ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL

VIII EXAME DE ORDEM UNIFICADO

PROVA PRTICO-PROFISSIONAL REA: DIREITO CONSTITUCIONAL Aplicada em 21/10/2012

PADRO DE RESPOSTA - PEA PROFISSIONAL Enunciado:

Com fundamento na recente Lei n. 1.234, do Estado Y, que exclui as entidades de direito privado da Administrao Pblica do dever de licitar, o banco X (empresa pblica daquele Estado) realiza a contratao direta de uma empresa de informtica - a Empresa W - para atualizar os sistemas do banco. O caso vem a pblico aps a revelao de que a empresa contratada pertence ao filho do presidente do banco e nunca prestou tal servio antes. Alm disso, o valor pago (milhes de reais) estava muito acima do preo de mercado do servio em outras empresas. Jos, cidado local, ajuza ao popular em face do Presidente do banco X e da empresa W perante o Juzo de 1 instncia da capital do Estado Y, em que pleiteia a declarao de invalidade do ato de contratao e o pagamento das perdas e danos, ao fundamento de violao ao art. 1, pargrafo nico da Lei n. 8.666/1993 (norma geral sobre licitao e contratos) e a diversos princpios constitucionais. A sentena, entretanto, julgou improcedente o pedido formulado na petio inicial, afirmando ser vlida a lei estadual que autoriza a contratao direta, sem licitao, pelas entidades de direito privado da Administrao Pblica, analisada em face da lei federal, no considerando violados os princpios constitucionais invocados. Jos interpe recurso de apelao, ao qual se negou provimento, por unanimidade, pelo mesmo fundamento levantado na sentena. Dez dias aps a publicao da deciso que rejeitou os seus embargos declaratrios, Jos procura um advogado para assumir a causa e ajuizar a medida adequada. Na qualidade de advogado, elabore a pea cabvel, observando todos os requisitos formais e a fundamentao pertinente ao tema.

Gabarito comentado:
A pea cabvel o Recurso Extraordinrio, com fundamento no art. 102, III, alneas a e d da Constituio. No cabvel o Recurso Especial porque o objeto da deciso recorrida a validade da lei local em face da lei federal e da Constituio Federal. Ademais, conforme o enunciado da Smula 126 do STJ, no cabvel a interposio isolada de Recurso Especial quando a deciso recorrida possui fundamento infraconstitucional e constitucional, qualquer deles suficiente, por si s, para mant-la. importante a observncia do art. 541 do Cdigo de Processo Civil, que determina que seja o Recurso Extraordinrio endereado ao Presidente ou ao Vice-Presidente do tribunal local (Art. 541. O recurso extraordinrio e o recurso especial, nos casos previstos na Constituio Federal, sero interpostos perante o presidente ou o vice-presidente do tribunal recorrido). Isso porque o Recurso Extraordinrio est sujeito a um exame de admissibilidade na origem, aps o que os autos sero submetidos ao Supremo Tribunal Federal. Devem ser indicados, na qualificao das partes, o recorrente (Jos, o autor popular) e os dois recorridos, que compem o polo passivo da demanda (o Presidente do banco X e a empresa W). Deve ser demonstrado o cabimento do recurso, conforme art. 541, inciso II do CPC. O examinando deve indicar o cabimento do recurso no apenas com fundamento na alnea a do inciso III do art. 102 da Constituio da
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Repblica (cabimento do RE nos casos em que a deciso recorrida contrariar dispositivo da Constituio), mas tambm com fundamento no art. 102, III, d da Constituio (cabimento do RE quando a deciso recorrida julgar vlida lei local contestada em face de lei federal). Desde a Emenda Constitucional n. 45/2004, o Supremo Tribunal Federal passou a ser competente para julgar recursos contra deciso judicial que entender vlida lei local contestada em face de lei federal, tendo sido tal competncia retirada do elenco de competncias do Superior Tribunal de Justia. A justificativa para tal alterao reside no fato de que o conflito entre leis local e federal tambm um conflito federativo, a ser resolvido pelo rgo de cpula do Judicirio. Devem ser demonstrados, ainda, a existncia de repercusso geral e o pr-questionamento. A exigncia de demonstrao da repercusso geral foi veiculada pela EC n. 45/2004, que incluiu o 3 ao art. 102 da Constituio. A lei n. 11.418/2006 disciplinou aquela exigncia, incluindo o art. 543-A no CPC, o qual determina que o recorrente dever demonstrar, em preliminar do recurso, a existncia de repercusso geral (2). No caso, Jos dever demonstrar a existncia de questes de interesse econmico e jurdico que ultrapassa os interesses subjetivos da causa, tendo em vista o prejuzo ao Errio e moralidade administrativa. J o requisito do prquestionamento decorre de construo jurisprudencial dos Tribunais superiores, e, no caso, foi cumprido no apenas pela efetiva manifestao do Tribunal de origem, como, ainda, pela oposio de embargos de declarao. O examinando deve indicar, como fundamento do seu recurso, que compete privativamente Unio legislar sobre normas gerais de licitao e contratao (art. 22, XXVII da CRFB), e que tal competncia foi exercida por meio da edio da Lei n. 8.666/93). A Lei n. 1.234, do Estado X, desbordou dos limites da competncia do Estado, e, portanto, invlida. Nada obstante, o Tribunal de origem entendeu vlida a lei local contestada em face da lei federal (que impe a licitao s empresas pblicas), e, assim, d ensejo a um conflito quanto s competncias de cada ente federativo (Unio e Estado X). Ainda, a conduta impugnada viola os princpios da moralidade e da impessoalidade, pois foi contratada, sem licitao, uma empresa sem experincia na rea, por um preo muito acima do valor de mercado, apenas pelo fato de a empresa pertencer ao filho do dirigente do banco estatal (empresa pblica). Por fim, deve ser formulado pedido para que seja dado provimento ao recurso, a fim de reformar a deciso recorrida, para declarar a invalidade do ato de contratao e o pagamento das perdas e danos ao Errio.

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Distribuio dos Pontos: Quesito Avaliado

Competncia: petio de endereamento ao Presidente ou Vice-Presidente do Tribunal de Justia local (0,25) e razes recursais dirigidas ao Supremo Tribunal Federal (0,25) Qualificao das partes (0,20 para cada item): 0,00/0,20/0,40/0,60 (Jos / banco X / empresa W) Demonstrao do cabimento: Recurso Extraordinrio interposto com fundamento nas alneas a (0,20) e d (0,20) do art. 102 da CRFB. Repercusso geral Prequestionamento: demonstrao de que a matria foi efetivamente discutida nas instncias ordinrias Fundamento 1: Compete privativamente Unio legislar sobre normas gerais de licitao e contratao (art. 22, XXVII da CRFB) e tal competncia foi exercida por meio da edio da Lei n. 8.666/93). Fundamento 2: A Lei n. 1.234, do Estado X, desbordou dos limites da competncia do Estado, e, portanto, invlida. Fundamento 3: O Tribunal de origem entendeu vlida a lei local contestada em face da lei federal, e, assim, d ensejo a um conflito quanto s competncias de cada ente federativo (Unio e Estado X). Fundamento 4: A conduta impugnada viola os princpios da moralidade e da impessoalidade segundo Art. 37, caput, da CRFB. Pedido 1 : Provimento ao recurso, para reformar a deciso recorrida (0,15) Pedido 2 : Requerer a invalidade da Lei n. 1234, do Estado X (0,10). Pedido 3: Requerer a invalidade do ato de contratao e condenao dos recorridos ao pagamento das perdas e danos (0,25) 0,00/0,20/0,40

Valores
0,00/0,25/0,50

0,00/0,50 0,00/0,50

0,00/0,50

0,00/0,50

0,00/0,50

0,00/0,50 0,00/0,15 0,00/0,10 0,00/0,25

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PADRO DE RESPOSTA QUESTO 1 Enunciado:

Uma agncia reguladora federal editou, recentemente, uma portaria proibindo aos mdicos prescrever a utilizao de medicamentos que no tenham similar nacional. A Associao Brasileira de Profissionais da Sade, entidade de mbito nacional constituda h mais de dois anos, props uma Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) contra aquela medida. A respeito da situao acima, responda aos itens a seguir, utilizando os argumentos jurdicos apropriados e a fundamentao legal pertinente ao caso. A) possvel a propositura da ADPF contra a portaria emitida pela agncia reguladora federal? Responda justificadamente. (Valor: 0,40) B) A Associao tem legitimidade para a propositura daquela ADPF? Responda justificadamente. (Valor: 0,40) C) Pode um Estado instituir uma ADPF no plano estadual? Nesse caso, qual o instrumento jurdico apto criao do instituto? Responda justificadamente. (Valor: 0,45)

Gabarito comentado:
A. A questo trata do tema da Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF), previsto no art. 102, 1 da Constituio da Repblica Federativa do Brasil e disciplinado pela Lei n. 9.882/1999. O legislador determinou, no art. 4, 1 daquela lei, que No ser admitida arguio de descumprimento de preceito fundamental quando houver qualquer outro meio eficaz de sanar a lesividade. O dispositivo consagra o chamado princpio da subsidiariedade, de modo que o cabimento de uma Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADIn) para impugnar a validade de determinado ato do poder pblico exclui o cabimento da ADPF. Tendo em vista que a ADIn no o mecanismo hbil impugnao de atos normativos secundrios (infralegais), abre-se espao para o cabimento da ADPF para a impugnao de portaria editada por agncia reguladora federal. B. Nos termos do art. 2 da Lei n. 9.882/1999, podem propor arguio de descumprimento de preceito fundamental (....) os legitimados para a ao direta de inconstitucionalidade. De seu turno, os legitimados para a propositura da ADIn so, nos termos do art. 103 da Constituio, I - o Presidente da Repblica; II - a Mesa do Senado Federal; III - a Mesa da Cmara dos Deputados; IV - a Mesa de Assembleia Legislativa ou da Cmara Legislativa do Distrito Federal; V - o Governador de Estado ou do Distrito Federal; VI - o Procurador-Geral da Repblica; VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; VIII - partido poltico com representao no Congresso Nacional; IX - confederao sindical ou entidade de classe de mbito nacional. Em relao legitimidade das entidades de classe de mbito nacional, a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal cunhou o conceito de pertinncia temtica, que significa a necessidade de demonstrao, por alguns legitimada, de que o objeto da instituio guarda relao com o pedido da ao direta proposta por referida entidade. No caso, tal requisito encontra-se atendido, tendo em vista que a norma impugnada se dirige, exatamente, aos profissionais da sade.

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C. A Constituio Federal no previu a arguio no mbito dos Estados-membros como fez com ao direta de inconstitucionalidade (art. 125, 2) mas, a exemplo do que se passa com a ao direta de constitucionalidade, pode ser instituda pelo constituinte estadual, com base no princpio da simetria com o modelo federal.

Aplicada em 21/10/2012

Distribuio dos Pontos: Quesito Avaliado

A) Sim, a ADPF medida judicial adequada a impugnar a validade de ato normativo infralegal (0,20), pois restou atendido o princpio da subsidiariedade, previsto no art. 4, 1 da Lei n. 9.882/1999 (0,20) OBS.: A mera indicao do artigo no pontua. B) Sim, pois os legitimados para a propositura da ADPF (art. 2 da Lei n. 9.882/1999) so os mesmos da ADIn (art. 103 da CRFB) (0,20), e foi observado o requisito da pertinncia temtica (0,20). OBS.: A mera indicao do artigo no pontua. C) Sim, possvel a instituio de uma ADPF no plano estadual (0,10), desde que se o faa por meio de previso na Constituio do Estado. (0,35)

Valores
0,00/0,20/0,40

0,00/0,20/0,40

0,00/0,10/0,35/0,45

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PADRO DE RESPOSTA QUESTO 2 Enunciado:

Maria alugou um prdio comercial no centro da cidade P, capital do estado K, para que o Estado estrangeiro W ali instalasse sua representao consular. Foram estabelecidos aluguis de R$ 40.000,00 (quarenta mil reais) mensais. Passados dois anos de vigncia do contrato, em razo de dificuldades financeiras no continente onde se localiza o Estado W, o mesmo deixa de pagar aluguis para Maria, que, inconformada, busca a orientao de um profissional da advocacia para melhor defender seus interesses. O advogado contratado explica que propor a ao em Vara Cvel do Municpio P, cabendo eventual recurso de apelao para o Tribunal de Justia do Estado K. Responda, justificadamente, se a orientao do advogado contratado por Maria est na direo correta ao apontar os rgos jurisdicionais competentes para a matria em primeiro e em segundo graus de jurisdio. (Valor: 1,25)

Gabarito comentado:
As orientaes fornecidas esto equivocadas, pois aes movidas contra Estado estrangeiro devem ser propostas em primeira instncia perante um Juiz Federal, conforme art. 109, II da Constituio; em grau recursal cabvel um recurso ordinrio ao Superior Tribunal de Justia, conforme art. 105, II, c da Constituio.

Distribuio dos Pontos: Quesito Avaliado

No. A primeira instncia dever ser perante Juiz Federal (0,45), conforme art. 109, II da Constituio (0,10). OBS.: A mera citao do artigo no pontua. Em segundo grau cabvel o recurso ordinrio (0,30) perante o STJ (0,30), conforme art. 105, II, c da Constituio (0,10). OBS.: A mera citao do artigo no pontua.

Valores
0,00/0,45/0,55

0,00/0,30/0,40/0,60/0,70

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PADRO DE RESPOSTA QUESTO 3 Enunciado:

Em 2010 foi aprovada emenda Constituio do Estado X, acrescentando dispositivo que permite que o Governador do Estado edite medida provisria, com fora de lei, com eficcia imediata, devendo ser convertida em at 30 dias. Com base neste dispositivo, em 15 de dezembro de 2011, o Governador do Estado editou medida provisria majorando as alquotas mnima e mxima do Imposto sobre Transmisso "Causa Mortis" e Doao de Quaisquer Bens ou Direitos - ITCMD, visando cobrana do imposto com as novas alquotas em 2012. No tendo sido apreciada nos primeiros vinte dias de vigncia, a medida provisria entrou em regime de urgncia, e foi finalmente aprovada pela Assembleia Legislativa. A partir da hiptese apresentada, responda justificadamente aos questionamentos a seguir, empregando os argumentos jurdicos apropriados e apresentando a fundamentao legal pertinente ao caso. A) O dispositivo da Constituio do Estado X que confere ao Governador competncia para editar medida provisria viola a Constituio da Repblica? (Valor: 0,40) B) A alterao das alquotas pela medida provisria editada pelo Governador constitucional? (Valor: 0,40) C) As novas alquotas podem ser cobradas em 2012? (Valor: 0,45)

Gabarito comentado:
A. No. Os Estados, no exerccio da capacidade de auto-organizao (art. 25, caput, CRFB), decorrente da autonomia constitucional, podem autorizar os Governadores a editar medida provisria. Trata-se de uma faculdade conferida aos Estados e no de uma obrigao decorrente do princpio da simetria. A Constituio da Repblica, ao proibir que os Estados regulem a explorao e a concesso dos servios locais de gs canalizado "por medida provisria" (art. 25, 2, CRFB), permite, contrario sensu, a edio de medida provisria para regular outras matrias. B. Sim. A alterao da alquota mnima constitucional. J a alterao da alquota mxima de competncia do Senado, de modo que a sua alterao por medida provisria estadual gera inconstitucionalidade formal parcial. C. No. Embora os Estados possam autorizar a edio de medida provisria pelo Governador, devem, por outro lado, observar a regulao deste ato normativo em mbito federal, o que inclui a observncia do princpio da anterioridade em matria tributria, de modo que uma medida provisria que implique a instituio ou a majorao de impostos s produzir efeitos no exerccio financeiro seguinte, se houver sido convertida em lei at o ltimo dia do ano em que foi editada.

Distribuio dos Pontos: Quesito Avaliado

A) No. Autonomia ou auto-organizao (0,30) conforme art. 25, 2. (0,10) OBS.: A mera indicao do artigo no pontua. B) Alquota mnima: sim. (0,20) Alquota mxima: no, conforme art. 155, 1, IV. (0,20) C) No. Observar a regulao do art. 62, 2 OU observar o princpio da anterioridade (0,45)

Valores
0,00/0,30/0,40 0,00/0,20 0,00/0,20 0,00/0,45

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PADRO DE RESPOSTA QUESTO 4 Enunciado:

Caio e Tcio, servidores pblicos federais, foram surpreendidos com o advento de uma Emenda Constitucional que alterou o sistema previdencirio dos servidores, aumentando a idade mnima para aposentadoria e a forma de clculo dos proventos Caio j havia completado todos os requisitos para a aposentadoria (idade e tempo de contribuio), mas optou por permanecer em atividade. Tcio ainda no havia preenchido todos os requisitos: apesar de j possuir a idade mnima, faltava-lhe um ano de contribuio. Pergunta-se: A) as novas normas so aplicveis a Caio e Tcio, no que diz respeito idade para aposentadoria e forma de clculo dos proventos? (0,80) B) Alguns anos depois, j aposentados, Caio e Tcio recebem a notcia de que foi editada lei federal que, majorando seus proventos de aposentadoria, modificou a sua forma de composio. vlida a lei que altera a composio da remunerao dos aposentados, quanto ao seu valor e a frmula de clculo? (0,45)

Gabarito comentado:
A. Em relao a Caio, as novas normas no lhe so aplicveis, pois, no momento em que preencheu os requisitos, adquiriu direito aposentadoria pelas normas ento vigentes. E uma Emenda Constitucional no pode ferir direito adquirido (clusula ptrea). Em relao a Tcio, as novas normas so aplicveis, pois o servidor possua apenas expectativa de direito aposentadoria com as regras anteriores. possvel que a Emenda Constitucional traga regra de transio para abarcar aqueles que j eram servidores ao tempo de sua edio, mas, caso no exista essa regra (ou caso o servidor no se enquadre nessa regra), a nova sistemtica da aposentadoria imediatamente aplicvel. B. O examinando deve indicar que possvel a alterao, pois no existe direito adquirido a regime jurdico no que diz respeito forma de composio dos vencimentos. Deve-se respeitar a irredutibilidade dos proventos, mas no a forma de clculo do benefcio.

Distribuio dos Pontos: Quesito Avaliado

A) Em relao a Caio, as novas normas no lhe so aplicveis, pois, no momento em que preencheu os requisitos, adquiriu direito aposentadoria pelas normas ento vigentes (0,40) Em relao a Tcio, as novas normas so aplicveis, pois possua apenas expectativa de direito aposentadoria com as regras anteriores (0,40). B) Sim, a lei vlida, desde que respeitada a irredutibilidade dos proventos, uma vez que no existe direito adquirido a regime jurdico em relao a composio de vencimentos (0,45)

Valores
0,00/0,40/0,80

0,00/0,45

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