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APONTAMENTOS SEM FRONTERAS
Antnio Filipe Garcez Jos

FILOSOFIA E SOCIOLOGIA DO DIREITO
Universidade Autnoma de Lisboa
Ano lectivo 2006/2007
Aulas tericas: ...............................Dra. Ana Paula Sousa
Aulas prticas:.........................Dra. Rita Ramalho
Bibliografia :
Antnio Braz Teixeira "Sentido e Valor do Direito
mprensa Nacional Casa da Moeda;
Lus de Cabral Moncada "Filosofia do Direito e do Estado;
Antnio Castanheira Neves "O Direito Hoje e com que
sentido? O problema actual da autonomia do direito

Apontamentos e resumos do curso, no isentos de eventuais erros ("errare
humanum est") !desti"ados! por Antnio Fi"ipe Garce# $os%, a"uno n& '((')(*+,
www.cogitoergosun5.no.sapo.pt
1
Como seria bom que os juristas renunciassem
ao seu desprezo pela Filosofia e
compreendessem que, sem ela, a maior parte dos
seus problemas so labirintos sem sada !! (Leibniz)

Fi"oso,ia (do grego : philia - amor, amizade + sophia -
sabedoria) modernamente uma disciplina, ou uma rea de
estudos, que envolve a investigao, anlise, discusso, formao
e reflexo de ideias (ou vises de mundo) numa situao geral,
abstracta ou fundamental.
A interrogao filosfica resulta das aporias, ou seja, das
perplexidades do pensamento em frente da realidade ou em
frente de si prprio, da irredutibilidade do ser ao pensamento,
do desacordo entre o onto e o logos.
A Filosofia no solucionante, interrogativa, problemtica e
apor%tica-
A Filosofia no um conjunto articulado de solues, mas sim
uma actividade permanente de interrogaes sobre o prprio
saber, seu valor e seus fundamentos.
A essncia da Filosofia a busca constante e sempre
recomeada da verdade e no a sua posse.
A Filosofia vale pelos esforos e no pelos resultados
(Paulo da unha)
A Filosofia a reflexo crtica e interrogativa, no espao e no
tempo, que permite a um homem e a uma civilizao ascender
conscincia de si, distinguir entre os verdadeiros e os falsos
valores, pr-se em questo para se renovar e ultrapassar !!!
2
CARACTERSTCAS DA FLOSOFA
Raciona"idade
A Filosofia tem um carcter reflexivo, na medida que interrogativa
e problemtica sobre a prpria existncia humana e a realidade.
Universa"idade
Nada e tudo objecto da Filosofia, pois ela abarca a globalidade do
universo
.istoricidade
A Filosofia um saber histrico, pois no podemos compreender
um pensamento dissociado do tempo e da sociedade em que ele se
insere.
Diversamente do que acontece com os restantes tipos de saber...
A Filosofia essencial, radicalmente interrogativa,
problemtica, aportica e no solucionante.
A Filosofia reflexo ou pensamento reflexivo, especulao
ou pensamento especulativo.
A Fi"oso,ia tem como ori/em a in0uieta1o gerada pela
curiosidade humana em compreender e 0uestionar os va"ores e
as interpretaes correntemente aceites sobre a sua prpria
realidade. As interpretaes correntemente aceites pelo homem
constituem inicialmente os alicerces de todo o conhecimento. Estas
interpretaes ocorreram inicialmente atravs da observao dos
fenmenos naturais e sofreram influncia das relaes humanas
estabelecidas at formao da sociedade, isto em conformidade
com os padres de comportamentos ticos ou morais tidos como
aceitveis em determinada poca por uma determinado grupo ou
determinada relao humana.
A partir da Fi"oso,ia sur/e a Ci2ncia, pois a partir da inquietao,
o homem atravs de instrumentos e procedimentos equaciona o
campo das hipteses e exercita a razo. So organizados os
padres de pensamentos que formulam as diversas teorias
agregadas ao conhecimento humano. Neste contexto a filosofia
surge como "a me de todas as cincias".
3
DMENSES DA FLOSOFA
Desde que o homem comeou a pensar, nunca ele deixou de
reflectir sobre estas 0uatro 0uest3es, simultaneamente simples e
terrivelmente complexas (Lu!s abral de "on#ada):
1 Que o ser do mundo que rodeia o homem e quem ele no
meio desse mundo?
2 At onde pode ir esse #onhe#imento ?
3 Como deve ele comportar-se na sua aco sobre as coisas e
os outros homens, e que "$ins deve propor-se?
3 Qual a significao que tudo isso ter no terreno global da sua
existncia e nas relaes desta com algo que porventura a
transcenda?
Primeiro, estar sempre o buscar a verdade e s no fim a
verdade, na medida em %ue esta possa ser al#an&ada pelo homem'
Estes so os inevitveis captulos do estudo da filosofia :
1 Ser...
2 Conhecimento...
3 Valor...
4 Absoluto...
4 perspectivas ...
) 4 Onto"/ica Teoria da essncia das coisas, que estuda o ser
em si, as suas propriedades e os modos por que se manifestam
' 5 Gnoseo"/ica - Teoria do conhecimento, trata da crena, da
justificao e do conhecimento de determinada realidade.
6 4 A7io"/ica - Teoria dos valores, trata do valor das coisas, do
certo e do errado, do bem e do mal.
4
8 4 9eta,:sica Teoria do sentido ltimo das coisas, para l da
Fsica
A FILOSOFIA DO DIREITO ---
... uma disciplina autnoma que pode ser vista tanto a partir de
um prisma filosfico quanto de um prisma jurdico, normalmente
incluindo os problemas da relao do direito com a justia.

O termo ;usti1a, de maneira simples, diz respeito igualdade de
todos os cidados. o principio bsico de um acordo que objectiva
manter a ordem socia" atrav%s da preserva1o dos direitos na
sua forma legal (#onstitu#ionalidade das leis) ou na sua aplicao a casos
especficos (lit!gio).
Sua ordem mxima, representada em Roma por uma esttua, com
olhos vendados, visa seus valores mximos onde "todos so iguais
perante a lei" e "todos tm iguais garantias legais", ou ainda, "todos
tm iguais direitos". A justia deve buscar a igualdade entre os
cidados.
Segundo Aristte"es, o termo justia denota, ao mesmo tempo,
legalidade e igualdade. Assim, justo tanto aquele que cumpre a lei
(justia em sentido universal) quanto aquele que realiza a igualdade
(justia em sentido estrito).
5

$ustitia era a deusa romana que personificava a justia.
No dia da Justitia, 8 de Janeiro, (tamb(m o dia de aniversario do )on*brussel,
tinha %ue ser ++) usual acender um incenso de lavanda para ter a
justia sempre a favor.
A deusa deveria estar de p durante a exposio do Direito (,us),
enquanto o fiel da balana deveria ficar vertical, direito (dire#tum).
Os romanos pretendiam, assim, atingir a "prudentia, ou seja, o
equilbrio entre o abstracto (o ideal) e o concreto (a pr-ti#a).

Scrates
(./0 a' ' - 122 a' ')
Scrates foi um filsofo ateniense e um dos mais importantes
cones da tradio filosfica ocidental ( nada a ver #om um #erto 34#rates
na#ional)' Um dos principais pensadores da Grcia Antiga. Dedicou-
se inteiramente meditao e ao ensino filosfico, sem
recompensa alguma. No se sabe ao certo quem foram os seus
professores de Filosofia. O que se sabe que Scrates conhecia as
doutrinas de Parmnides, Herclito, Anaxgoras e dos sofistas.
6
Enquanto os filsofos pr-Socrticos, chamados de naturalistas,
procuravam responder questes do tipo:
"O que a natureza ou o fundamento ltimo das coisas?"
Scrates, por sua vez, procurava responder questo:
"O que a natureza ou a realidade ltima do homem?"
A resposta de Scrates, a de que a natureza do homem a sua
alma - psych, por quanto a sua alma que o distingue de qualquer
outra coisa, dando-lhe, em virtude da sua histria, uma
personalidade nica. E por psych, Scrates entende que a nossa
sede racional, inteligente e eticamente operante, ou ainda, a
conscincia e a personalidade intelectual e moral. Esta colocao
de Scrates acabou por exercer uma influncia profunda em toda a
tradio europeia posterior, at hoje.
Se/undo Scrates, ...
... a alma seria imortal e condenada a reencarnar tantas vezes
quantas fosse necessrio at que ela se aperfeioasse de tal forma
que no precisasse mais voltar a este planeta.
Em seu mtodo, chamado de mai2utica, ele tendia a despojar a
pessoa da sua falsa iluso do saber, fragilizando a sua vaidade e
permitindo, assim, que a pessoa estivesse mais livre de falsas
crenas e mais susceptvel extraco da verdade lgica que
tambm estava dentro de si.
Scrates costumava comparar a sua actividade com a de trazer ao
mundo a verdade que h dentro de cada um. Ele nada ensinava,
apenas ajudava as pessoas a tirarem de si mesmas opinies
prprias e limpas de falsos valores
O processo de aprender % um processo interno, e tanto mais
e,ica# 0uanto maior ,or o interesse de aprender-
Assim, as finalidades do dilogo socrtico so a catarse e a
educao para o auto-conhecimento.
7
Dialogar com Scrates era se submeter a uma "lavagem da alma" e
a uma prestao de contas da prpria vida.
O resultado que o indivduo sentia uma verdadeira sensao de
iluminao, de descoberta, de ter dado luz algo de valioso que
havia dentro de si, mas de que no tinha a mnima conscincia.
Os ensinamentos de Scrates que encontramos foram escritos
pelos seus discpulos, nomeadamente Plato e Xenofonte. Outra
fonte importante so as vrias referncias feitas a Scrates na obra
de Aristteles.
A contribuio da obra de Scrates filosofia ocidental foi
essencialmente de carcter tico. Seus ensinamentos visavam
chegar ao entendimento de conceitos como o de justia, amor e
virtude, procurando definies gerais para tais ideias.
O 9%todo Socr<tico uma abordagem para a gerao e validao
de ideias e conceitos baseada em perguntas, respostas e mais
perguntas.
9ai2utica - o mtodo que consiste em parir ideias complexas a
partir de perguntas simples e articuladas dentro dum contexto.
A mai2utica % o momento do !parto! inte"ectua" da procura da
verdade no interior do Homem. A auto-reflexo, expressa no
"conhece-te a ti mesmo", pe o Homem na procura das verdades
universais que so o caminho para a prtica do bem e da virtude.
8

="ato
(.5/ a'' 6 1./ a'')
Plato foi um filsofo grego. Discpulo de Scrates, fundador da
Academia e mestre de Aristteles.
Sua filosofia de grande importncia e influncia. Plato ocupou-se
com vrios temas, entre eles tica, poltica, metafsica e teoria do
conhecimento.
>tica
um ramo da filosofia, e um sub-ramo da axiologia, que estuda a
natureza do que consideramos adequado e moralmente correcto.
tica , portanto, uma Doutrina Filosfica que tem por objecto a
Moral no tempo e no espao, sendo o estudo dos juzos de
apreciao referentes conduta humana.
A7io"o/:a (do grego 789:; valor, dignidade + <=>:; estudo, tratado).
Teoria do valor, ramo da Filosofia que tem por objecto o estudo da
natureza dos valores e juzos valorativos, especialmente, os morais.
=o":tica ( derivado do grego antigo ?:<9@ABC (polite!a),
indicava todos os procedimentos relativos polis, ou cidade-Estado.
O livro de Plato traduzido como "A Repblica" , no original,
intitulado "Ho/isid" (Politea) .
9eta,:sica
uma palavra originria do Grego ( sd [meta] = depois de/alm
de e 4uoi [physis] = natureza ou fsico). um ramo da filosofia
que estuda o mundo como ele , o estudo do sentido ltimo das
coisas.
9
A Metafsica ocupa-se em procurar responder perguntas tais como:
O que real ( realidade)? O que natural (naturalismo)D O que
sobrenatural (milagres)?.
O ramo central da metafsica a ...
onto"o/ia, que investiga em quais categorias as coisas esto no
mundo e quais as relaes dessas coisas entre si. A metafsica
tambm tenta esclarecer as noes de como as pessoas entendem
o mundo, incluindo a existncia e a natureza do relacionamento
entre objectos e suas propriedades, espao, tempo, causalidade, e
possibilidade.
Onto"o/ia (grego ontos+logoi E "#onhe#imento do ser")
a parte da filosofia que trata da natureza do ser, da realidade, da
existncia dos entes; trata do ser enquanto ser, isto , do ser
concebido como tendo uma natureza comum que inerente a todos
e a cada um dos seres.
A "/ica
um ramo da cincia de ndole matemtica e fortemente ligada
Filosofia. J que o pensamento a manifestao do conhecimento,
e que o conhecimento busca a verdade, preciso estabelecer
algumas regras para que essa meta possa ser atingida.
Assim, a lgica ...
o ramo da filosofia que cuida das regras do bem pensar, ou do
pensar correcto, sendo, portanto, um instrumento do pensar.
A aprendizagem da lgica no constitui um fim em si. Ela s tem
sentido enquanto meio de garantir que nosso pensamento proceda
correctamente a fim de chegar a conhecimentos verdadeiros.
Podemos, ento, dizer que ...
a "/ica trata dos argumentos, isto , das concluses a que
chegamos atravs da apresentao de evidncias que a sustentam.
O principal organizador da lgica clssica foi Aristteles, com sua
obra chamada Or/anon- Ele divide a lgica em formal e material.
Um sistema "/ico um conjunto de axiomas e regras de
inferncia que visam representar formalmente o r.
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Tradicionalmente, "/ica tambm a designao para o estudo de
sistemas que definem como se "deveria" realmente pensar para no
errar, usando a razo, dedutivamente e indutivamente.
A "/ica ,i"os,ica lida com descries formais da linguagem
natural. A maior parte dos filsofos assumem que a maior parte do
raciocnio "normal" pode ser capturada pela lgica, desde que se
seja capaz de encontrar o mtodo certo para traduzir a linguagem
corrente para essa lgica.
?erdade significa o que verdadeiro.
Esta qualificao implica as de real e de imaginrio, de realidade e
de fico, questes centrais tanto em antropologia cultural como na
filosofia.
@iet#scAe pretende que a verdade um ponto de vista. Ele no
define nem aceita uma definio da verdade, porque diz que no se
pode alcanar uma certeza sobre isso.
A ,i"oso,ia estuda a verdade de diversas maneiras-
A meta,:sica ocupa-se da natureza da verdade.
A "/ica ocupa-se da preservao da verdade.
A epistemo"o/ia ocupa-se do conhecimento da verdade.
O primeiro problema para os filsofos estabelecer que tipo de
coisa verdadeira ou falsa, qual o portador da verdade.
Depois h o problema de se explicar o que torna verdadeiro ou falso
o portador da verdade.
H ainda o problema epistemolgico do conhecimento da verdade.
O modo como sabemos que estamos com dor de dente diferente
do modo como sabemos que o livro est sobre a mesa. A dor de
dente subjectiva, talvez determinada pela introspeco. O facto do
livro estar sobre a mesa objectivo, determinado pela percepo,
por observaes que podem ser partilhadas com outras pessoas,
por raciocnios e clculos. H ainda a distino entre verdades
relativas posio de algum e verdades absolutas.
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Podemos dizer que a epistemologia se origina em ="ato.
Ele ope a crena ou opinio ("doxa", em grego) ao
conhecimento.
A crena um determinado ponto de vista subjectivo.
O conhecimento crena verdadeira e justificada.
A teoria de Plato abrange o conhecimento terico, o saber 0ue.
Este conhecimento consiste em descrever, explicar e predizer uma
realidade, isto , analisar o que ocorre, determinar por que ocorre
dessa forma e utilizar estes conhecimentos para antecipar uma
realidade futura.
H outro tipo de conhecimento, no abrangido pela teoria de Plato.
Trata-se do conhecimento prtico, o saber como.
Epistemo"o/ia
tambm estuda a evidncia (entendida nFo #omo mero sentimento %ue temos
da verdade do pensamento, mas sim no sentido $orense de prova), isto , os
critrios de reconhecimento da verdade.
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Ante a questo da possibilidade do conhecimento, o sujeito pode
tomar diferentes atitudes:
Do/matismo
atitude filosfica defendida por Descartes segundo a qual podemos
adquirir conhecimentos seguros e universais, e ter absoluta certeza
disso.
Cepticismo
atitude filosfica oposta ao dogmatismo a qual duvida de que seja
possvel um conhecimento firme e seguro, esta postura foi
defendida por =irro.
Re"ativismo
atitude filosfica defendida pelos so,istas que nega a existncia de
uma verdade absoluta e defende a ideia de que cada indivduo
possui sua prpria verdade. Esta verdade depende do espao e o
tempo.
=erspectivismo
atitude filosfica que defende a existncia de uma verdade
absoluta, mas pensa que nenhum de ns pode chegar a ela seno
que chegamos a uma pequena parte. Cada ser humano tem uma
viso da verdade. Esta postura foi defendida por Jos Ortega y
Gasset
Em Filosofia, opinio a forma que cada um tem de expressar
suas ideias.
Rea"idade (do latim GrealitasG, isto (, "#oisa")
Significa a propriedade do que real. Significa em uso comum
tudo o que existe. Em seu sentido mais livre, o termo inclui tudo o
que , seja ou no perceptvel, acessvel ou entendido pela cincia,
filosofia ou qualquer outro sistema de anlise.
O rea" tido como aquilo que existe, fora da mente. Mas como s
pela mente pode ser apercebido, torna-se sinnimo de verdade.
A relao ntima entre realidade e verdade, o modo em como a
mente interpreta a realidade, uma polmica antiga.
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O problema, na cultura ocidental, surge com as teorias de Plato e
Aristteles sobre a natureza do real (o idealismo e o realismo). No cerne
do problema est presente a questo da ima/em (a representa&Fo
sens!vel do ob,e#to) e a da ideia (o sentido do ob,e#to), a sua interpretao
mental.
Em senso comum, ...
Rea"idade
significa o ajuste que fazemos entre a imagem e a ideia da coisa,
entre verdade e verosimilhana.
O problema da realidade matria presente em todas as cincias e,
com particular importncia, nas cincias que tm como objecto de
estudo o prprio homem: a antropo"o/ia cu"tura" e todas as que
nela esto implicadas : a ,i"oso,ia, a psico"o/ia, a semio"o/ia e
muitas outras, alm das tcnicas e das artes visuais.
Na interpretao ou representao do real, (verdade ou crena), a
realidade est sujeita ao campo das escolhas, isto , determinamos
parte do que consideramos ser um facto, um acto ou uma
possibilidade, algo adquirido a partir dos sentidos e do
conhecimento adquirido. Dessa forma, a construo das coisas e as
nossas relaes dependem de um intrincado contexto, que ao longo
da existncia cria a lente entre a aprendizagem e o desejo:
o que vamos aceitar como real?
A verdade pode, s vezes, estar prxima da realidade, mas
depende das situaes, contextos, das premissas de pensamento,
tendo de criar dvidas reflexivas. As vezes, aquilo que observamos
est preso a escolhas que so mais um conjunto de normas do que
evidncias.
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O e7ame % amanA e
eu
---s sei 0ue nada sei---

Aristte"es
(1H.I155 a'')
Aristteles foi um filsofo grego nascido em Estagira, um dos
maiores pensadores de todos os tempos e considerado o criador do
pensamento lgico.
Suas reflexes filosficas acabaram por configurar um modo de
pensar que se estenderia por sculos.
Prestou inigualveis contribuies para o pensamento humano,
destacando-se: tica, poltica, fsica, metafsica, lgica, psicologia,
poesia, retrica, zoologia, biologia, histria natural e outras reas de
conhecimento humano. considerado por muitos o filsofo que
mais influenciou o pensamento ocidental.
Por ter estudado uma variada gama de assuntos, e tambm por ter
sido um discpulo que em muito sentidos ultrapassou seu mestre,
Plato, conhecido tambm como o filsofo
O pensamento aristotlico
A tradio representa um elemento vital para a compreenso da
filosofia aristotlica. Em certo sentido, Aristteles via o seu prprio
pensamento como o ponto culminante do processo desencadeado
por Tales de Mileto.
Sua filosofia pretendia no apenas rever como tambm corrigir as
falhas e imperfeies das filosofias anteriores. Ao mesmo tempo,
trilhou novos caminhos para fundamentar suas crticas, revises e
novas proposies.
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L/ica
Para Aristteles, a Lgica um instrumento, uma propedutica para
as cincias e para o conhecimento.
Baseia-se no ...
Si"o/ismo
o raciocnio formalmente estruturado que supe certas premissas
colocadas previamente para que haja uma concluso necessria.
O silogismo parte do universal para o particular; dessa forma, se
forem verdadeiras as premissas, a concluso, logicamente, tambm
o ser.
A induo, ao contrrio, parte do particular para o universal.
F:sica
A concepo aristotlica de fsica parte do movimento, elucidando-o
nas anlises dos conceitos de crescimento, alterao e mudana. A
teoria do acto e potncia, com implicaes metafsicas, o
fundamento do sistema. Acto e potncia relacionam-se com o
movimento enquanto que a matria e forma com a ausncia de
movimento.
Para Aristteles, os objectos caam para se localizarem
correctamente de acordo com sua natureza: o ter, acima de tudo;
logo abaixo, o fogo; depois a gua e, por ltimo, a terra.
=sico"o/ia
A psicologia a teoria da alma e baseia-se nos conceitos de alma
(ps*Jh() e intelecto (noKs). A alma a forma primordial de um corpo
que possui vida em potncia, sendo a essncia do corpo. O
intelecto, por sua vez, no se restringe a uma relao especfica
com o corpo; sua actividade vai alm dele.
O organismo, uma vez desenvolvido, recebe a forma que lhe
possibilitar perfeio maior, fazendo passar suas potncias a acto.
Essa forma alma. Ela faz com que vegetem, cresam e se
reproduzam os animais e plantas e tambm faz com que os animais
sintam.
No homem, a alma, alm de suas caractersticas vegetativas e
sensitivas, h tambm a caracterstica da inteligncia, que capaz
de apreender as essncias de modo independente da condio
orgnica.
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Ela acreditava que a mulher era um ser incompleto, um meio
homem. A mulher seria passiva, ao passo que o homem seria
activo.
9eta,:sica
O conceito de metafsica em Aristteles extremamente complexo
e no h uma definio nica.
O filsofo deu quatro definies para metafsica:
- a cincia que indaga causas e princpios;
- a cincia que indaga o ser enquanto ser;
- a cincia que investiga a substncia e ...
- a cincia que investiga a substncia supra-sensvel.
Os conceitos de acto e potncia, matria e forma, substncia e
acidente possuem especial importncia na metafsica aristotlica.
>tica
No sistema aristotlico, a tica uma cincia menos exacta na
medida em que se ocupa com assuntos passveis de modificao.
Ela no se ocupa com aquilo que no homem essencial e imutvel,
mas daquilo que pode ser obtido por aces repetidas, disposies
adquiridas ou de hbitos que constituem as virtudes e os vcios.
Seu objectivo ltimo garantir ou possibilitar a conquista da
felicidade.
Partindo das disposies naturais do homem (disposi&es parti#ulares a
#ada um e %ue #onstituem o #ar-#ter), a moral mostra como essas
disposies devem ser modificadas para que se ajustem razo.
Estas disposies costumam estar afastadas do meio-termo, estado
que Aristteles considera o ideal. Assim, algumas pessoas so
muito tmidas, outras muito audaciosas.
A virtude o meio-termo e o vcio se d ou na falta ou no excesso.
Por exemplo: coragem uma virtude e seus contrrios so a
temeridade (excesso de coragem) e a covardia (ausncia de
coragem).
17
As virtudes se realizam sempre no mbito humano e no tm mais
sentido quando as relaes humanas desaparecem, como, por
exemplo, em relao a Deus.
Totalmente diferente a virtude especulativa ou intelectual, que
pertence apenas a alguns (geralmente os $il4so$os) que, fora da vida
moral, buscam o conhecimento pelo conhecimento. assim que a
contemplao aproxima o homem de Deus.
=o":tica
Na filosofia aristotlica a poltica o desdobramento natural da
tica. Ambas, na verdade, compem a unidade do que Aristteles
chamava de filosofia prtica.
Se a tica est preocupada com a felicidade individual do homem, a
poltica se preocupa com a felicidade colectiva da plis. Desse
modo, tarefa da poltica investigar e descobrir quais so as formas
de governo e as instituies capazes de assegurar a felicidade
colectiva.
Trata-se, portanto, de investigar a constituio do estado.
Acredita-se que as reflexes aristotlicas sobre a poltica originam-
se da poca em que ele era preceptor de Alexandre.
Retrica
Aristteles considerava importante o conhecimento da retrica, j
que ela se constituiu em uma tcnica (por habilitar a estrutura&Fo e
eLposi&Fo de argumentos) e por relacionar-se com a vida pblica.
O fundamento da retrica o entimema (silogismo trun#ado, in#ompleto),
um silogismo no qual se subentende uma premissa ou uma
concluso.
O discurso retrico opera em trs campos ou gneros:
- gnero deliberativo,
- gnero judicial e ...
- gnero epidtico (ostentoso, demonstrativo)'
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FILOSOFIA DO DIREITO
Fi"oso,ia do Direito
A Filosofia do Direito sendo uma parte da Filosofia, uma reflexo
filosfica sobre o Direito.

Sendo reflexo filosfica sobre o Direito, a Fi"oso,ia do
Direito Filosofia e, como tal, no reconduzvel ou
assimilvel Cincia Jurdica ou Teoria Geral do Direito.
A Cincia jurdica e a Teoria Geral do Direito partem sempre
do Direito positivo, vigente numa determinada sociedade e
numa determinada poca, de um sistema jurdico-normativo
concreto.
J a Filosofia do Direito, porque Filosofia, ...
... interroga-se sobre :
- a essncia do Direito
- o valor do Direito e o seu fim
- o ser do Direito ou o Direito enquanto ser
- a justia que o garante
- o valor gnoseolgico do saber do Direito dos juristas
- O fundamento e valor da prpria Cincia jurdica
A Filosofia do Direito no disciplina jurdica, mas a prpria
Filosofia enquanto voltada para uma ordem da realidade, que
a realidade jurdica.
O Direito realidade universal e por ser um fenmeno
universal que susceptvel de indagao filosfica ("'Meale)
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A PROBLEMTCA FLOSFCO-JURDCA
Qual o problema nuclear da Filosofia do Direito?
O problema da Filosofia do Direito ....
Em primeiro lugar ...
- o prprio problema da Filosofia
Num segundo momento ...
- O problema do Direito enquanto ser ... e,
- O problema da Justia enquanto fim do Direito.
O prob"ema nuc"ear da Fi"oso,ia do Direito consiste na resposta
a uma dupla interrogao, de natureza simultaneamente ontolgica
e axiolgica :
- O que o Direito ? (ontologia)
- Qual o sentido do Direito e qual o seu valor ? (aLiologia)
esta %uestFo prolonga-se numa outra de natureza meta$!si#a, sobre o
$undamento Nltimo e radi#al do prin#!pio de %ue o Oireito depende'
=ensamento ;ur:dico
Denomina-se pensamento jurdico o modo prprio de pensar, de
raciocinar, de argumentar do jurista, o mtodo ou mtodos de que
este se serve para conhecer o Direito.
Existe uma ntima relao entre o pensamento jurdico e a
Fi"oso,ia do DireitoB
o pensamento jurdico pressupe sempre um determinado
conceito de Direito e ...
a Fi"oso,ia do Direito, no deve ignorar os modos prprios
de conhecimento do jurdico, contribuindo para a rigorosa
determinao das categorias prprias desse conhecimento.
20
Apesar desta ntima relao entre o pensamento jurdico e a
Fi"oso,ia do Direito, no possvel pretender identificar
estes dois tipos de saber acerca do Direito ou de saber sobre
o conhecimento do Direito.
A Filosofia do Direito desenvolve a reflexo filosfica sobre o Direito
e a Justia, volta de ...
trs temas nucleares :
1 O 0ue % o Direito ? (problema ontol4gi#o)
Pressupe o conhecimento dos modos como o direito se
revela, a sua fenomenologia, e a necessria considerao do
seu fundamento antropolgico
2 =or0ue % o Direito ? ($undamento aLiol4gi#o)
nterrogao sobre o seu valor, qual o seu fundamento
axiolgico, que se reconduz ao problema do Direito natural e ao
Problema da Justia
3 Como % o Direito ? (Pnterroga&Fo gnoseol4gi#a)
nquire sobre as formas prprias da racionalidade jurdica e de
que se ocupam a lgica, a retrica e a hermenutica jurdicas.
21
O@TOLOGIA DO DIREITO
Nesta perspectiva, vamos ...
- indagar o que o Direito,
- determinar o conceito de Direito
Questes que constituem o cerne da ontologia jurdica:
- Que tipo de realidade humana o Direito?
- Que domnio da vida humana o seu?
- Que atributos o individualizam?
Direito do pensamento filosfico-jurdico contemporneo
Algumas das formas de conceber e definir o Direito:
- O Positivismo jurdico ()homas Qobbes e Qans Relsen)
- O realismo jurdico escandinavo (Rarl Slive#rona)
- A teoria tridimensional do Direito ("iguel Meale)
22
=OSITI?IS9O $URCDICO
Caractersticas gerais do Positivismo jurdico
O nico Direito existente o direito positivo.
Recusa da ideia de Direito Natural
Recusa de qualquer jusnaturalismo
Atitude anti-metafsica
Elementos definidores e individualizadores do positivismo jurdico
?o"untarismo
Concepo voluntarista do Direito, que identifica a vontade criadora
do Direito com a vontade do soberano ou detentor do poder.
Imperativismo
A concepo da norma jurdica como comando.
Coactividade
Definio do Direito em funo da coaco
@ormativismo ou "e/a"ismo
A reduo do Direito lei, da qual passa a depender a validade das
restantes fontes de Direito, que s enquanto por ela reconhecidas
ou aceites sero relevantes
Forma"ismo
Uma concepo meramente formal da validade do Direito e a
consequente separao radical entre Direito e Moral
="enitude
A concepo do ordenamento jurdico como algo dotado de
coerncia e plenitude
9ecanicismo
Como decorrncia lgica de tudo o que antecede, uma viso
mecanicista e meramente lgico-declarativa da interpretao
jurdica e da actividade judicial.
23
!!! Nem todos os positivistas acolhem necessariamente todas estas
teses, nem a maioria delas exclusiva do positivismo jurdico !!!

THOMAS HOBBES
(TUHH-TV/2)
O pensamento poltico de Thomas Hobbes
Thomas Hobbes quis fundar a sua filosofia poltica sobre uma
construo racional da sociedade, que permitisse explicar o poder
absoluto dos soberanos. Mas as suas teses, publicadas ao longo dos
anos, e apresentadas na sua forma definitiva no LeviatF, de 1651, no
foram bem aceites, nem por aqueles que, com Jaime , o primeiro rei
Stuart de nglaterra, defendiam que o que diz respeito ao mistrio do
poder real no devia ser debatido, nem pelo clero anglicano, que j em
1606 tinha condenado aqueles que defendiam que os homens erravam
pelas florestas e nos campos at que a experincia lhes ensinou a
necessidade do governo.
A justificao de Hobbes para o poder absoluto estritamente racional e
friamente uti"it<ria, completamente livre de qualquer tipo de
religiosidade e sentimentalismo, ne/ando imp"icitamente a ori/em
divina do poder-
O 0ue .obbes admite % a e7ist2ncia do pacto socia". Esta a sua
originalidade e novidade.
24
.obbes no se contentou em rejeitar o direito divino do soberano, ,e#
t<bua rasa de todo o edi,:cio mora" e po":tico da Idade 9%dia-
A soberania era em Hobbes a projeco no plano poltico de um
individua"ismo ,i"os,ico ligado ao nominalismo, que conferia um valor
absoluto vontade individual.
A concluso das dedues rigorosas do pensador ingls era o gigante
LeviatF, dominando sem concorrncia a infinidade de indivduos, de que
tinha feito parte inicialmente, e que tinham substitudo as suas vontades
individuais dele, para que, pagando o preo da sua dominao,
obtivessem uma proteco eficaz.
ndivduos que estavam completamente entregues a si mesmos nas
suas actividades normais do dia-a-dia.
nfinidade de indivduos, porque no se encontra em Hobbes qualquer
referncia nem clula familiar, nem famlia alargada, nem to-pouco
aos corpos intermdios existentes entre o estado e o indivduo, velhos
resqucios da dade Mdia.
Hobbes refere-se a estas corporaes no LeviatF, mas para as criticar
considerando-as pequenas repblicas nos intestinos de uma maior,
como vermes nas entranhas de um homem natural.
Os conceitos de densidade social e de interioridade da vida
religiosa ou espiritual, as noes de sociabilidade natural do homem, do
seu instinto comunitrio e solidrio, da sua necessidade de participao,
so completamente estranhos a Hobbes.
aqui que Hobbes se aproxima de Maquiavel e do seu empirismo
radical, ao partir de um mtodo de pensar rigorosamente dedutivo.
A humanidade no estado puro ou natural era uma selva. A humanidade
no estado social, constitudo por sociedades civis ou polticas distintas,
por estados soberanos, no tinha que recear um regresso selva no
relacionamento entre indivduos, a partir do momento em que os
benefcios consentidos do poder absoluto, em princpio ilimitado,
permitiam ao homem deixar de ser um lobo para os outros homens.
Aperfeioando a tese de Maquiavel, Hobbes defende que o poder no
um simples fenmeno de fora, mas uma fora institucionalizada
canalizada para o direito (positivo), - a razo em acto de R. Polin -
25
construindo assim a primeira teoria moderna do Estado.
Deste Estado, sua criao, os indivduos no esperam a felicidade mas
a Paz, condio necessria prossecuo da felicidade. Paz que est
subordinada a um aumento considervel da autoridade - a do Soberano,
a da lei que emana dele.
Mas, mesmo parecendo insacivel, esta inveno humana com o nome
de um monstro bblico, no reclama o homem todo. De facto, em vrios
aspectos o absolutismo poltico de Hobbes aparece como uma espcie
de liberalismo moral. Hobbes mostra-se favorvel ao desenvolvimento,
sob a autoridade ameaadora da lei positiva, das iniciativas individuais
guiadas unicamente por um interesse individual bem calculado, e por
um instinto racional aquisitivo.

Folha de rosto da edio de 1642 do Leviat de Hobbes
O LE?IATD
Apresenta1o
No Leviat Hobbes parte do princpio de que os homens so egostas
e que o mundo no satisfaz todas as suas necessidades, defendo por
isso que no Estado Natural, sem a existncia da sociedade civil, h
necessariamente competio entre os homens pela riqueza, segurana
e glria. A luta que se segue a guerra de todos contra todos, na
clebre formulao de Hobbes, em que por isso no pode haver
comrcio, indstria ou civilizao, e em que a vida do homem
solitria, pobre, suja, brutal e curta. A luta ocorre porque cada
homem persegue racionalmente os seus prprios interesses, sem que
26
o resultado interesse a algum.
Como que se pode terminar com esta situao ?
A soluo no apelar moral e justia, j que no estado natural
estas ideias no fazem sentido.
O nosso raciocnio leva-nos a procurar a paz se for possvel, e a utilizar
todos os meios da guerra se a no conseguirmos.
Ento como que a paz conseguida ?
Somente por meio de um contrato socia". Temos que aceitar
abandonar a nossa capacidade de atacar os outros em troca do
abandono pelos outros do direito de nos atacarem.
Utilizando a razo para aumentar as nossas possibilidades de
sobrevivncia, encontrmos a soluo.
Sabemos que o contrato social resolver os nossos problemas. A
razo leva-nos a desejar um tal acordo.
Mas como realiz-lo ?
A nossa capacidade de raciocinar diz-nos que no podemos aceit-lo
enquanto os outros o no fizerem tambm. Nem um contrato prvio,
muito menos a promessa, so suficientes para pr em prtica o
acordo. que, baseando-nos no nosso prprio interesse, s
manteremos os contratos ou as nossas promessas se for do nosso
interesse. Uma promessa que no pode ser obrigada a ser cumprida
no serve para nada.
Assim ao realizar o contrato social, temos que estabelecer um
mecanismo que o obrigue a ser cumprido. Para o conseguirmos temos
de entregar o nosso poder a uma ou a vrias pessoas que punam
quem quebrar o contrato. A esta pessoa ou grupo de pessoas Hobbes
chama soberano. Pode ser um indivduo, uma assembleia eleita, ou
qualquer outra forma de governo.
A essncia da soberania consiste unicamente em ter o poder suficiente
para manter a paz, punindo aqueles que a quebram.
Quando este soberano - o Leviat do ttulo - existe , a justia passa a
ter sentido j que os acordos e as promessas passam a ser
obrigatoriamente cumpridos. A partir deste momento cada membro tem
razo suficiente para ser justo, j que o soberano assegura que os que
incumprirem os acordos sero convenientemente punidos.
27
O =ositivismo ;ur:dico de TAomas .obbes
Foi no pensamento filosfico de Thomas Hobbes que o positivismo
encontrou a sua primeira expresso especulativa.
O Direito aparece, pela primeira vez, concebido de um modo...

,orma"ista
Com total indiferena pelo seu contedo
Imperativist:co
Como um comando do ou dos que detm o poder soberano, dirigido
aos seus sbditos, publicamente promulgado, determinando o que
aqueles podem fazer ou devem abster-se de fazer.
Le/a"ista
Vendo na certe#a o objectivo primordial da ordem jurdica, afirma ...
- a supremacia da lei sobre o costume e as decises
judiciais
- ope-se fora obrigatria dos precedentes
- no reconhece a doutrina como fonte de Direito
Thomas Hobbes desenvolve a ...
Teoria dec"arativa do Direito
Considera os juizes como delegados do soberano, cuja funo
apenas a de aplicar a lei e no a de criar Direito, e sustenta que o
costume s vale como fonte de Direito na medida em que seja
expressa ou tacitamente aceite ou reconhecido pelo soberano.
Teoria coactiva do Direito
Concebe o Direito como um conjunto de normas que tm a
possibilidade de ser impostas por meio da fora, entendendo,
assim, que o aspecto imperativo ou coactivo do Direito que
constitui a sua natureza prpria.
28
Concep1o "e/a"ista da $usti1a
Segundo a qual sero justos os actos conformes lei e injustos os
que a contrariem.
Thomas Hobbes foi o primeiro formulador das teses essenciais do
positivismo jurdico, mas foi tambm um dos primeiros
representantes do jusnaturalismo racionalista e antropolgico,
fundado na ideia de...
Contrato socia"
A ideia de contrato social conduziria a que os direitos naturais de
que no primitivo estado de natureza, os homens eram detentores
houvessem sido integralmente transferidos para o Estado,
concebido como Estado absoluto, no lhes restando, por isso,
actualmente, outro direito seno o de obedecer aos ditames do
Estado ou do soberano, deste modo se conciliando, no seu
pensamento filosfico-jurdico, um inicial jusnaturalismo com uma
concepo juspositivista.

29

HANS KELSEN
(THHT-T2/1)
Nasceu no dia 11 de outubro de 1881, em Praga, regio da
Checoslovquia, ento pertencente ao mprio Austro-Hngaro.
Viena era, nessa poca, a capital cultural da Europa, posio que
perderia para Berlim, nos anos 20.
Kelsen ingressou na Faculdade de Direito da Universidade de Viena
em 1900, e doutorou-se em 1906. Em 1908, torna-se bolsista da
Universidade de Heidelberg, onde estudou sob orientao de Georg
Jellineck.
Destacou-se como um pensador progressista e pluralista, o que o
levou a abandonar o judasmo e converter-se ao cristianismo, como
medida atenuadora do preconceito anti-semita.
Quando de sua nomeao como professor extraordinrio da
Universidade de Viena, j era um jurista de renome e em 1918
chamado a elaborar a Constituio Federal da Republica da ustria,
na qual introduz uma democracia parlamentar, moderada por um
Tribunal Constitucional, guardio da Constituio. Neste perodo
cria a chamada "Escola de Viena", tendo como discpulos Alf Ross,
Lecaz y Lacambra e Recasens Siches, entre outros.
Em 1930 aceite como professor da Universidade de Colnia, onde
recebe Carl Schmitt, e este no lhe retribui o apoio quando de sua
expulso, por sua origem judaica. Deixa a Europa, que sucumbe ao
jugo nacional-socialista, e fixa-se nos EUA em junho de 1940. Em
1941, ingressa na Universidade
30
O =ositivismo ;ur:dico de .ans Ee"sen
Ee"sen e a Teoria =ura do Direito

A Teoria Pura do Direito a mais importante obra de Hans Kelsen.
No incio do sculo XX, o jurista filsofo apresenta, por intermdio
desta obra, uma concepo de cincia jurdica segundo a qual o
Direito celebraria um corte epistemo"/ico relativamente moral e
qualquer outra disciplina, visando torn-lo num saber ob;ectivo e
e7acto.
Preterindo a importncia do jusnaturalismo como teoria vlida para
o Direito, o ousado objectivo de Kelsen a"can1ar a pure#a do
Direito, dele varrendo tudo o que entrou pela mo do Positivismo
Emprico.
.ans Ee"sen no intento de construir um sistema raciona"
autnomo do Direito, prescindindo de todo o contedo tico ou de
qualquer pressuposto histrico ou sociolgico, formulou na sua...
Teoria =ura do Direito
um sistema puramente racional do Direito ou uma ordem jurdica
inteiramente conforme com os ditames da re#ta razFo natural.
A Teoria Pura do Direito de Hans Kelsen, teoria do positivismo
;ur:dico, ---
Preocupava-se em responder s perguntas...
- O que o Direito ? (WuestFo ontol4gi#a)
- Como o Direito? (WuestFo gnoseol4gi#a)
A Teoria Pura do Direito manifestava um total desinteresse
relativamente questo axiolgica, por considerar a Justia
um ideal irracional, inacessvel ao conhecimento.
Uma Teoria Pura do Direito, seria a que libertasse a cincia
jurdica de elementos estranhos, tanto de ordem sociolgica
como de ordem metafsica.
31
O Direito positivo, nico objecto do conhecimento jurdico,
norma, concebida como resultado da criao de um acto de
vontade;
O Direito composto por normas que consistem em ;u:#os
Aipot%ticos, que ligam um facto condicionante com uma
consequncia condicionada.
O dever-ser (a norma), para Kelsen, concebido como
categoria puramente formal, sem referncia a nenhum
contedo especfico.
A anti-juricidade deve ser concebida como simples condio
da coaco e no como atributo prprio da conduta, na sua
referncia a valores ticos transcendentes ao direito positivo.
O nico critrio de validade que o Positivismo Jurdico pode
aceitar de natureza formal.
A Teoria Pura do Direito atende somente ao modo de
produo das normas que constituem a ordem jurdica,
desinteressando-se por completo do respectivo contedo.
O Direito uma mera tcnica social de organizao da coaco
A ordem jurdica um sistema de normas, cuja realidade se
encontra na referncia de todas e cada uma dessas normas a
uma nica norma, a norma fundamental, que constitui o
fundamento ltimo da sua validade formal.
Qualquer norma pertencer a uma determinada ordem jurdica
se a respectiva validade formal puder ser referida norma
fundamental dessa mesma ordem.
A norma fundamental a regra primeira de acordo com a
qual devem ser criadas todas as normas de uma determinada
ordem jurdica.
A norma fundamental tem a natureza de um fundamento
hipottico de validade da ordem jurdica.
32
Assim concebida a norma fundamental vir a coincidir com a
Constituio do Estado cuja ordem jurdica esteja em causa.
Evoluo do fundamento de validade formal da norma fundamental
1 - Reconhecendo a incoerncia com o princpio de que, do ser
ou de um facto emprico (a primeira onstitui&Fo hist4ri#a) no pode
deduzir-se um dever ser (uma proposi&Fo normativa), ...
2 - Kelsen na verso revista e ampliada da Teoria Pura do Direito,
passa a afirmar que essa norma fundamental dever ser
pressuposta, visto no poder ser "posta por uma autoridade, cuja
competncia teria de se fundar numa norma mais elevada.
3 - No final da vida, Kelsen chegou a proclamar que a norma
fundamental no era mais do que uma fico, concluindo que no
pode ser indagado o fundamento de validade da norma
fundamental, porquanto ela no positiva, no estabelecida por
um acto de vontade, mas apenas pressuposta no pensamento
jurdico.
DinFmica ;ur:dica segundo Hans Kelsen
De incio, temos a norma fundamental. Esta diferente de todas
das demais, por ser uma norma bsica, no positiva, simples ponto
de partida para a sustentao lgica das demais normas. simples
hiptese de ordem gnoseolgica.
A norma ,undamenta" s diz que o primeiro legislador age com
legitimidade e juridicidade. apenas, uma norma pensada,
hipoteticamente. @o tem e7ist2ncia ob;ectiva-
Para que os mandamentos legais possam ser considerados
obrigatrios indispensvel supor a existncia de uma norma
fundamental, que admita a legitimidade do poder e o dever de
obedincia da comunidade.
A posio de Kelsen, que se funda na concepo do Direito como
ordem coactiva da conduta Aumana, se subsume num
entendimento de ordem racionalista.
O Direito contm normas que se encontram graduadas em escales
dentro de uma pirFmide Aier<r0uica. Toda interpretao depende,
33
em ltima anlise, da colocao da norma na estrutura hierrquica.
Uma norma depende de outra conforme a posio hierrquica.
A norma fundamental que d origem fundada e esta passa a ser
a fundamental relativamente inferior, e assim sucessivamente.
Diversos extractos normativos da ordem jurdica
Segundo Kelsen, qualquer ordem jurdica compreende ...
diversos planos normativos:
1) A Constituio (em sentido material)
2) A legislao e o costume (#riadores de normas gerais)
3) A jurisdio e a Administrao (#riadoras de normas individuais)
4) O negcio jurdico e o acto coactivo de sano
O Estado, como pessoa no mais do que a personificao da
ordem jurdica e como poder, a eficcia dessa ordem
CONTAMNAO DA CNCA DO DRETO
Criticas
O triunfo do Positivismo na teoria Pura do Direito delimita a aco
do jurista lei, e a do filsofo filosofia.
No entanto, esta completa dicotomia parece-nos altamente
criticvel.
O adgio latino "dura lex sed lex afirma uma mxima positivista
que, nos dias de hoje, no poder de forma alguma valer em
absoluto.
No obstante, vrias disposies do nosso ordenamento jurdico
formalmente consagram o inverso, como a obedincia lei dos
tribunais, ainda que o preceito legal seja, na ptica do juiz,
manifestamente injusto.
As crticas mais acesas ao formalismo normativista de Kelsen vm
sendo elaboradas na esteira do chamado...
9ovimento de Renascimento da Fi"oso,ia $ur:dica,
34
Aps a trgica experincia histrica do Estado-assassino de Hitler.
pareceu impossvel, mesmo a positivistas declarados, continuar a
defender a tese de que 'lei lei', e que o juiz deve, em qualquer
caso, conformar-se com ela.
Centrado no propsito de alcanar uma objectividade e segurana
no campo do Direito, Ee"sen prope a construo de uma teoria
que exclusse quaisquer elementos de natureza
metafsico-valorativa. Pretendia que, na sua actividade, o aplicador
do Direito ficasse circunscrito a opera13es "/ico5dedutivas, fruto
de um sistema dinmico de normas feitas pelo Estado, capaz de
gerar uma norma individual como sentena para cada caso
concreto.
Novas abordagens epistemolgicas
Aparecimento de correntes que perspectivam a actuao do
aplicador judicial como uma actividade criadora, assumindo real
preponderncia a Aermen2utica e ar/umenta1o ;ur:dica-
Este movimento, denominado de =s5=ositivismo, denuncia a
falibilidade do modelo lgico-dedutivo proposto pelo ideal
kelseniano.
Ressalta que o sistema jurdico permevel, ou seja, que o Direito
efectivo algo de impuro porque sempre contaminado pela
interpretao.
Kelsen e sua teoria pura partem de um pressuposto equivocado,
que a ciso absoluta dos planos do ser e dever-ser.

"Uma consequncia paradoxal do relativismo na teoria pura, " a
e0uipara1o da deciso do ;ui# - autorizado pela normatividade a
proferir, nos casos concretos, uma norma individual (senten&a) - G
deciso do "e/is"ador, que tambm autorizado pela normatividade,
cria regras gerais. Ambos participam da dinmica do Direito,
havendo entre eles apenas uma diferena de grau. Sendo ambos
criadores de direito, ...
.... Kelsen forado a reconhecer que existe a probabilidade de as
decises que realimentam o sistema serem contraditrias, j que
elas so incontrolveis.
35
Mais crticas G Teoria =ura do Direito

Como possvel defender em absoluto o positivismo jurdico,
quando recai sobre o juiz a proibi1o do non liquet , que o obriga a
proferir sempre uma deciso para o caso concreto?
O ideal positivista depara-se com iguais dificuldades no que
concerne s "acunas do ordenamento, ou perante o frequente
recurso, por parte do legislador, a c"<usu"as /erais e conceitos
indeterminados, como a ordem pblica, bons costumes, bom pai
de famlia, etc. Nestas matrias, as concepes valorativas,
envoltas por consideraes de Direito Natural, frustram por
completo a tentativa purificadora do Direito que Kelsen prope, pois
impossvel ao juiz, como ser humano que , decidir sem a elas
atender.
Os Direitos Fundamentais so tambm fonte de problemas para a
Teoria Pura do Direito.
Embora teoricamente no colidam, na prtica entram, no raras
vezes, em confronto uns com os outros, tendo de ser sopesados
(privacidade vs direito informao).
Tal tarefa da responsabilidade do juiz, que caso se limitasse a
uma operao lgico-dedutiva, no conseguiria nunca alcanar uma
soluo para o caso.
Surge finalmente "a questo complexa, mas inevitvel das
normas in;ustasH, perante a qual o juspositivismo se detm.
"munido de instrumentao meramente formal ou positiva, o
julgador ter de procurar, noutras latitudes, as bases da deciso. A
experincia, a sensibilidade, certos elementos extra-positivos e, no
limite, o arbtrio do subjectivo, sero utilizados. Temos de admitir
os inconvenientes que daqui resultam, dos quais salienta a
inviabilidade de controlo da deciso, por falta de uma
fundamentao objectiva assente exclusivamente em
consideraes juspositivistas.
36
REALIS9O $URCDCO (es#ola de Xpsala)
Principais representantes desta escola:
- Axel Hgerstrm
- Vilhelm Lundstedt
- Ear" O"ivecrona
- Alf Ross
O realismo jurdico uma doutrina prxima do positivismo jurdico ...
- pela rejeio da metafsica e do jusnaturalismo.
Mas o realismo jurdico criticou o positivismo jurdico por este...
- no se haver libertado de conceitos jurdicos de
substncia jusnaturalista
- se encerrar num normativismo formalista que ignorava a
verdadeira realidade psicolgica e social do Direito.
O Realismo jurdico escandinavo ...
- parte de uma atitude severamente cr:tica perante a
meta,:sica
- Sustenta que s o que real, o mundo emp!ri#o dado no
espa&o e no tempo, pode ser objecto de conhecimento e de
investigao cientfica
9eta,:sica
37
entendida, aqui, como toda a combinao de palavras cujo
estatuto epistemolgico no pode ser determinado por aquele que
as emprega
No plano axiolgico ...
- defende que os juzos morais no indicam nenhuma
qualidade dos objectos
- Os juzos morais apenas tm sentido na medida do
prazer ou dor que atribumos aos actos ou objectos a
que se referem.
- O valor determinado pelo sentimento a que se acha
ligado o objecto, mas esse sentimento no define
nenhuma qualidade do objecto, pois o contedo do
sentimento no tem lugar no contexto espacial ou
temporal
- S o contexto espacial ou temporal define a realidade.
=ro;ec1o no dom:nio ,i"os,ico5;ur:dico do Realismo Jurdico
Esta atitude especulativa traduz-se na...
- rejeio do Direito Natural das escolas racionalistas dos
sc. XV e XV.
- Defesa da existncia de uma rea"idade e,ectiva,
absolutamente independente do sujeito que pensa, mas
que obedece s leis fundamentais do pensamento,
nomeadamente aos princpios da identidade e da no
contradio
O pensamento filosfico-jurdico do realismo jurdico, no
apenas especulativo, mas assenta em fundamentos empricos
muito amplos.
O direito positivo constitui um sistema de regras para os
rgos do Estado, definidos por essas mesmas regras, que
asseguram determinadas vantagens aos indivduos.
38
A rea"idade ;ur:dica consubstancia-se na fora aplicada pelos
funcionrios e na base psicolgica da obedincia.
O Direito configura-se como simples ameaa do uso da fora.
O realismo jurdico escandinavo ope-se ao positivismo
jurdico, criticando os conceitos ;ur:dicos e o conceito de
vontade como elementos definidores da essncia do Direito.
Crtica dos conceitos jurdicos
A crtica fundava-se na ideia de que os conceitos jurdicos no
so susceptveis de alcanar o grau de universalidade que
caracteriza os conceitos das cincias empricas ou da
realidade dada no espao e no tempo, pois exprimem
sentimentos, a que nenhuma realidade corresponde.
Crtica teoria da vontade
Os realistas defendiam que no existia nem poder existir
qualquer "vontade do Estado, "vontade geral ou "vontade
comum expresses que reputavam de natureza metafsica;
KARL OLVECRONA
A lei resulta dum conjunto de foras sociais.
A lei uma soma de preceitos que se fundam nos factos da
vida colectiva.
Em toda a norma distinguem-se dois momentos:
1) a representao dum modo de actuar
2) a expresso imperativa que lhe vai associada na conscincia
(o dever de a#atamento da%uela norma)
Em toda a questo de Direito deve cindir-se o realismo da
metafsica, para ater-nos exclusivamente ao realismo.
39
A Lei realidade qual nada corresponde fora da mesma
realidade (nem o Oireito Yatural apoiado por Oeus)
A Lei uma categoria especial de imperativos; um
imperativo incondicionado.
A lei consiste em duas partes :
- o preceito e ...
- a sano (inerente Z sua a#&Fo)
As leis cumprem-se inteiramente sem reflexes
O carcter imperativo da lei provm da capacidade para
provocar reaco de obedincia.
A lei no um mandato estrito nem vontade estatal, mas
simplesmente a cone7o psico"/ica da qual flui a fora
coactiva da norma legal.
A fora da lei psicolgica, real e humana, mas nunca
metafsica.
Tanto os direitos como os deveres so simples concepes
do crebro dos homens que por fim se ajustam aos factos, de
tal modo que adquirem valor jurdico na medida em que se
acomodam aos factos.
O Direito acaba por identificar-se com o poder.
A fortaleza dos direitos no mais do que a capacidade que
eles tm para pr em movimento o mecanismo legal duma
sociedade determinada.
O Direito uma fora organizada
Sendo o Direito um facto social, a lei torna-se fora viva,
atravs dos factos sociais.
40
A "ei % o con;unto de re/ras sobre o uso da ,or1a

O uso da fora o instrumento que torna possvel a existncia
colectiva e sem a qual a sociedade desapareceria.
Karl Olivecrona organizou em sistema a doutrina da escola de
Upsala
Teoria Tridimensiona" do Direito
(M Reale)
A norma ;ur:dica
uma realidade cultural, que no pode ser interpretada com
abstraco dos factos e valores que condicionam o seu advento,
nem dos factos e valores supervenientes, assim como da totalidade
do ordenamento em que se insere.
A norma uma relao concreta surgida na imanncia do
processo fctico-axiolgico, atravs da qual se compem
conflitos de interesse, segundo razes de oportunidade e de
prudncia.
Toda a norma jurdica assinala uma tomada de posio
perante factos em funo de valores.
Segundo o pensamento de Miguel Reale ...
O Direito uma realidade tridimensional, uma triunidade.
A tridimensionalidade do Direito dinmica e concreta
O Direito simultaneamente:
- Facto (a #onduta ou o agir humano)
- Valor (a %ue se re$ere esse $a#to e pelo %ual ele se a$ere)
- Norma (%ue pretende ordenar o $a#to em $un&Fo do valor)
41
Estas trs dimenses do Direito encontram-se interligadas e
co-implicadas, no tendo nenhuma delas um sentido
separada das restantes
A teoria tridimensional do Direito perfilha um historicismo
axiolgico, de acordo com o qual o valor uma
intencionalidade historicamente objectivada no processo de
cultura.
A conduta jurdica (o $a#to) se individualiza perante as restantes
condutas (religiosa, moral et#'), por se apresentar como um
momento bilateral atributivo
O Direito % a inte/ra1o normativa de ,actos se/undo va"ores
O Direito sempre , facto, valor e norma.
H trs ordens de estudos distintos mas correlativos...
Ci2ncia do Direito....................facto valor norma
Socio"o/ia do Direito .............norma valor facto
Fi"oso,ia do Direito ................ facto norma valor
Ci2ncia do Direito
Visa-se atingir a norma, partindo do facto, para interpret-la e
aplic-la.
Socio"o/ia do Direito
Estuda o facto jurdico referindo-se a uma norma e ao valor que se
visa realizar.
Fi"oso,ia do Direito
r do facto norma, culminando no valor, sempre uma modalidade
do valor justo, objecto prprio da Filosofia do Direito;
O valor o elemento de mediao dialctica entre o facto e a norma
42
CATEGORIAS I@TICAS DO DIREITO
As categorias nticas do Direito so as seguintes :
- Temporalidade
- Historicidade
- Bilateralidade
- Heteronomia
- Positividade
- Territorialidade
- Contedo axiolgico
Tempora"idade e Aistoricidade
Reportam-se natureza do Direito, como criao do homem, que
marcada pelo tempo e pelo carcter histrico, pela presena do
passado e pela inteno futurante e projectiva.
Ji"atera"idade
Refere-se essencial dimenso social do Direito
.eteronomia
Decorre da existncia de uma autoridade investida pela sociedade
na funo de estabelecer a ordem normativa das condutas
humanas em interferncia intersubjectiva.
=ositividade
O atributo que prprio do Direito de ser uma realidade posta por
uma autoridade.
Territoria"idade
43
nterconexas e interdependentes, reportam-se
natureza do Direito como realidade radicalmente
humana
Elemento individualizador de todo o ser do
domnio da cultura
A ordem normativa vigora apenas dentro do territrio em que exerce
a autoridade.
Sentido ou va"or a7io"/ico
a categoria do Direito que marca a sua essencial referncia a
valores, princpios ou ideias e a necessria relao que mantm
com a Justia, que a sua razo de ser, a sua garantia e
fundamento da sua validade.
DIREITO E 9ORAL
Distino entre Moral e tica
A Moral deve entender-se como um ramo das cincias sociais,
como cincia dos costumes, como saber ou conhecimento de como
se comportam os homens.
A tica a parte da Fi"oso,ia cujo objecto a interrogao e a
reflexo sobre a Moral, sobre o valor da conduta humana, sobre a
virtude ou o recto agir, tendo como va"or ,undamenta" a ideia de
Jem-
A Moral tem como objecto uma realidade emprica.
A tica apresenta-se como uma cincia normativa, cujo objecto
um dever-ser da conduta em funo do Bem, e no uma realidade
emprica.
Distin1o conceitua" entre Direito e 9ora"
H que considerar trs atitudes :
- A doutrina do mnimo tico
- A doutrina do entrelaamento
- A doutrina da separao
44

M
D
M
D
M
D
M D
Doutrina do 9:nimo %tico
Esta teoria identifica o Direito com a Moral.
considera o Direito uma parte ou um aspecto da Moral.
A teoria do mnimo tico, foi acolhida por boa parte do
jusnaturalismo clssico.
A teoria do mnimo tico concebe o Direito como aquela parte
da Moral correspondente s normas de conduta cuja violao
pe em perigo a vida e a subsistncia da sociedade ou a
ordem social e cujo cumprimento assegurado coactivamente
pelo emprego da fora.
Crticas a esta Doutrina :
1 Comeando por afirmar uma unidade ou identidade entre as
duas ordens normativas, acaba por neg-la, ao admitir haver dois
tipos de normas de diversa natureza no mbito da Moral:
- Normas autnomas
- Normas heternomas
@ormas autnomas
As consagradas pela conscincia e cujo cumprimento depende
exclusivamente do sujeito.
@ormas Aeteronomas
As estabelecidas pelo poder pblico, pela autoridade, cujo
cumprimento pode ser coactivamente imposto, independentemente
da adeso ntima do sujeito ao respectivo contedo.
45
Mnimo tico Entrelaamento Separao
2 A doutrina do mnimo tico ignora que nem todo o Direito
eticamente relevante, havendo vastas zonas do mundo jurdico cujo
contedo moralmente indiferente (normas pro#essuais, t(#ni#as, et#)
3 Na maioria dos casos em que o Direito atribui fora jurdica a
preceitos morais, f-lo por razes diversas da Moral; f-lo por essa
conduta lesar ou pr em perigo a convivncia social.
Doutrina da separa1o
Defendida por Kant, Vicente Ferrer Neto Paiva, Kelsen
Esta doutrina procura fundamentar a separao entre as duas
ordens normativas em dois planos:
- O domnio prprio de cada uma delas
- A diversa natureza do dever moral e do dever jurdico
Quanto ao domnio prprio de cada...
A Moral tem o seu assento exclusivo na conscincia individual
O Direito refere-se nicamente a actos externos.
No Direito a validade das normas jurdicas, enquanto
expresso da vontade do Estado, depende exclusivamente de
critrios formais.
Na Moral, as normas atendem a critrios de universalidade ,
de valor, que permitem julgar o seu prprio contedo
Quanto diversa natureza dos deveres...
O dever Moral tem em si prprio o seu fundamento
O dever jurdico sempre assistido pela coaco.
Crticas a esta doutrina...
46
No s a inteno tem relevncia jurdica, como a Moral se
no circunscreve ao domnio ntimo da conscincia individual,
valorando tambm os aspectos externos da conduta.
Doutrina do entre"a1amento
A Moral considera a conduta humana de um ponto de vista
abso"uto e radical, no sentido que tem para a vida do sujeito.
Ao Direito apenas importa a dimenso social da conduta, de
um ponto de vista relativo.
A Moral apresenta um carcter eminentemente individua",
pois visa o bem pessoal de cada um.
O Direito visa sobretudo o bem social ou co"ectivo
A Moral caracteriza-se pela uni"atera"idade, s existem
deveres e no direitos
O Direito caracteriza-se pela bi"atera"idade atributiva, em
que a cada direito corresponde sempre um dever e vice-versa
A Moral caracteriza-se pelo seu carcter radicalmente
autnomo, pela imanncia do critrio moral.
O Direito tem uma natureza heternoma, que faz que a
realizao dos seus comandos possa ser imposta s vontades
individuais.
Concluso:
Se bem que o Direito e Moral no se possam confundir ou
identificar, inegvel que as concepes morais mais relevantes de
uma determinada poca se projectam no plano jurdico.
47
Apesar de os preceitos morais e as regras jurdicas terem
fundamentos diversos, as regras jurdicas no deixam de acolher
em si e dar forma jurdica a certas concepes moorais
48
49

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