CAPÍTULO 25 virilis,

Esse parentesco agnatício se contrapõe à cognatio (cognação

FAMÍLIA
A FAMÍLIA ROMANA: CONCEITO E HISTÓRICO
A organização familiar romana era fundamentalmente
diferente da moderna. Suas instituições básicas, parentesco, pátrio
poder, matrimónio e tutela, têm princípios muitas vezes diversos
dos nossos.
A palavra família, no direito romano, tinha vários
significados: designava precipuamente o chefe da família e o
grupo de pessoas submetido ao poder dele, mas podia também
significar património familiar ou determinados bens a este
pertencentes. Aliás, etimologica-mente, família prende-se a
jamulus, escravo, que, em Roma, tinha obviamente valor
económico.
Interessa-nos, aqui, de modo especial, a família no sentido
de conjunto de pessoas ligadas pelo vínculo direto.
Na sua acepção original, família era evidentemente a
família próprio iure, isto é, o grupo de pessoas efetivamente
sujeitas ao poder do paterfamilias: iure próprio familiam dicimus
plures personas, quae sunt unius potesfate aut natura aut iure
subiectae (D. 50.16.195.2).
Noutra acepção, mais lata e mais nova, família
compreendia todas as pessoas que estariam sujeitas ao mesmo
paterfamilias, se este não tivesse morrido: era a familia communi
iure. Communi iure familiam dicimus omnium adgnatorum: nam.
.. qui sub unius potes-iate fuerunt recte eiusdem familiae
appellabuntur, quia ex eadem domo et gente proditi sunt (D.
50.16.195.2).
Em ambos os conceitos de família, a base do liame são a
pessoa e a autoridade do paterfamilias, que congrega todos os
membros. A pátria potestas podia ser atual, como na familia
próprio iure, ou ter existido precedentemente, o que se verificava
na familia communi iure.
ou parentesco consanguíneo), existente entre os pais e os filhos e
todos os que têm ascendentes comuns. Tal parentesco era
entendido como incluindo os liames pela linha materna: at hit qui
per feminini sexus personas cognatione coniunguntur, non sunt
adgnati, sed alias natu-rali iure cognati (Gai. 1.156).
O parentesco consanguíneo foi reconhecido pelo direito
romano desde os tempos mais remotos, acarretando impedimento
matrimonial e, também, gerando outras consequências jurídicas.
Na evolução do direito romano, desde os tempos arcaicos
até a época do direito pós-clássico, pode-se notar a luta entre os
dois princípios, o da agnação e o da cognação, verifícando-se a
prevalência cada vez mais acentuada do princípio do parentesco
consanguíneo que, ao final, suplantou totalmente o da agnação.
O cálculo do grau de parentesco fazia-se pelas gerações; quot
generationes, toí gradus. Assim, na linha reta, entre ascendentes,
contava-se o número de gerações. Pai e filho, por conseguinte,
eram parentes do 1.° grau, avô e neto do 2.° grau. Na linha
transversal, entre parentes colaterais, para o cálculo do grau de
parentesco era preciso remontar ao ascendente comum e contar
todas as gerações intermediárias. Assim, dois primos eram
parentes em 4.° grau, porque há duas gerações entre o avô comum
e um dos primos e outras tantas gerações para chegar do avô ao
outro primo. O parentesco não era reconhecido além do 7.° grau
(D. 38.10.4 pr.)-
O liame de parentesco existente entre um cônjuge e os
parentes do outro chamava-se afinidade adfines sunt viri et uxoris
cognati (D. 38.10.43). Ele se limitava, porém, ao cônjuge, não se
estendendo dos parentes de um aos parentes do outro.
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O liame ou vínculo que une os membros de uma família chama-

se parentesco e ele era, no direito romano arcaico, puramente
jurídico. Dependia, exclusivamente, do poder que o
paterfamilias tinha ou teve sobre os membros da família. Esse
parentesco jurídico chama-se adgnatio (Vocantur autem adgnati
qui legitima cognatione iuncti sunt. Legitima autem cognatio est
ea, quae per virilis sexus personas coniungitur, Gai. 3.10) e se
transmitia só pela linha paterna, pois somente o varão podia ser
paterfamilias. A adgnatio era chamada também de cognatio
 PÁTRIO PODER
O caráter arcaico do poder que o paterfamilias tinha sobre
seus descendentes era revelado pela total, completa e duradoura
sujeição destes àquele, sujeição esta que tornava a situação dos
descendentes semelhante à dos escravos, enquanto o
paterfamilias vivesse.
A organização familiar romana repousava na autoridade
incontestada do paterfamilias em sua casa e na disciplina férrea
que nela existia.
Assim o paterfamilias exercia um poder de vida e de morte
sobre seus descendentes (ius vitae ac necis), o que já era
reconhecido pelas XII Tábuas (450-451 a.C.). Esse poder
vigorou em toda sua plenitude até Constantino (324-337 d.C.)
(Codex Theodosianus, 4.8.6 pr.). O paterfamilias podia matar o
filho recém-nascido, expondo-o (abandono), até que uma
constituição dos imperadores Valentiniano I e Valêncio (em 374
d.C.) proibisse tal prática (C. 8.51(52).2). A venda de filho
era também possível, O filho vendido encontrava-se na
situação especial de pessoa in mandpio, pela qual ele
conservava seus direitos públicos. Continuava cidadão romano.
Quanto aos seus direitos privados, todavia, ele os perdia. No
direito clássico tal venda só se praticava para fins de
emancipação ou para entregar à vítima o filho que cometera um
delito (noxae datid). Originariamente o paterfamilias podia
casar seus filhos, mesmo sem o consentimento destes. No
direito clássico, porém, exigia-se o consentimento dos
nubentes. Por outro lado, o pátrio poder, tão amplo
originariamente, incluía o direito de o pai desfazer o matrimónio
de filhos a ele sujeitos. O imperador Antonino Pio (138-161
d.C.) aboliu expressamente essa faculdade com relação às
filhas. Para os filhos, o direito em questão desapareceu mais
cedo (Pauli Sent. 2.19.2).
Do ponto de vista patrimonial, o pátrio poder implicava a
centralização de todos os direitos patrimoniais na pessoa do
paterfamilias. No direito clássico, este era a única pessoa capaz
de ter direitos e obrigações. Às pessoas sujeitas ao pátrio poder
não tinham plena capacidade jurídica de gozo; assim, não
podiam ser os alieni iuris sujeitos de direito: filius nihil suum
habere potest (D. 41.1.10.1). Semelhantemente aos escravos, os
filhos, adquirindo qualquer direito, o adquiririam para o
paterfamilias. Pelos seus atos, porém, não o obrigavam. Se o
filiusfamilias cometesse um delito, de que decorresse uma obri-
gação delitual, a responsabilidade seria do paterfamilias, que
poderia, ele mesmo, ressarcir o dano causado peto filho ou,
então, se o prefe-
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risse, entregar o filho ao ofendido. Era isto que se chamava de
noxae datio, assunto de que já falamos. Quanto às obrigações
contratuais, eventualmente assumidas pelo filiusfamilias, elas, em
princípio e pelo direito quiritário, não obrigavam o paterfamilias.
Nesse campo, porém, veio o pretor e alterou as regras rígidas do
direito quiritário, passando a admitir ações especiais dirigidas
contra o paterfamitias. Assim agia quando o filiusfamilias fosse
preposto do pater em empresa de navegação ou outro
empreendimento dele (actiones institoria, exercitaria) ou quando
o filho agisse sob ordens expressas do pai (adio quod iussu).
Também quando a vantagem correspondente à obrigação au-
mentasse o património do pai (actío de in rem verso) ou
quando o ato do filho fosse praticado na administração do
pecúlio que o pai lhe entregava (adio de pecúlio). Essas ações
pretorianas, visando à responsabilização do paterfamilias pelas
obrigações assumidas pelo filho, chamavam-se actiones adiectitiae
qualitatis.
Nesta altura temos que mencionar o senatusconsulíum
Macedo-nianum, da época do imperador Vespasiano (70 a 79
d.C.), que proibiu aos filiifamilias, de qualquer idade, tomar
empréstimos de dinheiro. Com base nessa regra, o filiusfamilias
tinha um meio de defesa processual: a exceptio senatusconsulti
Macedoniani, que paralisava a ação do credor. Essa defesa não se
aplicava, porém, quando o filiusfamilias contraía o empréstimo
autorizado pelo pai ou em favor deste (D. 14.6.7.11).
Por outro lado, a independência parcial, no campo
.patrimonial, do filiusfamilias começou a ser reconhecida desde a
época de Augusto (31 a.C. - 14. d.C.), que considerou o património
adquirido pelo filiusfamilias durante o serviço militar (peculium
castrense) como pertencente exclusivamente a ele (D. 49.17.11).
Esses bens, portanto, não mais pertenciam ao pai e o filho podia
deles dispor livremente. Mas se o filho falecesse sem deixar
testamento, os bens passariam a pertencer ao paterfamiliasl como
se sempre a ele tivessem pertencido: iure pecuíii (D. 49.17.2).
Depois do imperador Constantino (324 a 337 d.C.), esses
princípios se estenderam ao património adquirido pelo filho no
serviço público, o que os modernos chamam de peculium quasi
castrense. Outrossim, semelhante separação de património teve
lugar com relação aos bens do filiusfamilias, provenientes de sua
mãe ou de ascendentes pela linha materna. Eram os bens
denominados bona materna. Assim, a independência
patrimonial do filho foi cada vez se acentuando mais com o
passar do tempo. Por fim, Justiniano quali-
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ficou de desumano o sistema de pertencer ao pai o que n filho
iulqui risse (Inst. 2.9.1) e determinou que somente o usufruto
ilus In-m tio filho coubesse ao pai. Com isto, o sistema
quiritário foi basicamente modificado.
Aquisição e perda do pátrio poder
Ê ordinariamente fonte do pátrio poder o nascimento do
filho havido em justas núpcias.
Presumia-se a filiação legítima se o parto se dera, no mínimo,
180 dias da data em que se contraiu o matrimónio ou, no
máximo, 300 dias após a dissolução do casamento (pater vero is
est quem nuptiae demonstrant — D. 2.4.5).
O reconhecimento da criança dependia do pai. Antigamente
fazia-se mediante a formalidade de tomar o recém-nascido nos
seus braços (tollere liberum). Na falta de tal reconhecimento da
paternidade, podia-se, através de uma ação especial, provocar
uma decisão a respeito (praeiudicium) (cf. D. 25.3.1.16).
Os filhos naturais, nascidos fora do casamento e não
reconhecidos,, não estavam sob pátrio poder. Eles não se
ligavam por parentesco agnatício nem à sua mãe nem à família
desta. Entretanto, viviam com ela e se encontravam numa
situação semelhante à dos filhos in mancipio, de que já falamos.
Extraordinariamente, a aquisição da pátria potestas
poderia dar-se pela adoção. Desta havia duas formas: a
adrogatio e a adoptio.
A primeira, a adrogatio, mais antiga, fazia-se perante o povo
reunido em comício, que, assim, intervinha no ato. Mais tarde,
desaparecendo os comícios, o costume substituiu o povo por 30
lictores, que representavam, então, as 30 antigas cúrias.
Somente se podia adrogar uma pessoa sui iuris do sexo
masculino e púbere que, em consequência da adrogação, perdia
sua independência no plano familiar e, por conseguinte, também
a sua capacidade jurídica de gozo. O adrogado passava,
juntamente com todos os seus dependentes, para a família do
adrogante, na situação de alieni iuris. Por isso, o património do
adrogado também passava a pertencer ao adrogante, não
ocorrendo o mesmo com relação às dívidas, que pelo direito
quiritário se extinguiam (Gai. 3.84 e 4.38). O pretor, contudo,
concedia um remédio processual aos credores, visando a proteger
seus direitos.
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Exigia-se para a adrogação que o adrogante fosse mais velho
que o adrogado, mesmo porque a adoção imita a natureza
(Inst, 1.11.4).
A adrogação acarretava a capiíis deminutio do adrogado, pois
ele perdia sua condição de sul iuris ao entrar na família do
adrogante.
A transmissão do pátrio poder de um paterfamilias a outro, sobre
uma pessoa alieni iuris, chamava-se adoção (adoptio). Por este
meio, um filiusfamilias saía de sua família de origem, para entrar
na família do adotante. Também as filhas e os netos podiam ser
adotados.
Para romper o liame com a família de origem era necessário que
se praticasse a venda fictícia do filho. A Lei das XII Tábuas
previa a perda do pátrio poder, caso o filho tivesse sido vendido
três vezes pelo pai, sendo que para os netos e filhas isso se
verificava logo após a primeira venda. Para fins de adoptio, a
interpretação elaborou um complicado ato jurídico. Consistia ele
na venda do filho a um amigo de confiança e na subsequente
alforria ou revenda por este, o que deveria repetir-se três vezes
no caso de um filiusfamilias. Depois da terceira venda, porém, era
ele cedido, pela in iure cessio, ao adotante, que, assim, adquiria
sobre o adotado o pátrio poder.
Essa passagem do filho, de uma família para outra, também era
considerada como capitis deminutio.
Extmgue-se o pátrio poder pela morte do paterfamilias ou do
alieni iuris. A capitis deminutio do pai é equiparada à morte nesse
particular. Além disso, extingue-se o pátrio poder pela adoptio
do alieni iuris e pelo casamento cum manu da filha.
A emancipação tornava o filho sui iuris, extinguindo-se com ela,
naturalmente, o poder do pai sobre ele. A emancipação baseava-se,
também, naquela regra das XII Tábuas, que punia quem
vendesse três vezes seu filho com a perda do pátrio poder sobre
ele. Portanto, para a realização da emancipação, praticava-se a
venda fictícia do filho a um amigo, com subsequente libertação.
No último ato, porém, era costume que, ao invés de libertar o
filho, este fosse vendido ao pai, para que ele, então, o libertasse.
A razão disto foi garantir ao pai os direitos decorrentes do
patronato sobre o filho emancipado.
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