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JUSTIFICATIVA
1
Maluf, Sahid. Teoria geral do Estado, p.53.
1
Para Pedro Calmon, as teorias que procuram justificar o
Estado têm o mesmo valor especulativo daqueles que
explicam o direito na sua gênese. Refletem o pensamento
político dominante nas diversas fases da evolução da
humanidade e procuram explicar a derivação do Estado: a) do
sobrenatural (Estado divino); b) da lei ou da razão (Estado
humano) e c) da história ou da evolução (Estado social).
TEORIA TEOCRÁTICA
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passa a intervir na sociedade política. Esta tem fins mais
amplos do que a família e nos Estados modernos a autoridade
política não tem sequer analogia com a autoridade do chefe
de família. O Estado, além disso, é sempre a reunião de
inúmeras famílias. Os novos Estados que se têm constituído
em períodos recentes, como os Estados americanos, não são
fruto do desenvolvimento de uma só família, mas de muitas.
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aparecimento da sociedade política, é muito antigo,
remontando mesmo, sem qualquer exagero, as tradições
místicas e religiosas da humanidade, em suas mais
distantes civilizações2. De acordo com essa doutrina,
chamada por alguns de familiar ou patriarcal, o Estado se
origina da família e, por isso mesmo, é na autoridade social
do chefe familiar que encontra a justificação e o poder
público da entidade estatal, por via naturalmente daquele
desenvolvimento e daquela amplitude já referidos. Grécia e
Roma tiveram essa origem, segundo a tradição 3. Como se
sabe, a família grega era o fundamento da fatria, ao passo
que esta constituía a base da tribo. A cidade grega ou
Estado-cidade, chamado de polis, era justamente um
aglomerado de tribos. Todos os que possuíam o sangue de
Atenas ou de Esparta eram reputados como atenienses ou
espartanos. Embora seja comum a referência ao Estado
Grego, na verdade, não se tem notícia da existência de um
Estado único, englobando toda a civilização helênica.
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masculino era o pater famílias, e sob seu poder de pater
estavam todas as demais pessoas da família; estas não
tinham diretos nem podiam adquiri-los para si. No “status
familiae”, portanto, as pessoas se dividiam em
independentes (“sui júris”, o “pater” famílias) e
dependentes (“alieni júris”, as demais pessoas). Com
relação ao parentesco havia duas formas: a “agnatio”
(agnação), parentesco que se transmite apenas pelos
homens, e a “cognatio” (cognação), parentesco transmitido
pelo sangue, não levando em conta as linhas maternas ou
paternas. Dentre dessa teoria, alguns autores ressaltam
sua origem matriarcal, entre os quais Durkheim, Morgan e
Bachofen. Para eles, a primeira organização familiar teria
sido baseada na autoridade da mãe 6. O Estado de Israel,
segundo a Bíblia, originou-se na família de Jacó. Seus
principais divulgadores foram Summer Maine, Westermark
e Starke, mas o principal nome foi Robert Filmer, que
defendeu o absolutismo de Carlos I diante do Parlamento.
Os defensores da teoria patriarcal encontram na
organização do Estado elementos básicos da família antiga,
como o “pater família” romano.
TEORIA MATRICIAL
Por essa teoria, a família era organizada pela horda –
comunidade rude e nômade (que vivia mudando), sem
comando imposto (sem chefe) e que era promíscua
sexualmente (todo mundo se relacionava entre si) e a
única certeza: a mãe era conhecida, a paternidade era
presumida.
Essa teoria diz que a vida coletiva surgiu de horda, onde
não existiam famílias ou grupos divididos que se
respeitavam. Os vínculos estavam nas mães. A mãe
sempre é certa (mater semper certa est).
6
Maluf, Said. Teoria Geral do Estado, p. 55. “De uma primitiva convivência em estado de completa
promiscuidade, teria surgido a família matrilinea, naturalmente, por razões de natureza fisiológica – mater
semper certa”. Obs. AO menos até o Exame de DNA, a paternidade era presumida.
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TEORIAS CONTRATUALISTAS E ABSOLUTISTAS
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criaram.” Para Hobbes, “o homem é mau...” e o poder
absoluto é de origem divina.
Quando Jean-Jacques Rousseau desenvolveu a teoria do
contrato social em obra clássica, não estava sendo o primeiro
a afirmar que o Estado surge de um acordo de vontades.
Antes dele, Thomas Hobbes já desenvolvera teoria
semelhante. Existe, porém, um foco e divergência entre estes
autores: se ambos consideram o homem primitivo vivendo
num estado selvagem, passando à vida em sociedade
mediante um pacto comum a todos, exatamente como se cria
uma sociedade civil ou comercial, vale frisar que Rousseau
imaginava uma convivência individualista, mas cordial,
vivendo os homens pacificamente, sem atrito com seus
semelhantes, ao contrário de Hobbes, para quem, em célebre
tirada, "o homem é lobo do próprio homem" (homo homini
lupus). Considerava Hobbes que o homem era um ser
antissocial por natureza, e seu "apetite social" seria o fruto da
necessidade da vida comunitária, fiscalizada por um aparato
social gigantesco destinado a impor a ordem, o Estado, enfim.
A este aparato Hobbes denominava "Leviatã", o monstro
bíblico do livro de Jó. Esta palavra, de origem bíblica,
designava um monstro mitológico que habitava o rio Nilo e
que devorava as populações ribeirinhas, tal como, segundo
Hobbes, o Estado faz com seus súditos. Na primeira edição há
uma ilustração de um homem artificial dotado de uma
armadura composta de escamas, as quais são seus próprios
súditos. Está intimamente ligada à imagem de alienação dos
direitos e da própria vontade dos súditos (outorga de poder,
através de contrato social) em favor do soberano.
Embora de ideias de governo forte absolutista, Hobbes
renuncia, decididamente, à tese de que o poder soberano seja
uma instituição divina ou legado cristão. Constrói o
fundamento de sua concepção autocrática de poder, em
perspectiva laica, estabelecendo como paradigma para o
Estado soberano a lei suprema do seu ser e o dever ser, em
busca do poder comum.
O autor desenvolveu sua obra no século XVII, período
7
caracterizado pelo antagonismo entre a Coroa (casa da
dinastia Stuart) e o Parlamento inglês, controlados,
respectivamente, pelo absolutismo e pelos liberais.
7
Maluf, Said. Teoria Geral do Estado, p. 56.
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Para Carlos Maximiliano, “é nisto, sobretudo, que consiste o grande valor da doutrina de Montesquieu, fora
da qual só existe arbítrio, ditadura, absolutismo” (Hermenêutica e aplicação do direito, 5.ª ed. Rio: Freitas
Bastos, 1951, n.º 80, p.105).
8
Política - Em De l'esprit des lois (1748; O espírito das leis),
Montesquieu elabora conceitos sobre formas de governo e
exercício da autoridade política que se tornaram pontos
doutrinários básicos da ciência política. Considera que cada
uma das três formas possíveis de governo é animada por um
princípio: a democracia baseia-se na virtude, a monarquia na
honra e o despotismo no medo.
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festas dos salões da aristocracia e nobreza parisienses. Em
1721 escreveu "Cartas Persas", no qual satiriza a vida
mundana da sociedade parisiense. Em pouco tempo, (1728)
seus escritos e a influência social levaram-no à Academia
Francesa. Viajou para a Inglaterra onde permaneceu de 1729
a 1731, uma viagem que reputou muito instrutiva, e após a
qual, retornando à França, dedicou-se seriamente ao estudo
das ciências políticas. Em 1734 publicou Considérations sur
les causes de la grandeus des Romains e de leur décadence
("Considerações sobre as causas da grandeza dos romanos e
de sua decadência"), um trabalho considerado uma mostra de
inteligência, mas também de certa falta de conhecimentos.
Após 14 anos de trabalho, no período de 1734 até 1748,
publicou L'Esprit des lois, ou seja, “O Espírito das Leis”. O
livro é um clássico da filosofia política, analisando as inter-
relações entre as estruturas sociais e políticas, a religião, a
economia e outros elementos da vida social. É considerado
um dos precursores da análise sociológica. No entanto, há
críticas contra seu trabalho, o que o levou a escrever dois
anos depois o Defense de l'Esprit des lois(A Defesa do Espírito
das Leis), considerado sua obra prima.
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Na lição do Mestre Arduino Agnelli, Hobbes considera a lei (statue law) superior às normas
consuetudinárias (como law) acolhidas pelos tribunais (Novíssimo Digesto Italiano, verbete Hobbes, Thomas,
vol. VIII, p.102)
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JEAN-JACQUES ROUSSEAU (1712-1778)
o homem é bom – influenciado pelas descobertas da
América e os relatos do bom selvagem, que vivia na
natureza
O Contrato Social – sua obra inspira ideias na Revolução
Francesa
o homem tem direito à vida, à liberdade e prosperidade
na obra O Contrato Social, o homem dá sua liberdade
natural e recebe a liberdade civil
Rousseau acreditava que o homem é bom – índios
americanos agem de acordo com consenso – vontade
geral. Como o homem quer viver em paz, faz um pacto
baseado na vontade geral. O grupo resolve fazer um
contrato social com o Estado.
na impossibilidade de resolver todos os problemas, vai
entregar a liberdade social que ele tem para receber lá na
frente, a liberdade civil (igualdade entre os contratantes –
eu e o Estado).Na verdade, ele abre mão de parte dessa
liberdade natural – vida, liberdade e propriedade.
têm fundamento religioso: a vida – nós não entregamos
ao Estado, a liberdade – de expressão, de pensamento,
também não e a propriedade, precisamos de um mínimo
para subsistência, é o lugar onde a pessoa vive.
A origem contratual do Estado tem ainda menos
consistência que as anteriores. É uma pura fantasia, não
constitui sequer uma lenda ou mito das sociedades
antigas. O próprio Rousseau, “louco muito inteligente”,
confessa que o Estado de natureza, condição necessária
do contrato, é uma simples conjetura. A ciência
demonstra que é uma conjetura falsa, e tanto mais
perigosa quanto é certo que leva ao despotismo ou à
anarquia. Se o Estado fosse uma associação voluntária
dos homens, cada um teria sempre o direito de sair dela,
e isso seria a porta aberta à dissolução social e à
anarquia. Se a vontade geral, criada pelo contrato, fosse
ilimitada, seria criar o despotismo do Estado, ou melhor,
das maiorias, cuja opinião e decisão poderia
arbitrariamente violentar os indivíduos, mesmo aqueles
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direitos que Rousseau considera invioláveis, pois,
segundo o seu pitoresco raciocínio, o que discorda da
maioria se engana e ilude, e só é livre quando obedece à
vontade geral.
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Fala em direito de revolução e torna o dispositivo uma
quase constituição: deve governar mediante leis
estabelecidas e promulgadas. As leis devem ter como
finalidade o bem comum: não se deve instituir impostos
sobre as propriedades do povo em que este expresse
seu consentimento, individualmente ou através de seus
representantes; não deve e nem pode transferir para
outros o poder de legislar, muito menos depositá-los
em outras mãos que não aquelas nas quais o povo o
confiou.
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vanguarda liberal), porque se não gostarem, devem resistir
à opressão através da revolução. Insurreição dos súditos.
12
Maluf, Said. Teoria Geral do Estado, p. 120.
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que é praticamente uma constituição e dava
supremacia do Parlamento em relação ao poder real.
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precisamente esse sistema de liberdade defendida pelas
armas que recebeu, na época, a denominação de
liberalismo.
13
Essa teoria sobre o direito divino sobrenatural tem no autor (1627-1704), clérigo e prelado francês, que durante nove anos foi
preceptor do Delfim(herdeiro do trono) e para ele escreveu; “Traité de la conbaussabce de Dieu et de soi-mêne, Politique tirée de
l”escriture sainte e Discour’s sur l’Histoeire universelle”. Nessas duas obras, principalmente na segunda, Boussuet mostra que Deus
delega aos reis a sua autoridade e poder, razão por que “o rei da França é verdadeiramente o representante de Deus sobre a terra”; sua
autoridade é pois absoluta; e ele não presta senão a Deus, que lhe ordena então governar para o bem de seus povos e não para seu
orgulho”.
A doutrina foi importante na França mesmo entre expoentes da Igreja, sendo que os reis, ao serem investidos em cerimônia religiosa,
recebiam uma sagração, à guisa de mais um sacramento, o oitavo, conforme consideravam certos teólogos, que tinham o soberano como
ungido do Senhor. Bossuet personificou essa doutrina que visava manter a dinastia Capet, que teve seu auge no rei Luís (XIV) Em suas
memórias, escreveu: “Está em Deus, e não no povo, a fonte de todo o poder, e somente a Deus é que os reis têm de dar contas do poder
que lhes foi confiado”. Os ensaístas tomavam como exemplo a casa de Davi, que foi ungido e eleito pelo Senhor (O Profeta foi procurá-
lo) , pois era um homem segundo o coração de Deus..
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governador civil14. São exemplos o mandarim chinês e as
remotas civilizações do Egito e Pérsia.
14
Maluf, Sahid. Teoria Geral do Estado, p. 60.
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um pastor de ovelhas e não tinha cara de rei. Não nasceu rei,
mas o profeta Samuel foi até a casa do pai dele, obedecendo
às ordens de Deus. Encontrou um menino, jovem, fraco, ruivo
e sem experiência, mas que mesmo assim foi eleito e ungido
rei. Foi o maior Rei de Israel. O pior desta doutrina está em
que não leva conta às bases efetivas da sociedade política,
decorrente dos fins naturais da pessoa humana. A partir dali a
sociedade naturalmente se estabelece. Dispensa-se, por
conseguinte, a hipótese de um poder político diretamente,
qualquer seja o modo de concedê-lo. Outro defeito da
doutrina do poder divino concedido aos reis está no
argumento em que supõe apoiar-se. Alega-se que o
governante dispõe de poderes, - entre eles o poder de matar,
- que o contrato social não pode conceder, porque os
indivíduos contratantes não o têm para delegá-lo.
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documento final redigiu e na qual ficou definido que o papa
era autoridade somente em matéria religiosa.
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Os filhos eram considerados de todos... filhos das mulheres
de Atenas... Também, era comum, o relacionamento com
outros homens.
relação de ordem patrimonial – relação feudal da Idade
Média – pessoas produziam alguma coisa para o senhor
feudal. O estado é formado pelas relações patrimoniais – as
profissões / pactos que vão fazer parte do estado.
a teoria em prática – Feudalismo – também foi defendida
por Cícero (romano). No sistema feudal havia a delimitação
das funções.
as outorgas – que determinam o feudo (concessão do
senhor feudal) – direitos escritos e deveres dos
trabalhadores. Todos produzem para o senhor feudal
através de pactos de vassalagem, forais e cartas de
franquias.
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Kelsen se refere simplesmente à figura do Estado como
dominação. Para este autor.
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O primeiro a falar sobre o assunto foi Jean Bodin, que
afirmava a origem do Estado é a violência dos mais fortes. O
relato que se segue é feito com base na obra de Marcus
Cláudio Acquaviva, com algumas considerações pessoais,
todavia, a doutrina socialista prega a derrubada do poder
burguês por meio de uma revolução.
Para Karl Marx e seu parceiro Friedrich Engels(autores de “O
Capital” e “Manifesto Comunista”), o surgimento do poder
político e do Estado nada mais é que o fruto da dominação
econômica do homem pelo homem. A eterna exploração de
classes, desde os escravos, passando por plebeus e chegando
às corporações de ofício.
O Estado vem a ser uma ordem coativa, instrumento de
dominação de uma classe sobre outra, sendo que no caso do
Estado-liberal, uma forma da burguesia manter o poder. Em
seu célebre Manifesto do Partido Comunista, Marx e Engels
afirmam que a História da Humanidade sempre foi a história
da luta de classes: homens livres e escravos, patrícios e
plebeus, nobres e servos, mestres e artesãos, numa palavra,
exploradores e explorados, sempre mantiveram uma luta, às
vezes oculta, às vezes patente. Marx afirma que todos os
fenômenos históricos são produto das relações econômicas
entre os homens, e que o marxismo foi a primeira ideologia a
afirmar o estudo das leis objetivas do desenvolvimento
econômico da sociedade, em oposição aos ideais metafísicos.
Segundo Engels, o Estado vem a ser terrível máquina de
coerção destinada à exploração econômica e,
conseqüentemente, política de uma classe sobre outra.
Importante ressaltar que Engels era adepto da teoria
matriarcal, mas junto pregam uma origem violenta com a
“Revolução” feita pela Ditadura do Proletariado.
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alguém realmente virtuoso e qualificado para o comando das
operações. A necessidade de defender as mulheres e o gado
tomava os postos militares de importância máxima. O
princípio de autoridade militar de base religiosa consolidar-se-
ia como princípio de autoridade civil de caráter permanente.
O chefe da guerra converte-se em chefe político, autoridade
administrativa, juiz e legislador. Afirmava o célebre Voltaire
que "le premier qui fut roy fut un soldat heureux!
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rochedo que domina um desfiladeiro entre dois vales férteis;
aí se instala e se fortifica. Assalta os transeuntes,
assassinando alguns e roubando o maior número. Possui a
força, tem, portanto, o Direito. Os viajantes, temendo a
rapinagem, ficam em casa ou fazem uma volta. O bandido
então reflete que morrerá de fome se não fizer um pacto.
Proclama que os viandantes lhe reconheçam o direito sobre a
estrada pública e lhe paguem pedágio, podendo, depois,
passar em paz.
O pacto é concluído, e o astuto enriquece. Eis que um
segundo herói, achando bom o negócio, esgarrancha-se no
rochedo fronteiriço. Ele também mata e saqueia, estabelece
seus direitos. Diminui, assim, as rendas do colega, que franze
o cenho e resmunga na sua fuma, mas considera que o
recém-vindo tem fortes punhos. Resigna-se ao que não
poderia impedir; entra em combinação. Os viageiros pagavam
um, terão agora de pagar dois: todos precisam viver! Aparece
um terceiro salteador, que se instala numa curva da estrada.
Os dois veteranos compreendem que abrirão falência se
forem pedir três soldos aos passantes que, só tendo dois para
dar, ficarão em casa, em vez de arriscar suas pessoas e bens.
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homens de experiência...".
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acompanhada da imposição de tributos, mas estes, com o
passar do tempo, perderiam o seu odioso caráter original, tão
logo os vencidos se integrassem aos vencedores. Exemplo
característico disto é o de um edito do imperador Bassiano
(chamado Caracala por trazer uma clâmide ao ombro com tal
denominação), que estendeu a cidadania romana a todos os
habitantes do império, com intenção velada de aumentar a
receita do Estado, já que o direito de cidadania implicava o
dever do pagamento de tributos peculiares ao cidadão
romano.
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concentrada em ponto algum".
Com o passar do tempo começam a se destacar alguns chefes
religiosos que, em virtude de seu cargo, já estavam a exercer
considerável influência sobre a sociedade, partilhada com
uma assembleia de anciões ou varões.
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