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Voto de Paulo Burnier sobre

cobrana de taxa THC 2 por


operadores porturios
Conselheiro analisa imunidade antitruste em setores regulados
Redao JOTA
30 de Junho de 2016 - 11h42

ANTAQCADEIMUNIDADE ANTITRUSTE
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Processo Administrativo n. 08012.001518/2006-37
Representante Marimex Despachos Transportes e Servios Ltda.
:
Representado: Rodrimar S/A Transportes, Equipamentos Industriais e Armazns
Gerais.
Advogados: Francisco Ribeiro Todorov, Celso Fernandes Campilongo e
outros
Relator: Conselheiro Paulo Burnier da Silveira
VOTO
VERSO PBLICA
Ementa: Processo Administrativo. Cobrana de Terminal Handling Charge 2 (THC2) com posio
dominante na rea de influncia do Porto de Santos no Estado de So Paulo. Art. 20, incisos I, II e IV,
e Art. 21, incisos IV, V, XII e XIV, da Lei n. 8.884/94 correspondentes ao artigo 37, incisos I, II, IV e
3, incisos III, IV, X e XII da Lei n. 12.529/2011. Conduta unilateral. Operador porturio. Mercados
de movimentao e armazenagem de continers no Porto de Santos no Estado de So Paulo.
Pareceres da Superintendncia-Geral, da Procuradoria Federal Especializada e do Ministrio Pblico
Federal pela condenao parcial da conduta. Voto pela condenao total da conduta. Aplicao de
multa. Envio de cpia do voto Antaq.

Palavras-chave: Processo administrativo; operador porturio; abuso de posio dominante;


cobrana de THC2; recinto alfandegado; Porto de Santos; condenao.
Sumrio
1. Relatrio
1.1. Representao
1.2. Instaurao do Processo Administrativo
1.3. Razes de defesa da Representada
1.4. Recurso da Marimex
1.5. Manifestao da Localfrio S/A Armazns Gerais Frigorficos
1.6. Instruo processual
2. Preliminares
3. Mrito
3.1. Consideraes sobre o setor porturio
3.1.1. Breve histrico
3.1.2. Principais agentes econmicos e relaes obrigacionais
3.1.3. Fluxograma do processo de importao
3.2. Complementaridade entre regulao e concorrncia
3.2.1. Consideraes gerais
3.2.2. Doutrinas da State Action e da Pervasive Power
3.2.3. Pressupostos para iseno antitruste
3.3. Conduta investigada: cobrana de THC2 no Porto de Santos
3.3.1. Precedentes do CADE
3.3.2. Ilicitude da prtica luz do direito concorrencial durante todo o perodo da conduta
3.3.2.1. Do incio da conduta at a publicao do Acrdo n. 13/2010 da Antaq
3.3.2.2. Do Acrdo n. 13/2010 at a publicao da Resoluo n 2.389/12 da Antaq
3.3.2.3. Da publicao da Resoluo n. 2.389/12 da Antaq at o momento atual
3.3.2.3.1. Ausncia de uma norma impositiva (vs. autorizativa)
3.3.2.3.2. Ausncia de outros mecanismos efetivos para coibir abusos
3.3.2.3.3. Ausncia de clara poltica pblica setorial de iseno antitruste
3.4. Posio do TCU e perspectivas futuras
4. Dosimetria
5. Dispositivo

1. RELATRIO
1.1. Representao
1. Trata-se de representao proposta pela Marimex Despachos, Transportes e Servios Ltda.
(Marimex) em desfavor da Rodrimar S/A Transportes, Equipamentos Industriais e Armazns Gerais
(Rodrimar) com fundamento na cobrana de valor a ttulo de ressarcimento das despesas
administrativas e operacionais na segregao de cargas destinadas aos recintos alfandegados
localizados na rea de influncia do Porto de Santos, no Estado de So Paulo, sob pena de reteno de
contineres.
2. Segundo a Representante, tal cobrana configura infrao ordem econmica, pois nada
mais do que a denominada Terminal Handling Charge 2 (THC2), a qual j foi analisada no
Processo Administrativo n. 08012.007443/1999-17 (CADE) e considerada lesiva ordem econmica
pelo Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrncia (SBDC).
3. A Marimex alega que a presente situao ftica idntica quela analisada no mbito do
referido Processo Administrativo. Diante disso, argumentou que no haveria dvidas de que a
cobrana de valores a ttulo de liberao de contineres para recintos alfandegados viola a ordem
econmica. Alm disso, destacou a dependncia dos recintos alfandegados em relao aos operadores
porturios, o poder de mercado destes em relao queles, bem como a inexistncia de qualquer
processo de negociao com os recintos alfandegados no que se refere legitimidade da cobrana da
THC2.
4. Ao final, a Marimex requereu a concesso de medida preventiva visando a suspenso pela
Rodrimar da cobrana feita a ttulo de ressarcimento de despesas administrativas e operacionais na
segregao de cargas, bem como de qualquer outra cobrana referente entrega de contineres a
recintos alfandegados (fl. 10) e pediu a condenao da Representada nas penas previstas no artigo
23 da Lei n. 8.884/94.
5. Em resposta a ofcio da extinta Secretaria de Direito Econmico (SDE), a Rodrimar afirmou
que a Marimex deixou de informar fatos importantes para a correta compreenso do caso, quais
sejam (i) a existncia de regulao especfica exarada pela Autoridade Porturia (Companhia Docas
do Estado de So Paulo Codesp); (ii) a posio do Ministro dos Transportes no sentido da
legalidade da cobrana; e (iii) a ausncia de identidade do caso concreto com o Processo
Administrativo n. 08012.007443/1999-17 do CADE.
6. Aduziu que a Diretoria-Executiva da Codesp Autoridade Porturia do Porto de Santos
deliberou por meio da Deciso Direxe n. 371/2005, de 07.07.2005, o valor mximo que poder ser
cobrado pelos Terminais Martimos (Santos Brasil Tecon/ Rodrimar/ Tecondi / Libra Terminal 35
e Libra Terminal 37) de Contineres para transferncia de continer cheio para os recintos
alfandegados localizados na Baixada Santista (fl. 276).
7. Consignou que a Deciso Direxe n. 50/2006 determinou que a partir desta data (31.01.06)
o valor mximo de R$ 123,03 (cento e vinte e trs reais e trs centavos) por continer, que poder ser
cobrado pelos Terminais Martimos de Contineres para transferncia de carga conteinerizada no
perigosa para recintos alfandegados localizados na Baixada Santista, valor esse que corresponde
atualizao pelo IGP-M acumulado no perodo de 01.09.95 a 31.05.05, da Taxa 13 da Tabela M
cobrado pela Codesp e vigente no perodo de 01.09.95 a 31.08.96, podendo apenas ser somado a este
valor, o clculo dos tributos inerentes cobrana (fl. 276).
8. A Rodrimar alega que tal regulao autorizaria a cobrana da THC2, alm de determinar os
seus valores mximos. Assim, a cobrana no poderia ser questionada concorrencialmente em razo
da suposta iseno antitruste em face de preceito regulatrio anterior exarado pela Autoridade
Porturia, Codesp. Para a Representada, este fato seria suficiente para diferenciar o caso concreto
daquele do Processo Administrativo n. 08012.007443/1999-17 do CADE.
9. Ademais, a Rodrimar alegou que o Ministro dos Transportes reconheceu a legitimidade da
cobrana da THC2 ao acolher, em sede de recurso hierrquico em processo administrativo diverso, os
fundamentos do Parecer Conjur/MT n. 244/2005, de 21.06.2005. Segundo este parecer, os
servios de segregao e entrega de contineres pelos operadores aos recintos alfandegados geram
custos adicionais no cobertos pela THC do armador, sendo sua cobrana pela recorrente legtima
() (fl. 280).
10. A Rodrimar afirmou que passou a cobrar pela THC2 somente a partir de maro de 2006, em
estrita obedincia regulamentao da Codesp e deciso do Ministrio dos Transportes. Pontuou
que est cobrando R$ 127,50 (cento e vinte e sete reais e cinquenta centavos), includo o ISS, pelos
SSE [THC2] (fl. 297). Ou seja, valor abaixo do estabelecido na Deciso Direxe n. 50/2006.
11. Com fundamento na doutrina do State Action, defendeu que h imunidade antitruste
quando do cumprimento estrito s normas de regulao. Por isso, a cobrana dos SSE [THC2] pela
Rodrimar, nos termos estipulados pelas Autoridades Porturias, no caracteriza infrao ordem
econmica (fl. 288).
12. Indicou ainda que, em 17.02.2005, a Antaq reconheceu a legalidade da cobrana de THC2
pelos operadores porturios santistas no julgamento do Processo Administrativo n.
50300.000159/2002 da Antaq, nos seguintes termos: vistos, relatados e discutidos os presentes
autos, na conformidade dos votos e das notas eletrnicas, acordam os Diretores da Agncia Nacional
de Transportes Aquavirios Antaq, por maioria, vencido o Diretor-Geral, a) considerar que os
servios de segregao e entrega de contineres pelos operadores porturios aos recintos
alfandegados existem, geram custos adicionais no cobertos pela THC do armador e, em
consequncia, sua cobrana afigura-se justificada, b) no h na conduta descrita nos autos indcios de
infrao ordem econmica, nos termos das Leis n. 8.884/1994 e 10.233/2001, e c) determinar o
arquivamento do Processo Administrativo, dando-se cincia ao Conselho Administrativo de Defesa
Econmica CADE (fls. 302 303).
13. Por fim, defendeu o no cabimento da medida preventiva pleiteada na inicial da
representao.
14. A Codesp apresentou manifestao na qual informou que, por meio da Deciso Direxe n.
371/2005, estabeleceu valor mximo a ser cobrado pelos terminais martimos para prestao de
servios de transferncia de contineres cheios para recintos alfandegados localizados na Baixada
Santista bem como nomeou Grupo de Trabalho para elaborao do regramento de aprovao dos
referidos valores e analisar a necessidade de aditamento dos contratos (fl. 626). Ademais, afirmou
que a Diretoria Executiva da Codesp se manifestou favoravelmente ao Relatrio Conclusivo
elaborado pelo Grupo de Trabalho (Deciso Direxe n. 164/2006).
15. Juntou parecer do Superintendente Jurdico que apontou ser a Codesp competente para
regular a cobrana da THC2 pelos operadores porturios com fundamento no art. 4, 4, inciso VI
da Lei n. 8.630/1993, art. 44, inciso X, da Resoluo Antaq n. 55/2002, com redao dada pela
Resoluo Antaq n. 126/2003. Ponderou tambm sobre a necessidade de regulao dos valores
mximos da THC2, arrecadada pela prpria Codesp quando operadora porturia antes da
privatizao do Porto de Santos sob a rubrica de taxa n. 13 da tabela M da Tarifa do Porto.[1]
16. Consta dos autos o Ofcio n. 317/2005 da Antaq em que recomenda a Codesp que se
abstenha de regular a cobrana de THC2 (fl. 778). De acordo com a Antaq, a regulao da matria
competncia da Agncia, conforme o disposto no artigo n. 27, inciso IV da Lei n. 10.233/01.[2] Tal
comunicao foi reiterada pela Antaq Codesp por meio do Ofcio n. 367/2005.

1.2. Instaurao do Processo Administrativo


1 Em 05.09.2006, a SDE decidiu pelo indeferimento do pedido de medida preventiva e pela
instaurao de processo administrativo para apurar conduta passvel de enquadramento no artigo
20, incisos I, II e IV c/c artigo 21, incisos IV, V, IX e XXI, ambos da Lei n. 8.884/94 (fls. 827 a 861).
1.3. Razes de defesa da Representada
1 Em sede preliminar, a Rodrimar defendeu (i) o descabimento da instaurao do processo
administrativo em razo da suposta iseno antitruste decorrente da regulao da conduta da
Representada; (ii) a instaurao de averiguao preliminar caso o CADE entenda haver indcios de
infrao ordem econmica; e (iii) a imputao equivocada de conduta infracional, pelo que
requereu a excluso da imputao referente ao inciso XXI do artigo 21 da Lei n. 8.884/1994.
1 No mrito, a Rodrimar asseverou que o exame da presente Representao deve considerar os
seguintes pressupostos: (i) o reconhecimento da existncia da THC2 pelo CADE, diante da
recomendao de regulao do servio na deciso do Processo Administrativo n.
08012.007443/1999-11 do CADE e no Processo Administrativo n. 50300.000159/2002 da Antaq;
(ii) a inexistncia de conflito entre Codesp e Antaq para regular a matria e a incompetncia do SBDC
para resolv-lo, se for o caso; e (iii) a regulao especfica pela Autoridade Porturia competente,
consoante indicaes do CADE no Processo Administrativo n. 08012.007443/1999-11 para afastar
efeitos anticoncorrenciais e a incompetncia do SBDC para revisar a regulao editada pela Codesp.
1 Consignou que a regulamentao exarada pela Codesp criou um marco legal regulatrio diverso do
vigente anteriormente. Afirmou que a Codesp nada mais fez do que manter o equilbrio econmico-
financeiro do contrato por meio da regulao.
1 Sobre a regulao pela Codesp, ainda argumentou que (i) no h conflito de competncia entre a
Codesp e a Antaq referente regulao da THC2, uma vez que a Codesp teria justificativa legal para
regulamentar tais servios; (ii) a Antaq j reconheceu, em juzo, que a competncia para gerir os
contratos entre o Poder Concedente e os operadores porturios da Autoridade Porturia local; (iii) a
Antaq j reconheceu a legalidade da cobrana de THC2; (iv) se houvesse conflito de competncia
entre Codesp e Antaq, no caberia ao SBDC arbitr-lo; e (v) no julgamento do Processo
Administrativo n. 08012.007443/1999-11 do CADE, teria havido o reconhecimento, por parte do
CADE, de que a Codesp a autoridade reguladora na esfera local.
1 Asseverou inexistirem indcios de infrao ordem econmica e que a noo de essential facility
inaplicvel ao caso concreto. Aduziu ainda que, ao contrrio do sugerido pela SDE, inexistem
problemas de hold-up ou mesmo a imposio de custos aos rivais, e que a Rodrimar cobra THC2
tanto na armazenagem de contineres de importao na rea do seu terminal, como de quem
armazena nos recintos alfandegados.
1 Ao final, a Rodrimar pediu o arquivamento do processo administrativo ou, alternativamente, a
converso do presente processo em averiguao preliminar. Ademais, requereu a realizao de
inspeo em suas instalaes, bem como a produo de provas.
1.4. Recurso da Marimex
1 Diante do indeferimento da medida preventiva pela SDE, a Marimex interps recurso administrativo
em que aduziu a existncia dos requisitos para concesso da referida tutela de urgncia. Defendeu a
incompetncia da Codesp para regular a cobrana da THC2, pois no caberia Codesp, na condio
de sociedade de economia mista, decidir sobre a legitimidade da cobrana.
1 O recurso administrativo da Marimex foi conhecido pelo Conselheiro-Relator Luis Fernando
Schuartz como novo pedido de medida preventiva e autuado sob o n. 08700.002928/2006-47.
Diante da dvida quanto competncia da Codesp para regular a matria atinente cobrana da
THC2 e dos demais elementos consignados nos autos, o Conselheiro-Relator concedeu a medida
preventiva determinando que a Representada cessasse a cobrana dos valores objeto do presente
Processo Administrativo (), para prestao dos alegados servios de transferncia de carga
conteinerizada para recintos alfandegados localizados na Baixada Santista. Fixou ainda multa diria
no valor de 20.000 (vinte mil) UFIRs em caso de descumprimento (fl. 1.326 a 1339).
1 O recurso administrativo interposto pela Rodrimar em face dessa deciso no foi conhecido por esse
Tribunal.
1.5. Manifestao da Localfrio S/A Armazns Gerais Frigorficos
1 Em seguida, a Localfrio S/A Armazns Gerais Frigorficos (Localfrio) apresentou manifestao em
que informou a esse Tribunal que a Rodrimar continuou a cobrana da THC2 mesmo aps a adoo
da medida preventiva sob a alegao de que seus efeitos se aplicariam apenas Marimex.
1 A Localfrio defendeu que tal cobrana enseja o descumprimento da medida preventiva pela
Rodrimar. Ademais, requereu a extenso dos efeitos da medida preventiva anteriormente concedida
em face da Marimex, determinando-se que a Rodrimar cesse a cobrana dos valores referidos nas
Decises Direxe n. 371/2005 e Direxe n. 50/2006 da Codesp.
1 Diante disso, a SDE manifestou-se no sentido de que a deciso do CADE j seria aplicvel aos
recintos alfandegados na Baixada Santista, estando proibida qualquer cobrana por parte da
RODRIMAR de valores referidos nas Decises Direxe n. 371/2005 e Direxe n. 50/2006, ambas da
Diretoria Executiva da Codesp (fl. 1.368). A SDE entendeu que no se trata de extenso dos efeitos
da medida preventiva, mas de descumprimento da deciso proferida pelo CADE. Assim, determinou-
se o encaminhamento de cpia do pedido da Localfrio para adoo das medidas cabveis pelo CADE.
1 Em 27.06.2007, a Conselheira Presidente Elizabeth Farina determinou a imposio de multa em
desfavor da Rodrimar pelo descumprimento da medida preventiva.
1.6. Instruo processual
1 Em resposta ao Oficio n. 6.351/2008, de 19.09.2008 (fls. 1.453 a 1.454), da SDE, a Codesp informou
no haver alterao quanto aos termos da Deciso Direxe n. 371/2005 que tratou da cobrana da
THC2 no Porto de Santos. Comunicou que apesar de ao judicial proposta contra a cobrana da
THC2, empresas operadoras obtiveram mandados liminares autorizando o seu prosseguimento.
1 Consignou que o valor cobrado por Tecondi, Santos Brasil e Rodrimar, por fora da liminar exarada
pela 7 Vara Federal de So Paulo (no Processo n. 2005/030.006111-2) seria de R$ 127,79 (R$
112,13 de THC2 e R$ 15,56 referentes a PIS, COFINS e ISS).
1 Em resposta ao Oficio n. 340/2010, de 12.01.2010 (fls. 1.491 a 1.494), da SDE, a Antaq informou a
existncia de processos administrativos no mbito daquela agncia que tratam da matria relativa
cobrana da THC2, alm da existncia de diversos processos judiciais em que a Antaq atua na
condio de amicus curiae.
1 Especificamente quanto ao Porto de Santos, informou a existncia do Processo Administrativo n.
50300.000159/2002, em que a deciso da Diretoria da Antaq, exarada em 17.02.2005, foi favorvel
cobrana da THC2. Mencionou ainda que havia recurso pendente interposto pela Marimex.
1 Alm disso, afirmou que no h dvidas sobre a competncia da Antaq para regular a cobrana da
THC2, nos termos do art. 27, inciso IV, da Lei n. 10.233/2001. Mencionou que a Antaq est prestes
a editar norma que regulamentar a matria no mbito porturio nacional.
1 Por fim, ponderou que vale frisar que dentre as funes exercidas pela autoridade porturia, na
condio de administradora do porto, no que diz respeito ao assunto em foco, est a de fiscalizar,
gerenciar e zelar pelo fiel cumprimento dos contratos por ela celebrados para o arrendamento de
reas e instalaes porturias, bem assim as atribuies a ela conferidas pelo artigo n. 33, 1, inciso
IV da Lei n. 8.630/93, notadamente a de fixar valores e arrecadar tarifas porturias (fl. 1499).
1 Em 21.05.2010, por meio do Ofcio n. 168/2010, a Antaq encaminhou comunicado sobre a
publicao do Acrdo n. 13/2010 que julgou o recurso administrativo da Marimex no mbito do
Processo Administrativo n. 50.300.000159/2002. O referido acrdo manteve a deciso da
Diretoria da Antaq que acordou, por maioria, vencido o Diretor-Geral, que: a) a considerar que o
servio de segregao e entrega dos contineres existe, gera custos adicionais que no esto cobertos
pela chamada THC do armador, e, em consequncia, sua cobrana por parte dos terminais afigura-se
justificada; b) no h na conduta descrita nos autos indcios de infrao ordem econmica, nos
termos das Leis n. 8.884/1994 e 10.233/2001; e c) determinar o arquivamento do processo
administrativo () (fl. 2.087).
1 Em seguida, a Representante apresentou nova manifestao. Com relao ao entendimento da Antaq
no Processo Administrativo n. 50.300.000159/2002, referente ao Porto de Santos, consignou que as
decises da Agncia no constituem regulao sobre THC2 e, portanto, no seriam suficientes para
afastar o entendimento do CADE sobre a irregularidade da cobrana da referida taxa.
1 Sobre a posio da Codesp, pontuou que (i) a Codesp teria adotado um posicionamento parcial e de
afronta Autoridade Antitruste; (ii) a Codesp no possuiria competncia regulatria para fixar uma
tabela de preos para THC2; e (iii) a deciso de 2010 da Antaq seria nula, porque a tabela de preos
da Codesp no teria sido discutida naqueles autos.
1 Alm disso, a Marimex criticou a Resoluo n. 1.967/2011 da Antaq a norma regulamenta a
prestao de servios de armazenagem de contineres , consignando que a norma colocada em
consulta pblica pela Diretoria da Antaq no resolve problemas concorrenciais relativos THC2:
apenas legitima uma prtica que j foi considerada anticompetitiva pelo CADE (fl. 1.677).
1 Foram juntados aos autos diversos documentos que refletem o entendimento de vrios rgos
pblicos e especialistas no setor porturio no tocante cobrana da THC2, inclusive a manifestao
do CADE no tocante Resoluo n. 1.967/2011 da Antaq (fl. 1.736 1.743).
1 Tambm foi juntada cpia da Resoluo n. 2.389/2012 da Antaq, de 13.02.2012, que aprova a
norma que estabelece parmetros regulatrios a serem observados na prestao dos servios de
movimentao e armazenagem de contineres e volumes, em instalaes de uso pblico, nos portos
organizados (fls. 2.232 a 2.236). A norma entrou em vigor em 22.02.2012, data de sua publicao no
Dirio Oficial da Unio (DOU).
1 Em 06.06.2013, por meio do Despacho n. 563, o Superintendente-Geral Substituto convolou o
presente Processo Administrativo em Processo Administrativo para imposio de sanes
administrativas por infraes ordem econmica (fl. 2.444).
1 Em 16.09.2014, a Rodrimar apresentou suas alegaes finais (fls. 2.508 a 2.543). Em resumo, a
Representada alegou (i) o reconhecimento da existncia do servio de segregao e entrega de
contineres pelo CADE, pela Antaq e pela Codesp; (ii) a regulao especfica exarada pela Codesp
para cobrana de THC2; (iii) a inexistncia de conflito entre a regulao da Antaq e da Codesp; (iv) a
incompetncia do CADE para revisar a regulao setorial; (v) que os terminais de Santos no
so essential facilities; (vi) a inexistncia de problemas de hold-up; (vii) a inexistncia de imposio
de custos aos rivais; (viii) a ausncia de discriminao de preos; (ix) a existncia de deciso judicial
de procedncia da ao ajuizada pela Rodrimar para permitir a cobrana de valores relativos aos
servios de segregao, desde 2008 (Processo n. 2007.34.00.03.5023-1 da 17 VFDF); e (x) a
inexistncia de infrao ordem econmica.
1 Em 07.10.2014, a Superintendncia-Geral (SG) apresentou a Nota Tcnica n. 310 (fls. 2.545 a
2.607). Entendeu que o cenrio do processo julgado anteriormente pelo CADE no Processo
Administrativo n. 08012.007443/1999-17 diferente daquele dos presentes autos por no haver, no
processo anterior, nenhuma previso normativa que regulasse os servios de segregao de cargas
prestados pelos operadores porturios no Porto de Santos. Consignou, entretanto, que a regulao
geral que definiu a extenso dos servios de movimentao e armazenagem porturia foi estabelecida
apenas em fevereiro de 2012 pela Antaq.
1 Ao analisar a conduta especfica, a SG definiu que o mercado relevante de origem o de
movimentao de contineres no Porto de Santos e o mercado relevante alvo o de armazenagem
alfandegada na rea de influncia do Porto de Santos. Reconheceu que os operadores porturios tm
plenas condies de impor condutas anticompetitivas aos recintos alfandegados em razo de sua
relao de dependncia. Alm disso, afirmou existirem incentivos para discriminao e o falseamento
da concorrncia pelos operadores porturios.
1 Quanto aos efeitos, afirmou que a imposio da THC2 aumenta os custos dos recintos alfandegados,
criando dificuldades e barreiras entrada. Pontuou que o operador porturio quando cobra a THC2
(ou a SSE) que remunera a operao interna e inerente prpria atividade do terminal porturio e
no um servio do recinto alfandegado independente, est, na verdade, discriminando os
importadores que escolhem armazenar nesses recintos alfandegados e no no operador porturio (fl.
2.586).
1 A SG dividiu as principais ocorrncias em trs perodos: (i) do perodo entre o incio da conduta at
a publicao do Acrdo n. 13/2010 da Antaq, que supostamente legitimou a regulamentao da
cobrana de THC2 pela Codesp; (ii) deste ponto at a publicao da Resoluo Antaq n. 2.389/2012,
tambm legitimando a cobrana de THC2; e (iii) deste ponto at o presente momento (fls. 2.590 e
2.591).
1 Quanto ao primeiro perodo, a SG manifestou-se pela ilicitude da cobrana da THC2, em linha com
os fundamentos expostos no Processo Administrativo n. 08012.007443/1999-17 do CADE, uma vez
que entendeu que a instituio e regulao da THC2 pela Codesp era ilegal e nula, dada a sua
incompetncia para faz-lo (fl. 2.594).
1 No segundo perodo, a SG concluiu que a deciso da Antaq no sentido da existncia de custos
adicionais para segregao e entrega de contineres aos Recintos Alfandegados no produz efeitos
para a Rodrimar, eis que no era parte do processo. Logo, permaneceriam vlidas as concluses do
Processo Administrativo n. 08012.007443/1999-17 do CADE pela condenao. Ademais, as decises
da Codesp que regulamentaram a cobrana da THC2 no poderiam permanecer aps a
publicao do Acrdo n. 13/2010 da Antaq, pois o acrdo estabeleceu que a cobrana deveria se
dar por meio de preo fixo.
1 Aps a publicao da Resoluo n. 2.389/2012, afirmou-se que o quadro de anlise se alterou. A SG
se pronunciou pelo afastamento da competncia desta Autoridade Antitruste, com fundamento na
doutrina denominada Pervasive Power, uma vez que a questo foi regulada pela Antaq. Logo,
sugeriu o arquivamento do processo em relao a este perodo especfico da conduta.
1 Em suma, a SG concluiu que a Representada, no perodo de 02.03.2006 a 22.02.2012 incorreu nas
violaes descritas no art. 20, incisos I e IV c/c art. 21, incisos IV, V, IX e XXI, ambos da antiga Lei
n. 8.884/94.
1 Em 16.09.2015, o presente Processo Administrativo foi redistribudo ao meu gabinete em razo do
trmino do mandato da Conselheira Ana Frazo, conforme sorteio realizado na 88 Sesso Ordinria
de Distribuio (SEI n. 0109306).
1 Em 17.07.2015, a Procuradoria Federal Especializada junto ao CADE (ProCade) j havia opinado pela
regularidade jurdico-formal do presente Processo Administrativo. No mrito, manifestou-se pelo
acatamento, em parte, das concluses da SG, com sugesto de condenao pelas prticas incursas nos
artigos 20, incisos I, II e IV e 21, incisos IV, V, XII e XIV, ambos da Lei n. 8.884/94 (SEI
n. 0016608).
1 Em 10.11.2015, o Ministrio Pblico Federal (MPF) exarou parecer em que reconheceu que a conduta
praticada pela Rodrimar constituiria infrao ordem econmica, com fundamento no artigo 20,
incisos I, II e IV, c/c artigo 21, incisos IV, V, IX e XXI, ambos da Lei n. 8.884/94 (SEI n. 0087412).
2. PRELIMINARES
1 No havia qualquer alegao de preliminar, por parte da Representada, at o momento da incluso
deste Processo Administrativo na pauta da presente 88 Sesso Ordinria de Julgamento, como se
verifica pelas manifestaes da ProCade e do MPF, bem como no restante dos autos do processo.
1 No entanto, no dia 16.06.2016, h apenas poucos dias, a Representada protocolou uma petio
sustentando a tese da existncia de prescrio intercorrente. Alega-se a ausncia de atos inequvocos
de apurao de fato entre o protocolo de defesa da Representada (em 13.10.2006) e o despacho para
especificao de provas (em 17.04.2012). A Representada sustenta que os atos administrativos
ocorridos durante este perodo processual no constituem atos de apurao dos fatos, mas apenas
atos instrutrios sobre a regulao pertinente a ser aplicada ao setor, o que seria incapaz de
interromper a prescrio intercorrente.
1 Em que pese o carter pblico do instituto da prescrio, como bem destacado pela Representada,
que implica, inclusive, na possibilidade de reconhecimento ex officio por parte dos julgadores, a
referida alegao no merece prosperar pelas razes que seguem.
1 A prescrio intercorrente prevista no inciso II, do art. 2 da Lei n. 9.873/1999, que disciplina o
instituto de modo geral, bem como nos 1 e 3 do art. 46 da Lei n. 12.529/2011:
Lei n 9.873/1999
Art. 2. Interrompe-se a prescrio da ao punitiva:
I pela notificao ou citao do indiciado ou acusado, inclusive por meio de edital;
II por qualquer ato inequvoco, que importe apurao do fato;
III pela deciso condenatria recorrvel.
IV por qualquer ato inequvoco que importe em manifestao expressa de tentativa de soluo
conciliatria no mbito interno da administrao pblica federal.
Lei n. 12.529/2011
Art. 46. Prescrevem em 5 (cinco) anos as aes punitivas da administrao pblica federal, direta e
indireta, objetivando apurar infraes da ordem econmica, contados da data da prtica do ilcito ou,
no caso de infrao permanente ou continuada, do dia em que tiver cessada a prtica do ilcito.
1. Interrompe a prescrio qualquer ato administrativo ou judicial que tenha por objeto a apurao
da infrao contra a ordem econmica mencionada no caput deste artigo, bem como a notificao ou
a intimao da investigada.
()
3. Incide a prescrio no procedimento administrativo paralisado por mais de 3 (trs) anos,
pendente de julgmento ou despacho, cujos atos sero arquivados de ofcio ou mediante requerimento
da parte interessada, sem prejuzo da apurao da responsabilidade funcional decorrente da
paralisao, se for o caso.
1 Enquanto a Lei n. 9.873/1999 prev que a prescrio da ao punitiva se interrompe por qualquer
ato inequvoco, que importe apurao do fato, a Lei n. 12.529/2011 estabelece que a
prescrio interrompida por qualquer ato administrativo ou judicial que tenha por
objeto a apurao da infrao contra a ordem econmica.
1 Em resumo, a tabela abaixo traz o conjunto dos atos praticados pela Administrao Pblica no
perodo em que a Representada alega ter ocorrido a prescrio intercorrente:

Processo Administrativo n. 08012.001518/2006-37


Data Descrio do ato Local folha /
n. SEI
13/09/200 Notificao n. 303 da DPDE Rodrimar Pblic fl. 865
6 notificando da instaurao do presente PA o
02/10/200 Juntada do AR referente Notificao n. 303 Pblic fl. 1268
6 o
18/01/200 Ofcio n. 411 da DPDE encaminhando Pblic fl. 1369
7 Presidncia cpia de documentos o
Despacho da SDE acolhendo Nota Tcnica Pblic fl. 1370
(relatrio de fls. 1367/1368) e encaminhando ao o
Cade cpia do pedido da Localfrio e docs de fls.
1316/1366
10/01/200 Ofcio n. 125 da DPDE requerendo da Presidncia Pblic fl. 1376
8 cpia de docs e parecer no PA n. o
08700.002928/2006-47
27/02/200 Ofcio n. 521 da Presidncia respondendo ao Pblic fl. 1383
8 ofcio n. 125 da CGA o
06/03/200 Despacho da Secretria e da Secretria Substituta Pblic fl. 1380
8 declarando-se impedidas para oficiar no presente o
processo
07/03/200 Despacho do Chefe de Gabinete remetendo os Pblic fl. 1381
8 autos ao Ministro da Justia o
10/03/200 Despacho do Ministro nomeando Diego Faleck Pblic fl. 1382
8 como substituto da Secretria no presente processo o
19/09/200 Ofcio n. 6351 da DPDE CODESP requerendo Pblic fls.
8 informao sobre razo social, endereo, telefone e o 1453/1454
fax dos operadores porturios e Recintos
alfndegados localizados no Porto de
Santos; perguntando se a cobrana de TCH2 ainda
estava em vigor; se a Deciso DIREXE 371/2005
foi posteriormente alterada ou seus valores
mximos de cobrana alterados; sobre os Terminais
que passaram a cobrar THC2 aos recintos
alfandegados
22/09/200 Ofcio n. 6370 da CGA Antaq pedindo Pblic fls.
8 informaes sobre (i) andamento ou concluso o 1456/1458
acerca da controvrsia no tocante autoridade
competente para regular a matria relativa
cobrana de THC2; (ii) se a Deciso DIREXE n.
371/2005, posteriormente alterada pela Deciso
DIREXE n. 50/2006, constitui regulao
especfica referente cobrana de tais valores no
Porto de Santos; (iii) Segundo informado pela
ANTAQ (Of. n. 317/2005 DG, de 12.08.2005 e
Oficio n. 367/2005-DG, de 15/09/2005), essa
Agncia estava em vias de colocar em audincia
pblica norma especfica regulamentando a
abrangncia e a cobrana dos servios
denominados de THC. Nesse sentido, informar o
andamento dessa discusso, indicando se essa
norma j foi submetida consulta pblica e/ou
publicada; (iv) se foi constituda a Cmara de
Conciliao e Arbitramento ad hoc acima
mencionada. Em caso positivo, apresentar
eventuais documentos/pareceres emitidos por essa
Cmara. (v) A questo da cobrana de valores a
ttulo de prestao de servios aos recintos
alfandegados vem sendo discutida em processos
em trmite na ANTAQ? Em caso positivo,
informar: nmero, partes, objeto, andamento desses
processos, bem como cpias de eventuais
concluses.
10/10/200 Ofcio n. 7668 da DPDE CODESP deferindo Pblic fl. 1461
8 prazo adicional de 15 dias para responder o Ofcio o
n. 6351
14/10/200 Juntada do AR referente ao Ofcio n. 6370 (fl. Pblic fl. 1463
8 1456) o
22/12/200 Ofcio n. 8252 da CGA Antaq reiterando o Pblic fl. 1479
8 pedido de informaes do Ofcio n. 6370 o
30/04/200 Ofcio n. 3011/2009 da DPDE Antaq requerendo Pblic fls.
9 informaes sobre (a) No tocante aos processos em o 1485/1488
trmite ou que tramitaram na ANTAQ que tratem
da questo da cobrana de valores a ttulo de
liberao de contineres aos recintos alfandegados,
informar nmero, partes, objeto e andamento, bem
como apresentar cpias de eventuais concluses.
Informar, ainda, os processos judiciais (ou perante
outros rgos administrativos) em trmite ou que
tramitaram sobre esse assunto, indicando ainda o
andamento de tais feitos; (b) Se, nos termos do
informado no Oficio n. 297/2007-DG, essa
Agncia empreendeu estudos ou deliberou acerca
da matria referente cobrana de valores a ttulo
de liberao de contineres aos recintos
alfandegados. Em caso positivo, apresentar cpias
de tais estudos ou concluses. Exclusivamente
quando ao presente PA (a) Informar o andamento
ou concluso acerca da suposta controvrsia no
tocante autoridade competente para regular a
matria relativa cobrana de valores a ttulo de
servios de segregao e entrega de contineres
(tambm denominada THC2); (b) Informar se a
Deciso DIREXE n. 371/2005, de 07/07/2005, em
que a CODESP estabeleceu valor mximo a ser
cobrado pelos terminais porturios a ttulo de
segregao e entrega de cargas aos recintos
alfandegados, posteriormente alterada pela Deciso
DIREXE n. 50/2006, de 31/01/2006,
constitui regulao especfica referente cobrana
de tais valores no Porto de Santos; (c) Informar se
foi constituda a Cmara de Conciliao e
Arbitramento ad hoc acima mencionada. Em caso
positivo, apresentar eventuais
documentos/pareceres emitidos por essa Cmara
12/01/201 Ofcio n. 340/2010 da DPDE reiterando o pedido Pblic fls.
0 do Ofcio n. 3011 da CGA Antaq o 1491/1494
14/10/201 Ofcio n. 2626/2010 da Presidncia respondendo Pblic fl. 1571
0 ao Ofcio n 655/2010 da CGA e enviando Nota o
Informativa n. 066/2003 da Antaq
24/05/201 Ofcio n. 1088/2011 da Presidncia encaminhando Pblic fl. 1606
1 DPDE ofcios e docs encaminhados ao CADE o
pela Antaq
Ofcio n. 1087/2011 da Presidncia encaminhando Pblic fl. 1736
ao Diretor Geral manifestao dos servidores do o
CADE designada especialmente para o fim de
contribuir com a discusso acerca da proposta de
resoluo n. 1.967 da Antaq
17/04/201 Despacho n. 043 da CGA intimando a Pblic fl. 2188
2 Representada para especificar provas o
1 De incio, verifica-se que o nmero de atos praticados bem maior do que o nmero de atos
praticados reconhecido pela Representada em petio juntada esta semana. Percebe-se, igual e
facilmente, que os atos enumerados no so, como pretende fazer crer a Representada, meros atos
procrastinatrios tendentes a ocultar uma inatividade culposa[3] do titular do poder sancionador
para, com isso, preservar sua pretenso punitiva.
1 Em realidade, dentre os atos instrutrios, destacam-se os ofcios enviados Codesp e Antaq. Ao
contrrio do que alegado pela Representada, estes atos no se restringem ao objetivo de obter
informaes genricas sobre o setor porturio e sobre a vigncia de normas jurdicas sobre o tema
(SEI n. 0212703). No Ofcio n. 3011/2009/DPDE/CGAJ, por exemplo, a extinta SDE requer
Antaq as seguintes informaes:
a) Informar o andamento ou concluso acerca da suposta controvrsia no tocante autoridade
competente para regular a matria relativa cobrana de valores a ttulo de servios de segregao e
entrega de contineres (tambm denominada THC2);
b) Informar se a Deciso DIREXE n. 371/2005, de 07/07/2005, em que a CODESP estabeleceu valor
mximo a ser cobrado pelos Terminais Porturios a ttulo de segregao e entrega de cargas aos
Recintos Alfandegados, posteriormente alterada pela Deciso DIREXE n 50/2006, de 31/01/2006,
constitui regulao especfica referente cobrana de tais valores no Porto de Santos;
c) Informar se foi constituda a Cmara de Conciliao e Arbitramento ad hoc acima mencionada. Em
caso positivo, apresentar eventuais documentos/pareceres emitidos por essa Cmara. [4]
1 Ou seja, estes atos visam compreender a problemtica central do caso, cujo exame de legalidade
encontra sustento, justamente, na existncia (ou no) de uma iseno antitruste, derivada da
aplicao de teorias como a State Action doctrine, ao caso concreto.
1 Nesse sentido, o voto do Conselheiro Luis Fernando Schuartz, quando do deferimento da medida
preventiva pleiteada pela Marimex, corrobora a pertinncia do envio dos supramencionados ofcios,
com a finalidade de apurao da infrao. Lembre-se que a medida foi concedida em razo de
dvida razovel quanto maneira como as competncias entre essas duas entidades (Codesp e
Antaq) foram juridicamente alocadas, bem como de elementos que justificam o temor de que a
conduta investigada venha a afetar, negativa e irreparavelmente, a concorrncia entre os agentes
econmicos que participam do mercado de armazenagem de cargas no Porto de Santos[5].
1 Em outras palavras, a apurao da infrao, no caso concreto, requer a anlise, por um lado, (i) da
existncia da conduta (que incontroversa, como bem destacado pela Representada) e, por outro
lado, (ii) da aplicao de uma eventual hiptese de iseno antitruste. Ora, esta justamente a
importncia de se examinar os diplomas legais aplicveis matria, a competncia das autoridades
que os emanaram, bem como o alcance destas normas, de modo a verificar se teriam (ou no) o
condo de afastar a competncia do CADE para analisar infraes ordem econmica.
1 Ressalte-se que a SG recomenda o arquivamento do processo em relao ao perodo da conduta a
partir da edio da Resoluo n. 2.389/2012. Ora, a formao de convencimento da SG sobre a
legalidade da conduta neste perodo (de 2012 em diante) foi permeada, justamente, na instruo feita
durante o perodo em que a Representada alegava ter ocorrido prescrio intercorrente (2006 a
2012), o que inclui os atos normativos acima descriminados. Lembre-se que a referida Resoluo
data de 13.02.2012, tendo sido antecedida de longas discusses, incluindo uma verso da Resoluo
colocada em consulta pblica.
1 A despeito de todas as razes acima, verifica-se igualmente que os Pareceres da ProCade e do MPF
foram bastante diligentes, no sentido de enderear este ponto especfico da prescrio intercorrente,
ainda que ausente de qualquer alegao por parte da Representada poca, para conclurem ambos
no sentido da inexistncia de qualquer irregularidade processual.
1 Por essa razo, afasto a alegao de prescrio intercorrente e adoto as demais consideraes
sobre a regularidade processual emanadas no Parecer da ProCade, pelo que passo a analisar as
questes de mrito.
3. MRITO
3.1. Consideraes sobre o setor porturio
1 Antes de passar anlise propriamente dita da conduta investigada, convm tecer breves
esclarecimentos sobre a regulao do setor porturio e dos terminais de uso pblico, em especial no
Porto de Santos, bem como sobre o funcionamento do mercado de movimentao e armazenagem no
setor porturio, especialmente quanto aos agentes envolvidos no mercado sob anlise e as relaes
existentes entre eles.
3.1.1. Breve histrico
1 O setor porturio brasileiro passou por importantes mudanas regulatrias que, segundo a
Representada, impactam a anlise da prtica investigada. Por esta razo, um breve panorama
legislativo do setor ser elaborado.
1 A primeira grande mudana observada no setor se deu com a promulgao da Lei n. 8.630/93 (Lei
de modernizao dos portos) que instituiu os parmetros para a descentralizao do setor por meio
de concesses e contratos de arrendamento. No modelo anterior promulgao desta lei, o setor era
marcado por forte interveno estatal, sendo a administrao, a coordenao e a operao dos portos
exercida pela Empresa de Portos do Brasil S.A. (Portobras). Posteriormente, com a extino da
Portobras, pela Lei n. 8.029/1990, a explorao dos portos ficou a cargo das companhias de docas.
1 Com a promulgao da Lei n. 8.630/93, as companhias de docas passaram a atuar como Autoridade
porturia, ficando responsvel pela administrao dos portos e delegando a operao dos mesmos
para o setor privado, atravs de processos licitatrios para celebrao de contratos de arrendamento
de terminais porturios. Foi tambm criado por esta lei o Conselho de Autoridade Porturia (CAP)
com carter deliberativo e competncia para regulamentar a explorao do porto a nvel local.
1 Pode-se dizer que a atividade normativa, sob a gide da referida lei, era descentralizada. Do ponto de
vista concorrencial, o quadro regulatrio criado pela Lei n. 8.630/93 centralizou a concorrncia no
mercado de movimentao e armazenagem de cargas dentro de um mesmo Porto Organizado ou em
sua rea de influncia.[6]
1 Em 2001, o setor sofreu nova mudana regulatria com a criao da Antaq pela Lei n. 10.233/2001.
Diante disto, a regulao, superviso e fiscalizao dos servios de transporte aquavirio passou a ser
competncia da Antaq. Esta passou ento a ser a autoridade responsvel pela implementao de
polticas pblicas capazes de garantir a movimentao de pessoas e bens com eficincia, segurana,
regularidade, modicidade, e em harmonia com o interesse dos usurios e operadores, com vistas
preservao do interesse pblico e da ordem econmica.
1 Em 2007, foi criada a Secretaria de Portos da Presidncia da Repblica (SEP/PR), responsvel pela
promoo de polticas porturias.
1 Em 2012, ocorreu a reforma do marco regulatrio do setor com a promulgao da Medida Provisria
n. 595/2012 convertida na Lei n. 12.815/13. Esta promoveu uma vasta centralizao normativa do
setor em favor da Administrao Pblica Federal pelo fortalecimento tanto da SEP/PR quanto da
Antaq. Nesse sentido, o novo marco regulatrio extinguiu o carter deliberativo dos Conselhos de
Autoridade Porturia, passando estes a ter carter meramente consultivo. Tambm foram extintas
algumas competncias da Autoridade Porturia, como a fixao de valores e arrecadao de tarifas
porturias, e a normatizao e fiscalizao da explorao das reas e instalaes porturias de reas
pblicas dos portos organizados.[7]
3.1.2. Principais agentes econmicos e relaes obrigacionais
1 Relatado um breve histrico da regulao no setor porturio brasileiro, passa-se a um panorama do
funcionamento do mercado de movimentao e armazenagem de cargas no setor porturio, com
especial destaque a seus principais agentes econmicos. Em realidade, alm dos diversos agentes
pblicos atuantes no setor de portos, o setor conta igualmente com a atuao de vrios agentes
privados em diferentes pontos da cadeia de importao e de exportao. So eles: importadores,
armadores, operadores porturios e recintos alfandegados.
1 Os importadores so os destinatrios finais da mercadoria transportada e se utilizam do complexo
porturio para importar cargas de outros pases. Os armadores operam os navios que fazem o
transporte martimo de cargas. Os operadores porturios so arrendatrios ou autorizatrios de
terminais porturios pblicos ou privados. Tais agentes so encarregados da operao porturia que
engloba a movimentao e, possivelmente, a armazenagem de cargas. Os recintos alfandegados,
so os locais de movimentao, armazenagem e despacho aduaneiro, que se localizam dentro ou fora
da rea dos terminais porturios.[8]
1 Em geral, o fluxo de importao de mercadorias ocorre da seguinte forma: o importador ou
exportador contrata o transporte da mercadoria com o armador, pagando, para tanto, o frete do
transporte e a taxa de movimentao dos contineres (terminal handling charge THC).[9] A
referida taxa destina-se a remunerar os servios de movimentao horizontal da carga no porto de
destino.
1 O cumprimento deste contrato de transporte ocorre quando da entrega da carga ao seu proprietrio,
momento em que termina a responsabilidade do armador pela carga.[10] Dessa forma, a THC
antecipada pelo importador ao armador, para que este possa fazer o repasse do valor da THC ao
operador porturio e garantir a entrega da carga ao seu dono.
1 O armador, por sua vez, contrata os servios de atracao, estiva e movimentao horizontal de
cargas no porto com o operador porturio. Esses servios integram a denominada box rate a qual
inclui o valor da THC, repassado aos importadores pelos armadores e paga pelo armador ao operador
porturio.
1 Em seguida, o importador, proprietrio da carga, escolhe se prefere retirar a carga imediatamente
(pessoalmente ou por consignatrio) ou armazen-la, firmando contrato de armazenagem com o
operador porturio ou com o recinto alfandegado.
3.1.3. Fluxograma do processo de importao
1 As operaes descritas so ilustradas pela imagem abaixo, que sintetiza o processo de importao:

Fonte: elaborao prpria


1 Como visto, no caso concreto, a Marimex, um recinto alfandegado, reclama da cobrana da taxa de
servio de segregao de contineres (THC2) pela Rodrimar, na condio de operadora de terminal
porturio pblico localizado no Porto de Santos.
1 Por um lado, a Marimex alega que tal cobrana seria anticoncorrencial, conforme anteriormente
reconhecido pelo CADE no mbito do Processo Administrativo n. 08012.007443/99-17, pois a
THC2 s seria cobrada quando a carga retirada pelo recinto alfandegado enquanto consignatrio do
importador. Quando o importador retira a carga imediatamente ou quando armazena a carga com o
operador porturio, a THC2 no seria cobrada.
1 Por outro lado, a Rodrimar contesta essa informao, alegando inexistir infrao ordem econmica,
em razo da ausncia de qualquer tratamento discriminatrio: A Rodrimar cobra os SSE, de igual
modo, tanto de quem armazena contineres de exportao com ela, quanto de quem armazena nos
TRAs. (). Os SSE so cobrados de todas as cargas importadas descarregadas na Rodrimar,
independentemente de seu destino de armazenagem (TRA ou Rodrimar), isto , no existe
discriminao na cobrana (fls 1309-1310).
3.2. Complementaridade entre regulao e concorrncia
1 O caso em questo envolve a anlise de suposta conduta anticoncorrencial em um setor regulado o
setor porturio. Diante deste contexto, parece oportuno tecer algumas consideraes sobre a relao
entre a defesa da concorrncia e a regulao, para sanar eventual dvida sobre a incidncia da lei de
defesa da concorrncia e da competncia do CADE no caso concreto. Em seguida, ser analisada a
hiptese excepcional de afastamento da competncia das autoridades da concorrncia, quando
preenchidos determinados requisitos presentes no Brasil e no exterior.
3.2.1. Consideraes gerais
1 De modo geral, a defesa da concorrncia e a regulao perseguem objetivos diferentes, atravs de
ferramentas distintas, razo pela qual afetam diferentes aspectos da atividade econmica.[11] Ao
CADE cabe a defesa da livre concorrncia, atravs da preveno e represso s infraes contra
ordem econmica, conforme disposto na Lei n. 12.529/2011 e, em momento anterior, na Lei n.
8.884/1994. Antaq cabe regular, supervisionar e fiscalizar as atividades de prestao de servios de
transporte aquavirio e de explorao da infraestrutura porturia e aquaviria, nos termos da Lei n.
12.815/2013, e, em momento anterior, da Lei n. 10.233/2001.
1 Ambas as Leis encontram seu fundamento na Constituio. Enquanto a primeira tem por base o
artigo 173, 4 da CF, a segunda encontra amparo no artigo 174 da CF, conforme se verifica a seguir:
Art. 173. 4. A lei reprimir o abuso do poder econmico que vise dominao dos mercados,
eliminao da concorrncia e ao aumento arbitrrio dos lucros.
Art. 174. Como agente normativo e regulador da atividade econmica, o Estado exercer, na forma da
lei, as funes de fiscalizao, incentivo e planejamento, sendo este determinando para o setor
pblico e indicativo para o setor privado.
1 No se verifica no texto constitucional qualquer incompatibilidade ou prevalncia entre as
competncias regulatria e concorrencial. Pelo contrrio, ambas so consagradas no captulo dos
princpios gerais da atividade econmica, o que corrobora sua complementariedade. Ademais, no h
hiptese de imunidade concorrencial prevista na Constituio, conforme farta doutrina majoritria
sobre o assunto.[12]
1 Tambm no h qualquer incompatibilidade ou prevalncia entre as competncias do CADE e da
Antaq na legislao infraconstitucional. De um a lado, a Lei n. 12.529/2011 no afasta a aplicao
das regras de defesa da concorrncia em face da existncia de regulao setorial. De outro, a Lei n.
12.815/2013 prev expressamente a complementariedade das agncias reguladoras com a atividade
judicante do CADE, como se depreende da leitura do artigo 3, inciso V:
Art 3. A explorao dos portos organizados e instalaes porturias, com o objetivo de aumentar a
competitividade e o desenvolvimento do Pas, deve seguir as seguintes diretrizes:
V estmulo concorrncia, incentivando a participao do setor privado e assegurando o amplo
acesso aos portos organizados, instalaes e atividades porturias.
1 Verifica-se, assim, que no existe em princpio qualquer conflito de competncia entre as duas
Autarquias no exerccio de suas atribuies. O que existe uma relao de complementaridade em
que cada uma das instituies atua nos limites de suas atribuies legislativas. No caso concreto, a
complementariedade entre as prerrogativas do CADE e da Antaq corroborada pela prpria lei de
modernizao dos portos, que teve por principal objetivo aumentar a eficincia por meio da
concorrncia. Outro fator que aponta para a complementariedade das duas Autoridades in concreto
a forma pela qual feita a cobrana dos servios no setor.[13]
1 Ademais, as caractersticas especficas do setor indicam uma probabilidade de abuso de poder de
mercado dos operadores porturios, razo pela qual as prticas realizadas neste setor devem ser
acompanhadas com especial ateno pelo CADE. Dito isto, fica claro que o fato de um setor ser
regulado no exclui automaticamente a competncia do CADE para exercer o controle de condutas ou
de estruturas.
1 Neste sentido, convm citar os esclarecimentos do Conselheiro Ricardo Villas Bas Cueva, ao analisar
o Processo Administrativo n. 08012.007443/99-17:
evidente que a atividade judicante do CADE que decorre de expressa determinao
constitucional, quando determina que a lei reprimir o abuso de poder econmico (artigo 173, 4 da
CR/88) no pode ficar condicionada existncia ou no de regulao especfica para determinada
matria. Certo que ao CADE no dado o poder de reviso dos dispositivos emanados pelo poder
regulador, mormente quando tais dispositivos dizem respeito regulao tcnica e econmica de
determinado setor. No o CADE um revisor de polticas pblicas, porque, em agindo assim,
estaria atentando contra os postulados bsicos da legalidade e de toda a doutrina que informa a
atividade dos rgos reguladores. Entretanto, deparando-se com situaes que possam configurar
infrao ordem econmica, dever da autoridade antitruste investigar e julgar tais condutas, nos
estritos termos da Lei n. 8.884/94, de resto em perfeita harmonia com o arcabouo jurdico-
institucional vigente. Assim, irrelevante para o aplicador do direito antitruste, perquirir se tal ou
qual edital de licitao ou se tal ou qual contrato preveem, expressa ou implicitamente, certa conduta
ou atividade, as quais devero ser analisadas, neste Conselho, sob o prisma da lei da concorrncia.
1 Apesar da evidente complementariedade funcional das Autarquias, elas podem editar regras
conflitantes, acarretando a impossibilidade de observncia simultnea das duas regras pelo
administrado. Neste contexto, destaca-se a recente manifestao do Conselheiro Joo Paulo Resende
sobre esta relao entre regulao e defesa da concorrncia:
necessrio avaliar, caso a caso, se a regulao confere ou no imunidade aplicao do direito
antitruste e, ainda, qual o alcance desta imunidade. Com efeito, a regulao pode, em diferentes
graus de intensidade, mitigar a concorrncia setorial[14].
1 o que se ver no prximo item do voto atravs da abordagem das doutrinas da state action e
da pervasive power, bem como os pressupostos que devem ser verificados para sua aplicao em um
caso concreto.
3.2.2. Doutrinas da State Action e da Pervasive Power
1 Para caracterizar a iseno antitruste em razo da atuao de agncia regulatria, a doutrina
desenvolve diversas teorias, dentre as quais se destaca a State Action doctrine e a Pervasive
Power doctrine, aplicadas geralmente para situaes envolvendo questes de regulao na esfera
estadual ou de agncias reguladoras federais.[15] As teorias sobre iseno (ou imunidade)
[16] antitruste foram desenvolvidas, sobretudo, pelo direito antitruste norte-americano e derivam das
Teorias do Public Interest e da Public Choice.
1 A State Action doctrine foi erigida a partir do leading case conhecido por Parker vs. Brown (317 U.S.
341) da Suprema Corte norte-americana, em 1943. Em realidade, trata-se de examinar se uma
legislao estadual tem a capacidade de afastar a incidncia de normas federais de defesa da
concorrncia, em nome da autonomia federativa, que diga-se de passagem mais forte nos EUA
do que no Brasil. O Judicirio norte-americano entendeu que isto seria possvel quando: (i) exista um
claro objetivo de substituio da concorrncia pela regulao e (ii) exista uma superviso ativa e
permanente do cumprimento das obrigaes impostas.
1 A Pervasive Power doctrine se refere a conflitos de competncia entre reguladores e autoridades da
concorrncia na esfera federal. Ou seja, enquanto a State Action doctrine examina conflitos entre
comandos federais e estaduais, a Pervasive Power doctrine tem foco nos conflitos dentro da esfera
federal. A doutrina surgiu no incio do sculo XX nos EUA e, dentre outros, tem destaque o
caso United States vs. RCA (358 U. S. 334) de 1959. Na ocasio, reafirmou-se que a iseno antitruste
tem carter excepcional e, para ocorrer, exige-se que haja um claro objetivo de substituio da
concorrncia pela regulao ( semelhana da State Action) e que as atribuies do regulador sejam
extensas o suficiente para afastar a incidncia das normas concorrenciais. Outra hiptese, destacada
pela doutrina, ocorreria quando a legislao atribua ao regulador o poder de aplicar a lei antitruste ou
quando a defesa da concorrncia tenha sido levada em considerao quando da elaborao da
regulao.
1 Em resumo, tais doutrinas apontam para (i) a excepcionalidade do afastamento da anlise
concorrencial; (ii) a capacidade de efetiva e ativa superviso do mercado; (iii) a especificidade da
norma regulatria em relao norma concorrencial; e (iv) o enquadramento da determinada
poltica pblica como manifestao de um poder soberano do Estado.
1 Estas teorias permitiram introduzir no direito comparado concorrencial a ideia de que,
excepcionalmente, algumas jurisdies possam aceitar a validade de uma iseno antitruste emanada
por norma de nvel hierrquico inferior ao da lei de defesa da concorrncia, em razo dos princpios
da autonomia estatal, da subsidiariedade, da certeza jurdica e da legtima expectativa do
administrado.
1 Evidentemente, caso a imunidade antitruste seja derivada explicitamente de norma de mesmo nvel
hierrquico (ou superior) da concorrencial, ficaria mais fcil compreender a imunidade.
Recentemente, isto ocorreu no Mxico, com a reforma constitucional de 2013, que transferiu as
competncias em matria concorrencial da autoridade da concorrncia para a agncia nacional de
telecomunicaes. Nestes casos, h o que se chama de express immunity e no propriamente de
aplicao das doutrinas da State Action ou Pervasive Power.
1 Para fins de aplicao no Brasil, restaria saber se as doutrinas da State Action e da Pervasive
Power so aplicveis no direito brasileiro e sob quais condies. Preliminarmente, a doutrina
especializada esclarece que o Brasil recepciona as teorias estrangeiras sob a denominao de teoria
da ao poltica e teoria do poder amplo.[17]
1 No caso ora em anlise, a doutrina da State Action invocada por ambas a Representada e a
Representante, para sustentar as suas respectivas teses, pela legalidade ou ilegalidade da prtica luz
do direito concorrencial brasileiro. Por sua vez, a SG se sustenta na tese da Pervasive Power para
recomendar o afastamento da competncia do CADE durante um certo perodo da conduta objeto de
investigao.
3.2.3. Pressupostos para iseno antitruste
1 Os estudos acadmicos sobre a validade e a extenso das teorias que sustentam a iseno antitruste
nos setores regulados so diversos. No intuito de buscar uma maior convergncia na aplicao destas
teorias em casos concretos, a Organizao para a Cooperao e Desenvolvimento Econmico (OCDE)
promoveu uma importante rodada de discusses (Roundtable) sobre o tema em 2011.[18] Na ocasio,
17 jurisdies apresentaram contribuies escritas sobre o tema, que permitiram subsidiar o debate e
elaborar uma Nota do Secretariado da OCDE, que passou a iluminar a aplicao da chamada
imunidade antitruste em condutas consideradas anticompetitivas nos setores regulados.
1 Inicialmente, percebe-se que a OCDE sintetizou o assunto sob o termo regulated conduct defense:
a defesa/alegao de conduta regulada. De fato, disto que se trata, sobretudo para fins de efeito
prtico e enforcement das leis concorrenciais. Afinal, em quais situaes sero aceitas como
excludente de ilicitude ou mitigao de pena as alegaes de defesa baseadas em condutas que
foram objeto de regulao setorial?
1 O primeiro grande pressuposto para a aplicao da iseno antitruste diz respeito autonomia (ou
no) da empresa na conduta. A iseno estaria justificada caso o comportamento tenha
sido imposto pela regulao setorial. A contrrio senso, as autoridades da concorrncia poderiam
intervir na hiptese de o agente econmico decidir autonomamente na prtica anticompetitiva. Neste
caso, a existncia de norma regulatria poderia servir de elemento de mitigao de pena, mas no
como excludente de ilicitude. Abaixo segue o trecho da Nota de Secretaria da OCDE sobre o assunto:
In principle, antitrust authorities can not intervene, and the regulated conduct defence applies,
when firm behaviour has been mandated or dictated by regulation. Conversely, antitrust
authorities may intervene when the behaviour has been autonomously decided by
the firm. When the firm was induced to violate competition rules, for instance due to
administrative guidance, this could be taken into account as a mitigating factor to reduce, without
necessarily suppressing, the fine. The principles of legal certainty and of legitimate expectation
should be respected.[19] (grifos nossos)
1 Alm disso, observa-se a necessidade de efetiva superviso do regulador setorial para que a
competncia das autoridades da concorrncia seja afastada. A passagem abaixo da OCDE
elucidativa sobre este elemento da defesa/alegao de conduta regulada:
In multi-level governance settings such as federal states, when competition law is at a superior
level to the regulation, the regulated conduct defence may be based on some form of state
action doctrine and applies, in accordance with national law, when the challenged conduct is
imposed or at least actively supervised by the regulator.[20] (grifos nossos).
1 Um terceiro pressuposto diz respeito necessidade de uma clara poltica pblica setorial de
imunidade antitruste. Isto parece evidente, para que os benefcios visados pela regulao
segurana, sade, tecnologia e universalidade de acesso, por exemplo possam sopesar a eliminao
da incidncia das normas concorrenciais. Ou seja, a iseno antitruste deve ser justificada como uma
verdadeira escolha de poltica pblica, que implica, naturalmente, em um dever, ainda mais
reforado, de motivao dos atos administrativos. o que se extrai igualmente do debate promovido
pela OCDE:
The regulated conduct defence is important to ensure that the state can exercise its sovereign
power to apply regulation that it deems justified for economic and/or social reasons even though
the regulation may conflict with competition policy. (). From a public interest perspective, it
is therefore important that regulation applies only when its economic and social
benefits outweigh its costs. (). The courts have generally accepted the regulated conduct
defence when the firms contested behaviour is the policy choice of a sovereign government.
However, it has not been accepted where private parties have invoked it in order to manipulate the
democratic process in such a way as to give themselves effective, unsupervised control over a
market.[21] (grifos nossos).
1 Ainda que os debates da OCDE datem de 2011, percebe-se que o CADE j havia sinalizado, via
jurisprudncia administrativa, posicionamento similar, com base em precedentes estrangeiros, ao
recomendar que a aplicao das teorias de imunidade antitruste levasse em conta: (a) a anlise do
histrico legislativo, (b) a criao de aparato fiscalizador pela norma reguladora e (c) o uso desse
aparato pelo agente regulador.[22]
3.3. Conduta investigada: cobrana de THC2 no Porto de Santos
1 O presente caso abarca a discusso existente sobre a cobrana de valores adicionais ao Terminal
Handling Charge (THC) relacionados atividade logstica de segregao e entrega da carga
transportada, via importao, do cais do porto para o terminal porturio, em particular se estes
valores seriam caracterizados como THC2, considerados como nocivos concorrncia em
precedentes do CADE.
1 A conduta investigada teria sido praticada entre 02.03.2006 e 12.12.2006, bem como a partir de
28.03.2008 at a presente data. A ausncia da cobrana de THC2 no perodo de 13.12.2006 a
27.03.2008 se deu em razo da medida preventiva adotada pelo ento Conselheiro Luis Fernando
Schuartz no Recurso Administrativo n. 08700.002928/2006-47. Esta deciso foi cassada pelo juzo
da 17 Vara Federal do Distrito Federal por meio de sentena exarada em 28.03.2008 no mbito do
processo n. 2007.34.00.035023-1, momento em que a conduta foi retomada.
1 A questo da cobrana pelos operadores porturios da THC2 aos recintos alfandegados envolve
diversas discusses que abrangem tanto a seara regulatria quanto a concorrencial. Do ponto de vista
estritamente concorrencial, uma vez demonstrada a competncia do CADE para analisar a conduta, a
anlise deve se concentrar na verificao da existncia de poder econmico dos operadores
porturios em face dos recintos alfandegados, bem como dos incentivos que aqueles teriam para
abusar desse poder. Para tanto, assumem especial relevncia a natureza da relao entre o operador
porturio e o recinto alfandegado, assim como as caractersticas do bem jurdico objeto do servio de
segregao e entrega.
1 Em realidade, verifica-se que a anlise destas questes essenciais para a anlise concorrencial j foi
desenvolvida em outras ocasies, pelo que vale fazer referncia aos precedentes do CADE sobre a
matria, inclusive em relao ao Porto de Santos, antes de adentrar as especificidades do caso
concreto deste Processo Administrativo.
3.3.1. Precedentes do CADE
1 A discusso da validade da cobrana de THC2 pelos operadores porturios se insere na conduta mais
abrangente de cobrana de servios adicionais no inclusos no contrato de arrendamento aos
recintos alfandegados. Nos ltimos anos, esta Autarquia j condenou essa prtica ao menos duas
vezes (com destaque em negrito), conforme se verifica pela tabela abaixo dos precedentes recentes do
CADE envolvendo o setor porturio:

Fonte: tabela extrada do voto do Conselheiro Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araujo no Processo
Administrativo n. 08012.003824/2002-84, com a devida atualizao at a data deste voto.
1 Dentre os casos de condenao, dois concernem a cobrana de THC2, sendo o Processo
Administrativo n. 08012.007443/1999-17 o caso paradigmtico de condenao da cobrana desta
taxa pelos operadores porturios. Neste caso, o Conselheiro Ricardo Villas Bas Cueva, em seu
voto-vista, encaminhou o voto condutor do processo, que condenou a prtica por entender
caracterizado o abuso de posio dominante diante da capacidade dos operadores
porturios de aumentar os custos dos recintos alfandegados, que concorrem com aqueles
no mercado de armazenagem alfandegada.
1 Esta capacidade decorre da sujeio e posio de dependncia dos recintos alfandegados em relao
aos operadores porturios. O acesso dos recintos alfandegados carga desembarcada, objeto de
contrato de armazenagem, depende da entrega do mesmo pelo operador porturio. Assim, embora
no haja nenhuma relao contratual entre o operador porturio e o recinto alfandegado, aquele
consegue impor a este o pagamento de um valor referente THC2 de forma coerciva em razo da
posse que detm do continer. Nesse sentido, o Conselheiro Ricardo Villas Bas Cueva afirma que:
A coero evidente ao se verificar que os operadores porturios so, de fato, monopolistas
de um insumo essencial ou de um bem infungvel, que no pode ser trocado por qualquer outro,
no momento em que recebem o continer, de cuja liberao dependem os recintos
alfandegados para prestar o servio de armazenagem. (). Em cada uma das operaes,
portanto, os terminais porturios aproveitam-se de sua posio na cadeia logstica de importao
martima de mercadorias para falsear um mercado cativo de liberao de contineres, por meio da
cobrana da THC2 imposta aos recintos alfandegados.[23] (grifos nossos)
1 Alm disso, este importante precedente do CADE ressalta a existncia de incentivos para a cobrana
de THC2 pelos operadores porturios, pelas seguintes razes: (i) o mercado de movimentao de
cargas em contineres, cuja atividade regulada, apresenta fonte limitada de faturamento; (ii) a
rentabilidade da atividade diminuda em razo do forte poder de barganha dos armadores; e (iii) o
mercado de armazenagem alfandegada mais rentvel, j que permite uma agregao maior de
servios. O voto-vogal da ento Presidente Elizabeth Maria Mercier Querido Farina bastante claro
ao sintetizar este ponto: Os Terminais Porturios tm incentivos para elevar os custos dos rivais no
mercado de armazenagem alfandegada de cargas e detm os meios necessrios para tanto [24].
1 Por fim, a cobrana de THC2 no gerou nenhuma eficincia econmica que pudesse justificar a
conduta, razo pela qual o CADE entendeu restar comprovada a abusividade da prtica. O caso
relatado pertinente para a anlise do caso em exame, em razo da conduta praticada e do mercado
geogrfico afetado: o Porto de Santos.
1 Uma diferena importante, entre o PA n. 08012.007443/1999-17 e o caso ora em exame, diz respeito
regulao setorial especfica sobre o assunto em debate, ausente no perodo da conduta condenada
em 2005 e presente no perodo analisado neste voto.
1 Note-se que a Representada alega que, por este motivo, o precedente de 2005, apesar de ser tambm
referente ao Porto de Santos, no deve ser aplicado ao caso em tela. Isto porque o primeiro teria sido
analisado em momento de vcuo regulatrio, enquanto o presente concerne perodo em que houve
regulao da prtica. Como se ver adiante, trata-se de diferena importante, em particular para
dosimetria da pena, mas no para afastar a abusividade da prtica, visto que esta , de fato, idntica
em ambos os casos: trata-se da cobrana de valores adicionais ao Terminal Handling Charge (THC)
relacionados atividade logstica de segregao e entrega da carga transportada, via importao, do
cais do porto at a rea de armazenamento dos recintos alfandegados.
1 A cobrana de THC2 por operadores porturios no mercado geogrfico do Porto de Salvador tambm
foi recentemente objeto de anlise do Conselheiro-Relator Gilvandro Vasconcelos Coelho de Arajo.
Em voto proferido em 22.03.2016, no mbito do Processo Administrativo n. 08012.003824/2002-
84, o Conselheiro-Relator condenou os operadores porturios Tecon e Intermartima por conduta
abusiva caracterizada pela cobrana da THC2 dos recintos alfandegados localizados no Porto de
Salvador. Cabe ressaltar, porm, que os modelos de arrendamento porturio no Porto de Santos e no
Porto de Salvador so diferentes. H previso expressa de que a tarifa THC compreende o custo de
segregao e entrega (THC2) no contrato de arrendamento porturio de Salvador, enquanto o
contrato de arrendamento porturio do Porto de Santos silente sobre a questo.
1 Independente disto, destaca-se o posicionamento do Conselheiro-Relator, na anlise do Processo
Administrativo n. 08012.003824/2002-84, sobre a Resoluo n. 2389/2012 da Antaq que,
supostamente, autorizaria a cobrana de THC2. Embora a cobrana tenha sido praticada antes da
entrada em vigor da referida resoluo, as Representadas alegaram que a mesma teria efeito
retroativo e, portanto, legitimaria a conduta. Naquela ocasio, o Conselheiro-Relator entendeu que
esta no teria o condo de afastar as concluses do CADE sobre a questo e nem conceder iseno
aplicao da lei antitruste no caso concreto.
1 Em momento anterior, o Conselheiro-Relator Gilvandro Vasconcelos Coelho de Arajo havia
condenado a Tecon Rio Grande pela cobrana imposta aos recintos alfandegados da taxa de
armazenagem de contineres em regime DTA retirados em menos de 48 horas.[25] Embora a
conduta analisada neste caso seja diferente da conduta de THC2, o mercado relevante e a relao de
sujeio dos recintos alfandegados perante os operadores porturios a mesma e foi, novamente,
objeto de debate e preocupao do CADE em razo da presena de poder econmico.
1 Outro precedente importante o Processo Administrativo n. 08012.009690/2006-39. Neste caso,
os operadores porturios da rea de influncia do Porto de Santos foram investigados pela instituio
de taxa de ISPS-CODE para liberao de contineres de importao aos recintos alfandegados. No
entanto, este caso no foi levado a julgamento em razo da celebrao de um Termo de Compromisso
de Cessao (TCC) pelas Representadas. Nesta ocasio, a Rodrimar, igualmente investigada naquele
processo, concordou em abster-se da cobrana objeto de investigao, bem como a recolher uma
contribuio pecuniria, nos termos do voto do Conselheiro-Relator Mrcio de Oliveira Jnior.
1 Em que pese os ltimos dois precedentes no tratarem exatamente da mesma conduta (cobrana de
THC2), o pano de fundo o mesmo. Todos estes precedentes tratam da cobrana de valores
indevidos pelos operadores porturios aos recintos alfandegados, em decorrncia da
relao de dependncia deste para com aquele no mercado de armazenagem
alfandegada. Verifica-se, assim, que esto presentes no mercado de armazenagem alfandegada
tanto as condies quanto a racionalidade para a prtica da conduta abusiva por parte dos
operadores porturios. Os diversos tipos de cobranas indevidas analisadas em diferentes mercados
geogrficos demonstram a variedade de formas com que os operadores porturios podem abusar de
seu poder econmico e corroboram a necessidade de uma interveno incisiva do Estado, atravs da
autoridade da concorrncia, do regulador setorial, ou de ambos.
1 Esclarece-se que o simples fato de um agente econmico deter menos de 20% de um dado mercado
no o impede de ter (e exercer) poder de mercado. O elevado market-share apenas uma forma de
verificao do poder econmico.[26] No caso em tela, a Representada alega deter menos de 20% no
mercado de armazenagem, mas todo desenho institucional do setor, os arranjos contratuais dos
agentes envolvidos e os precedentes do CADE comprovam a existncia efetiva de poder econmico
por parte dos operadores porturios. Este entendimento corroborado pela doutrina especializada:
Uma vez que o continer descarregado em um terminal porturio, o recinto alfandegado no tem
alternativa seno reivindicar o continer desse terminal. Alm de inexistir a possibilidade de escolha
do terminal porturio, absolutamente invivel por representar um custo excessivo e um problema
logstico adicional redirecionar o continer descarregado a outro terminal. Ainda que isso fosse
vivel, de pouco ou nada adiantaria, pois o recinto alfandegado continuaria a depender do terminal
porturio para redirecionar o continer. Em suma, o terminal porturio ocupa uma posio
perante o recinto alfandegado que lhe permite impor as condies que bem entender
para a entrega de contineres. Pouco importa a participao no mercado que o
terminal detenha, pois no a que se origina seu poder face ao recinto alfandegado.
Esse poder origina-se, sim, em uma relao de fato entre eles, pela qual o ltimo precisa
receber o continer detido do primeiro.[27]
1 Ou seja, no mercado de movimentao de cargas, os operadores porturios so verdadeiros
monopolistas em relao aos recintos alfandegados que atuam naquele terminal especfico.
3.3.2. Ilicitude da prtica luz do direito concorrencial durante todo o perodo da
conduta
1 Conforme visto, a cobrana de THC2 pelos operadores porturios no Porto de Santos j havia sido
condenada pelo CADE no Processo Administrativo n. 08012.007443/1999-17, cujos elementos
fticos so idnticos ao caso ora em anlise. O que difere na anlise do presente Processo
Administrativo a existncia de decises e normas, por vezes conflitantes, emanadas por autarquias
e tribunais administrativos, antes e durante a prtica da conduta, conforme se verifica pela linha do
tempo abaixo. Em verde, destacam-se decises, normas ou atos no sentido autorizativo da cobrana
(6 ocorrncias), enquanto em laranja no sentido proibitivo (11 ocorrncias).

Fonte: elaborao prpria


1 No caso ora em anlise, verifica-se que a conduta teve incio em 02.03.2006. Antes desta data, a
legalidade da cobrana de THC2 j havia sido analisada em trs ocasies, sendo duas pela Antaq e
uma pelo CADE. A primeira deciso sobre o tema foi exarada pela Antaq em 18.11.2003, no mbito
do Processo Administrativo n. 50300.000022/2002, cujo mercado geogrfico abrangia a rea de
influncia do Porto de Salvador. Neste momento, a Antaq entendeu que a cobrana era ilegtima, j
que o servio de movimentao de cargas estava abrangido no servio de movimentao de
contineres previsto no contrato de arrendamento que regula a relao do operador porturio com a
Administrao Pblica.
1 Aps o julgamento, a Antaq remeteu o Processo Administrativo n. 50300.000022/2002 ao CADE
para investigar possveis infraes ordem econmica. Chegando ao CADE, o Processo foi autuado
sob o n. 08012.003824.2002-84 e distribudo relatoria do Conselheiro Gilvandro Vasconcelos
Coelho de Arajo, que, conforme avanado, condenou a prtica em julgamento realizado na sesso do
dia 22.03.2016.
1 Voltando ordem cronolgica das decises, em 17.02.2005, a Antaq analisou novamente a legalidade
da cobrana de THC2 no mbito do Processo Administrativo n. 50300.000159/2002. Nesta ocasio,
a prtica investigada afetava a rea de influncia do Porto de Santos e foi declarada legtima pela
Antaq. No entanto, o CADE, ao analisar a mesma prtica (no mbito do Processo Administrativo n.
08012.7443/1999-17), declarou, em 27.04.2005, que a cobrana era contrria ordem econmica,
pelo que condenou sua prtica.
1 Em 07.07.2005, a Codesp, sociedade de economia mista, expediu norma na qual fixou o preo
mximo a ser cobrado pelo THC2 (Deciso Direxe n. 371/2005). Segundo a Representada, esta
norma mudava o marco regulatrio anterior e amparava a cobrana da THC2. Essa autorizao teria
sido confirmada pela Antaq atravs da publicao do Acordo n. 13/2010 e, posteriormente, com a
entrada em vigor da Resoluo n. 2389/2012.
1 Porm, antes mesmo da publicao do Acrdo da Antaq de 2010, e antes do incio da conduta pela
Rodrimar, a Antaq oficiou a Codesp (Ofcio Antaq n. 317/2005-DG) recomendando que se
abstivesse de regular o preo da THC2 por entender que se tratava de competncia da prpria Antaq.
Verifica-se, assim, que, antes do incio da conduta ora investigada, havia trs decises sobre o
assunto, sendo duas pela ilegalidade da conduta e uma pela legalidade da mesma, alm de uma
controvrsia acerca da competncia da Codesp na regulao do preo mximo passvel de ser cobrado
pela THC2.
1 As decises emanadas at ento, ao invs de consolidar o entendimento sobre o tema, demostraram a
incerteza existente sobre a legalidade da cobrana da THC2. Essa incerteza foi inclusive constatada
ao longo da instruo do presente Processo Administrativo, que teve uma medida preventiva negada,
posteriormente admitida e, em um terceiro momento, cassada pela 17 Vara Federal do Distrito
Federal e Territrios.
1 Voltando cronologia: em 08.04.2010, por meio do Acrdo n. 13/2010, a Antaq confirmou a
deciso do Acrdo exarado em 17.02.2005 que, por sua vez, legitimou a cobrana de THC2 no Porto
de Santos e determinou Codesp que regulamentasse a cobrana da THC2 por meio de preo fixo,
determinado e limitado.
1 Diante da continuao das divergncias sobre o tema, a Antaq constituiu, em 22.02.2008, um Grupo
de Trabalho para a elaborao de uma proposta de norma sobre a regulamentao dos servios de
movimentao de contineres do setor porturio em mbito nacional. A proposta de norma
elaborada pelo grupo de trabalho proibia expressamente a cobrana de THC2 e afirmava de forma
contundente que a THC2 estava prevista no servio de capatazia. Apesar disso, a diretoria da Antaq
ignorou a proposta de norma elaborada pelo Grupo de trabalho e colocou em consulta pblica
proposta de norma de elaborao prpria sustentando entendimento contrrio ao de seu corpo
tcnico.
1 A proposta de norma elaborada pela diretoria da Antaq apresenta definies diferentes da Box rate
e da THC, conforme se trata de operaes de importao ou de exportao. Na importao, a THC
abrangeria apenas a movimentao do continer at a pilha intermediria localizada no ptio do
operador porturio, enquanto na exportao a THC abrangeria toda a movimentao do continer da
entrada na rea do porto molhado at a sua colocao no navio, conforme demostrado abaixo:

Fonte: FERNANDES, Victor. O. Os desafios do Antitruste no Setor Porturio Brasileiro: as


inovaes da Lei 12.815/13 e seus reflexos concorrenciais. Revista de Direito Setorial e Regulatrio,
Braslia, v. 2, n. 1, pp. 161-210, maio 2016.
1 Diante do quadro regulatrio descrito, a Representada alegou que a cobrana de THC2 no poderia
ser sancionada, posto que autorizada pela Codesp, por meio das Decises Direxe n. 371/2005 e n.
50/2006, pelo Acrdo n. 13/2010 da Antaq, que haveria corroborado a legitimidade da conduta no
Porto de Santos, e pela Resoluo n. 2.389/12 da Antaq que, por sua vez, havia legitimado a
cobrana de THC2 no territrio nacional, quando ausente disposio contrria nos contratos de
arrendamento.
1 Diante dos diferentes momentos regulatrios em que a prtica vigorou, a SG, na Nota Tcnica n.
310, de 07.10.2014, dividiu a anlise da conduta em trs perodos: (i) do incio da cobrana de THC2
pela Rodrimar at a publicao do Acrdo n. 13/2010 da Antaq; (ii) da publicao do Acrdo n.
13/2010 at a publicao da Resoluo n. 2.389/12 da Antaq; e (iii) da publicao da Resoluo n.
2.389/12 da Antaq at o momento atual. Como o presente caso demanda a anlise da aplicao
da State Action doctrine a cada um dos atos administrativos invocados pela Representada, adoto essa
mesma diviso para fins da anlise a ser feita a seguir, com especial destaque ao terceiro perodo da
conduta.
3.3.2.1. Do incio da conduta at a publicao do Acrdo n. 13/2010 da Antaq
1 Conforme visto, antes de a Rodrimar implementar a cobrana de THC2 em 02.03.2006, a legalidade
da conduta j havia sido analisada duas vezes pela Antaq, que considerou a cobrana ilegal em uma
ocasio e legal em outra, bem como uma vez pelo CADE, que condenou a cobrana da taxa. Destaca-
se que a Representada no figurava como parte em nenhum desses processos administrativos.
1 Segundo a Representada, a conduta s foi iniciada aps a publicao das Decises Direxe n.
371/2005 e n. 50/2006, que teriam dado autorizao legal para a cobrana, na medida em que
disciplinaram o preo mximo passvel de ser cobrado pela transferncia de continer cheio para os
recintos alfandegados localizados na Baixada Santista. A Representada alega ainda que a
competncia da Codesp para regulamentar tais taxas decorre dos seguintes dispositivos: artigo 17,
inciso II, do Estatuto da Codesp c/c artigo 29, inciso XV e artigo 44, incisos III e X da Resoluo n.
55/02 da Antaq c/c artigo 4, 4, do inciso VI, da Lei n. 8.630/1993.
1 No entanto, a competncia da Codesp em regular tais taxas j havia sido questionada nos presentes
autos pelo Conselheiro Luis Fernando Schuartz, no Despacho n. 11/LFS/2006 (fls. 1326-1337), bem
como afastada pela Antaq, no Ofcio n. 317/2005, nos seguintes termos:
Tendo em vista que o assunto da competncia desta Antaq e que a norma especfica sobre a
matria est em concluso nesta Agncia, para ser submetida audincia pblica, recomendo que
a Codesp se abstenha de qualquer ao nesse sentido, sob pena de infringncia da
deciso do CADE e da Lei n. 10.233/01 [28]. (grifos nossos)
1 Repare que o Ofcio n. 317/2005 da Antaq, de 12.08.2005, foi enviado ao Diretor-Presidente da
Codesp, o mesmo que assina a Deciso Direxe n. 371/2005, de 07.07.2005. Ou seja, a alegada
instituio da THC2 por via regulatria (Codesp) foi destituda pelo regulador setorial (Antaq)
pouco mais de 1 ms aps a sua edio.
1 Ademais, o CADE havia igualmente se manifestado em outra ocasio, atravs do ento Presidente
Vincius Marques de Carvalho, no sentido de afastar a tese de que a referida norma pudesse conferir
imunidade antitruste conduta em anlise. Assim, restou consignado, por meio do Despacho VMC
n. 243/2012, (fls. 2.484-2.494), exarado nos autos do Processo Administrativo n.
08012.007443/1999-17, que a regulao da Codesp no teve qualquer impacto sobre a deciso do
CADE por ausncia de competncia da autoridade porturia para edio de normas abstratas sobre o
THC2.
1 A Nota Tcnica da SG corrobora o entendimento, que j havia sido sinalizado pelo CADE em duas
ocasies pretritas, da incompetncia da Codesp para instituir e regular a cobrana da THC2, pois tal
competncia do regulador setorial federal, como bem alertado pela prpria Antaq.
1 Neste sentido, endosso o entendimento da SG, com destaque para as concluses do voto-condutor do
PA n. 08012.007443/1999-17: evidente que a atividade judicante do CADE que decorre de
expressa determinao constitucional, quando determina que a lei reprimir o abuso do poder
econmico (art. 173, 4 da CR/88) no pode ficar condicionada existncia ou no de
regulao especfica para determinada matria[29] (grifos nossos). Mais uma vez, destaca-
se a evidente complementariedade existente entre regulao e defesa da concorrncia.
1 Alm da incompetncia da Codesp para instituir e regular preos no setor porturio, resta claro que a
hiptese no preenche os pressupostos mais elementares da State Action doctrine, como ser
analisado adiante ao tratar do terceiro perodo da conduta. Por ora, basta registrar que a Lei n.
8.630/93, vigente poca dos fatos, no conferia Codesp competncia para analisar questes
concorrenciais, tampouco preponderncia de suas normas e/ou decises face s do CADE, e muito
menos instrumentos efetivos de represso a eventuais abusos.
1 Assim, verifica-se que a conduta praticada no perodo de 02.03.2006 a 08.04.2010 no pode
ser legitimada pelas supostas normas da Codesp. Diante disto, entendo ilegal a cobrana da
THC2 neste perodo, na linha do entendimento igualmente manifestado pela SG, ProCade e MPF
nos autos deste Processo Administrativo.
3.3.2.2. Do Acrdo n. 13/2010 at a publicao da Resoluo n 2.389/12 da Antaq
1 No segundo perodo da conduta, que vai de 10.05.2010 at 22.02.2012, a Representada alega que a
cobrana de THC2 estaria amparada pela publicao do Acrdo n. 13/2010, que haveria
chancelado as concluses do Acrdo de 17.02.2005 da Antaq.
1 Neste ltimo Acrdo, de 2005, proferido nos autos do Processo Administrativo n.
50300.00159/2002, a Antaq concluiu pela legalidade da cobrana da THC2 j que os servios de
segregao e entrega de contineres pelos operadores porturios aos recintos alfandegados existem e
geram custos adicionais que no esto inclusos na THC paga pelo armador.
1 Inconformada com a deciso, a Marimex interps recurso administrativo que, por sua vez, deu
origem ao Acrdo n. 13/2010. No entanto, alm de manter a deciso de 2005, concluiu pela
legitimidade da deciso da Codesp, nos seguintes termos:
Destarte, decide-se, por maioria de votos, em dissonncia com o voto do relator, em conhecer o
recurso administrativo interposto por MARIMEX-DESPACHOS, TRANSPORTES E SERVIOS
LTDA. e LIBRA TERMINAIS S.A. T35 E T37, bem como negar-lhes provimento no mrito,
mantendo a deciso recorrida que considera legtima a cobrana por custos derivados de servios
executados pelos Operadores Porturias em Santos que impliquem em segregar, separar ou entregar
cargas aos recintos alfandegados.
Em decorrncia, considera-se legtima a cobrana estabelecida pela CODESP na Deciso DIREXE n
371/2005. Uma vez fixado o preo no haver incentivo adoo de comportamento anti-
competitivo decorrente do vcuo regulatrio suscitado pelo CADE.[30]
1 Diante disto, a Representada alega que, mesmo que se entenda que a deciso da Codesp no
constitua iseno antitruste, a deciso da Antaq legitimaria a conduta em anlise.
1 Entretanto, conforme bem observado pela SG, ambos os acrdos, de 2005 e de 2010, tm carter
casustico, no alcanando agentes que no foram parte do processo administrativo que o motivou
(fls. 2594). Em realidade, verifica-se que constam como partes nestes processos: Marimex
Despachos, Transportes e Servios Ltda.; Libra Terminais S.A. T35 e T37; Companhia Docas do
Estado de So Paulo Codesp; Terminal para Contineres da Margem Direita S.- Tecondi; e Santos
Brasil S.A.
1 No mesmo sentido foi o posicionamento do ento Presidente Vinicius Marques de Carvalho nos autos
do Processo Administrativo n. 08012.007443/1991-71, ao sustentar que o referido Acrdo no
representa um posicionamento definitivo da Autoridade reguladora e no prevalece sobre a deciso
desse Conselho, pois cria direitos e obrigaes apenas para as partes envolvidas no processo. No que
tange o Acrdo n. 13/2010, advertiu que a deciso da Antaq sobre a cobrana de THC2 no Porto
de Santos no exarou uma nova regulao visando substituir a concorrncia. Esta deciso apenas no
vislumbrou indcios de infrao ordem econmica e, portanto, serve apenas de subsdio anlise do
caso por este Conselho.
1 Diante disto, entendo que no h nenhuma deciso ou norma capaz de conferir iseno antitruste
cobrana de THC2 praticada entre 10.05.2010 a 22.02.2012, razo pela qual entendo que
a conduta praticada durante este perodo igualmente ilegal luz do direito
concorrencial, conforme manifestado tambm pela SG, ProCade e MPF.
3.3.2.3. Da publicao da Resoluo n. 2.389/12 da Antaq at o momento atual
1 O ltimo perodo da conduta a ser analisado compreende o perodo entre a publicao da Resoluo
n. 2.389/12 da Antaq (em 23.02.2012) at hoje (22.06.2016). De acordo com a Representada, a
Resoluo n. 2389/2012 teria permitido por meio de regulao geral e com efeito erga omnes a
cobrana de THC2, motivo pelo qual a taxa seria legal.
1 Abaixo segue o trecho da Resoluo n. 2389/2012 que trata da matria:
Resoluo n. 2389/2012
Porto organizado
Movimentao de Mercadoria
Aprovada norma sobre movimentao e armazenagem de cargas nos portos organizados.
Este ato aprova os parmetros regulatrios a serem observados pelo prestador dos servios de
movimentao e armazenagem de contineres e volumes. A prestao do servio cobrada por
meio da Taxa de Movimentao no Terminal (THC Terminal Handling Charge), cuja
comprovao de pagamento condio necessria para a liberao de carga de importao por
parte dos Recintos Alfandegados.
()
CAPTULO V Das Disposies Complementares e Finais
Art. 9 Os servios de recebimento ou de entrega de cargas para qualquer outro modal de
transporte, tanto dentro quanto fora dos limites do terminal porturio, no fazem parte dos servios
remunerados pela Box Rate, nem daqueles cujas despesas so ressarcidas por meio do THC, salvo
previso contratual em sentido diverso.[31] (grifo nosso)
1 Com base neste texto normativo do regulador setorial, a SG entendeu que a conduta praticada neste
terceiro perodo no poderia ser sancionada pelo CADE, pois o teor da Resoluo teria conferido
iseno antitruste aos agentes econmicos na cobrana de THC2. Aos olhos da SG, a Resoluo
consistiria na traduo de uma poltica pblica que privilegia a regulao setorial em detrimento da
concorrncia e, nesse sentido, a Antaq teria poderes profundos e extensos, que seriam, portanto,
suficientes para afastar a competncia do CADE nos fundamentos da Pervasive Power doctrine.
1 Em que pese a qualidade da Nota Tcnica emanada pela SG, trata-se de tema jurdico polmico, tanto
na academia quanto na prtica. Pessoalmente, entendo no estarem presentes os pressupostos para a
aplicao da Pervasive Power doctrine, ou mesmo qualquer outra defesa/alegao de conduta
regulada (regulated conduct defense) no caso concreto.
1 A ttulo preliminar, observa-se que no h na Lei n. 12.815/2013 (Nova Lei de Portos) nenhuma
pretenso de substituir a regulao pela concorrncia. No estamos diante, portanto, de uma
discusso de iseno antitruste em um mesmo nvel hierrquico normativo, uma vez que a
competncia do CADE est assegurada em lei e a tese da Representada se assenta em resoluo
exarada pela Antaq, em ano anterior nova lei de 2013. Esta observao a ttulo preliminar bvia,
mas necessria e prudente, para que se tenha em mente o dever legal e a responsabilidade que
pesa sobre o CADE de reprimir condutas anticompetitivas, inclusive no setor
porturio. Assim sendo, qualquer aplicao de iseno antitruste deve ser excepcional e vista com
muita cautela, quando presentes pressupostos especficos que permitem afastar a competncia do
CADE.
1 Dito isto, passa-se anlise dos pressupostos recomendados pela OCDE para a aceitao das
alegaes de imunidade antitruste no mbito de condutas objeto de regulao setorial.
3.3.2.3.1. Ausncia de uma norma impositiva (vs. autorizativa)
1 Passando anlise especfica da norma prevista na Resoluo n. 2.389/12 da Antaq, observa-se que
o ento Presidente do CADE, Vinicius Marques de Carvalho, desde 2012, j havia manifestado
posio contrria ideia de que esta Resoluo da Antaq conferiria iseno antitruste cobrana de
THC2. Em despacho proferido no mbito do Processo Administrativo n. 08012.007443/1999-17,
alegou que:
() a mera autorizao regulatria no significa que a atividade desempenhada por uma
empresa esteja em conformidade com a legislao pertinente. Para que isso ocorra, imprescindvel
que haja cumulao da (i) autorizao regulatria, caso cabvel, e da (ii) autorizao
concorrencial, sem prejuzo de outras autorizaes e/ou licenas exigveis por lei (v.g.
urbanstica, ambiental, propriedade intelectual, etc.). No caso concreto, sem autorizao
concorrencial, isto , sem a cessao da cobrana da THC2, a atividade das representadas continuar
em desacordo com a lei.[32] (grifos nossos).
1 Em sentido semelhante foi o entendimento do Conselheiro Joo Paulo Resende, em voto-vista
exarado no Processo Administrativo n. 08012.003824/2002-84 de relatoria do Conselheiro
Gilvandro Vasconcelos Coelho de Arajo. Naquela ocasio, ao analisar a Resoluo n. 2389/2012 da
Antaq, o Conselheiro Joo Paulo Resende afirmou que:
() uma autorizao da agncia no significa a obrigao da conduta pelo agente regulado, devendo
esse respeitar, alm das disposies regulatrias, as disposies concorrenciais. Seria o caso do item
(ii) supracitado: o regulador d ao agente um leque de opes, e ele opta por um curso de ao que
fere a concorrncia. Aumentar artificialmente custos de rivais uma conduta antitruste clssica de
quem detm uma posio dominante, como bem demonstrou o Conselheiro-Relator.[33]
1 Em realidade, verifica-se que as recomendaes da OCDE so bastante claras: the regulated conduct
defense should only apply where companies have no autonomy over their behavior [34] (grifo
nosso). por este motivo que, no Direito da Unio Europeia, a iseno antitruste s aplicada em
casos em que a empresa no tenha autonomia comportamental. A tese no aceita, portanto, quando
a regulao apenas encoraja ou autoriza a conduta anticompetitiva o que poderia contar como
mitigao da pena, mas no como excludente de ilicitude.
1 No caso examinado, resta claro que a Resoluo da Antaq autorizativa, mas no impositiva
quanto cobrana do THC2 no Brasil. Isto se verifica pela simples presena da expresso salvo
previso contratual em sentido diverso no seu art. 9. Ademais, o art. 5 da Resoluo, quando
estabelece que os servios no includos na Box Rate (e, consequentemente, no includos na THC)
poderiam ser livremente negociados ou definidos em tabelas de preo, refora igualmente o carter
autorizativo (e no impositivo) da conduta.
1 Ou seja, a Resoluo, claramente, permite afastar a incidncia da cobrana, caso os contratantes
entendessem oportuno e prudente, sobretudo luz da ilicitude concorrencial apontada pelo CADE
desde 2005.
1 Ressalte-se: o CADE tem sinalizado h mais de dez anos (desde 2005, com a deciso
condenatria no PA n. 08012.007443/1999-17), de forma consistente e reiterada, que a cobrana
de THC2 ilcita luz do direito concorrencial, no devendo pairar qualquer dvida sobre o
entendimento, at hoje consolidado, deste Tribunal sobre a matria.
1 A Representada tinha, ou deveria ter, cincia da controvrsia existente acerca da legalidade da
conduta entre os diversos rgos que examinaram a questo, devendo arcar com as consequncias de
suas decises tomadas. Diante de um cenrio de incerteza jurdica e da condenao da cobrana do
THC2 pelo CADE em razo da anticompetitividade da conduta em si, uma empresa minimamente
conservadora se absteria de praticar a conduta. Frisa-se: os contratantes no caso concreto, a
Rodrimar e a Codesp poderiam ter pactuado em sentido diverso, nos termos do prprio art. 9 da
Resoluo da Antaq, de modo a evitar a cobrana de THC2 que incide, na prtica, sobre os recintos
alfandegados, impondo custos a seus rivais no mercado de armazenagem. A Representada,
autonomamente, optou por cobr-la, assumindo, a partir deste momento, os bnus e os nus
desta deciso.
1 Neste ponto, verifica-se que a Representada sustenta a tese jurdica da inexigibilidade de conduta
diversa[35] em sua defesa, como forma de excludente de ilicitude. No entanto, a expresso salvo
previso contratual em sentido diverso, prevista na Resoluo da Antaq, afasta qualquer concluso
neste sentido. Alm disso, a Codesp fixa as taxas, mas no obriga a sua cobrana muito menos de
quem deveria ser cobrado, como bem advertido pela Representante. Ou seja, a THC2, ainda que
fosse supostamente legtima, no precisaria ser, necessariamente, cobrada dos recintos alfandegados.
1 Da mesma forma, no parece correto se falar de um exerccio regular de um direito[36] como
afirma a Representada. Novamente, faz-se meno s recomendaes explcitas da OCDE no sentido
de se considerar como atenuante de pena, mas no como excludente de ilicitude, as violaes s
normas concorrenciais ocorridas por induo ou orientao de uma dada regulao setorial:
when the firm was induced to violate competition rules, for instance due to administrative
guidance, this could be taken into account as a mitigating factor to reduce, without necessarily
suppressing, the fine. The principles of legal certainty and of legitimate expectation should be
respected[37]. Ou seja, isto no seria uma afronta ideia de legtima expectativa dos administrados;
pelo contrrio, a modelao como atenuante seria justamente a maneira de consider-la na prtica.
1 A Representada alega, ainda, que o precedente do CADE de 2005 no deveria ser aplicado, pois a
conduta do presente Processo Administrativo no seria propriamente de prtica discriminatria, haja
vista que a Rodrimar tambm cobra a taxa de THC2 de seus clientes quando atua enquanto agente
econmico no mercado de armazenagem. No entanto, a alegao no merece prosperar, pois o voto
condutor do PA n. 08012.007443/1999-17 foi bastante claro ao demonstrar a racionalidade
anticompetitiva da cobrana do THC2:
Caracterizada a abusividade da cobrana pela liberao de contineres, importante examinar,
ainda, a racionalidade econmica da conduta dos terminais porturios, a fim de fixar um quadro
interpretativo que afaste interpretaes alternativas, dissonantes dos fatos e dos indcios constantes
do processo. (). Dessa forma, a cobrana da THC2 pelos terminais porturios poderia buscar
atingir, alternativa ou cumulativamente, os seguintes objetivos: (i) excluso dos
recintos alfandegados do mercado de armazenagem; (ii) tornar o suposto servio de
liberao de cargas uma fonte extra de recursos para a atividade de movimentao de
contineres; ou (iii) aumentar os custos dos rivais, reduzindo sua competitividade e,
assim, aumentar a prpria participao nesse mercado mais rentvel.[38] (grifos nossos)
1 Ou seja, a discriminao apenas uma forma de visualizar os impactos negativos da conduta na
ordem econmica, mas o fato de no haver discriminao no significa que a conduta seja legtima do
ponto de vista concorrencial, como bem advertido pelo CADE, desde 2005, atravs do precedente
supramencionado. Em realidade, existe uma evidente racionalidade para criao de uma fonte extra
de receita para a atividade de movimentao de contineres, bem como para aumento de custos dos
rivais no mercado de armazenagem de contineres. Mais uma vez, destaca-se o voto-vogal da ento
Presidente do CADE, Elizabeth Farina, no sentido de que os operadores porturios tm incentivos
para elevar os custos dos rivais no mercado de armazenagem alfandegada de cargas e detm os meios
necessrios para tanto[39].
1 O fato de a Antaq ter mudado de posio nos ltimos anos em relao ao assunto (e, possivelmente,
mudar de novo, haja vista o atual debate pblico sobre a Resoluo n. 2.389/12), inclusive com
divergncias explcitas entre a posio de seus diretores e do seu corpo tcnico, no altera a posio
do CADE sobre os impactos anticoncorrenciais que a taxa gera do mercado de armazenagem de
contineres.
3.3.2.3.2. Ausncia de outros mecanismos efetivos para coibir abusos
1 Um outro argumento complementar em favor da competncia do CADE durante este perodo da
conduta se refere necessidade de existirem, em caso de afastamento de competncia da autoridade
antitruste, mecanismos efetivos de fiscalizao de eventuais prticas abusivas por parte dos agentes
econmicos pelo regulador.
1 Esta necessidade corroborada pelas prticas internacionais e, por este motivo, a OCDE
recomenda que a iseno antitruste seja concedida de forma excepcional, em razo dos
riscos que lhe so inerentes. Ora, a iseno antitruste acarreta custos potenciais de
bem-estar social para os consumidores e para a sociedade em geral, que nem sempre
encontram justificativa nos objetivos regulatrios.
1 Alm disso, os estudos internacionais advertem para o fato dos reguladores setoriais no disporem de
instrumentos efetivos para identificar e sancionar prticas anticompetitivas, como programas de
lenincia e de cessao da prtica infratora.
1 Por um lado, o CADE a nica instituio no Brasil com competncia para assinar
acordos de lenincia em matria antitruste, dentre outros instrumentos e expertise para
o adequado enforcement das normas concorrenciais. Por outro lado, a Antaq no dispe
destes instrumentos, tampouco especialidade em matria concorrencial, o que representaria uma
perda para a sociedade em geral, e para a Administrao Pblica em particular, em termos
de enforcement das regras concorrenciais vigentes no pas, na hiptese de aceitao da tese de
iseno antitruste sugerida pela SG.
1 O argumento de que poderia haver decises antagnicas entre CADE e Antaq tambm no
merece prosperar, pois este risco inerente dplice atribuio de competncias que se observa em
setores regulados, marcada pela complementariedade entre a regulao e a defesa da concorrncia,
nos quais incidem ambas as normas e o controle, do regulador setorial e da autoridade da
concorrncia.
3.3.2.3.3. Ausncia de clara poltica pblica setorial de iseno antitruste
1 Um terceiro fator que merece ser destacado, em complemento aos anteriores e em favor da
competncia do CADE para sancionar a prtica durante este perodo da conduta, refere-se
ausncia de uma clara escolha, em termos de poltica pblica, de oferecer iseno
antitruste cobrana de THC2. Em realidade, durante o processo de elaborao da Resoluo
n. 2.389/12 da Antaq, houve diversas manifestaes contrrias ao conceito de THC proposto na
minuta de Resoluo, inexistindo qualquer justificativa, por parte da Antaq, para afastar a incidncia
das normas concorrenciais.
1 Na ocasio do perodo destinado consulta pblica da minuta de Resoluo, tanto a Secretaria de
Acompanhamento Econmico (SEAE) do Ministrio da Fazenda quanto a Presidncia do CADE se
manifestaram contra a adoo da Resoluo n. 2.389/12 por entenderem, de forma resumida, que o
encurtamento do conceito de THC e Box Rate facilitaria o abuso de posio dominante e limitaria a
concorrncia no setor.[40]
1 Alis, verifica-se que simplesmente todas as contribuies angariadas durante o perodo de
consulta pblica da Resoluo enfatizaram problemas na cobrana da THC2, como se
verifica pelo quadro comparativo abaixo elaborado pela prpria Antaq:

Fonte: Anexo IV da Resoluo n1.967 da Antaq de 10.02.2011


1 Frise-se: o problema aqui no diz respeito ao fato de a Antaq ter desconsiderado as recomendaes
feitas pela SEAE e pelo CADE, mas ao fato de no ter justificado o motivo do seu no acatamento. As
recomendaes da OCDE so claras ao exigir que uma imunidade antitruste, sempre de carter
excepcional, deva ser objeto de justificativa, como evidncia de sua importncia para uma poltica
pblica especfica, que pode privilegiar outros valores em detrimento da livre-concorrncia.
1 Neste sentido, a tese de que a THC2 corresponde a um servio adicional, com um custo igualmente
adicional, o que justificaria a sua cobrana, vai de encontro com as contribuies submetidas em
resposta minuta de Resoluo colocada em consulta pblica. Simplesmente todas as contribuies
que abordam este ponto afirmam que os conceitos de THC e Box Ratedevem abranger a efetiva
entrega da mercadoria, o que inclui a chamada taxa de segregao e entrega de contineres (ou
THC2). No se trata, portanto, da prestao de um servio gratuito, mas a cobrana em duplicidade
de um servio j coberto pela THC.
1 Note-se, ainda, a existncia de contratos recentes de arrendamento porturio, que trouxeram
justamente este conceito de Box Rate, no qual no se permite a cobrana de THC2:
3.5. A Tarifa de Movimentao Porturia tem por finalidade remunerar as seguintes atividades (box
rate):
3.5.1. Movimentao das cargas entre o porto do porto e a embarcao, includa a guarda transitria
das cargas pelo prazo contratado entre o requisitante e a Arrendatria, no caso do embarque, ou
entre a embarcao e o porto do porto, includa a guarda transitria da carga em
regime carga ptio pelo perodo mximo estabelecido por normatizao da Receita Federal do Brasil,
quando aplicvel, no caso do desembarque.[41] (grifos nossos)
1 Por fim, verifica-se que a doutrina especializada tambm frisa a importncia da motivao dos atos
administrativos, como um elemento intrnseco sua prpria validade jurdica. O Professor Mrcio
Irio Aranha, ao tratar de discricionariedade administrativa, deixa claro que
os standards regulatrios no so assim entendidos por serem predeterminados, mas por estarem
remetidos motivao da deciso administrativa[42]. De modo semelhante, o Professor Maral
Justen Filho pondera ser fundamental que a atividade decisria da agncia incorpore a participao
popular, mesmo quando no aceda com as sugestes e propostas apresentadas. Incorporar a
participao popular significa reconhecer como relevante a interveno externa, acolhendo-a ou
justificando sua rejeio[43] (grifos nossos).
1 Em suma, por estas razes: (i) ausncia de uma norma impositiva, (ii) ausncia de mecanismos
efetivos para coibir abusos do poder econmico e (iii) ausncia de uma poltica clara de imunidade
antitruste (que so complementares umas s outras, ou seja, bastaria a verificao de uma delas),
entendo no haver, no caso ora examinado, uma iseno antitruste capaz de afastar a competncia do
CADE para analisar a questo, pelo que divirjo, neste ponto especfico, dos entendimentos
exarados pela SG, ProCade e MPF, para condenar a conduta tambm neste perodo
compreendido entre a Resoluo n. 2.389/12 da Antaq at os dias atuais.
3.4. Posio do TCU e perspectivas futuras
1 Alm das crticas externalizadas durante a consulta pblica da proposio de norma elaborada pela
diretoria da Antaq, o Tribunal de Contas da Unio (TCU), competente para fiscalizar as
atividades finalsticas das agncias reguladoras, se manifestou pela ilegalidade da cobrana de
THC2 e da Resoluo n. 2.389/2012 da Antaq.
1 A manifestao ocorreu em 31.03.2015, por meio do Relatrio de Auditoria Operacional, aps a
fiscalizao n. 350/2014, no Processo TC 014.624/2014-1 distribudo Conselheira Ana Arraes, cujo
objetivo era avaliar os principais gargalos para liberalizao de carga conteinerizada nos portos da
Regio Sudeste.
1 O referido Relatrio tinha como um dos objetivos a anlise da cobrana THC2, que gera
concorrncia desleal entre grupos empresariais que possuem terminais molhados e os demais, pois
aumentam o custo de nacionalizao da carga nos ltimos. O Relatrio extenso conclui pela
ilegalidade da cobrana do THC2 e da prpria Resoluo n. 2.389/2012 da Antaq:
() considerando que a norma da Antaq que autorizou a cobrana do THC2 vai de encontro
deciso do Cade, e que essa norma no se enquadra nos casos de imunidade aplicao do direito
antitruste explicados pelas Teorias da Ao Poltica e do Poder Amplo, e considerando tambm o
disposto nos arts. 12, 20 e 31 da Lei 10.233/2001, conclui-se que a Resoluo 2.389/2012
ilegal, por afrontar diretamente o art. 36 da Lei 12.529/2011 no momento em que
disciplinou a cobrana do THC2 de forma contrria deciso do Cade sobre o tema,
emitida no mbito do processo n 0812.007443/1999-47.[44] (grifos nossos)
1 Dentre as concluses do Relatrio, destaca-se a seguinte proposta de encaminhamento:
4. Determinar Agncia Nacional de Transportes Aquavirios (Antaq), com fulcro no
inciso II, art. 205 do Regimento Interno do TCU c/c o entendimento esposado nos Acrdos 0210-
05/13-P, AC 2302-34/12-P, AC-0602-11/08-P, AC 1369-32/06-P, AC 1756-43/04-P e 2.023/2004-P,
que:
4.1. revise a Resoluo 2.389/2012, com o objetivo de adequ-la aos preceitos da Lei
12.815/2013 (Lei dos Portos), da Lei 12.529/2011 (Lei da Concorrncia ou Lei
Antitruste), aos Pareceres da rea Tcnica da Antaq e deciso do Cade sobre a
questo do THC 2; ().[45] (grifos nossos)
1 Trata-se de parecer tcnico, do TCU, datado de mais de 1 ano atrs, sendo difcil conceber uma
posio mais cristalina quanto ilegalidade da cobrana de THC2.
1 Diante dos impactos e da repercusso causada pela redao da Resoluo n. 2.389/2012, a Antaq
iniciou o trabalho de reviso da mesma, tendo o corpo tcnico da Autarquia expedido, em 03.12.2015,
a Nota Tcnica n. 48/2015/GRP, cujos principais objetivos so: adequar os dispositivos da
Resoluo Antaq n. 2389/2012 Lei n. 12.815/2013, sobretudo no que tange os servios de
movimentao e armazenagem de contineres; garantir as condies estruturais e comportamentais
de competitividade no setor, principalmente no de armazenagem alfandegada; e garantir que a
contratao de servios de operao porturia seja realizada com transparncia e mediante
pagamentos praticados em regime de eficincia.
1 A Nota Tcnica convergente com a tese que sempre foi defendida pelo CADE, no sentido da
inexistncia de racionalidade econmica para a cobrana do THC2:
No h servio adicional, os contineres destinados a recintos alfandegados independentes no so
nem circunstncias excepcionais mas, estatisticamente, representam, em alguns terminais, at a
regra nem tampouco a destinao dos contineres desconhecida pelo terminal ().[46]
1 Em relao Resoluo n. 2389/2012 da Antaq, a mesma Nota Tcnica conclui que:
A opo regulatria, em verdade, foi uma opo de no regular, eis que adotou a regulao privada,
por contrato, para a disciplina final do mbito dos servios de operao porturia, de um lado, e da
possibilidade que se passou a presumir do texto de servios de liberao e entrega, de outro. [47]
4. DOSIMETRIA
1 Embora a conduta investigada no presente processo tenha sido iniciada durante a vigncia da Lei n.
8.884/94, aplicar-se-, no que tange a dosimetria da pena, a Lei n. 12.529/11, conforme
jurisprudncia do CADE, por se tratar da legislao mais benfica ao acusado.[48]
1 De acordo com a legislao, os seguintes critrios devem ser considerados durante o clculo da multa
imposta por infrao concorrncia : (i) gravidade da infrao; (ii) a boa-f do infrator; (iii) a
vantagem auferida ou pretendida pelo infrator; (iv) a consumao ou no da infrao; (v) o grau de
leso, ou perigo de leso, livre concorrncia, economia nacional, aos consumidores, ou a terceiros;
(vi) os efeitos econmicos negativos produzidos no mercado; (vii) a situao econmica do infrator; e
(viii) a reincidncia.
1 A gravidade da infrao constatada pelo contexto no qual a conduta foi praticada. A Rodrimar,
aproveitando-se de sua posio monopolista no mercado de movimentao de contineres, impe a
cobrana do THC2 de forma unilateral para dificultar o funcionamento de concorrente.
1 No que tange a boa-f do infrator, remeto ao posicionamento do Ministrio Pblico Federal
segundo o qual a boa-f estaria caracterizada pelo incio da conduta aps orientao da Codesp, que
regulou o preo mximo da cobrana do THC2, bem como pela prpria inexistncia de condenao
anterior e, portanto, ausncia de reincidncia. Em realidade, a reduo da pena, em casos de
comportamento anticompetitivo induzido por diretrizes de agncias reguladores, considerada uma
boa prtica internacional, inclusive sob recomendao da OCDE.[49]
1 Entretanto, como agravante, verifica-se a consumao da infrao, cuja conduta teve prazo de
durao bastante extenso: de 02.03.2006 a 13.12.2006 (9 meses) e, posteriormente, de 28.03.2008
at a presente data (8 anos e 3 meses), o que totaliza, aproximadamente, 9 anos da prtica.
[50] Durante todo esse perodo, restou caracterizado o recebimento de vantagem indevida, j que
a cobrana do THC2 proporcionou o aumento dos lucros do operador porturio no mercado de
armazenagem alfandegada e a reduo do poder de mercado dos recintos alfandegados.
1 Ademais, o grau de leso livre concorrncia, economia nacional, aos consumidores, ou a
terceiros foi elevado em razo da verticalizao do mercado e do papel-chave que o mercado tem no
comrcio de mercadorias importadas no pas. Alm disso, a continuao da conduta poderia provocar
a excluso de agentes econmicos pelo aumento de custo que gera a rivais no mercado de
armazenagem de contineres, ou eventual diminuio da qualidade de servios ofertados pelos
recintos alfandegados em funo dos efeitos de price squeeze. Ou seja, verifica-se, claramente,
os efeitos econmicos negativos produzidos no mercado.
1 Em relao situao econmica do infrator verifica-se que a Representada possui evidente
poder econmico enquanto operador porturio, com atuao importante no mercado de
armazenagem de contineres, participao no mercado de movimentao de contineres e,
sobretudo, beneficiando-se de uma relao de dependncia econmica vis--vis a todos os recintos
alfandegados (inclusive a Representante).
1 Diante de todo o exposto, fixo a multa da Representada em 0,5% do faturamento da Representada
no ano anterior ao da instaurao do Processo Administrativo em anlise, o que corresponde a R$
972.961,17 (novecentos e setenta e dois mil, novecentos e sessenta e um reais e
dezessete centavos), considerando o faturamento bruto total do Grupo Rodrimar de R$
194.592.234,37 (cento e noventa e quatro milhes, quinhentos e noventa e dois mil, duzentos e trinta
e quatro reais e trinta e sete centavos), j atualizado pela Selic, conforme tabela de clculo
demonstrativo abaixo:
Faturamento bruto total do Grupo Rodrimar em 2005 R$ 91.559.890,07
Taxa Selic acumulada 112.53%
Faturamento bruto total do Grupo Rodrimar atualizado com a taxa R$
Selic 194.592.234,37
Multa de 0,5% do faturamento total atualizado R$ 972.961,17
5. DISPOSITIVO
1 Por todo o exposto, entendo que a cobrana de THC2 durante o perodo de 02.03.2006 a 12.12.2006
e de 28.03.2008 a 22.06.2016 constitui violao do artigo 20, incisos I (limitar, falsear ou de
qualquer forma prejudicar a livre concorrncia ou a livre iniciativa), II (dominar mercado relevante
de bens ou servios), e IV (exercer de forma abusiva posio dominante) c/c o artigo 21, incisos IV
(limitar ou impedir o acesso de novas empresas ao mercado), V (criar dificuldades constituio, ao
funcionamento ou ao desenvolvimento de empresa concorrente ou de fornecedor, adquirente ou
financiador de bens ou servios), XII (discriminar adquirentes ou fornecedores de bens ou servios
por meio da fixao diferenciada de preos, ou de condies operacionais de venda ou prestao de
servios) e XIV (dificultar ou romper a continuidade ou desenvolvimento de relaes comerciais de
prazo indeterminado em razo de recusa da outra parte em submeter-se a clusulas e condies
comerciais injustificveis ou anticoncorrenciais) da Lei n. 8.884/94, correspondente ao artigo 37,
incisos, I, II, IV e 3, incisos III, IV, X e XII da Lei n. 12529/2011.
1 Nesse sentido, e considerando os pareceres da SG, da ProCade e do MPF, voto pela condenao da
Representada e aplicao das seguintes penalidades e determinaes:
1. Pagamento de multa de 0,5% do faturamento bruto da empresa, grupo, ou conglomerado no
ano anterior ao da instaurao do Processo Administrativo em anlise, o que corresponde a R$
972.961,17 (novecentos e setenta e dois mil, novecentos e sessenta e um reais e dezessete centavos),
nos termos do artigo 37, inciso I e 2 da Lei n. 12.529/2011, que dever ser paga no prazo de 30
(trinta) dias a contar da publicao do acrdo do julgamento do presente PA;
1 Obrigao de abster-se da cobrana de liberao de contineres dos recintos alfandegados
independentes, conforme estipulado no art. 38, inciso VII, da Lei n. 12.529/2011; e
1 Aplicao, em caso de continuidade da cobrana aps a deciso final do Tribunal, multa diria no
valor de R$ 20.000 (vinte mil reais). O aumento do valor da multa diria acima do valor mnimo
legal decorre da situao econmica da Representada e da gravidade da infrao, conforme o
disposto no art. 39 da Lei n. 12.529/2011.
1 Por fim, determino o envio de cpia da presente deciso Antaq para que a mesma leve em
considerao os aspectos concorrenciais na reviso da Resoluo n. 2389/2012.
o voto.
Braslia, 22 de junho de 2016
[assinatura eletrnica]
PAULO BURNIER DA SILVEIRA
Conselheiro-Relator

[1] Sobre a cobrana da taxa n. 13 da tabela M da Tarifa do Porto pela Codesp, confira-se documento
da Codesp juntado s fls. 659 a 667, vol. 3.
[2] Art. 27, inciso IV, da Lei n. 10.233/2001: Cabe Antaq, em sua esfera de atuao: () IV
elaborar e editar normas e regulamentos relativos prestao de servios de transporte e
explorao da infraestrutura aquaviria e porturia, garantindo isonomia no seu acesso e uso,
assegurando os direitos dos usurios e fomentando a competio entre os operadores; ().
[3] O termo emprestado do parecer do Ministro Antonio Cezar Peluso em consulta realizada no
mbito do Processo Administrativo n. 08012.004774/2006-50 e juntado aos autos nos ltimos dias.
[4] Cf. Ofcio n. 3011/2009/DPDE/CGAJ, de 30.04.2009 (fls. 1485-1488).
[5] Despacho n. 11/LFS/2006 no Recurso Administrativo n. 08700.002928/2006-47 referente ao
presente Processo Administrativo (fls 1326-1336).
[6] FERNANDES, Victor. Os desafios do Antitruste no Setor Porturio Brasileiro: as inovaes da
Lei 12.815/13 e seus reflexos concorrenciais. Revista de Direito Setorial e Regulatrio. Braslia, v. 2,
n. 1, pp. 161-210, maio 2016.
[7] Neste sentido, ver Nota Tcnica n. 48/2015/GRP, p. 4. Para maiores informaes acerca da
evoluo histrica do setor porturio no Brasil, vide: Joo Paulo Soares Coelho. Regulao e
concorrncia nos setores de infraestrutura: a Terminal Handling Charge 2 (THC2) no Porto de
Salvador. Trabalho de Concluso da Curso da Faculdade de Direito da Universidade de Braslia
(UnB). Braslia, 2013. Disponvel em:
http://bdm.unb.br/bitstream/10483/5818/1/2013_JoaoPauloSoaresCoelho.pdf (ltimo acesso em
17.06.2016).
[8] Art. 9 do Decreto Federal n. 6.759/2009: Os recintos alfandegados sero assim declarados
pela autoridade aduaneira competente, na zona primria ou na zona secundria, a fim de que neles
possam ocorrer, sob controle aduaneiro, movimentao, armazenagem e despacho aduaneiro de: I
mercadorias procedentes do exterior, ou a ele destinadas, inclusive sob regime aduaneiro especial; II
bagagem de viajantes procedentes do exterior, ou a ele destinados; e III remessas postais
internacionais.
[9] A responsabilidade pelo custo do transporte da mercadoria definida no contrato de compra e
venda, podendo ser alocado tanto ao importador quanto ao exportador.
[10] Neste sentido, ver os artigos 750 e 754 do Cdigo Civil e o artigo 13 da Lei n. 9.611/98. Art. 750
do Cdigo Civil: A responsabilidade do transportador, limitada ao valor constante do conhecimento,
comea no momento em que ele, ou seus prepostos, recebem a coisa; termina quando entregue ao
destinatrio, ou depositada em juzo, se aquele no for encontrado. Art. 754 do mesmo Cdigo: As
mercadorias devem ser entregues ao destinatrio, ou a quem apresentar o conhecimento endossado,
devendo aquele que as receber conferi-las e apresentar as reclamaes que tiver, sob pena de
decadncia dos direitos. Art. 13 da Lei n. 9.611/98: A responsabilidade do Operador de Transporte
Multimodal cobre o perodo compreendido entre o instante do recebimento da carga e a ocasio da
sua entrega ao destinatrio. Pargrafo nico. A responsabilidade do Operador de Transporte
Multimodal cessa quando do recebimento da carga pelo destinatrio, sem protestos ou ressalvas.
[11] OCDE. Policy roundtables: Regulated Conduct Defence. Paris, 2011.
[12] Em sentido diverso, CALIXTO SALOMAO FILHO sustenta que a nica imunidade concorrencial
prevista na Constituio diz respeito ao planejamento econmico impositivo previsto no art. 174, que,
por sua vez, incompatvel com um sistema regulatrio. SALOMO FILHO, Calixto. Regulao da
atividade econmica (princpios e fundamentos jurdicos). 2 ed. So Paulo: Malheiros, 2008. p.
173.
[13] O mercado de armazenagem de contineres est intrinsecamente relacionado ao mercado de
movimentao de contineres. Estes so regidos pelas condies previstas nos contratos de
arrendamento vigentes no Porto, que, no caso do Porto de Santos, no estabelecem nenhuma diretriz
para cobrana de preos por servios adicionais prestados pelos operadores porturios. Em teoria,
poderia se dizer que haveria formao livre dos preos dos servios adicionais. No entanto, conforme
se verificar adiante, as caractersticas do mercado no permitem um processo de formao livre dos
preos cobrados pelos operadores porturios aos recintos alfandegados.
[14] Voto do Conselheiro-Relator Joo Paulo Resende no Processo Administrativo n.
08012.006504/2005-29, de 19.10.2015.
[15] De acordo com estudo prvio realizado pela Jurimtrica Consultoria Sociedade Empresarial
Limitada no Inqurito Administrativo n. 08700.011091/2015-18.
[16] Embora a doutrina trate as expresses imunidade e iseno como sinnimas neste contexto
especfico do Direito concorrencial, ser dada preferncia expresso iseno por trazer uma carga
mais leve, condizente com sua excepcionalidade, do que imunidade. Lembre-se que, no Direito
tributrio, existe diferena no uso destas expresses, sendo imunidade tributria quando se tem
origem na Constituio Federal e iseno tributria quando tem fundamento na legislao
infraconstitucional.
[17] SALOMO FILHO, Calixto. Regulao da atividade econmica (princpios e fundamentos
jurdicos). 2 ed. So Paulo: Malheiros, 2008. p. 168 e ss.
[18] OCDE. Policy roundtables: regulated conduct defence. Paris, 2011. Enquanto a State Action
doctrine citada em diversas ocasies (dezenas de vezes nas 292 pginas do documento da OCDE,
que compila a Nota de Secretariado e as contribuies escritas), a Pervasive Power doctrine no teve
nenhuma meno expressa sequer, o que atesta a diferena de importncia das teorias para fins de
direito comparado. A observao relevante, pois, mais frente neste voto, ser visto que a SG
recomenda o arquivamento deste Processo Administrativo durante certo perodo da conduta
investigada, sob fundamento da tese de Pervasive Power.
[19] OCDE. Policy roundtables: regulated conduct defence. Paris, 2011. p. 10.
[20] OCDE. Policy roundtables: regulated conduct defence. Paris, 2011. p. 10.
[21] OCDE. Policy roundtables: regulated conduct defence. Paris, 2011. pp. 21-26.
[22] Voto do ento Conselheiro Csar Costa Alves de Mattos, no Processo Administrativo n
08012.004989/2003-54, de 18.08.2010, em que constam como Representante a Comisso de
Assuntos Econmicos (CAE) do Senado Federal e como Representadas as empresas de transporte
urbano de passageiros de So Paulo (SP).
[23] Voto do Conselheiro Ricardo Villas Bas Cueva, no Processo Administrativo n.
08012.007443/1999-17, de 27.05.2005 (fls. 3933-3944).
[24] Voto da Presidente Elizabeth Maria Mercier Querido Farina, no Processo Administrativo n
08012.007443/1999-17, de 27.04.2005 (fls. 3962).
[25] Processo Administrativo n. 08012.005422/2003-03.
[26] Dentre os precedentes do CADE neste sentido, ver: voto do Conselheiro Mrcio de Oliveira
Jnior, no Processo Administrativo n. 08012.011042/2005-61, de 12.11.2014: () a complexidade e
o dinamismo econmico da atualidade no permitem que a anlise de mercado seja realizada por um
nico critrio, qual seja, a participao de mercado (p. 31 do voto). Na ocasio, constatou-se, pelos
elementos constantes nos autos, que a distribuidora Shell, poca da conduta, possua poder de
mercado capaz de interferir no ambiente concorrencial da revenda de combustveis. No mesmo
sentido, ver, igualmente, o precedente da Conselheira Ana Frazo, no Processo Administrativo n.
08012.004472/2000-12, de 01.10.2014.
[27] Cf. Parecer do Calixto Salomo Filho apresentado nos autos do Processo Administrativo n.
08012.007443/1999-17 (fls. 2527-2559).
[28] Ofcio Antaq n. 317/2005, de 12.08.2005 (fls.720).
[29] Voto do Conselheiro Ricardo Villas Bas Cueva, no Processo Administrativo n.
08012.007443/1999-17, de 27.05.2005 (fls. 3933-3944).
[30] Acrdo Antaq n. 13/2010, de 08.04.2010 referente ao Processo n. 50300.00159/2002 (fls.
1569).
[31] Resoluo n. 2389/2012 da Antaq, de 13.02.2012.
[32] Ainda sobre a Resoluo n. 2.389/2012 da Antaq, o ento Presidente do CADE Vinicius
Marques de Carvalho afirmou no Despacho VMC n. 243/2012 que nesse caso especfico, a
regulao do setor no afasta o regime concorrencial. As operadoras porturias concorrem entre si e
concorrem com os armazenadores. Suas atividades esto, portanto, sujeitas no apenas observncia
das regras setoriais estabelecidas pela Antaq, como esto tambm adstritas aos ditames da lei de
defesa da concorrncia. Entender o contrrio seria conferir iseno e/ou imunidade concorrenciais
para agentes econmicos que atuam sob o regime de livre concorrncia, o que no se coaduna com o
entendimento do CADE (fl. 2.493).
[33] Voto do Conselheiro Joo Paulo Resende, no Processo Administrativo n. 08012.003824/2002-
84, proferido na 79 sesso ordinria de julgamento realizada no dia 03.02.2016 (SEI n. 0164146).
[34] OCDE. Policy roundtables: regulated conduct defence. Paris, 2011.
[35] Ver, por exemplo, o Parecer da Professora Patrcia Regina Pinheiro Sampaio, de 20.05.2015 (SEI
n. 0065629). O item V.6 do parecer intitulado: Inexigibilidade de conduta diversa da Consulente:
com relao cobrana da tarifa SSE, o CADE somente pode exercer advocacia da concorrncia (p.
40). Uma ressalva: o parecer no trata expressamente do perodo posterior Resoluo n.
2.389/2012 da Antaq, mas se concentra discusso da exigibilidade (ou no) derivada das normas da
Codesp, apesar de ter sido elaborado em 2015.
[36] Cf. Parecer do Professor Celso Antnio Bandeira de Mello, de 15.01.2007, elaborado sob forma
de consultoria a pedido da Representada (SEI n 0063737), que afirma ser impossvel haver abuso
de poder econmico no caso pelo fato da Representada estar no seu exerccio regular de um direito.
Note-se que o Parecer no faz meno s teses de State Action ou Pervasive Power, que partem
justamente do pressuposto de existncia de uma regulao setorial para, somente em seguida,
examinar, no caso concreto, se h elementos suficientes para excluir ou mitigar um eventual ilcito
antitruste.
[37] Cf. OCDE. Policy roundtables: regulated conduct defence. Paris, 2011. p. 10.
[38] Voto do Conselheiro Ricardo Villas Bas Cueva, no Processo Administrativo n.
08012.007443/1999-17, de 27.05.2005 (fls. 3933-3944).
[39] Voto da Presidente Elizabeth Maria Mercier Querido Farina, no Processo Administrativo n.
08012.007443/1999-17, de 27.04.2005 (fls. 3962).
[40] Cf. Parecer Analtico sobre Regras Regulatrias n. 15/2011 COGTL/SEAE/MF e Ofcio CADE
n. 1087/2001.
[41] Anexo de condies especficas do Contrato de Arrendamento do Porto de Belm (PA),
submetido Consulta Pblica n. 3/13 da Antaq. Disponvel em:
http://www.antaq.gov.br/portal/AudienciaPublica/2013_03/Lote5/BEL01/BEL01_Condicoes-
Especificas-Contrato.pdf.
[42] Cf. ARANHA, Mrcio Iorio. Manual de Direito Regulatrio. 2 ed. Coleford: Laccademia
Publishing, 2014. p. 86.
[43] Cf. JUSTEN FILHO, Maral. Agncias Reguladoras e democracia: existe um dficit democrtico
na regulao independente?. Revista de Direito Pblico da Economia. Belo Horizonte: Frum, ano
1, n 2, abr./jun 2003.
[44] Relatrio de Auditoria Operacional no Processo TC 014.624/2014-1 do TCU, pargrafo n. 500.
[45] Relatrio de Auditoria Operacional no Processo TC 014.624/2014-1 do TCU, pargrafo n. 531.
[46] Nota Tcnica n. 48/2015/GRP da Antaq, elaborada pelos especialistas Joo Paulo Soares
Coelho, Daniela Camaro do Lago Veloso e Maurino Janes. p. 36.
[47] Idem. p. 41.
[48] Nesse sentido, ver o voto da Conselheira-Relatora Ana Frazo no Processo Administrativo n.
08012.009834/2006-57.
[49] OCDE. Policy roundtables: regulated conduct defence. Paris, 2011.
[50] Segundo entendimento da SG, ProCade e MPF, a conduta seria condenvel somente at
13.02.2012, quando da entrada em vigor da Resoluo da Antaq n. 2389/2012. Ou seja, 4 anos a
menos, o que totalizaria 5 anos de durao da conduta anticompetitiva.

Documento assinado eletronicamente por Paulo Burnier da


Silveira, Conselheiro(a), em 28/06/2016, s 23:01, conforme horrio oficial
de Braslia e Resoluo Cade n 11, de 02 de dezembro de 2014.

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http://sei.cade.gov.br/sei/controlador_externo.php?
acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0, informando o cdigo
verificador 0215752 e o cdigo CRC A8D0A2EF.

Referncia: Processo n SEI n 0215752


08012.001518/2006-37