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INFORMATICOS;
PROBLEMA: DESAFIOS JURIDICO-PROCEDIMENTAIS DA PROVA DIGITAL
CONTEMPORANEAMENTE EM MOÇAMBIQUE
CAPÍTULO I
1.Introdução
Tema
Alguns autores como Borges (2008), Lucci(2000), Burch (2005) entre outros, falam de sociedade
do conhecimento para destacar o valor do capital humano na sociedade estruturada em redes
informáticas. Mas, se por um lado contribuiu para o desenvolvimento das sociedades, por outro
tornou-se numa arma perigosa, dando origem aos mais diversos tipos de crime.
Moçambique também apresenta os seus números de criminalidade informática e arranjar
soluções praticas para lidar com a prova digital tem um papel preponderante no combate à
criminalidade no geral.
Dos actuais meios de obtenção de prova, consagrados no Código de Processo Penal (CPP) e
legislação relevante, impõem a SERNIC e ao Ministério Publico a busca de novas estratégias
para que desse modo se adeque a investigação criminal a complexidade de determinados
crimes.
De início parece ser facto que ao longo dos tempos se tem junto aos processos penais “imagens
capturadas de écrans” como elemento de prova, entendendo os tribunais ser meio de prova
admitido pelo artigo 173 do Código de Processo Penal. Esse percurso pode estar a fragilizar os
princípios fundamentais do processo penal. Como efeito é recorrente os advogados fazerem
alusão ao enfraquecimento do contraditório bem como do princípio da imediação, que de seguida
permite, na verdade, a uma progressiva degradação das garantias processuais do suspeito e do
arguido. Por outro lado, todo esse pano de fundo tem disseminado uma cultura processual penal
de segurança, designadamente no seio das próprias magistraturas, que gera não só a crítica
sistemática a um ilusório excesso de garantismo dos arguidos, mas igualmente voluntarismos
exacerbados e outras práticas censuráveis.
Ora, inevitavelmente, toda essa “evolução” se tem manifestado também no domínio do combate
à chamada criminalidade informática e, em grande medida por esta via, no que concerne à
obtenção da prova digital. É sobre o exposto acima que é necessário reflectir, criar inquietações e
encontrar pistas para soluções.
É dentro das questões a dar na pesquisa informática armazenada em sistemas informáticos e à sua
conjugação com as buscas tradicionais, bem como à análise desta medida adotada e regulada
noutros ordenamentos jurídicos, que verificar-se-á de que forma a pesquisa de dados informáticos
armazenados poderão ser evasivos aos direitos fundamentais dos cidadãos.
Justificativa
A presente pesquisa abordará matérias técnicas, voltadas não só a questões práticas, mas também
doutrinárias. É de separar, materialmente, as atribuições e os limites da SERNIC e do Ministério
Público na investigação dos ilícitos penais informáticos com a aquisição da prova digital em
contraponto as garantias fundamentais.
Trata-se, aqui, portanto, de tema com grande potencial de pesquisa, mas reduzida aplicação à
imensa maioria dos casos criminais; qualitativamente sensível, mas quantitativamente
ínfimo.
Este será um ponto de partida para de seguida discutir-se a novidade da era da prova digital,
não só em comparação com a produção da prova clássica mais também com os avanços da
prova digital.
A realização deste trabalho justifica-se, ainda, pela presente reflexão no caso das dividas
ocultas em que muita da informação posta a circular na imprensa escrita faz referência a
volumes de dados informáticos captados e validados no sistema jurídico americano, e que
ajuda a perceber a ocorrência de comportamentos estranhos mais que no ensaio nacional ira
precisar de ser percebido e entendido, antes de qualquer validação.
Tal complexidade precisa ser, desde logo, ressaltada, para que não se interprete este
interesse em estudar a prova digital como ânsia de banalizar as ideias populares sobre o
assunto e as suas conexões com as novas tecnologias de informação e comunicação.
Nesse sentido, pode-se vislumbrar a importância da análise proposta, que identifique a essência
das melhores praticas de investigação criminal, levando os profissionais da área a uma reflexão
sobre seu entrelaçamento com a Constituição da República (Lei Fundamental) e as demais Leis
do Ordenamento jurídico moçambicano.
Mas, sem descorar que com essa necessidade, é igualmente necessário proteger os interesses
legítimos ligados ao uso e desenvolvimento das novas tecnologias de informação dentro da
sempre problemática validade da prova obtida pelos agentes da SERNIC sob direção do
Magistrado do Ministério Publico no âmbito das suas investigações.
Desde logo e atento as ordens judiciais actuais, parece que as mesmas merecerem actualização na
abordagem do que se pretende obter com as buscas e apreensões nos casos em que as novas
tecnologias de informação desempenham um papel importante - os crimes informáticos e
conexos.
São preocupações com aparente resposta na Convenção sobre a Cibercriminalidade (que
Moçambique não subscreveu) de onde podem logo aparentemente trazer uma série de medidas
processuais que ajudam mas não se esgotam.
Objetivos
Objectivo Geral
Objectivos Específicos
Na tentativa de abordar tão complexas perguntas com vários colegas e juristas, ficou acente
que qualquer pesquisa acadêmica que se proponha realizar será necessário e imprescindível
salvaguardar os direitos fundamentais (na perspectiva individual, de cada imputado, e na
perspectiva do fortalecimento do sistema de direitos fundamentais). Para tal e em atenção ao
estudo e de forma especifica colocam-se as seguintes perguntas de investigação:
- Quais as teorias e modelos utilizados, no contexto moçambicano, para produção, gestão e
custodia da prova nos crimes informáticos ou conexos?
- Como obter a prova do crime digital considerando a legislação vigente em Moçambique?
- Como tornar as provas digitais válidas em tribunal?
- Que condições existentes na cooperação internacional em matéria da prova digital?
CAPÍTULO II
Revisão Bibliográfica
Nas palavras de Neves (2011), o processo penal será efetivamente aplicável quando visar
“essencialmente a realização da justiça e a descoberta da verdade material, a proteção dos
direitos fundamentais e o restabelecimento da paz jurídica, através da aplicação de uma
sanção penal ao arguido que violou específicos bens jurídicos que ascenderam à discursidade
penal”. Tal aplicação sancionatória depende do desenvolvimento sociocultural da
comunidade afetada, das formas de actuação das entidades policiais e do estado de
maturidade da consciência jurídica comunitária.
Enquanto produto em constante mutação face à evolução, o Direito Processual Penal deverá
dar uso dos meios mais atuais e capazes de realizar eficazmente as tarefas condizentes à sua
função de administrar a justiça penal.
O referencial teórico para esta pesquisa será constituído, essencialmente, por estes autores
que analisam e discutem questões sobre a custodia na produção da prova no geral, para com
a influência desses meios de investigação, afinal, focalizar-se no actual contexto em que as
novas tecnologias desempenham um crescente papel na operacionalização de acções
criminosas, tais questões se revelam como base para a abordagem a se realizar.
Nessa perspectiva, a contribuição de autores como Martins (2003), Dias (2004) Antunes
(2016) e Rodrigues (2011) tornam-se fundamentais, pois trazem luz para entender o contexto
da prova digital, conceito que não tem um significado jurídico propriamente dito mas cuja
noção tem a utilidade de estabelecer uma fronteira compreensível entre o contexto físico
(materializado numa realidade apreensível pelos sentidos) e o contexto digital (imaterial e
impercetível aos sentidos sem a mediação de sinais elétricos). Recorre-se à definição de Dias
(2004):
“o conceito de ambiente digital engloba apenas os dados informáticos que, de algum
modo, são criados, processados, armazenados e são identificáveis em sistemas
informáticos, de modo a que podem ser acedidos directa ou remotamente”.
Assim, a prova digital “pode definir-se como qualquer tipo de informação, com valor
probatório, armazenada [em repositório electrónico-digital de armazenamento] ou transmitida
[em sistemas e redes informáticas ou redes de comunicações electrónicas, privadas ou
publicamente acessíveis], sob a forma binária ou digital”, segundo Rodrigues (2011).
Já na terminologia de Antunes (2016), a prova digital pode ser definida como toda e qualquer
“informação passível de ser obtida ou extraída de um dispositivo eletrónico (local, virtual ou
remoto) ou de uma rede de comunicações», razão pela qual «esta prova digital, para além de
ser admissível, deve ser também autêntica, precisa e concreta”. Em todo o caso, Dias (2004) é
perentório em afirmar que não se deve confundir prova digital com prova eletrónica, que
“abrange, não apenas a prova em formato digital, mas também a prova em formato analógico,
como sejam gravações em fita vídeo e áudio ou fotografias em rolo fotográfico, os quais,
apesar de digitalizáveis, não têm a sua origem em formato digital”.
A verdade é que a prova digital, devido a esta fragilidade, tem de ser tratada de forma
cuidada, na medida em que um mero descuido poderá efetivamente torná-la inutilizada. De
resto, justamente devido à sua complexidade e “delicadeza”, Dias (2004) considera que, de
entre as classificações probatórias tipificadas, se deve incluir a prova digital na prova pericial
(por exigir conhecimentos técnicos qualificados de quem a recolhe), sendo que, não obstante
a “imaterialidade” da prova digital (que não é suscetível de apreensão material), esta também
poderá ser classificada enquanto prova documental (na medida em que “possa ser corporizada
em escrito ou por outro meio técnico, como, por exemplo, a impressão fotográfica ou
audiovisual de uma mensagem de correio eletrónico”).
Desta forma, o investigador criminal que apreenda a prova digital tem de saber lidar com este
tipo específico de prova (não só na apreensão, transporte e manuseamento mas também na
posterior análise da mesma).
Independentemente da categorização que seja feita deste tipo de prova, ser-lhe-ão sempre
aplicáveis os princípios gerais que impõem restrições e limites a todos os meios de obtenção
de prova.
Neste âmbito, por exemplo, o princípio da investigação (ou da verdade material) concede ao
tribunal a competência para ordenar todos os meios de prova necessários para a descoberta da
verdade material dos factos, ainda que exista um limite à investigação por parte do tribunal: o
princípio da verdade processual (suscitando questões de admissibilidade, para que não
existam excessos na procura da verdade material). Igualmente importante é o princípio da
livre apreciação de prova (o art.º 127.º CPP estabelece que “salvo quando a lei dispuser
diferentemente, a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da
entidade competente”23).
Outro sim, os arquivos eletrônicos têm sido introduzidos e discutidos no processo penal.
Inexiste qualquer disciplina legal quanto à utilização de tais provas na persecução penal.
Diante do princípio da liberdade da prova, não há impedimento para a utilização de tais
arquivos como provas inominadas. Todavia, é sempre necessária redobrada cautela na
valoração da chamada prova eletrônica, diante da possibilidade de adulteração ou supressão.
Assim, e tal como supra referido, a evolução tecnológica irá forçar o Direito Processual Penal
a evoluir, criando normas legais e procedimentos, de forma a criminalizar as práticas lesivas
realizadas através da informática. Questiona-se se a esta criminalidade deverá corresponder
um combate baseado na prevenção, que antecipe a proteção dos bens jurídicos essenciais
passíveis de lesão, enquadrando-se como condutas de perigo abstrato.
Nessa prespectiva vale informar que a investigação criminal, meio preliminar adoptado pelo
Estado Moçambicano, é regido por um Código de Processo Penal aprovado pelo Decreto n.
16489, de 15 de Fevereiro de 1929 e revisto à 24 de Janeiro de 1931, tendo ao longo do
tempo sido dada novas redações a alguns artigos - destaque ao Decreto-Lei n 35.007 de 13 de
Outubro de 1945.
Dessa forma, os conceitos e seus respectivos autores trazem efectiva contribuição para os
objetivos que se espera alcançar com a pesquisa.
CAPÍTULO III
Metodologia
Além de pesquisa bibliográfica, será utilizada pesquisa de campo que propiciará observar
como as brigadas especificas da SERNIC têm elaborado e colocado em prática suas
políticas de produção da prova digital e quais as mudanças têm sido incorporadas, que
revelem sua percepção em relação a actualidade das novas formas de aparecimento do
crime e a contribuição da informática.
A pesquisa junto à PGR e o Gabinete Central de Combate a Corrupção enriquecerá
significativamente o trabalho e aumentará sua contribuição para o delineamento de
estudos similares.
A seleção se dará por meio das brigadas que tenham levantado seus casos de alguma
complexidade informática para além das especificas se existirem na organização da
SERNIC dentro de categoria relacionada à produção e tratamento da prova digital. Tal
informação estará disponibilizada na Direccao Nacional da SERNIC e ainda no Gabinete
especializado da PGR.
Para a coleta de dados, serão conduzidas entrevista com perguntas abertas para os
profissionais responsáveis pela investigação criminal com foco nos crimes informáticos e
conexos dos casos selecionados.
A amostra, nesse caso, será composta por profissionais responsáveis das brigadas e os
magistrados com competências na direção da instrução em processos com elevado
volume de dados informáticos, aplicando-se entrevista durante.
Cronograma
Esta pesquisa se desenvolverá em seis meses, sendo finalizada com a entrega de relatório
ao Conselho Departamental.
A pesquisa será dividida em duas etapas. A primeira será constituída pela revisão
bibliográfica, bem como pela elaboração das entrevistas junto aos profissionais das
brigadas da SERNIC com relação aos crimes informáticos e conexos, e aos gabinetes
especializados da PGR durante o segundo semestre do ano de 2021. Tal etapa ocorrerá
nos primeiros três meses do cronograma.
Levantamento X
bibliográfico
Escolha de Jogos X
Elaboração do X
anteprojeto
Apresentação do X
projeto
Coleta de dados X X X
Implementação X X X
prática
Redação do X X X
trabalho
Revisão e redação X
final
Entrega da X
Dissertação
Plano orçamental
Quanto à solicitação de financiamento da pesquisa junto aos órgãos de fomento, como FNI
(Fundo Nacional de Investigação), é importante declarar que, ainda que haja interesse de
solicitação, tal factor não será determinante para a realização da pesquisa e sua conclusão, uma
vez que o pesquisador poderá utilizar seus próprios recursos.
3. Referências Bibliográficas
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