continuam regidos por
livros religiosos, como o Alcorão, no mundo muçulmano.

5
Paulo Nader. Introdução ao Estudo do Direito, 1ª edição. Rio de Janeiro, Editora Forense, 1980, página 33.
6
Hermes Lima. Introdução à Ciência do Direito, cit., página 13.
-1-3-
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As normas morais, por sua vez, expressam os valores éticos de determinada

sociedade, que orientam as consciências humanas em suas atitudes. A Moral objetiva o bem.
O Direito, por sua vez, objetiva o justo. Daí dizer-se que o Direito representa
apenas um mínimo de moral suscetível de ser imposto pela coação.
Oportunamente, quando estudarmos as características da norma jurídica,
restarão evidenciadas as diferenças em relação às normas religiosas e morais.
De qualquer forma, impõe-se observar que as normas jurídicas, sendo
essencialmente éticas, mantêm íntimas vinculações com as normas morais e religiosas,
outrossim éticas, delas recebendo expressiva influência.
Segundo Orlando de Almeida Secco7, “... o Direito germina e se desenvolve
tendo a Moral como semente e a Religião como fertilizante”.

CARACTERÍSTICAS DA NORMA JURÍDICA

Quando estudamos as normas morais e religiosas, dissemos que elas se

diferenciavam das normas jurídicas, apesar de manterem íntimas relações, porque todas são
normas éticas.
As principais características das normas jurídicas são as seguintes, as quais,
presentes simultaneamente, distinguem aquelas normas das normas morais e religiosas:

Coercitividade ou imperatividade

Heterogeneidade ou heteronomia

Bilateralidade

Generalidade ou abstração

7
Introdução ao Estudo do Direito, cit., página 49.
-1-4-
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A coercitividade ou imperatividade é a força necessária com que nasce a norma

jurídica, a garantir a sua obrigatoriedade. O comando emanado de uma norma jurídica deve
ser cumprido de qualquer forma. Faz-se necessário, assim, o emprego da força, da coação, de
modo a garantir a obediência à norma. A transgressão da norma jurídica acarreta uma
punição, uma sanção. O caráter coercitivo da norma, inerente a ela, assegura a sua
observância, sob pena de sanção.
As normas religiosas e morais não são coercitivas, daí por que a sua
inobservância não acarreta nenhuma sanção.
Por exemplo, se determinado católico deixa de ir à missa, há transgressão de
norma religiosa. Todavia, nenhuma punição sofrerá. Da mesma forma, se determinado
indivíduo, por exemplo, deixa de agradecer a outrem um favor que lhe foi feito, há
transgressão de norma moral. Contudo, nenhuma punição sofrerá, porque tal norma não é
coercitiva. Por outro lado, se alguém, por exemplo, comprar um bem (um automóvel) e deixar
de pagar o valor ajustado (preço) ao vendedor, terá ocorrido transgressão da norma jurídica, e
o comprador será forçado a cumprir o contrato, ou seja, a pagar ao credor, sob pena de sofrer
sanção (penhora de seus bens). A coerção (força), inerente à norma jurídica, assegura ao
credor, no exemplo dado, a aplicação de sanção (punição) ao devedor.
A heterogeneidade ou heteronomia da norma jurídica caracteriza-se pela sua
prevalência, independentemente da vontade de seus destinatários. Assim, irrelevante para a
norma jurídica se o indivíduo pretende cumpri-la, ou mesmo se quer descumpri-la: em
qualquer circunstância, ela prevalecerá. Em resumo, a heterogeneidade é a indiferença da
norma jurídica à vontade individual.
Assim, por exemplo, se determinada pessoa aluga uma casa, fica obrigada a
pagar o aluguel, porque existe norma jurídica a lhe impor tal obrigação. Se o inquilino não
quiser pagar o aluguel, a norma jurídica incidirá, forçando-o a cumprir a obrigação,
independentemente de sua vontade.
As normas morais e religiosas, por outro lado, são autônomas, ou seja, o seu
cumprimento depende da vontade de seus destinatários.
Assim, por exemplo, como norma religiosa, o católico deve ir à missa.
Todavia, se ele deixar de fazê-lo, o descumprimento da norma não lhe trará nenhuma sanção.
Quando muito, a transgressão da norma religiosa ou moral pode acarretar o sentimento de
culpa de seu infrator, ou certa discriminação no meio social em que vive.

-1-5-
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A bilateralidade, por sua vez, se caracteriza pela interligação entre duas partes
em decorrência das normas jurídicas. Assim, ao direito de alguém sempre há de corresponder
o dever ou obrigação de outrem. Em toda relação jurídica (o assunto será visto
oportunamente) há sempre dois sujeitos, um ativo e outro passivo, aquele portador de direito
subjetivo, e este, de dever ou obrigação jurídica.
As normas morais e religiosas, por outro lado, são unilaterais, porque, apesar
de imporem deveres, não apresentam um titular capacitado a reclamar o cumprimento de uma
obrigação, ou seja, não estabelecem relação entre duas partes.
A generalidade ou abstração, por fim, é a característica da norma jurídica que
obriga a todos que estiverem na mesma situação jurídica, indistintamente. De tal princípio
decorre o chamado princípio da isonomia da lei, segundo o qual todos são iguais perante a
lei.

NORMA AGENDI E FACULTAS AGENDI

A palavra direito é usada com vários sentidos.

Etimologicamente, o vocábulo direito é oriundo do adjetivo latino directum e
significa a qualidade do que está conforme a reta, o que não tem inclinação. Por sua vez, o
referido adjetivo latino provém do particípio passado do verbo latino dirigere, equivalente a
guiar, conduzir. Os romanos, todavia, usavam o vocábulo jus, tendo o termo direito surgido
na Idade Média.
Para nós, interessa o uso da palavra direito nos sentidos objetivo e subjetivo.
O Direito Objetivo é a norma ou conjunto de preceitos em vigor num
determinado País.
Ao Direito Objetivo denomina-se, também, Direito Positivo, e, finalmente,
como os romanos, norma agendi.
“Direito positivo é, pois, o conjunto de regras de organização e conduta que,
consagradas pelo Estado, se impõem coativamente, visando à disciplina da convivência
social.”8 Assim, o Direito Objetivo ou Positivo constitui o conjunto de normas jurídicas
vigentes em determinado País, disciplinando a conduta dos indivíduos. Trata-se do

8
Hermes Lima. Introdução à Ciência do Direito, cit., página 31.
-1-6-
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ordenamento jurídico de cada povo. Daí por que os romanos diziam norma agendi (norma de
ação, norma de conduta).
Já o Direito Subjetivo deve ser entendido como a faculdade de agir, segundo o
Direito Objetivo, atribuída ao titular do direito. Daí por que os romanos diziam facultas
agendi (faculdade de ação, faculdade de conduta). O Direito Subjetivo, assim, é o poder de
cada indivíduo atuar conforme a norma jurídica, para a satisfação de um interesse
juridicamente protegido.
O Direito Subjetivo, porém, não existe sem o Direito Objetivo.
Orlando de Almeida Secco9 apresenta um exemplo que elucida a matéria ora
estudada:

“... se o proprietário de um imóvel resolve alugá-lo a alguém, surge entre ambos, proprietário
e inquilino, uma relação jurídica. É relação jurídica porque a locação obedece aos ditames
das normas jurídicas específicas. O inquilino (locatário) assume através do Contrato de
Locação a obrigação de pagar mensalmente os aluguéis. Isso é um exemplo típico de dever
jurídico. O proprietário do imóvel (locador), por sua vez, em razão do mesmo contrato, passa
a ter o direito - previsto e garantido por uma norma jurídica (Direito Objetivo) - de exigir
desse seu inquilino o cumprimento da obrigação assumida, ou seja, o pagamento dos aluguéis.
Esse direito é que chamamos de faculdade jurídica. Assim, para que o locador possa exercer a
faculdade jurídica de cobrar o que lhe é devido, é necessário antes de tudo que uma norma
não só preveja como também assegure esse seu direito e, em conseqüência, imponha a outrem,
no caso o locatário, a obrigação, o dever jurídico. Aí está configurada, claramente, a
vinculação do “Direito Subjetivo” ao “Direito Objetivo”. No exemplo que acabamos de
oferecer, não poderia haver o “Direito Subjetivo” se a pretensão do locador não estivesse
devidamente tutelada por uma norma jurídica, norma essa que vem a ser propriamente o
‘Direito Objetivo’ ”.

E continua Orlando de Almeida Secco:

“Mas por que o termo faculdade jurídica (“facultas agendi”) ?

Utilizando-se o mesmo exemplo dado, notamos que duas hipóteses se evidenciam. O locador,
embora possua o direito de exigir do locatário o pagamento dos alugueres (aluguéis), isto é, o
cumprimento do dever assumido por este, poderá, ou não, exercer tal direito - previsto e
garantido - conforme o seu livre arbítrio. Nada absolutamente o pressiona. Assim, embora o

9
Introdução ao Estudo do Direito, cit., páginas 32 e 33.
-1-7-
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locador possua um direito, ele poderá exercê-lo ou não. É mera opção sua a de agir ou de
simplesmente manter-se inerte, sem nada cobrar do inquilino”.

PESSOAS NATURAL, OU FÍSICA, E JURÍDICA

Estudaremos, agora, as pessoas, entre as quais se estabelecem as relações

jurídicas.
Em Direito, vale ressaltar, a palavra pessoa não se confunde com o homem (ser
humano), visto que existem as pessoas jurídicas.
Pessoa, para o Direito, é todo ente capaz de direitos e obrigações.
Vejamos a origem da palavra pessoa, explicada por Alfredo Orgaz, jurista
argentino, citado por Hermes Lima10:

“Para explicar graficamente o conceito jurídico de “persona” será útil recordar a origem da
palavra. Entre as diversas explicações formuladas, a mais admitida é a que vincula a origem
da palavra à linguagem teatral. Segundo essa hipótese, nas representações teatrais da
antiguidade, “persona” se chamava a máscara com que o ator cobria o rosto para
representar seu papel no drama. Esta máscara tinha por objeto fazer ressoar (personare) a
voz e, além disto, não era individual porém típica do papel que o ator desempenhava na obra.
De modo que a mesma máscara servia sempre para caracterizar o mesmo papel; de onde, por
simples extensão, a palavra veio a servir depois para designar o ator mascarado, isto é, o
“personagem”. Do teatro passou a palavra à linguagem comum e foi empregada, com
significação análoga, para referir a função e a qualidade que caracterizavam cada indivíduo
em sua existência. Afinal, por uma série de mutações sucessivas, terminou a palavra por
designar simplesmente o homem, o indivíduo da espécie humana”.

Assim, o indivíduo, na linguagem jurídica, é chamado de pessoa natural ou

física, expressando a sua condição de sujeito de direito.

10
Introdução à Ciência do Direito, cit., página 194.
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Capacidade de direito e de fato

Quando se fala em pessoa natural, não se pode deixar de falar em capacidade,

que, de acordo com Hermes Lima11, é:

“... o reconhecimento pelo direito de certas condições naturais ou jurídicas que conferem à
pessoa aptidão de exercer por si os atos da vida civil. Capacidade de direito ou personalidade
civil são a mesma coisa: trata-se de um atributo da pessoa, da aptidão reconhecida ao sujeito
de direito pela lei de adquirir direitos subjetivos e contrair obrigações e deveres”.

Inconfundíveis são os conceitos de capacidade de direito e capacidade de fato.

A capacidade de direito, todo ser humano a possui. Já a capacidade de fato, ou
seja, a possibilidade de exercer os seus direitos e deveres, nem todos a têm.
Desde o nascimento com vida, o homem é capaz de direitos e obrigações
(capacidade de direito). O exercício de tais direitos, porém, acha-se vinculado a determinados
fatores objetivos - idade, saúde.
Daí o Código Civil arrolar os absolutamente e relativamente incapazes
(incapacidade de fato ou de exercício).
Assim, os menores de dezesseis anos são absolutamente incapazes de exercer,
pessoalmente, os atos da vida civil (artigo 3° do Código Civil - Lei n° 10.406/2002).
De outro lado, são relativamente incapazes para o exercício de certos atos da
vida civil, ou para a maneira de os exercer (artigo 4º do Código Civil - Lei n° 10.406/2002):

I - os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos;

II - os ébrios habituais e os viciados em tóxico;
III - aqueles que, por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir sua vontade;
IV - os pródigos.

Como exemplo de pessoa que, por causa transitória, fica impedida de exprimir
sua vontade, tem-se o indivíduo que sofre grave acidente e permanece internado em hospital,
em coma, durante dois meses, mas sobrevive.

11
Hermes Lima. Introdução à Ciência do Direito, cit., páginas 195 e 196.
-1-9-
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Ébrios habituais são aqueles que estão, constantemente, em estado de

embriaguez.
Quando a lei se refere aos viciados em tóxicos, deve-se considerar no conceito
de tóxico qualquer substância entorpecente capaz de reduzir o discernimento do viciado.
Os pródigos são aqueles que devastam sua fortuna, podendo chegar à miséria.
A capacidade dos índios é regulada por legislação especial (artigo 4°, parágrafo
único, do Código Civil - Lei n° 10.406/2002).
Os absolutamente incapazes são representados por seus pais, tutores ou
curadores; os relativamente incapazes são assistidos por eles (artigos 1634, VII, 1747, I, e
1767, todos do Código Civil - Lei n° 10.406/2002).
Os incapazes referidos nos artigos 3° (menores de dezesseis anos), e 4°, I
(maiores de dezesseis e menores de dezoito anos), do Código Civil - Lei n° 10.406/2002 -
ficam sujeitos à tutela, na impossibilidade de serem representados ou assistidos por seus pais
(artigo 1728 do Código Civil - Lei n° 10.406/2002). E os demais incapazes referidos nos
incisos do art. 4° do Código Civil - Lei n° 10.406/2002 - estão sujeitos à curatela, após serem
interditados, por sentença do juiz.

Emancipação

Aos dezoito anos completos cessa a incapacidade, e a pessoa adquire

capacidade civil plena. Antes de tal idade, porém, o menor pode adquirir capacidade civil
plena - trata-se da emancipação, ocorrente nos seguintes casos (artigo 5°, parágrafo único, do
Código Civil - Lei n° 10.406/2002):
- pela concessão dos pais, ou de um deles na falta do outro, mediante
instrumento público (escritura pública), independentemente de homologação judicial, ou por
sentença do juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver dezesseis anos completos;
- pelo casamento, desde que o menor (tanto homem quanto mulher) tenha mais
de dezesseis anos, com autorização dos seus pais ou representantes legais (artigo 1517 do
Código Civil - Lei n° 10.406/2002);
- pelo exercício de emprego público efetivo (cargo público efetivo);
- pela colação de grau em curso de ensino superior;

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- pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existência de relação de

emprego, desde que, em função deles, o menor com dezesseis anos completos, tenha
economia própria.

Pessoas jurídicas

As pessoas jurídicas, por sua vez, são entes a que o Direito reconhece
capacidade para serem titulares de direitos e obrigações na ordem civil. É uma ficção criada
pelo Direito, daí por que se chamam pessoas jurídicas.
A definição simples e precisa de pessoa jurídica, de Jefferson Daibert, citado
por Paulo Nader12, é a seguinte:

“... o conjunto de pessoas ou de bens destinado à realização de um fim a quem

o direito reconhece aptidão para ser titular de direitos e obrigações na ordem
civil”.

Segundo o Código Civil, as pessoas jurídicas se classificam em pessoas

jurídicas de direito público e pessoas jurídicas de direito privado (artigo 40 da Lei n°
10.406/2002). Aquelas, por sua vez, se subdividem em pessoas de direito público interno e
externo; e estas, em associações, sociedades, fundações, organizações religiosas e partidos
políticos (artigo 44 do Código Civil - Lei n° 10.406/2002).
As pessoas jurídicas de direito público externo são os Estados estrangeiros
(Brasil, França, Estados Unidos, Japão) e todas as pessoas regidas pelo Direito Internacional
Público, como os organismos internacionais - Organização das Nações Unidas - (artigo 42 do
Código Civil - Lei n° 10.406/2002). Já as pessoas jurídicas de direito público interno são a
União, os Estados (Rio de Janeiro, Bahia, Sergipe), o Distrito Federal, os Territórios, os
Municípios (Cabo Frio, Campina Grande, Nova Iguaçu), as autarquias (Instituto Nacional do
Seguro Social, Banco Central do Brasil), e as demais entidades de caráter público criadas por
lei (artigo 41 do Código Civil - Lei n° 10.406/2002; inciso IV com redação dada pela Lei nº
11.107/2005).

12
Introdução ao Estudo do Direito, cit., páginas 383 e 384.
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As pessoas jurídicas de direito público externo são regidas pelo Direito

Internacional Público; as de direito público interno, pelo Direito Constitucional e pelo Direito
Administrativo. Já as pessoas jurídicas de direito privado são regidas pelo Direito Civil.
As associações são constituídas pela união de pessoas que se organizam para
fins não-econômicos (artigo 53 do Código Civil - Lei n° 10.406/2002); seus fins, em geral,
são culturais, beneficentes, esportivos. Exemplos: Associação dos Suboficiais da Aeronáutica,
Associação Atlética do Banco do Brasil, Associação dos Moradores da Barra da Tijuca,
Instituto Ayrton Senna.
As sociedades, por sua vez, quer sejam simples, quer sejam empresárias, são
constituídas por pessoas que, reciprocamente, se obrigam a contribuir com bens e serviços,
para o exercício de atividade econômica (artigos 981 e 982 do Código Civil - Lei n°
10.406/2002). Exemplos: Sociedade de Ensino Superior de Nova Iguaçu, Tele-Rio
Eletrodomésticos Ltda., Lojas Americanas S.A., Cooperativa Central dos Taxistas de Nova
Iguaçu.
As fundações se caracterizam por um conjunto de bens personificado pela
finalidade que lhe atribui o seu instituidor (artigo 62 do Código Civil - Lei n° 10.406/2002).
Segundo o artigo 62, parágrafo único, do Código Civil (Lei n° 10.406/2002), as fundações
somente podem ser constituídas para fins de assistência social; cultura, defesa e conservação
do patrimônio histórico e artístico; educação; saúde; segurança alimentar e nutricional; defesa,
preservação e conservação do meio ambiente e promoção do desenvolvimento sustentável;
pesquisa científica, desenvolvimento de tecnologias alternativas, modernização de sistemas de
gestão, produção e divulgação de informações e conhecimentos técnicos e científicos;
promoção da ética, da cidadania, da democracia e dos direitos humanos; e atividades
religiosas. Exemplo: Fundação de Estudos do Mar.
As organizações religiosas são pessoas jurídicas de direito privado com fins
religiosos. Exemplos: Primeira Igreja Batista do Rio de Janeiro, Igreja de Nova Vida, Igreja
Messiânica do Brasil.

“São livres a criação, a organização, a estruturação interna e o funcionamento das

organizações religiosas, sendo vedado ao poder público negar-lhes reconhecimento ou
registro dos atos constitutivos e necessários ao seu funcionamento”. (Artigo 44, § 1º, do
Código Civil - Lei nº 10.406/2002 -, parágrafo incluído pela Lei nº 10.825/2003).

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Lei específica disporá sobre a organização e o funcionamento dos partidos

políticos (artigo 44, § 3º, do Código Civil - Lei nº 10.406/2002 -, parágrafo incluído pela Lei
nº 10.825/2003).
A Constituição Federal dispõe, em seu artigo 17, sobre os partidos políticos.
As pessoas jurídicas de direito privado passam a ter existência a partir do
registro público de seus atos constitutivos; o registro declarará quem deve representar a
pessoa jurídica (artigos 45, caput, e 46, III, do Código Civil - Lei n° 10.406/2002). As
fundações são instituídas por escritura pública ou testamento (artigo 62, caput, do Código
Civil - Lei n° 10.406/2002). Os estatutos dos partidos políticos, após estes adquirirem
personalidade jurídica na forma da lei civil, serão registrados no Tribunal Superior Eleitoral
(artigo 17, § 2º, da Constituição Federal).
Vejamos as pessoas jurídicas no seguinte quadro sinótico:

PESSOAS JURÍDICAS
Pessoas Jurídicas de Direito Pessoas Jurídicas de Direito Pessoas Jurídicas de Direito Privado:
Público Externo: Público Interno: 1. Associações (Associação
1. Estados estrangeiros 1. União dos Suboficiais e Cabos da Marinha)
(França, Japão, Venezuela, 2. Estados (São Paulo, Rio de 2. Sociedades simples
Brasil, Estados Unidos) Janeiro, Bahia, Piauí) (Universidade Gama Filho)
2. Demais pessoas regidas 3. Distrito Federal 3. Sociedades empresárias
pelo Direito Internacional 4. Territórios (Lojas Americanas S.A.)
Público, como os organismos 5. Municípios (Cabo Frio, Rio 4. Fundações
internacionais (ONU, OEA) de Janeiro, São Paulo) (Fundação de Estudos do Mar)
6. Autarquias (INSS, SUSEP) 5. Organizações religiosas
7. Outras entidades de caráter (Primeira Igreja Batista do Rio de
público criadas por lei. Janeiro, Igreja Internacional da Graça)
6. Partidos políticos
(MDB, PSL)

RELAÇÃO JURÍDICA

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A convivência humana impõe o surgimento de diversas relações sociais.

Assim, por exemplo, as relações de amizade, de namoro, de mero favor são relações sociais.
Tais relações, porém, são indiferentes para o Direito, por não ter sido valorado,
juridicamente, o fato social de que se originaram.
Desta forma, numa relação de amizade, por exemplo, típica relação social
comum, sem interferência do Direito, se a amizade terminar, porque uma das partes foi
desleal, não há que se falar de direitos e obrigações de uma parte ou de outra.
As relações jurídicas, porém, são relações sociais especiais, justamente porque
nascem de um fato jurídico lato sensu (em sentido amplo), decorrendo daí estarem garantidos
os seus efeitos, em virtude da lei. Exemplos típicos de relações jurídicas são os contratos.
Conforme já se ressaltou, as relações jurídicas são oriundas de um fato social,
que a lei considerou em suas consequências, para a proteção do Direito (fato jurídico).
Impõe-se, assim, conceituar, sucintamente, fato jurídico.
Fato jurídico, em sentido amplo, é o acontecimento ou situação de fato,
independente ou dependente da vontade, capaz de produzir efeitos que estejam plenamente
previstos e tutelados pelo Direito.
Fato jurídico em sentido estrito, natural ou involuntário, é aquele fato alheio à
vontade, mas que, apesar disso, produz efeitos garantidos pela lei. Como exemplo de tais
fatos, temos a morte de alguém, o decurso do tempo.
Ato jurídico, por sua vez, é aquele que depende da vontade do homem.
Divide-se em ato lícito e ilícito. Exemplos de atos jurídicos lícitos: testamento, compra de um
imóvel. Os atos jurídicos ilícitos são aqueles praticados com infringência da lei, produzindo
efeitos jurídicos (a destruição de um bem de terceiro).
Visto o conceito de fato jurídico, podemos, agora, conceituar relação jurídica,
observando-se a expressão latina ex facto oritur jus (do fato nasce o direito).
Paulo Nader13, citando Pontes de Miranda e Miguel Reale, apresenta as
seguintes definições de relação jurídica:

“... relação jurídica é a relação inter-humana, a que a regra jurídica, incidindo

sobre os fatos, torna jurídica” (Pontes de Miranda).
“Quando uma relação de homem para homem se subsume ao modelo normativo
instaurado pelo legislador, essa realidade concreta é reconhecida como sendo
relação jurídica” (Miguel Reale).
13
Introdução ao Estudo do Direito, cit., página 390.
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Toda relação jurídica se constitui de quatro elementos essenciais:

Sujeito Ativo

Sujeito passivo

Vínculo jurídico

Objeto

Em qualquer relação jurídica, existirá sempre relação intersubjetiva, ou seja,

entre pessoas consideradas sujeitas de direito.
O sujeito ativo da relação jurídica é o titular do direito e, em conseqüência, o
credor da obrigação principal a ser cumprida pela outra parte (sujeito passivo). O sujeito ativo
é o portador do direito de exigir do sujeito passivo o cumprimento do dever jurídico.
O sujeito passivo, por sua vez, é aquele que tem o dever jurídico a ser
cumprido em relação ao sujeito ativo; é o responsável pelo cumprimento da obrigação
principal.
As relações jurídicas podem ser simples ou plurilaterais. Nas primeiras,
figuram apenas duas pessoas; nas segundas, mais de duas pessoas, em um dos pólos da
relação, ou em ambos.
As relações jurídicas, ainda, em relação aos sujeitos, podem ser relativas ou
absolutas. Nas primeiras, o sujeito passivo é determinado (uma pessoa ou um grupo de
pessoas); nas segundas, toda a coletividade figura como sujeito passivo (direito de
propriedade, por exemplo). Na relação jurídica absoluta, diz-se que o direito é exercido erga
omnes, ou seja, em relação a todos os demais membros da sociedade.
O vínculo jurídico é o liame entre os sujeitos ativo e passivo, decorrente da
situação jurídica, atribuindo ao sujeito ativo o poder ou direito de exigir do sujeito passivo o
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OSTENSIVO ORIGINAL
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cumprimento do dever ou obrigação. O vínculo jurídico, assim, garante a pretensão do titular

do direito, embora o devedor não queira cumprir a obrigação assumida.
O objeto, por fim, é o elemento em que se alicerça o vínculo jurídico. O objeto
de uma relação jurídica recai sempre sobre um bem.
Vejamos, agora, exemplos de relações jurídicas, nos quais identificaremos os
seus elementos essenciais.

Num contrato de locação de imóvel, configura-se uma relação jurídica, na qual

identificamos os seguintes elementos:
- sujeito ativo: locador, proprietário do imóvel;
- sujeito passivo: locatário, inquilino;
- vínculo jurídico: contrato de locação;
- objeto: o imóvel locado.

Em tal relação jurídica, verifica-se que o proprietário do imóvel (sujeito ativo),

em razão do contrato de locação (vínculo jurídico), pode exigir do inquilino (sujeito passivo)
o pagamento dos aluguéis decorrentes do bem imóvel locado (objeto).
É de se ver, contudo, que dentro da mesma relação jurídica há a possibilidade
de coexistência de obrigações e deveres para as partes, o que efetivamente ocorre em um
contrato de locação. De acordo com Flávio Tartuce:

“Pela estrutura obrigacional desse contrato, o locador é obrigado a entregar o imóvel, a

garantir o seu uso pacífico e a responder pelos vícios da coisa locada, dentre outros deveres.
O locatário é obrigado a pagar o aluguel e os encargos, a usar o imóvel conforme
convencionado e a não modificar a forma externa do mesmo.” Grifo nosso.

Na compra de um automóvel também se configura uma relação jurídica, na

qual identificamos os seguintes elementos:
- sujeito ativo: comprador;
- sujeito passivo: vendedor;
- vínculo jurídico: contrato (escrito ou verbal)
- objeto: automóvel.

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OSTENSIVO ORIGINAL
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Em tal relação jurídica, verifica-se que o comprador do automóvel (sujeito

ativo), em razão do contrato escrito ou verbal (vínculo jurídico), pode exigir do vendedor
(sujeito passivo) a entrega do automóvel (objeto), mediante o pagamento do preço
combinado.
No direito de propriedade imóvel, configura-se, outrossim, uma relação
jurídica, na qual identificamos os seguintes elementos:
- sujeito ativo: proprietário;
- sujeito passivo: todos os demais membros da sociedade;
- vínculo jurídico: o direito de propriedade, assegurado pela lei;
- objeto: o imóvel.

Verifica-se, assim, que, em tal relação jurídica, o proprietário do imóvel

(sujeito ativo), em virtude da lei, que lhe assegura o direito de propriedade (vínculo jurídico),
pode exercer tal direito em relação a qualquer pessoa (sujeito passivo), na manutenção de seu
bem imóvel (objeto).

FONTES DO DIREITOS

A palavra fonte provém do latim fons, fontis, e significa nascente de água.

Aplica-se tal palavra ao Direito como metáfora, conforme feliz observação de Du Pasquier,
citado por Paulo Nader14, porque “ ‘... remontar à fonte de um rio é buscar o lugar de onde as
suas águas saem da terra; do mesmo modo, inquirir sobre a fonte de uma regra jurídica é
buscar o ponto pelo qual sai das profundidades da vida social para aparecer na superfície do
Direito’ ”.
Os doutrinadores costumam dividir as fontes do Direito em históricas,
materiais e formais. Interessa-nos, especialmente, as fontes formais.
Por fontes históricas compreende-se a análise dos fatos ocorrentes nas
sociedades, ao longo dos tempos, para a formação do Direito. Tal fonte interessa,
especialmente, na interpretação do Direito.

14
Introdução ao Estudo do Direito, cit., página 179.
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Por fontes materiais devem-se entender os fatos sociais que ocasionam o

surgimento das regras jurídicas. O querer social fornece ao legislador os elementos
necessários à formação do Direito.
“Fontes formais são os meios de expressão do Direito, as formas pelas quais as
normas jurídicas se exteriorizam, tornam-se conhecidas.”15
As fontes formais variam conforme os sistemas jurídicos e em razão das
diferentes fases da História.
Nos Países que seguem a tradição romano-germânica, como o Brasil, a
principal fonte do Direito é a lei, ou o Direito escrito.
Já os Países vinculados ao sistema do Common Law, como a Inglaterra, têm
como fonte de seu Direito o costume, afirmado pelas decisões judiciais. Trata-se do sistema
dos precedentes judiciais. O Direito, em tais Países, assim, é consuetudinário (consuetudo,
consuetudinis: costume, em latim).
De qualquer forma, nos Países de Direito escrito, como o Brasil, o costume
também é fonte do Direito, embora bastante limitada sua aplicação.
No Brasil, os doutrinadores têm reconhecido as seguintes fontes formais do
Direito:

Leis

Costumes

Doutrina

Jurisprudência

As leis e os costumes são as fontes diretas do Direito; a doutrina e a

jurisprudência, as indiretas.

LEI

A lei, como vimos, é a principal fonte do nosso Direito.

15
Idem, página 181.
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OSTENSIVO ORIGINAL
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Etimologicamente, o vocábulo lei provém do verbo latino legere (ler): texto

escrito para ser lido.
Em sentido amplo, emprega-se a palavra lei para indicar o jus scriptum (Direito
escrito).
Em sentido estrito, a lei pode ser conceituada, segundo Paulo Nader16, como:

“... o preceito comum e obrigatório, emanado do Poder Legislativo,

no âmbito de sua competência”.

E continua Paulo Nader a ensinar que a lei possui duas ordens de caracteres:
substanciais e formais.
São caracteres substanciais da lei os mesmos caracteres da norma jurídica -
assunto já estudado (coercitividade ou imperatividade, heterogeneidade ou heteronomia,
bilateralidade e generalidade ou abstração).
Os caracteres formais, por sua vez, são os seguintes: forma escrita da lei,
emanada do Poder Legislativo, em processo regular de formação, promulgada e publicada.
Em síntese, a lei é a norma jurídica escrita, emanada do Poder competente,
observado o processo regular de sua formação, promulgada e publicada, e dotada de sanção.
O processo legislativo, previsto na Constituição Federal, estabelece as etapas
de formação das leis, que são:

Iniciativa (artigo 61 da Constituição Federal)

Discussão (artigos 64 e 65 da Constituição Federal)

Votação (artigos 64 e 65 da Constituição Federal)

Aprovação ou rejeição (artigo 65, caput, da Constituição Federal)

Sanção ou veto (artigo 66, caput, e seu § 1º da Constituição Federal)

Publicação (artigo 84, IV, da Constituição Federal)

16
Introdução ao Estudo do Direito, cit., página 186.
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OSTENSIVO ORIGINAL
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Promulgação (artigo 66, § 7º, da Constituição Federal)

Segundo o artigo 61, caput, da Constituição Federal, a iniciativa das leis, que
se caracteriza pela apresentação de projeto de lei a uma das Casas do Congresso Nacional
(Câmara dos Deputados e Senado Federal), cabe a qualquer membro ou Comissão da Câmara
dos Deputados, do Senado Federal, ou do Congresso Nacional, ao Presidente da República, ao
Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores, ao Procurador-Geral da República e aos
cidadãos. A Constituição estabelece, ainda, casos de iniciativa privativa de leis do Presidente
da República (artigo 61, § 1º, da Constituição Federal, com as alterações decorrentes das
Emendas Constitucionais nos. 18/1998 e 32/2001).
Apresentado o projeto de lei, este será discutido e votado em cada Casa do
Congresso Nacional (Câmara dos Deputados e Senado Federal).
O início da discussão de projetos de lei de iniciativa do Presidente da
República, dos membros ou de Comissões da Câmara dos Deputados, do Supremo Tribunal
Federal, dos Tribunais Superiores e dos cidadãos se dará na Câmara dos Deputados (artigos
61, § 2º, e 64, caput, da Constituição Federal).
Durante a discussão do projeto de lei, a qual ocorre nas diversas Comissões
existentes nas Casas Legislativas e nos respectivos Plenários, tal projeto poderá sofrer
alterações.
Após a discussão do projeto de lei em uma Casa do Congresso Nacional
(Câmara dos Deputados ou Senado Federal), denominada Casa iniciadora, tal projeto é
submetido à votação (em Plenário), só se considerando aprovado se obtiver o voto da maioria
simples dos membros da referida Casa.
Aprovado, o projeto de lei é encaminhado à outra Casa do Congresso Nacional,
então chamada Casa revisora, para ser nela discutido e votado (artigo 65, caput, da
Constituição Federal).
Na Casa revisora, o projeto de lei é discutido e votado em um só turno, sendo
considerado aprovado se obtiver o voto da maioria simples dos membros da referida Casa.
Se, na Casa revisora, o projeto de lei for rejeitado, ele será arquivado; se for
emendado, retornará à Casa iniciadora, para deliberação sobre a emenda (artigo 65 da
Constituição Federal).

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Segundo o disposto no artigo 58, § 2°, I, da Constituição Federal, as Comissões

das Casas do Congresso Nacional, em razão da matéria, têm competência para discutir e
votar, conclusivamente, projeto de lei que dispensar, na forma do Regimento Interno de cada
Casa, a competência do Plenário, salvo se houver recurso de um décimo dos membros da
Casa.
A Casa do Congresso Nacional em que tenha sido concluída a votação enviará
o projeto de lei ao Presidente da República, que poderá sancioná-lo ou vetá-lo (artigo 66,
caput, e seu § 1º, da Constituição Federal).
A sanção caracteriza a concordância do Presidente da República com o projeto
de lei, transformando-o em lei; e o veto, a sua discordância do projeto votado nas Casas do
Congresso Nacional.
O veto se dá por inconstitucionalidade do projeto de lei ou por contrariedade
do interesse público, no prazo de quinze dias úteis, a contar do seu recebimento, devendo o
Presidente da República comunicar, em quarenta e oito horas, ao Presidente do Senado
Federal, os motivos do veto (artigo 66, § 1º, da Constituição Federal).
O silêncio do Presidente da República, após o decurso do prazo de quinze dias,
importará sanção (artigo 66, § 3º, da Constituição Federal).
O veto deverá ser apreciado, dentro de trinta dias, em sessão conjunta da
Câmara dos Deputados e do Senado Federal, só se considerando rejeitado pelo voto da
maioria absoluta dos Deputados e Senadores, em escrutínio secreto (artigo 66, § 4º, da
Constituição Federal).
Se o projeto de lei for sancionado ou, se vetado, for rejeitado o veto, o
Presidente da República deverá promulgar a lei, ou seja, declarar a sua existência, no prazo de
quarenta e oito horas. Se ele não o fizer, o Presidente do Senado deverá fazê-lo, em igual
prazo, ou o Vice-Presidente do Senado (artigo 66, § 7º, da Constituição Federal).
Após a promulgação, a lei deverá ser publicada em Diário Oficial.
Releva mencionar que, atualmente, a Câmara dos Deputados é composta de
513 Deputados; e o Senado Federal, de 81 Senadores. Considera-se maioria absoluta o
primeiro número inteiro acima da metade dos membros de cada uma daquelas Casas (257
Deputados e 41 Senadores); e maioria simples, o primeiro número inteiro acima da metade
dos membros presentes em cada uma das Casas do Congresso Nacional, sempre, porém,
presente a maioria absoluta (artigo 47 da Constituição Federal).
Qualquer lei só se torna obrigatória, após a sua publicação.
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A publicação das leis, via de regra, se dá no órgão oficial (Diário Oficial) que
veicula os atos do Poder Público. No âmbito federal, cabe ao Presidente da República fazer
publicar as leis (artigo 84, IV, da Constituição Federal).
Apresenta-se a seguir o esquema do processo legislativo de elaboração de lei,
bem como exemplos de leis publicadas no Diário Oficial da União.

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Princípio da presunção de conhecimento da lei por todos

A publicação das leis visa a torná-las conhecidas de todos. Inclusive, por

presunção, ninguém pode alegar desconhecer a lei, para se eximir da aplicação de seus
preceitos.

Decreto-Lei nº 4.657/1942.
“Art. 3o Ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece.”

Vigência das leis

Questão de grande importância é a fixação da data em que a lei entra em vigor,

produzindo efeitos no mundo jurídico.
Via de regra, a lei entra em vigor na data de sua publicação. A lei menciona, no
final de seu texto, a seguinte fórmula clássica: “Esta Lei entra em vigor na data de sua
publicação”.
Todavia, a lei pode entrar em vigor no prazo a ser fixado em seu texto. As
fórmulas adotadas, nesta hipótese, são as seguintes: “Esta Lei entrará em vigor noventa dias
após a sua publicação”; ou “Esta Lei entrará em vigor em 15 de janeiro de 2010”.
Se o texto da lei for omisso quanto à sua vigência, “a lei começa a vigorar em
todo o país quarenta e cinco dias depois de oficialmente publicada” (artigo 1º, caput, do
Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942 - Lei de Introdução às Normas do Direito
Brasileiro).
Quando admitida a obrigatoriedade de nossas leis em outros Países, sua
vigência se dá após três meses de sua publicação (artigo 1º, § 1º, do Decreto-Lei nº 4.657, de
4 de setembro de 1942 - Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro).
Se a lei não entrar em vigor na data de sua publicação, o período que entremeia
esta e a data de sua vigência chama-se vacatio legis (“vacância da lei”, “tempo vago da lei”).
Nesta hipótese, embora a lei já exista, formalmente, não tem força obrigatória.
“Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a
modifique ou revogue” (artigo 2º, caput, do Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942 -
Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro). Não há revogação tácita ou pelo desuso.

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Revogar uma lei é torná-la sem efeito. Utilizam-se, também, as expressões

“ab-rogar” e “derrogar”. Ab-rogação é a supressão total de uma lei por outra; derrogação, a
supressão parcial da lei.
“Revogação” é o termo genérico de que são espécies a “ab-rogação” e a
“derrogação”.
Por força do que dispõe o artigo 9° da Lei Complementar n° 95, de 26 de
fevereiro de 1998 (com redação dada pela Lei Complementar nº 107/2001), a revogação deve
ser sempre expressa, ou seja, a lei revogadora deve declarar, textualmente, que outra(s) lei(s)
ou dispositivo(s) de outra(s) lei(s) estão sendo revogados. Exemplo: “Fica revogada a Lei nº
15.932, de 9 de outubro de 2012”; “Ficam revogados os artigos 4º e 5º da Lei nº 14.604, de 9
de setembro de 2011, e a Lei nº 13.866, de 16 de novembro de 2010”.
A revogação tácita (“Revogam-se as disposições em contrário”), desde a
vigência da Lei Complementar n° 95/98 (artigo 9°, com redação dada pela Lei Complementar
nº 107/2001), não é mais admitida.

Leis federais, estaduais, distritais e municipais

Releva ressaltar, por fim, que as leis podem ser federais, estaduais (ou
distritais) ou municipais. Em sendo o Brasil uma Federação, possuindo unidades políticas
autônomas (União, Estados, Distrito Federal, Municípios), as leis podem emanar de cada uma
daqueles Entes, observado, sempre, o que estabelece a Constituição da República, já que
nenhuma lei pode contrariá-la. As leis federais se aplicam em todo o território nacional; as
estaduais, na área do respectivo Estado, as distritais, no âmbito do Distrito Federal, e as
municipais, no âmbito do respectivo Município.

COSTUMES

Já vimos que os costumes, a doutrina e a jurisprudência, juntamente com a lei,

são fontes do Direito.

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Segundo Paulo Nader17, o costume pode ser definido como:

“... um conjunto de normas de conduta social, criadas espontaneamente pelo

povo, através do uso reiterado, uniforme e que gera a certeza de
obrigatoriedade, reconhecidas e impostas pelo Estado”.

Conforme já tivemos a oportunidade de estudar, a lei, em nosso País, é a

principal fonte do Direito. Dá-se o nome de Direito Escrito ao conjunto de leis de
determinado Estado. Os costumes, por sua vez, formam o chamado Direito Costumeiro (não
escrito).
Em Países como a Inglaterra, o Direito Costumeiro (ou Consuetudinário)
predomina, sendo o Direito Escrito de pouca aplicação.
Para o reconhecimento do costume como fonte do Direito, são necessários os
seguintes requisitos:
- continuidade;
- repetição;
- uniformidade;
- moralidade;
- obrigatoriedade.
Classificam-se os costumes da seguinte forma:
- præter legem - quando a lei for omissa, o costume regula inteiramente
determinado fato;
- secundum legem - quando o costume confirma o preceito da lei escrita;
- contra legem - quando o costume é contrário à lei escrita.

O Direito Costumeiro tem aplicação limitada em nosso Direito, por força do

que dispõem o artigo 4º do Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942 - Lei de
Introdução às Normas do Direito Brasileiro. Assim, os costumes somente serão aplicáveis
quando a lei for omissa. Vale ressaltar que, no Direito Penal, é vedada a aplicação do
costume, por força do princípio da reserva legal (nullum crimen, nulla pœna, sine lege).

17
Introdução ao Estudo do Direito, cit., página 198.
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OSTENSIVO ORIGINAL
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DOUTRINA

A doutrina, também chamada Direito Científico, pode ser definida, conforme

Paulo Nader18, como:

“... estudos e teorias, desenvolvidos pelos juristas, com o objetivo de

sistematizar e interpretar as normas vigentes e de conceber novos institutos
jurídicos, reclamados pelo momento histórico. É a communis opinio
doctorum”.

Na Roma Antiga, o papel da doutrina teve relevância na aplicação do Direito,

já que a opinião dos grandes juristas romanos, tais como Paulo, Ulpiano, Modestino, Gaio, era
observada pelas autoridades.
Ainda hoje, inegável a importância da doutrina como fonte indireta do Direito,
visto que as opiniões dos juristas, seja interpretando a lei, seja criticando-a, influenciam a
atividade legislativa, no sentido de aperfeiçoar o Direito de determinado País, corrigindo os
defeitos e inconvenientes verificados nas normas jurídicas.

JURISPRUDÊNCIA

A palavra jurisprudência, outrossim fonte indireta do Direito, hoje é utilizada

para indicar a reunião de decisões judiciais interpretadoras do Direito vigente.
Segundo Paulo Nader19, a jurisprudência pode ser conceituada como:

“... conjunto de decisões uniformes, prolatadas pelos órgãos do Poder

Judiciário, sobre uma determinada questão jurídica. É a auctoritas rerum
similiter judicatorum (autoridade dos casos julgados semelhantemente)”.

Nos Países de Direito Costumeiro, como a Inglaterra, a jurisprudência tem

expressiva importância, já que as decisões judiciais, afirmadoras dos costumes, se aplicam a
outros casos semelhantes: são os chamados precedentes judiciários.

18
Introdução ao Estudo do Direito, cit., página 229.
19
Idem, página 218.
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OSTENSIVO ORIGINAL
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Nos Países de Direito Escrito, como o Brasil, a jurisprudência não tem tanta
importância, já que os juízes não ficam vinculados a ela, ainda quando invocada pelas partes;
julgam de acordo com sua consciência e com a lei.
Como fonte do Direito, porém, a jurisprudência assume papel relevante, já que
as reiteradas decisões dos tribunais terminam por influenciar o legislador, que as transforma
em leis, aperfeiçoando o Direito.

AS DIVISÕES DO DIREITO

No Direito Romano, foi concebida a divisão dicotômica do Direito,

representada pelo Ius Publicum (Direito Público) e pelo Ius Privatum (Direito Privado).
Segundo Ulpiano, jurisconsulto romano:

“Publicum ius est quod ad statum rei Romanæ spectat, privatum, quod ad
singulorum utilitatem pertinet, sunt enim quædam publicæ utilia, quedam
privatum.” (“Dois são os aspectos do Direito: o público e o privado. O
Direito Público versa sobre o modo de ser do Estado Romano; o Privado
sobre o interesse dos particulares.”)

Segundo Orlando de Almeida Secco20:

“Em síntese, o Direito Público disciplinava as coisas do Estado; regulava as

relações entre os homens, considerados como membros da sociedade política.
O Direito Público ocupava-se do governo do Estado e das relações dos
cidadãos com o Poder Público. O Direito Privado, por outro lado, tinha por
objeto regular as relações dos cidadãos entre si, isto é, dos particulares”.

Tal divisão ainda subsiste por ser didática e tradicional: remonta ao Direito
Romano. Tanto que, para o jurista Cuvielo, citado por A. Machado Paupério21, “... a divisão

20
Introdução ao Estudo do Direito, cit., página 222.
21
Introdução à Ciência do Direito, cit., página 90.
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OSTENSIVO ORIGINAL
OSTENSIVO EN - 121

do direito em público e privado ‘tem em grande parte um valor histórico e tradicional mais
que racional e científico’ ”.
De qualquer forma, após o surgimento de diversas teorias que procuraram
explicar a divisão dicotômica do Direito, passou-se a entender que o Direito Público é aquele
em que há predominância do interesse do Estado, e o Direito Privado, em que predomina o
interesse dos particulares, ou seja, das pessoas. No Direito Público, o Estado se apresenta
investido de imperium.
Impossível fazer-se a separação total do Direito Público do Direito Privado. Há
uma tendência atual de publicização do Direito Privado. Assim, por exemplo, o Direito de
Família, tipicamente integrante do Direito Privado (Direito Civil), atrai, cada vez mais, o
interesse do Estado na sua regulação, tornando suas normas de Direito Público (casamento,
poder familiar, proteção dos filhos).
Não se pode deixar de observar que as normas de Direito Público,
contrariamente às de Direito Privado, não podem ser derrogadas pela vontade dos
particulares.
Pela dificuldade de se enquadrarem alguns ramos do Direito no Direito Público
ou Privado, a clássica divisão dicotômica transformou-se em tricotômica, dando origem ao
Direito Social. Tal divisão, inicialmente, foi proposta por Paul Roubier, com o título de
Direito Misto, posteriormente denominado Direito Social.
O Direito Social é um Direito de grupos, em que predomina o interesse global
e não individual, como no Direito Privado, nem do Estado, agindo com imperium, como no
Direito Público.
Assim, se o ramo do Direito não puder ser enquadrado no Direito Público nem
no Direito Privado, pertencerá ao Direito Social.
Por fim, importa ressaltar que a matéria ainda é polêmica, havendo autores que
sequer admitem a divisão do Direito em Público e Privado, e outros que não admitem a
existência do Direito Social.

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OSTENSIVO ORIGINAL
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Para nós, em resumo, podemos admitir a seguinte divisão do Direito:

1. Direito Público: predomina o interesse do Estado;

2. Direito Privado: predomina o interesse dos particulares;
3. Direito Social: predomina o interesse de grupos.

Sempre tendo em vista que o Direito, como ciência, é uno, podemos

subdividi-lo em ramos, enquadrados no Direito Público, no Direito Privado e no Direito
Social.
Assim, pertencem ao Direito Público, entre outros, o Direito Constitucional, o
Direito Internacional Público, o Direito Administrativo, o Direito Penal, o Direito Penal
Militar, o Direito Processual Civil, o Direito Processual Penal, o Direito Processual Penal
Militar, o Direito Marítimo, o Direito Aeronáutico, o Direito Financeiro, o Direito Tributário.
Pertencem ao Direito Privado o Direito Civil, o Direito Comercial, o Direito
Internacional Privado.
Finalmente, pertencem ao Direito Social o Direito do Trabalho, o Direito
Previdenciário, o Direito Agrário.
Vejamos, agora, de forma sucinta, a abrangência de cada um daqueles ramos
em que se divide o Direito.

DIREITO PÚBLICO

 Direito Constitucional: regula a estrutura básica do Estado e disciplina os direitos e

garantias da pessoa humana.
 Direito Internacional Público: regula as relações entre Estados soberanos, com base em
normas aceitas pela comunidade internacional.
 Direito Administrativo: regula a organização e o funcionamento da Administração Pública
e a prestação de serviços públicos.
 Direito Penal e Direito Penal Militar: regula os crimes comuns e militares, determinando as
penas pelas infrações às leis penais. O Estado atua na prevenção e repressão dos crimes.
 Direito Processual Civil: regula o direito de ação e o funcionamento dos órgãos judiciais,
na solução dos conflitos de natureza civil.

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OSTENSIVO ORIGINAL
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 Direito Processual Penal e Direito Processual Penal Militar: regula o direito de ação e o
funcionamento dos órgão judiciais, na aplicação das penas àqueles que praticarem ilícitos
penais.
 Direito Marítimo: regula a navegação e cabotagem, a indústria e o comércio marítimos.
 Direito Aeronáutico: regula a navegação aérea, sob os seus mais variados aspectos.
 Direito Financeiro: regula as finanças públicas, mediante o disciplinamento das receitas e
despesas do Estado.
 Direito Tributário: regula as relações entre o Estado e os particulares na cobrança de
tributos, definindo as espécies tributárias.

DIREITO PRIVADO

 Direito Civil: regula o estado e a capacidade das pessoas e suas relações no que se refere à
família, às coisas (bens), às obrigações e à sucessão patrimonial.
 Direito Comercial: regula as relações jurídicas inerentes ao comércio, assim como os atos
comerciais praticados pelos comerciantes e pelas sociedades comerciais.
 Direito Internacional Privado: regula as questões relativas à aplicação de leis de diferentes
Estados, ou seja, soluciona os conflitos de leis no espaço.

DIREITO SOCIAL

 Direito do Trabalho: regula as relações de trabalho entre empregados e empregadores e

disciplina a melhoria das condições sociais dos trabalhadores.
 Direito Previdenciário: regula a garantia dos meios indispensáveis à manutenção dos
indivíduos em razão de idade avançada, de incapacidade para o trabalho, de tempo de
serviço, bem como os assuntos relativos à saúde e bem-estar dos indivíduos.
 Direito Agrário: regula as questões relativas ao exercício da agricultura e das atividades
rurais sob seus aspectos mais amplos.
No desenho seguinte, pode-se ter uma visão panorâmica da “árvore do
Direito”, com seus diversos “ramos”.

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FILOSOFIA DO DIREITO

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FILOSOFIA DO DIREITO

Serão ministradas, apenas, as noções básicas da Filosofia do Direito, para a

compreensão dos temas ensinados.
Os antigos gregos tinham, inicialmente, uma consciência mítica, cuja mais
expressiva manifestação foram os poemas de Homero e Hesíodo.
Quando da transição para a consciência racional, apareceram os primeiros
sábios (sophos). Um deles, Pitágoras (século VI a.C.), usou a expressão Filosofia (philos e
sophia), que significa “ amor à sabedoria”.
Daí se depreende que a Filosofia não é um mero instrumento teórico; não é um
puro logos, mas, sim, um conhecimento instituinte, para questionar o saber instituído.
Sendo o Direito o conjunto de regras de convivência social chamadas normas
jurídicas, impostas pelo Estado, para a preservação da harmonia na sociedade humana,
podemos definir a Filosofia do Direito como a ciência destinada ao estudo e crítica do Direito,
dos seus princípios, causas e transformações, no tempo e no espaço, com vista à realização
dos ideais de Justiça e do bem comum.
Os propósitos e as finalidades da Filosofia do Direito são: promover o bem
comum, a realização dos ideais de Justiça, a harmônica convivência social, afastando, para
sempre, toda e qualquer forma de dominação e exploração do homem pelo homem.
Tais objetivos se realizam pelo esforço dos jusfilósofos e juristas em geral,
para construção teórica dos princípios, idéias e propostas que possam convergir para o
aprimoramento das práticas administrativas e da elaboração legislativa, seja no âmbito
nacional, seja no âmbito internacional.
Resta evidenciado que o papel e o desempenho dos educadores, legisladores
políticos, administradores e magistrados em geral assumem grande importância na realização
dos objetivos da Filosofia do Direito, objetivos estes consubstanciados em diversos
instrumentos, tais como declarações de princípios e de direitos, programas partidários, ideais
coletivos e, sobretudo, preceitos contidos na norma legal, cuja hermenêutica deve inspirar-se
em orientações progressistas e democráticas.

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MORAL E DIREITO

A Moral consiste num conjunto de preceitos relacionados ao comportamento e

à conduta humanos, objeto de estudo desde a Antigüidade grega. Evidente, desta forma, que o
estudo da Moral mantém íntima relação com a Filosofia.
A Filosofia, na Grécia antiga, serviu de berço para o Direito, segundo estudos
realizados. Os gregos não distinguiram, na teoria e na prática, a Moral do Direito.
Contemporaneamente, o Direito e a Moral constituem ordens distintas.
O Direito não regula as intenções dos homens, mas as suas atividades externas;
a Moral, por sua vez, regula as volições, os pensamentos, os desejos humanos.
Desta forma, pode-se afirmar que a Moral e o Direito têm objetivos distintos
quanto às relações sociais e ao bem comum, atuando cada qual em campo próprio, embora
interligados: de um lado, a Moral, como prática, visa ao aperfeiçoamento do homem, por
meio de determinadas regras ou normas de conduta social, que constituem deveres morais; de
outro lado, o Direito, como aplicação prática, visa à regulamentação das relações de natureza
jurídica, por meio de determinadas normas, previstas em lei.
A norma jurídica compõe-se de dois elementos: preceito, no qual há o
estabelecimento do comando; e sanção, como decorrência da violação do preceito.
A violação do dever moral acarreta a reprovação social, que reflete
negativamente sobre o agente, cujo conceito familiar, profissional e pessoal é atingido. Já a
violação do dever jurídico acarreta a imposição de determinada sanção.
Historicamente, a distinção entre Moral e Direito passou por discussões
intermináveis, chegando-se, finalmente, a três principais teorias:

a) Teoria dos Círculos Concêntricos

Segundo tal teoria, formulada por Bentham, o círculo de raio menor

corresponde à ordem jurídica, que está totalmente contida no círculo de raio maior,
correspondente ao campo moral.

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OSTENSIVO ORIGINAL
OSTENSIVO EN - 121

b) Teoria dos Círculos Secantes

Segundo tal teoria, formulada por Du Pasquier, o círculo da Moral e o do
Direito são secantes, sendo que a parte comum representa a área de competência comum entre
Moral e Direito.

c) Teoria dos Círculos Independentes

Segundo tal teoria, formulada por Kelsen, a Moral e o Direito são
independentes, sendo a norma jurídica o único elemento essencial ao Direito, cuja validade
não depende de conteúdos morais.

DIREITO NATURAL E DIREITO POSITIVO

A concepção do Direito Natural tem profundas raízes históricas, que remontam

ao pensamento filosófico da Antigüidade, estando relacionada às especulações que regem o
mundo físico, com o entendimento de que só Deus é real e todo o mundo, um conjunto de
suas manifestações e emanações.
No campo filosófico e jurídico, foram grandes as resistências oferecidas pelo
pensamento místico, principalmente após o advento do Cristianismo.
Esse contexto é o que mais convém às classes exploradoras, economicamente
fortes e politicamente dominantes, pois, valendo-se dos sombrios caminhos do misticismo e
da ignorância, mantêm subjugada a mente humana a essas ideias obscurantistas.

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Nessa ordem de ideias, o pensamento filosófico primitivo foi levado a

estabelecer uma analogia entre o Justo Natural e o Justo Legal, ensejando, com isso, o
aparecimento da Teoria do Jusnaturalismo ou do Direito Natural.

Em outras palavras, as leis gerais da ordem universal, material e mecanicista

inspiraram as leis sociais e a ordem jurídico-política, como a arte de bem governar a vida
comunitária.
Modernamente, coube a Hugo Grócio, considerado “pai” do Direito Natural,
promover a laicização dessa concepção jurídica, isto é, excluir dela o aspecto religioso. Daí a
sua afirmativa: “O Direito Natural existiria, mesmo que Deus não existisse, ou que, existindo,
não cuidasse dos assuntos humanos”.
Tal postura mostra o esforço de afastar a imagem de Deus como legislador do
Universo.
Mesmo com algumas contradições, em linhas gerais, a Escola do Direito
Natural apresenta os seguintes pontos básicos: a natureza humana como fundamento do
Direito; o estado de natureza como suposto racional, para explicar a sociedade; o contrato
social e os direitos naturais inatos.
Impõe-se ressaltar que o Direito Natural não se confunde com Direitos
Humanos ou Direitos do Homem. Estes estabelecem um núcleo de condições essenciais ao
relacionamento dos homens entre si e com o Estado, constituindo um conjunto de normas e
princípios, enunciados sob a forma de declarações, por organismos internacionais, com
reflexos no Direito interno.
Em oposição ao Direito Natural surgiu, na Europa, no século XIX, o Direito
Positivo, cuja sistematização coube, inegavelmente, à inteligência de Augusto Comte (1798 -
1857), por meio de suas obras Curso de Filosofia Positiva (1830 - 1842) e Sistema de Política
Positiva (1851 - 1854).
Para Augusto Comte, o espírito humano deve contentar-se com o mundo já
dado, e ater-se ao campo da experiência. O conhecimento humano deve alcançar a dignidade
científica, que se forma em um processo espiritual, no qual se possa verificar e comprovar o
nexo causal dos fenômenos na área das ciências positivas, que são, em ordem: Matemática,
Astronomia, Física, Química, Biologia, Sociologia. Pela Lei dos Três Estados, todo
conhecimento e cultura passa pelas etapas teológica, metafísica e positiva. Inicialmente, os
fatos eram atribuídos à intervenção divina. Na etapa metafísica, o homem teria recorrido a
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entidades abstratas, na justificação dos fenômenos. Finalmente, na etapa positiva, o

conhecimento é explicado de acordo com os nexos de causalidade, mediante a constatação da
realidade.
Do embate entre o Direito Natural e o Direito Positivo, pode-se afirmar que, no
primeiro, se destaca a atuação do filósofo e, no segundo, a figura do jurista. Assim, a
formação do Direito Positivo e a sua aplicação exigem tanto a atuação do jurista prático
quanto a presença do teórico jurisfilósofo.

OS SISTEMAS DE DIREITO E SEUS FUNDAMENTOS NA ATUALIDADE

A evolução do pensamento jurídico-filosófico, ao longo dos séculos,

possibilita, hoje, a perspectiva histórica, capaz de ensejar a construção científica e
sistematizadora da ciência jurídica, conforme a teoria exposta por René David, segundo a qual
o Direito, na civilização contemporânea, se encontra perfeitamente dividido em cinco
sistemas, em razão das condições peculiares das instituições jurídicas ocidentais e orientais, a
saber:
a) o sistema ocidental, abrangendo o Direito continental europeu (ou do grupo
francês) e o Direito do grupo anglo-americano;
b) o socialista, compreendendo os países socialistas;
c) o muçulmano;
d) o hindu;
e) o chinês.
O sistema ocidental, abrangendo o Direito continental europeu (ou do grupo
francês), oriundo do Direito Romano, é inspirado no princípio de que cabe ao legislador
promover o Direito, sendo a lei a principal fonte deste. É o sistema adotado, inclusive, pelos
países latino-americanos, de maneira geral.
Por seu turno, o sistema de Direito anglo-americano, conquanto revele algumas
particularidades específicas, está impregnado de princípios oriundos do Direito Romano.
O sistema de Direito anglo-americano se caracteriza pelo princípio da Common
Law, segundo o qual o juiz cria a norma jurídica (judge made law), como se fosse legislador,
de acordo com a escola do Direito Livre, Natural ou Inato. Assim, o Direito se institui sob a
base da vida jurídica e da natureza do assunto. As decisões judiciais dispõem de força
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específica, não se limitam à hipótese concretamente resolvida, mas podem estender-se, com
efeito normativo, aos casos futuros, que apresentem a mesma configuração do caso
inicialmente decidido.
O sistema socialista baseia-se nos princípios marxistas-leninistas, com
característica específica para cada Estado.
No Direito muçulmano, sua fonte é o Alcorão.
O Direito hindu se encontra nos Quatro Livros Sagrados dos Vedas, que
estabelece rigoroso regime de castas.
O Direito chinês também tem cunho religioso e baseia-se, sobretudo, no
pensamento de Confúncio, confundindo-se com a Moral.
Como o Direito retrata a evolução da Sociedade, os diversos ramos do Direito
também são influenciados pela Filosofia do Direito. Como tal estudo foge ao escopo desta
síntese da Filosofia do Direito, fica apenas como notícia, para posterior aprofundamento do
assunto pelos interessados.
Assim, há a Filosofia do Direito Constitucional, do Direito Civil, do Direito
Comercial, do Direito Penal, e dos demais ramos do Direito.

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OSTENSIVO ORIGINAL
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CAPÍTULO 2

DIREITO CONSTITUCIONAL

TEORIA GERAL DO ESTADO

O objetivo precípuo da Teoria Geral do Estado, em síntese, é a investigação da

“... realidade específica do Estado, sua estrutura, suas funções, o seu processo histórico e as
tendências de sua evolução”22.

CONCEITO DE SOCIEDADE POLÍTICA

Já estudamos que o homem (ser humano) não pode viver fora da sociedade. A
vida em sociedade é da natureza humana. O homem é um animal social.
Mas o que é sociedade ?
Não se pode considerar sociedade um grupo de pessoas, ainda que muito
grande o número de indivíduos que o compõe, reunido em função de algum objetivo comum.
Assim, para que um agrupamento humano possa ser reconhecido como uma
sociedade são indispensáveis os seguintes elementos23:
1. uma finalidade;
2. manifestações de conjunto ordenadas;
3. o poder social.

Portanto, os agrupamentos humanos caracterizam-se como sociedades quando

têm um fim próprio a alcançar, fim este que, na sociedade humana, é o bem comum, e, para a
sua consecução, promovem manifestações de conjunto ordenadas e se submetem a um poder.
Diversas são as sociedades em que o homem se insere.

22
Lucy Vereza. Teoria Geral do Estado: 1000 Perguntas, 1ª edição. Rio de Janeiro, Editora Rio, 1982, página 11,
pergunta n° 2.
23
Dalmo de Abreu Dallari. Elementos de Teoria Geral do Estado, 7ª edição. São Paulo, Saraiva, 1981, página 17.

-2-1-
OSTENSIVO ORIGINAL
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Podemos distinguir duas espécies de sociedades:

1. de fins particulares;
2. de fins gerais.
Nas sociedades de fins particulares, os seus membros visam, direta e
imediatamente, aos objetivos inspiradores de sua criação, por um ato consciente e voluntário.
Nas sociedades de fins gerais, o objetivo de seus membros é a criação de
condições necessárias para que os indivíduos e as demais sociedades possam atingir seus fins
particulares. A participação nas sociedades de fins gerais, quase sempre, independe de um ato
de vontade.
As sociedades de fins gerais são denominadas sociedades políticas.
Entre as sociedades políticas, a família, fenômeno universal, é a que atinge um
círculo mais restrito de pessoas.
Entretanto, a sociedade política de maior importância, por sua amplitude e por
sua capacidade de influir e condicionar, é o Estado.
Portanto, o Estado é uma sociedade política.

CONCEITO DE ESTADO

Podemos conceituar o Estado como “... o grupo de indivíduos fixados num

mesmo território e submetidos a uma mesma autoridade, a que se atribui personalidade
jurídica”24.
Quando estudarmos os elementos essenciais do Estado o conceito apresentado
será melhor compreendido.

CONCEITO DE NAÇÃO

Importa ressaltar que Nação e Estado são realidades distintas; aquela, uma
realidade sociológica; este, uma realidade jurídica.
Nação, assim, segundo Lucy Vereza25: “É o conjunto de pessoas ligadas entre
si por vínculos permanentes de sangue, idioma, religião, cultura, ideais”.

24
Francisco Vani Bemfica. Curso de Teoria do Estado - Direito Constitucional I, 2ª edição. Rio de Janeiro,
Forense, 1984, página 1.
25
Teoria Geral do Estado, cit., página 21, pergunta n° 62.
-2-2-
OSTENSIVO ORIGINAL
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Ainda, segundo Francisco Vani Bemfica26, Nação “... é a comunhão do

passado, de tradições, de valores, de herança cultural, de interesses, de esperanças e de
vontade de viver em conjunto”.

ELEMENTOS ESSENCIAIS DO ESTADO

Nem sempre se usou o vocábulo Estado em seu sentido atual.

Os gregos adotaram o nome Polis (cidade), daí política (o governo da cidade).
Os romanos utilizaram as expressões Potestas, Autoritas e Imperium.
Na Idade Média, utilizaram-se as expressões Territorium e Land, porque o
Estado se confundia com os limites geográficos.
No Século XVI, o primeiro a utilizar a palavra Estado com o sentido atual foi
Maquiavel, em sua obra O Príncipe.
Etimologicamente, a palavra Estado (Status, do latim) significa estar de pé,
duração, continuação. Efetivamente, o Estado existe para manter-se, para durar.
Podemos, agora, indicar os elementos essenciais do Estado:

População

Território

Governo

A população, elemento material do Estado, é, segundo Lucy Vereza 27:

“Conjunto heterogêneo de habitantes de um país ou de uma região. É um conceito aritmético,
quantitativo, demográfico, envolvendo portanto a massa total de indivíduos, inclusive os
estrangeiros residentes”.
Não há limites mínimo e máximo para a população de um Estado. Entretanto, é
óbvio que alguns indivíduos ou algumas famílias não podem formar um Estado, por lhes
faltar o poder necessário.

26
Curso de Teoria do Estado, cit., página 29.
27
Teoria Geral do Estado, cit., página 22, pergunta n° 72.
-2-3-
OSTENSIVO ORIGINAL
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Atualmente, há Estados com população pequena, como o de Mônaco, e outros

com população grande, como a China Continental.
Povo e Nação não se confundem com população.
Povo é uma realidade jurídica. Nação, uma realidade moral.
O Império Austro-Húngaro, que existiu até o fim da Primeira Guerra Mundial,
era um Estado habitado por austríacos e húngaros. Havia, assim, um povo submetido às
mesmas normas jurídicas, mas não a Nação Austro-Húngara, porque a população não era
unida pelo mesmo laço moral.
Há Estados plurinacionais, ou seja, sua população é formada por várias
nacionalidades, como a Grã-Bretanha, que abrange a Escócia, a Inglaterra e o País de Gales.
O território é o segundo elemento material do Estado. Sem território, não há
Estado, embora possa haver Nação.
Território não se confunde com país, porque este é um conceito geográfico e
aquele, um conceito jurídico. De fato, o território de um Estado não é só o solo contínuo e
delimitado, mas, também, as regiões separadas do solo principal; os rios, lagos e mares
interiores; os golfos, baías e portos; a parte que cabe a cada Estado nos rios e lagos divisórios;
o mar territorial e a sua plataforma marítima; o subsolo; o espaço aéreo e, por força de
convenções, os navios de guerra, em qualquer lugar em que se encontrem; os navios
mercantes, quando em alto-mar.
Os limites dos Estados são as suas fronteiras. Estas podem ser naturais, como
rios, lagos e montanhas; artificiais, decorrentes da técnica, que fornece linhas geodésicas;
esboçadas, relativas às terras não constituídas em Estados, as quais, embora não sejam
definitivas, podem estabilizar-se ou desaparecer, conforme os interesses do Estado limítrofe;
vivas, constituídas das zonas em que os interesses do Estado se acentuam, ocasionando, às
vezes, litígios e guerras; e as mortas, formadas sobre limites antigos, sobre os quais não resta
dúvida.
O último elemento essencial do Estado é o governo, cuja definição nos dá Lucy
Vereza28: “É o conjunto de funções necessárias à manutenção da ordem jurídica e da
administração pública”.
O conceito de governo está relacionado com o de soberania. De fato, o governo
do Estado é uma delegação da soberania nacional.

28
Teoria Geral do Estado, cit., página 26.
-2-4-
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Portanto, sem a presença dos três elementos essenciais - população, território e

governo soberano - não há que se falar em Estado.
Por fim, ao Estado se reconhece personalidade jurídica, para que ele possa
atuar no meio social, mantendo relações jurídicas com as demais pessoas, físicas ou jurídicas.
A personalidade jurídica do Estado, na realidade, assegura a manutenção de
limites à sua atuação.

CONCEITO DE SOBERANIA

O Estado que, sob o ponto de vista político, não depende de outro, é soberano.
Eis a primeira noção de soberania.

“A soberania é a propriedade de um Estado ser uma ordem suprema, que não deve sua
validade a nenhuma ordem superior. Se existe ordem superior ao Estado, ele não é soberano,
não é um Estado perfeito.”29

Assim, embora a soberania não se confunda com o poder do Estado, sendo uma
qualidade de tal poder, ela é o grau supremo a que atinge o poder estatal, não se reconhecendo
outro poder juridicamente superior a ele, fora dele, nem igual, dentro dele.
A totalidade dos doutrinadores reconhece as seguintes características da
soberania:

Unidade

Indivisibilidade

Inalienabilidade

Imprescritibilidade

29
Francisco Vani Bemfica. Curso de Teoria do Estado, cit., página 40.
-2-5-
OSTENSIVO ORIGINAL
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A soberania é una, porque não se admite, num mesmo Estado, a convivência de

duas soberanias.
É indivisível, porque ela se aplica à universalidade dos fatos ocorridos no
Estado. Importa ressaltar que a indivisibilidade da soberania não se incompatibiliza com a
teoria da divisão dos Poderes do Estado (Executivo, Legislativo e Judiciário). Na realidade, o
poder do Estado é indivisível, como decorrência da soberania. Apenas, distribuem-se as
funções estatais a três “Poderes”.
A soberania, ainda, é inalienável, visto que, se o Estado que a detiver ficar sem
ela, desaparecerá.
Por fim, a soberania é imprescritível, porque não tem prazo certo de duração.
Se o tivesse, evidentemente, não seria um poder superior do Estado.

FORMAS DE ESTADO

Estados simples e compostos

Os Estados simples ou unitários são aqueles em que somente existe um Poder

Legislativo, um Poder Executivo e um Poder Judiciário. Em resumo, nos Estados unitários, só
há um governo estatal, sem outras divisões internas que não sejam as de ordem meramente
administrativa. Enfim, todas as autoridades existentes no território do Estado unitário são
delegações do Poder Central.
O Estado unitário pode ser centralizado ou descentralizado. Centralizado,
quando não há divisões internas de ordem administrativa. Descentralizado, quando o Estado
se divide em municípios, departamentos ou distritos, para fins meramente administrativos, na
execução de serviços públicos.
São exemplos de Estados unitários: Portugal, França, Uruguai, Bolívia.
Os Estados compostos, por sua vez, são aqueles resultantes da união de dois ou
mais Estados, sob regime jurídico especial, sendo só a união reconhecida como sujeito de
direito internacional.

-2-6-
OSTENSIVO ORIGINAL
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Os Estados compostos se classificam em:

União Pessoal

União Real

União Incorporada

Confederação

Federação

A União Pessoal é própria da Monarquia. Ocorre quando dois ou mais Estados

se encontram sob o governo de um só monarca. Exemplo de União Pessoal foi o reinado de
Felipe II, em relação à Espanha e Portugal. Na União Pessoal, os Estados não perdem a
autonomia interna e internacional, apenas esta última se corporifica no soberano.
Na União Real, também típica da Monarquia, dois ou mais Estados se unem,
formando uma pessoa única de direito internacional público, embora conservem sua
autonomia administrativa. Exemplo de União Real: o Império Austro-Húngaro, até o final da
Guerra Mundial de 1914-1918.
Na União Incorporada, há extinção de dois ou mais Estados, que passam a
formar um novo Estado. A Grã-Bretanha é uma Monarquia formada pela incorporação dos
antigos Reinos da Inglaterra, Escócia e País de Gales.
Na Confederação ocorre a reunião de Estados independentes, visando à defesa
comum. Tal reunião é contratual e rescindível no momento em que qualquer dos Estados que
a compõe não mais a quiser. Nas Confederações, os Estados que as compõem não perdem a
personalidade jurídica de direito público internacional. Trata-se de uma nova unidade, que
representa a pluralidade dos Estados componentes. As colônias norte-americanas, então já
constituídas em Estados soberanos, em 1781, formaram uma Confederação, com o objetivo de
reagir contra a Grã-Bretanha, que impedia a independência das referidas colônias.
Modernamente, já não há confederações, mas sim federações, que não se confundem com
aquelas.
-2-7-
OSTENSIVO ORIGINAL
OSTENSIVO EN - 121

FEDERAÇÃO

A Federação é um Estado formado pela união de vários Estados. É um “Estado

de Estados”, como a denominam os juristas alemães (Staatenstaat). Etimologicamente,
federação (do latim fœdus) significa pacto, aliança. Daí ser o Estado Federal uma aliança ou
união de Estados.
As Federações se caracterizam pela existência da União soberana e dos Estados
autônomos.
A forma federativa de Estado se caracteriza, essencialmente, pela
descentralização política. Assim, cada unidade componente da Federação, denominada
Estado, Província, Comuna, elege o seu próprio governo e elabora suas próprias leis, no que
concerne ao seu interesse peculiar.
Nas Federações, portanto, as unidades (Estados) que as compõem têm
autonomia, no âmbito interno, cabendo ao todo (União), formado pela união dos Estados, a
soberania.
Na forma federativa de Estado, a distribuição do poder se dá em dois planos: o
federal (soberano) e o estadual (autônomo). Historicamente, a Federação surgiu nos Estados
Unidos, sendo criação da Constituição daquele País, de 1787. Não se originou da teoria, mas
da prática. As treze colônias inglesas queriam emancipar-se da Inglaterra. Em 1776, aquelas
colônias se constituíram em Estados livres. Houve resistência da Inglaterra, o que levou os
Estados a se confederarem, em 1781. Todavia, a Confederação não produziu os efeitos
desejados, em razão da Guerra de Independência contra os ingleses, a qual exigia uma união
mais íntima. Surgia, assim, a Federação norte-americana, na qual cada Estado - antiga colônia
inglesa - abdicou de sua soberania em favor da União, conservando, apenas, a autonomia. A
ideia da Federação surgiu na Convenção de Filadélfia, tendo a frente George Washington.
Exemplos de Federação são os Estados Unidos da América, o Brasil, o México,
a Índia.
Por fim, impõe-se ressaltar que o federalismo brasileiro não é igual ao
norte-americano. Nos Estados Unidos, a autonomia dos Estados é muito maior que no Brasil.
Aqui, adota-se um federalismo orgânico, mais rígido, ante a restrição da autonomia dos
Estados. Exemplo de tal fato se verifica na pena de morte, a qual é adotada em alguns Estados
norte-americanos e não em outros.

-2-8-
OSTENSIVO ORIGINAL
 OSTENSIVO EN - 121

DISTINÇÃO DE ESTADO UNITÁRIO DE ESTADO FEDERAL

O Estado unitário caracteriza-se pelo governo único, sem divisões internas,

exceto as de ordem administrativa. É a forma padrão de Estado, como Portugal, França,
Bolívia.
O Estado federal, por sua vez, caracteriza-se pela divisão interna entre
governos central e locais. A República Federativa do Brasil é pessoa jurídica de direito
público internacional, como decorrência da soberania; a União, os Estados, o Distrito Federal
e os Municípios são pessoas jurídicas de direito público interno, em decorrência da
autonomia. No Estado federal, a Constituição Federal dispõe sobre as atribuições dos Entes.

DISTINÇÃO DE CONFEDERAÇÃO DE FEDERAÇÃO

Os Estados que compõem a Confederação conservam sua soberania, em

decorrência do que podem romper o pacto (direito de secessão), a qualquer momento. Na
Federação, porém, os Estados que a compõem não são soberanos, sendo impossível, assim, o
rompimento do pacto: a união é indissolúvel.

FORMAS DE GOVERNO

Quando se trata das formas de governo, devemos considerar as classificações

antigas e modernas.
O filósofo grego Aristóteles, em sua obra A Política, classificou as formas de
governo em puras e impuras, tendo em vista o bem geral ou o interesse dos governantes.
Ainda, apresentou ele classificação em função de o poder ser de uma só pessoa, de um grupo
de pessoas ou de todo o povo.

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OSTENSIVO ORIGINAL
OSTENSIVO EN - 121

Resumidamente:

FORMAS PURAS (visam FORMAS IMPURAS (visam aos

ao bem geral): interesses dos governantes):
1. Monarquia (governo de 1. Tirania (corrupção de
um só) Monarquia)
2. Aristocracia (governo 2. Oligarquia (corrupção de
de vários) Aristocracia)
3. Democracia (governo 3. Demagogia (corrupção de
do povo) Democracia)

Em 1532, Maquiavel, em sua obra O Príncipe, admitiu duas formas de

governo: Monarquia e República: “Os Estados e soberanias que tiveram ou têm autoridade
sobre os homens, foram e são ou repúblicas ou principados”30.
Mais tarde, Montesquieu, em sua obra O Espírito das Leis, reconheceu como
formas de governo a Monarquia, a República e o Despotismo, assim se expressando: “O
governo republicano é aquele em que o povo, como um todo, ou somente uma parcela do
povo, possui o poder soberano; a monarquia é aquele em que um só governa, mas de acordo
com as leis fixas e estabelecidas, enquanto, no governo despótico, uma só pessoa, sem
obedecer a leis e regras, realiza tudo por sua vontade e seus caprichos”31.
No Estado moderno, a Monarquia e a República se consagraram como as
únicas formas possíveis de governo.

Monarquia

Há muitos séculos, a Monarquia foi a forma de governo adotada por quase

todos os Estados. Costuma-se classificar a Monarquia em absoluta, quando o monarca exerce
o poder supremo, sem se subordinar a nenhuma regra constitucional; constitucional, quando o
governante se submete a uma Constituição; e parlamentar, quando o poder é exercido por
ministros, responsáveis perante o Parlamento.

30
Dalmo de Abreu Dallari. Elementos de Teoria Geral do Estado, cit., página 198.
31
Idem, página 198.
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OSTENSIVO ORIGINAL
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Segundo Dalmo de Abreu Dallari 32, as características fundamentais da

Monarquia são:

Vitaliciedade

Hereditariedade

Irresponsabilidade

O monarca não governa por um tempo certo e limitado. Permanece no governo

enquanto viver e puder continuar governando.
A escolha do monarca se faz pela linha de sucessão.
O monarca é politicamente irresponsável, ou seja, não deve explicações ao
povo sobre suas opções políticas.

República

A República é forma de governo oposta à Monarquia.

Na República, o povo participa do governo. Daí dizer-se que a República é a
expressão democrática de governo.
Modernamente, quase todos Estados adotam a forma republicana de governo,
sendo a forma monárquica vista como anacronismo.
Dalmo de Abreu Dallari33 menciona as seguintes características fundamentais
da República:

Temporariedade

Eletividade

Responsabilidade

32
Elementos de Teoria Geral do Estado, cit., páginas 198 e 199.
33
Idem, página 201.
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OSTENSIVO ORIGINAL
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O Chefe do Governo republicano exerce o poder, mediante mandato, por um

prazo pré-determinado; é eleito pelo povo, inadmitindo-se a sucessão hereditária; é
politicamente responsável, ou seja, deve prestar contas de suas opções políticas.

DEMOCRACIA

O conceito clássico de democracia, para Lincoln, é o governo do povo, para o

povo e pelo povo.
No regime democrático de governo, o poder reside no povo, que o exerce,
diretamente, ou por meio de representantes eleitos.
Embora desde a Grécia antiga a ideia de democracia já existisse, o Estado
Democrático moderno tem suas raízes no século XVIII, com três movimentos político-sociais,
conforme observa Dalmo de Abreu Dallari34: a Revolução Inglesa, influenciada por Locke,
com o Bill of Rights, de 1689; a Revolução Americana, com a Declaração de Independência
das treze colônias inglesas, de 1776; e a Revolução Francesa, com a Declaração de Direitos
do Homem e do Cidadão, de 1789.
A democracia da Revolução Francesa era essencialmente política. A
democracia atual, além de política, é social, pois se preocupa com o indivíduo nos aspectos
relativos à saúde, ao trabalho, à educação.

DEMOCRACIA DIRETA, SEMIDIRETA E INDIRETA

A democracia direta existiu na Grécia antiga, onde os cidadãos se reuniam em

Assembléias Populares, para resolverem os assuntos mais importantes do governo, declarando
guerra e fazendo a paz, escolhendo funcionários e até julgando crimes.
Naquela época, era possível a democracia direta, porque a população dos
Estados-Cidades gregos era pequena, além de inexistir a complexidade das funções de
governo que hoje se verifica.
Modernamente, tal forma de democracia é sobrevivência do passado.

34
Elementos de Teoria Geral do Estado, cit., página 129.
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OSTENSIVO ORIGINAL
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A democracia indireta, ou representativa, é a forma comum de governo dos

Estados modernos. Segundo Francisco Vani Bemfica 35, “... é uma fatalidade indeclinável da
época”.
O sistema de governo representativo teve sua origem na Inglaterra: Monarquia
representativa. Foi adotado, também, pelos Estados Unidos da América, na Constituição de
1787: República representativa.
A Revolução Francesa, de 1789, confirmou a democracia representativa. De
fato, os revolucionários franceses, ao substituírem o direito divino dos reis pela soberania
popular, verificaram que a democracia direta era impossível, e que o absolutismo monárquico
era intolerável. Estavam lançadas, assim, as bases constitucionais do regime representativo.
Daí, como afirma Francisco Vani Bemfica36, “... na Declaração dos Direitos do Homem e do
Cidadão, proclamaram que a nação, de onde emanam os poderes, não pode exercê-los senão
por delegação”.
Continua Francisco Vani Bemfica, citando Carré de Malberg, a definir “... o
regime representativo como sendo o sistema constitucional no qual o povo se governa por
intermédio de seus eleitos”.
Sobre a democracia representativa, assim se manifesta Dalmo de Abreu
Dallari37: “Na democracia representativa o povo concede um mandato a alguns cidadãos, para,
na condição de representantes, externarem a vontade popular e tomarem decisões em seu
nome, como se o próprio povo estivesse governando”.
Na democracia semidireta, apesar de o povo não ter possibilidade de ampla
discussão sobre todos os assuntos do Estado, o poder da assembleia representativa fica
limitado pela manifestação popular quanto a determinadas atribuições estatais. Verifica-se,
assim, o controle popular das assembleias representativas.

35
Curso de Teoria do Estado, cit., página 137.
36
Idem, página 139.
37
Elementos de Teoria Geral do Estado, cit., página 137.
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OSTENSIVO ORIGINAL
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Os institutos da democracia semidireta são os seguintes:

Referendum

Plebiscito

Iniciativa popular

Veto popular

Recall

Dalmo de Abreu Dallari38 apresenta os seguintes conceitos dos institutos da

democracia semidireta:
“O referendum vem sendo largamente utilizado, consistindo na consulta à
opinião pública para a introdução de uma emenda constitucional ou mesmo de uma lei
ordinária, quando esta afeta um interesse público relevante.”
“O plebiscito, que alguns preferem considerar apenas um referendum
consultivo, consiste numa consulta prévia à opinião popular. Dependendo do resultado do
plebiscito é que se irão adotar providências legislativas, se necessário.”
“A iniciativa confere a um certo número de eleitores o direito de propor uma
emenda constitucional ou um projeto de lei.”
“O veto popular é um instituto que guarda semelhança com o referendum,
sendo mesmo denominado por autores norte-americanos de mandatory referendum. Pelo veto
popular, dá-se aos eleitores, após a aprovação de um projeto pelo Legislativo, um prazo,
geralmente de sessenta a noventa dias, para que requeiram a aprovação popular. A lei não
entra em vigor antes de decorrido esse prazo e, desde que haja a solicitação por um certo
número de eleitores, ela continuará suspensa até as próximas eleições, quando então o
eleitorado decidirá se ela deve ser posta em vigor ou não.”
“O recall é uma instituição norte-americana, que tem aplicação em duas
hipóteses diferentes: ou para revogar a eleição de um legislador ou funcionário eletivo, ou
para reformar decisão judicial sobre constitucionalidade de lei.”
38
Elementos de Teoria Geral do Estado, cit., páginas 135 a 137.
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OSTENSIVO ORIGINAL
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O Brasil, como a maioria dos Estados modernos, adota a democracia

representativa, com alguns institutos da democracia semidireta (referendo, plebiscito,
iniciativa popular), nos termos dos artigos 1°, parágrafo único; 14, I, II e III; 18, §§ 3° e 4° (§
4º com redação dada pela Emenda Constitucional nº 15/1996); 27, § 4°; 49, XV; 61, § 2°,
todos da Constituição Federal. A Lei n° 9.709/98 regulamenta o disposto no artigo 14, I, II e
III, da Constituição Federal.

FORMAS DO REGIME REPRESENTATIVO (REGIME DE GOVERNO)

Modernamente, os Estados adotam, em sua maioria, o regime representativo,

cujas formas são as seguintes:

Governo de Assembléia ou Diretorial

Governo Presidencial

Governo Parlamentar

No Governo de Assembléia ou Diretorial, há predominância do Legislativo. No

Governo Presidencial, a predominância é do Executivo. E no Governo Parlamentar, há
equilíbrio entre o Executivo e Legislativo.

O Governo de Assembléia ou Diretorial, atualmente, só existe nos cantões

suíços, assemelhando-se, na sua essência, ao governo parlamentar.
O Governo Presidencial ou Presidencialismo, inegavelmente, foi criação norte-
americana do século XVIII, como resultado das idéias democráticas que inspiraram a
Declaração de Independência das colônias inglesas, de 4 de julho de 1776. O
Presidencialismo norte-americano aplicou, efetivamente, o princípio dos freios e contrapesos,
contido na doutrina da separação dos poderes (funções) do Estado, defendida por
Montesquieu. O repúdio à Monarquia era evidente, em razão da péssima lembrança que o
povo norte-americano tinha do período em que esteve submetido à Inglaterra.
Atualmente, além dos Estados Unidos e de outros países, todos os Estados
latino-americanos (inclusive o Brasil) adotam o Presidencialismo.

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OSTENSIVO ORIGINAL
OSTENSIVO EN - 121

O Governo Parlamentar ou Parlamentarismo foi produto de longa evolução

histórica. Inegavelmente, tal Governo surgiu na Inglaterra, no século XIII, quando se
iniciaram as reuniões do Rei com cavaleiros, cidadãos e burgueses, para tratarem de assuntos
do Reino. O termo parlamento vem do latim parlamentum, referindo-se às Assembléias dos
Lordes e dos Comuns.
Além da Inglaterra e de outros Estados, adotam o Parlamentarismo a França, a
Espanha.
Dalmo de Abreu Dallari39 cita as seguintes características do Parlamentarismo
e do Presidencialismo, a distinguirem tais regimes de governo representativo:
1. No Parlamentarismo, há distinção entre Chefe de Estado e Chefe de
Governo, o que não ocorre no Presidencialismo. O Chefe de Estado, no regime parlamentar,
não participa das decisões políticas, apenas representa o Estado. No regime presidencial, o
Presidente da República acumula as funções de Chefe de Estado e de Governo.

2. No regime parlamentar, o Chefe de Governo, para se tornar

Primeiro-Ministro, precisa da aprovação do Parlamento, sendo, em geral, indicado pelo Chefe
de Estado. No Parlamentarismo, o Chefe de Estado é o Presidente da República (eleito pelo
povo ou pelo Parlamento, para um mandato longo, em geral) ou o Monarca.
No regime presidencial, o Chefe de Estado e de Governo (Presidente da
República) é escolhido pelo povo, mediante eleição direta.

3. No Parlamentarismo, a Chefia do Governo é responsável politicamente

perante o Parlamento, o que não ocorre no Presidencialismo.
No regime parlamentar, o Primeiro-Ministro e o seu Gabinete podem
demitir-se, pela perda da maioria parlamentar ou pelo voto de desconfiança. No regime
presidencial, o Chefe do Governo e do Estado (Presidente da República) não pode ser
demitido, por ato do Congresso.
No Parlamentarismo, o Parlamento pode ser dissolvido pelo Primeiro-Ministro.
No Presidencialismo, o Congresso não pode ser dissolvido pelo Presidente da República.
Assim, no regime parlamentar, o Primeiro-Ministro e o seu Gabinete somente
se mantêm na Chefia do Governo, enquanto contarem com a maioria parlamentar. Ainda, o
Primeiro-Ministro pode ser demitido, por voto de desconfiança. Se algum parlamentar
39
Elementos de Teoria Geral do Estado, cit., páginas 203 a 216.
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OSTENSIVO ORIGINAL
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desaprova a política do Primeiro-Ministro, pode propor um voto de desconfiança. Aprovado

este pelo Parlamento, resta evidenciado que o Chefe do Governo está contrariando a vontade
da maioria do povo, de quem os parlamentares são representantes. Inevitavelmente, deve o
Primeiro-Ministro demitir-se.
Ainda, conforme já se ressaltou, o Parlamento pode ser dissolvido,
considerando-se extinto o mandato dos membros da Câmara dos Deputados antes do prazo
normal. Isto ocorre quando o Primeiro-Ministro percebe que só conta com uma pequena
maioria, acreditando que a realização de eleições gerais ampliará a maioria parlamentar. Pode,
ainda, ser dissolvido o Parlamento, quando o Primeiro-Ministro recebe um voto de
desconfiança, mas considera que o Parlamento está em desacordo com a vontade popular.
Nesta hipótese, o Chefe de Governo pede ao Chefe de Estado que declare extintos os
mandatos parlamentares e convoque eleições gerais.
Verifica-se, assim, que, no Parlamentarismo, não há separação rígida dos
Poderes Executivo e Legislativo, que são interdependentes.
No Presidencialismo, porém, a independência dos Poderes Executivo e
Legislativo é efetiva, visto que o Presidente da República, sem responsabilidade política, pode
agir contra a vontade do povo ou do Congresso, sem que haja meios normais para afastá-lo da
Presidência. O impeachment, geralmente previsto nos regimes presidenciais, só permite o
afastamento do Presidente da República se ele cometer crime.
Conforme ressalta Dalmo de Abreu Dallari 40, o Presidencialismo “... constitui,
na realidade, uma ditadura a prazo fixo”. E continua: “E é perfeitamente possível que o
presidente, adotando uma política inadequada, mas sem praticar qualquer ato delituoso, cause
graves prejuízos ao Estado, não havendo, nessa hipótese, como retirá-lo da presidência e
impedir a manutenção da política errônea. Além disso, como o presidente necessita de base
legal para os seus atos mais importantes, sobretudo para efetuar despesas, é indispensável que
ele mantenha relações com o legislativo. E a prática tem demonstrado, segundo se argumenta,
que o executivo, mais forte do que o legislativo, obtém deste o que quiser, agindo como
verdadeiro ditador. E se o legislativo, na prática, tiver meios para se sobrepor ao executivo,
este ficará totalmente cerceado, não podendo agir com eficácia, do que resulta a ineficiência
do Estado”.

40
Elementos de Teoria Geral do Estado, cit., página 215.
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OSTENSIVO ORIGINAL
OSTENSIVO EN - 121

4. A Chefia do Poder Executivo, no Parlamentarismo, é colegiada

(Primeiro-Ministro e demais Ministros - Gabinete), ao passo que, no Presidencialismo, é
unipessoal (Presidente da República).
Embora o Presidente da República seja auxiliado por Ministros de Estado, estes
são livremente escolhidos por aquele, sem a necessidade da concordância do Congresso.
Ainda, os Ministros são livremente demitidos e substituídos pelo Presidente da República,
sem qualquer participação do Poder Legislativo.
No Parlamentarismo, o Gabinete, por ser órgão colegiado, deve atuar por
maioria de votos.

5. O Primeiro-Ministro se mantém na Chefia do Executivo enquanto contar

com o apoio parlamentar. Assim, ele pode permanecer no cargo por alguns dias ou por muitos
anos. O Presidente da República, por sua vez, é eleito para o cargo por prazo determinado, ao
fim do qual o povo deve escolher um novo governante. Conforme já vimos, apenas em
praticando crimes comuns ou de responsabilidade, o Presidente da República pode perder o
cargo (impeachment).

6. O Presidente da República participa do processo legislativo, seja propondo

projetos de lei, seja vetando os projetos aprovados pelo Congresso. O Primeiro-Ministro não
participa do processo legislativo.

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OSTENSIVO ORIGINAL
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Resumidamente, as distinções do Parlamentarismo do Presidencialismo são as

seguintes:

PRESIDENCIALISMO PARLAMENTARISMO
1. O Presidente da República é o 1. O Primeiro-Ministro é apenas o Chefe do
Chefe do Estado e do Governo. Governo. O Chefe do Estado é o Presidente
da República ou Monarca.
2. A Chefia do Executivo é 2. A Chefia do Executivo é colegiada -
unipessoal - Presidente da República Primeiro-Ministro e demais Ministros
- embora auxiliado por Ministros de (Gabinete).
Estado.
3. O Presidente da República não é 3. A Chefia do Executivo é responsável
responsável politicamente. politicamente.
4. O Presidente da República não 4. O Presidente da República ou o Rei pode
pode dissolver o Congresso. dissolver o Parlamento por solicitação do
Primeiro-Ministro.
5. O Presidente da República não 5. O Gabinete (Primeiro-Ministro e demais
pode ser afastado do cargo pelo Ministros) pode ser dissolvido pelo
Congresso. Presidente da República, com a anuência do
Parlamento.
6. O Presidente da República é 6. O Primeiro-Ministro, em geral, é indicado
eleito pelo povo. pelo Chefe de Estado e deve ter seu nome
aprovado pelo Parlamento.
7. Os Poderes Legislativo e 7. Os Poderes Legislativo e Executivo são
Executivo são independentes. interdependentes.
8. O Presidente da República 8. O Primeiro-Ministro não participa do
participa do processo legislativo. processo legislativo.

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OSTENSIVO ORIGINAL
OSTENSIVO EN - 121

DIREITO CONSTITUCIONAL

CONCEITO DE DIREITO CONSTITUCIONAL E DE CONSTITUIÇÃO

O Direito Constitucional pode ser conceituado como o ramo do Direito Público

interno, formado pelo conjunto de normas jurídicas que disciplina a organização do Estado, a
divisão dos Poderes, as funções de seus órgãos, e os limites de atuação dos governantes,
estabelecendo, ainda, os direitos e as garantias individuais e coletivos. A Constituição é a sua
lei básica.
O Direito Constitucional é o mais importante ramo do Direito Público interno,
porque condiciona os demais ramos do Direito.
José Afonso da Silva41 assim conceitua Constituição:

“... um sistema de normas jurídicas, escritas ou costumeiras, que regula a

forma do Estado, a forma de seu governo, o modo de aquisição e o exercício
do poder, o estabelecimento de seus órgãos e os limites de sua ação. Em
síntese, a Constituição é o conjunto de normas que organiza os elementos
constitutivos do Estado”.

A Constituição é a Lei Fundamental do Estado, disciplinando a estrutura estatal

e assegurando os direitos e garantias individuais e coletivos. Por esta razão, ela é superior a
todas as demais normas jurídicas, as quais, se a contrariarem, não prevalecem: são
inconstitucionais.
O Direito Constitucional pode ser dividido em geral, comparado e particular. O
geral estuda os princípios constitucionais teóricos de vários Estados, de forma a estabelecer
uma teoria geral; o comparado se baseia no estudo dos princípios constitucionais de cada
Estado, para efeitos comparativos; e o particular, por fim, estuda o Direito Constitucional de
cada Estado, de forma independente.
O Direito Constitucional tem suas raízes na Inglaterra, quando, em 1215, os
barões ingleses obrigaram o Rei João Sem Terra a assinar a Magna Carta Libertatum.
Mais tarde, em fins do século XVIII, surgiram as Constituições
norte-americana, de 1787, e francesa, de 1791, ambas influenciadas pela obra de Montesquieu
41
Curso de Direito Constitucional Positivo, 9ª edição revista. São Paulo, Malheiros Editores, 1991.
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OSTENSIVO ORIGINAL
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- O Espírito das Leis - escrita em 1748, na qual ele preconizou a separação das funções do
Estado (legislativa, executiva e judiciária), exercidas por Poderes independentes e
harmônicos, e os direitos e garantias do cidadão.
A Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, que surgiu após
a Revolução Francesa, em seu artigo 16, estabeleceu o conteúdo mínimo de qualquer
Constituição:
“Artigo 16. Toda sociedade, na qual a garantia dos direitos não estiver assegurada, nem
determinada a separação de poderes, não tem Constituição.”

CLASSIFICAÇÃO DAS CONSTITUIÇÕES

Podemos classificar as Constituições quanto à forma, quanto ao modo de

elaboração, quanto à origem, e quanto à estabilidade. Vejamos tais classificações no quadro
abaixo:

CLASSIFICAÇÃO DAS CONSTITUIÇÕES

1. Quanto à forma: a) escritas;
b) não escritas.
2. Quanto ao modo de elaboração: a) dogmáticas;
b) históricas.
3. Quanto à origem: a) promulgadas (democráticas);
b) outorgadas (ditatoriais).
4. Quanto à estabilidade: a) rígidas;
b) flexíveis;
c) semi-rígidas;
d) super-rígidas.

As Constituições escritas são aquelas documentadas em um texto escrito. A

Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 é escrita. Já a Constituição não
escrita é aquela que se baseia nos costumes, tradições, jurisprudência, convenções. Ao
contrário da escrita, não traz as regras em um único texto codificado. É chamada de
Constituição consuetudinária; modernamente, existe na Inglaterra.
Históricas são as Constituições que resultam dos usos e costumes de muitas
gerações, a sedimentarem as regras básicas de convivência social. Dogmáticas, por sua vez,

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são as Constituições estabelecidas pelo povo, numa Assembleia Constituinte, votada para tal
fim.
Promulgadas são as Constituições elaboradas por uma assembleia popular,
eleita para exercer a atividade constituinte. A Constituição brasileira de 1988 foi promulgada.
Outorgadas, por sua vez, são as Constituições elaboradas por um indivíduo ou por um grupo
de indivíduos que não recebeu do povo, diretamente, o poder para exercer a função
constituinte. Trata-se de Constituição imposta, arbitrária. A Constituição do Brasil de 1937 foi
outorgada.
A Constituição rígida é aquela que, embora possa ser alterada, estabelece um
processo especial para sua modificação ou emenda, mais difícil e solene que o das leis
comuns.
Já a Constituição brasileira de 1988 é super-rígida, visto que, para ser
emendada, além de ser necessário o voto de três quintos dos membros da Câmara dos
Deputados e do Senado Federal, em duas votações, em cada uma daquelas Casas Legislativas
(artigo 60, § 2º), algumas normas não podem ser alteradas, as chamadas cláusulas pétreas.
(Art. 60, §4º).
A Constituição flexível é aquela que pode ser modificada pelo mesmo
procedimento legislativo para elaboração de uma lei comum. As Constituições
consuetudinárias, em regra, são flexíveis.
Por fim, as Constituições semi-rígidas são aquelas em que, para alguns de seus
dispositivos, são exigidas regras especiais para modificação (são rígidas) e, para outros, não
(são flexíveis). Exemplo de Constituição semi-rígida é a Constituição do Império de 1824.

PODER CONSTITUINTE

Em síntese, poder constituinte é aquele que o povo tem de elaborar a sua

Constituição, ou de reformá-la, adaptando-a às suas conveniências. Assim, titular do poder
constituinte é o povo, sendo tal poder exercido, normalmente, por uma Assembleia eleita para
tal fim.
O poder constituinte originário ou revolucionário é o criador do Estado,
estabelecendo a sua particular maneira de ser, e elaborando a sua Constituição.

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O poder constituinte derivado reformador, por sua vez, é um poder constituído

pelo originário, para o fim de reformar a Constituição, emendando-a, a fim de mantê-la
atualizada. O poder constituinte derivado encontra limites estabelecidos pelo poder
constituinte originário, expressos no texto da Constituição.
Em nossa Constituição Federal, os limites do poder constituinte derivado
reformador estão expressos nos §§ 1º e 4º do seu artigo 60, verbis:

Art. 60 ..........................................................................................
§ 1°. A Constituição não poderá ser emendada na vigência de intervenção federal, de estado de
defesa ou de estado de sítio.
.......................................................................................................
§ 4°. Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:
I - A forma federativa de Estado;
II - o voto direto, secreto, universal e periódico;
III - a separação dos Poderes;
IV - os direitos e garantias individuais.

As matérias que não podem ser objeto de emenda constitucional são

conhecidas como cláusulas pétreas, por serem inalteráveis pelo poder constituinte derivado.
Por fim, existe o poder constituinte derivado decorrente, exercido pelos
Estados-membros, para elaborarem suas próprias Constituições. Tal poder é constituído,
porque previsto na Constituição Federal, e decorre da forma federativa de Estado, não
existindo nos Estados unitários.
Em nossa Constituição Federal, o poder constituinte derivado decorrente está
expresso em seu artigo 25, caput; e no artigo 11, caput, do Ato das Disposições
Constitucionais Transitórias da Constituição.

AS CONSTITUIÇÕES DO BRASIL

Desde a sua independência, em 1822, o Brasil, como Estado soberano, teve

oito Constituições, quais sejam, as de:
1) 25 de março de 1824;
2) 24 de fevereiro de 1891;
3) 16 de julho de 1934;

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4) 10 de novembro de 1937;
5) 18 de setembro de 1946;
6) 24 de janeiro de 1967;
7) 17 de outubro de 1969;
8) 5 de outubro de 1988.
Veremos, sinteticamente, as principais características das Constituições
brasileiras:
1) a de 25 de março de 1824: foi outorgada por Dom Pedro I, após a dissolução
da Assembleia Constituinte convocada por ele próprio; instituiu o Estado unitário, a
Monarquia, o Parlamentarismo e o governo representativo; instituiu, ao lado dos Poderes
Executivo, Legislativo e Judiciário, o quarto poder, chamado Poder Moderador, atribuído ao
Imperador; assegurou os direitos e garantias fundamentais dos cidadãos; adotou a Religião
Católica Apostólica Romana como oficial. Foi emendada pelo Ato Adicional de 12/08/1834,
com o fortalecimento da autonomia das Províncias, a extinção do Conselho de Estado, entre
outras alterações;

2) a de 24 de fevereiro de 1891: foi promulgada por Assembleia Constituinte

convocada para tal fim; instituiu o Estado Federal, a República, o Presidencialismo e o
governo democrático representativo; dividiu as funções estatais nos Poderes Legislativo,
Executivo e Judiciário, independentes e harmônicos entre si; assegurou os direitos e garantias
individuais; houve a separação da Igreja do Estado; instituiu o casamento civil. Foi reformada
em 03 de setembro de 1926, com o fortalecimento do Poder Executivo, instituição do veto
parcial às leis, proibição de reeleição dos governadores, entre outras alterações. Antes de
entrar em vigor a Constituição de 1891, o Decreto nº 1, de 15/11/1889, emanado do Governo
Provisório da República dos Estados Unidos do Brasil, instaurou a República Federativa no
País;

3) a de 16 de julho de 1934: foi promulgada por Assembleia Constituinte eleita

para tal fim; manteve o Estado Federal, a República, o Presidencialismo, e o governo
democrático representativo; manteve a divisão das funções estatais nos Poderes Legislativo,
Executivo e Judiciário, independentes e harmônicos entre si; criou a Justiça do Trabalho e a
Justiça Eleitoral; assegurou os direitos e garantias individuais e os direitos sociais. Desde
1930, a Constituição de 1891 já não vigorava, por força do Decreto nº 19.398, de 11/11/1930,
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outorgado por Getúlio Vargas, chefe do Governo Provisório, que destituiu o então Presidente
Washington Luís. Em 1932, houve a Revolução Constitucionalista, que redundou na
convocação da Assembleia Constituinte;

4) a de 10 de novembro de 1937: foi outorgada por Getúlio Vargas, em um

golpe de Estado; inspirou-se na Constituição da Polônia, daí por que ficou conhecida como
“a polaca”; manteve o Estado Federal, a República, o Presidencialismo, e o governo
representativo democrático, bem assim a divisão das funções estatais nos Poderes Legislativo,
Executivo e Judiciário, independentes e harmônicos entre si, embora, na realidade, o
Presidente da República tivesse poderes absolutos, inclusive legislando por decretos-leis: o
Poder Legislativo não funcionou, no período de 1937 a 1945, porque não houve eleições, que
ficaram condicionadas a plebiscito não realizado. A autonomia dos Estados-Membros,
praticamente, desapareceu. Foram assegurados os direitos e garantias individuais, embora
tenha sido instituída a pena de morte para determinados crimes, mesmo sem se estar em
tempo de guerra. Enfim, a Constituição de 1937, praticamente, não teve aplicação, porque o
Presidente da República atuou como ditador, durante oito anos;

5) a de 18 de setembro de 1946: promulgada por Assembleia Constituinte eleita

para este fim, após a deposição de Getúlio Vargas, em 29/10/1945; manteve o Estado Federal,
a República, o Presidencialismo, e a democracia representativa; manteve a divisão das
funções estatais nos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, independentes e harmônicos
entre si; restabeleceu o cargo de Vice-Presidente da República, extinto em 1934; integrou a
Justiça do Trabalho no âmbito do Poder Judiciário. Em 1961, por força da Emenda
Constitucional nº 4, de 02/09/1961, foi instituído o Parlamentarismo, em decorrência da crise
política ocasionada pela renúncia do Presidente da República, Jânio Quadros, e pela posse do
Vice-Presidente, João Goulart. Em 1963, por força da Emenda Constitucional nº 6, de
21/01/1963, foi restaurado o Presidencialismo, após plebiscito. Em 1964, por força do Ato
Institucional nº 1, de 09/04/1964, a Constituição de 1946 foi mantida, embora com alterações.
Pelo Ato Institucional nº 4, de 07/12/1966, o Presidente da República convocou o Congresso
Nacional para discussão, votação e promulgação do projeto de Constituição apresentado pelo
Poder Executivo;

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6) a de 24 de janeiro de 1967: foi promulgada pelo Congresso Nacional,

convocado para tal fim; manteve o Estado Federal, a República, o Presidencialismo e o
governo democrático representativo; fortaleceu o Poder Executivo; ampliou a competência da
União Federal; estabeleceu a eleição indireta para o cargo de Presidente da República, por um
Colégio Eleitoral; assegurou os direitos e garantias individuais;

7) a de 17 de outubro de 1969: foi outorgada pela Junta Militar que estava no

exercício do Poder Executivo, durante o recesso do Congresso Nacional, decretado com base
no Ato Institucional nº 5, de 13/12/1968; apresentou-se sob a forma de Emenda
Constitucional nº 1, de 17/10/1969, à Constituição de 1967; deu poderes quase ilimitados ao
Presidente da República; assegurou os direitos e garantias individuais; sofreu diversas
Emendas, até ser substituída pela Constituição de 1988;

8) a de 5 de outubro de 1988: foi promulgada por Assembleia Constituinte

eleita para tal fim, por força da Emenda Constitucional nº 26, de 27 de novembro de 1985;
manteve o Estado Federal, a República, o Presidencialismo; tendo instituído o governo
democrático representativo, semidireto (com o referendo, o plebiscito e a iniciativa popular) e
social. Aumentou o rol de direitos e garantias fundamentais, individuais e coletivos, assim
como dos direitos sociais. Manteve a tripartição dos poderes estatais (Legislativo, Executivo,
Judiciário), independentes e harmônicos entre si. Tornou impossível a apresentação de
emendas a seu texto que visem a abolir os direitos e garantias individuais. Previu, em suas
disposições transitórias, a possibilidade de escolha da forma (República ou Monarquia) e do
sistema de governo (Presidencialismo ou Parlamentarismo), mediante plebiscito, realizado em
7 de setembro de 1993.

DAS INSTITUIÇÕES POLÍTICO-ADMINISTRATIVAS DO PAÍS, SEGUNDO O TEXTO

DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL

O Estado brasileiro é uma República Federativa, formada pela união

indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, conforme o disposto no artigo 1º
da Constituição Federal, verbis:

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Art. 1°. A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e
Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como
fundamentos:
I - a soberania;
II - a cidadania;
III - a dignidade da pessoa humana;
IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;
V - o pluralismo político.

O artigo 18, caput, da Constituição Federal enumera as pessoas jurídicas de

direito público integrantes da República Federativa do Brasil, verbis:

Art. 18. A organização político-administrativa da República Federativa do Brasil compreende a

União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, todos autônomos, nos termos desta
Constituição.

União

Estados

Distrito Federal

Municípios

A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios são pessoas jurídicas

de direito público interno, bem como autônomos.
“Brasília é a Capital Federal” (artigo 18, § 1°, da Constituição Federal).
Os Territórios Federais não são entes constitutivos da Federação, pois integram
a União, embora sejam pessoas jurídicas de direito público interno, com natureza jurídica de
autarquia federal. Sobre eles dispõe o artigo 18, § 2º, da Constituição Federal, verbis:

Art. 18. ....................................................................................................

§ 2°. Os Territórios Federais integram a União, e sua criação, transformação em Estado ou
reintegração ao Estado de origem serão reguladas em lei complementar.

Sobre os Estados dispõe o artigo 18, § 3°, da Constituição Federal, verbis:

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OSTENSIVO ORIGINAL
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Art. 18 ....................................................................................................
§ 3°. Os Estados podem incorporar-se entre si, subdividir-se ou desmembrar-se para se
anexarem a outros, ou formarem novos Estados ou Territórios Federais, mediante aprovação da
população diretamente interessada, através de plebiscito, e do Congresso Nacional, por lei
complementar.

O texto da Constituição ora transcrito prevê três formas de alteração da

estrutura da Federação, mediante a criação de novos Estados: incorporação, subdivisão e
desmembramento.
Exemplo de desmembramento de Estados: o Estado de Tocantins foi criado por
desmembramento de parte da área do Estado de Goiás (artigo 13 do Ato das Disposições
Constitucionais Transitórias da Constituição Federal de 1988).
A incorporação, a subdivisão e o desmembramento de Estados dependem de
consulta à população diretamente interessada e da aprovação do Congresso Nacional, por lei
complementar.
Como decorrência da forma federativa de Estado, os Estados-Membros,
integrantes da Federação, organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis que adotarem. É
o que dispõe o artigo 25, caput, da Constituição Federal, verbis:

Art. 25. Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis que adotarem,
observados os princípios desta Constituição.

Os Municípios, em nossa Federação, receberam tratamento diferenciado, visto

que, segundo a Constituição Federal, integram a República Federativa do Brasil, sendo
pessoas jurídicas de direito público interno, dotadas de autonomia.
A Constituição Federal, em seu artigo 18, § 4º, dispõe sobre a criação,
incorporação, fusão e desmembramento de Municípios, verbis:

Art. 18. ...................................................................................................

§ 4°. A criação, a incorporação, a fusão e o desmembramento de Municípios, far-se-ão por lei
estadual, dentro do período determinado por lei complementar federal, e dependerão de
consulta prévia, mediante plebiscito, às populações dos Municípios envolvidos, após
divulgação dos Estudos de Viabilidade Municipal, apresentados e publicados na forma da lei.

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Os Municípios, em decorrência de sua autonomia, se regem por Leis

Orgânicas, conforme dispõe o artigo 29 da Constituição Federal, verbis:

Art. 29. O Município reger-se-á por lei orgânica, votada em dois turnos, com o interstício
mínimo de dez dias, e aprovada por dois terços dos membros da Câmara Municipal, que a
promulgará, atendidos os princípios estabelecidos nesta Constituição, na Constituição do
respectivo Estado e os seguintes preceitos:
......................................................................................................................

O Distrito Federal é um Estado sui generis. Sua organização está prevista no

artigo 32, caput, da Constituição Federal, verbis:

Art. 32. O Distrito Federal, vedada sua divisão em Municípios, reger-se-á por lei orgânica,
votada em dois turnos com interstício mínimo de dez dias, e aprovada por dois terços da
Câmara Legislativa, que a promulgará, atendidos os princípios estabelecidos nesta
Constituição.

Por fim, os Territórios Federais têm sua organização disciplinada pelo artigo 33
da Constituição Federal, verbis:

Art. 33. A lei disporá sobre a organização administrativa e judiciária dos Territórios.
§ 1°. Os Territórios poderão ser divididos em Municípios, aos quais se aplicará, no que couber,
o disposto no Capítulo IV deste Título.
§ 2°. As contas do Governo do Território serão submetidas ao Congresso Nacional, com
parecer prévio do Tribunal de Contas da União.
§ 3°. Nos Territórios Federais com mais de cem mil habitantes, além do Governador nomeado
na forma desta Constituição, haverá órgãos judiciários de primeira e segunda instância,
membros do Ministério Público e defensores públicos federais; a lei disporá sobre as eleições
para a Câmara Territorial e sua competência deliberativa.

Finalmente, a Constituição Federal, em seu artigo 19, estabelece vedações aos

entes integrantes da República Federativa do Brasil, verbis:

Art. 19. É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

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I - estabelecer cultos religiosos ou igrejas, subvencioná-los, embaraçar-lhes o funcionamento

ou manter com eles ou seus representantes relações de dependência ou aliança, ressalvada, na
forma da lei, a colaboração de interesse público;
II - recusar fé aos documentos públicos;
III - criar distinções entre brasileiros ou preferências entre si.

Tais vedações visam a assegurar a liberdade religiosa e a laicização do Estado

brasileiro, assim como a isonomia formal dos entes integrantes da República Federativa do
Brasil.

DA COMPETÊNCIA DOS ENTES FEDERATIVOS

A Constituição Federal estabelece, detalhadamente, as competências material e

legislativa da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.
Compete à União, exclusivamente, dispor sobre todas as matérias
discriminadas no artigo 21 da Constituição Federal (por exemplo, emitir moeda, declarar
guerra). O artigo 23 da Constituição, por sua vez, estabelece a competência material comum
da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios (por exemplo, cuidar da saúde,
proteger o meio ambiente).
Os Estados, além da competência material comum (artigo 23 da Constituição),
têm competência residual e exclusiva (esta última, para instituir regiões metropolitanas), na
forma do artigo 25, §§ 1º e 3º, da Constituição Federal.
Os Municípios, por sua vez, têm competência privativa, estabelecida no artigo
30, II a IX, da Constituição Federal (por exemplo, organizar e prestar os serviços públicos
locais), além da competência comum (artigo 23 da Constituição).
Ao Distrito Federal é reservada a competência comum do artigo 23 da
Constituição Federal.
Quanto à competência legislativa, a Constituição Federal a disciplina da
seguinte forma:
1) competência privativa da União (artigo 22 da Constituição - por exemplo,
legislar sobre direito penal);
2) competência concorrente da União, dos Estados e do Distrito Federal (artigo
24 da Constituição - por exemplo, legislar sobre direito tributário);

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3) competência residual (artigo 25, § 1º, da Constituição), suplementar (artigo

24, § 2º, da Constituição) e complementar (artigo 22, parágrafo único, da Constituição) dos
Estados e do Distrito Federal (artigo 32, § 2º, da Constituição);
4) competência privativa (artigo 30, I e III, da Constituição) e suplementar
(artigo 30, II, da Constituição) dos Municípios e do Distrito Federal (artigo 32, § 2º, da
Constituição).

DOS PODERES LEGISLATIVO, EXECUTIVO E JUDICIÁRIO DA UNIÃO, NA

CONSTITUIÇÃO FEDERAL

Em sua obra O Espírito das Leis, escrita em 1748, Montesquieu ressaltou a

importância da existência de três funções estatais, atribuídas a Poderes independentes e
harmônicos entre si.
O Estado democrático de Direito, que surgiu após a Revolução Francesa de
1789, evidencia a influência da obra de Montesquieu, tanto que o artigo 16, da Declaração dos
Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, estabeleceu o seguinte:

Artigo 16. Toda sociedade, na qual a garantia dos direitos não estiver assegurada, nem
determinada a separação de poderes, não tem Constituição.

A Constituição Federal de 1988, em seu artigo 2º, estabelece:

Art. 2º. São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo
e o Judiciário.

Cada um dos Poderes da União tem funções essenciais. Assim, ao Poder

Legislativo cabe legislar, ou seja, criar normas jurídicas; ao Poder Executivo cabe dar
aplicação às leis e administrar (governar) o País; e ao Poder Judiciário cabe aplicar as leis na
solução dos litígios ocorrentes na sociedade (julgar).
Todavia, modernamente, a tripartição rígida das funções estatais, preconizada
por Montesquieu, já não é inteiramente aplicada.

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Assim, um Poder pode exercer as funções do outro, sempre, porém, em caráter

excepcional, e segundo previsão constitucional.
Segundo a nossa Constituição Federal, o Poder Legislativo, apesar de ter como
função essencial legislar, exerce atribuições do Poder Executivo (quando dispõe sobre a
organização da Câmara dos Deputados e do Senado Federal - artigos 51, IV, e 52, XIII, da
Constituição; dispositivos com redação dada pela Emenda Constitucional nº 19/1998) e do
Poder Judiciário (quando julga o Presidente da República - artigos 51, I, e 52, I, da
Constituição; este último dispositivo, com redação dada pela Emenda Constitucional nº
23/1999). De igual forma, o Poder Executivo, além de sua função essencial, legisla (medidas
provisórias e leis delegadas - artigos 62, com as alterações da Emenda Constitucional nº
32/2001, e 68 da Constituição) e julga (no processo administrativo disciplinar, por exemplo).
Por fim, o Poder Judiciário, além de sua função essencial, exerce atribuições do Poder
Legislativo (quando, por exemplo, são elaborados os regimentos internos dos tribunais -
artigo 96, I, “a”, da Constituição) e do Poder Executivo (quando, por exemplo, os tribunais
concedem licenças e férias a seus juízes e servidores - artigo 96, I, “f”, da Constituição).

A Constituição Federal dispõe sobre os Poderes da União nos seguintes artigos:

Poder Legislativo - artigos 44 a 75;
Poder Executivo - artigos 76 a 91;
Poder Judiciário - artigos 92 a 126.

DO PODER LEGISLATIVO

A Constituição Federal estabelece que o Poder Legislativo é exercido pelo

Congresso Nacional, composto da Câmara dos Deputados e do Senado Federal. Portanto, em
nosso País, ocorre o bicameralismo, ou seja, o Poder Legislativo é composto de duas Casas
legislativas.
Vejamos os artigos da Constituição que dispõem sobre o assunto:

Art. 44. O Poder Legislativo é exercido pelo Congresso Nacional, que se compõe da Câmara
dos Deputados e do Senado Federal.
Parágrafo único. Cada legislatura terá a duração de quatro anos.

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Art. 45. A Câmara dos Deputados compõe-se de representantes do povo, eleitos, pelo sistema
proporcional, em cada Estado, em cada Território e no Distrito Federal.
§ 1°. O número total de Deputados, bem como a representação por Estado e pelo Distrito
Federal, será estabelecido por lei complementar, proporcionalmente à população, procedendo-
se aos ajustes necessários, no ano anterior às eleições, para que nenhuma daquelas unidades da
Federação tenha menos de oito ou mais de setenta Deputados.
§ 2°. Cada Território elegerá quatro Deputados.

Art. 46. O Senado Federal compõe-se de representantes dos Estados e do Distrito Federal,
eleitos segundo o princípio majoritário.
§ 1°. Cada Estado e o Distrito Federal elegerão três Senadores, com mandato de oito anos.
§ 2°. A representação de cada Estado e do Distrito Federal será renovada de quatro em quatro
anos, alternadamente, por um e dois terços.
§ 3°. Cada Senador será eleito com dois suplentes.

Art. 47. Salvo disposição constitucional em contrário, as deliberações de cada Casa e de suas
Comissões serão tomadas por maioria dos votos, presente a maioria absoluta de seus membros.

A Constituição Federal estabelece as seguintes atribuições do Poder

Legislativo:
- artigo 48 - dispor sobre todas as matérias de competência da União, com a
sanção do Presidente da República: elaboração de leis ordinárias e complementares;
- artigo 49 - competência exclusiva do Congresso Nacional (sem a participação
do Presidente da República): elaboração de decretos legislativos;
- artigo 51 - competência privativa da Câmara dos Deputados: elaboração de
resoluções;
- artigo 52 - competência privativa do Senado Federal: elaboração de
resoluções.

Os Deputados e Senadores gozam das prerrogativas estabelecidas no artigo 53

da Constituição Federal (com redação dada pela Emenda Constitucional n° 35/2001):

Art. 53. Os Deputados e Senadores são invioláveis, civil e penalmente, por quaisquer de suas
opiniões, palavras e votos.
§ 1°. Os Deputados e Senadores, desde a expedição do diploma, serão submetidos a julgamento
perante o Supremo Tribunal Federal.

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§ 2°. Desde a expedição do diploma, os membros do Congresso Nacional não poderão ser
presos, salvo em flagrante de crime inafiançável. Neste caso, os autos serão remetidos dentro
de vinte e quatro horas à Casa respectiva, para que, pelo voto da maioria de seus membros,
resolva sobre a prisão.
§ 3°. Recebida a denúncia contra Senador ou Deputado, por crime ocorrido após a diplomação,
o Supremo Tribunal Federal dará ciência à Casa respectiva, que, por iniciativa de partido
político nela representado e pelo voto da maioria de seus membros, poderá, até decisão final,
sustar o andamento da ação.
§ 4°. O pedido de sustação será apreciado pela Casa respectiva no prazo improrrogável de
quarenta e cinco dias do seu recebimento pela Mesa Diretora.
§ 5°. A sustação do processo suspende a prescrição, enquanto durar o mandato.
§ 6°. Os Deputados e Senadores não serão obrigados a testemunhar sobre informações
recebidas ou prestadas em razão do exercício do mandato, nem sobre as pessoas que lhes
confiaram ou deles receberam informações.
§ 7°. A incorporação às Forças Armadas de Deputados e Senadores, embora militares e ainda
que em tempo de guerra, dependerá de prévia licença da Casa respectiva.
§ 8°. As imunidades de Deputados ou Senadores subsistirão durante o estado de sítio, só
podendo ser suspensas mediante o voto de dois terços dos membros da Casa respectiva, nos
casos de atos, praticados fora do recinto do Congresso, que sejam incompatíveis com a
execução da medida. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 35/2001.)

As vedações impostas aos Deputados e Senadores estão previstas no artigo 54

da Constituição; e no artigo 55, as situações em que podem perder o mandato.
Atua como órgão auxiliar do Congresso Nacional o Tribunal de Contas da
União, cuja composição está prevista no artigo 73 da Constituição. Aquele Tribunal aprecia as
contas da União, atuando na fiscalização contábil, financeira e orçamentária.
Os artigos 59 a 69 da Constituição, dispõem sobre o processo legislativo, ou
seja, sobre o processo de elaboração das leis, em sentido amplo.
No que se refere às leis ordinárias e complementares, tal processo passa pelas
seguintes fases: iniciativa, discussão, votação, aprovação ou rejeição, sanção ou veto,
promulgação e publicação.
O artigo 59, caput, da Constituição Federal, dispõe, verbis:
Art. 59. O processo legislativo compreende a elaboração de:
I - emendas à Constituição;
II - leis complementares;
III - leis ordinárias;
IV - leis delegadas;
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V - medidas provisórias;
VI - decretos legislativos;
VII - resoluções.

As leis complementares dispõem sobre matéria expressamente prevista na

Constituição, a exigir tal espécie normativa.
Por exemplo, o artigo 93, caput, da Constituição dispõe: “Lei complementar,
de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura,
observados os seguintes princípios ...”
No tocante ao aspecto formal, as leis complementares são aprovadas pelo voto
da maioria absoluta dos membros da Câmara dos Deputados e do Senado Federal (artigo 69
da Constituição Federal). Assim, diferem das leis ordinárias, que são aprovadas pelo voto da
maioria simples dos Deputados e Senadores (artigo 47 da Constituição Federal).
As matérias em relação às quais a Constituição não impõe lei complementar
podem ser disciplinadas por lei ordinária, sendo, portanto, de cunho residual.
Releva ressaltar que o processo de elaboração das leis ordinárias se aplica às
leis complementares, observado, entretanto, o quorum diferenciado, na votação dos projetos
de lei complementar (maioria absoluta) e de lei ordinária (maioria simples).
Além das leis ordinárias e complementares, a Constituição Federal prevê a
elaboração de leis delegadas e de medidas provisórias.
As leis delegadas são elaboradas pelo Presidente da República, que deve
solicitar delegação ao Congresso Nacional (artigo 68, caput, da Constituição Federal). Há
matérias que não podem ser objeto de delegação (artigo 68, § 1º, da Constituição).
As medidas provisórias, também, são elaboradas pelo Presidente da República,
em caso de relevância e urgência, e possuem força de lei (artigo 62, caput, da Constituição
Federal, com redação dada pela Emenda Constitucional n° 32/2001). O Congresso Nacional
deverá deliberar sobre a medida provisória, no prazo de sessenta dias, prorrogável uma vez
por igual período (artigo 62, § 3°, da Constituição Federal; parágrafo incluído pela Emenda
Constitucional n° 32/2001), cabendo-lhe aprovar a medida provisória, hipótese em que ela
será convertida em lei ordinária; modificá-la, ou rejeitá-la. No caso de não ser a medida
provisória convertida em lei, o Congresso Nacional deverá disciplinar, por decreto legislativo,
as relações jurídicas dela decorrentes. Por fim, há matérias sobre as quais é vedada a edição

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de medida provisória (artigo 62, § 1°, da Constituição Federal, parágrafo incluído pela
Emenda Constitucional n° 32/2001).
Os decretos legislativos e as resoluções são atos legislativos de competência
exclusiva do Congresso Nacional (artigo 49 da Constituição) ou privativa da Câmara dos
Deputados e do Senado Federal (artigos 51 e 52 da Constituição). O Presidente da República
não participa do processo de elaboração de tais atos legislativos. Por exemplo, mediante
decreto legislativo, o Congresso Nacional autoriza o Presidente da República a declarar guerra
(artigo 49, II, da Constituição Federal); mediante resolução, a Câmara dos Deputados e o
Senado Federal criam cargos nos seus serviços (artigos 51, IV, e 52, XIII, da Constituição
Federal; dispositivos com redação dada pela Emenda Constitucional n° 19/98).
Por fim, a elaboração de emenda à Constituição está compreendida no processo
legislativo (artigo 59, I, da Constituição).
Conforme já estudamos, a Constituição é passível de ser emendada, para se
adaptar à evolução da sociedade. Tais emendas se fazem pelo Congresso Nacional, que, na
hipótese, exerce o poder constituinte derivado reformador.
Segundo a própria Constituição, ela pode ser emendada mediante proposta de,
pelo menos, um terço dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal, do
Presidente da República e de mais da metade das Assembleias Legislativas dos Estados
(artigo 60, caput, da Constituição).
A proposta de emenda à Constituição deve ser discutida e votada em cada Casa
do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver o voto de três
quintos (3/5) dos respectivos membros (artigo 60, § 2º, da Constituição), em cada turno.
A emenda à Constituição é promulgada pelas Mesas da Câmara dos Deputados
e do Senado Federal, sem a participação do Presidente da República (artigo 60, § 3º, da
Constituição).
Ante o disposto no artigo 60, § 4º, da Constituição, não pode ser objeto de
deliberação a proposta de emenda tendente a abolir a forma federativa de Estado, o voto
direto, secreto, universal e periódico, a separação dos Poderes, e os direitos e garantias
individuais.
“A Constituição não poderá ser emendada na vigência de intervenção federal,
de estado de defesa ou de estado de sítio” (artigo 60, § 1°, da Constituição Federal).
São apresentados, a seguir, exemplos de emenda constitucional, de decreto
legislativo, de resolução e de medida provisória, publicados no Diário Oficial da União.
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DO PODER EXECUTIVO

Como decorrência do sistema de governo presidencialista, adotado pelo Estado

brasileiro, o Poder Executivo é exercido pelo Presidente da República, auxiliado pelos
Ministros de Estado. O Presidente da República é Chefe de Estado e de Governo.
O Presidente da República é eleito pelo povo.
São requisitos para ser Presidente da República:
- idade mínima de trinta e cinco anos (artigo 14, § 3º, VI, “a”, da Constituição);
- ser brasileiro nato (artigo 12, § 3º, I, da Constituição);
- estar registrado em partido político (artigo 14, § 3º, III, da Constituição);
- estar no gozo dos direitos políticos (artigo 14, § 3º, II, da Constituição).
Vejamos o que dispõe a Constituição Federal sobre o Poder Executivo:

Art. 76. O Poder Executivo é exercido pelo Presidente da República, auxiliado pelos Ministros
de Estado.

Sobre a eleição e a posse do Presidente da República, dispõem os artigos 77 e

78 da Constituição (o caput do artigo 77 da Constituição teve a redação dada pela Emenda
Constitucional n° 16/1997):

Art. 77. A eleição do Presidente e do Vice-Presidente da República realizar-se-á,

simultaneamente, no primeiro domingo de outubro, em primeiro turno, e no último domingo de
outubro, em segundo turno, se houver, do ano anterior ao do término do mandato presidencial
vigente.
§ 1°. A eleição do Presidente da República importará a do Vice-Presidente com ele registrado.
§ 2°. Será considerado eleito Presidente o candidato que, registrado por partido político,
obtiver a maioria absoluta de votos, não computados os em branco e os nulos.
§ 3°. Se nenhum candidato alcançar maioria absoluta na primeira votação, far-se-á nova eleição
em até vinte dias após a proclamação do resultado, concorrendo os dois candidatos mais
votados e considerando-se eleito aquele que obtiver a maioria dos votos válidos.
§ 4°. Se, antes de realizado o segundo turno, ocorrer morte, desistência ou impedimento legal
de candidato, convocar-se-á, dentre os remanescentes, o de maior votação.
§ 5°. Se, na hipótese dos parágrafos anteriores, remanescer, em segundo lugar, mais de um
candidato com a mesma votação, qualificar-se-á o mais idoso.

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Art. 78. O Presidente e o Vice-Presidente da República tomarão posse em sessão do Congresso

Nacional, prestando o compromisso de manter, defender e cumprir a Constituição, observar as
leis, promover o bem geral do povo brasileiro, sustentar a união, a integridade e a
independência do Brasil.
Parágrafo único. Se, decorridos dez dias da data fixada para a posse, o Presidente ou o Vice-
Presidente, salvo motivo de força maior, não tiver assumido o cargo, este será declarado vago.

Finalmente, sobre a substituição do Presidente da República, sobre a vacância

do cargo e sobre a duração do mandato, dispõem os artigos 79 a 83 da Constituição (o artigo
82 teve a redação dada pela Emenda Constitucional n° 16/97):

Art. 79. Substituirá o Presidente, no caso de impedimento, e suceder -lhe-á, no de vaga, o Vice-
Presidente.
Parágrafo único. O Vice-Presidente da República, além de outras atribuições que lhe forem
conferidas por lei complementar, auxiliará o Presidente, sempre que por ele convocado para
missões especiais.

Art. 80. Em caso de impedimento do Presidente e do Vice-Presidente, ou vacância dos

respectivos cargos, serão sucessivamente chamados ao exercício da Presidência o Presidente da
Câmara dos Deputados, o do Senado Federal e o do Supremo Tribunal Federal.

Art. 81. Vagando os cargos de Presidente e Vice-Presidente da República, far-se-á eleição

noventa dias depois de aberta a última vaga.
§ 1°. Ocorrendo a vacância nos últimos dois anos do período presidencial, a eleição para ambos
os cargos será feita trinta dias depois da última vaga, pelo Congresso Nacional, na forma da lei.
§ 2°. Em qualquer dos casos, os eleitos deverão completar o período de seus antecessores.

Art. 82. O mandato do Presidente da República é de quatro anos e terá início em primeiro de
janeiro do ano seguinte ao da sua eleição.

Art. 83. O Presidente e o Vice-Presidente da República não poderão, sem licença do Congresso
Nacional, ausentar-se do País por período superior a quinze dias, sob pena de perda do cargo.

A Constituição Federal, em seu artigo 84, estabelece as atribuições privativas

do Presidente da República, como Chefe de Estado e de Governo, tais como, entre outras,
manter relações com Estados estrangeiros, exercer o comando supremo das Forças Armadas,
declarar guerra, autorizado pelo Congresso Nacional.

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Pelos crimes de responsabilidade que cometer, previstos no artigo 85 da

Constituição Federal, bem como pelos crimes comuns, o Presidente da República será
julgado, após autorização da Câmara dos Deputados, pelo Supremo Tribunal Federal, nos
crimes comuns, e pelo Senado Federal, nos crimes de responsabilidade (artigo 86, caput, da
Constituição).
Os Ministros de Estado apenas auxiliam o Presidente da República, que os
nomeia e exonera, livremente (artigo 84, I, da Constituição).
Sobre os Ministros de Estado dispõe o artigo 87 da Constituição:

Art. 87. Os Ministros de Estado serão escolhidos dentre brasileiros maiores de vinte e um anos
e no exercício dos direitos políticos.
Parágrafo único. Compete ao Ministro de Estado, além de outras atribuições estabelecidas
nesta Constituição e na lei:
I - exercer a orientação, coordenação e supervisão dos órgãos e entidades da administração
federal na área de sua competência e referendar os atos e decretos assinados pelo Presidente da
República;
II - expedir instruções para a execução das leis, decretos e regulamentos;
III - apresentar ao Presidente da República relatório anual de sua gestão no Ministério;
IV - praticar os atos pertinentes às atribuições que lhe forem outorgadas ou delegadas pelo
Presidente da República.

DO PODER JUDICIÁRIO

A função preponderante do Poder Judiciário é a aplicação da lei no caso

concreto, para a solução dos litígios ocorrentes na sociedade. Trata-se da função jurisdicional
(dizer o direito). Enfim, o Poder Judiciário julga os litígios que lhe são submetidos.
A independência do Poder Judiciário é assegurada pela Constituição Federal,
sob três aspectos:
- independência administrativa (artigos 96 e 99 da Constituição);
- independência financeira (artigos 99 e 168 da Constituição);
- independência jurisdicional (artigo 95 da Constituição).

No artigo 92 da Constituição, são discriminados os órgãos do Poder Judiciário:

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Art. 92. São órgãos do Poder Judiciário:

I - o Supremo Tribunal Federal;
I-A - o Conselho Nacional de Justiça; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45/2004.)
II - o Superior Tribunal de Justiça;
III - os Tribunais Regionais Federais e Juízes Federais;
IV - os Tribunais e Juízes do Trabalho;
V - os Tribunais e Juízes Eleitorais;
VI - os Tribunais e Juízes Militares;
VII - os Tribunais e Juízes dos Estados e do Distrito Federal e Territórios.
§ 1º O Supremo Tribunal Federal, o Conselho Nacional de Justiça e os Tribunais Superiores
têm sede na Capital Federal. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45/2004.)
§ 2º O Supremo Tribunal Federal e os Tribunais Superiores têm jurisdição em todo o território
nacional. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45/2004.)

As garantias dos juízes são asseguradas pela Constituição, em seu artigo 95:

Art. 95. Os juízes gozam das seguintes garantias:

I - vitaliciedade, que, no primeiro grau, só será adquirida após dois anos de exercício,
dependendo a perda do cargo, nesse período, de deliberação do tribunal a que o juiz estiver
vinculado, e, nos demais casos, de sentença judicial transitada em julgado;
II - inamovibilidade, salvo por motivo de interesse público, na forma do art. 93, VIII;
III - irredutibilidade de subsídio, ressalvado o disposto nos arts. 37, X e XI, 39, § 4º, 150, II,
153, III, e 153, § 2°, I. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45/2004.)
Parágrafo único. Aos juízes é vedado:
I - exercer, ainda que em disponibilidade, outro cargo ou função, salvo uma de magistério;
II - receber, a qualquer título ou pretexto, custas ou participação em processo;
III - dedicar-se à atividade político-partidária.
IV - receber, a qualquer título ou pretexto, auxílios ou contribuições de pessoas físicas,
entidades públicas ou privadas, ressalvadas as exceções previstas em lei; (Incluído pela
Emenda Constitucional nº 45/2004.)
V - exercer a advocacia no juízo ou tribunal do qual se afastou, antes de decorridos três anos do
afastamento do cargo por aposentadoria ou exoneração. (Incluído pela Emenda Constitucional
nº 45/2004.)

Em seu artigo 93, a Constituição se refere ao Estatuto da Magistratura,

estabelecendo os princípios a serem observados quando da elaboração daquele Estatuto, como
lei complementar de iniciativa do Supremo Tribunal Federal.

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A Constituição prevê, ainda, a instituição de Juizados Especiais, em seu artigo

98:
Art. 98. A União, no Distrito Federal e nos Territórios, e os Estados criarão:
I - juizados especiais, providos por juízes togados, ou togados e leigos, competentes para a
conciliação, o julgamento e a execução de causas cíveis de menor complexidade e infrações
penais de menor potencial ofensivo, mediante os procedimentos oral e sumariíssimo,
permitidos, nas hipóteses previstas em lei, a transação e o julgamento de recursos por turmas
de juízes de primeiro grau;
II - justiça de paz, remunerada, composta de cidadãos eleitos pelo voto direto, universal e
secreto, com mandato de quatro anos e competência para, na forma da lei, celebrar casamentos,
verificar, de ofício ou em face de impugnação apresentada, o processo de habilitação e exercer
atribuições conciliatórias, sem caráter jurisdicional, além de outras previstas na legislação.
§ 1º Lei federal disporá sobre a criação de juizados especiais no âmbito da Justiça Federal.
(Renumerado pela Emenda Constitucional nº 45/2004.)
§ 2º As custas e emolumentos serão destinados exclusivamente ao custeio dos serviços afetos
às atividades específicas da Justiça. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45/2004.)

Supremo Tribunal Federal

O artigo 101 da Constituição Federal trata da composição do Supremo Tribunal

Federal:

Art. 101. O Supremo Tribunal Federal compõe-se de onze Ministros, escolhidos dentre
cidadãos com mais de trinta e cinco e menos de sessenta e cinco anos de idade, de notável
saber jurídico e reputação ilibada.
Parágrafo único. Os Ministros do Supremo Tribunal Federal serão nomeados pelo Presidente
da República, depois de aprovada a escolha pela maioria absoluta do Senado Federal.

Os Ministros do Supremo Tribunal Federal devem ser brasileiros natos,

conforme o artigo 12, § 3º, IV, da Constituição.
Como Tribunal de cúpula na estrutura da Federação, o Supremo Tribunal
Federal é o guardião da Constituição Federal, sendo competente para julgar as matérias
enumeradas no artigo 102 da Constituição, entre as quais o processo contra o Presidente da
República nos crimes comuns e as ações direta de inconstitucionalidade e declaratória de
constitucionalidade.

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A Emenda Constitucional nº 45/2004 incluiu no texto da Constituição o artigo

103-A, para instituir a chamada “súmula vinculante”, nestes termos:

Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante
decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional,
aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em
relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas
esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na
forma estabelecida em lei.
§ 1º. A súmula terá por objetivo a validade, a interpretação e a eficácia de normas
determinadas, acerca das quais haja controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre esses e
a administração pública que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de
processos sobre questão idêntica.
§ 2º. Sem prejuízo do que vier a ser estabelecido em lei, a aprovação, revisão ou cancelamento
de súmula poderá ser provocada por aqueles que podem propor a ação direta de
inconstitucionalidade.
§ 3º. Do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula aplicável ou que
indevidamente a aplicar, caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a
procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada, e determinará
que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso.

Conselho Nacional de Justiça

A Emenda Constitucional nº 45/2004 incluiu no texto da Constituição o artigo

103-B, para criar, como órgão do Poder Judiciário, o Conselho Nacional de Justiça, ao qual
compete, essencialmente, “o controle da atuação administrativa e financeira do Poder
Judiciário e do cumprimento dos deveres funcionais dos juízes”:

Superior Tribunal de Justiça

O Superior Tribunal de Justiça foi criado pela Constituição Federal de 1988 e

tem a sua composição prevista no artigo 104 da Constituição:

Art. 104. O Superior Tribunal de Justiça compõe-se de, no mínimo, trinta e três Ministros.

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Parágrafo único. Os Ministros do Superior Tribunal de Justiça serão nomeados pelo Presidente
da República, dentre brasileiros com mais de trinta e cinco e menos de sessenta e cinco anos,
de notável saber jurídico e reputação ilibada, depois de aprovada a escolha pela maioria
absoluta do Senado Federal, sendo: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45/2004.)
I - um terço dentre juízes dos Tribunais Regionais Federais e um terço dentre desembargadores
dos Tribunais de Justiça, indicados em lista tríplice elaborada pelo próprio Tribunal;
II - um terço, em partes iguais, dentre advogados e membros do Ministério Público Federal,
Estadual, do Distrito Federal e Territórios, alternadamente, indicados na forma do art. 94.

O Superior Tribunal de Justiça tem sede em Brasília e jurisdição em todo o

território nacional.
A competência do Superior Tribunal de Justiça está discriminada no artigo 105
da Constituição, como, por exemplo, o julgamento dos Governadores dos Estados e do
Distrito Federal, nos crimes comuns, assim como dos desembargadores dos Tribunais de
Justiça.

Tribunais Regionais Federais

Como órgãos regionais da Justiça Federal comum, a Constituição Federal de

1988 criou os Tribunais Regionais Federais, cuja composição está prevista no artigo 107 da
Constituição:

Art. 107. Os Tribunais Regionais Federais compõem-se de, no mínimo, sete juízes, recrutados,
quando possível, na respectiva região e nomeados pelo Presidente da República dentre
brasileiros com mais de trinta e menos de sessenta e cinco anos, sendo:
I - um quinto dentre advogados com mais de dez anos de efetiva atividade profissional e
membros do Ministério Público Federal com mais de dez anos de carreira;
II - os demais, mediante promoção de juízes federais com mais de cinco anos de exercício, por
antiguidade e merecimento, alternadamente.

A competência dos Tribunais Regionais Federais está estabelecida no artigo

108 da Constituição Federal, como, por exemplo, o julgamento dos juízes federais nos crimes
comuns e de responsabilidade.

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Juízes Federais

Os Juízes Federais são os órgãos de primeira instância da Justiça Federal

comum (artigo 106, II, da Constituição) e a sua competência está estabelecida no artigo 109
da Constituição, como, por exemplo, julgar as causas de interesse da União, os crimes
políticos.

Justiça do Trabalho

Dispõe o artigo 111 da Constituição:

Art. 111. São órgãos da Justiça do Trabalho:

I - o Tribunal Superior do Trabalho;
II - os Tribunais Regionais do Trabalho;
III - Juízes do Trabalho. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 24/1999.)

A composição do Tribunal Superior do Trabalho está prevista no artigo 111-A,

caput, incluído no texto da Constituição pela Emenda Constitucional n° 45/2004:

Art. 111-A. O Tribunal Superior do Trabalho compor-se-á de vinte e sete Ministros, escolhidos
dentre brasileiros com mais de trinta e cinco e menos de sessenta e cinco anos, nomeados pelo
Presidente da República após aprovação pela maioria absoluta do Senado Federal, sendo:
I - um quinto dentre advogados com mais de dez anos de efetiva atividade profissional e
membros do Ministério Público do Trabalho com mais de dez anos de efetivo exercício,
observado o disposto no art. 94;
II - os demais dentre juízes dos Tribunais Regionais do Trabalho, oriundos da magistratura da
carreira, indicados pelo próprio Tribunal Superior.

Os Tribunais Regionais do Trabalho têm a sua composição estabelecida no

artigo 115, caput, da Constituição (com a redação dada pela Emenda Constitucional nº
45/2004):

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Art. 115. Os Tribunais Regionais do Trabalho compõem-se de, no mínimo, sete juízes,
recrutados, quando possível, na respectiva região, e nomeados pelo Presidente da República
dentre brasileiros com mais de trinta e menos de sessenta e cinco anos, sendo:
I - um quinto dentre advogados com mais de dez anos de efetiva atividade profissional e
membros do Ministério Público do Trabalho com mais de dez anos de efetivo exercício,
observado o disposto no art. 94;
II - os demais, mediante promoção de juízes do trabalho por antigüidade e merecimento,
alternadamente.

As Varas do Trabalho são os órgãos de primeira instância da Justiça do

Trabalho, conforme previsto nos artigos 112 e 116 da Constituição:

Art. 112. A lei criará varas da Justiça do Trabalho, podendo, nas comarcas não abrangidas por
sua jurisdição, atribuí-la aos juízes de direito, com recurso para o respectivo Tribunal Regional
do Trabalho. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45/2004.)
.................................................................................................
Art. 116. Nas Varas do Trabalho, a jurisdição será exercida por um juiz singular. (Redação
dada pela Emenda Constitucional nº 24/1999.)

A competência da Justiça do Trabalho está prevista no artigo 114, caput, da

Constituição Federal:

Art. 114. Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar: (Redação dada pela Emenda
Constitucional nº 45/2004.)
I - as ações oriundas da relação de trabalho, abrangidos os entes de direito público externo e da
administração pública direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45/2004.)
II - as ações que envolvam exercício do direito de greve; (Incluído pela Emenda Constitucional
nº 45/2004.)
III - as ações sobre representação sindical, entre sindicatos, entre sindicatos e trabalhadores, e
entre sindicatos e empregadores; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45/2004.)
IV - os mandados de segurança, habeas corpus e habeas data , quando o ato questionado
envolver matéria sujeita à sua jurisdição; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45/2004.)
V - os conflitos de competência entre órgãos com jurisdição trabalhista, ressalvado o disposto
no art. 102, I, o; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45/2004.)
VI - as ações de indenização por dano moral ou patrimonial, decorrentes da relação de
trabalho; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45/2004.)

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VII - as ações relativas às penalidades administrativas impostas aos empregadores pelos órgãos
de fiscalização das relações de trabalho; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45/2004.)
VIII - a execução, de ofício, das contribuições sociais previstas no art. 195, I, a , e II, e seus
acréscimos legais, decorrentes das sentenças que proferir; (Incluído pela Emenda
Constitucional nº 45/2004.)
IX - outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho, na forma da lei. (Incluído pela
Emenda Constitucional nº 45/2004.)

Justiça Eleitoral

Dispõe o artigo 118 da Constituição Federal:

Art. 118. São órgãos da Justiça Eleitoral:

I - o Tribunal Superior Eleitoral;
II - os Tribunais Regionais Eleitorais;
III - os Juízes Eleitorais;
IV - as Juntas Eleitorais.

A composição do Tribunal Superior Eleitoral está prevista no artigo 119 da

Constituição:

Art. 119. O Tribunal Superior Eleitoral compor-se-á, no mínimo, de sete membros, escolhidos:
I - mediante eleição, pelo voto secreto:
a) três juízes dentre os Ministros do Supremo Tribunal Federal;
b) dois juízes dentre os Ministros do Superior Tribunal de Justiça;
II - por nomeação do Presidente da República, dois juízes dentre seis advogados de notável
saber jurídico e idoneidade moral, indicados pelo Supremo Tribunal Federal.

Segundo a Constituição Federal, haverá um Tribunal Regional Eleitoral em

cada Estado e no Distrito Federal. A composição dos Tribunais Regionais Eleitorais está
prevista no artigo 120, § 1º, da Constituição:

Art. 120. Haverá um Tribunal Regional Eleitoral na Capital de cada Estado e no Distrito
Federal.
§ 1°. Os Tribunais Regionais Eleitorais compor-se-ão:
I - mediante eleição, pelo voto secreto:
a) de dois juízes dentre os desembargadores do Tribunal de Justiça;
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b) de dois juízes, dentre juízes de direito, escolhidos pelo Tribunal de Justiça;

II - de um juiz do Tribunal Regional Federal com sede na Capital do Estado ou no Distrito
Federal, ou, não havendo, de juiz federal, escolhido, em qualquer caso, pelo Tribunal Regional
Federal respectivo;
III - por nomeação, pelo Presidente da República, de dois juízes dentre seis advogados de
notável saber jurídico e idoneidade moral, indicados pelo Tribunal de Justiça.
§ 2°. O Tribunal Regional Eleitoral elegerá seu Presidente e o Vice-Presidente dentre os
desembargadores.

A competência da Justiça Eleitoral será estabelecida por lei complementar

(artigo 121 da Constituição Federal), incluindo-se em tal competência, entre outras matérias, o
julgamento dos crimes eleitorais, das inelegibilidades nas eleições federais, estaduais e
municipais, da perda de mandatos eletivos.

Justiça Militar

São órgãos da Justiça Militar da União o Superior Tribunal Militar e os

Tribunais e Juízes Militares instituídos por lei, conforme artigo 122 da Constituição:

Art. 122. São órgãos da Justiça Militar:

I - o Superior Tribunal Militar;
II - os Tribunais e Juízes Militares instituídos por lei.

A composição do Superior Tribunal Militar está prevista no artigo 123 da

Constituição:

Art. 123. O Superior Tribunal Militar compor-se-á de quinze Ministros vitalícios, nomeados
pelo Presidente da República, depois de aprovada a indicação pelo Senado Federal, sendo três
dentre oficiais-generais da Marinha, quatro dentre oficiais-generais do Exército, três dentre
oficiais-generais da Aeronáutica, todos da ativa e do posto mais elevado da carreira, e cinco
dentre civis.
Parágrafo único. Os Ministros civis serão escolhidos pelo Presidente da República dentre
brasileiros maiores de trinta e cinco anos, sendo:
I - três dentre advogados de notório saber jurídico e conduta ilibada, com mais de dez anos de
efetiva atividade profissional;

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II - dois, por escolha paritária, dentre juízes auditores e membros do Ministério Público da
Justiça Militar.

A Lei nº 8.457, de 4 de setembro de 1992, em seu artigo 1º, estabelece quais

são os órgãos da Justiça Militar da União.
Compete à Justiça Militar processar e julgar os crimes militares definidos em
lei, conforme artigo 124 da Constituição Federal:

Art. 124. À Justiça Militar compete processar e julgar os crimes militares definidos em lei.
Parágrafo único. A lei disporá sobre a organização, o funcionamento e a competência da
Justiça Militar.

Justiça dos Estados

Sobre a Justiça dos Estados dispõem os artigos 125 e 126 da Constituição

Federal. A competência da Justiça Estadual é residual, ou seja, compete a ela tudo o não for
de competência das Justiças especializadas ou da Justiça Federal.

FUNÇÕES ESSENCIAIS À JUSTIÇA

A Constituição Federal dispõe serem funções essenciais à Justiça:

Ministério Público

Advocacia Pública

Advocacia e Defensoria Pública

O Ministério Público é instituição essencial à Justiça, porque cabe a ele

promover a ação penal pública e intervir nas causas em que há interesse público, atuando
como custos legis (fiscal da lei). Na ação penal pública, a atuação do Ministério Público é
indispensável, porque não há juízo sem autor (nemo iudex sine actore).

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Sobre o Ministério Público dispõem os artigos 127 a 130-A da Constituição

Federal.
A Advocacia Pública é função essencial à Justiça, porque representa, judicial e
extrajudicialmente, a União, os Estados e o Distrito Federal.
Sobre a Advocacia Pública dispõem os artigos 131 e 132 da Constituição.
A Advocacia é considerada função essencial à Justiça, nos termos do artigo
133 da Constituição: “O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo
inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei”.
A Defensoria Pública é instituição essencial à função jurisdicional do Estado,
porque torna efetiva a assistência jurídica integral e gratuita àqueles que comprovarem
insuficiência de recursos.
Sobre a Defensoria Pública dispõe o artigo 134 da Constituição Federal.

DOS PODERES LEGISLATIVO, EXECUTIVO E JUDICIÁRIO DOS ESTADOS E DO

DISTRITO FEDERAL

Por ser o Brasil uma Federação, os Estados que a compõem, também, possuem
Constituição, e as suas funções legislativa, executiva e judiciária são atribuídas a Poderes,
como ocorre na União Federal.
O Poder Legislativo do Estado é exercido pela Assembleia Legislativa. Neste
aspecto, há diferença em relação à União, já que o Legislativo estadual é unicameral.
Sobre o número de deputados à Assembleia Legislativa dispõe o artigo 27,
caput, da Constituição Federal.
O Poder Executivo estadual é exercido pelo Governador, auxiliado pelos
Secretários. Sobre a eleição dos Governadores dispõe o artigo 28 da Constituição Federal.
O Poder Judiciário do Estado é organizado por ele próprio, dispondo a
Constituição estadual sobre a competência dos tribunais, observados os princípios da
Constituição Federal (artigo 125). O Tribunal de cúpula do Estado é o Tribunal de Justiça.
O Distrito Federal, sede do governo da União, é regido por Lei Orgânica,
votada pela Câmara Legislativa (artigo 32, caput, da Constituição).
O Poder Legislativo do Distrito Federal, assim, é exercido pela Câmara
Legislativa, com as competências legislativas dos Estados e dos Municípios (artigo 32, § 1º,
da Constituição).
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O Poder Executivo do Distrito Federal é exercido pelo Governador eleito,

auxiliado pelos Secretários (artigo 32, § 2º, da Constituição).
Quanto ao Poder Judiciário do Distrito Federal, porém, ao contrário do que
ocorre com os Estados, cabe à União organizá-lo e mantê-lo (artigo 21, XIII, da Constituição
Federal).

DOS PODERES LEGISLATIVO E EXECUTIVO DOS MUNICÍPIOS

Ao contrário dos Estados e da União, os Municípios não têm Poder Judiciário,

embora integrem a República Federativa do Brasil (artigo 1º, caput, da Constituição Federal).
O Poder Legislativo municipal é exercido pela Câmara Municipal; o Poder
Executivo, pelo Prefeito, auxiliado pelos Secretários. Sobre a eleição do Prefeito e dos
Vereadores, e sobre o número destes, proporcionalmente à população, dispõe o artigo 29, I e
IV, da Constituição Federal.

DOS DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS

A Constituição Federal arrola, em seu artigo 5º, os direitos individuais, bem

como os meios para tornarem efetivos aqueles direitos: são as garantias constitucionais.

Breve histórico dos direitos individuais

Desde o Cristianismo, o indivíduo, feito à imagem e semelhança de Deus

(Gênesis, 1:26), passou a ser protegido e dignificado.
Segundo a filosofia cristã, cada indivíduo tinha como destino a vida eterna,
após a sua morte. Surgiram, assim, valores que não poderiam ser tocados pelo poder terreno,
em razão da essência divina do homem. A vida do homem, portanto, ficava submetida a duas
tutelas: à estatal e à espiritual. Daí Cristo ter dito: “Dai a César o que é de César e a Deus o
que é de Deus” (Marcos, 12:17).
Por influência do Cristianismo, a teoria dos direitos individuais foi adquirindo
maior expressão, dando origem ao Direito Natural, durante a Idade Média.
Na Inglaterra, surgiram os primeiros documentos escritos, asseguradores de
direitos individuais.
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OSTENSIVO ORIGINAL
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A Magna Carta de 1215, imposta ao Rei João Sem Terra pelos barões ingleses,
foi o primeiro documento a reconhecer o direito de propriedade, de liberdade, entre outros.
Em 1628, também na Inglaterra, surgiu a Petition of Rights, ou seja, um pedido
feito ao Monarca, e aceito, para que ele colocasse em prática vários direitos e liberdades já
previstos na Magna Carta, como, por exemplo, o do artigo 39: “Nenhum homem livre será
detido nem preso, nem despojado de seus direitos nem de seus bens, nem declarado fora da
lei, nem exilado, nem prejudicada a sua posição de qualquer outra forma; tampouco
procederemos com força contra ele, nem mandaremos que outrem o faça, a não ser por um
julgamento legal de seus pares e pela lei do país”.
Ainda na Inglaterra, surgiram o Habeas Corpus Act, para garantia da liberdade,
em 1679; e o Bill of Rights, em 1689, a partir de quando se firmou a supremacia do
Parlamento inglês, dando origem à Monarquia Constitucional.
Na América, surgiram várias declarações de direitos. Dentre elas, a mais
importante foi a Declaração de Direitos do Bom Povo de Virgínia, de 1776, antiga colônia
inglesa, que se declarou independente, formando, posteriormente, a Confederação
Norte-Americana. A essência da Declaração era a seguinte: “Que todos os homens são, por
natureza, igualmente livres e independentes, e têm certos direitos inatos, dos quais, quando
entram em estado de sociedade, não podem por qualquer acordo privar ou despojar seus
pósteros e que são: o gozo da vida e da liberdade com meios de adquirir e possuir a
propriedade e de buscar e obter felicidade e segurança”.
Na França, em 1789, surgiu a Declaração dos Direitos do Homem e do
Cidadão, após o advento da Revolução Francesa. Tal Declaração tinha como síntese a
liberdade, a igualdade, a propriedade e a legalidade, e influenciou diversos outros povos, à
época. Foi, sem dúvida, um marco na História da Humanidade.
Com o surgimento de Constituições escritas, os diversos Países passaram a
contemplar naquelas Constituições os direitos e garantias fundamentais do homem.
No Século XX, em 1948, após o término da Segunda Guerra Mundial, surgiu a
Declaração Universal dos Direitos do Homem, elaborada por uma Comissão constituída pela
Organização das Nações Unidas, sob a presidência da mulher do Presidente norte-americano,
Roosevelt.

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Os Direitos e Garantias individuais na Constituição de 1988

Inicialmente, importa ressaltar que os direitos e garantias individuais não

podem ser abolidos por emenda constitucional, por força do disposto no artigo 60, § 4º, IV, da
Constituição Federal.
O artigo 5º da Constituição, em cada um de seus incisos, ao arrolar os direitos e
garantias individuais, estabelece verdadeiros princípios informativos do ordenamento jurídico
nacional.
Vejamos, portanto, os princípios constitucionais e os direitos e garantias
individuais, expressos no artigo 5º da Constituição.

Princípio da isonomia
Art. 5°. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à
vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
I - homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta
Constituição;
............................................................................................................

Princípio da legalidade
Art. 5° ...................................................................................................
II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em
virtude de lei;
................................................................................................................

Princípio da inviolabilidade de domicílio

Art. 5º ..................................................................................................
XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar
sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar
socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial;
............................................................................................................

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Princípio do livre acesso ao Poder Judiciário

Art. 5º ...............................................................................................
XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça
a direito;
.................................................................................................................

Princípio do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada

Art.
5º ..................................................................................................
XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a
coisa julgada;
...............................................................................................................

Princípio da proibição de tribunal de exceção e do juiz natural

Art.
5º .................................................................................................
XXXVII - não haverá juízo ou tribunal de exceção;
................................................................................................................
LIII - ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade
competente;
..............................................................................................................

Princípio da não-extradição
Art. 5º .................................................................................................
LI - nenhum brasileiro será extraditado, salvo o naturalizado, em caso de
crime comum, praticado antes da naturalização, ou de comprovado envolvimento em tráfico
ilícito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei;
...........................................................................................................

Princípio do devido processo legal (due process of law)

Art. 5º
..............................................................................................
LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados
em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela
inerentes;
.............................................................................................................

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OSTENSIVO ORIGINAL
OSTENSIVO EN - 121

Princípio da publicidade dos atos processuais

Art.
5º .................................................................................................
LX - a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a
defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem;
..............................................................................................................

Princípio da proibição de prisão ilegal

Art. 5º ..................................................................................................
LXI - ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e
fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou
crime propriamente militar, definidos em lei;
..............................................................................................................

Considera-se transgressão militar a violação das obrigações ou dos deveres

militares, conforme dispuserem os Regulamentos Disciplinares da Marinha, do Exército e da
Aeronáutica, que estabelecerão as penas disciplinares aplicáveis aos militares transgressores
(artigos 42, caput, e 47, caput, da Lei n° 6.880/80).
Por crime militar entende-se, também, a violação das obrigações e dos
deveres militares, conforme dispuser o Código Penal Militar (artigos 42, caput, e 46 da Lei n°
6.880/80).
Há distinção entre crime militar e crime propriamente militar.
Pode-se dizer que os crimes propriamente militares são aqueles praticados
apenas por militares, à exceção do crime de insubmissão, que é praticado por civil. Assim, por
exemplo, os crimes de deserção, de embriaguez em serviço, de dormir em serviço (artigos
187, 202 e 203 do Código Penal Militar) são considerados propriamente militares, já que
somente militares podem praticá-los.
Já os crimes militares, por sua vez, são aqueles que podem ser praticados
tanto por civis quanto por militares, e só são considerados militares por circunstâncias
especiais, estabelecidas no Código Penal Militar, como, por exemplo, o homicídio de um
militar por outro militar, estando ambos em serviço.
A Constituição Federal equiparou a transgressão militar ao crime
propriamente militar, a fim de dispensar a ordem judicial para prisão do agente, ou o

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flagrante, por se tratar de prisão de caráter disciplinar, em ambas as situações. Na realidade, o

crime propriamente militar nada mais é que “uma transgressão militar em grau mais
elevado”.42

Liberdade de pensamento e intelectual

Art. 5º ...................................................................................................
IV - é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato;
V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da
indenização por dano material, moral ou à imagem;
.................................................................................................................
IX - é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de
comunicação, independentemente de censura ou licença;
...............................................................................................................

Liberdade de consciência e religiosa

Art. 5º ..................................................................................................
VI - é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o
livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto
e a suas liturgias;
VII - é assegurada, nos termos da lei, a prestação de assistência religiosa nas
entidades civis e militares de internação coletiva;
VIII - ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de
convicção filosófica ou política, salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal a todos
imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa, fixada em lei;
..............................................................................................................

Liberdade de vida privada

Art. 5º .....................................................................................................
X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das
pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua
violação;
...................................................................................................................
XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações
telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem

42
Jorge Alberto Romeiro. Curso de Direito Penal Militar (Parte Geral). São Paulo, Editora
Saraiva, 1994, página 73.
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OSTENSIVO ORIGINAL
OSTENSIVO EN - 121

judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou
instrução processual penal;
.................................................................................................................

Liberdade de profissão

Art. 5º .....................................................................................................
. XIII - é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas
as qualificações profissionais que a lei estabelecer;
.................................................................................................................

Liberdade de informação

Art. 5º .....................................................................................................
XIV - é assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da
fonte, quando necessário ao exercício profissional;
..................................................................................................................
XXXIII - todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu
interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob
pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da
sociedade e do Estado;
.................................................................................................................

Liberdade de locomoção
Art. 5º ....................................................................................................
XV - é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo
qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens;
................................................................................................................

Liberdade de reunião e de associação

Art. 5º ....................................................................................................
XVI - todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao
público, independentemente de autorização, desde que não frustrem outra reunião
anteriormente convocada para o mesmo local, sendo apenas exigido prévio aviso à autoridade
competente;

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OSTENSIVO ORIGINAL
OSTENSIVO EN - 121

XVII - é plena a liberdade de associação para fins lícitos, vedada a de caráter

paramilitar;
XVIII - a criação de associações e, na forma da lei, a de cooperativas
independem de autorização, sendo vedada a interferência estatal em seu funcionamento;
XIX - as associações só poderão ser compulsoriamente dissolvidas ou ter
suas atividades suspensas por decisão judicial, exigindo-se, no primeiro caso, o trânsito em
julgado;
XX - ninguém poderá ser compelido a associar-se ou a permanecer
associado;
XXI - as entidades associativas, quando expressamente autorizadas, têm
legitimidade para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente;
....................................................................................................................

Direito de propriedade

Art. 5º .......................................................................................................
XXII - é garantido o direito de propriedade;
XXIII - a propriedade atenderá a sua função social;
XXIV - a lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por
necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante justa e prévia indenização
em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituição;
XXV - no caso de iminente perigo público, a autoridade competente poderá
usar de propriedade particular, assegurada ao proprietário indenização ulterior, se houver dano;
XXVI - a pequena propriedade rural, assim definida em lei, desde que
trabalhada pela família, não será objeto de penhora para pagamento de débitos decorrentes de
sua atividade produtiva, dispondo a lei sobre os meios de financiar o seu desenvolvimento;
..................................................................................................................

Direito de propriedade artística e literária

Art. 5º .......................................................................................................
XXVII - aos autores pertence o direito exclusivo de utilização, publicação ou
reprodução de suas obras, transmissível aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar;
XXVIII - são assegurados, nos termos da lei:
a) a proteção às participações individuais em obras coletivas e à reprodução
da imagem e voz humanas, inclusive nas atividades desportivas;
b) o direito de fiscalização do aproveitamento econômico das obras que
criarem ou de que participarem aos criadores, aos intérpretes e às respectivas representações
sindicais e associativas;
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OSTENSIVO ORIGINAL
OSTENSIVO EN - 121

....................................................................................................................

Direito de propriedade científica

Art. 5º .......................................................................................................
XXIX - a lei assegurará aos autores de inventos industriais privilégio
temporário para sua utilização, bem como proteção às criações industriais, à propriedade das
marcas, aos nomes de empresas e a outros signos distintivos, tendo em vista o interesse social e
o desenvolvimento tecnológico e econômico do País;
....................................................................................................................

Direito de herança

Art. 5º .......................................................................................................
XXX - é garantido o direito de herança;
XXXI - a sucessão de bens de estrangeiros situados no País será regulada
pela lei brasileira em benefício do cônjuge ou dos filhos brasileiros, sempre que não lhes seja
mais favorável a lei pessoal do de cujus;
...................................................................................................................
Em matéria penal, a Constituição Federal, em seu artigo 5º, incisos XXXVIII a
L e LXI a LXVII, estabelece princípios, direitos e garantias. Tal assunto será examinado
quando se estudar Direito Penal Militar.

Do habeas corpus
Art. 5º .........................................................................................................
LXVIII - conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar
ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou
abuso de poder;
....................................................................................................................
Art. 142 ......................................................................................................
§ 2º Não caberá habeas corpus em relação a punições disciplinares militares.

Do mandado de segurança
Art. 5º .......................................................................................................
LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e
certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade

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OSTENSIVO ORIGINAL
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ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de

atribuições do Poder Público;
...................................................................................................................

Do mandado de injunção
Art. 5º ........................................................................................................
LXXI - conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma
regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das
prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania;
...................................................................................................................

Do habeas data

Art. 5º .......................................................................................................
LXXII - conceder-se-á habeas data:
a) para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do
impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de
caráter público;
b) para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo
sigiloso, judicial ou administrativo;
...................................................................................................................

DOS DIREITOS SOCIAIS

Além dos direitos e garantias individuais fundamentais, previstos no artigo 5º

da Constituição Federal, ela passa a discriminar, em seu artigo 6º (com redação dada pela
Emenda Constitucional n° 26/2000), os direitos sociais:

Art. 6°. São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o

lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos
desamparados, na forma desta Constituição.

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OSTENSIVO ORIGINAL
OSTENSIVO EN - 121

A Constituição dispõe, pormenorizadamente, sobre os direitos sociais:

- direito à educação (artigos 205 a 214);
- direito à saúde (artigos 196 a 200);
- direito ao trabalho (artigos 7º a 11);
- direito ao lazer (artigo 217, § 3º);
- direito à segurança (artigo 144);
- direito à previdência social (artigos 201 e 202);
- direito de proteção à maternidade e à infância (artigos 7º, XVIII, XXV,
XXXIII, 201, II, 203, I, II, 227);
- direito de assistência aos desamparados (artigos 203, I, V, 227, 230).

DA ORDEM ECONÔMICA

A Constituição Federal trata da ordem econômica em seu artigo 170:

Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e

na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da
justiça social, observados os seguintes princípios:
I - soberania nacional;
II - propriedade privada;
III - função social da propriedade;
IV - livre concorrência;
V - defesa do consumidor;
VI - defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado
conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e
prestação; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 42/2003.)
VII - redução das desigualdades regionais e sociais;
VIII - busca do pleno emprego;
IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas
sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País. (Redação dada pela
Emenda Constitucional nº 6/1995.).
Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade
econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos
em lei.

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OSTENSIVO ORIGINAL
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CAPÍTULO 3

DIREITO PENAL MILITAR

Conceito de Direito Penal

O Direito Penal pode ser conceituado, sucintamente, como o conjunto de regras

jurídicas que disciplina o poder punitivo do Estado, exercido por este com exclusividade. O
Direito Penal, assim, dispõe sobre os crimes, estabelecendo as penas a serem aplicáveis aos
culpados.
O Direito Penal, importa ressaltar, não se confunde com a Ciência Penal, sendo
parte dela. Efetivamente, a Ciência Penal abrange a Antropologia Criminal, a Psicologia e a
Psiquiatria Criminais, a Penologia, a Criminologia, além do próprio Direito Penal.
Impõe-se assinalar que as expressões Direito Criminal e Direito Penal são
sinônimas, embora, atualmente, prefira-se o uso desta última.
Finalmente, o Direito Penal é ramo do Direito Público interno, na clássica
divisão do Direito em Público e Privado.

Direito Penal comum e Direito Penal Militar

O Direito Penal comum é aplicável a todos os indivíduos na sociedade,

enquanto o Direito Penal Militar, a uma classe especial de indivíduos - os militares, ou
mesmo a civis, a depender do previsto no Código Penal Militar (CPM). Importa ressaltar que
o Direito Penal Militar não é um Direito de exceção, mas um Direito especial, em razão das
peculiaridades da vida militar.

-3-1-
OSTENSIVO ORIGINAL
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Breve histórico do Direito Penal comum e Militar

Até a sua Independência, em 1822, o Brasil, como colônia de Portugal, foi

regido pela legislação portuguesa.
Na época da Descoberta do Brasil, em 1500, vigoravam em Portugal as
Ordenações Afonsinas, sucedidas pelas Ordenações Manuelinas. Tais Ordenações não tiveram
aplicação entre nós.
As Ordenações Filipinas, em seu Livro V, que vigoraram em Portugal a partir
de 1603, tiveram aplicação no Brasil-Colônia, até 1830, quando foi aprovado o Código
Criminal do Brasil, já como Estado soberano.
O Código Filipino foi extremamente rigoroso em matéria penal. Foi um Código
elitista e racista, tendo adotado a pena de morte, por enforcamento. Enquanto vigoraram as
Ordenações Filipinas, o Direito Penal se fundava na vingança pública.
Conforme já se ressaltou, após a Independência do Brasil, a Constituição de
1824, em seu artigo 179, XVIII, determinou a elaboração de novo Código Criminal, “fundado
nas sólidas bases da Justiça, e Equidade”.
Finalmente, em 1830, foi promulgado o Código Criminal do Império,
considerado moderno para sua época, já que trazia ideias liberais do Iluminismo dominante na
Europa. Tal a influência daquele Código, que juristas belgas e alemães aprenderam a Língua
Portuguesa apenas para poder estudá-lo. Os Códigos Penais da Espanha e de quase todos os
Países da América Latina se basearam no Código Criminal de 1830.
Com a Proclamação da República, em 1889, tornou-se inevitável a elaboração
de novo Código Penal. Surgiu, então, o Código Penal de 1890, que não teve o mérito do
anterior. Foi considerado por parte da doutrina como o pior Código do mundo, visto que não
aproveitou os grandes avanços da Ciência Penal, à época.
Tais foram as críticas ao Código Penal de 1890, que, já em 1893, houve a
primeira tentativa de substituí-lo. Todavia, somente em 1940, foi promulgado o novo Código
Penal, que vigora até hoje. A Parte Geral deste Código foi substituída por força da Lei nº
7.209/84.
Quanto ao Direito Penal Militar, na época do Brasil-Colônia, vigoraram os
Artigos de Guerra do Conde de Lippe, aprovados em 1763, pelo Rei Dom José I, de Portugal.
Tal legislação era de extrema severidade.

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OSTENSIVO ORIGINAL
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Com o advento da República, foi promulgado o Código da Armada, em 1891, o

qual passou a se aplicar ao Exército, por força de uma lei de 1899.
Em 1944, por meio de decreto-lei, passou a vigorar o Código Penal Militar,
aplicável aos militares da Marinha, do Exército e da Aeronáutica.
Finalmente, foi posto em vigor o Código Penal Militar de 1969, pelo
Decreto-Lei nº 1.001, de 21/10/1969. Tal Código ainda vigora entre nós, apesar das alterações
sofridas desde então.

Aspectos subjetivo e objetivo do Direito Penal

O Direito Penal Objetivo é o conjunto de normas jurídicas que o Estado

estabelece para punir os infratores das leis penais.
Já o Direito Penal Subjetivo é o direito atribuído ao Estado de punir os
infratores das leis penais.

Aspectos substantivo e adjetivo do Direito Penal

Apesar da crítica de alguns doutrinadores em relação aos aspectos substantivo

e adjetivo do Direito Penal, pode-se, resumidamente, afirmar que o Direito Penal substantivo
está representado pela lei penal, enquanto o Direito Penal adjetivo, pelas normas do Processo
Penal, disciplinando o rito para a efetiva punição dos infratores das leis penais, por meio do
processo. O Direito Processual Penal, em síntese, é o conjunto de normas que regula o
exercício do direito de punir do Estado.

-3-3-
OSTENSIVO ORIGINAL
OSTENSIVO EN - 121

PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO DIREITO PENAL

Princípio da legalidade

O jurista Feuerbach construiu a seguinte expressão, em latim, para caracterizar

o princípio da legalidade: nullum crimem nulla pœna sine lege.
A Constituição Federal, em seu artigo 5º, XXXIX, adotou o referido princípio
como direito fundamental do homem, nestes termos: “não há crime sem lei anterior que o
defina, nem pena sem prévia cominação legal”.
Segundo o princípio da legalidade, também conhecido como da reserva legal,
ninguém pode ser punido por fato que não esteja previsto em lei como crime, anteriormente à
sua prática.

Princípio da irretroatividade da lei penal

O princípio da irretroatividade da lei penal completa o princípio da legalidade,

visto que veda a aplicação retroativa da lei, exceto se beneficiar o réu.
Tal princípio está expresso no artigo 5º, XL, da Constituição Federal, nestes
termos: “a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”.
Segundo este princípio, por exemplo, se um crime for apenado com o máximo
de cinco anos de reclusão, e determinado indivíduo praticar tal crime, a pena aplicável a ele
não poderá ser superior a cinco anos, apesar de a lei posterior ao fato ter aumentado a pena
daquele crime para oito anos de reclusão. Todavia, se a lei, por exemplo, diminuir a pena do
crime para três anos de reclusão, apesar de tal lei ser posterior ao fato, será aplicada, já que
beneficia o réu.

Princípio da presunção de inocência

Segundo o princípio da presunção de inocência, previsto no artigo 5º, LVII, da

Constituição Federal, “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da
sentença penal condenatória”.

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OSTENSIVO ORIGINAL
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Entende-se por sentença penal condenatória, transitada em julgado, aquela que

contém a condenação do autor de fato definido em lei como crime, não sujeita a recurso
ordinário ou extraordinário. Diz-se que, com o trânsito em julgado, a sentença torna-se
imutável.

Princípio da responsabilidade pessoal

Segundo o princípio da responsabilidade pessoal, previsto no artigo 5º, XLV,

da Constituição Federal, “nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a
obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei,
estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio
transferido”.
Assim, apenas o autor do crime pode ser apenado; a pena não se estende a seus
parentes.
Nem sempre tal princípio foi observado. Na vigência das Ordenações Filipinas,
as penas impostas aos criminosos se estendiam a seus parentes, como no exemplo histórico de
Tiradentes.
Releva ressaltar que, quanto aos bens adquiridos ilicitamente, como produtos
do crime, e transferidos aos sucessores do condenado, é possível o seu perdimento, por ordem
judicial. Igualmente, a obrigação de reparar os danos causados às vítimas do crime se estende
aos sucessores do condenado, sempre, porém, observado o limite do valor do patrimônio
transferido.

Princípio da individualização da pena

Segundo o princípio da individualização da pena, devem ser observadas as

características do condenado, além do motivo, das circunstâncias e das consequências do
crime, para imposição da pena.
Na Constituição Federal, tal princípio está expresso no artigo 5º, XLVI e
XLVIII, verbis:

Art. 5º ...................................................................................................
XLVI - a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as
seguintes:
a) privação ou restrição da liberdade;
-3-5-
OSTENSIVO ORIGINAL
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b) perda de bens;
c) multa;
d) prestação social alternativa;
e) suspensão ou interdição de direitos;
..................................................................................................................
XLVIII - a pena será cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com
a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado;
................................................................................................................

Princípio da vedação de determinadas penas

Finalmente, como decorrência do princípio da individualização da pena, a

Constituição Federal, em seu artigo 5º, XLVII, tratou de vedar a adoção de determinadas
penas, verbis:

Art. 5º ..................................................................................................
XLVII - não haverá penas:
a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX;
b) de caráter perpétuo;
c) de trabalhos forçados;
d) de banimento;
e) cruéis;
..............................................................................................................

TEMPO DO CRIME

O tempo do crime é o momento exato da prática delituosa.

A determinação de tal momento é fundamental para fixação da lei aplicável (já
que não há crime sem lei anterior que o defina), assim como para se verificar se, àquele
tempo, o agente era imputável, ou seja, se ele deve responder pelo delito praticado.
Existem várias teorias que tratam do tempo do crime, sendo que apenas três se
destacam:
1) Teoria da Atividade, segundo a qual se considera o momento da prática
delituosa o da ação ou da omissão;

-3-6-
OSTENSIVO ORIGINAL
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2) Teoria do Resultado, segundo a qual se considera cometido o delito no

momento da produção do resultado;
3) Teoria da Ubiquidade, segundo a qual se considera praticado o delito tanto
no momento da ação ou omissão, quanto no do resultado.
Tanto o Código Penal comum (artigo 4º) quanto o Código Penal Militar (artigo
5º) adotaram a Teoria da Ação, ou seja: “Considera-se praticado o crime no momento da ação
ou omissão, ainda que outro seja o do resultado”.
Assim, por exemplo, no crime de homicídio, se o agente esfaqueia um desafeto
às 22 horas do dia 29 de dezembro de 2003, este é o momento do crime (momento da ação de
esfaquear). Irrelevante, portanto, que a vítima, em razão dos ferimentos, só venha a morrer às
13 horas do dia 4 de janeiro de 2004 (momento do resultado).

LEI PENAL NO ESPAÇO

A lei penal, via de regra, tem vigência dentro dos limites territoriais em que o
Estado exerce sua soberania.
Trata-se do Princípio da Territorialidade, adotado pelos Códigos Penais comum
(artigo 5º) e Militar (artigo 7º). Assim, qualquer que seja o agente, ainda que estrangeiro, ao
praticar um fato definido como crime em território nacional, fica sujeito às nossas leis penais.
Ambos os Códigos, porém, ressalvam as convenções, os tratados e as regras de
direito internacional, na aplicação da lei penal no espaço. Em outras palavras, tais atos
internacionais podem afastar da aplicação da lei penal brasileira aqueles que praticarem
crimes no território nacional.
Para efeito de aplicação da lei penal no espaço, “consideram-se como extensão
do território nacional as embarcações e aeronaves brasileiras, de natureza pública ou a serviço
do governo brasileiro onde quer que se encontrem, bem como as aeronaves e as embarcações
brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, que se achem, respectivamente, no espaço
aéreo correspondente ou em alto-mar” (artigo 5º, § 1º, do Código Penal comum).
Dispõe o artigo 7º, § 1º, do Código Penal Militar: “Para os efeitos da lei penal
militar consideram-se como extensão do Território Nacional as aeronaves e os navios
brasileiros, onde quer que se encontrem, sob comando militar ou militarmente utilizados ou
ocupados por ordem legal de autoridade competente, ainda que de propriedade privada”.
-3-7-
OSTENSIVO ORIGINAL
OSTENSIVO EN - 121

Por fim, a lei penal brasileira é aplicável aos crime praticados a bordo de
navios e aeronaves estrangeiros de propriedade privada, se estas se acharem em pouso no
território nacional ou em voo no espaço aéreo correspondente, e se aqueles se acharem em
porto ou no mar territorial brasileiro (artigo 5º, § 2º, do Código Penal comum). No caso
específico da lei penal militar, basta que o crime praticado a bordo de navios ou aeronaves
estrangeiros ocorra em lugar sujeito à administração militar e atente contra as instituições
militares (artigo 7º, § 2º, do Código Penal Militar).
Segundo o artigo 7°, § 3°, do Código Penal Militar, “considera-se navio toda
embarcação sob comando militar”.
Além do Princípio da Territorialidade, o Código Penal comum (artigo 7º)
adota, em situações excepcionais, o Princípio da Extraterritorialidade, ou seja, a lei penal
brasileira, em situações específicas, se aplica àqueles que praticarem crime no estrangeiro,
seja o agente brasileiro ou estrangeiro. Por exemplo, nos crimes políticos contra a vida e a
liberdade do Presidente da República, aplica-se a lei penal brasileira, qualquer que seja o
agente (brasileiro ou estrangeiro), se praticado o crime no estrangeiro.
No Direito Penal Militar, a aplicação do Princípio da Extraterritorialidade
constitui regra geral, ante os termos do artigo 7°, caput, parte final, do Código Penal Militar,
ao contrário do que ocorre no Direito Penal comum. Assim, a lei penal militar brasileira se
aplica ao agente de qualquer nacionalidade, que praticar crime militar, em país estrangeiro,
ainda que tal agente esteja sendo processado ou tenha sido julgado pela Justiça estrangeira.

CRIME

Conceito de crime

Nem o Código Penal comum, de 1940, nem o Código Penal Militar, de 1969,
conceituam crime.
Ao contrário do Código Penal comum em vigor, o Código Penal do Império, de
1830, e o da República, de 1890, conceituaram crime, em seus artigos 2º, § 1º, e 7º,
respectivamente.
O Direito Penal é, em regra, sancionador. Crime, assim, é a conduta contrária
às leis penais, sob cominação de pena.
-3-8-
OSTENSIVO ORIGINAL
 OSTENSIVO EN - 121

Importa ressaltar que o Direito Penal brasileiro reconhece, além dos crimes ou
delitos (expressões sinônimas), as contravenções. A contravenção se diferencia do crime pela
maior gravidade deste em relação àquela. Os penalistas costumam chamar a contravenção de
crime anão.
Na conceituação do crime, são observados os aspectos formal, material e
analítico.
Formalmente, crime é toda ação ou omissão vedada pela lei, sob ameaça de
pena.
Materialmente, crime é o desvalor da vida social. Assim, na definição material,
crime é a ação ou omissão que, por violar os valores ou interesses da sociedade, é proibida
pela lei, sob ameaça de pena.
Para nós, interessa, especialmente, o conceito analítico de crime.
O conceito analítico tradicional de crime considera-o como a “ação típica,
antijurídica e culpável”. Atualmente, alguns penalistas consideram como elementos
constitutivos do conceito de crime apenas a ação típica e antijurídica, sendo a culpabilidade
pressuposto para aplicação da pena, e não elemento integrante do conceito de crime.
Segundo o Código Penal Militar, pode-se inferir o conceito analítico de crime
adotado:

“CRIME: AÇÃO TÍPICA, ANTIJURÍDICA E CULPÁVEL.”

Em decorrência de tal conceituação do crime, os seus elementos

constitutivos são: tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade.
Analisando as expressões do conceito analítico de crime, segundo Luis Carlos
Avansi Tonello43, temos:
“ - ação: conduta humana predisposta a um fim;
“ - omissão: abstenção de um fazer, que o agente podia e devia realizar;
“ - tipicidade: modelo normativo de fato punível;
“ - antijuridicidade: significa dizer contrária ao direito, ilícita, sem justificativa
legal;

43
Direito Penal Resumido (Parte Geral). São Paulo, Livraria e Editora Universitária de Direito - Leud, 1997,
página 43.
-3-9-
OSTENSIVO ORIGINAL
OSTENSIVO EN - 121

“ - culpabilidade: “juízo de reprovação que recai sobre a conduta ilícita de

imputável, que tem ou pode ter consciência da ilicitude, sendo-lhe exigível comportamento
conforme ao direito” (Fragoso, Lições, pág. 150)”.
Portanto, para que haja crime, devem estar presentes a tipicidade, a
antijuridicidade e a culpabilidade. A falta de um destes elementos essenciais e constitutivos
do crime impede que este se configure.
Quando falta a antijuridicidade, configura-se a excludente de criminalidade;
trata-se de justificativa penal. Por outro lado, quando falta a culpabilidade do agente do fato,
fica excluída a sua punibilidade; trata-se de dirimente penal.
Vejamos a aplicação prática da conceituação analítica de crime.
Dispõe o artigo 121, caput, do Código Penal comum:

Art. 121. Matar alguém.

Pena - reclusão, de 6 (seis) a 20 (vinte) anos.

Suponhamos que Tício, com 25 anos de idade e desenvolvimento mental

normal, munido de um punhal, ataque Caio, com intenção de matá-lo, alcançando seu
objetivo. Pode-se afirmar que Tício praticou crime, porque a sua ação (atacar Caio com
punhal) é típica, já que perfeitamente enquadrada no modelo normativo (artigo 121 do Código
Penal), ou seja, ele matou (tirou a vida) de Caio (alguém - ser humano); é antijurídica, porque
contrária ao Direito, e é culpável, já que Tício tinha pleno juízo da reprovação de sua conduta,
ou consciência de sua ilicitude.
Suponhamos, por outro lado, que Tício tenha atacado Caio com punhal, mas
que assim tenha atuado em legítima defesa. Praticou ele uma ação típica, porque
perfeitamente enquadrada no modelo normativo, ou seja, ele matou Caio; porém, tal ação não
é antijurídica, porque a própria lei declara que o ato praticado em legítima defesa não
configura crime.
Suponhamos, ainda, que Tício tenha matado Caio sob coação irresistível de
Mévio (artigo 22 do Código Penal comum). Tício, assim, praticou ato típico (matou Caio) e
antijurídico (contrário ao direito); porém, não se pode considerar culpável sua conduta, já que
não agiu espontaneamente, mas foi coagido a agir. Tício, assim, embora tenha cometido uma
ação típica e antijurídica, não é culpável; portanto, ficará isento de pena.

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OSTENSIVO ORIGINAL
 OSTENSIVO EN - 121

Crime doloso

O Código Penal Militar, em seu artigo 33, I (idêntico dispositivo no artigo 18,
I, do Código Penal comum), dispõe, verbis:

Art. 33. Diz-se o crime:

I - doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo;
...................................................................................................................

O dolo se caracteriza pela vontade de o agente concretizar a conduta descrita

no tipo penal.
O dolo é a vontade formada com a exata representação mental das
circunstâncias de fato da conduta e do seu caráter ilícito, de modo contrário a que o agente
tinha o dever de formá-la.
Os penalistas costumam classificar o dolo em:
1. direto;
2. indireto: a) alternativo;
b) eventual.

No dolo direto, o agente pretende alcançar, apenas, um resultado. Apenas o

resultado querido o satisfaz.
Exemplo de dolo direto: Tício quer matar Caio e, utilizando um revólver, atira
contra este, alcançando seu intento.
No dolo indireto alternativo, a vontade do agente se dirige a um ou a outro
resultado, satisfazendo-o a ocorrência de um deles, apenas.
Exemplo de dolo indireto alternativo: Caio, após grave discussão com Tício,
irado, passa a atacá-lo com faca, pretendendo feri-lo ou matá-lo. Qualquer dos resultados
satisfaz Caio.
No dolo indireto eventual, o agente não assume, apenas, o risco pelo ocorrência
do resultado, mas consente em que, com este ou em lugar deste, outro resultado advenha. O
agente assume o risco de produzir o evento, pois não se abstém de agir, embora sabedor de
que tal evento danoso poderá ocorrer.

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OSTENSIVO ORIGINAL
OSTENSIVO EN - 121

Exemplo de dolo indireto eventual: os ciganos russos praticavam lesões em

crianças, as quais, postas à vista, suscitavam a caridade pública. Algumas delas morreram, em
razão das infecções causadas pelas feridas. A vontade dos criminosos, à evidência, não era a
morte das crianças, mas, ao praticarem lesões nelas, assumiram o risco de um resultado fatal.
Configura-se o dolo indireto eventual, justamente, na eventualidade da morte, que é
previsível.
Na expressão legal “quis o resultado” está o dolo direto; e em “assumiu o risco
de produzi-lo”, o dolo indireto.
Por fim, impõe-se ressaltar que o legislador equiparou as duas modalidades de
dolo (direto e indireto), já que querer o resultado equivale a assumir o risco de sua ocorrência,
daí o disposto no artigo 33, I, do Código Penal Militar.

Crime culposo

O Código Penal comum dispõe de forma diferente do Código Penal Militar

quanto ao crime culposo.
O Código Penal comum, em seu artigo 18, II, dispõe, verbis:

Art. 18. Diz-se o crime:

I - .............................................................................................................
II - culposo, quando o agente deu causa ao resultado por imprudência,
negligência ou imperícia.

Já o Código Penal Militar, em seu artigo 33, II, dispõe, verbis:

Art. 33. Diz-se o crime:

I - .............................................................................................................
II - culposo, quando o agente, deixando de empregar a cautela, atenção, ou
diligência ordinária, ou especial, a que estava obrigado, em face das circunstâncias, não prevê
o resultado que podia prever ou, prevendo-o, supõe levianamente que não se realizaria ou que
poderia evitá-lo.

Nos crimes culposos, o resultado não é querido, nem previsto, mas sobrevém
por negligência, imprudência ou imperícia do agente.

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OSTENSIVO ORIGINAL
 OSTENSIVO EN - 121

Em tais crimes, segundo Júlio Fabrini Mirabete44, verificam-se os seguintes

elementos:

Conduta

Inobservância do dever de cuidado

Resultado lesivo involuntário

Previsibilidade

Tipicidade

Na culpa, inexiste intenção do agente de produzir o resultado. Nos crimes

culposos, assim, não se pune a conduta do agente, mas o resultado lesivo, que advém por sua
inobservância do dever de cuidado objetivo, resultado este previsível.

As modalidades de crime culposo são: imprudência, negligência e imperícia.

Na imprudência, há imprevisão ativa do resultado; trata-se de culpa in

comittendo. Exemplo de crime culposo por imprudência: um motorista, habilitado para dirigir
automóveis, imprime velocidade excessiva em seu carro. Se atropelar e matar alguém,
responderá pelo resultado morte, que não quis, mas que sobreveio por sua inobservância do
dever de cuidado, sendo tal resultado previsível, ante o risco de se dirigir veículo em
velocidade excessiva.
Na negligência, há imprevisão passiva do resultado; trata-se de culpa in
omittendo. Exemplo de crime culposo por negligência: alguém deixa, na janela de seu
apartamento, pesado vaso de planta, o qual, em razão de forte vento, vem a cair, ferindo
alguém que passa na rua. Evidentemente, não houve intenção de ferir a pessoa que passava na
rua, mas o resultado sobreveio por negligência do agente, que devia prever o risco de deixar

44
Manual de Direito Penal: Volume I. São Paulo, Editora Atlas, 1993, página 142.
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OSTENSIVO ORIGINAL
OSTENSIVO EN - 121

um vaso de planta pesado na janela do apartamento. O resultado, portanto, embora não

previsto, era previsível.
Na imperícia, há inobservância das necessárias cautelas no exercício de arte,
ofício ou profissão, por falta ou insuficiência de conhecimentos técnicos. Exemplo de crime
culposo por imperícia: um eletricista, por falta de conhecimento técnico de sua profissão, ao
fazer reparos na instalação elétrica de determinada casa, causa incêndio. Não foi intenção do
eletricista o resultado (incêndio), mas este era previsível.

Diz-se inconsciente a culpa decorrente de imprudência, negligência e

imperícia: o resultado não é previsto pelo agente, mas previsível. A culpa inconsciente está
prevista na primeira parte do inciso II do artigo 33 do Código Penal Militar: “quando o
agente, deixando de empregar a cautela, atenção, ou diligência ordinária, ou especial, a que
estava obrigado em face das circunstâncias, não prevê o resultado que podia prever”.
Ao contrário, quando o resultado é previsto pelo agente, mas este espera,
sinceramente, que ele não sobrevenha, tem-se a culpa consciente, que está prevista na segunda
parte do inciso II do artigo 33 do Código Penal Militar: “prevendo-o [o resultado], supõe [o
agente] levianamente que não se realizaria ou que poderia evitá-lo”. É também chamada de
culpa com previsão.
Exemplo de conduta culposa consciente: ao passar por uma escola, o agente,
dirigindo seu carro e acreditando ser exímio motorista, imprime velocidade ao veículo, vindo
a atropelar uma criança. Evidentemente, o agente não quis o resultado, e até esperava que este
não se realizasse, mas tal resultado não era, apenas, previsível, mas previsto pelo agente, já
que passava por local em que crianças estariam saindo da escola, o que aumentava o risco de
acidentes. Apesar disso, o agente imprimiu velocidade ao seu carro, causando o resultado
lesivo.

Crime preterdoloso

Os crimes preterdolosos ou preterintencionais, ou, ainda, crimes qualificados

pelo resultado, são aqueles em que o resultado vai além da intenção do agente.
Em tais crimes, diz-se que há dolo no antecedente e culpa no consequente.
Exemplo de crime preterdoloso: Tício apenas quis ferir Caio, atirando contra
este, nos pés. A bala desviou-se, porém, vindo a atingir Caio em região vital, o que lhe causou
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OSTENSIVO ORIGINAL
 OSTENSIVO EN - 121

a morte. Tício não queria a morte de Caio, mas esta sobreveio, independentemente da vontade
dele. Houve, portanto, dolo na ação antecedente (intenção de ferir Caio) e culpa na ação
consequente (morte de Caio, não desejada, mas previsível).

Excepcionalidade de crime culposo

Dispõe o artigo 33, parágrafo único, do Código Penal Militar (idêntico

dispositivo no artigo 18, parágrafo único, do Código Penal comum), verbis:

Art. 33 ....................................................................................................
Parágrafo único. Salvo nos casos expressos em lei, ninguém pode ser punido
por fato previsto como crime, senão quando o pratica dolosamente.

Assim, em regra, os crimes militares são dolosos, ou seja, o agente só responde

pelos fatos que praticar, se quis realizar a conduta típica. Somente haverá crime culposo
quando expressamente prevista em lei a conduta culposa, já que a culpa não se presume.

Crime consumado e crime tentado

Dispõe o Código Penal Militar, em seu artigo 30, I (idêntico dispositivo no

artigo 14, I, do Código Penal comum), verbis:

Art. 30. Diz-se o crime:

I - consumado, quando nele se reúnem todos os elementos de sua definição
legal;
..................................................................................................................

Em todo crime tem-se a sua trajetória, o caminho a percorrer, desde a cogitação

do agente até a consumação do delito. A esse caminho dá-se o nome de iter criminis.

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OSTENSIVO ORIGINAL
OSTENSIVO EN - 121

As fases que compõem o iter criminis são:

Cogitação

Atos preparatórios

Início de execução

Consumação

A cogitação se caracteriza pelo pensamento do indivíduo no crime que

pretende praticar. Em tal momento, o agente pensa nas razões que o levaram a praticar o
delito, na sua execução, e até no resultado que pretende obter. Tal cogitação não é punível, já
que não se pode punir o pensamento.
Na fase dos atos preparatórios, o indivíduo já manifesta a intenção de praticar o
crime, com atos exteriores; o agente inicia, efetivamente, a conduta tendente à prática do
crime. Tal fase, ainda, é impunível, já que existem, apenas, indícios de que o indivíduo vai
praticar o crime. Em casos excepcionais, a lei pune os atos preparatórios, como no crime
tipificado no artigo 291 do Código Penal comum.
No início da execução, o agente, efetivamente, inicia a realização do tipo legal.
Em tal fase, verifica-se, de fato, o ataque ao bem jurídico protegido pela lei penal. O começo
da execução transparece, objetivamente.
Finalmente, com a consumação, o crime se considera praticado, se o agente
tiver atuado conforme o tipo legal.
Vejamos o exemplo das fases que compõem o iter criminis, considerando-se o
crime de homicídio, tipificado no artigo 121 do Código Penal comum.
Cogitação: o agente pensa na prática do crime de homicídio, nas razões que o
levam a tal (vingança de um desafeto, que o ofendeu), imagina como executá-lo (se com arma
de fogo, com punhal, com faca, com veneno), e até o resultado (o desafeto morto).
Atos preparatórios: o agente compra a arma do crime, ou vem a obtê-la com
um amigo; pode até haver o ajuste com terceiro para auxiliar o agente em seu intento.
Início da execução: o agente procura seu desafeto e aponta-lhe o revólver. Em
tal momento, considera-se iniciada a realização do tipo legal do crime de homicídio, pois

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OSTENSIVO ORIGINAL
 OSTENSIVO EN - 121

nesse instante há um bem a ser protegido juridicamente (a vida do desafeto) e ameaçado. Tal
fase já é punível, ainda que o crime não se consume.
Consumação: o agente atira em seu desafeto e vem a matá-lo. A conduta do
agente se enquadrou no tipo legal do homicídio (artigo 121 do Código Penal comum).

Em resumo, assim, crime consumado é aquele em que o agente, tendo dado

início à execução do delito, pratica a conduta descrita no tipo legal.

Dispõe o artigo 30, II, do Código Penal Militar (idêntico dispositivo no artigo
14, II, Código Penal comum), verbis:

Art. 30. Diz-se o crime:

..................................................................................................................
II - tentado, quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias
alheias à vontade do agente.

Na tentativa, estão presentes os elementos do crime consumado, exceto a sua

consumação, por motivos alheios à vontade do agente.
Assim, na tentativa, o agente cogita da prática do crime, com atos preparatórios
e início da execução da conduta, mas não obtém o resultado pretendido, “por circunstâncias
alheias” à sua vontade.
No crime de homicídio, verificamos a tentativa nas seguintes situações: o
agente persegue seu desafeto, e atira contra ele, não o atingindo, porém; no momento em que
vai atirar em seu desafeto, um terceiro toma a arma do agente; o agente, após atirar em seu
desafeto, que permanece imóvel e sangrando, vai embora, supondo-o morto; o agente dispara
um tiro em seu desafeto, que não morreu, mas a munição se esgotou, ou a arma emperrou. Em
todos estes exemplos, o agente não conseguiu o seu intento (matar o desafeto), por motivos
alheios à sua vontade.
A tentativa, por ter sido iniciada a execução do crime, é punível com a pena
correspondente ao crime consumado, diminuída de um a dois terços, conforme dispõe o artigo
30, parágrafo único, do Código Penal Militar (idêntico dispositivo no artigo 14, parágrafo
único, do Código Penal comum). No Direito Penal Militar, o juiz pode, “no caso de

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OSTENSIVO ORIGINAL
OSTENSIVO EN - 121

excepcional gravidade, aplicar a pena do crime consumado” (artigo 30, parágrafo único, parte
final, do Código Penal Militar).

Desistência voluntária e arrependimento eficaz

Dispõe o artigo 31 do Código Penal Militar (idêntico dispositivo no artigo 15

do Código Penal comum), verbis:

Art. 31. O agente que, voluntariamente, desiste de prosseguir na execução ou

impede que o resultado se produza, só responde pelos atos já praticados.

Na desistência voluntária, o agente deixa de prosseguir na execução do crime,

voluntariamente. Em tal aspecto, a desistência voluntária difere da tentativa, já que, nesta, o
crime não se realiza por motivos alheios à vontade do agente.
Em resumo, na tentativa, o agente quer, até o fim, consumar o crime, mas é
impedido por circunstâncias alheias à sua vontade. Já na desistência voluntária, embora o
agente possa prosseguir na execução do delito, até a sua consumação, por vontade própria, ele
desiste da execução do crime.
Ao contrário da tentativa, em que o agente é punido com a pena do crime
consumado, diminuída de um a dois terços, na desistência voluntária, o agente só responde
pelos atos já praticados.
Vejamos o seguinte exemplo de desistência voluntária: o agente pretende matar
um desafeto e, para atingir seu intento, atira nele, que vai ao chão, ferido, desarmado e
indefeso. Embora possa continuar na execução do delito, atirando novamente em seu desafeto,
o agente, por qualquer razão íntima, desiste de matá-lo. Em tal hipótese, ele responderá pelo
ferimento causado na vítima (crime de lesão corporal), mas não por tentativa de homicídio
(crime de homicídio), com a pena diminuída de um a dois terços.

No arrependimento eficaz, ao contrário da desistência voluntária, o agente já

consumou o crime pretendido, só faltando o resultado, cuja ocorrência é obstada por ele.
Vejamos um exemplo de arrependimento eficaz: o agente, sabendo que seu
desafeto não sabe nadar, convida-o para atravessarem um rio em um bote, e, no momento
propício, joga-o na corrente. Todas as fases do crime consumado estão presentes: cogitação,

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OSTENSIVO ORIGINAL
 OSTENSIVO EN - 121

atos preparatórios, início de execução e consumação. Falta, apenas, o resultado, ou seja, a

morte da vítima, por afogamento. Justamente nesse instante, o agente se arrepende do que fez
e, jogando-se às águas, salva o seu desafeto.
No exemplo apresentado, o agente não responderá por homicídio ou por
tentativa de homicídio, mas, tão-somente, pelos danos que houver causado a seu desafeto.

Crime impossível

Dispõe o artigo 32 do Código Penal Militar (semelhante dispositivo no artigo

17 do Código Penal comum), verbis:

Art. 32. Quando, por ineficácia absoluta do meio ou por absoluta

impropriedade do objeto, é impossível consumar-se o crime, nenhuma pena é aplicável.

O crime impossível é espécie de crime tentado, com a diferença de que, na

tentativa, o crime é sempre possível.
No crime impossível, configura-se a tentativa impossível, “por ineficácia
absoluta do meio ou por absoluta impropriedade do objeto”.
Na tentativa, o crime não se consuma “por circunstâncias alheias à vontade do
agente”; no crime impossível, “por ineficácia absoluta do meio ou por absoluta impropriedade
do objeto”.
Como exemplo de “ineficácia absoluta do meio”, temos a situação em que o
agente pretende matar um desafeto com emprego de veneno, mas, na realidade, utiliza açúcar.
Como exemplo de “absoluta impropriedade do objeto”, temos a situação em
que o agente pretende matar um desafeto com emprego de revólver, mas, na realidade, tal
arma é de brinquedo; ou a vítima já está morta, quando o agente a esfaqueia.
No caso de crime impossível, a tentativa não é punível, pois não se configura a
tipicidade.

Crime continuado

Dispõe o artigo 80, caput, do Código Penal Militar (idêntico dispositivo no

artigo 71, caput, do Código Penal comum), verbis:

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OSTENSIVO ORIGINAL
OSTENSIVO EN - 121

Art. 80. Aplica-se a regra do artigo anterior, quando o agente, mediante mais
de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de
tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subseqüentes ser
considerados como continuação do primeiro.

São necessários os seguintes requisitos para a existência de crime continuado:

- prática de duas ou mais condutas pelo agente;
- pluralidade de resultados, em crimes da mesma espécie;
- nexo de causalidade delitiva, apurado em razão das circunstâncias de tempo,
lugar, maneira de execução e outras semelhantes.
Exemplo de crime continuado: o agente invade um transporte coletivo (ônibus)
e, inicialmente, pretende, apenas, assaltar um passageiro, mas, depois, passa a assaltar os
demais passageiros do coletivo. Na hipótese, o agente praticou mais de uma ação e diversos
crimes de roubo, sendo os crimes subsequentes considerados continuação do primeiro.
No crime continuado, verifica-se uma série de ações naturalmente separadas,
porém, em virtude de sua homogeneidade exterior, é juridicamente considerada uma só ação
(um só crime). Trata-se de presunção jurídica da existência de um só crime.
Quanto à aplicação da pena, porém, o Código Penal Militar foi mais severo que
o Código Penal comum, já que, naquele, equiparou-se o crime continuado ao concurso de
crimes pela referência feito pelo artigo 80 ao artigo 79 do Código Penal Militar, verbis:

Art. 79. Quando o agente, mediante uma só ou mais de uma ação ou omissão,
pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, as penas privativas de liberdade devem ser
unificadas. Se as penas são da mesma espécie, a pena única é a soma de todas; se de espécies
diferentes, a pena única é a mais grave, mas com aumento correspondente à metade do tempo
das menos graves, ressalvado o disposto no art. 58.

“Não há crime continuado quando se trata de fatos ofensivos de bens jurídicos

inerentes à pessoa, salvo se as ações ou omissões sucessivas são dirigidas contra a mesma
vítima” (artigo 80, parágrafo único, do Código Penal Militar).
Assim, por exemplo, o fato de Tício matar Caio, Mévio e Marcus
seguidamente, no mesmo dia, não caracteriza crime continuado. Entretanto, considera-se
crime continuado o fato de Tício bater em Mévio, todas as noites, durante cinco dias.

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OSTENSIVO ORIGINAL
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EXCLUDENTES DE ANTIJURIDICIDADE

Já vimos que a antijuridicidade integra o conceito de crime, podendo ser

definida, sucintamente, como a conduta contrária ao direito, ilícita.
Há condutas, porém, que, embora típicas, não são consideradas antijurídicas.
Em tais casos, não há crime. Assim, são excludentes de antijuridicidade:

Estado de necessidade

Legítima defesa

Estrito cumprimento do dever legal

Exercício regular de direito

O artigo 42, caput, do Código Penal Militar (idêntico dispositivo no artigo 23

do Código Penal comum) dispõe, verbis:

Art. 42. Não há crime quando o agente pratica o fato:

I - em estado de necessidade;
II - em legítima defesa;
III - em estrito cumprimento de dever legal;
IV - em exercício regular de direito.

“Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para preservar

direito seu ou alheio, de perigo certo e atual, que não provocou, nem podia de outro modo
evitar, desde que o mal causado, por sua natureza e importância, é consideravelmente inferior
ao mal evitado, e o agente não era legalmente obrigado a arrostar o perigo” (artigo 43 do
Código Penal Militar; dispositivo semelhante no artigo 24 do Código Penal comum).
Exemplo de estado de necessidade: um ladrão furta biscoitos em um
supermercado, por estar passando fome. A sua conduta foi típica, mas não antijurídica, pois
furtou em estado de necessidade.

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OSTENSIVO ORIGINAL
OSTENSIVO EN - 121

“Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios

necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem” (artigo 44
do Código Penal Militar; idêntico dispositivo no artigo 25 do Código Penal comum).
Exemplo de legítima defesa: em um bar, Tício, embriagado, avança sobre Caio,
com faca, a fim de feri-lo. Este, vendo-se ameaçado, pega uma cadeira e atira sobre Tício, a
fim de imobilizá-lo, causando-lhe lesões corporais. A conduta de Caio foi típica, mas não
antijurídica, pois causou lesões corporais em Tício, em legítima defesa.
Entende-se por estrito cumprimento de dever legal a situação em que
determinadas pessoas ficam obrigadas a agir, de forma estrita, por força de lei.
Exemplo de estrito cumprimento de dever legal: quando o policial militar, ao
prender determinado criminoso em flagrante, causa no delinquente lesão corporal, se este
resiste à prisão. Houve uma ação típica, pois o policial causou lesões corporais no
delinquente, mas não antijurídica, pois agiu no estrito cumprimento de dever legal.
Já o exercício regular de direito se trata da faculdade que a lei concede às
pessoas para exercerem seus direitos.
Exemplo de exercício regular de direito: um pai dá palmadas em seu filho, para
corrigi-lo. A conduta do pai foi típica, pois ele causou lesões corporais em seu filho, mas não
antijurídica, por ter agido no exercício regular de direito.

“Não há igualmente crime quando o comandante de navio, aeronave ou praça

de guerra, na iminência de perigo ou grave calamidade, compele os subalternos, por meios
violentos, a executar serviços e manobras urgentes, para salvar a unidade ou vidas, ou evitar o
desânimo, o terror, a desordem, a rendição, a revolta ou o saque” (artigo 42, parágrafo único,
do Código Penal Militar). Trata o dispositivo legal transcrito de excludente de
antijuridicidade, caracterizada pelo estrito cumprimento de dever legal pelo comandante
militar.
Em qualquer das situações de exclusão de antijuridicidade, o agente responde
pelo fato, se exceder, dolosa ou culposamente, os limites da necessidade (artigos 45 e 46 do
Código Penal Militar; artigo 23, parágrafo único, do Código Penal comum).
O excesso culposo, porém, deixa de ser punível, em se tratando de crimes
militares, “quando resulta de escusável surpresa ou perturbação de ânimo, em face da
situação” (artigo 43, parágrafo único, do Código Penal Militar).

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OSTENSIVO ORIGINAL
 OSTENSIVO EN - 121

Em se tratando de excesso doloso, o juiz pode atenuar a pena (artigo 46 do

Código Penal Militar).

CULPABILIDADE

Conceito de culpabilidade

Sucintamente, pode-se conceituar a culpabilidade como a consciência de

reprovabilidade da conduta do agente, um juízo de censura.
Assim, se alguém pratica fato punível, que a sua vontade podia impedir, tal
conduta é ilícita, por violar o dever jurídico imposto pela norma. Cabia ao agente não ter
agido de forma contrária à norma, porque consciente da ilicitude de sua conduta. Portanto, a
culpabilidade é, justamente, a consciência da reprovabilidade da conduta ilícita do agente.
A culpabilidade é o elemento subjetivo do conceito de crime; a tipicidade e a
antijuridicidade, elementos objetivos.

Imputabilidade

O artigo 29, caput, do Código Penal Militar (idêntico dispositivo no artigo 13,
caput, do Código Penal comum), dispõe, verbis:

Art. 29. O resultado, de que depende a existência do crime, somente é

imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado
não teria ocorrido.

Imputar significa atribuir culpa, responsabilidade a alguém. A imputabilidade

penal, conforme já vimos, é elemento da culpabilidade, sem a qual não se pune o agente.
Imputabilidade e responsabilidade não são a mesma coisa. A responsabilidade
é a obrigação imposta ao agente de suportar as consequências do seu atuar criminoso, o que
pressupõe um indivíduo imputável.
Pode-se dizer que a imputabilidade penal é a capacidade do agente de entender
o caráter ilícito do fato, no momento de sua prática. A imputabilidade deve existir desde o
momento inicial da prática do fato até o seu resultado.

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OSTENSIVO ORIGINAL
OSTENSIVO EN - 121

EXCLUDENTES DE CULPABILIDADE

Inimputabilidade

O Código Penal comum, em seus artigos 26, 27 e 28, § § 1º e 2º; e o Código

Penal Militar, em seus artigos 48 e 49, e respectivos parágrafos únicos, e 50, primeira parte,
indicam as situações de inimputabilidade ou de semi-imputabilidade do agente, ou seja, as
situações em que não se atribui responsabilidade ao autor do ilícito, afastando a culpabilidade
e, em consequência, a pena; ou a responsabilidade é diminuída e, em consequência, a pena,
mantida a culpabilidade.

Código Penal comum:

Art. 26. É isento de pena o agente que, por doença mental ou
desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou omissão,
inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com
esse entendimento.
Parágrafo único. A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente,
em virtude de perturbação da saúde mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou
retardado não era inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se
de acordo em esse entendimento.

Art. 27. Os menores de 18 (dezoito) anos são penalmente inimputáveis,

ficando sujeitos às normas estabelecidas na legislação especial.

Art. 28 ...........................................................................................................
§ 1º. É isento de pena o agente que, por embriaguez completa, proveniente de
caso fortuito ou força maior, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de
entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.
§ 2º. A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, por
embriaguez, proveniente de caso fortuito ou força maior, não possuía, ao tempo da ação ou da
omissão, a plena capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo
com esse entendimento.

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OSTENSIVO ORIGINAL
 OSTENSIVO EN - 121

Código Penal Militar:

Art. 48. Não é imputável quem, no momento da ação ou da omissão, não

possui a capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com
esse entendimento, em virtude de doença mental, de desenvolvimento mental incompleto ou
retardado.
Parágrafo único. Se a doença ou a deficiência mental não suprime, mas
diminui consideravelmente a capacidade de entendimento da ilicitude do fato ou a de
autodeterminação, não fica excluída a imputabilidade, mas a pena pode ser atenuada, sem
prejuízo do disposto no art. 113.

Art. 49. Não é igualmente imputável o agente que, por embriaguez completa
proveniente de caso fortuito ou força maior, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente
incapaz de entender o caráter criminoso do fato ou de determinar-se de acordo com esse
entendimento.
Parágrafo único. A pena pode ser reduzida de 1/3 (um terço) a 2/3 (dois
terços), se o agente, por embriaguez proveniente de caso fortuito ou força maior, não possui, ao
tempo da ação ou da omissão, a plena capacidade de entender o caráter criminoso do fato ou de
determinar-se de acordo com esse entendimento.

Art. 50. O menor de 18 (dezoito) anos é inimputável ................................

Doença mental

Na expressão “doença mental”, utilizada pelo legislador, incluem-se todas as

moléstias mentais de qualquer origem (psicoses, paranóias, esquizofrenias, demência,
epilepsia).

Menoridade

Quanto à inimputabilidade do menor de 18 (dezoito) anos, o legislador adotou

critério puramente biológico.
Considera-se alcançada a maioridade no dia em que o indivíduo completa 18
(dezoito anos), provando-se a sua idade pela certidão de nascimento, ou mediante exame
próprio, em não existindo aquela certidão.

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OSTENSIVO ORIGINAL
OSTENSIVO EN - 121

O menor de 18 (dezoito) anos, que comete infração, embora inimputável, fica

sujeito às normas estabelecidas na legislação especial (Lei nº 8.069/90 - Estatuto da Criança e
do Adolescente).
O Código Penal Militar, em vigor desde 1969 (Decreto-Lei nº 1.001, de 21 de
outubro de 1969), como regra, considerou inimputáveis os menores de dezoito anos (artigo
50, primeira parte). Todavia, o próprio artigo 50 do Código Penal Militar considerava
imputável o menor que já tivesse completado dezesseis anos e pudesse entender o caráter
ilícito do fato e determinar-se de acordo com esse entendimento.
Por outro lado, o artigo 51 do Código Penal Militar equiparou aos maiores de
dezoito anos, para efeito de imputabilidade:
a) os militares;
b) os convocados, os incorporados, e os que, dispensados temporariamente, não
se apresentassem após o prazo de licenciamento;
c) os alunos de estabelecimentos de ensino sob direção e disciplina militares,
que já tivessem completado dezessete anos.
Todavia, os artigos 50 e 51 do Código Penal Militar não foram recepcionados
pela Constituição Federal de 1988, ao considerarem imputáveis os menores de dezoito anos,
ante os expressos termos do artigo 228 da Constituição, verbis:

Art. 228. São penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos, sujeitos

às normas da legislação especial.

Assim, em qualquer circunstância, só se considera imputável o maior de

dezoito anos, ainda que no âmbito militar. Considera-se inaplicável o disposto nos artigos 50,
segunda parte, 51 e 52 do Código Penal Militar, por conflitarem tais dispositivos com a
Constituição Federal de 1988.

Embriaguez

Pode-se definir a embriaguez como a intoxicação do organismo pelo álcool ou

por substâncias de efeitos equivalentes.
Divide-se a embriaguez em três fases: incompleta ou semiplena, completa ou
plena e letárgica ou comatosa.

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OSTENSIVO ORIGINAL
 OSTENSIVO EN - 121

Os sintomas da embriaguez incompleta são a alegria, a euforia, o otimismo e a

loquacidade, ou a tristeza e a melancolia. Nesta fase, o ébrio conserva a memória, mas já não
tem o pleno domínio da vontade.
Os sintomas da embriaguez completa são a falta de memória e de equilíbrio
físico. Nesta fase, o ébrio fica irritado, impulsivo, provocador e violento.
Na embriaguez letárgica, o ébrio tem grande dificuldade de manter-se em pé,
caindo, em breve, em estado comatoso. Nesta fase, o embriagado torna-se incapaz de praticar
qualquer ato, porque inteiramente inconsciente.
Os casos de inimputabilidade ou de semi-imputabilidade por embriaguez
decorrem de caso fortuito ou força maior.
Ocorre a embriaguez por caso fortuito quando, por exemplo, a pessoa ignora
que determinado líquido contém álcool, ingerindo-o; ou, sem o saber, é excessivamente
sensível aos efeitos do álcool.
Verifica-se a embriaguez por força maior, quando, por exemplo, a pessoa é
constrangida a beber. Diz-se embriaguez acidental.

Circunstâncias que não excluem a imputabilidade

O artigo 28, caput, do Código Penal comum, indica as situações que não
excluem a imputabilidade do agente, verbis:

Art. 28. Não excluem a imputabilidade penal:

I - a emoção ou a paixão;
II - a embriaguez, voluntária ou culposa, pelo álcool ou substância de efeitos
análogos.

Pode-se dizer que a emoção se caracteriza por uma perturbação afetiva de

breve duração, causada por alegria, medo, prazer.
A paixão, por sua vez, é uma perturbação afetiva duradoura, causada por amor,
ciúme, ódio.
Em relação à embriaguez, voluntária ou culposa (artigo 28, II, do Código Penal
comum), existe a Teoria da Actio Libera in Causa (ação livre na sua causa).

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OSTENSIVO ORIGINAL
OSTENSIVO EN - 121

Segundo tal Teoria, o agente, para ter coragem de praticar o crime,

embriaga-se, tornando livre a sua ação, causadora do fato.
A embriaguez voluntária pode ser preordenada, dolosa e culposa.
A embriaguez voluntária-preordenada ocorre quando o indivíduo embriaga-se
com o fim preconcebido de praticar o delito.
A embriaguez voluntária-dolosa verifica-se quando o indivíduo embriaga-se
por vontade própria, sem o fim de praticar o crime, mas prevendo que, em tal estado, podia
vir a cometê-lo, e assumindo o risco de tal resultado.
A embriaguez voluntária-culposa ocorre quando o indivíduo não quer
embriagar-se, fazendo-o por imprudência, e não prevê a ocorrência do crime, ou, prevendo-a,
acredita não vir a cometê-lo.
O Código Penal Militar não contém dispositivo semelhante ao do Código Penal
comum, ora comentado.

Coação irresistível e obediência hierárquica

O artigo 22 do Código Penal comum, dispõe, verbis:

Art. 22. Se o fato é cometido sob coação irresistível ou em estrita obediência

a ordem, não manifestamente ilegal, de superior hierárquico, só é punível o autor da coação ou
da ordem.

O artigo 38 do Código Penal Militar, por sua vez, dispõe, verbis:

Art. 38. Não é culpado quem comete o crime:

a) sob coação irresistível ou que lhe suprima a faculdade de agir segundo a
própria vontade;
b) em estrita obediência à ordem direta de superior hierárquico, em matéria
de serviços.
§ 1°. Responde pelo crime o autor da coação ou da ordem.
§ 2°. Se a ordem do superior tem por objeto a prática de ato manifestamente
criminoso, ou há excesso nos atos ou na forma de execução, é punível também o inferior.

A coação irresistível e a obediência hierárquica são excludentes de

culpabilidade, já que não se pode exigir do agente conduta diversa.

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OSTENSIVO ORIGINAL
 OSTENSIVO EN - 121

A coação se caracteriza pela utilização de força física (coação física) ou de

grave ameaça (coação moral), para levar o coagido a praticar o ato, que, normalmente, não
praticaria. Presentes, sempre, na coação, o coator, o coagido e a vítima.
Na coação física irresistível, na realidade, não se verifica excludente de
culpabilidade, mas a ausência da própria conduta do coagido, um dos elementos do fato
típico. Em outras palavras, o coagido é o instrumento usado pelo coator para a prática do
crime.
A obediência hierárquica pressupõe subordinação hierárquica administrativa e
só se caracteriza se o cumpridor da ordem observá-la estritamente.
“Nos crimes em que há violação do dever militar, o agente não pode invocar
coação irresistível senão quando física ou material” (artigo 40 do Código Penal Militar).
Segundo o artigo 41 do Código Penal Militar, se era possível ao agente resistir
à coação, ou se a ordem de superior hierárquico não era manifestamente ilegal, o juiz pode
atenuar a pena do agente.

ERRO

Erro de direito ou de proibição

O erro de direito é a ignorância ou a errada compreensão da lei penal. A

ignorância é o total desconhecimento da lei; o erro, o falso conhecimento da norma.
Releva ressaltar que, no Direito Penal comum, por força da Lei n° 7.209, de 11
de julho de 1984, o erro de direito passou a se denominar erro de proibição, segundo a
moderna doutrina penal. No Direito Penal Militar, porém, manteve-se a denominação de erro
de direito.
Por força do princípio de que, por presunção, a lei deve ser de conhecimento de
todos, o seu desconhecimento não exime o agente de pena. Tal fato ocorre por critério de
segurança social contra a impunidade que resultaria da admissibilidade da ignorância ou
errônea compreensão de determinada norma de Direito.
O legislador, porém, abrandou o rigor da lei penal militar, para admitir a
diminuição da pena, ou sua substituição por outra menos grave, se o erro ou a ignorância da
lei sobre a ilicitude do fato for escusável e não se trate de crime que atente contra o dever
militar, conforme dispõe o artigo 35 do Código Penal Militar, verbis:
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OSTENSIVO ORIGINAL
OSTENSIVO EN - 121

Art. 35. A pena pode ser atenuada ou substituída por outra menos grave
quando o agente, salvo em se tratando de crime que atente contra o dever militar, supõe lícito o
fato, por ignorância ou erro de interpretação da lei, se escusáveis.

Assim, por exemplo, para fatos universalmente puníveis, como o homicídio, o

roubo, jamais se admitirá a escusa da conduta do agente. Incabível, portanto, a diminuição ou
substituição da pena, se Tício alegar ter matado Caio por ignorância da lei penal, ou seja, por
desconhecer que o homicídio é crime. A ignorância da lei, na hipótese, é inescusável.
Por ignorância ou erro de interpretação da lei escusáveis compreende-se o atuar
do agente supondo lícita sua conduta, em razão da ausência de ilicitude do fato, quando não
lhe era possível, nas circunstâncias, ter ou atingir a consciência do ilícito.

Erro de fato ou de tipo

O erro de fato é a suposição da ausência de elemento ou circunstância da figura

típica, a afastar a consciência da conduta e o dolo. O erro de fato, assim, exclui o dolo porque
o agente se engana na prática do fato, não percebendo os motivos e circunstâncias que tornam
o fato criminoso.
Assim, no erro de fato, afastado o dolo, não há punição do agente a este título,
mas, apenas, a título de culpa, se houver previsão legal.
Divide-se o erro de fato em essencial e acidental.
Por erro de fato essencial compreende-se o engano do agente quanto a
elemento essencial constitutivo da conduta típica. Já o erro de fato acidental diz respeito a
circunstâncias acidentais do fato criminoso e, por esta razão, não exclui o dolo.
Se o erro de fato é provocado por terceiro, apenas este responderá pelo crime, a
título de dolo ou culpa, conforme o caso.
No Direito Penal comum, por força da Lei n° 7.209, de 11 de julho de 1984, o
erro de fato passou a se denominar erro de tipo, mantida a denominação tradicional no Direito
Penal Militar. Dispõem o artigo 36 e seus parágrafos do Código Penal Militar, verbis:

Art. 36. É isento de pena quem, ao praticar o crime, supõe, por erro
plenamente escusável, a inexistência de circunstância de fato que o constitui ou a existência de
situação de fato que tornaria a ação legítima.
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OSTENSIVO ORIGINAL
 OSTENSIVO EN - 121

§ 1°. Se o erro deriva de culpa, a este título responde o agente, se o fato é

punível como crime culposo.
§ 2°. Se o erro é provocado por terceiro, responderá este pelo crime, a título
de dolo ou culpa, conforme o caso.

Por erro plenamente escusável compreende-se aquele que não pode ser evitado,
mesmo que se empregue a diligência exigida pelo ordenamento jurídico. Segundo o disposto
no artigo 36, caput, do Código Penal Militar, o erro de fato escusável ocorre em dois casos:
1 - quando, na prática da conduta, o agente supõe a inexistência de
circunstância de fato que constitui o crime;
2 - quando, na prática da conduta, o agente supõe a existência de situação de
fato que tornaria a ação legítima.
Exemplo da primeira situação acima apresentada: Tício, Aspirante da Escola
Naval, imaginando ser seu o livro de Caio, seu colega de camarote, apodera-se de tal livro,
levando-o para casa. Não seria punido pelo crime de furto, porque supôs inexistente a
circunstância de fato que constitui tal crime, ou seja, a elementar do tipo “alheia” (crime de
furto: artigo 240 do Código Penal Militar: “Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia
móvel”). Tício, também, não responderá por culpa, porque não há previsão para crime de
furto culposo.
Exemplo da segunda situação acima apresentada: Tício e seu filho Caio
residem em local perigoso, sujeito a assaltos. Como Caio raramente volta para casa após as 22
horas, em determinado dia, quando Tício avistou um vulto já dentro de sua casa, às 3 horas da
madrugada, disparou sua arma contra tal vulto, supondo tratar-se de assaltante, quando, na
realidade, era seu filho Caio. Assim, a situação de fato imaginada por Tício (um ladrão que
invadiu sua casa) tornou a ação legítima, porque ele agiu em legítima defesa. Diz-se que
houve legítima defesa putativa.
Exemplo de erro de fato acidental: Tício, vendo uma carteira de dinheiro sobre
a mesa de Mévio, seu colega de escritório, aproveitando-se da ausência dos outros
empregados, retirou o dinheiro existente na referida carteira, deixando-a no mesmo local.
Com o retorno dos empregados, verificou-se que a carteira de dinheiro, na realidade, não
pertencia a Mévio, mas a Caio. O erro de fato acidental não exclui a culpabilidade.
Exemplo de erro de fato culposo: Tício, após um assalto ocorrido na casa
situada ao lado da sua, comprou um revólver para defender sua família. Na segunda noite

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OSTENSIVO ORIGINAL
OSTENSIVO EN - 121

após a ocorrência do assalto, Mévio, filho de Tício, voltou para casa às 23 horas e, para não
acordar seus pais, procurou não fazer barulho. Tício, entretanto, ao perceber a presença de
alguém em sua casa, sem verificar de quem se tratava, disparou a arma contra tal pessoa,
vindo a matar seu próprio filho. Tício responderá, assim, por homicídio culposo, porque agiu
culposamente, ao não ter tido o cuidado necessário para evitar o fato. Nas circunstâncias do
ocorrido, não se pode admitir que Tício tivesse suposto, erroneamente, tratar-se de ladrão a
invadir sua casa. Por isso, responderá por homicídio culposo.
Exemplo de erro de fato provocado por terceiro: o Aspirante Tício, para fazer
uma brincadeira com seu colega Mévio, pede a Caio, também Aspirante, que aponte a arma
usada na Escola Naval para Mévio e acione o gatilho. A arma, porém, estava municiada e a
bala veio a atingir Mévio, ferindo-o gravemente. Se Tício não sabia que a arma estava
municiada, responderá pelo crime de lesão corporal culposa. Se, ao contrário, sabia estar
municiada a arma, responderá por lesão corporal dolosa. Caio, por sua vez, não responderá
pelo crime, nem a título de culpa, ficando isento de pena, a menos que tivesse razões para
desconfiar da intenção de Tício (se este tivesse agido dolosamente) e não tivesse agido com o
devido cuidado, para evitar o erro provocado por seu colega.

Erro sobre a pessoa

O artigo 37, caput, do Código Penal Militar dispõe, verbis:

Art. 37. Quando o agente, por erro de percepção ou no uso dos meios de
execução, ou outro acidente, atinge uma pessoa em vez de outra, responde como se tivesse
praticado o crime contra aquela que realmente pretendia atingir. Devem ter-se em conta não as
condições e qualidades da vítima, mas as da outra pessoa, para configuração, qualificação ou
exclusão do crime, e agravação ou atenuação da pena.

Trata o dispositivo legal acima transcrito do erro sobre a pessoa (error in

persona), hipótese em que não há isenção de pena, porque se trata de erro acidental.
A lei penal não visa a proteger determinada pessoa, mas bens ou interesses de
todas as pessoas, razão pela qual se a intenção do agente é matar Caio, mas ele termina
matando Tício, por erro, houve a morte de alguém, o que é suficiente para que o agente seja
punido.

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OSTENSIVO ORIGINAL
 OSTENSIVO EN - 121

No erro sobre a pessoa é relevante saber-se quem o agente pretendia atingir

com sua conduta, “para configuração, qualificação ou exclusão do crime, e agravação ou
atenuação da pena” (artigo 37, caput, do Código Penal Militar).
Exemplo de erro sobre a pessoa: o Aspirante Tício pretende matar seu colega, o
Aspirante Mévio, que tem 23 anos de idade, mas, por erro, termina matando o jovem Caio,
que tem 11 anos de idade. Na hipótese, configura-se crime militar, porque se trata de crime
praticado por militar contra militar, embora a vítima seja civil, e não ocorrerá a agravação da
pena pelo fato de a vítima ser criança (artigo 70, II, “h”, do Código Penal Militar), porque a
intenção do agente não era matar Caio, mas, sim, Mévio.
Se, no erro sobre a pessoa, o agente atinge, também, a pessoa visada, aplica-se
a regra do artigo 79 do Código Penal Militar, ou seja, as penas previstas para o concurso de
crimes (artigo 37, § 2°, do Código Penal Militar).

Erro quanto ao bem jurídico

Dispõe o § 1° do artigo 37 do Código Penal Militar, verbis:

Art. 37 .......................................................................................................
§ 1°. Se, por erro ou outro acidente na execução, é atingido bem jurídico
diverso do visado pelo agente, responde este por culpa, se o fato é previsto como crime
culposo.

Trata o dispositivo acima transcrito de erro quanto ao bem jurídico (aberratio

delicti). Em tal modalidade de erro, o agente não tem a sua vontade enganada, como ocorre no
erro sobre a pessoa, mas, sim, atua, erradamente, no emprego dos meios de execução do
delito.
Assim, por exemplo, o soldado Tício pretende ferir seu colega Mévio,
atirando-lhe uma pedra (crime de lesão corporal - artigo 209 do Código Penal Militar); porém,
a pedra não atinge Mévio, embora quebre o vidro da janela do quartel em que ambos estão de
serviço (crime de dano - artigo 264, I, do Código Penal Militar). Tício, portanto, responderá
pelo crime de dano culposo, porque há previsão em lei de tal crime (artigo 266 do Código
Penal Militar), tendo ocorrido erro quanto ao bem jurídico atingido.

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OSTENSIVO ORIGINAL
OSTENSIVO EN - 121

CONCURSO DE AGENTES

Co-autoria e participação

O crime tanto pode ser praticado por uma única pessoa como por mais de uma
pessoa.
Em se tratando de crime praticado por mais de uma pessoa, tem-se o concurso
de agentes ou concursus delinquentium, matéria que o Código Penal Militar regula em seus
artigos 53 e 54, e o Código Penal comum, em seus artigos 29 a 31.
Três importantes teorias tratam da matéria, para estabelecer se, em havendo
concurso de agentes, há um ou mais crimes:
1. Teoria pluralista: segundo tal teoria, tantos são os crimes quanto os agentes
que os cometem; há, assim, uma ação própria de cada agente;
2. Teoria dualista: segundo tal teoria, há um crime único para os autores
principais e outro crime único para os participantes secundários ou cúmplices;
3. Teoria monista ou unitária: segundo tal teoria, o crime é sempre único e
indivisível, seja na autoria principal seja na co-participação.
O Código Penal Militar (assim como o comum), adotou a teoria unitária,
conforme o disposto no seu artigo 53, caput:

Art. 53. Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a
este cominadas.

Todavia, a teoria unitária tem a sua aplicação mitigada quanto à autoria

principal e participação no crime, conforme o disposto no artigo 53, §§ 1°, primeira parte, e
3°, do Código Penal Militar, verbis:

Art. 53 ......................................................................................................
§ 1°. A punibilidade de qualquer dos concorrentes é independente da dos
outros, determinando-se segundo a sua própria culpabilidade ...............................................
§ 3°. A pena é atenuada com relação ao agente, cuja participação no crime é
de somenos importância.

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OSTENSIVO ORIGINAL
 OSTENSIVO EN - 121

Autor do crime é aquele que realiza a conduta típica prevista em lei; partícipe,
por sua vez, é aquele que, sem realizar a conduta típica, de alguma forma, concorre para o
crime. A participação é sempre acessória da autoria, daí o disposto no caput do artigo 53 do
Código Penal Militar.
Exemplo de co-autoria: Tício e Mévio, ao mesmo tempo, roubam, um, o
relógio, e o outro, a carteira de Caio.
Exemplo de participação: Tício, para assaltar uma loja comercial, combinou
com Caio que este o esperaria no automóvel, para que fugissem, após a prática do crime de
roubo. Tício, assim, praticou a conduta típica do crime de roubo, sendo considerado autor de
tal crime. Caio, por sua vez, não é autor, mas partícipe do crime, daí por que sua pena pode
ser atenuada, pois sua participação no crime é de somenos importância (artigo 53, § 3°, do
Código Penal Militar).
Exemplo da aplicação do disposto no artigo 53, § 1°, primeira parte, do Código
Penal Militar: Tício e Mévio sequestram Caio, mas apenas Mévio decidiu matar o
sequestrado. Assim, obviamente, a culpabilidade de Mévio é distinta da de Tício, em razão do
que a punibilidade de um será distinta da do outro.

Condições ou circunstâncias de caráter pessoal

Completando a regra de que a punibilidade de qualquer dos concorrentes no

crime é independente da dos outros, determinando-se segundo sua culpabilidade, o Código
Penal Militar, em seu artigo 53, § 1°, segunda parte, dispõe, verbis:

Art. 53 ..................................................................................................
§ 1° ................ Não se comunicam, outrossim, as condições ou circunstâncias
de caráter pessoal, salvo quando elementares do crime.

As circunstâncias ou condições de caráter pessoal são as inerentes à pessoa de

cada um dos concorrentes. São chamadas subjetivas, como, por exemplo, a condição de
descendente da vítima do crime (artigo 70, II, “f”, do Código Penal Militar).
Tais circunstâncias ou condições dizem-se elementares do crime quando
integram a definição típica do fato, como, por exemplo, a condição de ser militar, no crime de

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OSTENSIVO ORIGINAL
OSTENSIVO EN - 121

motim. Então, se um civil participa do crime de motim, incide nas penas de tal crime, embora
não seja militar, porque, na hipótese, a qualidade de militar do autor se comunica ao partícipe.
Ressalte-se, por fim, que as circunstâncias de caráter objetivo, que dizem
respeito à ação do agente, conforme o fato típico, são comunicáveis. Assim, por exemplo, o
emprego de veneno no homicídio é circunstância de caráter objetivo e, em consequência,
comunicável aos partícipes.

Crimes que não admitem co-autoria

Existem crimes que não admitem co-autoria, como, por exemplo, a deserção, já
que apenas o desertor pode praticar a conduta típica prevista na lei penal militar.
Em tais crimes, entretanto, admite-se a participação, como, por exemplo,
quando um civil instiga o militar a desertar.
A participação, em tais casos, só é punível se o crime for, pelo menos, tentado,
salvo disposição em contrário. A ressalva se justifica porque o Código Penal Militar tipifica
condutas criminosas autônomas iguais às definidas para a participação, como, por exemplo, o
crime do artigo 155, caput, daquele Código: “Incitar à desobediência, à indisciplina ou à
prática de crime militar”.
Assim, dispõe o artigo 54 do Código Penal Militar, verbis:

Art. 54. O ajuste, a determinação ou instigação e o auxílio, salvo disposição

em contrário, não são puníveis se o crime não chega, pelo menos, a ser tentado.

Crimes de autoria necessária

Assim como há crimes que não admitem co-autoria, outras há em que a

co-autoria decorre da definição típica da conduta: trata-se de crimes de autoria necessária,
como, por exemplo, o crime previsto no artigo 150 do Código Penal Militar: “Reunirem-se
dois ou mais militares ou assemelhados, com armamento bélico, de propriedade militar,
praticando violência à pessoa ou à coisa pública ou particular em lugar sujeito ou não à
administração militar”.
Em tais crimes, aparece a figura do “cabeça”, cuja definição é dada pelos §§ 4°
e 5° do artigo 53 do Código Penal Militar, verbis:

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OSTENSIVO ORIGINAL
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Art. 53 ...................................................................................................
§ 4°. Na prática de crime de autoria coletiva necessária, reputam-se cabeças
os que dirigem, provocam, instigam ou excitam a ação.
§ 5°. Quando o crime é cometido por inferiores e um ou mais oficiais, são
estes considerados cabeças, assim como os inferiores que exercem função de oficial.

Agravação da pena em relação aos partícipes

Assim como se atenua a pena do agente, cuja participação no crime é de

somenos importância, ocorre a agravação da pena dos partícipes nos casos previstos no § 2°
do artigo 53 do Código Penal Militar, verbis:

Art. 53 .....................................................................................................
§ 2°. A pena é agravada em relação ao agente que:
I - promove ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos
demais agentes;
II - coage outrem à execução material do crime;
III - instiga ou determina a cometer o crime alguém sujeito à sua autoridade,
ou não punível em virtude de condição ou qualidade pessoal;
IV - executa o crime, ou nele participa, mediante paga ou promessa de
recompensa.

CRIME MILITAR

Conforme já vimos, o Direito Penal Militar é um Direito Especial, visto que só

se aplica aos casos, pessoas e tempos nele mencionados.
Todavia, todos os princípios, teorias e conceitos estudados em relação ao
Direito Penal comum se aplicam ao Direito Penal Militar.
Passaremos a estudar, agora, os crimes militares, diferenciando-os dos crimes
comuns.
Inicialmente, no Direito Romano, só era considerado crime militar aquele
praticado por militar. O critério então utilizado, para caracterizar o crime militar, era em razão
da pessoa (ratione personæ).

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OSTENSIVO ORIGINAL
OSTENSIVO EN - 121

Posteriormente, passou-se a utilizar o critério em razão da matéria (ratione

materiæ) para caracterização do crime militar.
Por fim, utilizaram-se os critérios em razão do lugar (ratione loci), em razão do
tempo (ratione temporis), e, ainda, em razão da lei (ratione legis), para caracterização dos
crimes militares.
Segundo o critério legal (ratione legis), consideram-se crimes militares aqueles
declarados como tais nas leis militares.
O Código Penal Militar, em seus artigos 9º e 10, estabelece as situações em que
se considera praticado crime militar, verbis:

Art. 9º Consideram-se crimes militares, em tempo de paz:

I - os crimes de que trata êste Código, quando definidos de modo diverso na lei penal
comum, ou nela não previstos, qualquer que seja o agente, salvo disposição especial;

II – os crimes previstos neste Código e os previstos na legislação penal, quando

praticados: (Redação dada pela Lei nº 13.491, de 2017)
a) por militar em situação de atividade ou assemelhado, contra militar na mesma situação
ou assemelhado;
b) por militar em situação de atividade ou assemelhado, em lugar sujeito à administração
militar, contra militar da reserva, ou reformado, ou assemelhado, ou civil;
c) por militar em serviço ou atuando em razão da função, em comissão de natureza
militar, ou em formatura, ainda que fora do lugar sujeito à administração militar contra
militar da reserva, ou reformado, ou civil; (Redação dada pela Lei nº 9.299, de 8.8.1996)
d) por militar durante o período de manobras ou exercício, contra militar da reserva, ou
reformado, ou assemelhado, ou civil;
e) por militar em situação de atividade, ou assemelhado, contra o patrimônio sob a
administração militar, ou a ordem administrativa militar;
f) revogada. (Redação dada pela Lei nº 9.299, de 8.8.1996)

III - os crimes praticados por militar da reserva, ou reformado, ou por civil, contra as
instituições militares, considerando-se como tais não só os compreendidos no inciso I, como
os do inciso II, nos seguintes casos:
a) contra o patrimônio sob a administração militar, ou contra a ordem administrativa
militar;

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b) em lugar sujeito à administração militar contra militar em situação de atividade ou

assemelhado, ou contra funcionário de Ministério militar ou da Justiça Militar, no
exercício de função inerente ao seu cargo;
c) contra militar em formatura, ou durante o período de prontidão, vigilância,
observação, exploração, exercício, acampamento, acantonamento ou manobras;
d) ainda que fora do lugar sujeito à administração militar, contra militar em função de
natureza militar, ou no desempenho de serviço de vigilância, garantia e preservação da
ordem pública, administrativa ou judiciária, quando legalmente requisitado para aquêle
fim, ou em obediência a determinação legal superior.

§ 1o Os crimes de que trata este artigo, quando dolosos contra a vida e cometidos por
militares contra civil, serão da competência do Tribunal do Júri.(Redação dada pela Lei nº
13.491, de 2017)

§ 2o Os crimes de que trata este artigo, quando dolosos contra a vida e cometidos por
militares das Forças Armadas contra civil, serão da competência da Justiça Militar da
União, se praticados no contexto: (Incluído pela Lei nº 13.491, de 2017)
I – do cumprimento de atribuições que lhes forem estabelecidas pelo Presidente da
República ou pelo Ministro de Estado da Defesa; (Incluído pela Lei nº 13.491, de 2017)
II – de ação que envolva a segurança de instituição militar ou de missão militar, mesmo
que não beligerante; ou (Incluído pela Lei nº 13.491, de 2017)
III – de atividade de natureza militar, de operação de paz, de garantia da lei e da ordem
ou de atribuição subsidiária, realizadas em conformidade com o disposto no art. 142 da
Constituição Federal e na forma dos seguintes diplomas legais: (Incluído pela Lei nº 13.491,
de 2017)
a) Lei no 7.565, de 19 de dezembro de 1986 - Código Brasileiro de Aeronáutica; (Incluída
pela Lei nº 13.491, de 2017)
b) Lei Complementar no 97, de 9 de junho de 1999; (Incluída pela Lei nº 13.491, de 2017)
c) Decreto-Lei no 1.002, de 21 de outubro de 1969 - Código de Processo Penal Militar; e
(Incluída pela Lei nº 13.491, de 2017)
d) Lei no 4.737, de 15 de julho de 1965 - Código Eleitoral. (Incluída pela Lei nº 13.491, de
2017)

Art. 10. Consideram-se crimes militares, em tempo de guerra:

I - os especialmente previstos neste Código para o tempo de guerra;
II - os crimes militares previstos para o tempo de paz;
III - os crimes previstos neste Código, embora também o sejam com igual definição na lei
penal comum ou especial, quando praticados, qualquer que seja o agente:
a) em território nacional, ou estrangeiro, militarmente ocupado;

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b) em qualquer lugar, se comprometem ou podem comprometer a preparação, a eficiência ou

as operações militares ou, de qualquer outra forma, atentam contra a segurança externa do País
ou podem expô-la a perigo;
IV - os crimes definidos na lei penal comum ou especial, embora não previstos neste Código,
quando praticados em zona de efetivas operações militares ou em território estrangeiro,
militarmente ocupado.

Passemos, assim, ao estudo dos artigos 9º e 10 do Código Penal Militar.

A primeira diferenciação a ser feita se refere ao tempo da prática dos crimes

militares (ratione temporis):
- artigo 9º do Código Penal Militar - em tempo de paz;
- artigo 10 do Código Penal Militar - em tempo de guerra.

O artigo 9º, I, do Código Penal Militar, define os crimes militares segundo o

critério legal (ratione legis).
Assim, são considerados crimes militares aqueles definidos no Código Penal
Militar, quando definidos de modo diverso na lei penal comum, ou nela não previstos,
qualquer que seja o agente, salvo disposição especial em contrário.
Exemplo de crime militar definido de modo diverso na lei penal comum:

Código Penal Militar:

Artigo 182. Amotinarem-se presos, ou internados, perturbando a disciplina

do recinto de prisão militar:
Pena - reclusão até três anos, aos cabeças; aos demais, detenção de um a dois
anos.

Código Penal comum:

Artigo 354. Amotinarem-se presos, perturbando a ordem ou disciplina da

prisão:
Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, além da pena
correspondente à violência.

Exemplos de crimes não previstos na lei penal comum:

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Código Penal Militar:

Artigo 163. Recusar obedecer à ordem do superior sobre assunto ou matéria

de serviço, ou relativamente a dever imposto em lei, regulamento ou instrução:
Pena - detenção, de um a dois anos, se o fato não constitui crime mais grave.
Artigo 202. Embriagar-se o militar, quando em serviço, ou apresentar-se
embriagado para prestá-lo:
Pena - detenção, de seis meses a dois anos.

O artigo 9º, II, do Código Penal Militar, considera crimes militares os nele
previstos e os previstos na legislação penal.
Para a perfeita compreensão do dispositivo legal sob comento, algumas
definições são imprescindíveis.
Por militar em situação de atividade deve-se entender o que está em exercício
pleno de suas funções. (Art. 6º da Lei nº 6.880/1980).
O artigo 21 do Código Penal Militar define assemelhado: “Considera-se
assemelhado o servidor, efetivo ou não, dos Ministérios da Marinha, do Exército ou da
Aeronáutica, submetido a preceito de disciplina militar, em virtude de lei ou regulamento”.
Tal figura, entretanto, desde a vigência do Estatuto dos Funcionários Públicos Civis da União
(Lei nº 1.711/52, hoje revogada pela Lei nº 8.112/90), desapareceu, devendo ser
desconsiderada sua menção na lei penal militar.
Por militar em serviço deve-se entender, genericamente, aquele que cumpre
ordem superior, emanada da autoridade competente, que o obrigue a estar em determinado
local ou a fazer determinada tarefa.
Por militar em comissão deve-se entender aquele que esteja investido de
poderes delegados pela autoridade competente, como, por exemplo, para ser encarregado de
um inquérito policial militar.
Por militar em formatura deve-se considerar aquele que esteja sob comando
militar, em deslocamento de tropa.
Considera-se o militar em período de manobras ou exercício, quando no
desempenho de suas funções militares, sejam estas reais ou simuladas, com o efeito de
adestramento.

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OSTENSIVO ORIGINAL
OSTENSIVO EN - 121

Por militar da reserva compreende-se aquele que está sujeito à convocação para
o serviço ativo, até que, por limite de idade ou motivos físicos, passe para a situação de
reformado.
Por militar reformado compreende-se aquele que se desvinculou da atividade
militar, não estando sujeito a retorno àquela atividade, passando, definitivamente, à vida civil.
Por patrimônio sob a administração militar entendem-se os bens móveis e
imóveis empregados militarmente, de propriedade militar, ou sob administração das Forças
Armadas.
Por ordem administrativa militar compreende-se a tutela da organização,
existência, finalidade, conceito e imagem das Forças Armadas, perante seus destinatários e o
meio social circundante.
Passemos, agora, à exemplificação dos crimes militares previstos no artigo 9º,
II, do Código Penal Militar.
O artigo 9º, II, “a”, do Código Penal Militar, considera crimes militares os nele
previstos ou previstos na legislação penal, quando praticados por militar em situação de
atividade contra militar na mesma situação. Trata-se do critério ratione personæ. Homicídio:
igual definição no Código Penal comum (artigo 121, caput) e no Código Penal Militar (artigo
205, caput).
O artigo 9º, II, “b”, do Código Penal Militar, considera crimes militares os nele
previstos ou previstos na legislação penal, quando praticados por militar em situação de
atividade, em lugar sujeito à administração militar, contra militar da reserva, ou reformado, ou
civil. Trata-se da aplicação dos critérios ratione personæ e ratione loci. Lesão corporal: igual
definição no Código Penal comum (artigo 129, caput) e no Código Penal Militar (artigo 209,
caput).
O artigo 9º, II, “c”, do Código Penal Militar, considera crimes militares os nele
previstos ou previstos na legislação penal, quando praticados por militar em serviço ou
atuando em razão da função, em comissão de natureza militar, ou em formatura, ainda que
fora do lugar sujeito à administração militar, contra militar da reserva, ou reformado, ou civil.
Trata-se da aplicação do critério ratione personæ, sendo irrelevante o critério ratione loci.
Homicídio: igual definição no Código Penal comum (artigo 121, caput) e no Código Penal
Militar (artigo 205, caput).
O artigo 9º, II, “d”, do Código Penal Militar, considera crimes militares os nele
previstos ou previstos na legislação penal, quando praticados por militar durante o período de
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manobras ou exercício, contra militar da reserva, ou reformado, ou civil. Trata-se da aplicação

dos critérios ratione personæ e ratione temporis. Difamação: igual definição no Código Penal
comum (artigo 139) e no Código Penal Militar (artigo 215).
O artigo 9º, II, “e”, do Código Penal Militar, considera crimes militares os nele
previstos ou previstos na legislação penal, quando praticados por militar em situação de
atividade contra o patrimônio sob a administração militar, ou a ordem administrativa militar.
Trata-se da aplicação dos critérios ratione personæ e ratione legis. Apropriação indébita:
igual definição no Código Penal comum (artigo 168, caput) e no Código Penal Militar (artigo
248, caput).
O artigo 9º, III, do Código Penal Militar passa a contemplar as hipóteses de
crimes militares em que são agentes o militar da reserva ou reformado, ou o civil, contra as
instituições militares. O dispositivo legal faz remissão aos incisos I e II do referido artigo 9º, a
demonstrar que tais crimes, praticados pelo militar da reserva, ou reformado, ou pelo civil,
são tanto aqueles previstos na lei penal comum com igual definição na lei penal militar,
quanto os previstos, apenas, na lei penal militar, ou previstos de modo diverso na lei penal
militar.
Por instituições militares compreende-se a própria organização militar, com seu
patrimônio, móvel e imóvel, sua disciplina, símbolos, hierarquia, a honra e o decoro, e, ainda,
o exercício pleno de sua atividade.
Exemplos:
a) artigo 9º, III, “a” (ratione materiæ): incêndio culposo (artigo 268, § 2º, do
Código Penal Militar);
b) artigo 9º, III, “b” (ratione loci e ratione personæ): desacato (artigos 299 e
300 do Código Penal Militar);
c) artigo 9º, III, “c” (ratione personæ, ratione loci e ratione materiæ):
homicídio (artigo 205 do Código Penal Militar);
d) artigo 9º, III, “d” (ratione materiæ e ratione personæ): lesão corporal (artigo
209 do Código Penal Militar).
A alínea “c” do inciso III do artigo 9º do Código Penal Militar compreende
várias hipóteses do exercício pleno da vida militar.
Por período de prontidão deve-se compreender o estado de alerta, em que as
tropas estão prontas para operações.

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Por vigilância e observação compreende-se o estado de espreita, de constante

observação.
Por exploração compreende-se o reconhecimento de um terreno, o seu
balizamento para a passagem de tropas.
Por acampamento compreende-se o estacionamento temporário das tropas, que
se abrigam em barracas; por acantonamento compreende-se o estacionamento temporário das
tropas, mas em instalações já existentes.
Por exercício ou manobra compreendem-se as funções de adestramento militar,
que as tropas realizam periodicamente, para destreza.
Segundo o parágrafo único do artigo 9º do Código Penal Militar (parágrafo
incluído pela Lei nº 9.299/96), são da competência da justiça comum os crimes de que trata o
mencionado artigo 9º, quando dolosos contra a vida e cometidos contra civil.
No entanto, excepcionalmente, crimes militares dolosos contra a vida
cometidos por militares das Forças Armadas cometidos contra civis, serão de competência da
Justiça Militar da União, caso cometidos nas hipóteses previstas no art. 9º, §2º, do Código
Penal Militar, senão vejamos:

§ 2o Os crimes de que trata este artigo, quando dolosos contra a vida e cometidos por militares
das Forças Armadas contra civil, serão da competência da Justiça Militar da União, se
praticados no contexto: (Incluído pela Lei nº 13.491, de 2017)
I – do cumprimento de atribuições que lhes forem estabelecidas pelo Presidente da República
ou pelo Ministro de Estado da Defesa; (Incluído pela Lei nº 13.491, de 2017)
II – de ação que envolva a segurança de instituição militar ou de missão militar, mesmo que
não beligerante; ou (Incluído pela Lei nº 13.491, de 2017)
III – de atividade de natureza militar, de operação de paz, de garantia da lei e da ordem ou de
atribuição subsidiária, realizadas em conformidade com o disposto no art. 142 da Constituição
Federal e na forma dos seguintes diplomas legais: (Incluído pela Lei nº 13.491, de 2017)
a) Lei no 7.565, de 19 de dezembro de 1986 - Código Brasileiro de Aeronáutica; (Incluída
pela Lei nº 13.491, de 2017)
b) Lei Complementar no 97, de 9 de junho de 1999; (Incluída pela Lei nº 13.491, de 2017)
c) Decreto-Lei no 1.002, de 21 de outubro de 1969 - Código de Processo Penal Militar; e
(Incluída pela Lei nº 13.491, de 2017)
d) Lei no 4.737, de 15 de julho de 1965 - Código Eleitoral. (Incluída pela Lei nº 13.491, de
2017)

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Finalmente, o artigo 10 do Código Penal Militar, indica os crimes militares em

tempo de guerra.
O inciso I do referido artigo 10 do Código Penal Militar contempla os crimes
militares especialmente previstos para o período de guerra (artigos 355 a 408), servindo de
exemplo o crime de traição, punível com a pena de morte (artigo 355 do Código Penal
Militar).
O inciso II do artigo 10 do Código Penal Militar, também, considera crimes
militares, em tempo de guerra, aqueles previstos para o tempo de paz, no artigo 9º do Código
Penal Militar.
O inciso III do artigo 10 do Código Penal Militar considera crime militar, em
tempo de guerra, qualquer crime, ainda que previsto na lei penal comum ou especial, e
qualquer que seja o agente (inclusive o civil), desde que cometido em território militarmente
ocupado, ainda que estrangeiro; ou, em qualquer lugar, em havendo comprometimento da
preparação, da eficiência ou das operações militares; ou, ainda, em atentando contra a
segurança externa do País, expondo-a a perigo.
Por fim, o inciso IV do artigo 10 do Código Penal Militar considera crime
militar, em tempo de guerra, os crimes definidos na lei penal comum ou especial, embora não
previstos no Código Penal Militar, quando praticados em zona de efetivas operações militares,
ou em território estrangeiro, militarmente ocupado.

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CAPÍTULO 4

DIREITO PROCESSUAL PENAL MILITAR

CONCEITO, FINALIDADE E APLICAÇÃO DA LEI PROCESSUAL PENAL MILITAR

Segundo a divisão do Direito em Público e Privado, o Direito Processual se

inclui como ramo do Direito Público.
Pode-se dividir o Direito Processual em Civil e Penal. Este, por sua vez, se
subdivide em Direito Processual Penal comum e Direito Processual Penal Militar.
Será objeto de nosso estudo o Direito Processual Penal Militar.
O Direito Processual é denominado por alguns, impropriamente, a nosso ver,
de Direito adjetivo, justamente por ser o ramo do Direito que disciplina a aplicação do Direito
substantivo.
Pode-se, desta forma, definir o Direito Processual Penal Militar como o ramo
do Direito Público interno, que contém as regras de procedimento a serem postas em prática
pelas autoridades policiais militares e judiciárias (Justiça Militar), para apuração dos crimes
militares, julgamento de seus autores, e aplicação das penas cabíveis aos delinquentes.
Se, por um lado, o Estado tem o direito de punir (jus puniendi) o infrator da lei
penal militar (Código Penal Militar), por outro, tal direito se exerce segundo o devido
processo legal (due process of law), conforme o disposto no artigo 5º, LIV, da Constituição
Federal.
Denomina-se processo ao conjunto de atos praticados com o objetivo de se
aplicar uma pena ao delinquente. Em outras palavras, processo é o meio de que dispõe o
Estado para aplicar o Direito Penal Militar.
Infere-se, daí, a finalidade do Direito Processual Penal Militar: realizar a
aplicação do Direito Penal Militar.
As regras do Direito Processual Penal Militar estão, essencialmente, contidas
no Código de Processo Penal Militar, em vigor por força do Decreto-Lei nº 1.002, de 21 de
outubro de 1969, com alterações posteriores.
Assim como o Direito Penal Militar se aplica em tempo de paz e em tempo de
guerra, o mesmo ocorre com o Direito Processual Penal Militar.

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OSTENSIVO ORIGINAL
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Dispõe o artigo 4º, do Código de Processo Penal Militar, verbis:

“Art. 4º. Sem prejuízo de convenções, tratados e regras de direito internacional, aplicam-se as
normas deste Código:
I - em tempo de paz:
a) em todo o território nacional;
b) fora do território nacional ou em lugar de extraterritorialidade brasileira, quando se tratar
de crime que atente contra as instituições militares ou a segurança nacional, ainda que seja o
agente processado ou tenha sido julgado pela justiça estrangeira;
c) fora do território nacional, em zona ou lugar sob administração ou vigilância da força
militar estrangeira no cumprimento de missão de caráter internacional ou extraterritorial;
d) a bordo de navios, ou quaisquer outras embarcações, e de aeronaves, onde quer que se
encontrem, ainda que de propriedade privada, desde que estejam sob comando militar ou
militarmente utilizados ou ocupados por ordem de autoridade militar competente;
e) a bordo de aeronaves e navios estrangeiros desde que em lugar sujeito à administração
militar, e a infração atente contra as instituições militares ou a segurança nacional;

II - em tempo de guerra:
a) aos mesmos casos previstos para o tempo de paz;
b) em zona, espaço ou lugar onde se realizem operações de força militar brasileira, ou
estrangeira que lhe seja aliada, ou cuja defesa, proteção ou vigilância interesse à segurança
nacional, ou ao bom êxito daquelas operações;
c) em território estrangeiro militarmente ocupado.”

Por fim, o Código de Processo Penal Militar estende a aplicação de seus

dispositivos, com ressalvas, aos processos da Justiça Militar Estadual, nos termos do artigo 6º
daquele Código, verbis:

“Art. 6º. Obedecerão às normas processuais previstas neste Código, no que forem aplicáveis,
salvo quanto à organização da Justiça, aos recursos e à execução de sentença, os processos
da Justiça Militar Estadual, nos crimes previstos na Lei Penal Militar a que responderem os
oficiais e praças das Polícias e dos Corpos de Bombeiros, Militares.”

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OSTENSIVO ORIGINAL
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POLÍCIA JUDICIÁRIA MILITAR

FINALIDADE, ATRIBUIÇÕES E COMPETÊNCIA

Ocorrido fato definido pelo Código Penal Militar como crime militar, antes de
se iniciar o processo judicial para julgamento do delinquente, o Código de Processo Penal
Militar estabelece a fase de apuração sumária do fato, a que se denomina inquérito policial
militar. Esta fase se caracteriza como instrução provisória, para que, a partir dos elementos
apurados (prova do fato e indícios de autoria), possa ser proposta a ação penal, iniciando-se o
processo judicial.
Assim, a finalidade da polícia judiciária militar é apurar os fatos definidos
como crime militar pelo Código Penal Militar, além de auxiliar os órgãos do Ministério
Público Militar e da Justiça Militar da União, na punição dos delinquentes, inclusive
cumprindo as requisições e determinações judiciais e dos membros do Ministério Público,
conforme o previsto em lei (artigo 8º do Código de Processo Penal Militar).
A polícia judiciária militar da União é exercida pelas autoridades especificadas
no artigo 7º do Código de Processo Penal Militar, verbis:

“Art. 7º. A polícia judiciária militar é exercida nos termos do art. 8º, pelas seguintes
autoridades, conforme as respectivas jurisdições:
a) pelos ministros da Marinha, do Exército e da Aeronáutica, em todo o território nacional e
fora dele, em relação às forças e órgãos que constituem seus Ministérios, bem como a
militares que, neste caráter, desempenhem missão oficial, permanente ou transitória, em país
estrangeiro;
b) pelo chefe do Estado-Maior das Forças Armadas, em relação a entidades que, por
disposição legal, estejam sob sua jurisdição;
c) pelos chefes de Estado-Maior e pelo secretário-geral da Marinha, nos órgãos, forças e
unidades que lhe são subordinados;
d) pelos comandantes de Exército e pelo comandante-chefe da Esquadra, nos órgãos, fôrças e
unidades compreendidos no âmbito da respectiva ação de comando;
e) pelos comandantes da Região Militar, Distrito Naval ou Zona Aérea, nos órgãos e unidades
dos respectivos territórios;
f) pelo secretário do Ministério do Exército e pelo chefe de Gabinete do Ministério da
Aeronáutica, nos órgãos e serviços que lhes são subordinados;
g) pelos diretores e chefes de órgãos, repartições, estabelecimentos ou serviços previstos nas
leis de organização básica da Marinha, do Exército e da Aeronáutica;
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OSTENSIVO ORIGINAL
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h) pelos comandantes de forças, unidades ou navios.

§ 1º. Obedecidas as normas regulamentares de jurisdição, hierarquia e comando, as

atribuições enumeradas neste artigo poderão ser delegadas a oficiais da ativa, para fins
especificados e por tempo limitado.
§ 2º. Em se tratando de delegação para instauração de inquérito policial militar, deverá
aquela recair em oficial de posto superior ao do indiciado, seja este oficial da ativa, da
reserva, remunerada ou não, ou reformado.
§ 3º. Não sendo possível a designação de oficial de posto superior ao do indiciado, poderá ser
feita a de oficial do mesmo posto, desde que mais antigo.
§ 4º. Se o indiciado é oficial da reserva ou reformado, não prevalece, para a delegação, a
antigüidade de posto.
§ 5º. Se o posto e a antigüidade de oficial da ativa excluírem, de modo absoluto, a existência
de outro oficial da ativa nas condições do § 3º, caberá ao ministro competente a designação
de oficial da reserva de posto mais elevado para a instauração do inquérito policial militar; e,
se este estiver iniciado, avocá-lo, para tomar essa providência.”

A competência da polícia judiciária militar está estabelecida no artigo 8º do

Código de Processo Penal Militar, verbis:

“Art. 8º. Compete à polícia judiciária militar:

a) apurar os crimes militares, bem como os que, por lei especial, estão sujeitos à jurisdição
militar, e sua autoria;
b) prestar aos órgãos e juízes da Justiça Militar e aos membros do Ministério Público as
informações necessárias à instrução e julgamento dos processos, bem como realizar as
diligências que por eles lhe forem requisitadas;
c) cumprir os mandados de prisão expedidos pela Justiça Militar;
d) representar a autoridades judiciárias militares acerca da prisão preventiva e da insanidade
mental do indiciado;
e) cumprir as determinações da Justiça Militar relativas aos presos sob sua guarda e
responsabilidade, bem como as demais prescrições deste Código, nesse sentido;
f) solicitar das autoridades civis as informações e medidas que julgar úteis à elucidação das
infrações penais, que esteja a seu cargo;
g) requisitar da polícia civil e das repartições técnicas civis as pesquisas e exames necessários
ao complemento e subsídio de inquérito policial militar;
h) atender, com observância dos regulamentos militares, a pedido de apresentação de militar
ou funcionário de repartição militar à autoridade civil competente, desde que legal e
fundamentado o pedido.”

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OSTENSIVO ORIGINAL
 OSTENSIVO EN - 121

INQUÉRITO POLICIAL MILITAR

O verbo inquirir, que significa apurar, averiguar, investigar, deu origem ao

substantivo inquérito.
A definição, finalidade e natureza jurídica do inquérito policial militar são
dadas pelo artigo 9º, caput, do Código de Processo Penal Militar, verbis:

“Art. 9º. O inquérito policial militar é a apuração sumária de fato, que, nos termos legais,
configure crime militar, e de sua autoria. Tem o caráter de instrução provisória, cuja
finalidade precípua é a de ministrar elementos necessários à propositura da ação penal.
Parágrafo único. São, porém, efetivamente instrutórios da ação penal os exames, perícias e
avaliações realizadas regularmente no curso do inquérito, por peritos idôneos e com
obediência às formalidades previstas neste Código.”

O inquérito policial militar se inicia mediante portaria da autoridade

competente, conforme o disposto no artigo 10 e seus parágrafos do Código de Processo Penal
Militar.

“Art. 10. O inquérito é iniciado mediante portaria:

(...)
§ 2º O aguardamento da delegação não obsta que o oficial responsável por comando, direção
ou chefia, ou aquêle que o substitua ou esteja de dia, de serviço ou de quarto, tome ou
determine que sejam tomadas imediatamente as providências cabíveis, previstas no art. 12,
uma vez que tenha conhecimento de infração penal que lhe incumba reprimir ou evitar.”

A autoridade policial militar competente, na forma do artigo 7º do Código de

Processo Penal Militar, em portaria, poderá delegar a atribuição de instaurar o inquérito a
oficial de posto não inferior ao de capitão ou capitão-tenente (artigo 15 do Código de
Processo Penal Militar), o qual será seu encarregado.
Cabe ao encarregado do inquérito policial militar designar o escrivão, recaindo
tal designação em segundo ou primeiro-tenente, se o indiciado for oficial; e em sargento,
subtenente ou suboficial, nos demais casos (artigo 11 do Código de Processo Penal Militar).

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OSTENSIVO ORIGINAL
OSTENSIVO EN - 121

Tão logo seja verificada a prática de infração penal militar, o encarregado do

inquérito policial militar deverá tomar as providências previstas nos artigos 12 e 13 do Código
de Processo Penal Militar, verbis:

“Art. 12 Logo que tiver conhecimento da prática de infração penal militar, verificável na
ocasião, a autoridade a que se refere o § 2º do art. 10 deverá, se possível:
a) dirigir-se ao local, providenciando para que se não alterem o estado e a situação das
coisas, enquanto necessário;
b) apreender os instrumentos e todos os objetos que tenham relação com o fato;
c) efetuar a prisão do infrator, observado o disposto no art. 244;
d) colher todas as provas que sirvam para o esclarecimento do fato e de suas circunstâncias.

Art. 13. O encarregado do inquérito deverá, para a formação deste:

a) tomar as medidas previstas no art. 12, se ainda não o tiverem sido;
b) ouvir o ofendido;
c) ouvir o indiciado;
d) ouvir testemunhas;
e) proceder a reconhecimento de pessoas e coisas, e acareações;
f) determinar, se for o caso, que se proceda a exame de corpo de delito e a quaisquer outros
exames e perícias;
g) determinar a avaliação e identificação da coisa subtraída, desviada, destruída ou
danificada, ou da qual houve indébita apropriação;
h) proceder a buscas e apreensões, nos termos dos arts. 172 a 184 e 185 a 189;
i) tomar as medidas necessárias destinadas à proteção de testemunhas, peritos ou do ofendido,
quando coactos ou ameaçados de coação que lhes tolha a liberdade de depor, ou a
independência para a realização de perícias e exames.
Parágrafo único. Para verificar a possibilidade de haver sido a infração praticada de
determinado modo, o encarregado do inquérito poderá proceder à reprodução simulada dos
fatos, desde que esta não contrarie a moralidade ou a ordem pública, nem atente contra a
hierarquia ou a disciplina militar.”

Quando o fato a ser apurado for de excepcional importância ou de difícil

elucidação, o encarregado do inquérito poderá contar com a assistência de um membro do
Ministério Público Militar (Procurador), indicado pelo Procurador-Geral, a teor do disposto
no artigo 14 do Código de Processo Penal Militar.

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OSTENSIVO ORIGINAL
 OSTENSIVO EN - 121

Sigilo do inquérito

O inquérito, como procedimento investigatório, é sigiloso, mas o seu

encarregado pode permitir que dele tome conhecimento o advogado do indiciado (artigo 16 do
Código de Processo Penal Militar).

Incomunicabilidade do indiciado

Considera-se que a incomunicabilidade do indiciado, prevista no artigo 17 do

Código de Processo Penal Militar, e a sua detenção, independentemente de flagrante delito,
prevista no artigo 18, caput, do Código de Processo Penal Militar, não foram recepcionadas
pela vigente Constituição Federal, excetuados, quanto à detenção, os casos de crime
propriamente militar ou transgressão militar (artigo 5º, LXI, da Constituição).

Horário das diligências

O artigo 19, caput, do Código de Processo Penal Militar estabelece o horário

em que o indiciado e as testemunhas devem ser ouvidos, ou seja, durante o dia, entre as sete e
dezoito horas, salvo caso de urgência inadiável.
Os depoimentos do indiciado e das testemunhas podem ser interrompidos,
prosseguindo-se no primeiro dia útil imediato (artigo 19, §§ 2º e 3º, do Código de Processo
Penal Militar).
As testemunhas não podem ser inquiridas por mais de quatro horas
consecutivas, conforme o disposto no artigo 19, § 2º, do Código de Processo Penal Militar.

Prazo para o término do inquérito

O artigo 20 do Código de Processo Penal Militar estabelece os prazos para o

término do inquérito policial militar:
- vinte dias, se o indiciado estiver preso, contado o prazo a partir do dia em que
se executar a ordem de prisão;

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OSTENSIVO ORIGINAL
OSTENSIVO EN - 121

- quarenta dias, se o indiciado estiver solto, contado o prazo a partir do dia da

instauração do inquérito.
Se o indiciado estiver solto, o prazo de quarenta dias para a conclusão do
inquérito pode ser prorrogado por mais vinte dias, nos termos do artigo 20, § 1º, do Código de
Processo Penal Militar.

Autos do inquérito e relatório final

As peças do inquérito devem ser reunidas num só processado, formando-se os

autos, cujas folhas serão numeradas e rubricadas pelo escrivão (artigo 21 do Código de
Processo Penal Militar).
Nos termos do artigo 22 do Código de Processo Penal Militar, o inquérito
policial militar será encerrado com minucioso relatório, verbis:

“Art. 22. O inquérito será encerrado com minucioso relatório, em que o seu encarregado
mencionará as diligências feitas, as pessoas ouvidas e os resultados obtidos, com indicação do
dia, hora e lugar onde ocorreu o fato delituoso. Em conclusão, dirá se há infração disciplinar
a punir ou indício de crime, pronunciando-se, neste último caso, justificadamente, sobre a
conveniência da prisão preventiva do indiciado, nos termos legais.
§ 1º. No caso de ter sido delegada a atribuição para a abertura do inquérito, o seu
encarregado enviá-lo-á à autoridade de que recebeu a delegação, para que lhe homologue ou
não a solução, aplique penalidade, no caso de ter sido apurada infração disciplinar, ou
determine novas diligências, se as julgar necessárias.
§ 2º. Discordando da solução dada ao inquérito, a autoridade que o delegou poderá avocá-lo
e dar solução diferente.”

Encaminhamento dos autos do inquérito

Os autos do inquérito, após o seu encerramento, serão encaminhados ao Juiz

Federal da Justiça Militar da União, da Circunscrição Judiciária Militar onde ocorreu a
infração penal (artigo 23, caput, do Código de Processo Penal Militar), ou, em caso de
inquérito instaurado fora do território nacional, à 1ª Auditoria da Circunscrição com sede na
Capital da União (artigo 23, § 2º, do Código de Processo Penal Militar).

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 OSTENSIVO EN - 121

Arquivamento dos autos do inquérito

A autoridade policial militar, em hipótese alguma, poderá mandar arquivar

autos do inquérito, ainda que verifique a inexistência de crime ou a inimputabilidade do
acusado, ante o disposto no artigo 24 do Código de Processo Penal Militar. Apenas o Juiz
Federal da Justiça Militar da União, a requerimento do representante do Ministério Público
Militar (Procurador), poderá mandar arquivar os autos do inquérito, nos termos do artigo 397
do Código de Processo Penal Militar.
O arquivamento do inquérito não impede a instauração de outro, caso apareçam
novas provas, nos termos do artigo 25 do Código de Processo Penal Militar.

Devolução dos autos do inquérito à autoridade policial militar

Encaminhados os autos do inquérito ao Juiz Federal da Justiça Militar da

União, tais autos não poderão ser devolvidos à autoridade policial militar, salvo mediante
requisição do Ministério Público, ou por determinação do Juiz, antes da denúncia, nos casos
expressos no artigo 26 do Código de Processo Penal Militar.

Auto do flagrante

Em caso de flagrante delito, o auto do flagrante, se for suficiente para a

elucidação do fato e de sua autoria, constituirá o inquérito, dispensadas outras diligências,
conforme o previsto no artigo 27 do Código de Processo Penal Militar.

Dispensa do inquérito

Por fim, o inquérito policial militar pode ser dispensado nos seguintes casos,
previstos no artigo 28 do Código de Processo Penal Militar, verbis:

“Art. 28. O inquérito poderá ser dispensado, sem prejuízo de diligência requisitada pelo
Ministério Público:
a) quando o fato e sua autoria já estiverem esclarecidos por documentos ou outras provas
materiais;

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OSTENSIVO ORIGINAL
OSTENSIVO EN - 121

b) nos crimes contra a honra, quando decorrerem de escrito ou publicação, cujo autor esteja
identificado;
c) nos crimes previstos nos arts. 341 e 349, do Código Penal Militar.”

Os crimes contra a honra são a calúnia, a difamação, a injúria, e a ofensa às

Forças Armadas (artigos 214 a 221 do Código Penal Militar).
O crime previsto no artigo 341 do Código Penal Militar é o de desacato de
autoridade judiciária militar; e o previsto no artigo 349 daquele Código é o de desobediência à
decisão judicial.

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OSTENSIVO ORIGINAL
 OSTENSIVO EN - 121

SINDICÂNCIA

No âmbito da Marinha, dispõe sobre a sindicância o Capítulo 3 da DGPM-315,

aprovada em 09/11/2018.
Tal ato normativo (DGPM-315), dentre outras finalidades, visa a orientar a
lavratura de sindicâncias e de inquéritos policiais militares nas Organizações Militares da
Marinha.
A sindicância, em seu procedimento, se assemelha ao inquérito policial militar.
Segundo o item 3.1.1 da DGPM-315:

“A Sindicância é um procedimento administrativo sumário de que se utiliza a Administração

Naval, com sindicados ou não, a fim de proceder à apuração de ocorrências anômalas no
serviço, as quais, confirmadas, fornecerão elementos concretos para a imediata abertura do
respectivo processo administrativo (Procedimento do RDM, Conselho de Disciplina, Conselho
de Justificação) ou Inquérito Policial Militar (IPM), revestindo-se, portanto, de caráter
preparatório, com objetivo de mera apuração preliminar. Deverá ser instaurada pelo titular
da OM em que ocorreu o fato a ser apurado ou por autoridade equivalente, ainda, nos casos
de morte violenta de militar da ativa ocorrida em área não sujeita à jurisdição militar,
objetivando verificar se o falecimento se deu em situação de serviço ou em situação
considerada como acidente em serviço, para o fim de promoção post-mortem.”

Para apuração dos fatos, não se admite, em sindicância, a prisão ou detenção de

pessoas envolvidas com a prática de ilícitos, exumação ou necrópsia de cadáver, nem busca e
apreensão em local não sujeito à jurisdição militar da autoridade nomeante (item 3.1.2 da
DGPM-315).
Caso resultem da sindicância indícios da ocorrência de ilícito penal, a
autoridade nomeante deve determinar a instauração de inquérito policial militar, visto que o
julgamento de tais ilícitos é da competência do Poder Judiciário (item 3.1.3 da DGPM-315).
Nos termos do item 3.38 da DGPM-315, ao terminar a sindicância, o
encarregado emitirá um Relatório, constituído de duas partes:
1. exposição do que ficou constatado;
2. conclusão a que ele chegou, se houve ou não contravenção disciplinar, ou se
há indícios de ilícito penal, sendo que nesse caso deverá ser proposta a abertura do respectivo
IPM.

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OSTENSIVO EN - 121

Caso, durante a sindicância, seja verificada a existência de ato definido como

ilícito penal, o encarregado deve emitir um Relatório parcial e remeter os autos à autoridade
nomeante, para instauração de inquérito policial militar (item 3.38.2 da DGPM-315).
Na sindicância, a autoridade nomeante, após examinar as conclusões expostas
no Relatório pelo encarregado, deve decidir, por meio de Solução (item 3.39 da DGPM-315).
Não tendo ocorrido contravenção disciplinar nem crime, a autoridade nomeante
deve determinar o arquivamento dos autos da sindicância. Caso se apure a ocorrência de
contravenção disciplinar, a autoridade nomeante determinará o julgamento do militar na
forma prevista no RDM (Regulamento Disciplinar da Marinha) (item 3.39.3 da DGPM-315).
O prazo para a realização da sindicância será de até 40 (quarenta) dias,
podendo ser prorrogado, desde que haja justificativa para tanto. Não deve, preferencialmente,
ultrapassar o total de 60 (sessenta) dias, conforme item 3.37.1 da DGPM-315.

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PROCESSO PENAL MILITAR

Conforme já vimos, concluído o inquérito policial militar, os respectivos autos

serão encaminhados ao Juiz Federal da Justiça Militar da União, da Circunscrição Judiciária
Militar competente, o qual os remeterá ao representante do Ministério Público Militar.
O processo penal tem início com o recebimento, pelo Juiz Federal da Justiça
Militar da União, da denúncia apresentada pelo representante do Ministério Público Militar
(artigo 396 do Código de Processo Penal Militar).
Recebida a denúncia, o Juiz Federal da Justiça Militar da União providenciará
a instalação do Conselho de Justiça, mandando citar o acusado e intimar as testemunhas
arroladas (artigo 399 do Código de Processo Penal Militar).
Em audiência, o acusado será interrogado, e serão produzidas as provas.
Terminada a instrução processual, iniciam-se os debates da acusação e da
defesa, após os quais passa o Conselho de Justiça competente a proferir a sentença.

FORO MILITAR

O Código de Processo Penal Militar, ao tratar do foro militar, estabeleceu quais

as pessoas a ele sujeitas, em seus artigos 82 e 83, verbis:

“Art. 82. O foro militar é especial, e, exceto nos crimes dolosos contra a vida praticados
contra civil, a ele estão sujeitos, em tempo de paz: (Redação dada pela Lei nº 9.299/96)
I - nos crimes definidos em lei contra as instituições militares ou a segurança nacional:
a) os militares em situação de atividade e os assemelhados na mesma situação;
b) os militares da reserva, quando convocados para o serviço ativo;
c) os reservistas, quando convocados e mobilizados, em manobras, ou no desempenho de
funções militares;
d) os oficiais e praças das Polícias e Corpos de Bombeiros Militares, quando incorporados às
Forças Armadas;
II - nos crimes funcionais contra a administração militar ou contra a administração da Justiça
Militar, os auditores, os membros do Ministério Público, os advogados de ofício e os
funcionários da Justiça Militar.
§ 1º. O foro militar se estenderá aos militares da reserva, aos reformados e aos civis, nos
crimes contra a segurança nacional ou contra as instituições militares, como tais definidos em
lei. (Renumerado pela Lei nº 9.299/96.)

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§ 2º. Nos crimes dolosos contra a vida, praticados contra civil, a Justiça Militar encaminhará
os autos do inquérito policial militar à Justiça Comum. (Incluído pela Lei nº 9.299/96.)
Art. 83. O foro militar, em tempo de guerra, poderá, por lei especial, abranger outros casos,
além dos previstos no artigo anterior e seu parágrafo.”

A alteração ocorrida no artigo 82 do Código de Processo Penal Militar, por

força da Lei nº 9.299/96, visou a excluir do foro militar aqueles militares que praticarem
contra civis crimes dolosos contra a vida. É de se ver, contudo, que a Lei nº 13.491/2017, ao
alterar a redação do art. 9º do Código Penal Militar (CPM), nada dispôs sobre o art. 82 do
CPPM.
Com efeito, a Lei nº 13.491/2017 incluiu no texto do CPM os casos
excepcionais em que haveria a competência da Justiça Militar da União para o julgamento de
crimes dolosos contra a vida de civis, gerando aparente conflito com as normas constantes do
CPPM.
Não obstante, é de se ver que o Superior Tribunal Militar (STM), mesmo antes
da alteração do CPM realizada por meio da Lei nº 13.491/2017, com fundamento no art. 124
da CRFB/88, já apresentava entendimento de que seria competência da Justiça Militar da
União o julgamento de militar acusado de crime doloso contra a vida de civis. De acordo com
o STM, as normas infraconstitucionais que transferem tal competência para a Justiça Comum
seriam aplicáveis apenas para os militares estaduais, em consonância com o art. 125, §4º da
CRFB/88.
Por outro lado, desde a vigência da Constituição Federal de 1988, ocorreram
alterações substanciais quanto à extensão do foro militar para o julgamento dos crimes contra
a segurança nacional, e praticados por auditores e por membros do Ministério Público Militar.
Na vigência da Constituição Federal de 1967, com a alteração da Emenda
Constitucional nº 1, de 1969, competia à Justiça Militar julgar os crimes contra a segurança
nacional, definidos na Lei nº 7.170/83. Atualmente, porém, tais crimes, considerados crimes
políticos, são julgados pela Justiça Federal (artigo 109, IV, da Constituição Federal de 1988).
Os Juízes Federais da Justiça Militar da União e os membros do Ministério
Público Militar, segundo a Constituição Federal de 1988 (artigo 108, I, “a”), possuem foro
especial, com exclusão do foro militar, quanto aos crimes que praticarem.

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Por fim, já vimos, quando estudamos Direito Penal Militar, que, atualmente, a
figura do assemelhado, com a definição do artigo 84 do Código de Processo Penal Militar,
desapareceu.

JUSTIÇA MILITAR DA UNIÃO

A Lei nº 8.457, de 4 de setembro de 1992, organiza a Justiça Militar da União e

regula o funcionamento de seus serviços auxiliares. Tal lei revogou o Decreto-Lei nº 1.003, de
21 de outubro de 1969.

Órgãos da Justiça Militar da União

Segundo o artigo 1º da Lei nº 8.457/92, são órgãos da Justiça Militar da União:

- o Superior Tribunal Militar;
- a Corregedoria da Justiça Militar;
- o Juiz-Corregedor Auxiliar;
- os Conselhos de Justiça;
- os Juízes Federais da Justiça Militar e os Juízes Federais substitutos da Justiça
Militar.

Circunscrições Judiciárias Militares

O artigo 2º da Lei nº 8.457/92, por sua vez, divide o território nacional em doze
Circunscrições Judiciárias Militares, verbis:

“Art. 2º. Para efeito de administração da Justiça Militar em tempo de paz, o território
nacional divide-se em doze Circunscrições Judiciárias Militares, abrangendo:
a) a 1ª - Estados do Rio de Janeiro e Espírito Santo;
b) a 2ª - Estado de São Paulo;
c) a 3ª - Estado do Rio Grande do Sul;
d) a 4ª - Estado de Minas Gerais;
e) a 5ª - Estados do Paraná e Santa Catarina;
f) a 6ª - Estados da Bahia e Sergipe;
g) a 7ª - Estados de Pernambuco, Rio Grande do Norte, Paraíba e Alagoas;

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h) a 8ª - Estados do Pará, Amapá e Maranhão;

i) a 9ª - Estados de Mato Grosso do Sul e Mato Grosso;
j) a 10ª - Estados do Ceará e Piauí;
l) a 11ª - Distrito Federal e Estados de Goiás e Tocantins;
m) a 12ª - Estados do Amazonas, Acre, Roraima e Rondônia.”

Auditorias Militares

Segundo os artigos 11 e 102 da Lei nº 8.457/92, são estabelecidos o número de

Auditorias, por Circunscrição Judiciária Militar, e a respectiva sede:

- na 1ª CJM - quatro Auditorias, com sede no Rio de Janeiro;

- na 2ª CJM - duas Auditorias, com sede em São Paulo;
- na 3ª CJM - três Auditorias, com sedes em Porto Alegre, Bagé e Santa Maria;
- na 4ª CJM - uma Auditoria, com sede em Juiz de Fora;
- na 5ª CJM - uma Auditoria, com sede em Curitiba;
- na 6ª CJM - uma Auditoria, com sede em Salvador;
- na 7ª CJM - uma Auditoria, com sede em Recife;
- na 8ª CJM - uma Auditoria, com sede em Belém;
- na 9ª CJM - uma Auditoria, com sede em Campo Grande;
- na 10ª CJM - uma Auditoria, com sede em Fortaleza;
- na 11ª CJM - duas Auditoria, com sede em Brasília;
- na 12ª CJM - uma Auditoria, com sede em Manaus.

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O desenho seguinte mostra a jurisdição e a sede das Auditorias Militares da

União.

A JUSTIÇA MILITAR E SUA ADMINISTRAÇÃO

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Segundo o artigo 15 da Lei nº 8.457/92, cada Auditoria é composta de um Juiz

Federal da Justiça Militar, de um Juiz Federal substituto da Justiça Militar, de um Diretor de
Secretaria, dois Oficiais de Justiça Avaliadores e demais auxiliares, conforme quadro previsto
em ato do STM.

Superior Tribunal Militar

Composição

A composição do Superior Tribunal Militar está prevista no artigo 123 da

Constituição Federal, verbis:

“Art. 123. O Superior Tribunal Militar compor-se-á de quinze Ministros vitalícios, nomeados
pelo Presidente da República, depois de aprovada a indicação pelo Senado Federal, sendo
três dentre oficiais-generais da Marinha, quatro dentre oficiais-generais do Exército, três
dentre oficiais-generais da Aeronáutica, todos da ativa e do posto mais elevado da carreira, e
cinco dentre civis.
Parágrafo único. Os Ministros civis serão escolhidos pelo Presidente da República dentre
brasileiros maiores de trinta e cinco anos, sendo:
I - três dentre advogados de notório saber jurídico e conduta ilibada, com mais de dez anos de
efetiva atividade profissional;
II - dois, por escolha paritária, dentre juízes auditores e membros do Ministério Público da
Justiça Militar.”

Competência

Ao Superior Tribunal Militar, além de outras atribuições previstas no artigo 6º

da Lei nº 8.457/92, compete processar e julgar, originariamente, os oficiais-generais das
Forças Armadas, nos crimes militares definidos em lei, e os pedidos de habeas corpus e
habeas data contra ato de juiz federal da Justiça Militar, de juiz federal substituto da Justiça
Militar, do Conselho de Justiça e de oficial-general. Compete, ainda, àquela Corte julgar as
apelações e recursos das decisões dos órgãos judiciais de primeira instância.

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Conselhos de Justiça

São órgãos julgadores de primeira instância da Justiça Militar da União os

Conselhos de Justiça.

Composição

1. Conselho Especial de Justiça.

Segundo o artigo 16, I, da Lei nº 8.457/92, o Conselho Especial de Justiça tem
a seguinte composição:

“Art. 16. São duas as espécies de Conselhos de Justiça:

I - Conselho Especial de Justiça, constituído pelo juiz federal da Justiça Militar ou juiz federal
substituto da Justiça Militar, que o presidirá, e por 4 (quatro) juízes militares, dentre os quais
1 (um) oficial-general ou oficial superior;”

“Os juízes militares que integrarem os Conselhos Especiais serão de posto

superior ao do acusado, ou do mesmo posto e de maior antigüidade” (artigo 23, caput, da Lei
nº 8.457/92).

2. Conselho Permanente de Justiça

Segundo o artigo 16, II, da Lei n° 8.457/92, o Conselho Permanente de Justiça
tem a seguinte composição:

“Art. 16. São duas as espécies de Conselhos de Justiça:

(...)
II - Conselho Permanente de Justiça, constituído pelo juiz federal da Justiça Militar ou juiz
federal substituto da Justiça Militar, que o presidirá, e por 4 (quatro) juízes militares, dentre
os quais pelo menos 1 (um) oficial superior.”

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Funcionamento

Os Conselhos Especial e Permanente de Justiça funcionarão, via de regra, na

sede das Auditorias (artigo 17 da Lei nº 8.457/92).

Escolha dos Juízes Militares

“Os juízes militares dos Conselhos Especial e Permanente são sorteados dentre
oficiais de carreira, da sede da Auditoria, com vitaliciedade assegurada, recorrendo-se a
oficiais no âmbito da jurisdição da Auditoria se insuficientes os da sede e, se persistir a
necessidade, excepcionalmente a oficiais que sirvam nas demais localidades abrangidas pela
Circunscrição Judiciária Militar” (artigo 18 da Lei nº 8.457/92, com redação dada pela Lei n°
10.445, de 7 de maio de 2002).
O artigo 19 da Lei nº 8.457/92 trata dos procedimentos para o sorteio dos
juízes militares e prevê a exclusão do sorteio dos militares que especifica.
O sorteio dos juízes militares deve ser feito em audiência pública, lavrando-se
ata em livro próprio (artigos 20, 21 e 22 da Lei nº 8.457/92).

Sessões dos Conselhos de Justiça

“O Conselho Especial é constituído para cada processo e dissolvido após a

conclusão dos seus trabalhos, reunindo-se, novamente, se sobrevier nulidade do processo ou
do julgamento, ou diligência determinada pela instância superior” (artigo 23, § 1º, da Lei nº
8.457/92).
“O Conselho Permanente, uma vez constituído, funcionará durante três meses
consecutivos, coincidindo com os trimestres do ano civil, podendo o prazo de sua jurisdição
ser prorrogado nos casos previstos em lei” (artigo 24, caput, da Lei nº 8.457/92).
“Os juízes militares dos Conselhos Especial e Permanente ficarão dispensados
do serviço em suas organizações, nos dias de sessão” (artigo 26, caput, da Lei nº 8.457/92).

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Competência dos Conselhos de Justiça

Compete ao Conselho Especial de Justiça processar e julgar oficiais, exceto

oficiais-generais, nos crimes previstos no Código Penal Militar (artigo 27, I, da Lei nº
8.457/92).
Compete ao Conselho Permanente de Justiça processar e julgar os acusados
que não sejam oficiais, nos crimes previstos no Código Penal Militar (artigo 27, II, da Lei nº
8.457/92).
“No caso de pluralidade de agentes, servirá de base à constituição do Conselho
Especial a patente do acusado de maior posto” (artigo 23, § 2º, da Lei nº 8.457/92).
“Se a acusação abranger oficial e praça, responderão todos perante o mesmo
conselho, ainda que excluído do processo o oficial” (artigo 23, § 3º, da Lei nº 8.457/92).

Competência do Juiz Federal da Justiça Militar

De acordo com as alterações do CPPM decorrentes da Lei nº 13.774/2018, a

competência monocrática do Juiz Federal da Justiça Militar foi ampliada, bem como alterado
o seu papel nos Conselhos de Justiça, passando a ser o Presidente dos referidos órgãos, função
até então desempenhada pelo oficial mais antigo.
Alteração relevante nesse sentido é a competência atribuída ao Juiz Federal da
Justiça Militar de julgar os civis acusados de praticar um crime militar, assim como dos
próprios militares denunciados no mesmo processo.

“Art. 30. Compete ao juiz federal da Justiça Militar, monocraticamente

I - decidir sobre recebimento de denúncia, pedido de arquivamento, de devolução de inquérito
e representação;
I-A - presidir os Conselhos de Justiça;
I-B - processar e julgar civis nos casos previstos nos incisos I e III do art. 9º do Decreto-Lei nº
1.001, de 21 de outubro de 1969 (Código Penal Militar), e militares, quando estes forem
acusados juntamente com aqueles no mesmo processo;

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OSTENSIVO ORIGINAL
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I-C - julgar os habeas corpus, habeas data e mandados de segurança contra ato de autoridade
militar praticado em razão da ocorrência de crime militar, exceto o praticado por oficial-
general; (...)” “

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CONSELHO DE JUSTIFICAÇÃO

O Conselho de Justificação, instituído pela Lei n° 5.836, de 5 de dezembro de

1972, destina-se a julgar, mediante processo especial, a incapacidade do oficial das Forças
Armadas, militar de carreira, para permanecer na ativa, criando-lhe condições para se
justificar. Submete-se, também, a julgamento, perante o Conselho de Justificação, o oficial da
reserva remunerada ou reformado, supostamente incapaz de permanecer na situação de
inatividade em que se encontra.
Releva ressaltar que o Conselho de Justificação não integra o Poder Judiciário;
é órgão administrativo integrante do Poder Executivo, com a função de julgar,
administrativamente, o oficial, no âmbito da própria Força a que ele pertence.

Competência do Conselho de Justificação

Segundo o artigo 1° e seu parágrafo único da Lei n° 5.836/72, compete ao

Conselho de Justificação julgar a incapacidade do oficial das Forças Armadas para
permanecer na ativa, bem como o oficial da reserva remunerada ou reformado,
presumivelmente incapaz de permanecer na situação de inatividade em que se encontra.

Situações em que o oficial é submetido a Conselho de Justificação

De acordo com a Lei nº 5.836/72, o oficial das Forças Armadas é submetido a

Conselho de Justificação, a pedido ou ex officio, quando:

“Art. 2°. É submetido a Conselho de Justificação, a pedido ou ex officio, o oficial das Forças
Armadas:
I - acusado oficialmente ou por qualquer meio lícito de comunicação social de ter:
a) procedido incorretamente no desempenho do cargo;
b) tido conduta irregular;
c) praticado ato que afete a honra pessoal, o pundonor militar ou o decoro da classe;
II - considerado não habilitado para o acesso, em caráter provisório, no momento em que
venha a ser objeto de apreciação para ingresso em Quadros de Acesso ou Lista de Escolha;

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OSTENSIVO ORIGINAL
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III - afastado do cargo, na forma do Estatuto dos Militares, por se tornar incompatível com o
mesmo ou demonstrar incapacidade no exercício de funções militares a ele inerentes, salvo se
o afastamento é decorrência de fatos que motivem sua submissão a processo;
IV - condenado por crime de natureza dolosa, não previsto na legislação especial concernente
à segurança do Estado, em Tribunal Civil ou Militar, a pena restritiva de liberdade individual
até 2 (dois) anos, tão logo transite em julgado a sentença; ou
V - pertencente a partido político ou associação, suspensos ou dissolvidos por força de
disposição legal ou decisão judicial, ou que exerçam atividades prejudiciais ou perigosas à
segurança nacional.
Parágrafo único. É considerado, entre outros, para os efeitos desta Lei, pertencente a partido
ou associação a que se refere este artigo o oficial das Forças Armadas que, ostensiva ou
clandestinamente:
a) estiver inscrito como seu membro;
b) prestar serviços ou angariar valores;
c) realizar propaganda de suas doutrinas; ou
d) colaborar, por qualquer forma, mas sempre de modo inequívoco ou doloso, em suas
atividades.”

O Estatuto dos Militares (Lei n° 6.880/80, artigos 27, 28, 31 e 32) estabelece as
obrigações (valor e ética militares) e os deveres do militar, cuja violação pode levá-lo a
Conselho de Justificação (artigo 2°, I, da Lei n° 5.836/72), se acusado, oficialmente, ou por
qualquer meio lícito de comunicação social (artigos 42, 43 e 44 da Lei n° 6.880/80).
De igual modo, o Estatuto dos Militares (Lei n° 6.880/80, artigos 59 a 61)
assegura aos militares a promoção na carreira, para acesso na hierarquia militar. Caso o
oficial, no momento da promoção, seja considerado não habilitado para o acesso na hierarquia
militar, deve ser submetido a Conselho de Justificação (artigo 2°, II, da Lei n° 5.836/72).
O Estatuto dos Militares (Lei n° 6.880/80, artigo 44) prevê, ainda, o
afastamento do militar que, por sua atuação, se tornar incompatível com o cargo, ou
demonstrar incapacidade no exercício das funções militares a ele inerentes. Em tal hipótese, o
militar, afastado do cargo, deve ser submetido a Conselho de Justificação (artigo 2°, III, da
Lei ° 5.836/72)
De outro lado, o Código Penal Militar tipifica diversas condutas como crimes
militares e estabelece as penas aplicáveis. Caso o militar seja condenado pela prática de crime
militar doloso, não previsto na legislação especial relativa à segurança do Estado, à pena
restritiva de liberdade individual até 2 (dois) anos, tão logo transite em julgado a sentença,
será submetido a Conselho de Justificação (artigo 2°, IV, da Lei n° 5.836/72).
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OSTENSIVO ORIGINAL
OSTENSIVO EN - 121

Finalmente, se o militar pertencer a partido político ou associação, nas

condições previstas no artigo 2°, V, e seu parágrafo único, da Lei n° 5.836/72, deve ser
submetido a Conselho de Justificação.

Afastamento do oficial de suas funções

O oficial da ativa das Forças Armadas, ao ser submetido a Conselho de

Justificação, deve ser afastado de suas funções, automaticamente, nos casos do artigo 2°, IV e
V, da Lei n° 5.836/72; e, a critério do Comandante da Força a que pertencer o oficial, nos
casos do artigo 2°, I, da Lei n° 5.836/72.

Nomeação do Conselho de Justificação

A competência para nomeação do Conselho de Justificação está estabelecida

no artigo 4° da Lei n° 5.836/72, verbis:

“Art. 4°. A nomeação do Conselho de Justificação é da competência:

I - do Ministro da Força Armada a que pertence o oficial a ser julgado; e
II - do Comandante do Teatro de Operações ou de Zona de Defesa ou dos mais altos
Comandantes das Forças Singulares isoladas, para os oficiais sob seu comando e no caso de
fatos ocorridos na área de sua jurisdição, quando em campanha no país ou no exterior.
§ 1°. As autoridades referidas neste artigo podem, com base nos antecedentes do oficial a ser
julgado e na natureza ou falta de consistência dos fatos argüidos, considerar, desde logo,
improcedente a acusação e indeferir, em conseqüência, o pedido de nomeação do Conselho de
Justificação.
§ 2°. O indeferimento do pedido de nomeação do Conselho de Justificação, devidamente
fundamentado, deve ser publicado oficialmente e transcrito nos assentamentos do oficial, se
este é da ativa.”

Ressalte-se que a Lei n° 5.836, de 5 de dezembro de 1972, dispõe que a

nomeação do Conselho de Justificação é da competência do Ministro da Força Armada a que
pertence o oficial a ser julgado. Todavia, após a Emenda Constitucional n° 23, de 2 de
setembro de 1999, que criou o Ministério da Defesa, a atribuição dada por lei a Ministro da
Força Armada deve ser considerada como a Comandante da Marinha, do Exército e da
Aeronáutica (artigo 19 da Lei Complementar n° 97, de 9 de junho de 1999).
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Segundo a Lei n° 5.836/72 (artigo 4°, § 1°), a autoridade nomeante do

Conselho de Justificação pode indeferir o pedido de nomeação.

Composição do Conselho de Justificação, atribuição e impedimento de seus membros

“O Conselho de Justificação é composto de 3 (três) oficiais, da ativa, da Força

Armada do justificante, de posto superior ao seu” (artigo 5°, caput, da Lei n° 5.836/72).
“Quando o justificante é oficial da reserva remunerada ou reformado, um dos
membros do Conselho de Justificação pode ser da reserva remunerada” (artigo 5°, § 4°, da Lei
n° 5.836/72).
“Quando o justificante é oficial-general, cujo posto não permita a nomeação de
membros do Conselho de Justificação com posto superior, estes serão nomeados dentre os
oficiais daquele posto, da ativa ou na inatividade, mais antigos que o justificante” (artigo 5°, §
3°, da Lei n° 5.836/72).
“O membro mais antigo do Conselho de Justificação, no mínimo um oficial
superior da ativa, é o presidente, o que lhe segue em antigüidade é o interrogante e relator, e o
mais moderno, o escrivão” (artigo 5°, § 1°, da Lei n° 5.836/72).
“Não podem fazer parte do Conselho de Justificação:
a) o oficial que formulou a acusação;
b) os oficiais que tenham entre si, com o acusador ou com o acusado,
parentesco consangüíneo ou afim, na linha reta ou até quarto grau de consangüinidade
colateral ou de natureza civil; e
c) os oficiais subalternos” (artigo 5°, § 2°, da Lei n° 5.836/72).

Funcionamento do Conselho de Justificação

“O Conselho de Justificação funciona sempre com a totalidade de seus

membros, em local onde a autoridade nomeante julgue melhor indicado para a apuração do
fato” (artigo 6° da Lei n° 5.836/72).

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Procedimentos preliminares do Conselho de Justificação

Reunião do Conselho de Justificação e interrogatório do justificante

“Reunido o Conselho de Justificação, convocado previamente por seu

presidente, em local, dia e hora designados com antecedência, presente o justificante, o
presidente manda proceder a leitura e a situação dos documentos que constituíram o ato de
nomeação do Conselho; em seguida, ordena a qualificação e o interrogatório do justificante, o
que é reduzido a auto, assinado por todos os membros do Conselho e pelo justificante,
fazendo-se a juntada de todos os documentos por este oferecidos” (artigo 7°, caput, da Lei n°
5.836/72).

Revelia do justificante oficial da reserva remunerada ou reformado

“Quando o justificante é oficial da reserva remunerada ou reformado e não é

localizado ou deixa de atender à intimação por escrito para comparecer perante o Conselho de
Justificação:
a) a intimação é publicada em órgão de divulgação na área do domicílio do
justificante; e
b) o processo corre à revelia, se não atender à publicação” (artigo 7°, parágrafo
único, da Lei n° 5.836/72).

Inquirição de testemunhas

“Aos membros do Conselho de Justificação é lícito reperguntar ao justificante

e às testemunhas sobre o objeto da acusação e propor diligências para o esclarecimento dos
fatos” (artigo 8° da Lei n° 5.836/72).

Inquirição do acusador

“O Conselho de Justificação pode inquirir o acusador ou receber, por escrito,

seus esclarecimentos, ouvindo, posteriormente, a respeito, o justificante” (artigo 10 da Lei n°
5.836/72).
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Ampla defesa assegurada ao justificante

A Constituição Federal, em seu artigo 5°, LV, assegura aos acusados em

processos administrativos (caso do Conselho de Justificação) o amplo direito de defesa e o
contraditório.
Assim, em cumprimento à determinação constitucional, a Lei n° 5.836/72
(artigo 9°) especifica os meios pelos quais o justificante, submetido a Conselho de
Justificação, pode ter assegurado o amplo direito de defesa.

Lei n° 5.836/72:
“Art. 9°. Ao justificante é assegurada ampla defesa, tendo ele, após o interrogatório, prazo de
5 (cinco) dias para oferecer suas razões por escrito, devendo o Conselho de Justificação
fornecer-lhe o libelo acusatório, onde se contenham com minúcias o relato dos fatos e a
descrição dos atos que lhe são imputados.
§ 1°. O justificante deve estar presente a todas as sessões do Conselho de Justificação, exceto
à sessão secreta de deliberação do relatório.
§ 2°. Em sua defesa, pode o justificante requerer a produção, perante o Conselho de
Justificação, de todas as provas permitidas no Código de Processo Penal Militar.
§ 3°. As provas a serem realizadas mediante Carta Precatória são efetuadas por intermédio
da autoridade militar ou, na falta desta, da autoridade judiciária local.”

Prazo para a conclusão dos trabalhos do Conselho de Justificação

“O Conselho de Justificação dispõe de um prazo de 30 (trinta) dias, a contar da

data de sua nomeação, para a conclusão de seus trabalhos, inclusive remessa do relatório”
(artigo 11, caput, da Lei n° 5.836/72).
“A autoridade nomeante, por motivos excepcionais, pode prorrogar até 20
(vinte) dias o prazo de conclusão dos trabalhos” (artigo 11, parágrafo único, da Lei n°
5.836/72).

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OSTENSIVO ORIGINAL
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Deliberação do Conselho de Justificação

“Realizadas todas as diligências, o Conselho de Justificação passa a deliberar,

em sessão secreta, sobre o relatório a ser redigido” (artigo 12, caput, da Lei n° 5.836/72).
O relatório (decisão do Conselho de Justificação) é elaborado por escrito e
assinado por todos os membros do Conselho (artigo 12, § 1°, da Lei n° 5.836/72).
O julgamento deve concluir se o justificante é, ou não, culpado. Quanto ao
artigo 2°, II, da Lei n° 5.836/72, o Conselho de Justificação decidirá se o justificante está, ou
não, sem habilitação para o acesso na hierarquia militar, em caráter definitivo. E, quanto à
condenação do justificante por crime de natureza dolosa à pena restritiva de liberdade
individual até 2 (dois) anos, o Conselho de Justificação decidirá se o justificante está, ou não,
incapaz de permanecer na ativa ou na situação em que se encontra na inatividade (artigo 12, §
1°, da Lei n° 5.836/72).
“A deliberação do Conselho de Justificação é tomada por maioria de votos de
seus membros” (artigo 12, § 2°, da Lei n° 5.836/72).
“Quando houver voto vencido, é facultada sua justificação por escrito” (artigo
12, § 3°, da Lei n° 5.836/72).

Remessa dos autos do processo do Conselho de Justificação ao Comandante da Força

Armada competente

“Elaborado o relatório, com um termo de encerramento, o Conselho de

Justificação remete o processo ao Ministro Militar respectivo, através da autoridade
nomeante, se for o caso” (artigo 12, § 4°, da Lei n° 5.836/72).
Conforme já se ressaltou, atualmente, competente para receber os autos do
processo do Conselho de Justificação é o Comandante da Marinha, do Exército ou da
Aeronáutica, conforme a Força Armada a que pertencer o justificante.

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Decisão do Comandante da Força Armada a que pertencer o justificante

Segundo o artigo 13 da Lei n° 5.836/72, tão logo sejam recebidos os autos do

processo do Conselho de Justificação, o Comandante da Força Armada a que pertence o
justificante, no prazo de 20 (vinte) dias, pode:
1) não aceitar o julgamento do Conselho de Justificação, e determinar, em
despacho fundamentado, o arquivamento dos autos do processo, caso considere procedente a
justificação;
2) aceitar o julgamento do Conselho de Justificação, caso em que determinará:
a) a aplicação de pena disciplinar, caso considere contravenção ou transgressão
disciplinar a razão pela qual o oficial foi julgado culpado;
b) a transferência do acusado para a reserva remunerada, na forma do Estatuto
dos Militares, se ele tiver sido considerado não habilitado para o acesso na carreira, em caráter
definitivo;
c) a remessa dos autos do processo ao Juiz Federal Militar da Justiça da União
competente, caso o acusado tenha sido considerado culpado pela prática de crime militar;
d) a remessa dos autos do processo ao Superior Tribunal Militar, caso o oficial
tenha sido considerado culpado em razão dos fatos previstos no artigo 2°, I, III e V, da Lei n°
5.836/72; ou se ele, pelo crime cometido (artigo 2°, IV, da Lei n° 5.836/72), tiver sido julgado
incapaz de permanecer na ativa ou na inatividade.

Publicação do despacho do Comandante da Força Armada competente, que tenha julgado

procedente a justificação

“O despacho que julgou procedente a justificação deve ser publicado

oficialmente e transcrito nos assentamentos do oficial, se este é da ativa” (artigo 13, parágrafo
único, da Lei n° 5.836/72).

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Do julgamento pelo Superior Tribunal Militar

Segundo o artigo 14 da Lei n° 5.836/72, compete ao Superior Tribunal Militar,

em instância única, julgar os processos oriundos dos Conselhos de Justificação a ele
remetidos por Comandante da Força Armada.
Tão logo sejam recebidos os autos do processo pelo Superior Tribunal Militar,
será o processo relatado por um de seus Ministros, o qual, porém, antes, deve abrir vista dos
autos à defesa, por 5 (cinco) dias, para sua manifestação por escrito sobre a decisão do
Conselho de Justificação (artigo 15 da Lei n° 5.836/72). Após, o processo é submetido a
julgamento (artigo 15, parágrafo único, da Lei n° 5.836/72).
Segundo o artigo 16, caput, da Lei n° 5.836/72, o Superior Tribunal Militar,
caso julgue provada a culpa do oficial pelos fatos previstos no artigo 2°, I, III e V, da Lei n°
5.836/72, ou incapaz de permanecer na ativa ou na inatividade, pelo crime cometido, previsto
no artigo 2°, IV, da Lei n° 5.836/72, deve, conforme o caso:
1) declarar o oficial indigno do oficialato ou com ele incompatível,
determinando a perda de seu posto ou patente (artigos 118, caput, e 120, III, da Lei n°
6.880/80); ou
2) determinar a reforma do oficial (artigo 106, V, da Lei n° 6.880/80).
A reforma do oficial se dá no posto que possui na ativa, com proventos
proporcionais ao tempo de serviço (artigo 16, § 1°, da Lei n° 5.836/72).
A reforma do oficial ou a sua demissão ex officio, em decorrência da perda de
posto e patente, é efetuada pelo Comandante da Força a que pertence o oficial, ou pelo
Presidente da República, assim que for publicado o acórdão do Superior Tribunal Militar
(artigo 16, § 2°, da Lei n° 5.836/72).
O oficial condenado à perda de posto e patente será demitido ex officio e não
terá direito a qualquer remuneração ou indenização (artigo 119 da Lei n° 6.880/80).

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Da prescrição dos casos previstos na Lei n° 5.836/72

Segundo o artigo 18, caput, da Lei n° 5.836/72, prescrevem em 6 (seis) anos, a

contar da data em que foram praticados, os casos nela previstos.
Os casos previstos no Código Penal Militar como crime prescrevem nos prazos
nele estabelecidos (artigo 18, parágrafo único, da Lei n° 5.836/72).

Aplicação subsidiária do Código de Processo Penal Militar

Embora o processo julgado pelo Conselho de Justificação seja administrativo,

o artigo 17 da Lei n° 5.836/72 determina a aplicação subsidiária das normas do Código de
Processo Penal Militar àquele processo administrativo.

Normas sobre o Conselho de Justificação no âmbito da Marinha

No âmbito da Marinha, dispõe sobre o processo do Conselho de Justificação o

Capítulo 5 da DGPM-315, aprovada em 09/11/2018.

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CONSELHO DE DISCIPLINA

O Conselho de Disciplina, instituído pelo Decreto n° 71.500, de 5 de dezembro

de 1972, destina-se a julgar, mediante processo especial, a incapacidade do Guarda-Marinha,
do Aspirante-a-Oficial e das demais praças das Forças Armadas com estabilidade assegurada,
para permanecerem na ativa, criando-lhes condições para se defenderem. Submetem-se,
também, a julgamento, perante o Conselho de Disciplina, o Guarda-Marinha, o
Aspirante-a-Oficial e as demais praças das Forças Armadas, reformados ou da reserva
remunerada, presumivelmente incapazes de permanecerem na situação de inatividade em que
se encontram.
Releva ressaltar que o Conselho de Disciplina não integra o Poder Judiciário; é
órgão administrativo integrante do Poder Executivo, com a função de julgar,
administrativamente, as praças, no âmbito da própria Força Armada a que elas pertençam.

Situações em que as praças são submetidas a Conselho de Disciplina

O Guarda-Marinha, o Aspirante-a-Oficial e as demais praças das Forças

Armadas com estabilidade assegurada, ou reformados ou da reserva remunerada, são
submetidos a Conselho de Disciplina, ex officio, quando:

Decreto n° 71.500/72:
“Art. 2°. É submetida a Conselho de Disciplina, ex officio, a praça referida no art. 1° e seu
parágrafo único:
I - acusada oficialmente ou por qualquer meio lícito de comunicação social de ter:
a) procedido incorretamente no desempenho do cargo;
b) tido conduta irregular;
c) praticado ato que afete a honra pessoal, o pundonor militar ou o decoro da classe;

II - afastada do cargo, na forma do Estatuto dos Militares, por se tornar incompatível com o
mesmo ou demonstrar incapacidade no exercício de funções militares a ela inerentes, salvo se
o afastamento é decorrência de fatos que motivem sua submissão a processo;

III - condenada por crime de natureza dolosa, não previsto na legislação especial concernente
à segurança do Estado, em Tribunal Civil ou Militar, a pena restritiva de liberdade individual
até 2 (dois) anos, tão logo transite em julgado a sentença; ou

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IV - pertencente a partido político ou associação, suspensos ou dissolvidos por força de

disposição legal ou decisão judicial, ou que exerçam atividades prejudiciais ou perigosas à
segurança nacional.

Parágrafo único. É considerada, entre outros, para os efeitos deste Decreto, pertencente a
partido ou associação a que se refere este artigo a praça das Forças Armadas que, ostensiva
ou clandestinamente:
a) estiver inscrita como seu membro;
b) prestar serviços ou angariar valores em seu benefício;
c) realizar propaganda de suas doutrinas; ou
d) colaborar, por qualquer forma, mas sempre de modo inequívoco ou doloso, em suas
atividades.”

O Estatuto dos Militares (Lei n° 6.880/80, artigos 27, 28, 31 e 32) estabelece as
obrigações (valor e ética militares) e os deveres da praça, cuja violação pode levá-la a
Conselho de Disciplina (artigo 2°, I, do Decreto n° 71.500/72), se acusada, oficialmente, ou
por qualquer meio lícito de comunicação social (artigos 42, 43 e 44 da Lei n° 6.880/80).
O Estatuto dos Militares (Lei n° 6.880/80, artigo 44) prevê o afastamento do
militar que, por sua atuação, se tornar incompatível com o cargo, ou demonstrar incapacidade
no exercício das funções militares a ele inerentes. Em tal hipótese, a praça, afastada do cargo,
deve ser submetida a Conselho de Disciplina (artigo 2°, II, do Decreto n° 71.500/72).
O Código Penal Militar tipifica diversas condutas como crimes militares e
estabelece as penas aplicáveis. Caso o militar seja condenado pela prática de crime militar
doloso, não previsto na legislação especial relativa à segurança do Estado, à pena restritiva de
liberdade individual até 2 (dois) anos, tão logo transite em julgado a sentença, será submetido
a Conselho de Disciplina (artigo 2°, III, do Decreto n° 71.500/72).
Finalmente, se a praça pertencer a partido político ou associação, nas condições
previstas no artigo 2°, IV, e seu parágrafo único, do Decreto n° 71.500/72, deve ser submetida
a Conselho de Disciplina.

Afastamento da praça de suas funções

“A praça da ativa das Forças Armadas, ao ser submetida a Conselho de

Disciplina, é afastada do exercício de suas funções” (artigo 3° do Decreto n° 71.500/72).

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Nomeação do Conselho de Disciplina

A competência para nomeação do Conselho de Disciplina está estabelecida no

artigo 4° do Decreto n° 71.500/72, verbis:

“Art. 4°. A nomeação do Conselho de Disciplina por deliberação própria ou por ordem
superior é da competência:
I - do Oficial-General, em função de comando, direção ou chefia mais próxima, na linha de
subordinação direta, ao Guarda-Marinha, Aspirante-a-Oficial, Suboficial ou Subtenente, da
ativa, a ser julgado;
II - do Comandante de Distrito Naval, Região Militar ou Zona Aérea a que estiver vinculada a
praça da reserva remunerada ou reformada, a ser julgada; ou
III - do Comandante, Diretor, Chefe ou autoridade com atribuições disciplinares equivalentes,
no caso das demais praças com estabilidade assegurada.”

Composição do Conselho de Disciplina, atribuição e impedimento de seus membros

“O Conselho de Disciplina é composto de 3 (três) oficiais da Força Armada da

praça a ser julgada” (artigo 5°, caput, do Decreto n° 71.500/72).
“O membro mais antigo do Conselho de Disciplina, no mínimo um oficial
intermediário, é o presidente; o que lhe segue em antiguidade é o interrogante e relator, e o
mais moderno, o escrivão” (artigo 5°, § 1°, do Decreto n° 71.500/72).
“Não podem fazer parte do Conselho de Disciplina:
a) o oficial que formulou a acusação;
b) os oficiais que tenham entre si, com o acusador ou com o acusado,
parentesco consanguíneo ou afim, na linha reta ou até quarto grau de consanguinidade
colateral ou de natureza civil; e
c) os oficiais que tenham particular interesse na decisão do Conselho de
Disciplina” (artigo 5°, § 2°, do Decreto n° 71.500/72).

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Funcionamento do Conselho de Disciplina

“O Conselho de Disciplina funciona sempre com a totalidade de seus membros,

em local onde a autoridade nomeante julgue melhor indicado para a apuração do fato” (artigo
6° do Decreto n° 71.500/72).

Procedimentos preliminares do Conselho de Disciplina

Reunião do Conselho de Disciplina e interrogatório do acusado

“Reunido o Conselho de Disciplina, convocado previamente por seu presidente, em local, dia
e hora designados com antecedência, presente o acusado, o presidente manda proceder à
leitura e à autuação dos documentos que constituíram o ato de nomeação do Conselho; em
seguida, ordena a qualificação e o interrogatório do acusado, o que é reduzido a auto,
assinado por todos os membros do Conselho e pelo acusado, fazendo-se a juntada de todos os

documentos por este oferecidos” (artigo 7°, caput, do Decreto n° 71.500/72).

Revelia da praça da reserva remunerada ou reformada

“Quando o acusado é praça da reserva remunerada ou reformada e não é localizado ou

deixa de atender à intimação por escrito para comparecer perante o Conselho de Disciplina:
a) a intimação é publicada em órgão de divulgação na área do domicílio do acusado; e
b) o processo corre à revelia, se não atender à publicação” (artigo 7°, parágrafo único,
do Decreto n° 71.500/72).

Inquirição de testemunhas

“Aos membros do Conselho de Disciplina é lícito reperguntar ao acusado e às

testemunhas sobre o objeto da acusação e propor diligências para o esclarecimento dos fatos”
(artigo 8° do Decreto n° 71.500/72).

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Inquirição do acusador

“O Conselho de Disciplina pode inquirir o acusador ou receber, por escrito,

seus esclarecimentos, ouvindo, posteriormente, a respeito, o acusado” (artigo 10 do Decreto
n° 71.500/72).

Ampla defesa assegurada ao acusado

A Constituição Federal, em seu artigo 5°, LV, assegura aos acusados em

processos administrativos (caso do Conselho de Disciplina) o amplo direito de defesa e o
contraditório.
Assim, em cumprimento à determinação constitucional, o Decreto n°
71.500/72 (artigo 9°) especifica os meios pelos quais o acusado, submetido a Conselho de
Disciplina, pode ter assegurado o amplo direito de defesa.

Decreto n° 71.500/72:

“Art. 9°. Ao acusado é assegurada ampla defesa, tendo ele, após o interrogatório, prazo de 5
(cinco) dias para oferecer suas razões por escrito, devendo o Conselho de Disciplina
fornecer-lhe o libelo acusatório, onde se contenham com minúcias o relato dos fatos e a
descrição dos atos que lhe são imputados.
§ 1°. O acusado deve estar presente a todas as sessões do Conselho de Disciplina, exceto à
sessão secreta de deliberação do relatório.
§ 2°. Em sua defesa, pode o acusado requerer a produção, perante o Conselho de Disciplina,
de todas as provas permitidas no Código de Processo Penal Militar.
§ 3°. As provas a serem realizadas mediante a Carta Precatória são efetuadas por intermédio
da autoridade militar ou, na falta desta, da autoridade judiciária local
§ 4°. O processo é acompanhado por um oficial:
a) indicado pelo acusado, quando este o desejar para orientação de sua defesa; ou
b) designado pela autoridade que nomeou o Conselho de Disciplina, nos casos de revelia.”

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Prazo para a conclusão dos trabalhos do Conselho de Disciplina

“O Conselho de Disciplina dispõe de um prazo de 30 (trinta) dias, a contar da

data de sua nomeação, para a conclusão de seus trabalhos, inclusive remessa do relatório”
(artigo 11, caput, do Decreto n° 71.500/72).
“A autoridade nomeante, por motivos excepcionais, pode prorrogar até 20
(vinte) dias o prazo de conclusão dos trabalhos” (artigo 11, parágrafo único, do Decreto n°
71.500/72).

Deliberação do Conselho de Disciplina

“Realizadas todas as diligências, o Conselho de Disciplina passa a deliberar,

em sessão secreta, sobre o relatório a ser redigido” (artigo 12, caput, do Decreto n°
71.500/72).
O relatório (decisão do Conselho de Disciplina) é elaborado por escrito e
assinado por todos os membros do Conselho (artigo 12, § 1°, do Decreto n° 71.500/72).
O julgamento deve concluir se a praça é, ou não, culpada. Quanto à
condenação da praça por crime de natureza dolosa à pena restritiva de liberdade individual até
2 (dois) anos, o Conselho de Disciplina decidirá se a praça está, ou não, incapaz de
permanecer na ativa ou na situação em que se encontra na inatividade (artigo 12, § 1°, do
Decreto n° 71.500/72).
“A decisão do Conselho de Disciplina é tomada por maioria de votos de seus
membros” (artigo 12, § 2°, do Decreto n° 71.500/72).
“Quando houver voto vencido, é facultada sua justificação por escrito” (artigo
12, § 3°, do Decreto n° 71.500/72).

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Remessa dos autos do processo do Conselho de Disciplina à autoridade nomeante

“Elaborado o relatório, com um termo de encerramento, o Conselho de

Disciplina remete o processo à autoridade nomeante” (artigo 12, § 4°, do Decreto n°
71.500/72).

Decisão da autoridade nomeante do Conselho de Disciplina

Segundo o artigo 13 do Decreto n° 71.500/72, tão logo sejam recebidos os

autos do processo do Conselho de Disciplina, a autoridade nomeante, no prazo de 20 (vinte)
dias, pode:
1) não aceitar o julgamento do Conselho de Disciplina e determinar, em
despacho fundamentado, o arquivamento dos autos do processo, caso não julgue a praça
culpada ou incapaz de permanecer na ativa ou na inatividade;
2) aceitar o julgamento do Conselho de Disciplina, caso em que determinará:
a) a aplicação de pena disciplinar, caso considere contravenção ou transgressão
disciplinar a razão pela qual a praça foi julgada culpada;
b) a remessa dos autos do processo ao Juiz-Auditor competente, caso a praça
tenha sido considerada culpada pela prática de crime militar;
c) a remessa dos autos do processo ao Comandante da Força Armada a que
pertencer a praça, ou autoridade a quem tenha sido delegada competência para efetivar a
reforma (artigo 106, V, da Lei n° 6.880/80) ou exclusão da praça a bem da disciplina (artigos
125, III, e 126 da Lei n° 6.880/80), caso esta tenha sido considerada culpada em razão dos
fatos previstos no artigo 2°, I, II e IV, do Decreto n° 71.500/72; ou se ela, pelo crime
cometido (artigo 2°, III, do Decreto n° 71.500/72), tiver sido julgada incapaz de permanecer
na ativa ou na inatividade.
“A reforma da praça é efetuada no grau hierárquico que possui na ativa, com
proventos proporcionais ao tempo de serviço” (artigo 13, § 2°, do Decreto n° 71.500/72).
A praça excluída a bem da disciplina não terá direito a qualquer remuneração
ou indenização (artigo 127, parágrafo único, da Lei n° 6.880/80).

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Publicação do despacho que determinar o arquivamento do processo do Conselho de Disciplina

“O despacho que determinou o arquivamento do processo deve ser publicado

oficialmente e transcrito nos assentamentos da praça, se esta é da ativa” (artigo 13, § 1°, do
Decreto n° 71.500/72).

Do recurso da decisão do Conselho de Disciplina

“O acusado ou, no caso de revelia, o oficial que acompanhou o processo

podem interpor recurso da decisão do Conselho de Disciplina ou da solução posterior da
autoridade nomeante” (artigo 14, caput, do Decreto n° 71.500/72).
“O prazo para interposição de recurso é de 10 (dez) dias, contados da data na
qual o acusado tem ciência da decisão do Conselho de Disciplina ou da publicação da solução
da autoridade nomeante” (artigo 14, parágrafo único, do Decreto n° 71.500/72).
Cabe ao Comandante da Força Armada a que pertencer a praça que recorrer,
“em última instância, no prazo de 20 (vinte) dias, contados da data do recebimento do
processo, julgar os recursos que forem interpostos nos processos oriundos dos Conselhos de
Disciplina (artigo 15 do Decreto n° 71.500/72).

Da prescrição dos casos previstos no Decreto n° 71.500/72

Segundo o artigo 17, caput, do Decreto n° 71.500/72, prescrevem em 6 (seis)

anos, computados da data em que foram praticados, os casos nele previstos.
Os casos previstos no Código Penal Militar como crime prescrevem nos prazos
nele estabelecidos (artigo 17, parágrafo único, do Decreto n° 71.500/72).

Aplicação subsidiária do Código de Processo Penal Militar

Embora o processo julgado pelo Conselho de Disciplina seja administrativo, o

artigo 16 do Decreto n° 71.500/72 determina a aplicação subsidiária das normas do Código de
Processo Penal Militar àquele processo administrativo.

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Normas sobre o Conselho de Disciplina no âmbito da Marinha

No âmbito da Marinha, dispõe sobre o processo do Conselho de Disciplina o

Capítulo 4 da DGPM-315, aprovada em 09/11/2018.

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A AUDIÊNCIA DO COMANDANTE NAS TRANSGRESSÕES DISCIPLINARES

As Forças Armadas são instituições organizadas com base na disciplina e na

hierarquia, conforme o disposto no artigo 142, caput, da Constituição Federal.
Por força do que dispõe o artigo 47 da Lei n° 6.880/80 (Estatuto dos Militares),
cada Força Armada (Marinha, Exército e Aeronáutica) possui regulamento disciplinar, que
estabelece as transgressões disciplinares e as consequentes penas a serem aplicadas aos
transgressores, a fim de se manter o princípio fundante das Forças Armadas, qual seja, a
disciplina, ao lado da hierarquia:

Lei n° 6.880/80:
“Art. 47. Os regulamentos disciplinares das Forças Armadas especificarão e classificarão as
contravenções ou transgressões disciplinares e estabelecerão as normas relativas à amplitude
e aplicação das penas disciplinares, à classificação do comportamento militar e à
interposição de recursos contra as penas disciplinares.
§ 1°. As penas disciplinares de impedimento, detenção ou prisão não podem ultrapassar 30
(trinta) dias.
§ 2°. À praça especial aplicam-se, também, as disposições disciplinares previstas no
regulamento do estabelecimento de ensino onde estiver matriculada.”

O Regulamento Disciplinar da Marinha foi aprovado pelo Decreto n° 88.545,

de 26 de julho de 1983; o do Exército, pelo Decreto n° 4.346, de 26 de agosto de 2002; e o da
Aeronáutica, pelo Decreto n° 76.322, de 22 de setembro de 1975.
Os Regulamentos Disciplinares antes mencionados estabelecem as autoridades
competentes para imposição das penas disciplinares.
O Presidente da República, como Comandante Supremo das Forças Armadas
(artigo 142, caput, da Constituição Federal; artigo 2°, caput, da Lei Complementar n° 97/99),
é competente para aplicar penas disciplinares a todos os militares da Marinha, do Exército e
da Aeronáutica.
Os Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica, por sua vez, são
competentes para aplicarem penas disciplinares a todos os militares da respectiva Força
Armada.
Abaixo das referidas autoridades, os Regulamentos Disciplinares da Marinha,
do Exército e da Aeronáutica estabelecem as demais autoridades competentes para aplicação

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OSTENSIVO ORIGINAL
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de penas disciplinares.
A aplicação de penas disciplinares a militares decorre de processo
administrativo e, por ser o militar acusado, ante o que dispõe o artigo 5°, LV, da Constituição
Federal, assegura-se a ele a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.
Os Regulamentos Disciplinares da Marinha, do Exército e da Aeronáutica
tornam efetiva a garantia da ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes, tanto que
o militar punido pode apresentar recursos disciplinares.
Pode-se dizer, assim, que a autoridade competente da Força Armada a que
pertencer o militar a ser punido atua como verdadeiro juiz, porque julga o militar transgressor,
razão pela qual se lhe assegura, como acusado, o amplo direito de defesa.
Especificamente, o Regulamento Disciplinar da Marinha, aprovado pelo
Decreto n° 88.545/83, em seu artigo 27, assim dispõe:

“Art. 27. A autoridade julgará com imparcialidade e isenção de ânimo a gravidade da

contravenção, sem condescendência ou rigor excessivo, levando em conta as circunstâncias,
justificativas ou atenuantes, em face das disposições deste Regulamento e tendo sempre em
vista os acontecimentos e a situação pessoal do contraventor.”

Como decorrência principal do amplo direito de defesa do militar transgressor,

o Regulamento Disciplinar da Marinha (artigo 26) assegura-lhe não ser punido, sem ser
previamente ouvido pela autoridade competente (Comandante da OM) e sem estarem
devidamente apurados os fatos.
Assim, o Comandante, antes de aplicar qualquer pena disciplinar, deve ouvir o
militar transgressor: trata-se da audiência do Comandante nas transgressões disciplinares.
Ainda, como decorrência do princípio do contraditório, é assegurado ao militar
transgressor o conhecimento da infração por que responde. De outro lado, caso haja dúvidas
sobre os fatos, deverá o Comandante mandar proceder a sindicância ou, se houver indícios de
crime, a inquérito policial militar (artigo 26, § 2°, do Regulamento Disciplinar da Marinha).
Por fim, impõe-se ressaltar que, por força do artigo 142, § 2°, da Constituição
Federal, não cabe habeas corpus em relação a punições disciplinares militares, mas “a prisão
ou detenção de qualquer militar e o local onde se encontra deverão ser comunicados
imediatamente à sua família ou à pessoa por ele indicada, de acordo com a Constituição
Federal”.

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O processo administrativo necessário para a aplicação de penas disciplinares

no âmbito da Marinha do Brasil foi disciplinado no capítulo 2, da DGPM-315, Rev. 3. Nos
termos do item 2.1.1 da referida publicação naval, a autoridade competente deve observar a
seguinte sequência de atos:

“2.1.1 - O processo administrativo disciplinar compreende a realização dos atos destinados à

apuração de infração e a consequente aplicação de punição disciplinar e deve ser composto
dos seguintes atos:
a) parte de ocorrência;
b) defesa escrita e oral reduzida a termo;
c) audiência disciplinar, registrada em ata de audiência contendo a transcrição da defesa oral
e do julgamento, se proferido na própria audiência.”

Cabe ressaltar que o militar acusado de ter cometido uma infração disciplinar
possui o direito de ser assistido por um advogado, podendo este profissional realizar a defesa
escrita e participar da audiência disciplinar com o Comandante, apresentando alegações orais
ou por escrito.

PRISÃO

A palavra prisão tem origem no latim prensione, e significa o ato de prender, a

captura. Por extensão, passou a significar, também, o lugar em que alguém fica segregado, o
recolhimento do preso ao cárcere e a sua guarda.
A prisão de alguém, como pena, resulta de uma sentença condenatória. Como
medida de cerceamento de liberdade do indivíduo, antes da sentença, a prisão será provisória.
O Código de Processo Penal Militar, em seu artigo 239, estabelece: “As
pessoas sujeitas à prisão provisória deverão ficar separadas das que estiverem definitivamente
condenadas”.

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A inviolabilidade do direito à liberdade é garantia de natureza constitucional

(Constituição Federal, artigo 5º, caput), daí por que a prisão de alguém deve observar o
disposto nos incisos do referido artigo 5º da Constituição, verbis:

“Art. 5º (...)
LXI - ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da
autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime
propriamente militar, definidos em lei;
LXII - a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados ao juiz
competente e à família do preso ou à pessoa por ele indicada;
(...)
LXV - a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária;”

O Código de Processo Penal Militar, em seus artigos 221, 222 e 224, repete o
disposto nos incisos do artigo 5º da Constituição Federal quanto à legalidade da prisão e à sua
comunicação ao juiz, para efeito de relaxamento, se ilegal.

Prisão provisória

A prisão provisória ocorre durante o inquérito policial militar, ou no curso do

processo, sempre antes da condenação definitiva.
“A prisão de militar deverá ser feita por outro militar de posto ou graduação
superior; ou, se igual, mais antigo” (artigo 223 do Código de Processo Penal Militar).
Segundo a Constituição Federal, “o preso tem direito à identificação dos
responsáveis por sua prisão ou por seu interrogatório policial” (artigo 5º, LXIV).

Prisão especial

Determinadas pessoas, dadas as funções exercidas por elas, tem direito à prisão
especial, antes da sentença condenatória irrecorrível, nos termos do artigo 242 do Código de
Processo Penal Militar, verbis:

“Art. 242. Serão recolhidos à quartel ou à prisão especial, à disposição da autoridade

competente, quando sujeitos à prisão, antes da condenação irrecorrível:
a) os ministros de Estado;
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b) os governadores ou interventores de Estados, ou Territórios, o prefeito do Distrito Federal,

seus respectivos secretários e chefes de Polícia;
c) os membros do Congresso Nacional, dos Conselhos da União e das Assembléias
Legislativas dos Estados;
d) os cidadãos inscritos no Livro de Mérito das ordens militares ou civis reconhecidos em lei;
e) os magistrados;
f) os oficiais das Forças Armadas, das Polícias e dos Corpos de Bombeiros, Militares,
inclusive os da reserva, remunerada ou não, e os reformados;
g) os oficiais da Marinha Mercante Nacional;
h) os diplomados por faculdade ou instituto superior de ensino nacional;
i) os ministros do Tribunal de Contas;
j) os ministros de confissão religiosa;
Parágrafo único. A prisão de praças especiais e a de graduados atenderá aos respectivos
graus de hierarquia.”

Prisão em flagrante

Flagrante, originário do latim flagrantis, significa “ardente”, “que está a pegar

fogo”. Assim, crime flagrante é o crime em chamas, isto é, o que está queimando, e é
surpreendido em plena crepitação. Pode, ocorrer, todavia, de o delito já se ter consumado, mas
ainda existirem fortes indícios de que acaba de ser praticado. Já não há fogo, mas existe a
fumaça. Como bem diz Hélio Tornaghi, mencionado por Paulo Roberto Leite Ventura 45, “a
chama se apagou, mas a brasa está quente”.
Dispõe o artigo 244 do Código de Processo Penal Militar, verbis:

“Art. 244. Considera-se em flagrante delito aquele que:

a) está cometendo o crime;
b) acaba de cometê-lo;
c) é perseguido logo após o fato delituoso em situação que faça acreditar ser ele o seu autor;
d) é encontrado, logo depois, com instrumentos, objetos, material ou papéis que façam
presumir a sua participação no fato delituoso.
Parágrafo único. Nas infrações permanentes, considera-se o agente em flagrante delito
enquanto não cessar a permanência.”

45
Paulo Roberto Leite Ventura. Direito Processual Penal Resumido, 5ª edição. Rio de Janeiro, Editora Rio, 1980,
páginas 162 e 163.
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Reconhecem-se três modalidades de prisão em flagrante:

1) o flagrante propriamente dito (artigo 244, “a” e “b”, do Código de Processo
Penal Militar);
2) o quase-flagrante ou flagrante impróprio (artigo 244, “c”, do Código de
Processo Penal Militar);
3) o flagrante presumido ou flagrante ficto (artigo 244, “d”, do Código de
Processo Penal Militar).

Por crime permanente deve-se compreender aquele cujo momento consumativo

se prolonga no tempo, como o sequestro.

“Qualquer pessoa poderá e os militares deverão prender quem for insubmisso

ou desertor, ou seja, encontrado em flagrante delito” (artigo 243 do Código de Processo Penal
Militar).
O preso em flagrante delito deve ser apresentado ao comandante, ou ao oficial
de dia, de serviço ou de quarto, ou autoridade correspondente, ou à autoridade judiciária, para
ser inquirido sobre a imputação que lhe é feita, especialmente quanto ao lugar e hora do fato
ocorrido, bem como ouvidos o condutor e as testemunhas, lavrando-se, de tudo, auto, por
todos assinado (artigo 245, caput, do Código de Processo Penal Militar).

“Dentro de vinte e quatro horas após a prisão, será dado ao preso nota de culpa
assinada pela autoridade, com o motivo da prisão, o nome do condutor e os das testemunhas”
(artigo 247, caput, do Código de Processo Penal Militar).

O auto de prisão em flagrante deve ser remetido ao juiz competente, de

imediato, ou, se depender de diligências para apuração do fato, dentro em cinco dias (artigo
251, caput, do Código de Processo Penal Militar).

A lei prevê a devolução do auto de prisão em flagrante à autoridade policial

militar, se necessárias diligências para esclarecimento do fato, por ordem do juiz, ou a
requerimento do Ministério Público (artigo 252 do Código de Processo Penal Militar).

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Verificando o juiz, pelo auto de prisão em flagrante, que o agente praticou o

fato em condições que excluem a culpabilidade ou a antijuridicidade (artigos 35, 38, 39 e 42
do Código Penal Militar), poderá conceder-lhe liberdade provisória, desde que se comprometa
a comparecer a todos os atos do processo, sob pena de se revogar a concessão (artigo 253 do
Código de Processo Penal Militar).

Prisão preventiva

A prisão preventiva se fundamenta na conveniência ou necessidade e só poderá

ocorrer mediante ordem escrita do Juiz Federal da Justiça Militar ou do Conselho de Justiça,
de ofício, ou a requerimento do Ministério Público, ou mediante representação da autoridade
encarregada do inquérito policial militar.
A prisão preventiva pode ocorrer em qualquer fase do inquérito policial militar,
ou no curso do processo judicial.
Segundo o artigo 254, caput, do Código de Processo Penal Militar, são
requisitos para a prisão preventiva: prova do fato delituoso, indícios suficientes de sua autoria.
Além dos referidos requisitos, a prisão preventiva deverá fundar-se em um dos
casos previstos no artigo 255 do Código de Processo Penal Militar, verbis:

“Art. 255. A prisão preventiva, além dos requisitos do artigo anterior, deverá fundar-se em um
dos seguintes casos:
a) garantia da ordem pública;
b) conveniência da instrução criminal;
c) periculosidade do indiciado ou acusado;
d) segurança da aplicação da lei penal militar;
e) exigência da manutenção das normas ou princípios de hierarquia e disciplina militares,
quando ficarem ameaçados ou atingidos com a liberdade do indiciado ou acusado.”

A lei determina que o despacho que decretar ou denegar a prisão preventiva

será sempre fundamentado (artigo 256 do Código de Processo Penal Militar).
Se o agente tiver praticado o fato em condições que excluem a culpabilidade ou
a antijuridicidade (artigos 35, 38, 39 e 42 do Código Penal Militar), a prisão preventiva não
poderá ser decretada pelo juiz, conforme o disposto no artigo 258 do Código de Processo
Penal Militar.

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Menagem

Menagem, segundo Tostes Malta, citado por Luís Cláudio Alves Torres 46, se
constitui em “prisão, fora do cárcere, sob palavra. Trata-se de benefício concedido a militares,
assemelhados e civis sujeitos à jurisdição militar e ainda não condenados, os quais assumem o
compromisso de permanecer no local indicado pela autoridade competente. É cumprida em
uma cidade, vila, fortaleza, etc., ou mesmo na própria habitação, sem rigor carcerário” (in
Dicionário Jurídico, Ed. Trabalhistas, RJ, 1987, 5ª Edição).

Somente o juiz pode conceder a menagem, ouvido o Ministério Público, e,

ainda assim, nos crimes cujo máximo da pena privativa de liberdade não exceda a quatro
anos, além de se observarem a natureza do crime e os antecedentes do acusado (artigos 263 e
264, § 1º, do Código de Processo Penal Militar).

46
Luís Cláudio Alves Torres. Prática do Processo Penal Militar, 2ª edição. Rio de Janeiro, Editora Destaque,
1996, página 40.
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