TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

8ª Câmara de Direito Público

PROCESSO ELETRÔNICO – AÇÃO DE PROCEDIMENTO COMUM

PN 41.187

APELAÇÃO: 1056644-78.2023.8.26.0053

APELANTE: CONCESSIONÁRIA DAS RODOVIAS AYRTON SENNA E

CARVALHO PINTO S/A - ECOPISTAS

APELADOS: AGÊNCIA REGULADORA DE SERVIÇOS PÚBLICOS

DELEGADOS DE TRANSPORTE DO ESTADO DE SÃO
PAULO - ARTESP

Juiz(a) de 1º Grau: Cynthia Thomé

VOTO DIVERGENTE 40973 – lcb

APELAÇÃO – AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE ATO

ADMINISTRATIVO – MULTA POR DESCUMPRIMENTO DE CONTRATO
ADMINISTRATIVO – CORTE E PODA DE ÁRVORES E ARBUSTOS.

Pretensão objetivando a declaração de nulidade do ato

administrativo que aplicou a sanção por inadimplemento contratual,
pela não execução de corte e poda de árvores e arbustos em
trechos do sistema rodoviário objetos de concessão, no prazo de 24
horas.

Sentença de improcedência.

APELAÇÃO DA ECOVIAS. Alegada ausência de notificação pela

ARTESP para reparo das irregularidades constatadas pela
fiscalização.

Infração consistente em deixar de efetuar a poda, nos termos do

contrato, que ao fim mostrou-se incontroversa. Contrato de
Concessão Rodoviária nº 006/ARTESP/2009 e TAM – Termo Aditivo
e Modificativo Coletivo 2006/01, que definiu novos critérios de
aplicação de penalidades (NOT. DIN. 0530/19), a que a autora se
submeteu, ambos claros no sentido da obrigação pela poda de
vegetação.

No entanto, mostra-se abusiva a imposição da multa sem dar

conhecimento à autora das irregularidades constatadas na pista e
oportunidade para o reparo do problema, em flagrante violação dos

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princípios do contraditório e da ampla defesa. Dever de o poder

concedente proceder à notificação da concessionária para
regularizar a prestação do serviço que encontra respaldo na própria
Lei de Concessões (Lei 8.987/95).

Prazo para regularização computado desde a notificação expedida

pela fiscalização ou a verificação de irregularidade pela própria
concessionária. Princípio da finalidade que impõe a interpretação da
norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento
do fim público a que se dirige, nos termos do art. 2º, XIII da Lei
9.784/99, que regular o processo administrativo no âmbito da
Administração Pública Federal.

PRINCÍPIO DA FINALIDADE. A amplitude pretendida pela ARTESP

esbarra na finalidade pública que deve nortear toda a atividade
administrativa: o interesse público, o bem comum, especificamente
a segurança dos usuários da rodovia, sob pena de ilegalidade do
ato, caracterizando abuso de poder.

Nesse contexto, o entendimento da agência fere a boa-fé objetiva,

ao constatar necessidade de corte e poda e não comunicar a
concessionária para reparo, aguardando decurso de prazo para
aplicação de multa, deixando em segundo plano a segurança dos
motoristas. É o descompasso e desprezo pela tutela jurídica dos
interesses da coletividade, para alimentar a ganância voraz da fome
arrecadatória do Estado.

Precedentes da Seção de Direito Público desta Corte.

Sentença de improcedência reformada. Recurso provido, com

anulação do procedimento administrativo e sua correspondente
multa.

Vistos.

Consta do relatório do Exmo. Des. Relator, que adoto:

“Trata-se de recurso de apelação (fls. 983/1019), tempestivamente

interposto por Concessionária das Rodovias Ayrton Senna e Carvalho Pinto S.A. -
Ecopistas, em face da r. sentença de fls. 930/935 e 966/970, cujo relatório adoto,
a qual julgou improcedente a “Ação Anulatória de Ato Administrativo com pedido de
tutela Antecipada”, encetada em face de ARTESP – Agência Reguladora de Serviços
Públicos Delegados de Transporte do Estado de São Paulo, pela qual se almeja a
declaração de nulidade da infração administrativa (NOT.DIN. 0530/19), consistente

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em não conservar o revestimento vegetal, nos termos e prazos estabelecidos. A

parte dispositiva do julgado segue reproduzida:

“(...) Ante o exposto e o mais que dos autos consta JULGO IMPROCEDENTE
a ação movida por ECOPISTAS CONCESSIONÁRIA DAS RODOVIAS AYRTON SENNA
E CARVALHO PINTO S.A contra a AGÊNCIA REGULADORA DE SERVIÇOS PÚBLICOS
DELEGADOS DE TRANSPORTE DO ESTADO DE SÃO PAULO ARTESP. Arcará a autora
com as custas processuais e honorários advocatícios nos percentuais mínimos
previstos no §3º, do artigo 85, do CPC, observando-se, porque não houve
condenação, o valor atualizado da causa, em consonância ao inciso III, do §4º, do
artigo retro referido. O valor devido deverá ser calculado com base no estabelecido
na EC nº 113/2021. P. Intime-se.”

Inconformada, recorre a Autora, com amparo nas seguintes assertivas: (a)

ausência de notificação prévia para que a concessionária regularizasse a
inconformidade (fls. 989); (b) a obrigatoriedade de concessão de prazo para sanar
a não conformidade (fls. 998); (d) vedação à decisão surpresa e nemo venire
contra factum proprium (fls. 1009); e (e) cumprimento da obrigação dentro do
prazo (fls. 1012).

Pede, ao final, “(...) seja PROVIDO o Recurso de Apelação para reformar a

respeitável sentença, julgando-se totalmente procedentes os pedidos formulados
pela Concessionária, a fim de que seja anulado o processo administrativo nº.
035.089/2019 (NOT. DIN. 0530/19) e consequente a multa administrativa TAP.
DIN. nº. 0438/2023 no valor de R$ 99.025,46 (noventa e nove mil e vinte e cinco
reais e quarenta e seis centavos) com a inversão da condenação nas custas
processuais e honorários advocatícios, por ser medida de aguardada jurisdição”
(fls. 1018/1019). Recurso devidamente processado (fls. 1031). Sobrevieram
contrarrazões (fls. 1034/1061).

É o relatório.”

VOTO.

Entendo ser o caso de dar provimento ao recurso de apelação, divergindo do

voto do Exmo. Des. Relator, nos termos da fundamentação abaixo.

Para fins de contextualização, na origem, cuida-se de AÇÃO DE

PROCEDIMENTO COMUM por meio da qual a autora, ora apelante, busca a anulação
do processo administrativo nº 035.089/2019, instaurado pela apelada em seu
desfavor, que culminou na aplicação de multa pecuniária no valor de R$ 99.025,46

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(Termo de Aplicação de Penalidades TAP.DIN 0438/2023; Infração Administrativa

NOT.DIN. 0530/19).

Extrai-se dos autos que a apelante firmou com a apelada o Contrato de

Concessão Rodoviária nº 006/ARTESP/2009, cujo objeto compreende a exploração
de sistema rodoviário, abrangendo a execução, gestão e fiscalização dos serviços
delegados, complementares e apoio aos serviços não delegados que compreende
trechos do corredor Ayrton Senna/Carvalho Pinto, constituído pelas rodovias SP-
070, SP-019, SPI-179/060, SPI-035/056, SP-099, SP-070, prolongamento até SP-
125 e outros segmentos transversais.

Quem fiscaliza a execução desses serviços é a Agência Reguladora de

Serviços Públicos Delegados de Transporte do Estado de São Paulo - ARTESP, ora
apelada, que, em vistorias realizadas em 05 e 09/04/2019, constatou o
descumprimento do contrato em relação à execução de poda manual e mecanizada
do revestimento vegetal, especificamente nos trechos da Rodovia SP-070 KM 59 +
930 ao KM 59 + 990 – Pista Leste e Km 57 + 490 ao Km 57 + 580 – Pista Oeste.

Nessas circunstâncias, notificou a apelante pela prática de infração

administrativa, nos termos da conjunção do Contrato de Concessão
006/ARTESP/2009, seus anexos e o TAM – Termo Aditivo e Modificativo Coletivo
2006/01, que definiu novos critérios de aplicação de penalidades (NOT. DIN.
0530/19 – fls. 615/617).

Instaurado processo administrativo, preservados os direitos à ampla defesa

e contraditório, com defesa da concessionária, se decidiu pela subsistência da
notificação e aplicação da multa (fls. 686/690).

Cumpre observar que o TAM – Termo Aditivo e Modificativo Coletivo

2006/01, foi criado com finalidade de aditar e modificar contratos de concessão
firmados anteriormente, incluindo com a apelante, estabelecendo novos critérios de
aplicação de penalidades (fls. 345/391).

Como consignado na sentença, segundo a CLÁUSULA OITAVA do Termo, a

tabela de penalidades identificada como Anexo 1, que passou a fazer parte
integrante do TAM, substitui a tabela do Anexo 11 dos editais de licitações, que
constitui o Anexo XIV ou XV dos contratos citados.

Adiante, segundo a CLÁUSULA TREZE, continuam em vigor todas as demais

cláusulas e condições dos contratos inicialmente especificados naquilo que não
conflitarem com o conteúdo do Termo Aditivo e Modificativo ou que não tenham
sido expressa ou tacitamente alterados ou revogados.

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Vale ressaltar que a apelante aceitou os termos do contrato e do Termo

Aditivo e Modificativo sem objeção.

No Termo Aditivo, em seu Anexo 1, consta uma tabela de classificação de

infrações e valores de multa, com níveis de classificação das penalidades que vão
de “A” a “F”.

Feitas essas considerações, é incontroverso que, de fato, a apelante deixou

de efetuar a poda, nos termos do contrato, incidindo então a penalização.

Com efeito, embora não haja uma medição precisa, o relatório fotográfico
apresentado pela ARTESP em anexo da notificação enviada à apelante (fls.
619/620) indica claramente a ausência da poda de vegetação a que se obrigou a
concessionária.

Realmente, a poda da vegetação é obrigação inerente ao contrato. O

contrato a que se sujeitou a autora-apelante prevê o dever de realizar conservação
das vias, que inclui promover o corte e a poda de árvores e arbustos no prazo de
24 horas. Veja-se (fls. 410 e ss.):

2.3. Descrição e Padrões para os Programas:

(...)

- Padrões

b.1.) Conservação do Revestimento Vegetal

Os serviços de poda manual e mecanizada do revestimento vegetal,

que incluem os serviços de refilamento, coroamento e remoção da
massa resultante da poda, devem ser executados em toda extensão
dos canteiros centrais gramados e em toda extensão das laterais
das vias até os limites da faixa de domínio, contemplando trevos,
interseções em nível, prédios e pátios operacionais e de suporte,
monumentos e áreas de descanso.

• Poda manual ou mecanizada de gramados: mínimo 06 (seis)

vezes ao ano e/ou quando a altura da vegetação atingir 30 cm em
trechos genéricos da rodovia ou, 10 cm nos entornos de instalações
operacionais, de suporte e imediações de monumentos e obeliscos.

• Capina: no mínimo quatro vezes ao ano.

• Aceiros: conservação de aceiros compreendendo roçada e capina,

com largura de 1,5m em toda extensão das cercas de divisa da
faixa de domínio, no mínimo uma vez ao ano, devendo esta
atividade estar concluída até 21 de junho de cada ano.

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• Despraguejamento: no mínimo duas vezes ao ano nas áreas

gramadas de entorno de prédios, pátios monumentos e obeliscos;

• Manutenção de árvores e arbustos: compreendendo adubação,

tutelagem, coroamento e colocação de cobertura morta, no mínimo,
uma vez ao ano.

• Corte e poda de árvores e arbustos: árvores e arbustos mortos ou

praguejados devem ser cortados e removidos para fora da faixa de
domínio, no máximo em 01 mês. Também devem ser cortadas
árvores que representem perigo ao tráfego ou cujas raízes
comprometam o sistema de drenagem superficial. Estes serviços
devem ser executados sempre que for constatada uma das
situações acima, em um prazo máximo de 24 horas.

Ocorre que, mesmo diante de todas as considerações acima, discordamos do

raciocínio de que exigir a notificação prévia pela ARTESP acabaria por atribuir a
esta última a responsabilidade da concessionária pela fiscalização e manutenção
adequada da via, o que seria incompatível com a concessão.

Com efeito, a ARTESP, por ter constatado em dois dias que as

irregularidades existiam, impôs multa à autora aos fundamentos de que a poda não
foi realizada no prazo de 24 horas, sem dar oportunidade para o reparo do
problema e sem chance de defesa, em flagrante violação dos princípios do
contraditório e da ampla defesa, que também deve ser assegurado nos
procedimentos administrativos (art. 5º, inciso LV da Constituição Federal).

Ora, a falta de comunicação entre as partes e a manutenção da multa em

sede administrativa após apresentação de justificativas plausíveis para afastamento
da infração demonstra postura focada no intuito arrecadatório, e não da prestação
eficiente do serviço.

É exatamente o que ocorre no presente caso. A ARTESP deparou-se com

uma suposta situação de risco para o bom executar contratual. Mas, ao invés de
notificar (ou ao menos comunicar) a concessionária do fato caracterizador da
infração contratual, facultando-lhe a resolução da falta, resolveu guardar a
constatação para o fim de obter tão somente a pena pecuniária correspondente.

A esse respeito, oportuno rememorar que o dever de o poder concedente

proceder à notificação da concessionária para regularizar a prestação do serviço
encontra respaldo na própria Lei de Concessões (Lei 8.987/95):

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Art. 6º Toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de

serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários, conforme
estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no respectivo
contrato.

§ 3º Não se caracteriza como descontinuidade do serviço a sua

interrupção em situação de emergência ou após prévio aviso,
quando: (...).

Art. 38. A inexecução total ou parcial do contrato acarretará, a

critério do poder concedente, a declaração de caducidade da
concessão ou a aplicação das sanções contratuais, respeitadas as
disposições deste artigo, do art. 27, e as normas convencionadas
entre as partes.

1º A caducidade da concessão poderá ser declarada pelo poder

concedente quando:

V - a concessionária não cumprir as penalidades impostas por

infrações, nos devidos prazos;

VI - a concessionária não atender a intimação do poder

concedente no sentido de regularizar a prestação do serviço;
e

VII - a concessionária não atender a intimação do poder concedente

para, em 180 (cento e oitenta) dias, apresentar a documentação
relativa a regularidade fiscal, no curso da concessão, na forma do
art. 29 da Lei 8.666, de 21 de junho de 1993. (gn).

Destaca-se que a pretensão da ARTESP esbarra na finalidade pública que

deve nortear toda a atividade administrativa: o interesse público, o bem comum,
especificamente a segurança dos usuários da rodovia, sob pena de ilegalidade do
ato, caracterizando abuso de poder.

Para reforçar esse entendimento, a Lei 9.784/99, que regula o processo

administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, define que nos
processos administrativos deve-se observar critério de interpretação da norma
administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se
dirige:

Art. 2º A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos

princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade,

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proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório,

segurança jurídica, interesse público e eficiência.

Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados,

entre outros, os critérios de:

XIII - interpretação da norma administrativa da forma que melhor

garanta o atendimento do fim público a que se dirige, vedada
aplicação retroativa de nova interpretação.

Nesse contexto, o entendimento da agência fere a boa-fé objetiva, ao

constatar necessidade de corte e poda e não comunicar a concessionária para
reparo, aguardando decurso de prazo para aplicação de multa, deixando em
segundo plano a segurança dos motoristas. É o descompasso e desprezo pela tutela
jurídica dos interesses da coletividade, para alimentar a ganância voraz da fome
arrecadatória do Estado.

Notória, portanto, a nulidade da multa imposta.

Em igual sentido, veja-se como esta Corte já decidiu em casos análogos:

APELAÇÃO – CONTRATO ADMINISTRATIVO – Exploração do sistema

rodoviário estadual – Imposição de penalidade pecuniária pela
Artesp por ausência de reparo da “panela ou buraco em faixa de
rolamento da rodovia, em casos de pavimento flexível, semirrígido
ou rígido, no prazo máximo de 24 horas” – Inadimplemento
contratual não configurado - Necessidade de prévia notificação -
Obrigação prevista no Anexo 11 do edital de licitação – Nulidade da
sanção imposta no processo administrativo nº 036.045/2019 -
Sentença reformada Apelação provida.

(TJSP; Apelação Cível nº 1061968-83.2022.8.26.0053; 4ª Câmara

de Direito Público; Rel. Des. Ana Liarte; j. em 17/07/2023);

Apelação – Demanda que visa declaração de nulidade de multa

administrativa imposta pela ARTESP – Possibilidade – Ausência de
notificação prévia antes da instauração do processo
administrativo por inadimplemento contratual – Violação dos
termos do edital de licitação – Necessidade de seguir os ditames do
PO DIN 041/2007 – Ausência de inadimplemento – Súmula 410 do
STJ – Recurso provido.

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(TJSP; Apelação Cível nº 1047954-31.2021.8.26.0053; 3ª Câmara

de Direito Público; Rel. Des. José Luiz Gavião de Almeida; j. em
09/08/2022);

APELAÇÃO. Insurgência em relação à sentença pela qual

determinada a anulação da multa imposta à autora no âmbito do
processo administrativo 026.242/2017. Desacolhimento. Ausência
de prévia notificação dessa recorrida para a execução dos reparos
necessários no tocante aos serviços de limpeza e varredura de
áreas pavimentadas. Concessão de prazo para a correção dessa
irregularidade que tem previsão no Anexo 11 do edital de licitação
correspondente. Inocorrência de ofensa ao princípio da separação
dos poderes, haja vista a apreciação pelo Poder Judiciário somente
em relação à legalidade do ato administrativo. Precedentes desta
Corte. Sentença mantida. Recurso improvido, portanto

(TJSP; Apelação Cível nº 1051739-69.2019.8.26.0053; 3ª Câmara

de Direito Público; Rel. Des. Encinas Manfré; j. em 29/05/2020);

APELAÇÃO CÍVEL – ANULATÓRIA – Contrato de concessão –

Exploração da malha rodoviária estadual – Não substituição do pano
de rolamento comprometido nos pavimentos flexível e semirrígido
de quatro pontos na rodovia – Imposição de penalidade pecuniária
pela ARTESP – Impossibilidade – Ausência de prévia notificação da
concessionária para realização dos reparos a que obrigada, nos
termos do edital de licitação – Precedentes – Pedido julgado
procedente – Manutenção da r. sentença – Majoração de honorários
em sede recursal – Exegese do artigo 85, §11, do CPC – Recurso
desprovido, com observação.

(TJSP; Apelação Cível nº 1009761-15.2019.8.26.0053; 12ª Câmara

de Direito Público; Rel. Des. Osvaldo de Oliveira; j. em
13/04/2020);

RECURSO DE APELAÇÃO EM AÇÃO DE PROCEDIMENTO COMUM.

ADMINISTRATIVO. CONTRATO. INADIMPLEMENTO CONTRATUAL.
PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. INEXISTÊNCIA DE RELATÓRIO
DE VISTORIA. PEÇA PREVISTA NO EDITAL DE LICITAÇÃO. A prova
produzida nos autos não demonstra que as irregularidades
apontadas pela Administração Pública efetivamente ocorreram. A

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ARTESP não observou os ditames previstos no edital e no contrato

administrativo de concessão de rodovia, o que contamina todo o
procedimento administrativo. Fotografias que não comprovam o
descumprimento do contrato e não indicam responsável técnico.
Inobservância do procedimento adequado que dificulta o exercício
do contraditório e ampla defesa e viola o princípio da legalidade.
Autuação anulada. Sentença de procedência mantida. Recurso
desprovido.

(TJSP; Apelação Cível nº 1028196-71.2018.8.26.0053; 5ª Câmara

de Direito Público; Rel. Des. Marcelo Berthe; j. em 29/01/2019);

Diante do exposto, voto para dar provimento ao recurso e anular o

procedimento administrativo e sua correspondente multa (Processo Administrativo
nº 035.089/2019; Termo de Aplicação de Penalidades TAP.DIN 0438/2023;
Infração Administrativa NOT.DIN. 0530/19).

Inverta-se a sucumbência.

Nos termos do art. 85, § 11, do CPC/15, incabível no caso em tela a

majoração de honorários advocatícios por sucumbência recursal, pois “a
sucumbência recursal, com a majoração dos honorários já fixados, somente ocorre
quando o recurso for inadmitido ou rejeitado, mantida a decisão recorrida. Se,
porém, o recurso for conhecido e provido para reformar a decisão, o que há é a
inversão da sucumbência: a condenação inverte-se, não havendo honorários
recursais”. (DIDIER JR, Fredie. Curso de Direito Processual Civil. 13ª ed. Salvador:
Editora JusPodivm, 2016, págs. 158/159).

Leonel Costa

2º Desembargador

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