Escolar Documentos
Profissional Documentos
Cultura Documentos
472/2016-2
RELATÓRIO
“INTRODUÇÃO
Trata-se da análise das alegações de defesa dos responsáveis na Tomada de Contas
Especial instaurada por determinação do Acórdão 852/2016-TCU-Plenário, da relatoria do Min.
Benjamin Zymler, em conformidade com o art. 47 da Lei 8.443/1992. Objetiva-se a quantificação do
dano ao erário e a identificação dos responsáveis pelo superfaturamento apurado nos segundo,
1
terceiro e quarto termos de aditamento do Contrato 90591136, verificado em auditoria que teve como
objeto fiscalizar a implantação da Usina Hidrelétrica São Domingos, com 48 MW, localizada no
Estado do Mato Grosso do Sul, já que considerados presentes os pressupostos da Instrução Normativa
(IN) 71/2012, que rege os processos de tomada de contas especial nesta Corte.
2. Os terceiro e quarto termos de aditamento, que incialmente eram objeto do
TC 011.479/2016-7, tiveram sua análise transferida para estes autos, com o apensamento definitivo
daquele processo, por racionalidade e economia processual, já que decorrem do mesmo contrato e
envolvem os mesmos responsáveis.
3. Cumpre destacar que consta, como advogado constituído nos autos, o Sr. THIAGO
GROSZEWICZ BRITO OAB/DF 31.762, relacionado pelo Exmo. Ministro Aroldo Cedraz, no Anexo I
ao Ofício n° 5/2013 - GAB. MIN-AC, dentre aqueles que dão causa a seu impedimento, nos termos do
art. 151, parágrafo único, do Regimento Interno/TCU. Dessa forma, o encaminhamento ao Gabinete
do Ministro Relator, será feito via Secretaria das Sessões (Seses) - para ciência e registro -, com o
alerta de que a votação que apreciará o presente processo não deve contemplar a participação do
Exmo. Ministro Aroldo Cedraz.
HISTÓRICO
4. No âmbito do Fiscobras 2012, a então 3ª Secretaria de Fiscalização de Obras (Secob-3)
realizou auditoria nas obras de implantação da Usina Hidrelétrica de São Domingos/MS, Fiscalis
387/2012, TC 009.183/2012-4, contemplando o exame do Contrato 90591136 e seus dois termos
aditivos (TA 1 e TA 2), firmados entre Eletrosul Centrais Elétricas S.A. (Eletrosul) e o Consórcio
Construtor São Domingos (CCSD), constituído pelas empresas Engevix Engenharia S.A. (Engevix), na
figura de líder, e Galvão Engenharia S.A. (Galvão).
5. O escopo do Contrato 90591136 envolvia o fornecimento de todos os bens, serviços e
materiais necessários à implantação da Usina Hidrelétrica São Domingos (UHSD). Considerando-se
que a análise dos preços contratados até o primeiro termo aditivo já havia sido realizada no âmbito
do Fiscobras 2011 (oportunidade na qual não se vislumbrou a ocorrência de sobrepreço), o trabalho
realizado pela equipe de auditoria se restringiu aos novos itens que surgiram com a assinatura do
segundo aditamento contratual. Assim, de um valor total de R$ 297.233.537,70 relativo ao contrato e
seus termos aditivos, a fiscalização avaliou naquele segundo momento os R$ 36.086.939,56 oriundos
da assinatura do segundo termo aditivo.
6. O relatório de fiscalização (peça 61, p. 6 a 33) apontou o seguinte achado de auditoria:
sobrepreço decorrente de inclusão inadequada de novos serviços (achado 3.1). Foram constatados,
dentre os itens incluídos pelo segundo termo aditivo, valores indevidos relativamente 1) ao transporte
de areia no preço unitário do “concreto sem cimento”; 2) à segunda central dosadora de concreto; 3)
às novas apólices de seguro; 4) ao ressarcimento em função das chuvas de março/2011; 5) aos
serviços adicionais de projeto; 6) aos geradores de emergência; 7) e a mobilização e desmobilização.
7. Assim, evidenciadas as origens do sobrepreço e quantificado o seu valor total
(R$ 8.645.094,51), a equipe de auditoria propôs as audiências dos responsáveis indicados no
processo (Srs. Ademir Antônio Valentini e Ronaldo dos Santos Custódio), bem como as oitivas das
empresas envolvidas (Eletrosul e CCSD, representado pela companhia líder, Engevix). Por meio de
despacho do então relator, Ministro Augusto Nardes (peça 61), foi determinada a realização das
respectivas audiências e oitivas, ofertando-se aos responsáveis o exercício do contraditório e da
ampla defesa.
8. Ainda no decorrer do processo, informou-se que o Contrato 90591136 havia sido
rescindido unilateralmente pela Eletrosul, em outubro/2013, em virtude dos descumprimentos
contratuais referidos nos incisos I, II, III, V e VII do art. 78 da Lei 8.666/1993. Embora rescindido o
contrato, as obras da UHE foram concluídas, tendo a Eletrosul contratado terceiros para a
2
consecução das atividades remanescentes. A estatal informou existirem disputas judiciais motivadas
pela rescisão unilateral, iniciadas pelo CCSD, em torno dos valores considerados devidos pelo
consórcio construtor e não reconhecidos pela estatal.
9. Antes da rescisão contratual, ainda foram celebrados os termos aditivos 3 e 4 do Contrato
90591136.
10. Após análise das manifestações em audiências e oitivas, a unidade técnica
(SeinfraElétrica) considerou que as alegações foram suficientes para elidir parcialmente o sobrepreço
quanto: à duplicidade no pagamento de serviços adicionais de projeto; aos preços unitários dos
geradores de emergência; e às incorreções matemáticas na projeção de valores de mobilização e
desmobilização de mão de obra. Com essas considerações, o sobrepreço apurado nos três itens foi
reduzido, resultando em um sobrepreço total de R$ 8.369.677,39 apurado no segundo termo de
aditamento.
11. O Acórdão 852/2016-TCU-Plenário, da relatoria do Min. Benjamin Zymler, confirmou
parcialmente o superfaturamento (já que todos os serviços apontados como irregulares já haviam sido
executados) do segundo termo aditivo apurado pela Unidade Técnica, reduzindo o superfaturamento
quanto à indevida remuneração para reforço de apólices de seguro em função da prorrogação
contratual e majorando o superfaturamento referente ao pagamento de equipamentos inoperantes no
período de chuvas, o que resultou em um superfaturamento total identificado no segundo termo
aditivo de R$ 11.367.973,88.
12. Em decorrência dessas conclusões, o Acórdão 852/2016-TCU-Plenário decidiu pela
instauração da presente TCE:
9.1. determinar cautelarmente à Eletrosul Centrais Elétricas S.A., com fulcro nos arts. 71, inciso
IX, da Constituição Federal, 45 da Lei 8.443/1992 e 276, caput, do Regimento Interno do TCU,
que se abstenha de realizar qualquer pagamento relativo ao Contrato 90591136 até deliberação
de mérito deste Tribunal sobre a matéria tratada nestes autos;
9.2. determinar a instauração de processo apartado de Tomada de Contas Especial, com fulcro
no art. 47 da Lei 8.443/1992 c/c o art. 41 da Resolução TCU 259/2014, a partir da extração de
cópias das peças necessárias destes autos, com vistas à quantificação dos débitos e identificação
dos responsáveis pelo superfaturamento apurado no segundo termo de aditamento ao Contrato
90591136;
9.3. determinar à Secretaria de Fiscalização de Infraestrutura Elétrica que:
9.3.1. monitore o cumprimento da determinação disposta no subitem 9.1 deste Acórdão;
9.3.2. quantifique os débitos e respectivas datas de origem atinentes ao superfaturamento
constatado no segundo termo de aditamento ao Contrato 90591136, no valor total de R$
11.367.973,88, ficando desde já autorizada a realizar as diligências e inspeções que entender
necessárias;
9.3.3. submeta previamente ao relator, no âmbito da tomada de contas especial a ser autuada,
proposta de citação dos responsáveis elencados no voto que fundamenta esta deliberação, bem
como de outros que vierem a ser identificados em cumprimento ao subitem 9.3.2 acima,
observando, em especial, as orientações detalhadas nos Memorandos-Circulares 24/2014 e
33/2014, ambos da Segecex;
13. O referido acórdão também determinou a constituição de processo apartado (TC
011.479/2016-7) para o exame do mérito das irregularidades no terceiro e no quarto termo de
aditamento apontadas pela unidade técnica, as quais encontram-se listadas na Tabela 1.
14. Após a apreciação da análise realizada nos autos daquele processo, o relator deliberou
pelo seu apensamento a esta TCE para que as citações dos responsáveis pelo débito apurado no
terceiro e no quarto termo de aditamento fossem realizadas juntamente com as citações do segundo
3
termo de aditamento, por racionalidade e economia processual, já que decorrem do mesmo contrato e
envolvem os mesmos responsáveis (peça 160, TC 011.479/2016-7).
15. Até o presente momento processual, os serviços dos 2º, 3º e 4º TA do Contrato 90591136
apresentam superfaturamento, conforme descrito na Tabela 1.
Tabela 1 – Superfaturamento nos 2º, 3º e 4º aditamentos do Contrato 90591136
Termo Descrição Valor do item Valor Superfaturamento
Aditivo no 2º Termo paradigma da (R$)
(nº) Aditivo unidade técnica
2º TA Transporte de areia no preço 19.245.878,76 15.453.691,32 3.792.187,44
unitário do “Concreto sem
cimento”*
Segunda central dosadora de 1.315.237,31 0,00**** 1.315.237,31
concreto
Novas apólices de seguro 1.162.923,68 845.230,63 317.693,05
Ressarcimento em função das 4.973.634,52 0,00**** 4.973.634,52
chuvas de março/2011
Serviços adicionais de projeto 550.259,00 395.850,00 154.409,00
– revisão de arranjo**
Geradores de emergência 912.171,74 665.050,65 247.121,09
Mobilização e Desmobilização 647.179,61 525.385,03 121.794,58
Total 2º TA 28.807.284,62 17.885.207,63 10.922.076,99
3º e 4º Inconsistência no cálculo do 8.048.513,07 2.113.507,17 5.935.005,90
TA’s valor aditado devido ao
aumento da distância média de
transporte em virtude de
ampliação das áreas de jazida
indicadas no projeto básico.
Jazida de Solos e Pedreiras – 3.898.829,32 0,00**** 3.898.829,32
elevação injustificada de preço
de agregado para filtros.
Inclusão indevida do valor 459.663,55 0,00**** 459.663,55
relativo ao sistema de
distribuição de energia
elétrica da barragem,
supostamente previsto no
escopo do contrato original.
Aumento injustificado no valor 11.318.259,03 1.133.106,63 10.185.152,40
da operação e manutenção do
canteiro de obras.
Inconsistência no valor de 5.514.587,35 3.721.339,98 1.793.247,37
indenização dos equipamentos
mobilizados em virtude de
paralisação da obra devido a
embargo do órgão ambiental
do Mato Grosso do Sul.***
Pagamento indevido por atos 7.297.013,84 0,00**** 7.297.013,84
de vandalismo praticados por
empregados do Consórcio
Construtor São Domingos.
Ressarcimento sem amparo 1.622.264,57 0,00**** 1.622.264,57
legal dos custos relativos à
licença remunerada da mão de
obra empregada nas obras da
UHE São Domingos.
4
39. Citam alterações do Decreto-Lei 4.657/1942, promovidas pela Lei 13.655/2018, quanto à
consideração das circunstâncias práticas que condicionaram a ação do gestor na decisão sobre a
regularidade de ato ou contrato.
40. Mencionam também relatório da unidade técnica em análise do TC 005.689/2011-2,
reproduzido no relatório do Acórdão 3.281/2011-TCU-Plenário, de relatoria do Ministro Augusto
Nardes. Este processo cuidou da fiscalização do presente Contrato 90591136 e seu primeiro
aditamento, em que se vislumbrou “como um cenário não razoável a assunção da integralidade das
alterações por parte do consórcio visto que o percentual de risco colocado no BDI não foi suficiente
para cobrir tamanhas modificações”, com o que houve concordância do relator.
41. Ressaltam a retenção de pagamentos do consórcio no montante de R$ 11.432.821,03, o
que demonstraria a boa-fé dos agentes públicos da Eletrosul e a possibilidade de afastamento de
prejuízo ao erário, mediante eventual compensação, e defendem a prevalência da jurisprudência do
TCU, que eleva o caráter pedagógico de suas decisões diante de situações de alta complexidade.
I.2.1 Análise
42. A auditoria da qual resultam os débitos desta TCE teve por objetivo fiscalizar a
implantação da UHSD, com a finalidade de avaliar a regularidade na aplicação dos recursos a ela
destinados. Assim, os custos do empreendimento são o principal objeto de análise. Isso não quer dizer
que outras questões diretamente ou indiretamente relacionadas à necessidade de ajuste em contrato
com o objetivo de reestabelecer o seu equilíbrio econômico-financeiro não devam ser avaliadas.
Muito pelo contrário. Um exemplo disso é a inclusão, no 4º TA, da defensa New Jersey como medida
de proteção ao longo da crista da barragem, justificada pelo trânsito de veículos e pedestres no local,
situação não prevista no projeto básico. Tal serviço foi considerado regular pela unidade técnica.
43. Ainda sobre esse ponto, frise-se que, embora a Lei 13.655/2018 citada pelos defendentes
seja posterior aos aditamentos firmados, os elementos apresentados como motivação para as decisões
tomadas pela estatal não deixam de ser apreciados em seu contexto, nos termos, por exemplo, do art.
22 da referida norma legal. Isso não significa, entretanto, que essas justificativas contextuais serão de
pronto consideradas suficientes para afastar possíveis irregularidades.
44. Quanto à realização da análise individual de cada item incluído em termo aditivo, ela é
necessária para que se mantenha o equilíbrio econômico-financeiro do contrato. Isso por que ao
acrescentar novos itens ao contrato se está desfigurando aquela proposta inicial em que o preço total
foi o definidor do ajuste. Na proposta inicial, qualquer desproporção no custo de um serviço é
compensada pelo custo de outro, sendo a referência o valor total estimado pela estatal. Mas, ao fazer
alterações nessa proposta inicial, os custos individuais dos serviços e insumos não previstos precisam
ser confrontados com os parâmetros de mercado e de referenciais oficiais, para que não haja
favorecimento de uma das partes, enquanto os custos dos insumos e dos serviços inicialmente
previstos, nos casos de comprovada necessidade posterior de ajustes, devem ser observados, para que
não ocorra um desequilíbrio no conjunto da composição contratual inicial que definiu o preço global.
45. Foram mencionadas também situações complexas que teriam impacto sobre o
planejamento inicial (revisão do projeto básico; vandalismo; embargo ambiental). Esses possíveis
impactos devem ser considerados quando da análise individual de cada serviço que tem sua
regularidade discutida.
46. Já quanto à citação de trecho do relatório do Acórdão 3.281/2011/TCU-Plenário, no qual
se considerou que o percentual de risco previsto no BDI não era suficiente para cobrir tamanhas
modificações contratuais, cabe observar que não se nega tal argumento, posto que, conforme já
mencionado, diversas modificações impostas pelos aditivos 2, 3 e 4 também foram consideradas
razoáveis por este Tribunal, assim como foram diversas modificações no contrato em razão,
principalmente, das alegadas deficiências do projeto básico, consolidadas no aditivo 1.
8
47. Por fim, quanto à retenção de valores pela estatal, assinala-se que ao término da análise
de todas as justificativas apresentadas será proposto o abatimento de possíveis débitos pelo montante
dos valores referentes aos pagamentos retidos (R$ 11.432.821,03).
I.3 Prazo para responsabilização, ressarcimento e instauração da TCE (páginas 13-19 das peças
221, 223 e 225)
48. Os Senhores Ademir Valentini, Franklin Lago e Ronaldo Custódio apresentam a mesma
defesa e reclamam a superação do prazo decadencial de cinco anos tanto para a autuação
administrativa como para a responsabilização pelo TCU, além de requerem a exclusão dos
defendentes do rol de responsáveis e o arquivamento do presente processo.
49. Alegam que o processo de TCE não se fundamenta no direito de ação e está sujeito ao
prazo quinquenal, por analogia aos arts. 1º do Decreto 20.910/1932 e 1º da Lei 9.873/1999, pois
ausente prazo decadencial específico no que concerne ao poder de polícia da administração. Afirmam
que a TCE se diferencia do processo de ressarcimento perante o Poder Judiciário e que, por isso, não
estaria sujeito à prescrição segundo o art. 37, §5º, da Constituição Federal.
50. Nesse sentido, citam jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça – STJ (Resp nº
1.480.350-RS-1ª Turma, Ministro-Relator Benedito Gonçalves, julgado em 5/4/2016). Complementam
que esse entendimento está ancorado no princípio do contraditório e da ampla defesa, pois, nas
tomadas de contas, incumbe ao jurisdicionado o ônus da prova.
51. Reivindicam a aplicação de entendimento que fundamentaram a Súmula Vinculante nº 3,
em que o STF, observado o princípio do contraditório, estabelece o prazo de cinco anos para o
exercício do poder fiscalizatório nos processos de aposentadoria.
52. Sustentam que o STF aplica prazo prescricional de cinco anos no que tange à pretensão
punitiva do TCU, citando o Mandado de Segurança nº 32.201. Mencionam sessão plenária do STF, do
dia 3/2/2016, em que os ministros teriam sustentado a proposição de repercussão geral do tema.
53. Reforçam que se passaram quase seis anos entre a data da ocorrência dos supostos
débitos e a notificação dos defendentes, razão pela qual, segundo defendem, a TCE não preencheria
as condições de procedibilidade.
I.3.1 Análise
54. Reclama-se a inimputabilidade dos responsáveis com o fundamento de que transcorrido o
prazo para instauração da TCE e imputação de responsabilidade pelos fatos apurados. Além disso,
acusa-se a prescritibilidade da pretensão de ressarcimento do TCU por meio de TCE, por, segundo
entendem, não se tratar da prescrição prevista no art. 37, §5º, da CF, que seria relacionada apenas a
pedidos de ressarcimento perante o poder judiciário.
55. Quanto ao prazo para imputação da responsabilidade e aplicação de sanção pelos fatos
apurados, o entendimento pacificado pelo Tribunal é o do Acórdão 1.441/2016-TCU-Plenário,
Redator Min. Walton Alencar e Redator Min. José Múcio Monteiro. Definiu-se aplicável à prescrição
da pretensão sancionatória do TCU o prazo geral residual de dez anos fixado no art. 205 do Código
Civil (CC).
ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão do Plenário, ante
as razões expostas pelo Redator, em:
9.1. deixar assente que:
9.1.1. a pretensão punitiva do Tribunal de Contas da União subordina-se ao prazo geral de
prescrição indicado no art. 205 do Código Civil;
9.1.2. a prescrição a que se refere o subitem anterior é contada a partir da data de ocorrência da
irregularidade sancionada, nos termos do art. 189 do Código Civil;
9.1.3. o ato que ordenar a citação, a audiência ou oitiva da parte interrompe a prescrição de que
trata o subitem 9.1.1, nos termos do art. 202, inciso I, do Código Civil;
9
9.1.4. a prescrição interrompida recomeça a correr da data em que for ordenada a citação, a
audiência ou oitiva da parte, nos termos do art. 202, parágrafo único, parte inicial, do Código
Civil;
9.1.5. haverá a suspensão da prescrição toda vez que o responsável apresentar elementos
adicionais de defesa, ou mesmo quando forem necessárias diligências causadas por conta de
algum fato novo trazido pelos jurisdicionados, não suficientemente documentado nas
manifestações processuais, sendo que a paralisação da contagem do prazo ocorrerá no período
compreendido entre a juntada dos elementos adicionais de defesa ou da peça contendo o fato novo
e a análise dos referidos elementos ou da resposta da diligência, nos termos do art. 160, §2º, do
Regimento Interno;
9.1.6. a ocorrência desta espécie de prescrição será aferida, independentemente de alegação da
parte, em cada processo no qual haja intenção de aplicação das sanções previstas na Lei
8.443/1992;
9.1.7. o entendimento consubstanciado nos subitens anteriores será aplicado, de imediato, aos
processos novos (autuados a partir desta data) bem como àqueles pendentes de decisão de mérito
ou de apreciação de recurso por este Tribunal.
56. Embora haja regras jurídicas, relacionadas a matérias distintas ao controle externo, que
convergem para a fixação de prazo decadencial de cinco anos para a aplicação de sanção aos
administrados, como é o caso do Decreto 20.910/1932 e da Lei 9.873/1999 citados pelos defendentes,
o TCU assenta a aplicação do prazo decenal do CC para a prescrição da pretensão punitiva, cuja
contagem se inicia a partir da data da ocorrência da irregularidade.
57. Desta forma, não merece acolhimento o pedido de prescrição da pretensão punitiva do
TCU, tanto quanto à instauração da TCE como quanto à aplicação de sansão.
58. Explica-se. As condutas que determinaram ou contribuíram para a ocorrência das
irregularidades objeto de análise neste processo reportam-se à data de assinatura dos aditamentos
contratuais: 2º TA em 30/7/2011; 3º TA em 25/5/2012; e 4º TA em 18/9/2012.
59. Portanto, o primeiro termo de ocorrência de prescrição ocorreria apenas em 29/7/2021,
razão pela qual não há que se falar em prescrição neste caso. Menos ainda quanto à possibilidade de
se instaurar a presente TCE para apuração de responsabilidades e determinação do prejuízo ao
erário, ainda mais que a pretensão de ressarcimento é considerada imprescritível, como será visto
adiante. Por se tratar de data futura, desnecessária se faz a análise do momento de instauração do
processo e de citação dos responsáveis para apuração do prazo prescricional.
60. Já quanto à questão da prescrição da pretensão de ressarcimento, o entendimento
acompanha a seguinte lógica. Sob o aspecto formal, a prescrição é matéria reservada à lei em sentido
estrito e, portanto, não poderia ser instituída por meio de instrução normativa. Já sob o aspecto
material, a pretensão de ressarcimento do dano ao erário não se sujeita à prescrição, conforme
entendimento jurisprudencial do TCU.
[Acórdão 2.709/2008-TCU-Plenário, Relator Min. Benjamin Zymler]:
9.1. deixar assente no âmbito desta Corte que o art. 37 da Constituição Federal conduz ao
entendimento de que as ações de ressarcimento movidas pelo Estado contra os agentes causadores
de danos ao erário são imprescritíveis, ressalvando a possibilidade de dispensa de instauração de
tomada de contas especial prevista no §4º do art. 5º da IN TCU nº 56/2007;
61. Essa decisão ocorreu em conformidade com a decisão do STF no Mandado de Segurança
26.210-9/DF.
62. Do anteprojeto do Acórdão 2.709/2008-TCU-Plenário, editou-se a Súmula 282 do TCU.
[Súmula 282]:
As ações de ressarcimento movidas pelo Estado contra os agentes causadores de danos ao erário
são imprescritíveis.
10
63. Em resumo, não há que se falar em prescrição de ressarcimento do débito, visto que a
aplicação do instituto é afastada pelo art. 37, §5º, da CF.
64. Merece, ainda, esclarecimento sobre o posicionamento do STF sobre o assunto, já que as
defesas citam jurisprudência daquele Tribunal.
65. A repercussão geral sobre o tema foi reconhecida no Recurso Extraordinário nº 636.886
do STF, que discute a prescrição de ações de ressarcimento ao erário fundadas em decisão de
tribunal de contas. Embora a matéria já estivesse assentada como imprescritível pela decisão do MS
nº 26.210, devido a posicionamentos mais recentes de alguns ministros em sentido aparentemente
diverso ao fixado naquele precedente, o relator do RE 636.886 submeteu novamente ao plenário a
análise da matéria, com audiência agendada para o dia 30/5/2019.
66. Em decisão no RE nº 636.886, reconhecida a repercussão geral do debate relativo à
prescritibilidade da pretensão de ressarcimento ao erário fundada em decisão de tribunal de contas,
foi determinada a suspensão do processamento das demandas pendentes em tramitação no âmbito,
apenas, do poder judiciário.
67. Como visto, permanecem os fundamentos que consideram a imprescritibilidade da
pretensão de ressarcimento do TCU, não sendo plausível o argumento apresentado de que a ação de
ressarcimento considerada imprescritível seria apenas aquela interposta em ação perante o poder
judiciário. Nesse sentido, o art. 2º, caput, da Instrução Normativa TCU 71/2012, estabelece, entre
suas funções, a obtenção do ressarcimento ao erário.
[IN TCU 71/2012]
Art. 2º Tomada de contas especial é um processo administrativo devidamente formalizado, com
rito próprio, para apurar responsabilidade por ocorrência de dano à administração pública
federal, com apuração de fatos, quantificação do dano, identificação dos responsáveis e obter o
respectivo ressarcimento. (grifos acrescidos)
68. Diante do exposto, propõe-se o não acolhimento dos pedidos de reconhecimento de
prescrição formulados pelos defendentes, com a consequente manutenção dos defendentes do rol de
responsáveis e continuação do presente processo.
II. Serviços relacionados ao 2º Termo Aditivo
II.1 Transporte de areia no preço unitário do “Concreto sem cimento”
69. O Acórdão 825/2016-TCU-Plenário, Rel. Min. Benjamin Zymler considerou irregular a
alteração do valor do item transporte de areia, que no 1º Termo Aditivo do Contrato 90591136 fora
estabelecido em R$ 25,67/m³ e alterado para R$ 59,00 nos aditivos seguintes, entendendo que deveria
permanecer o valor inicialmente pactuado. O superfaturamento apurado foi de R$ 3.457.874,46.
II.1.1 Manifestação do CCSD (peça 230, p. 6 a 9)
70. O CCSD alega que a Eletrosul optou pela substituição da areia artificial por areia natural
nos volumes remanescentes de concreto da obra, em razão de problemas de ciclagem na brita extraída
das escavações obrigatórias, bem como a substituição da brita e da areia produzidas por insumos que
passariam a ser obtidos comercialmente.
71. Afirma existir apenas um fornecedor de seixo e areia natural, localizado a cerca de 220
km do canteiro de obras (175 km em rodovia pavimentada e 45 km em rodovia não pavimentada), o
que tornou necessário corrigir as composições de preços dos serviços de concreto, incluindo um custo
adicional relativo à aquisição e ao transporte desses insumos. Demonstra a variação nos preços por
meio de notas fiscais.
72. Apresenta cálculo utilizando o Sicro 2, chegando a um valor final do custo do transporte
de R$ 58,23/m³ (incluídos lucro provável do fornecedor e impostos), contra R$ 59,00/m³ cobrado pelo
fornecedor.
11
73. Acrescenta que a Eletrosul concordou com o incremento de custos do transporte de areia
natural por se tratar de item extraordinário ao objeto previsto em contrato.
II.1.2 Manifestações de Ademir Antônio Valentini (peça 221, p. 19 a 29), Franklin Fabrício Lago
(peça 223, p. 19 a 28) e Ronaldo dos Santos Custódio (peça 225, p. 19 a 28)
74. Os Senhores Ademir Valentini, Franklin Lago e Ronaldo Custódio apresentaram, todos,
justificativas semelhantes para o aumento do valor do serviço de transporte de areia natural.
75. Em primeiro lugar, afirmam que o valor de R$ 25,67/m³ para o transporte de areia
natural, do 1ª TA, foi estabelecido apenas para o serviço de construção dos filtros da barragem de
terra. Para os agregados de concreto seria utilizada areia artificial oriunda do beneficiamento de
rocha existente no local da obra, a qual se mostrou imprópria por seu alto grau de ciclagem,
constatado em ensaios petrográficos. Em razão disso, foi recomendada a utilização de areia natural
como agregado miúdo dos concretos.
76. Alegam que, no 1º TA, o transporte de areia foi cotado, de forma equivocada, para uma
distância de 140 km, da jazida (cidade de Porto Três Lagoas) à sede do município (Água Clara/MS).
Segundo o responsável, a distância correta seria de 220 km, da jazida ao exato local da obra, sendo
175 km em rodovia pavimentada e 45 km em rodovia não pavimentada.
77. Afirmam que o valor de R$ 25,67, cotado inicialmente com a transportadora Porto de
Areia Nossa Senhora Aparecida, não foi aceito pelas demais transportadoras desde o início do
fornecimento de areia. Seguem explicando que o consórcio construtor não aceitava aplicar o mesmo
valor nos novos serviços e, por considerar que não havia superfaturamento, que o valor do 1º TA era
inexequível e que se tratava de um novo serviço, a Eletrosul estabeleceu o novo valor de R$ 59,00/m³
para o 2º TA, para evitar uma rescisão contratual.
78. Consideram que houve a inclusão de um novo serviço, nos termos do art. 65, § 3º, da Lei
8.666/1993.
79. Alegam não haver jogo de planilha, já que o transporte de areia para filtros foi pactuado
durante a execução do contrato, no 1º TA, e considera que o preço inicialmente firmado continha erro
material.
80. Acrescentam não haver prejuízo ao erário por superfaturamento, pois o valor de R$ 59,00
pactuado está abaixo dos R$ 61,76 do Sicro, quando utilizados os mesmos parâmetros, além de que o
valor de R$ 59,00 foi ratificado em cotação realizada junto a outra transportadora.
81. Buscam demonstrar a inexequibilidade do preço do aditivo 1 (R$ 25,67) com notas fiscais
do valor do transporte efetivamente incorrido, além de comparar esse valor com os R$ 61,76 do Sicro.
82. Argumentam que, pela jurisprudência do próprio TCU, não poderia ser utilizado o preço
contratual como critério para calcular o superfaturamento, devendo serem usadas as referências
oficiais, como o Sicro e o Sinapi.
83. Alegam terem concedido o reequilíbrio econômico-financeiro para o consórcio
contratado, com o realinhamento dos valores pactuados, tendo em vista ter sido a melhor solução
para o interesse público, por tratar-se de um fato superveniente imprevisível e estar demonstrada a
onerosidade excessiva do contratado.
84. Por último, defendem considerar como causa do desequilíbrio econômico-financeiro do
contrato os itens aditivados compreendidos em seu conjunto, por, em razão da complexidade da obra,
terem se acumulado até a realização dos aditamentos, tornando-se indissociáveis.
12
95. Dessa forma, não haveria razão para a Eletrosul questionar a exequibilidade do valor
proposto, já que havia comprovação de prestador que realizaria o serviço nessas condições.
96. Entretanto, nem mesmo esse prestador sujeitou-se a prestar o serviço naqueles termos.
Apresentou-se um conjunto de notas fiscais para demonstrar que os valores cobrados pelo transporte
de areia foram superiores. O valor de R$ 59,00 incluído no 2º TA foi fundamentado nas notas fiscais
das empresas Paramatt e Log Brasil Transportadora e Logística Ltda. (peça 239), sendo esta última a
mesma empresa que apresentou a cotação para o 1º TA.
97. Diante da resistência do consórcio construtor em firmar novo aditivo com o mesmo valor
incluído no 1º TA, a Eletrosul avaliou os valores de mercado praticados para o item por meio dos
referenciais oficiais (Sicro) e se o valor proposto no 1º TA era realmente inexequível. Para isso, foram
utilizados os seguintes parâmetros:
Tabela 2 - Parâmetros utilizados pelos defendentes no cálculo do transporte de areia para demonstrar a
inexequibilidade do valor do item incorporado no primeiro termo aditivo
Caminhão basculante 40 t (código E432 Sicro 2*) 156 R$/h
Distância em rodovia pavimentada 161,50 km
Distância em rodovia pavimentada em trechos urbanos 13,5 km
Distância em rodovia não pavimentada 45 km
Peso específico médio acumulado da areia** 1,57 t/m³
*Dados do Sicro 2, de março de 2011. O caminhão basculante com
capacidade de 40 t foi incorporado às composições do Sicro 2 apenas
no ano de 2011.
**Valor médio verificado nos ensaios de areia natural do
empreendimento.
Obs.: Velocidade e fatores de carga, de conversão e de eficiência
conforme CPUs 1A.00.001.91 e 1A.00.002.91 do Sicro 2.
98. Com base no valor final apurado para o transporte de R$ 61,76, com base nos referenciais
utilizados, a Eletrosul firmou o ajuste pelo valor de R$ 59,00, constante nas notas fiscais e manifestos
de transporte apresentados pelo consórcio construtor.
99. A utilização pela Eletrosul de referencial de março de 2011 do Sicro 2 para o custo do
caminhão basculante com capacidade de 40 t se deu em razão da sua incorporação ao sistema de
custos apenas no ano de 2011. O valor do equipamento foi retroagido a abril de 2009 pelo índice de
reajustamento do contrato (peça 226, p. 81).
100. Além disso, para o transporte local em trecho urbano de 13,5 km, a estatal utilizou a
composição 1A.00.002.91 do Sicro - Transporte comercial com caminhão basculante em rodovia
pavimentada, alterando a velocidade de 60 km/h para 30 km/h.
101. Já o consórcio construtor apresenta outros parâmetros para o cálculo do custo do
transporte, utilizando apenas duas composições do Sicro, uma para rodovia pavimentada, com
distância de 175 km, e outra para rodovia não pavimentada, com distância de 45km (peça 230, p. 8).
102. Sob a ótica do consórcio, o preço de referência foi de R$ 58,23, para maio/2011.
103. Entretanto, o valor de R$ 59,00 incluído no 2º TA foi estabelecido para a data base de
abril/2009, e tanto os defendentes como o contratado apresentam data base diferente.
104. Entende-se que o mais adequado seja a utilização de referencial de 2009, pois reflete com
maior fidedignidade os custos dos insumos e dos serviços que estavam à disposição para elaboração
do orçamento a época, além de corresponder à data base firmada no 2º TA.
14
II.2.2 Manifestações de Ademir Antônio Valentini (peça 221, p. 19 a 29), Franklin Fabrício Lago
(peça 223, p. 19 a 28) e Ronaldo dos Santos Custódio (peça 225, p. 19 a 28)
113. Os Senhores Ademir Valentini, Franklin Lago e Ronaldo Custódio apresentaram
justificativas semelhantes para a inclusão em termo aditivo da 2ª central de concreto.
114. Alegam que a 2ª central de concreto teve função de equipamento reserva, para garantir o
cumprimento do cronograma de obras, diante da má qualidade do fornecimento de energia elétrica do
alimentador rural (oscilações e quedas de tensão), resultando em defeitos operacionais recorrentes,
como a queima de componentes eletrônicos e o travamento do sistema de controle.
115. Apresentam diários de obra com registros de interrupções no fornecimento de energia e
falha na central dosadora de concreto, o que resultava em paralisações de serviço na obra.
116. Buscam demonstrar a má qualidade no fornecimento de energia elétrica da distribuidora
por meio dos baixos indicadores de continuidade do serviço prestado (DIC, FIC, DMIC).
117. Afirmam que, com a 2ª central de concreto e a mobilização de geradores de emergência,
as dificuldades foram superadas, tanto no ritmo como na qualidade. Que a inclusão da 2ª central foi
um ato de gestão, com base na experiência técnica dos envolvidos na obra, tanto da Eletrosul quanto
da engenharia do proprietário.
II.2.3 Análise das manifestações
118. Frise-se, desde logo, que, neste momento processual, em que se realiza uma análise de
mérito dos indícios de irregularidade que motivaram a instauração desta TCE, o consórcio construtor
e os gestores apresentam razões distintas para a necessidade de inclusão da 2ª central dosadora de
concreto no 2º TA.
16
17
19
131. Diante do exposto, considera-se que as justificativas apresentadas não são suficientes
para elidir o superfaturamento apurado de R$ 1.315.237,31, pela inclusão no 2º TA de uma segunda
central dosadora de concreto.
II.3.1 Manifestações de Ademir Antônio Valentini (peça 221, p. 19-29), Franklin Fabrício Lago
(peça 223, p. 19-28) e Ronaldo dos Santos Custódio (peça 225, p. 19-28)
133. Os Senhores Ademir Valentini, Franklin Lago e Ronaldo Custódio apresentaram, todos,
justificativas semelhantes para o item que identificou superfaturamento na indenização pelo
acréscimo de custos com apólices de seguro.
134. Alegam que o valor previsto no BDI para custos com seguros era defasado, insuficiente
desde o início do contrato, e a intenção da Eletrosul era de indenizar toda a despesa adicional,
conforme demonstra no quadro reproduzido abaixo.
Tabela 5 – Despesas de Seguro indenizadas pelos 1º e 2º TA
TA-1 e TA-2
Referência Contrato (R$) Total (R$)
(R$)
Contrato 209.199.000,54 - 209.199.000,54
TA-1 e TA-2 (Acréscimo de valor) - 88.034.537,15 88.034.537,15
Total 209.199.000,54 88.034.537,15 297.233.537,69
Garantia/Seguro - LDI (0,42%) 878.635,80 369.745,06 1.248.380,86
Prêmio Seguro Garantia 198.303,79 206.368,07 404.671,86
Prêmio Seguro Resp. Civil 188.022,38 70.650,19 258.672,57
Prêmio Seguro Risco Engenharia 1.790.370,77 937.957,42 2.728.328,19
Custo Total CCSD 2.176.696,94 1.214.975,68 3.391.672,62
DIFERENÇA (custo não coberto) -1.298.061,14 -845.230,62 -2.143.291,76
135. Afirmam que o valor do BDI foi fixado pela Eletrosul, sendo devida a indenização ao
consórcio que não tinha qualquer ingerência nesta parte de sua proposta comercial.
136. Ressaltam que a Eletrosul, por meio de negociação, ajustou com o consórcio, no 2º TA, um
valor inferior ao incorrido, com uma redução de R$ 988.103,60.
20
21
indevido, por não se encontrarem presentes os pressupostos da teoria de imprevisão para a realização
de reequilíbrio econômico-financeiro.
II.4.2 Manifestações de Ademir Antônio Valentini (peça 221, p. 40 a 52), Franklin Fabrício Lago
(peça 223, 39 a 52) e Ronaldo dos Santos Custódio (peça 225, p. 39 a 52)
148. Alegam como relevantes os efeitos específicos causados pelas chuvas e não a
previsibilidade das chuvas em si, bem como argumentam que o índice pluviométrico acumulado de
358,8 mm, em apenas doze dias, foi muito superior à média mensal histórica da região para o mês de
março.
149. Salientam estudo da empresa Tractebel Engineering (Engie) no qual consta que, no
período entre 4 e 5 de março de 2011, o nível de água na seção da ensecadeira de proteção do canal
de fuga atingiu a elevação máxima de 315,54 m, o que corresponde a vazão de 779 m³/s, e um tempo
de recorrência de aproximadamente 1.800 anos.
150. Colacionam reportagem jornalística em que se menciona os prejuízos decorrentes do
evento climático, como 1.000 pessoas desalojadas, 500 desabrigados, comprometimento do
funcionamento de municípios da região das obras e a queda de 14 pontes.
151. Quanto ao efetivo comprometimento das estruturas da obra, esclarecem que as cheias
decorrentes das chuvas comprometeram a estrutura de madeira da ponte de serviço (provisória), com
o descalçamento parcial das fundações, o que teria inviabilizado qualquer tráfico de veículos para o
canteiro de obras e, ainda, o alagamento da casa de força.
152. Reforçam que foram impedidos os serviços de terraplenagem, de fornecimento de
combustível e cimento para a obra e de concretagem, pois o cimento proveniente da margem direita
do rio não poderia ser transportado até a central de concreto que ficava na margem esquerda. Em
razão do alagamento da casa de forças, decorrente do galgamento da ensecadeira, teriam sido
interrompidos os serviços de concretagem, montagem de formas e montagem de armadura.
22
153. Afirmam que os únicos serviços que puderam ser realizados no período foram os de:
esgotamento das áreas alagadas; remoção de lama de diversas superfícies; reparos em formas já
instaladas; recuperação dos acessos de serviço até a casa de força; resgate e remanejamento de
peixes aprisionados na área alagada.
154. Citam nota técnica da Tractebel Engineering que apresenta como critério adotado pela
Hydros Engenharia, em 2008, no desenvolvimento dos estudos do projeto básico da UHE São
Domingos, um tempo de recorrência de 100 anos, onde a vazão para o período hidrológico anual
correspondeu à 584 m³/s. O risco assumido de 2,2% foi definido com base no documento Critério de
Projeto Civil de Usinas Hidrelétricas de autoria da Centrais Elétricas Brasileiras S.A. - Eletrobras em
conjunto com Comitê Brasileiro de Barragens – CBDB.
155. A nota técnica ainda menciona que o critério seria conservador quando confrontado com
o tempo de recorrência de outros projetos: UHE Jirau (TR 50 anos); UHE Estreito (TR 50 anos);
UHE Itá (TR 10 anos); UHE Salto Pilão (TR 100 anos); UHE Monjolinho (TR 100 anos); UHE Passo
São João (TR 100 anos). O documento conclui que a ocorrência de vazões da ordem de 779 m³/s,
como ocorreu com o evento climático que causou o impedimento do trânsito na ponte provisória e o
galgamento da ensecadeira, corresponderia a um tempo de recorrência de 1.800 anos na curva chave
integrante da especificação técnica do projeto executivo.
156. Diante disso, afirmam que houve adequado planejamento para os eventos de vazão,
conforme critérios técnicos recomendáveis e adotados em obras de natureza similar.
157. Afirmam que o relatório da VBL Engenharia, apresentado anteriormente, já aponta para
uma situação extraordinária do evento chuvoso, embora tenha definido a vazão por um método de
aproximação sem a precisão e confiabilidade da nota técnica da Tractebel, que se embasou em dados
e em verificações de níveis de água na própria obra da usina, na ocasião da cheia.
158. Concluem reforçando que somente os serviços efetivamente atingidos pelo
comprometimento da ponte de serviços foram indenizados. Os custos dos equipamentos mobilizados
no canteiro de obras não foram indenizados pela Eletrosul.
23
163. Neste momento, os defendentes apresentam nota técnica da empresa Tractebel em que são
apresentados os critérios adotados para o projeto executivo da ensecadeira de proteção do canal de
fuga (peça 226, p. 94). Os prejuízos advindos do galgamento dessa ensecadeira e da interdição da
ponte de madeira foram os fundamentos utilizados para o ressarcimento incluído no 2º TA.
164. A nota técnica da Tractebel esclarece que o período de recorrência utilizado como critério
de projeto da ensecadeira do canal de fuga foi de 100 anos, conforme a especificação técnica UHSD-
B-ELET-OCV-C00-0003 – Critérios para desenvolvimento do projeto executivo civil, de 2008, de
autoria da Eletrosul. Como parâmetro comparativo e demonstrativo do conservadorismo adotado, a
Tractebel apresentou alguns exemplos de outros empreendimentos com as respectivas taxas de
referência adotadas em cada um dos casos (peça 226, p. 99).
165. Em análise desta unidade técnica (Apêndice A desta instrução), conclui-se pela coerência
das informações apresentadas e que a vasão de 779 m3/s, corresponde a um tempo de recorrência de
aproximadamente 1.800 anos, foi muito superior às características de projeto já consideradas seguras
para o período construtivo.
166. De acordo com as informações analisadas, os parâmetros utilizados pelo consórcio
construtor estavam de acordo com as práticas comumente adotadas para esse tipo de
empreendimento, embora não tenham sido suficientes para evitar os prejuízos causados pelo evento
singular que ocorreu.
167. Entendem-se superadas, assim, as incertezas que persistiam quanto à possibilidade de um
adequado dimensionamento das estruturas ser capaz ou não de resistir à magnitude do evento
climático de março de 2011. A ocorrência das fortes chuvas e de suas consequências já havia sido
comprovada e, neste momento, vem aos autos farta documentação complementar que confirma o
incidente, não havendo qualquer objeção ao reconhecimento fático do acontecimento.
168. Enfim, após analisados os critérios utilizados pelo consórcio construtor para
dimensionamento das estruturas do período de execução das obras da UHE São Domingos, pode-se
concluir que, diante das consequências do excesso de chuvas do mês de março de 2011, em que o pico
de cheia do rio atingiu uma vazão de 779 m³/s, não são observados indícios de irregularidade no
mérito do pleito de ressarcimento apresentado pelo consórcio construtor.
169. As mesmas conclusões da análise dos eventos que resultaram no galgamento da
ensecadeira de proteção do canal de fuga e da casa de força se estende aos serviços comprometidos
pela danificação das estruturas da ponte de serviços que resultou na impossibilidade do tráfico de
veículos pesados de uma margem à outra do rio e da inviabilidade de fornecimento de combustível
para os equipamentos da obra.
24
173. A tabela seguinte apresenta os serviços indenizados em razão das chuvas, os quais serão
analisados nos próximos subtópicos.
Tabela 6 – Serviços indenizados em razão das chuvas excessivas com indícios de
irregularidades apurados nesta Tomada de Contas Especial
Serviço Valor indenizado
Paralisação de mão de obra 3.493.755,44
Paralisação de máquinas veículos
1.479.879,08
e equipamentos
Total 4.973.634,52
II.4.3.2.1 Paralisação de mão de obra
174. Esse é o item com valor mais expressivo dentre os indenizados em razão das chuvas de
março de 2011.
175. Segundo as justificativas apresentadas, os serviços considerados para o cálculo da
improdutividade da mão de obra foram: Concretagem da casa de força; Concretagem da Tomada
D’água; e Concretagem do vertedouro.
176. As quantidades de serventes, pedreiros e encarregados provêm dos registros do diário de
obras e compreendem o período entre os dias 7/3/2011 e 23/3/2011, intervalo de tempo em que não se
pode fazer a travessia dos equipamentos de uma margem a outra do rio para levar concreto às frentes
de serviço (peça 240).
177. Para avaliar a conformidade do valor indenizado a título de mão de obra, utilizou-se
como referência os valores do Sicro 2, de maio de 2009, com o acréscimo do BDI contratual de
32,57%.
Tabela 7 – Custos improdutivos com mão de obra no período de 7/3/2011 a 23/3/2011
Total Valor/hora Valor total Valor/hora
Total de Valor total
Mão de obra de indenizado indenizado Sicro 2
horas Sicro 2 (R$)
pessoas (R$) (R$) c/BDI (R$)
Superfaturamento
Ajudante 1.025 119.925 11,74 1.407.442,25 12,68 1.520.894,12 (R$)
Pedreiro 684 80.028 16,25 1.300.444,95 15,22 1.217.906,58
Encarregado
299 34.983 22,46 785.868,23 20,93 732.032,54
de Campo
Total 3.493.755,43 3.470.833,23 22.922,20
*Custo da mão de obra no Sicro 2, sem BDI: Ajudante – R$ 9,5663; Pedreiro – R$ 11,4796;
Encarregado geral – R$ 15,7844.
178. Diante da diferença marginal de 0,6% em relação ao Sicro 2, verifica-se certa aderência
dos custos da mão de obra do contrato ao referencial estatal.
181. Deve-se frisar que o Acórdão 852/2016-TCU-Plenário apontou como indevidos apenas a
depreciação e os juros do período improdutivo dos equipamentos nos aditamentos dos geradores de
emergência e da indenização dos equipamentos por embargo do órgão ambiental (itens II.6 e III.5
desta instrução), não considerando como irregulares os valores de mão de obra dos operadores dos
equipamentos do contrato. Visto esse entendimento da corte, e também a diferença marginal
verificada na Tabela 9 que indica aderência aos valores do Sicro 2, utilizou-se o valor da mão de obra
de operação dos equipamentos indicada no contrato.
182. Quanto aos quantitativos apresentados e a relação de equipamentos, estes já haviam sido
verificados e reconhecidos por esta unidade técnica (peça 42), não havendo razões para alteração
daquele entendimento.
183. Já com relação ao pedido de consideração da depreciação e dos juros aplicados à
improdutividade dos equipamentos, o entendimento é de que não merecem reconhecimento.
184. Os defendentes alegam que os equipamentos parados também sofrem depreciação.
Asseveram também que os juros sobre o capital deveriam ser remunerados. Ressaltam que esse é o
entendimento do novo Sicro, referencial utilizado nas contratações públicas.
185. O que ocorre no caso concreto em análise é que, na data base de referência do contrato,
estava em vigor a metodologia do Sicro 2, que não aplicava depreciação e juros sobre o período
improdutivo dos equipamentos por considerar que estes itens estariam previstos nos custos
produtivos.
186. Por esta razão, o entendimento desta unidade técnica, nas análises anteriores que efetuou
neste processo, considerou a aplicação da metodologia do Sicro 2. Tal entendimento permanece. Até
por que, se a cada modificação de um regramento administrativo ou de referencial público fosse
necessário alterar os entendimentos anteriores, a insegurança e os riscos nas contratações públicas
seriam elevados, o que poderia, inclusive, elevar os custos dessas contratações.
187. Além disso, o entendimento desta Corte de Contas aponta que o aperfeiçoamento de
qualquer sistema orçamentário, com vistas a aproximar as composições de custos às reais condições
de campo, é aceitável, dinâmico e se constitui em procedimento ordinário. Entretanto, o processo de
atualização do Sicro não desqualifica a versão anterior como comparativo de preços (Acórdão
2.127/2006-TCU-Plenário, Rel. Min. Augusto Sherman Cavalcanti).
188. Reconhecido o valor da mão de obra, bem como a relação dos equipamentos e seus
quantitativos, identifica-se um superfaturamento de R$ 1.130.107,40 no custo desses equipamentos a
serem indenizados em razão da interdição da ponte de serviços, decorrente da diferença entre o valor
indenizado de R$ 1.479.879,08 e o valor paradigma de R$ 349.771,68 (Tabela 8).
Tabela 8 – Custos improdutivos dos equipamentos
Quantidade Mão de Custo unitário
Equipamentos Preço total
(horas) obra (R$) c/BDI (32,57%)
Caminhão basculante 14 m³ (20t) 4.035 22,19 29,42 118.698,74
Caminhão betoneira 5 m³ (17 t) 1.534 22,19 29,42 45.126,11
Caminhão bomba lança de concreto 353 25,79 34,19 12.069,00
(espalhadora de concreto)
Caminhão carroceria c/equipamento 600 22,19 29,42 17.650,37
guindalto 6x1 CAP. 7t
Pá carregadeira de pneus 3,90 m³ 817 25,79 34,19 27.933,07
Escavadeira hidráulica Volvo EC360BLC 1.060 27,26 36,14 38.306,90
Caminhão Tanque 10000 L 600 22,19 29,42 17.650,37
26
II.5.1 Manifestações de Ademir Antônio Valentini (peça 221, p. 52 a 55), Franklin Fabrício Lago
(peça 223, p. 52 a 55) e Ronaldo dos Santos Custódio (peça 225, p. 52 a 55)
192. Alegam os defendentes que as alterações de projeto se deram por conveniência e
oportunidade, no interesse da Eletrosul, por demanda da área de manutenção da estatal. Apresentam
correspondência interna CI DMO-0085/2011, de 10/10/2011, com demandas dessa área.
193. Frisam que as alterações não tiveram como finalidade a complementação ou correção de
um erro material no serviço e que se a Eletrosul não modificasse os projetos nessa oportunidade,
teriam que, posteriormente, efetuar contratação com custos superiores.
II.5.2 Análise das manifestações
194. As justificativas apresentadas procuram esclarecer não haver ajustes em função de erros
de projeto relacionados à higiene e à segurança, mas, sim, modificações demandadas pela área de
manutenção.
195. Dentre às modificações de projeto do Edifício de Controle e da Casa de Força estão a
inclusão de ambulatório e banheiro e a alteração de copas, oficinas e banheiros existentes, bem como
27
28
29
igual ao custo horário da mão-de-obra. Não se consideram os outros custos, pois se admite que
estes ocorram somente ao longo da vida útil, expressa em horas operativas. Matematicamente, a
improdutividade aparece quando se compara a produção horária da equipe com a dos
equipamentos individuais. O coeficiente de utilização produtivo é o quociente de divisão da
produção da equipe pela produção de cada tipo de equipamento e é sempre menor ou igual a 1. O
coeficiente de utilização improdutiva é obtido por diferença. Na fase de orçamento, há ainda que
considerar, na composição dos custos dos itens de serviço, a incidência dos tempos improdutivos
devidos as condições climáticas, notadamente a ocorrência de chuvas.
Pelo que foi exposto até aqui, com relação aos tempos improdutivos dos equipamentos, pode-se
depreender que sua quantificação só é possível quando se estuda caso a caso, pois ela é
inteiramente condicionada pela maneira como se pretende conduzir cada frente de serviço. Assim
sendo, as Composições de Serviços contidas no SICRO2 incluem somente o tempo improdutivo
correspondente ao dimensionamento das patrulhas. A outra parcela poderá ser acrescentada na
fase do orçamento pelo Engenheiro de Custos, ao compor os custos dos itens de serviço, diante das
condições particulares de cada obra. (grifos acrescidos)
214. A despeito de afastar, no custo improdutivo, a depreciação e o custo do capital do
equipamento, que já estariam sendo remunerados pelo período operativo, o Acórdão em epígrafe
reconheceu outros parâmetros utilizados pelo consórcio construtor, em especial as horas produtivas
(100 horas mensais) e improdutivas (100 horas mensais), conforme dispõe a própria metodologia do
referencial de custos aplicado.
215. No presente caso, como já apontado, o tempo improdutivo dos equipamentos utilizado pelo
consórcio construtor na elaboração de seu orçamento fora reconhecido pelo Acórdão 852/2019-TCU-
Plenário e utilizado para o cálculo comparativo que identificou o valor do superfaturamento.
216. Entretanto, não foram reconhecidos custos de propriedade (depreciação e juros) do
equipamento durante o período improdutivo, já que estariam sendo remunerados pelo período
operativo, segundo o Sicro 2. Mesmo entendimento foi exarado na ementa do Acórdão 2061/2006-
TCU/Plenário, Rel. Min. Ubiratan Aguiar.
Enunciado
Os efeitos das chuvas só devem ser considerados como fator redutor da produtividade em
situações de pluviometria comprovadamente extraordinária, ou seja, muito acima da média. A
eventual aplicação de um fator redutor de produtividade devido a chuvas extraordinárias não deve
afetar todo o ciclo de produção, isto é, não deve incidir diretamente sobre a produção da equipe,
onerando também os custos operativos - depreciação, operação, manutenção e mão-de-obra. O
manual do Sicro afirma que as chuvas afetam apenas o custo improdutivo (mão-de-obra).
(...)
3.2.3 Registre-se que a eventual aplicação de um fator redutor de produtividade devido a chuvas
extraordinárias, não deve afetar todo o ciclo de produção, ou seja, não deve incidir diretamente
sobre a produção da equipe, onerando também os custos operativos - depreciação, operação,
manutenção e mão-de-obra. Ora, eventuais paralisações decorrentes de chuvas afetam tão
somente o custo improdutivo, já que, estando a máquina parada e desligada, o único custo
acrescido é o da mão-de-obra que está parada aguardando o reinicio dos trabalhos. O próprio
manual do Sicro afirma que as chuvas afetam apenas o custo improdutivo (mão-de-obra). A seguir
transcrevemos os trechos do referido manual que abordam o conceito de hora operativa e
improdutiva [DNIT, Manual de Custos Rodoviários. Volume 1, pág. 77. 3. ed. Rio de Janeiro,
2003. ] e os comentários a respeito das chuvas.
'Os conceitos e o modelo matemático adotados no cálculo dos preços unitários consideram dois
períodos de tempo diferentes na atuação dos equipamentos: a hora operativa e a hora
improdutiva.
Durante a hora operativa, o equipamento está operando normalmente, sujeito às restrições que
são levadas em conta quando se aplica o fator eficiência. Na hora improdutiva, o equipamento
está parado, com o motor desligado, aguardando que o equipamento que comanda a equipe
permita-lhe operar.
31
III.1.1 Manifestações de Ademir Antônio Valentini (peça 221, p. 59 a 68), Franklin Fabrício Lago
(peça 223, p. 59 a 68) e Ronaldo dos Santos Custódio (peça 225, p. 59 a 68)
223. Contestam os defendentes a utilização de composição do Sicro para um serviço que já era
previsto no contrato. Reforçam que não se tratava de um novo item e que fora seguido o que
determina o art. 65, § 1º, da Lei 8.666/1993.
224. Asseveram que o TCU não identificou superfaturamento no contrato e no 1º TA, que já
previam o preço utilizado para o serviço de transporte no ajuste do 4º TA.
225. Ainda que não se considere adequado utilizar os preços do contrato, rechaçam a
utilização da composição do Sicro utilizada pela unidade técnica sem que sejam realizados ajustes ao
caso concreto, o que, segundo suas defesas, o próprio tribunal reconheceria essa possibilidade. Citam
32
33
261. Outrossim, para se retirar a DMT já contemplada na composição PU-014, não bastava fazer
uma simples subtração de valores entre a nova DMT calculada pelo consórcio e a preexistente,
mas o correto cálculo envolvendo duas razões com denominadores distintos.
262. Ademais, faz-se mister também excluir do cômputo os volumes de solo correspondentes às
jazidas já existentes e atendidas por essa composição, restando somente os volumes referentes às
novas jazidas (5, 19 e 20).
263. Assim, tendo como base os valores apresentados na Tabela 12 para as Jazidas 5, 19 e 20,
bem como para o Bota-Espera 5, calculou-se a DMT correspondente a essas jazidas como sendo
equivalente a 1,81 km. Já o respectivo volume de solo transportado passa a ser de 1.007.156,44
m³.
233. Quanto às alegadas adequações que supostamente deveriam ser feitas à composição do
Sicro adotada pela unidade técnica, reproduz-se trecho da instrução da peça 157 do TC
011.479/2016-7, apensado a estes autos.
37. Assim, as alegadas circunstâncias não coincidentes da composição 1.A.00.001.05 utilizada
como referência pela Unidade Técnica não merecem acolhimento. Isso porque, além de considerar
equipamento com as mesmas características da composição utilizada pelo consórcio construtor
(E404 - Caminhão Basculante - 10 m3 - 15 t), ela serviu apenas para calcular a diferença de
distância entre a nova DMT (1.575m) e a antiga (500m), pois o TA 2 já havia provisionado um
valor para execução de 100% dos serviços de aterros compactados, utilizando composições já
previstas em contrato para a DMT de 500m que, em certa medida, absorveriam essas alegadas
circunstâncias não coincidentes.
234. Desse modo, verificou-se, com os novos parâmetros, a composição do consórcio
construtor, sendo reconhecido pelo Acórdão 852/2019-TCU-Plenário que não era adequada e que
deveria ser utilizada a composição 1 A 00 001 05 - Transp. Local c/ basculante 10 m³ rodovia não
pavimentada (const), do Sicro 2, de janeiro/2010.
264. Utilizando o custo unitário da composição PUN-081 – formada exclusivamente por um
caminhão basculante 10 m³ (peça 86, arquivo de item não digitalizável “RELATÓRIO 13-09-12
final”, p. 13) – ter-se-ia que o valor devido para esse aditamento seria de R$ 6.863.133,56, o que
apontaria para um sobrepreço de R$ 1.185.379,51.
265. Entretanto, ao se verificar a composição elaborada pelo Sicro 2 para o mesmo serviço no
Mato Grosso do Sul, em janeiro/2010 – composição 1 A 00 001 05 - Transp. Local c/ basc. 10 m³
rodov. Não pav (const) –, vê-se que o custo unitário utilizado pelo consórcio construtor (R$
3,77/m³.km; preço com BDI) encontra-se consideravelmente acima daquele exibido no referencial
de custos do Dnit (R$ 0,87/m³.km; preço sem BDI e data-base em janeiro/2010).
266. Buscando elaborar um preço referencial para o serviço em análise, ajustou-se, então, o custo
unitário do Sicro 2 para a mesma data-base da composição PUN-081 (janeiro/2009) – utilizando,
de forma conservadora, o índice IGP-M – e incluiu-se o BDI dos serviços executados na obra da
UHE São Domingos (32,57%) ao seu valor, que passou a ser de R$ 1,16/m³.km.
235. Diante disso, considera-se que as justificativas apresentadas pelos defendentes não são
suficientes para elidir o superfaturamento apontado de R$ 5.935.005,90 no valor incluído por meio
do 4º TA a título de aumento da DMT em virtude da ampliação das áreas de jazidas.
III.2 Jazida de Solos e Pedreiras – elevação injustificada de preço de agregado para filtros
236. O Acórdão 852/2019-TCU-Plenário considerou irregular o valor de R$ 3.898.829,32 na
majoração do preço do agregado para filtros, decorrente, principalmente, do aumento do custo de
transporte do agregado, de R$ 25,67 para R$ 59,00.
34
III.2.1 Manifestações de Ademir Antônio Valentini (peça 221, p. 27 a 29), Franklin Fabrício Lago
(peça 223, p. 26 a 28) e Ronaldo dos Santos Custódio (peça 225, p. 26 a 28)
237. As justificativas apresentadas neste item são as mesmas do item “I.1 Transporte de areia
no preço unitário do Concreto sem cimento”, pois o aumento do preço do transporte é a principal
razão para o aumento do valor do agregado para filtros.
III.2.2 Análise das manifestações
238. O valor de R$ 3.898.829,32 foi considerado como irregular em razão da elevação do valor
do transporte, que constava no 1º TA como sendo de R$ 25,67/m³, e passou para R$ 59,00 no 2º TA.
239. Como dito anteriormente, o aumento do custo do transporte já foi tratado no item “I.1
Transporte de areia no preço unitário do Concreto sem cimento” desta instrução.
240. O entendimento dispensado na análise no item II.1 desta instrução deve ser adotado
também nesta análise. Como já visto, utilizou-se o Sicro 2, de maio/2009, para a definição do preço de
R$ 57,60 como paradigma para o custo do transporte. Remete-se, desta forma, ao item “II.1.3 Análise
das manifestações” desta instrução, para adotar, no caso aqui em análise, os mesmos fundamentos lá
apresentados, bem como o preço paradigma, já que se tratam de situações idênticas.
Tabela 12 – Cálculo do preço paradigma de agregado para filtros
1º TA 4º TA Valor referente
Item e Descrição dos
PU nº Un. P.U. à diferença do
subitem serviços Quant. P.U. Preço total PU nº Quant. Preço total
ajustada serviço
8 ATERROS/REATERROS
8.10 Filtro Vertical
8.10.1 BARRAGENS PUN-051 m³ 16.680,00 91,44 1.525.221,41 PUN-051-A 16.680,0 163,10 2.720.575,05 1.195.353,64
8.11 Filtro Horizontal
8.11.1 BARRAGENS PUN-052 m³ 32.685,00 81,97 2.679.146,51 PUN-052-A 32.685,0 153,67 5.022.835,34 2.343.688,83
8.11.2 TOMADA D'ÁGUA PUN-052 m³ 3.646,10 81,97 298.866,03 PUN-052-A 3.646,1 153,67 560.310,84 261.444,81
Total 3.800.487,29
Valor adicionado por meio do 4º TA 3.898.829,32
Diferença/Sobrepreço 98.342,03
241. Comparando o valor pago por meio do 4º TA com o preço paradigma, identifica-se um
superfaturamento de R$ 98.342,03.
242. Assim, acolhem-se parcialmente as justificativas apresentadas, suficientes para elidir
parcialmente o superfaturamento apontado na elevação de preço de agregado para filtros promovida
no 4º TA, reduzindo o superfaturamento identificado para o valor de R$ 98.342,03.
III.3 Inclusão indevida do valor relativo ao sistema de distribuição de energia elétrica da barragem,
supostamente previsto no escopo do contrato original
243. O Acórdão 852/2019-TCU-Plenário considerou indevida a inclusão em aditivo de
remuneração exclusiva para o sistema de distribuição de energia elétrica da barragem, no valor de
R$ 459.663,55, por tratar-se de item previsível quando da assinatura do contrato.
III.3.1 Manifestações de Ademir Antônio Valentini (peça 221, p. 68 a 71), Franklin Fabrício Lago
(peça 223, p. 68 a 71) e Ronaldo dos Santos Custódio (peça 225, p. 68 a 71)
244. Os defendentes esclarecem que o projeto básico previa a interligação entre as duas
margens do rio por meio de uma ponte definitiva de concreto. Por razões fundiárias, não foi obtida a
liberação para execução da ponte e de seus acessos. Como solução, adaptou-se a crista da barragem
para o tráfego de veículos e pessoas. A iluminação da crista da barragem tornou-se necessária para
garantir condições de segurança.
35
245. Alegam não ser usual a iluminação de barragens de médio e pequeno porte como a
UHSD.
246. Citam o Acórdão 1.977/2013-TCU-Plenário, Rel. Min. Valmir Campelo, para defender
que as alterações de projeto efetuadas unilateralmente pela Administração implicam a necessidade de
celebração de termo aditivo.
36
III.4.1 Manifestações de Ademir Antônio Valentini (peça 221, p. 71 a 81), Franklin Fabrício Lago
(peça 223, p. 71 a 81) e Ronaldo dos Santos Custódio (peça 225, p. 71; e peça 226, p. 1 a 10)
256. Alegam os defendentes que o acréscimo no valor mensal da operação e manutenção do
canteiro decorre do aumento da estrutura inicialmente planejada, com alterações tais como: mão de
obra indireta, vigilância, informática, aluguel de veículos de apoio e manutenção, aluguel de ônibus,
segurança e medicina do trabalho, telecomunicações, alimentação, EPIs, material de copa e limpeza,
viagens, meio ambiente, topografia, etc.
257. Afirmam que o contingente dimensionado inicialmente para o canteiro de obras e
acampamento era de 525 profissionais. Esse contingente teria sido acrescido de 325 profissionais em
razão das alterações de serviços, tais como: a execução da manta PEAD de impermeabilização da
barragem, canal de adução e tomada d'água, o aumento do volume de concreto e a previsão de dois
turnos de trabalho.
258. Com isso, esclarecem que o crescimento de 62% do pessoal alojado impactou em um
crescimento de 99% das áreas de edificação do acampamento, passando 3.903,19 m² para 7.774,40
m².
259. Destacam que o 2º TA estabeleceu a mobilização de mais 360 profissionais, somando
1.210 profissionais, o que resulta em um acréscimo de 130% diante dos 525 previsto inicialmente. Isso
resultou em um acréscimo da área das edificações do acampamento que passou a ser de 10.235,76 m²,
correspondendo a um acréscimo de 162% da área construída inicialmente.
260. Acrescentam que esse aumento de áreas e serviços se refletiu em todos os custos
relacionados à operação e à manutenção do canteiro de obras e administração local, como por
exemplo: mão de obra indireta, energia elétrica, informática, telefone, alimentação, vigilância,
limpeza etc.
261. Ressaltam que o aumento de pessoal foi reconhecido pela unidade técnica na instrução do
TC 009.183/2012-4, em análise do 1º e do 2º termo aditivo do contrato.
262. Salienta que a operação e manutenção do canteiro de obras e a administração local
representam 7,56% do custo direto final do contrato, índice situado abaixo do percentual médio de
7,64% estabelecido pelo TCU para empreendimentos ditos semelhantes de acordo com o Acórdão
2.622/2013-TCU-Plenário.
263. Afirmam, ainda, que a despesa média efetiva ocorrida no período de execução contratual
foi de R$ 1.181.591,12, sendo que o valor considerado nos aditivos contratuais, projetado com base
em período pretérito, foi 20% inferior (R$ 943.544,01).
264. Citam referências de Furnas Centrais Elétricas, que indicariam um índice intermediário
para o custo de operação e manutenção do canteiro de obras de 22,5% do custo das obras civis das
usinas, o que corresponderia a R$ 60 milhões no caso da UHSD, e estudo da VLB Engenharia, que
projetou um custo de implantação da UHSD de R$ 62 milhões.
265. Esclarecem que só foi aceito o pleito do CCSD referente a extensão de prazo, afastando o
pleito quanto ao período original do contrato, tendo o consórcio absorvido custos da ordem de
R$ 16.145.998,92, referente ao período do contrato inicialmente pactuado, além de uma das 27
parcelas iniciais do contrato, no valor de R$ 377.701,25.
37
266. Concluem afirmando que, pela sua relevância, o item de operação e manutenção do
canteiro era imprescindível para garantir a continuidade das obras, pois, sem o ressarcimento dos
custos excepcionais, o consórcio contratado não teria condições de dar andamento ao contrato. Cita o
art. 22, da lei 13.655/2018, e o Acórdão 3.281/2011-TCU-Plenário, relator Ministro Augusto Nardes,
para sustentar a consideração das situações práticas enfrentadas na execução do empreendimento.
III.4.2 Análise das manifestações
267. As justificativas centrais apresentadas para defender a necessidade de ajuste no valor
estabelecido inicialmente para a operação e a manutenção do canteiro de obras são referentes à
prorrogação de prazo e ao aumento da estrutura do canteiro em razão dos serviços incorporados
posteriormente por meio dos aditamentos contratuais.
268. A prorrogação de prazo não foi considerada irregular. O Acórdão 852/2019-TCU-
Plenário consentiu com a remuneração dos meses de prorrogação do contrato, mas no mesmo valor
mensal de R$ 377.702,21 previsto inicialmente em contrato.
269. Esse valor mensal de R$ 377.702,21 não foi detalhado no contrato, tendo sido consignado
como verba. O entendimento deste tribunal de contas, com base nos conceitos adotados nos estudos
que embasaram os Acórdãos 325/2007-TCU-Plenário, 2.369/2011-TCU-Plenário, é de que os custos
de administração local e operação e manutenção do canteiro de obras devem ser discriminados nos
custos diretos do empreendimento.
[Acórdão 2.622/2013-TCU-Plenário, Rel. Min. Marcos Bemquerer]
Enunciado:
Os custos de administração local, canteiro de obras e mobilização e desmobilização devem estar
discriminados na planilha orçamentária de custos diretos, por serem passíveis de identificação,
mensuração e discriminação, bem como por estarem sujeitos a controle, medição e pagamento
individualizados por parte da Administração Pública.
270. Sem o detalhamento destes custos no orçamento do contrato, não há como realizar uma
análise quantitativa de eventuais alterações necessárias em decorrência de inclusões ou alterações
dos demais serviços.
271. Nem mesmo foram definidos custos unitários desses serviços para se definir os valores que
seriam necessários para os dezoito meses de prorrogação do contrato. Utilizou-se a média mensal de
gastos efetivos dos primeiros 27 meses de execução do contrato, alegada pelo consórcio como sendo
de R$ 943.544,01, a qual foi estabelecida como verba mensal para o período restante de prorrogação
do contrato. Esses gastos efetivos dos 27 meses previstos inicialmente para conclusão das obras é que
teriam servido de parâmetro para o 4º TA.
272. A manutenção e operação do canteiro requer gastos mensais fixos, o que torna necessário
prever adequadamente o ciclo de execução do empreendimento para se definir a demanda de insumos
que se altera à medida que a obra avança.
273. Como o contrato foi estabelecido a preço global, não se pode alegar um desequilíbrio
econômico financeiro sem que seja demonstrada de forma clara a correlação existente entre a causa e
a consequente ampliação de custos do item operação e manutenção do canteiro.
274. Ainda, visto de forma global, o item manutenção e operação do canteiro de obras foi
previsto no orçamento do contrato como representando 4% do valor total do empreendimento,
percentual inferior ao estabelecido após a inclusão dos novos serviços aditados.
275. Assim, o acréscimo no valor mensal de R$ 565.841,80 (R$ 943.544,01 – R$ 377.702,21),
que decorreria do alegado aumento da estrutura do canteiro, não deve ser reconhecido,
permanecendo como indevido o valor total de R$ 10.185.152,40 (R$ 565.841,80 x 18 meses).
38
III.5.2 Manifestações de Ademir Antônio Valentini (peça 221, p. 56 a 58), Franklin Fabrício Lago
(peça 223, p. 56 a 58) e Ronaldo dos Santos Custódio (peça 225, p. 56 a 58)
277. Os defendentes alegam que o próprio DNIT teria alterado a metodologia de cálculo do
custo horário de equipamentos de seu manual de custos, com a inclusão de parcela de oportunidade
do capital no custo horário produtivo e dos custos de propriedade no custo horário improdutivo dos
equipamentos.
278. Reproduzem trecho da nova metodologia aplicada ao custo horário improdutivo em que
consta que “o custo horário improdutivo de um equipamento ou veículo é formado pela soma dos
custos de propriedade (depreciação, oportunidade do capital, seguros e impostos) e de mão de obra
de operação”.
279. Acrescentam que, segundo essa nova metodologia do Sicro2017, a oportunidade do
capital é excluída do BDI, constituindo parcela do custo direto de propriedade dos equipamentos.
III.6 Pagamento indevido por atos de vandalismo praticados por empregados do Consórcio
Construtor São Domingos
285. Com base na responsabilidade da contratada, nos casos especificados em lei (art. 927 do
Código Civil), em reparar os danos causados por seus empregados (art. 932, inciso III, e art. 933, do
39
CC), e segundo cláusula 39 do contrato firmado entre Eletrosul e CCSD, que define a
responsabilidade por indenizar danos causados por ordens ou instrumentos tanto seus como de seus
empregados, o Acórdão 852/2019-TCU-Plenário considerou indevido o valor aditado de
R$ 7.297.013,84 por atos de vandalismo praticados por colaboradores do CCSD.
III.6.1 Manifestações de Ademir Antônio Valentini (peça 221, p. 81 a 88), Franklin Fabrício Lago
(peça 223, p. 81 a 88) e Ronaldo dos Santos Custódio (peça 226, p. 10 e 17)
286. Os defendentes alegam que o art. 932, inc. III, do CC, teria interpretação flexível por
parte da doutrina e da jurisprudência (STJ) nos casos em que a atitude do empregado não tem relação
com a atividade laboral.
287. Afirmam que os atos de vandalismo não têm relação com a atividade laboral, por serem
atos de má-fé, e não decorrem de atuação no exercício do trabalho por terem sido praticados por
agentes que não eram empregados do consórcio quando da realização dos atos (ex-empregados).
288. Acrescentam que nem com todas as cautelas razoáveis adotadas para a segurança do
empreendimento foi possível evitar as atitudes de vandalismo, sendo necessária a proteção da guarda
nacional. Além disso, teriam ocorrido outros atos semelhantes em obras da região, indicando um
movimento da categoria.
289. Reforçam que a legalidade da indenização foi amparada em parecer jurídico do processo
de instrução do termo aditivo, que verificou presentes os elementos configuradores da teoria da
imprevisão, haja vista a inimputabilidade do evento às partes e a expressiva variação do encargo
suportado pelo CCSD.
40
295. Mesmo que o art. 932, inciso III, do CC, possa apresentar diferentes interpretações,
conforme é a alegação dos defendentes, no caso concreto ora analisado deve prevalecer o
entendimento de que persiste a responsabilidade objetiva do consórcio construtor, entendimento esse
exposto pelo Acórdão 852/2019-TCU-Plenário. A consequência dos atos de vandalismo foi a
danificação das instalações em que exerciam sua atividade laboral.
296. Inclusive, o consórcio construtor é que tinha o dever de guarda e cuidado dessas
instalações, obrigação decorrente do contrato firmado com a Eletrosul para execução dos serviços do
empreendimento.
297. Diante do exposto, considera-se que as justificativas apresentadas não são suficientes
para elidir o superfaturamento de R$ 7.297.013,84 identificado na indenização prevista ao consórcio
construtor pelos danos causados às instalações do canteiro de obras, por atos de vandalismo de seus
empregados.
III.7 Ressarcimento sem amparo legal dos custos relativos à licença remunerada da mão de obra
empregada nas obras da UHE São Domingos
298. O Acórdão 852/2019-TCU-Plenário considerou como irregular o ressarcimento da
licença remunerada da mão de obra empregada nas obras, no valor de R$ 1.622.264,57, por não se
considerar fato novo sujeito a reequilíbrio econômico-financeiro do contrato, sendo devida aos
empregados da categoria antes mesmo de se firmar o Contrato 90591136.
III.7.2 Manifestações de Ademir Antônio Valentini (peça 221, p. 88 a 89), Franklin Fabrício Lago
(peça 223, p. 88 a 89) e Ronaldo dos Santos Custódio (peça 226, p. 17 a 19)
299. Os defendentes manifestam que na instrução do pleito de reequilíbrio econômico-
financeiro dos custos com licença remunerada dos empregados do CCSD fora avaliada a Convenção
Coletiva de 2009/2010, celebrada entre o Sindicato dos Trabalhadores nas Indústrias da Construção
Pesada do Estado de Mato Grosso do Sul e o Sindicato Intermunicipal das Indústrias da Construção
do Estado de Mato Grosso do Sul, após a assinatura do Contrato 90591136, e não foram observadas
as convenções anteriores da categoria que já previam tal adicional, razão pela qual reconhecem que
seria indevida a sua indenização.
41
43
tendo como saldo a destruição de mais de 80% da área edificada, incluídos os alojamentos dos
empregados. A reconstrução do canteiro de obras e do acampamento foi concluída em agosto de
2011.
321. Durante esse período de reconstrução, de março a agosto de 2011, além da tarefa de
estabelecer o correto dimensionamento dos danos ocorridos e do esforço despendido na negociação
para a divisão de responsabilidades, entre CCSD e estatal, para assunção dos custos de reconstrução
do canteiro, existia a necessidade de se avaliar as atividades vinculadas ao cronograma inicial da
obra que poderiam continuar sendo executadas durante esse período e de se reformular o cronograma
para retomada completa dos serviços após a reconstrução do canteiro de obras.
322. Outro acontecimento relevante, a enchente histórica, ocorrida na região em março de
2011, danificou a ponte provisória que ligava a margem esquerda à margem direita do Rio Verde e
provocou o alagamento de algumas instalações da obra. Existiam atividades sendo executadas nas
duas margens do rio que possuíam alguma dependência uma da outra e tiveram que ser interrompidas
até o reestabelecimento da conexão com o conserto da ponte. A casa de máquinas, onde se
encontravam equipamentos, foi uma das áreas atingidas pelos alagamentos. Diversas máquinas e
equipamentos ficaram sem operação durante o período de paralisação.
323. Para o reestabelecimento das áreas afetadas, foi necessário o deslocamento de pessoal de
outras frentes de trabalho para atuarem nos serviços de limpeza. A paralisação durou dezessete dias.
324. Ressalte-se que o ressarcimento em razão da interdição da ponte provisória vinha sendo
questionado por este tribunal, sendo que a presente análise está propondo que as justificativas
apresentadas pelos responsáveis neste momento sejam acolhidas em parte, para reconhece-lo no
mérito e, no tocante ao valor indenizado, apontar um superfaturamento no valor de R$ 1.153.029,61,
frente aos R$ 4.973.634,52, referente ao item, indenizados em contrato.
325. Ainda, dentre os acontecimentos de destaque, está a rescisão contratual. Em razão de
alegado descumprimento de cláusulas contratuais por parte do CCSD, a Eletrosul rescindiu
unilateralmente o Contrato 90591136.
326. Com a rescisão contratual, foram retidos os pagamentos por serviços realizados pelo
CCSD, no valor de R$ 11.432.821,03, e foram aplicadas multas por descumprimento contratual. As
questões sem consenso foram judicializadas por ambas as partes. O empreendimento foi concluído
sem a participação do CCSD.
327. Observa-se que a rescisão contratual pode, em certa medida, ser considerada um indício
das dificuldades enfrentadas pelos gestores da Eletrosul no gerenciamento do contrato e na condução
das tratativas com o consórcio construtor, sendo que tiveram que analisar e negociar repetidos pleitos
de reequilíbrio contratual de grande dimensão, buscando, como defendem, uma solução que tivesse
menor impacto sobre o prazo de conclusão do empreendimento e, por consequência, menores riscos
de sofrer possíveis penalidades regulatórias.
328. Outrossim, agregando-se ao caso concreto aqui analisado entendimentos anotados pela
jurisprudência do TCU que tem dado preferência em seus julgados à aplicação da teoria da
causalidade adequada e/ou à teoria do dano direto e imediato, como no caso do Acórdão 1057/2020-
TCU-Plenário, de relatoria da Min. Ana Arraes, poderia se considerar que, embora a atuação dos
gestores tenha sido condição para a concretização dos aditamentos contratuais, a atuação do CCSD
nas negociações desses termos associada à complexidade dos pleitos em análise e à pressão por
celeridade na execução da obra ensejam uma condição necessária para o superfaturamento
contratual.
49. É importante registrar que, em relação ao ressarcimento por danos causados ao erário, a
jurisprudência deste Tribunal tem dado preferência à teoria da causalidade adequada (1.600/2014
e 723/2017, do Plenário) ou à teoria do dano direto e imediato (Acórdãos 3.592/2018 e
45
46
47
48
341. Após rescisão unilateral do contrato promovida pela Eletrosul, uma quantia de
R$ 11.432.821,03, referente a serviços medidos e não pagos, foi retida.
Questões preliminares
342. Preliminarmente à análise das defesas apresentadas em razão das irregularidades
propriamente ditas, foram analisadas questões paralelas que os defendentes alegam ter influência
sobre as questões de mérito.
Ação judicial
343. O consórcio construtor afirma ter suportado prejuízos no Contrato 90591136 e estar
pleiteando judicialmente valores alegados como devidos pela Eletrosul.
344. Embora o consórcio alegue prejuízos na execução dos serviços contratados, os
aditamentos contratuais por ele firmados previam plena quitação de quaisquer pleitos futuros a eles
relacionados.
345. Já quanto às questões atreladas à alegada deficiência do projeto básico e às situações
ditas pelo consórcio como excepcionais e imprevisíveis que não seriam de responsabilidade do CCSD,
assentou-se que deveriam ser consideradas na análise pontual dos serviços em que houve
apontamento de irregularidade e não de forma geral, pois os aditivos contratuais não foram
contestados em sua totalidade.
Contexto decisório
346. Os elementos apresentados como motivação para as decisões tomadas pela estatal não
deixam de ser apreciados em seu contexto. Isso não significa, entretanto, que essas justificativas
contextuais serão de pronto consideradas suficientes para afastar possíveis irregularidades.
347. Foram mencionadas também situações complexas que teriam impacto sobre o
planejamento inicial (revisão do projeto básico; vandalismo; embargo ambiental). Esses possíveis
impactos devem ser considerados quando da análise individual de cada serviço que tem sua
regularidade discutida.
Prazo para responsabilização, ressarcimento e instauração da TCE
348. Reclamam os defendentes a inimputabilidade dos responsáveis com o fundamento de que
transcorrido o prazo para instauração da TCE e imputação de responsabilidade pelos fatos apurados,
que alegam ser de cinco anos. Além disso, acusam a prescritibilidade da pretensão de ressarcimento
do TCU por meio de TCE.
349. Não merece acolhimento o pedido de prescrição da pretensão punitiva do TCU, tanto
quanto à instauração da TCE como quanto à aplicação de sansão. O TCU assenta a aplicação do
prazo decenal do CC para a prescrição da pretensão punitiva, cuja contagem se inicia a partir da
data da ocorrência da irregularidade.
350. No restante, não há que se falar em prescrição de ressarcimento do débito levantado por
meio desta TCE, visto que a aplicação do instituto da prescrição é afastada pelo art. 37, §5º, da CF.
Serviços relacionados ao 2º Termo Aditivo
Transporte de areia no preço unitário do “Concreto sem cimento”
351. Foram acatadas as justificativas de mérito para o ajuste do preço do serviço de transporte
de areia promovido por meio do 2º TA, excepcionalmente, diante das características singulares do
caso concreto analisado e da constatação da inaplicabilidade do valor inicialmente orçado. Quanto
ao custo do serviço, comparados aos referenciais do Sicro, verificou-se um superfaturamento no valor
de R$ 146.389,18.
49
50
51
374. Ao final da análise das justificativas apresentadas, o valor apontado inicialmente como
irregular de R$ 42.113.253,94 foi reduzido para R$ 30.232.290,93, sendo este último considerado
superfaturamento dos 2º, 3º e 4º TA.
Identificação dos responsáveis
375. Para análise da responsabilização dos gestores da Eletrosul, além das normas sobre
gestão pública e dos demais regramentos legais que orientam a correta utilização dos recursos
públicos, foram consideradas as recentes alterações do Decreto-Lei 4.657/1942, promovidas pela Lei
Federal 13.655/2018. Para definição da sanção apropriada, foram avaliadas as dificuldades reais
enfrentadas pelos gestores na condução do empreendimento, além das consequências de seus atos.
376. Desta análise, concluiu-se que a execução da UHE São Domingos foi cercada de
diferentes acontecimentos não previstos que impuseram obstáculos à execução natural do
empreendimento, elevando o grau de complexidade de sua gestão: projeto básico deficiente elabora
por empresa contratada; enchente histórico que causou a paralização de quase todas as frentes de
trabalho; vandalismo e incêndio que destruíram mais de 80% do canteiro de obras, incluídos os
alojamentos dos empregados; rescisão unilateral do contrato por não cumprimento de suas cláusulas
pelo consórcio construtor.
377. Diante dessas circunstâncias práticas, considera-se afastar a responsabilidade dos
gestores da Eletrosul pela restituição do superfaturamento apurado.
378. Entretanto, diante dos atos antieconômicos praticados sem as devidas cautelas, que
resultaram em um superfaturamento contratual de R$ 30.232.290,93, propõe-se a aplicação da multa
do art. 58, inciso III, da Lei 8.443/1992 c/c art. 268, inciso III, do Regimento Interno do TCU, aos
seguintes gestores:
378.1. Ronaldo dos Santos Custódio, CPF: 382.173.090-00, Diretor de Engenharia da
Eletrosul, signatário dos 2º, 3º e 4º Termos Aditivos do Contrato 90591136, que
materializaram uma obrigação para a estatal de ressarcir itens indevidos;
378.2. Ademir Antônio Valentini, CPF: 148.022.658-08, Chefe de Setor da Diretoria
Técnica de Geração, Coordenador da UHE São Domingos, responsável por subsidiar a
diretoria com informações concernentes ao empreendimento que subsidiaram a assinatura
dos 2º, 3º e 4º Termos Aditivos do Contrato 90591136, os quais continham itens indevidos
e acima dos preços de mercado.
378.3. Eurides Luiz Mescolotto, CPF: 185.258.309-68, Diretor-Presidente da
Eletrosul, signatário dos 2º, 3º e 4º Termos Aditivos do Contrato 90591136, que
materializaram uma obrigação para a estatal de ressarcir itens indevidos;
378.4. Franklim Fabrício Lago, CPF: 297.540.110-87, Gerente do Departamento de
Engenharia de Geração da Eletrosul, signatário das propostas técnicas PRD-004/2011-
DEG, PRD DEG-0017/2012 e PRD DEG-0043/2012, as quais motivaram a assinatura dos
2º, 3º e 4º Termos Aditivos do Contrato 90591136, que continham itens indevidos e acima
dos preços de mercado.
379. Quanto ao Sr. Eurides, foi informado o seu falecimento (peça 219), que segundo o
cadastro da receita federal ocorreu em 2017, data anterior ao despacho da peça 172, de 8/1/2018,
que determinou a sua citação.
380. Assim, considerando que se está propondo responsabilização quanto à dimensão
sancionatória aos gestores, e não quanto à dimensão indenizatória, será proposta a exclusão do Sr.
Eurides da relação processual, dado que a dimensão sancionatória se exclui com o falecimento do
gestor, tendo em vista o caráter personalíssimo da multa (Acórdãos 2.726/2016-Plenário e
1.514/2015-Primeira Câmara).
52
381. Já ao contratado deve ter suas contas julgadas irregulares e lhe ser imputado o débito
pelo superfaturamento de R$ 30.232.290,93, identificado nos 2º, 3º e 4º TAs do Contrato 90591136,
além da multa do art. 57, da Lei 8.443/1992.
381.1. Consórcio Construtor São Domingos: Engevix Engenharia e Projetos S/A
(CNPJ: 00.103.582/0001-31) e Galvão Engenharia S/A (CNPJ: 01.340.937/0001-79).
382. Como existe um saldo contratual retido, no valor de R$ 11.432.821,03, referente a
serviços medidos e não pagos, propõe-se que esse valor seja abatido do superfaturamento apurado.
383. Por fim, cumpre destacar que consta, como advogado constituído nos autos, o Sr.
THIAGO GROSZEWICZ BRITO OAB/DF 31.762, relacionado pelo Exmo. Ministro Aroldo Cedraz,
no Anexo I ao Ofício n° 5/2013 - GAB.MIN-AC, dentre aqueles que dão causa a seu impedimento, nos
termos do art. 151, parágrafo único, do Regimento Interno/TCU. Dessa forma, o encaminhamento ao
Gabinete do Ministro Relator, será feito via Secretaria das Sessões (Seses) - para ciência e registro -,
com o alerta de que a votação que apreciará o presente processo não deve contemplar a participação
do Exmo. Ministro Aroldo Cedraz
PROPOSTA DE ENCAMINHAMENTO
384. Ante todo o exposto, submetem-se os autos à consideração superior, para posterior envio
ao Exmo. Sr. Ministro-Relator BENJAMIN ZYMLER, via Secretaria das Sessões (Seses) - para ciência
e registro, com o alerta de que a votação que apreciará o presente processo não deve contemplar a
participação do Exmo. Ministro Aroldo Cedraz, em atenção ao Ofício n° 5/2013 - GAB. MIN-AC,
propondo:
a) acolher parcialmente as alegações de defesa apresentadas pelo Sr. Ronaldo dos Santos
Custódio, CPF: 382.173.090-00, Diretor de Engenharia da Eletrosul, signatário dos 2º, 3º e 4º
Termos Aditivos do Contrato 90591136; pelo Sr. Ademir Antônio Valentini, CPF: 148.022.658-08,
Chefe de Setor da Diretoria Técnica de Geração, Coordenador da UHE São Domingos, responsável
por subsidiar a Diretoria na aprovação dos 2º, 3º e 4º Termos Aditivos do Contrato 90591136; e pelo
Sr. Franklim Fabrício Lago, CPF: 297.540.110-87, Gerente do Departamento de Engenharia de
Geração da Eletrosul, signatário das propostas técnicas PRD-004/2011-DEG, PRD DEG-0017/2012
e PRD DEG-0043/2012, as quais motivaram a assinatura dos 2º, 3º e 4º Termos Aditivos do Contrato
90591136;
b) acolher parcialmente as alegações de defesa apresentadas pela Consórcio Construtor
São Domingos, constituído pelas empresas Engevix Engenharia e Projetos S/A, CNPJ:
00.103.582/0001-31 e Galvão Engenharia S/A, CNPJ: 01.340.937/0001-79, signatárias do Contrato
90591136;
c) abater do superfaturamento de R$ 30.232.290,93 o valor residual de R$ 11.432.821,03
do Contrato 90591136, retido cautelarmente por determinação do Acórdão 852/2019-TCU-Plenário;
d) com fundamento nos arts. 1º, inciso I, 16, inciso III, alínea “c”, da Lei 8.443/1992 c/c
o art. 23, inciso III, da mesma Lei, e com arts. 1º, inciso I, 209, inciso III, 210 e 214, inciso III, do
Regimento Interno, que sejam julgadas irregulares as contas do Sr. Ronaldo dos Santos Custódio,
CPF: 382.173.090-00, Diretor de Engenharia da Eletrosul, no período de 16/1/2002 a 9/8/2016; do
Sr. Ademir Antônio Valentini, CPF: 148.022.658-08, Chefe de Setor da Diretoria Técnica de Geração,
Coordenador da UHE São Domingos, no período de 1/10/2008 a 31/12/2013; do Sr. Franklim
Fabrício Lago, CPF: 297.540.110-87, Gerente do Departamento de Engenharia de Geração da
Eletrosul, no período de 9/6/2011 a 27/1/2017;
e) aplicar aos Srs. Ronaldo dos Santos Custódio, CPF: 382.173.090-00; Ademir Antônio
Valentini, CPF: 148.022.658-08; e Franklim Fabrício Lago, individualmente, a multa prevista no art.
58, inciso III da Lei 8.443/1992 c/c o art. 268, inciso III do Regimento Interno, com a fixação do prazo
53
de quinze dias, a contar das notificações, para comprovarem, perante o Tribunal (art. 214, inciso III,
alínea “a”, do Regimento Interno), o recolhimento das dívidas aos cofres do Tesouro Nacional,
atualizadas monetariamente desde a data do acórdão até a dos efetivos recolhimentos, se forem pagas
após o vencimento, na forma da legislação em vigor;
f) com fundamento nos arts. 1º, inciso I, 16, inciso III, alínea “c”, da Lei 8.443/1992 c/c
o art. 23, inciso III, da mesma Lei, julgar irregulares as contas das empresas Engevix Engenharia e
Projetos S/A (CNPJ: 00.103.582/0001-31) e Galvão Engenharia S/A (CNPJ: 01.340.937/0001-79),
integrantes do Consórcio Construtor São Domingos, contratadas para a implantação da UHE São
Domingos, beneficiárias dos pagamentos irregulares, e condená-las ao pagamento do valor descrito a
seguir, com fixação de prazo de quinze dias, a contar da notificação, com fundamento no art. 12, §§ 1º
e 2º, da Lei 8.443/1992 e art. 202, §§ 2º e 3º, do Regimento Interno, para que as referidas empresas
efetuem e comprovem, perante este Tribunal, o recolhimento da quantia a seguir especificada aos
cofres da Eletrosul Centrais Elétricas S.A., atualizada monetariamente a partir da data indicada até a
data do efetivo recolhimento, na forma prevista na legislação em vigor:
54
2. Por sua vez, a manifestação regimental do Ministério Público junto ao TCU se deu nos termos
do parecer inserto à peça 253, in verbis:
É o Relatório.
55
VOTO
Cuidam os autos de tomada de contas especial originada do Acórdão 852/2016-Plenário,
que apreciou relatório de auditoria cujo objetivo era avaliar a regularidade das obras da Usina
Hidroelétrica São Domingos, com 48 MW de potência, localizada no Estado de Mato Grosso do Sul.
Valor do
Descrição
débito (R$)
Majoração indevida do preço unitário do “Concreto sem cimento”, relativo à
inclusão, na composição de custo unitário do concreto, de valor para o
transporte da areia natural vinda de Três Lagoas maior do que aquele já 3.991.928,33
constante nas composições de preços unitários dos filtros horizontais e verticais
(que também empregavam areia natural vinda de Três Lagoas/MS).
Remuneração inadequada da segunda central dosadora de concreto instalada na
obra, uma vez que as composições dos serviços de concretagem já previam
1.315.237,31
remuneração desse equipamento no preço unitário do concreto,
independentemente da quantidade de centrais dosadoras instaladas na obra.
Inclusão de remuneração para reforço das apólices de seguro em função da
postergação do prazo da obra em dez meses, sem considerar a amortização
317.693,05
parcial do gasto pela previsão de um percentual de 0,42% no BDI contratado
para cobrir os gastos com seguros/garantias.
Ressarcimento indevido de equipamentos e mão de obra da contratada em
4.973.634,52
função das chuvas de março/2011.
Cobrança em duplicidade de serviços adicionais de projeto, já que constava na
planilha de preços inicialmente contratada montante de quase R$ 10 milhões
400.565,00
adstritos à execução do projeto executivo, do qual os aludidos “serviços
adicionais de projeto” faziam parte.
Sobrepreço dos preços unitários realçados na composição dos geradores de
247.121,09
emergência ao se comparar com o Sicro-2.
Incorreção matemática quando da projeção dos novos valores de mobilização e
121.794,58
desmobilização.
Valor Total 11.367.973,88
9. Também foi apontado indício de superfaturamento de R$ 32.598.617,62 nos dois últimos
termos de aditamento do Contrato 90591136, constituído pelas parcelas enumeradas na tabela
seguinte:
Valor
Indício de irregularidade
indevido (R$)
Inconsistência no cálculo do valor aditado devido ao aumento da distância média
de transporte em virtude de ampliação das áreas de jazida indicadas no projeto 5.935.005,90
básico.
Ausência de justificativas para a troca de concreto projetado por geocélula
constituída de sistema de confinamento celular em PEAD de alta performance 976.265,09
(Geoweb).
Motivação insuficiente para inclusão de defensa New Jersey de proteção ao longo
431.175,58
da crista da barragem e ao longo do canal de aproximação.
da barragem, supostamente
previsto no escopo do contrato
original.
Aumento injustificado no valor 11.318.259,03 1.133.106,63 10.185.152,40
da operação e manutenção do
canteiro de obras.
Inconsistência no valor de 5.514.587,35 3.721.339,98 1.793.247,37
indenização dos equipamentos
mobilizados em virtude de
paralisação da obra devido a
embargo do órgão ambiental
do Mato Grosso do Sul.
Pagamento indevido por atos 7.297.013,84 0,00 7.297.013,84
de vandalismo praticados por
empregados do Consórcio
Construtor São Domingos.
Ressarcimento sem amparo 1.622.264,57 0,00 1.622.264,57
legal dos custos relativos à
licença remunerada da mão de
obra empregada nas obras da
UHE São Domingos.
Total 3º e 4º TA 38.159.130,73 6.967.953,78 31.191.176,95
Total geral 66.966.415,35 24.853.161,41 42.113.253,94
11. De forma favorável aos responsáveis, foi acolhida pelo ato que determinou a citação dos
responsáveis a proposta de considerar como data de origem do referido débito a data do último
pagamento informado, ocorrido em 8 de fevereiro de 2013 (peça 167), referente ao boletim de medição
43, último desembolso efetuado pela Eletrosul relativo ao Contrato 90591136, já que os demais
pagamentos posteriores ao boletim de medição 43 foram retidos (peça 168) devido à medida cautelar
imposta pelo TCU em etapas processuais anteriores.
12. Insta salientar que, na ocasião, foi apurado que a Eletrosul tinha efetuado retenção no
Contrato 90591136 no valor total de R$ 11.432.821,03.
13. Assim, por meio do despacho inserto à peça 172, acolhi proposta da SeinfraElétrica para
que fosse realizada a citação solidária dos responsáveis elencados a seguir:
a) Srs. Eurides Luiz Mescolotto, então Diretor-Presidente da Eletrosul, e Ronaldo dos Santos
Custódio, na condição de Diretor de Engenharia da companhia, signatários do segundo, terceiro
e quarto termos aditivos ao Contrato 90591136;
b) Sr. Ademir Antônio Valentini, como Chefe de Setor da Diretoria Técnica de Geração,
Coordenador da UHE São Domingos, pela aprovação do 2º, 3º e 4º termos de aditamento ao
Contrato 90591136;
15. Em resposta aos ofícios citatórios, os responsáveis apresentaram alegações de defesa, que
foram examinadas na instrução da SeinfraElétrica à peça 244.
16. Em apertada síntese, em pareceres uníssonos, a unidade técnica acolheu parte dos
argumentos apresentados pelos responsáveis reduzindo o valor do dano para R$ 30.232.290,93. O
resumo da análise realizada quanto ao débito se encontra demonstrado no quadro a seguir:
fosse feito com areia natural, diferentemente do que estava previsto no contrato original. Dessa forma,
considerando que a jazida mais próxima para o referido insumo estava no município de Três Lagoas
(aproximadamente 220 km distante das obras, sendo 175 km em rodovia pavimentada e 45 km em
rodovia não pavimentada), foi necessário incluir o transporte desse material na composição do serviço.
24. Não se discute a pertinência, ou não, da realização desse ajuste, visto que se trata de
alteração qualitativa no objeto licitado, prevista no art. 65, inciso I, alínea “a”, da Lei 8.666/1993,
aplicável à companhia estatal à época da execução do contrato ora em análise. Porém, foi impugnado o
preço do mencionado transporte acordado, no valor de R$ 59,00/m³, pois já havia, na planilha
contratual originalmente contratada, previsão de transporte de areia natural do município de Três
Lagoas/MS para o canteiro de obras, no valor de R$ 25,67/m³.
25. Os responsáveis tentaram justificar o novo preço acordado apresentando composições de
custo unitário para os serviços, nas quais a unidade técnica apontou algumas inconsistências e
evidenciou haver algum tipo de superestimativa de custos. Também foram apresentadas notas fiscais
dos transportes efetuados que justificariam o valor adotado de R$ 59,00/m3.
26. O exame de mérito da SeinfraElétrica acolheu o argumento de que o preço ofertado na
licitação (R$ 25,67/m3) seria inexequível, propondo utilizar como parâmetro o valor referencial de
R$ 57,60/m3, com base nos parâmetros do Sistema Sicro-2, de maio/2009, conforme demonstrado na
tabela seguinte:
Custo Preço
Produção Densidade Preço unit. Distância Preço
Código Sicro Serviço operativo* unit.
(tkm/h) (t/m³) (R$/m³km) (km) (R$)
(R$) (R$/tkm)
Transporte comercial c/ basc.
1 A 00 001 91 332,00 185,73 0,56 1,57 0,36 45 16,03
10m³ rod. não pav.
Transporte comercial c/ basc.
1 A 00 002 92 498,00 185,73 0,37 1,57 0,24 175 41,57
10m³ rod. pav.
Total 57,60
à adequabilidade do local para implantação das obras, às condições dos acessos ao local das
obras, às condições ambientais locais e à legislação e às normas ambientais aplicáveis, às
exigências técnicas, logísticas e administrativas de projeto, aos requisitos de projeto, bem
como às exigências para a obtenção das aprovações, licenças e permissões, tudo sob a sua
responsabilidade.
(...)
CLÁUSULA 13 – PREÇO DO CONTRATO
(...)
2. O objeto do CONTRATO será executado sob regime de Empreitada Integral.
(...)
3.1. As Listas de Preços contemplam os principais SERVIÇOS e BENS necessários ao
completo e perfeito atendimento do objeto do CONTRATO, em conformidade com os
Documentos de Contrato.
3.2. Os SERVIÇOS e BENS não explicitamente mencionados nas Listas de Preços, mas
necessários ao completo e perfeito atendimento do objeto do CONTRATO, bem como os
MATERIAIS, DOCUMENTAÇÃO, insumos de energia elétrica/comunicação/água para o
Canteiro de Obras e os Seguros previstos na Cláusula 31 – Seguros, têm seus preços
considerados como inclusos nos preços dos SERVIÇOS e BENS constantes nas referidas listas.
(...)
4. O preço total do CONTRATO contempla o lucro de todos os custos e despesas, bem como os
tributos, contribuições e encargos definidos na Cláusula 15 – Tributos, Contribuições e
Encargos, incidentes sobre os SERVIÇOS, BENS e Materiais objeto deste CONTRATO.
5. É vedado à CONTRATADA pleitear qualquer adicional de preço por falhas ou omissões que
por ventura venham a ser constatadas em sua PROPOSTA ou por qualquer alteração proposta
pela CONTRATADA e ACEITA pela ELETROSUL, para a perfeita e completa execução do
objeto do CONTRATO, em conformidade com os Documentos de Contrato”.
35. A leitura das cláusulas transcritas acima demonstra de maneira inequívoca que foram
transferidos os riscos de incompletudes, erros e omissões nos orçamentos para o contratado, o que
demonstra o descumprimento, na celebração do aditivo ora em exame, do art. 66 da Lei 8.666/1993,
que estabelece que o contrato deve ser executado fielmente pelas partes, de acordo com as cláusulas
avençadas.
36. Portanto, rejeito as alegações de defesa dos responsáveis em relação a essa parcela do
débito e mantenho integralmente o superfaturamento apurado relativo à elevação ilegal do transporte
de areia, no valor de R$ 3.792.187,44.
37. Idêntico entendimento tenho quanto ao débito oriundo da elevação injustificada de preço
de agregado para filtros, que ocorreu de forma exatamente análoga. Assim, cabe imputar aos
responsáveis o dano de R$ 3.898.829,32, apurado na celebração do 3º e 4º termos de aditamento
contratual.
II.1
38. A respeito da parcela aditada referente ao ressarcimento em função das chuvas de
março/2011, o segundo termo de aditamento trouxe em sua cláusula nona a seguinte disposição:
“1. Em decorrência das chuvas excessivas ocorridas no mês de março de 2011, que
impactaram na execução das obras de implantação do empreendimento, mais especificamente
em mão de obra e equipamentos disponibilizados e improdutivos, a Eletrosul pagará à
Contratada as importâncias de R$ 3.493.755,44 relativa à mão de obra e de R$ 1.479.879,08
relativa a máquinas e equipamentos, a preços de 01/04/2009 (...)”.
39. Por ocasião da apreciação da deliberação que originou a presente tomada de contas
especial, a equipe de auditoria tinha considerado indevida a parcela relativa aos custos horários de
depreciação e de oportunidade dos equipamentos mobilizados, na importância de R$ 1.130.107,40.
40. Entretanto, o Acórdão 852/2016-Plenário estabeleceu que o ressarcimento em função das
chuvas incluído no 2º TA (mão de obra e equipamentos parados), no valor de R$ 4.973.634,52, era
totalmente indevido, por não se encontrarem presentes os pressupostos da teoria de imprevisão para a
realização de reequilíbrio econômico-financeiro. Assim, todo o valor indenizado à empresa por conta
da cláusula contratual acima reproduzida foi impugnada pela referida deliberação.
41. Os responsáveis arguiram que as consequências do evento climático não poderiam ser
analisadas isoladamente, pois o aumento da vazão do rio comprometeu a estrutura de madeira da ponte
de serviço, inviabilizando o acesso de veículos ao canteiro e impossibilitando todo o transporte do
concreto fabricado na central de concreto (margem esquerda do rio) até o vertedouro (margem direita
do rio) e o transporte do cimento na via inversa.
42. Reforçam que a vazão do rio provocou o alagamento da casa de força; deixou
equipamentos submersos; causou a interrupção dos serviços de terraplanagem, pois a interdição da
ponte cessou o abastecimento de combustíveis e de serviços de manutenção mecânica; e manteve
equipes ociosas, sem possibilidade de remanejamento.
43. Para corroborar suas alegações, juntaram estudo da empresa Tractebel Engineering (Engie)
no qual consta que, no período de 4 a 5 de março de 2011, o nível de água na seção da ensecadeira de
proteção do canal de fuga atingiu a elevação máxima de 315,54 m, o que corresponde à vazão de 779
m³/s e um tempo de recorrência de aproximadamente 1.800 anos.
44. Colacionam reportagem jornalística em que são mencionados os prejuízos decorrentes do
evento climático, como 1.000 pessoas desalojadas, 500 desabrigados, comprometimento do
funcionamento de municípios da região das obras e a queda de 14 pontes.
45. A SeinfraElétrica acolheu tal manifestação e concluiu pela coerência das informações
apresentadas, no sentido de a vazão de 779 m3/s, obtida do estudo da Tractebel, corresponder de fato a
um tempo de recorrência de aproximadamente 1.800 anos, o qual seria muito superior às
características de projeto já consideradas seguras para o período construtivo. Assim, de acordo com as
informações analisadas, os parâmetros utilizados pelo consórcio construtor estavam de acordo com as
práticas comumente adotadas para esse tipo de empreendimento, embora não tenham sido suficientes
para evitar os prejuízos causados pelo evento singular que ocorreu.
46. No entanto, a unidade técnica refez os cálculos dos valores supostamente devidos de
indenização dos equipamentos, retirando as parcelas de depreciação e custo de oportunidade dos
equipamentos, o que resultou no valor do dano residual de R$ 1.153.029,61 na parcela do débito
oriunda do ressarcimento das chuvas ocorridas em 2011.
47. Entendo que a apreciação da questão requer duas abordagens distintas, sendo a primeira
delas baseada nos fundamentos da engenharia de custos, o que remete a ser indevida a parcela da
indenização por conta da mão de obra que supostamente ficou ociosa, pois o demonstrativo dos
encargos sociais do CCSD já incluía rubrica para remunerar eventual improdutividade dos
trabalhadores da obra em virtude de chuvas, conforme se observa na tabela extraída da peça 243, fl.
16:
10
48. A memória de cálculo da composição de encargos sociais sobre a mão de obra declarada
pelo CCSD, reproduzida a seguir, demonstra a inadequação da revisão contratual ocorrida por conta de
ocorrências climáticas sem que exista ao menos a compensação com os custos previstos na
composição dos encargos sociais aplicáveis à obra.
11
49. Quanto ao valor de indenização dos equipamentos, em acréscimo ao exame realizado pela
unidade técnica, observo que, na memória de cálculo apresentada pelo CCSD (peça 31, fl. 21), foi
aplicado ainda um BDI de 32,57% sobre o custo horário improdutivo dos equipamentos, os quais já
consideravam a depreciação, os juros e a mão de obra do operador. Dada a natureza
predominantemente indenizatória de pleitos do gênero, não seria cabível a incidência de lucro ou
remuneração sobre os valores a serem ressarcidos ao contratado.
50. A despeito de o voto condutor do Acórdão 852/2016-Plenário já conter tal observação, o
exame de mérito da unidade técnica manteve a incidência do BDI integral sobre os valores da
indenização supostamente devida ao CCSD, o que considero incorreto.
51. Não obstante o estudo da Tractebel, que foi acolhido pela unidade técnica, observo que tal
documento é contraditório em relação às previsões existentes na apólice de seguro de risco de
engenharia da obra (peça 29), a qual continha cláusula particular de medidas de segurança quanto a
alagamentos e inundações, estipulando período mínimo de recorrência de 50 anos (peça 29, fl. 9).
Além disso, a referida apólice continha cláusula de exclusão de galgamento em que as partes
acordaram que o seguro não cobriria danos a não ser em casos em que o período de recorrência fosse
igual ou superior a 50 anos para as obras de proteção e desvio de rio ou de 100 anos para a proteção do
canal de fuga (peça 29, fl. 12).
52. Dessa forma, se a precipitação correspondesse de fato a um tempo de recorrência de
aproximadamente 1.800 anos, os prejuízos observados (ponte de madeira e ensecadeira) estariam
cobertos pela referida apólice e não teriam sido reembolsados ao consórcio construtor por meio do
segundo termo de aditamento. Uma das parcelas do referido aditamento foi exatamente para os
reforços na fundação da referida ponte, que acabaram sendo suportados pela própria Eletrosul. Embora
tal parcela não tenha sido impugnada nas etapas processuais anteriores nem sido objeto de citação dos
responsáveis, é forçoso observar que a inclusão do reforço da ponte me parece ilegal por se tratar de
objeto executado pelo próprio construtor e, também, por ser uma das despesas aparentemente passíveis
de cobertura pela apólice de seguros.
53. A Administração pode recusar-se a realizar o reequilíbrio econômico-financeiro do
contrato quando constata a culpa do contratado pela majoração dos seus encargos, o que pode ter
ocorrido com o dimensionamento insuficiente da ponte de madeira.
54. Após enfrentar as alegações aduzidas pelos responsáveis e a análise realizada pela unidade
técnica quanto à presente parcela de sobrepreço, opto por manter o meu entendimento preliminar da
matéria e julgar irregular toda a indenização paga pela Eletrosul acerca dos problemas decorrentes das
chuvas, pois entendo que não se encontram presentes os pressupostos da Teoria de Imprevisão para a
realização do reequilíbrio econômico-financeiro em exame.
55. No cálculo da indenização com a mão de obra e com os equipamentos, foi considerada a
paralisação de algumas atividades verificadas no período de 7/3/2011 a 23/3/2011, ou seja, somente 13
dias úteis. Considerando tratar-se de um contrato com prazo inicial de vigência de 870 dias, julgo que
a ocorrência de chuvas elevadas em períodos pontuais não se enquadra nas hipóteses do art. 65, inciso
II, alínea “d”, da Lei 8.666/1993, ainda mais se for considerado que o mês de março é tradicionalmente
um dos períodos de maior precipitação do ano. É possível que, em outros períodos de execução
contratual, tenham sido verificadas estiagens prolongadas ou períodos com precipitações abaixo das
médias históricas que tenham favorecido a execução do ajuste, contrabalanceando a indenização
reivindicada pela empresa contratada.
56. Os responsáveis não trouxeram aos autos nenhuma comprovação de que a mão de obra e
os equipamentos indenizados não puderam ser utilizados em outras frentes de trabalho. Avalio também
que o impacto dessa paralisação, ainda que futuramente comprovada, não possa ser considerada como
um ônus insuportável para o contratado. Basta observar que o impacto total da indenização (R$
12
57. Na verdade, o impacto das chuvas seria de menos de 0,5% se o cálculo da eventual
indenização fosse realizado na forma proposta pela unidade técnica. Trata-se, a princípio, de álea
ordinária ou empresarial. Esse é o entendimento que extraio da obra de Maria Sylvia Zanella Di Pietro
[Direito Administrativo. 11ª ed., São Paulo: Atlas, 1999, p. 262]:
“Aliada essa norma aos princípios já assentes em doutrina, pode-se afirmar que são requisitos
para restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, pela aplicação da
teoria da imprevisão, que o fato seja:
1. imprevisível quanto à sua ocorrência ou quanto às suas conseqüências;
2. estranho à vontade das partes;
3. inevitável;
4. causa de desequilíbrio muito grande no contrato.
[...]
Se for fato previsível e de conseqüências calculáveis, ele é suportável pelo contratado,
constituindo álea econômica ordinária; a mesma conclusão, se se tratar de fato que o
particular pudesse evitar, pois não será justo que a Administração responda pela desídia do
contratado; só o desequilíbrio muito grande, que torne excessivamente onerosa a execução
para o contratado, justifica a aplicação da teoria da imprevisão, pois os pequenos prejuízos,
decorrentes de má previsão, constituem álea ordinária não suportável pela Administração.
Além disso, tem que ser fato estranho à vontade das partes: se decorrer da vontade do
particular, responde sozinho pelas conseqüências de seu ato; se decorrer da vontade da
Administração, cai-se nas regras referentes à álea administrativa (alteração unilateral e teoria
do fato do príncipe)”.
58. Ante o exposto, rejeito os argumentos apresentados pelos responsáveis e entendo que o
valor do dano apurado deva ser efetivamente de R$ 4.973.634,52, correspondente à integralidade da
indenização relativa à mão de obra (R$ 3.493.755,44) acrescida de toda a indenização referente aos
equipamentos parados (R$ 1.479.879,08).
II.2
59. Com as vênias de estilo à proposta da SeinfraElétrica de abater do débito o saldo contratual
retido, no valor de R$ 11.432.821,03, observo que a eficácia das retenções cautelares efetuadas em
atendimento à deliberação do TCU ainda se encontra em apreciação no âmbito do Poder Judiciário.
60. Assim, penso que o TCU deva imputar aos responsáveis a integralidade do valor do
superfaturamento apurado, constituindo o respectivo título executivo. Em eventual etapa recursal,
sobrevindo o trânsito em julgado na Justiça que torne a referida retenção definitiva, tal montante
poderá ser deduzido do débito imputado.
61. Da mesma forma, após o trânsito em julgado deste processo de controle externo, na fase de
cobrança executiva, as partes poderão comprovar a quitação de parcela do débito com os valores
eventualmente retidos em caráter definitivo, a fim de evitar a configuração de bis in idem. Todavia, tal
discussão deve ocorrer na etapa de cobrança executiva, que ficará a cargo da Eletrosul.
62. Tenho seguido idêntico procedimento em outros casos em que retenções cautelares estão
em discussão no âmbito do Poder Judiciário, a exemplo do que restou decidido no Acórdão
2.240/2018-Plenário.
63. Quanto aos demais exames realizados pela unidade técnica em relação aos outros itens do
2º, 3º e 4º termos de aditamento ao Contrato 90591136, observo que a SeinfraElétrica analisou
detidamente todas as questões de fato e de direito aduzidas pelos responsáveis, motivo pelo qual adoto
13
como razões de decidir os fundamentos da instrução reproduzida no relatório que embasa esta
deliberação.
64. Com base nas considerações realizadas neste tópico, apresento a tabela a seguir, que
consolida o débito a ser imputado às empresas constituintes do CCSD, em que deixo destacados os
ajustes promovidos em acréscimo ao exame realizado pela unidade técnica:
14
“Como visto, as condutas dos gestores caracterizam a sua responsabilização pelos atos por eles
praticados. Entretanto, as suas defesas apresentam argumentos que devem ser sopesados diante
do ordenamento jurídico e da jurisprudência atuais. Ressalte-se, mais precisamente, a Lei de
Introdução às normas do Direito Brasileiro - LINDB (Decreto-Lei 4.657/1942, com as alterações
da Lei Federal no 13.655/2018) e o incidente de uniformização de jurisprudência julgado pelo
Acórdão 321/2019-TCU-Plenário.
Segundo os artigos 20 e 22 da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro, dentre os
preceitos a serem observados nas decisões nas esferas administrativa, controladora e judicial e na
interpretação de normas sobre gestão pública estão as consequências de seus atos e as
dificuldades reais enfrentadas pelos gestores.
Art. 20. Nas esferas administrativa, controladora e judicial, não se decidirá com base em
valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da
decisão.
Parágrafo único. A motivação demonstrará a necessidade e a adequação da medida imposta
ou da invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, inclusive em face
das possíveis alternativas.
(...)
Art. 22. Na interpretação de normas sobre gestão pública, serão considerados os obstáculos
e as dificuldades reais do gestor e as exigências das políticas públicas a seu cargo, sem
prejuízo dos direitos dos administrados.
§ 1º Em decisão sobre regularidade de conduta ou validade de ato, contrato, ajuste, processo
ou norma administrativa, serão consideradas as circunstâncias práticas que houverem
imposto, limitado ou condicionado a ação do agente.
§ 2º Na aplicação de sanções, serão consideradas a natureza e a gravidade da infração
cometida, os danos que dela provierem para a administração pública, as circunstâncias
agravantes ou atenuantes e os antecedentes do agente.
§ 3º As sanções aplicadas ao agente serão levadas em conta na dosimetria das demais sanções
de mesma natureza e relativas ao mesmo fato. (grifos acrescidos)
15
16
No entanto, os gestores praticaram atos em desacordo com a lei e com resultados antieconômicos.
Embora suas ações possam ter reduzido o alargamento do prazo de execução do empreendimento
diante das dificuldades enfrentadas, se mostraram imprudentes, mesmo que em nível mitigado
pelas dificuldades já elencadas, o que não torna possível a constatação de boa-fé, já que suas
ações não foram acompanhadas das cautelas apropriadas para se evitar a assunção em aditivos
de itens irregulares que levaram a um superfaturamento contratual no valor de R$ 30.232.290,93.
Desta feita, esta unidade entende e sugere que seja aplicada a penalidade de multa aos gestores,
com fundamento no art. 58, inciso III, da Lei 8.443/1992, c/c art. 268, inciso III, do Regimento
Interno do TCU.”
68. Tenho entendimento diverso ao posicionamento externado acima. Pelos fundamentos
expostos a seguir, considero que as alegações de defesa do Sr. Ademir Antônio Valentini devam ser
parcialmente acolhidas, com o julgamento de suas contas pela regularidade com ressalvas. Por outro
lado, as contas dos demais responsáveis devem ser julgadas irregulares, com a consequente
condenação ao pagamento solidário do débito.
69. Quanto ao Sr. Ademir Antônio Valentini, não existe nos autos um único documento
assinado pelo responsável que demonstre sua atuação na celebração dos referidos aditivos. A inclusão
do defendente no polo passivo desta TCE decorreu unicamente do documento inserto à peça 98, de
lavra do Diretor de Engenharia da Eletrosul, que o designou coordenador do empreendimento. O
aludido documento descreve as atribuições do responsável:
“3. O Coordenador do Empreendimento deve atuar junto à sua equipe, líderes, fornecedores e
demais envolvidos, auxiliando e cobrando ações para que o empreendimento sob sua
responsabilidade seja implantado dentro do prazo e custo pré-estabelecido. É responsável por
subsidiar a Diretoria com informações concernentes ao empreendimento, tais como:
cronograma, orçamento, avanço físico, avanço econômico, pontos críticos identificados e
ações propostas.”
70. Assim, considero que devam ser acolhidas as alegações de defesa do Sr. Ademir quando
aduziu que se pretende imputar ao defendente irregularidades que não estavam sequer adstritas à sua
função de Coordenador do Empreendimento. Segundo sua manifestação, jamais exerceu qualquer tipo
de ingerência decisória no processo de celebração de contrato ou termo aditivo. O subsídio à diretoria,
mencionado no excerto reproduzido acima, seria meramente informativo: cronograma, informações da
obra etc., realizado junto à assessoria da Diretoria de Engenharia responsável por acompanhar o
andamento dos empreendimentos.
71. O anexo a peça de defesa enviado pelo Sr. Ademir contém o histórico processual da
tramitação na Eletrosul dos três aditivos mencionados (peça 222, fls. 50 a 52). Tal documento
demonstra que o processo do segundo termo de aditamento sequer passou pelo Sr. Ademir, ao passo
que os dois outros termos de aditamento subsequentes foram tramitados ao referido responsável, que
não assinou nenhum documento.
72. Portanto, entendo que deva ser afastada sua responsabilidade pelo débito apurado nesta
tomada de contas especial, bem como as suas contas devem ser julgadas regulares com ressalvas,
expedindo-lhe quitação.
73. De forma diversa, os documentos existentes nos autos demonstram a participação ativa dos
Sr. Ronaldo dos Santos Custódio, Sr. Franklin Fabricio Lago e Eurides Luiz Mescolotto na celebração
dos três termos de aditamento. O Sr. Franklin assinou as propostas de resolução da diretoria da
Eletrosul para a celebração dos referidos termos de aditamento (peças 154 e 155, do TC-011.479/2016-
7, em apenso, e peça 73, fls. 249/269, do TC 009.183/2012-4, em apenso), que submeteram, com
parecer favorável, a celebração dos termos aditivos ao órgão colegiado da estatal, ao passo que os Srs.
Ronaldo e Eurides foram os signatários dos referidos termos de aditamento nas condições de Diretor
17
primeiro termo de aditamento contratual. Tal fato demonstra que a ocorrência irregular é reiterada e
era de ciência da Diretoria da Eletrosul, o que justifica a apenação destes responsáveis:
“18. Diante de informação que não deixa dúvida quanto à finalidade do serviço, constante
de documento oficial, soam inócuas as alegações posteriores de erro documental,
tratando-se de questão em que ao administrador público não resta qualquer margem para
dúvida ou ambiguidade.
19. Além disso, mesmo agora, as alegações não logram demonstrar robustamente que a
pilha de estoque concebida por ocasião do aditivo se destina à manutenção de estradas e
execução de filtros e enrocamento, como alegado. Como nota a unidade técnica, parte
desses serviços supostamente destinatários da estocagem de materiais sofreram aumentos
expressivos após o aditamento do contrato. Por fim, também procede a ressalva da Secob
de que a criação de estoques intermediários deveriam refletir nas distâncias de transporte
originais, o que não foi demonstrado.
20. Por tudo isso, entendo que a impugnação do item aditivado questionado pela unidade
do tribunal se impõe. Além de sua origem não licitatória, é patente que os responsáveis
não se cercaram das cautelas necessárias de modo a deixar cabalmente demonstrada a
necessidade do novo item. Registre-se ainda que o item é de natureza completamente
intermediária, praticamente insuscetível de verificação física por meios de auditorias
anuais”.
82. Portanto, inequivocamente os dois ex-diretores da Eletrosul estiveram cientes dos fatos
irregulares e contribuíram decisivamente para a consumação do dano ora apurado, devendo ser
responsabilizados pelo débito. Não há como afastar suas responsabilidades diante de sua omissão e
negligência na apuração de irregularidades reiteradamente apontadas pelo Tribunal. Seria exigido um
maior nível de cautela com os inúmeros pleitos de aditamento em virtude de esta Corte de Contas já
estar questionando as alterações contratuais promovidas pelo primeiro termo de aditamento.
83. Em suma, avalio que os Srs. Ronaldo dos Santos Custódio e Eurides Luiz Mescolotto não
tiveram o padrão de conduta exigido para o administrador de uma Sociedade Anônima, em particular
não observou o dever de diligência, assim definido no art. 153 da Lei 6.404/1976:
“Art. 153. O administrador da companhia deve empregar, no exercício de suas funções, o
cuidado e diligência que todo homem ativo e probo costuma empregar na administração dos
seus próprios negócios”.
84. O dever de diligência, entendido como uma obrigação de meio, e não de resultado, exige
que o administrador deva estar munido das informações necessárias, em particular daquelas relevantes
e disponíveis. Em outras palavras, os administradores não podem se furtar de usar em seu processo
decisório as informações relevantes que lhes tenham sido disponibilizadas, tampouco se eximirem do
dever de exigir a disponibilização das informações suficientes e necessárias para subsidiarem sua
tomada de decisão.
85. Outra obrigação que não foi observada pelos dois responsáveis é o dever de investigar,
assim conceituado por Nelson Eizirik:
“Ao descobrir fatos que podem, eventualmente, causar danos à companhia, deve investigá-los
de forma mais cuidadosa, revisando relatórios financeiros e demais documentos relevantes aos
negócios sociais.
Assim, quando os administradores forem alertados por circunstâncias que indiquem que a
companhia pode vir a ter problemas – as chamadas red flags (bandeiras vermelhas) no direito
societário norte-americano – devem investigar mais detalhadamente.
19
Os administradores podem e devem, em princípio, confiar nas informações que lhe são
apresentadas por subordinados, auditores e outros profissionais, exceto se verificarem a
existência de algum sinal de alerta, que indique a necessidade de uma mais detalhada
investigação.” [EIZIRIK, Nelson. A Lei das S.A. Comentada, São Paulo/Quartier Latin, 2011,
v. II, p. 355]
86. Os Srs. Ronaldo dos Santos Custódio e Eurides Luiz Mescolotto falharam nesse dever,
visto que não adotaram as providências exigidas ao tomar conhecimento dos indícios de irregularidade
semelhantes apontados pelo TCU no primeiro termo de aditamento, cabendo sua responsabilização em
solidariedade pelos danos apurados nos aditivos supervenientes.
87. Com relação ao exame da conduta desse dois ex-dirigentes da Eletrosul, também convém
trazer à baila o art. 158 da Lei das Sociedades Anônimas, que trata da responsabilidade dos
administradores, in verbis:
“Art. 158. O administrador não é pessoalmente responsável pelas obrigações que contrair em
nome da sociedade e em virtude de ato regular de gestão; responde, porém, civilmente, pelos
prejuízos que causar, quando proceder:
I – dentro de suas atribuições ou poderes, com culpa ou dolo;
II – com violação da lei ou do estatuto.
§ 1º O administrador não é responsável por atos ilícitos de outros administradores, salvo se
com eles for conivente, se negligenciar em descobri-los ou se, deles tendo conhecimento,
deixar de agir para impedir a sua prática. Exime-se de responsabilidade o administrador
dissidente que faça consignar sua divergência em ata de reunião do órgão de administração
ou, não sendo possível, dela dê ciência imediata e por escrito ao órgão da administração, no
conselho fiscal, se em funcionamento, ou à assembleia-geral.
§ 2º Os administradores são solidariamente responsáveis pelos prejuízos causados em virtude
do não cumprimento dos deveres impostos por lei para assegurar o funcionamento normal da
companhia, ainda que, pelo estatuto, tais deveres não caibam a todos eles.
§ 3º Nas companhias abertas, a responsabilidade de que trata o § 2º ficará restrita, ressalvado
o disposto no § 4º, aos administradores que, por disposição do estatuto, tenham atribuição
específica de dar cumprimento àqueles deveres.
§ 4º O administrador que, tendo conhecimento do não cumprimento desses deveres por seu
predecessor, ou pelo administrador competente nos termos do § 3º, deixar de comunicar o fato
a assembleia-geral, tornar-se-á por ele solidariamente responsável.
§ 5º Responderá solidariamente com o administrador quem, com o fim de obter vantagem para
si ou para outrem, concorrer para a prática de ato com violação da lei ou do estatuto”.
88. O art. 158, em seu caput, traz pressuposto inspirado no conceito denominado business
judgement rule, segundo qual os administradores, não tendo agido contrariamente à lei ou ao estatuto
social, e, dentro de suas atribuições, não terem atuado com culpa ou dolo, não são passíveis de
responsabilização por prejuízos, caso estes decorram de prática de ato regular de gestão.
89. Ocorre que ambos ex-dirigentes da Eletrosul sempre estiveram cientes das irregularidades
semelhantes apontadas no empreendimento pelo TCU, tendo negligenciado e se omitido de tomar as
medidas cabíveis diante do apontamento alterações contratuais indevidas promovidas pelo primeiro
termo de aditamento ao Contrato 90591136, os quais foram objeto de determinação para retenção
cautelar formulada pelo TCU.
90. Faço também algumas ponderações sobre a Teoria da Causalidade Adequada suscitada
pela unidade técnica para afastar a imputação do débito aos responsáveis. Nos processos de controle
20
externo, a imputação do débito aos responsáveis ocorre se houver efetiva vinculação entre o dano e a
conduta irregular do agente, havendo, então, um nexo de causalidade direta. Todavia, em algumas
situações, o dano pode ser acarretado por duas ou mais causas. Apesar da possibilidade de o dano
observado ter várias concausas, a que considero como mais plausível para ser a efetiva produtora do
débito foi o atendimento dos diversos pleitos apresentados pelo consórcio com grave inobservância às
disposições legais e contratuais. Sem o acolhimento dos pleitos pelos gestores da Eletrosul, o dano
observado não teria sido concretizado.
91. Diante de tal situação, a Teoria da Causalidade Adequada considera que nem todas as
condições são causas, mas somente aquela mais apropriada a provocar concretamente a lesão ao erário.
Nesse horizonte conceitual, a causalidade adequada se opõe frontalmente à tese das concausas, posto
que uma única e suficiente causa pode ser identificada como relevante para imputação da
responsabilidade civil.
92. Assim, ao contrário do entendimento consignado pela unidade técnica, vejo uma
causalidade direta entre a conduta dos gestores da Eletrosul e o prejuízo observado, ensejando sua
condenação solidária ao pagamento do débito apurado. Se houve rescisão contratual em razão de
várias hipóteses do art. 78 da Lei 8666/1993, parece razoável concluir que o desempenho contratual do
consórcio era precário. Nessas circunstâncias, um gestor médio deveria analisar com a prudência
necessária os pedidos de alterações contratuais emanados do consórcio.
93. Deduzo que os aditivos assinados e, por conseguinte, o dano observado neste feito
decorrem precipuamente de culpa dos agentes da Eletrosul e não dos diversos pleitos apresentados
pelo consórcio.
94. Portanto, entendo que os Srs. Ronaldo dos Santos Custódio e Franklin Fabricio Lago
devam ter as contas julgadas irregulares. Considerando de elevada reprovabilidade as condutas de
ambos os gestores, proponho a aplicação da multa capitulada no art. 57 da Lei 8.443/1992 no valor de
R$ 300.000,00 (trezentos mil reais) para cada responsável.
95. Quanto ao responsável falecido, Sr. Eurides Luiz Mescolotto, a Sra. Eliane Luzia Schmidt
foi citada na qualidade de inventariante do espólio do de cujus. Suas peças de defesa informaram que,
no dia 13/3/2018, foi notificada para apresentar alegações de defesa, mas, naquela data, a escritura
pública de inventário e partilha de bens já havia sido lavrada. Assim, aduziu que a sentença de partilha
pôs termo à figura do espólio e, por conseguinte, à atividade da inventariante.
96. Ocorre que a referida escritura pública de partilha não foi anexada aos autos pela
defendente, que apenas citou, na petição inserta à peça 219, sua lavratura pelo 4º Tabelionato de notas
e 4º ofício de protestos de títulos da comarca de Florianópolis/SC (Protocolo n° 45718. 1º traslado,
livro 909, folha 139). Portanto, considero válida a citação do espólio do Sr. Eurides Luiz Mescolotto e
julgo que deva responder solidariamente pelo dano observado.
97. A morte não implica a extinção das obrigações do falecido, cabendo ao espólio ou
herdeiros responder pelas suas dívidas, até o limite do patrimônio transferido. O falecimento do
responsável também não impede o julgamento de mérito pela irregularidade de suas contas, já que o
destinatário imediato do processo de contas é a sociedade. Contudo, não há possibilidade de aplicação
de sanções ao responsável falecido, em face da natureza personalíssima da pena, a qual não se
transfere aos sucessores.
98. Não devem ser acolhidas as alegações apresentadas pela Sra. Sra. Eliane Luzia Schmidt de
que haveria prejuízo à ampla defesa e, por conseguinte, as contas do Sr. Eurides Luiz Mescolotto
seriam iliquidáveis, pois os elementos necessários ao exercício do contraditório estão integralmente
presentes nestes autos e nos dois processos apensados.
99. Por fim, considerando que as empresas Engevix Engenharia S.A. e Galvão Engenharia
S.A. foram as principais causadoras do débito apurado e as verdadeiras beneficiárias das
21
irregularidades constatadas neste processo, julgo irregulares as suas contas e as condeno ao pagamento
solidário do débito, adotando como razões de decidir os fundamentos expostos no tópico II desse voto
e o exame da unidade técnica, nas partes em que não conflitam com os entendimentos ora externados.
Ante o exposto, voto por que o Tribunal aprove o acórdão que ora submeto à apreciação deste
Colegiado.
TCU, Sala das Sessões Ministro Luciano Brandão Alves de Souza, em 28 de outubro de
2020.
BENJAMIN ZYMLER
Relator
22
1. Processo nº TC 011.472/2016-2.
1.1. Apensos: 009.183/2012-4; 011.479/2016-7
2. Grupo I – Classe de Assunto: IV – Tomada de Contas Especial
3. Interessados/Responsáveis:
3.1. Interessados: Eliane Luzia Schmidt (343.271.189-15); Ordem dos Advogados do Brasil -
Conselho Federal (33.205.451/0001-14)
3.2. Responsáveis: Ademir Antônio Valentini (252.168.649-20); Consórcio Construtor São Domingos
(11.198.104/0001-79); Engevix Engenharia e Projetos S.A. (00.103.582/0001-31); Eurides Luiz
Mescolotto (185.258.309-68); Franklin Fabrício Lago (297.540.110-87); Galvão Engenharia S.A.
(01.340.937/0001-79); Ronaldo dos Santos Custódio (382.173.090-00).
4. Órgão/Entidade: Eletrosul Centrais Elétricas S.A.
5. Relator: Ministro Benjamin Zymler.
6. Representante do Ministério Público: Subprocurador-Geral Lucas Rocha Furtado.
7. Unidade Técnica: Secretaria de Fiscalização de Infraestrutura de Energia Elétrica (SeinfraEle).
8. Representação legal:
8.1. Jorge Ulisses Jacoby Fernandes (6.546/OAB-DF) e outros, representando Eliane Luzia Schmidt,
Ronaldo dos Santos Custódio, Franklin Fabrício Lago e Ademir Antônio Valentini;
8.2. José Gilberto de Azevedo Branco Valentim, Guilherme Ferreira Gomes Luna (247.093/OAB-SP)
e outros, representando Galvão Engenharia S.A.
8.3. Oswaldo Pinheiro Ribeiro Júnior (16.275/OAB-DF) e outros, representando Ordem dos
Advogados do Brasil - Conselho Federal.
8.4. Marçal Justen Filho (7.468/OAB-PR), Camila Batista Rodrigues Costa (46.475/OAB-DF) e
outros, representando Eletrosul Centrais Elétricas S.A.
8.5. André Fonseca Roller (20.742/OAB-DF) e outros, representando Engevix Engenharia e Projetos
S.A.
9. Acórdão:
VISTOS, relatados e discutidos estes autos de tomada de contas especial instaurada por
força do Acórdão 852/2016-Plenário, em razão do indício de superfaturamento identificado no
segundo, terceiro e quarto termos de aditamento do Contrato 90591136, cujo objeto foi a implantação
da Usina Hidrelétrica São Domingos, com 48 MW, localizada no Estado do Mato Grosso do Sul,
ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em sessão do
Plenário, ante as razões expostas pelo Relator, em:
9.1. com fundamento nos arts. 1º, inciso I, 16, inciso II, 18 e 23, inciso II, da Lei
8.443/1992, julgar regulares com ressalva as contas do Sr. Ademir Antônio Valentini (252.168.649-
20), dando-lhe quitação;
9.2. com fundamento nos arts. 1º, inciso I, e 16, inciso III, alínea “c”, e § 2º, ambos da
Lei 8.443/1992 c/c os arts. 19, caput, e 23, inciso III, da mesma lei, julgar irregulares as contas dos Srs.
Franklin Fabrício Lago (297.540.110-87), Sr. Eurides Luiz Mescolotto (185.258.309-68) e Ronaldo
dos Santos Custódio (382.173.090-00), bem como das empresas Engevix Engenharia e Projetos S.A.
(00.103.582/0001-31) e Galvão Engenharia S.A. (01.340.937/0001-79);
9.3. condenar solidariamente o espólio do Sr. Eurides Luiz Mescolotto, os Srs. Franklin
Fabrício Lago e Ronaldo dos Santos Custódio (382.173.090-00), bem como as empresas Engevix
Engenharia e Projetos S.A. e Galvão Engenharia S.A. ao pagamento da quantia a seguir especificada,
fixando-lhes o prazo de 15 (quinze) dias, a contar da notificação, para que comprovem, perante o
Tribunal (art. 214, inciso III, alínea “a”, do Regimento Interno do TCU), o recolhimento da dívida aos
cofres da Eletrosul Centrais Elétricas S.A., atualizada monetariamente e acrescida dos juros de mora,
calculados a partir das datas discriminadas até a data do recolhimento, na forma prevista na legislação
em vigor, abatendo-se na oportunidade os valores já ressarcidos:
Data de ocorrência Débito (R$)
8/2/2013 41.499.181,39
9.4. aplicar aos responsáveis abaixo indicados a multa prevista no art. 57 da Lei
8.443/1992, nos valores a seguir discriminados, fixando-lhes o prazo de 15 (quinze) dias, a contar da
notificação, para comprovarem, perante o Tribunal, o recolhimento das dívidas ao Tesouro Nacional,
sob pena de cobrança judicial dos valores atualizados monetariamente, na forma da legislação em
vigor, desde a data deste acórdão até a do efetivo recolhimento, se forem pagas após o vencimento:
Responsável Valor da Multa
Engevix Engenharia e Projetos S.A. R$ 15.000.000,00
Galvão Engenharia S.A. R$ 15.000.000,00
Franklin Fabrício Lago R$ 300.000,00
Ronaldo dos Santos Custódio R$ 300.000,00
9.5. autorizar, desde logo, nos termos do art. 28, inciso II, da Lei 8.443/1992, a cobrança
judicial das dívidas, caso não atendidas as notificações;
9.6. encaminhar cópia desta deliberação ao Procurador-Chefe da Procuradoria da
República no Estado de Mato Grosso do Sul, nos termos do § 3º do art. 16 da Lei 8.443/1992.
Fui presente:
(Assinado Eletronicamente)
CRISTINA MACHADO DA COSTA E SILVA
Procuradora-Geral