21maio2013

DIREITO DE DEFESA

Independncia das esferas administrativa e penal mito

Por Pierpaolo Cruz Bottini

Um mantra sempre repetido em doutrina e jurisprudncia: processo administrativo e penal so independentes, autnomos, seguem princpios distintos, e as decises em um deles no se comunicam com o outro. Com base nisso, comum que a absolvio de investigado na seara administrativa seja ignorada na seara penal, e vice-versa, como se cada segmento do Poder Pblico fosse uma unidade hermtica e indevassvel a valoraes feitas em outros terrenos. Isso ocorre nos crimes financeiros, concorrenciais, ambientais, e em outros, em que eventuais decises dos rgos que apuram ilcitos administrativos (Banco Central, Cade, Ibama) so praticamente desconsideradas na esfera penal. Ocorre que a cada dia se constata que tal independncia relativa. Em primeiro lugar, a prpria legislao e a jurisprudncia tm conferido efeitos cada vez mais relevantes a atos praticados no mbito administrativo, em especial em relao ao processo penal. Apenas para fins ilustrativos, podemos citar a conhecida Smula 24 do STF, que faz depender a materialidade tpica do crime fiscal da constituio administrativa do crdito tributrio, e a Lei 12.259/11, que determina a extino da punibilidade dos crimes de cartel quando cumprido do acordo de lenincia, firmado no mbito do Cade. Mas, mesmo que a lei no estabelea relao direta entre as instncias administrativa e penal, os princpios consagrados neste ltimo impem uma ligao importante entre elas, em especial nos casos em que o comportamento seja considerado lcito na seara administrativa. Nessas hipteses, o princpio da subsidiariedade tem interferncia central. Se o direito penal aultima ratio do controle social, se tratado como o instrumento que age apenas diante de ineficcia de outros mecanismos de inibio de condutas, como explicar a legitimidade da pena para uma ao ou omisso considerada lcita na seara cvel ou administrativa? Como justificar a necessidade da represso penal a uma conduta supostamente anticoncorrencial considerada lcita pelo Cade? Ou uma gesto temerria de instituio financeira reputada insignificante pelo Banco Central do Brasil? evidente que os valores protegidos pelo Direito Administrativo so distintos daqueles presentes na esfera penal. Ocorre que, a existncia de justa causa para a persecuo penal exige a verificao do desvalor da conduta para todas as outras esferas de controle social. Do contrrio restar subvertido o princpio mais caro ao sistema: a ultima ratio da interveno penal e sua fragmentariedade. sempre oportuno frisar que os valores protegidos pelo Direito Penal so os mais relevantes e importantes para o funcionamento de determinada sociedade. A lgica do princpio da fragmentariedade impe que a norma penal declare injusto apenas aquele

comportamento absolutamente inaceitvel, insuportvel para o convvio em sociedade, e rechaado pelo ordenamento jurdico como um todo. Aceitar que um ato tolerado na esfera administrativa ou cvel seja reconhecido como injusto penal seria inverter completamente o princpio da fragmentariedade, que, nas palavras de Roxin sera una contradiccion axiolgica insoportable, y contradiria adems la subsidiariedad del Derecho penal como recurso extreo de la poltica social, que una conducta autiruzada em cualquier campo del Derecho no obstante fuera castigada penalmente[1]. Na mesma linha, explica Bittencourt: Por isso, um ilcito penal no pode deixar de ser igualmente ilcito em outras reas do direito, como a civil, administrativa, etc. No entanto, o inverso no verdadeiro: um ato licito civil no pode ser ao mesmo tempo um ilcito penal. Dessa forma, apesar de as aes penal e extrapenal serem independentes, o ilcito penal, em regra, confunde-se com o ilcito extrapenal. Em outros termos, sustentar a independncia das instncias administrativa e penal uma concluso de natureza processual, ao passo que a afirmao que a ilicitude nica implica uma concluso de natureza material[2] No diferente o entendimento do STF nesta seara: 1. De acordo com o artigo 20 da Lei n 10.522/02, na redao dada pela Lei n 11.033/04, os autos das execues fiscais de dbitos inferiores a dez mil reais sero arquivados, sem baixa na distribuio, mediante requerimento do Procurador da Fazenda Nacional, em ato administrativo vinculado, regido pelo princpio da legalidade. 2. O montante de impostos supostamente devido pelo paciente inferior ao mnimo legalmente estabelecido para a execuo fiscal, no constando da denncia a referncia a outros dbitos em seu desfavor, em possvel continuidade delitiva. 3. Ausncia, na hiptese, de justa causa para a ao penal, pois uma conduta administrativamente irrelevante no pode ter relevncia criminal. Princpios da subsidiariedade, da fragmentariedade, da necessidade e da interveno mnima que regem o Direito Penal. Inexistncia de leso ao bem jurdico penalmente tutelado. 4. O afastamento, pelo rgo fracionrio do Tribunal Regional Federal da 4 Regio, da incidncia de norma prevista em lei federal aplicvel hiptese concreta, com base no art. 37 da Constituio da Repblica, viola a clusula de reserva de plenrio. Smula Vinculante n 10 do Supremo Tribunal Federal. 5. Ordem concedida, para determinar o trancamento da ao penal. (STF, HC 92438 / PR, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Julgamento: 19/08/2008, rgo Julgador: Segunda Turma, Publicao DJe241 DIVULG 18-12-2008 PUBLIC 19-12-2008 EMENT VOL-02346-04 PP-00925, sem grifo no original). Cumpre destacar o seguinte trecho do voto do E. Ministro Joaquim Barbosa nos autos do Habeas Corpus supra mencionado (HC 92438) Torno a dizer: no possvel que uma conduta seja administrativamente irrelevante e no o seja para o Direito Penal, que s deve atuar quando extremamente necessrio para a tutela do bem jurdico protegido quando, quando falham os outros meios de proteo e no so suficientes as tutelas estabelecidas nos demais ramos do direito. Tambm nesse sentido: (...) I. - No caso, tendo a denncia se fundado exclusivamente em representao do Banco Central, no h como dar curso persecuo criminal que acusa o paciente de realizar atividade privativa de instituio financeira, se a deciso proferida na esfera administrativa afirma que ele no pratica tal atividade. Inocorrncia, portanto, de justa causa para o prosseguimento da ao penal contra o paciente. II. HC deferido. (STF, HC 83674, Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO, Segunda Turma, julgado em 16/03/2004, DJ 16-04-2004 PP-00088 EMENT VOL-02147-13 PP-02629)

Em caso bastante similar, o STJ reconheceu a relatividade da independncia das instncias: (...) No Estado Democrtico de Direito, o devido (justo) processo legal impe a temperana do princpio da independncia das esferas administrativa e penal, vedando-se ao julgador a faculdade discricionria de, abstraindo as concluses dos rgos fiscalizadores estatais sobre a inexistncia de fato definido como ilcito, por ausncia de tipicidade, ilicitude ou culpabilidade, alcanar penalmente o cidado com a aplicao de sano limitadora de sua liberdade de ir e vir. 5. certo que esta independncia tambm funciona como uma garantia de que as infraes s normas sero apuradas e julgadas pelo poder competente, com a indispensvel liberdade; entretanto, tal autonomia no deve erigir-se em dogma, sob pena de engessar o intrprete e aplicador da lei, afastando-o da verdade real almejada, porquanto no so poucas as situaes em que os fatos permeiam todos os ramos do direito. (...) (STJ, HC 77228/RS (2007/0034711-6), Rel. Ministro NAPOLEO NUNES MAIA FILHO, 5 T., DJ 07/02/2008 p. 1, sem grifo no original) Ou o seguinte julgado: (...) 1. O trancamento da ao penal por ausncia de justa causa, medida de exceo que , somente cabe quando a atipicidade e a inexistncia dos indcios de autoria se mostram na luz da evidncia, primus ictus oculi. 2. Em resultando manifesta a atipicidade da conduta atribuda ao agente, como nas hipteses em que, descomprometido com o aferimento de lucro, quanto mais ilcito, tomou medidas urgentes e necessrias ao bom funcionamento do rgo que geria, o trancamento da ao penal medida que se impe. 3. Carece de justa causa a ao penal fundada em representao de Autarquia Federal, quando ela prpria vem a considerar como lcita a conduta do agente (Precedente do STF). 4. Recurso provido. (STJ, RHC 12192/RJ (2001/0184954-7), Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, 6 T., DJ 10/03/2003 p. 311) Ora, se determinado comportamento reconhecido por um sistema de controle social menos grave que o direito penal como aceitvel ou ao menos como no intolervel no h legitimidade para a incidncia da norma penal, caracterizada como interveno de ultima ratio, cuja incidncia mais restrita e limitada. Como atesta Figueiredo Dias: se uma ao considerada lcita (sc. conforme ao 'Direito') pelo direito civil, administrativo ou por qualquer outro, essa licitude ou ausncia de ilicitude tem de impor-se a nvel do direito penal [3]. Por isso, a deciso administrativa que reconhece a licitude do comportamento se isenta de vcios e cercada das formalidades legais interfere diretamente na seara criminal, porque afasta anecessidade deste ltimo controle, pelo principio da subsidiariedade. [1] ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte General. Tomo I. 2. ed. Madrid: Civitas,1997. p.570 [2] BITTENCOURT, Czar Roberto. Tratado de direito penal. p.297, sem grifo no original [3] FIGUEIREDO DIAS, Jorge de. Direito penal: parte geral. Questes fundamentais. A doutrina geral do crime. Coimbra: Coimbra Editora, 2004. p. 388, sem grifo no original

Pierpaolo Cruz Bottini advogado e professor de Direito Penal na USP. Foi membro do Conselho Nacional de Poltica Criminal e Penitenciria e secretrio de Reforma do Judicirio, ambos do Ministrio da Justia. Revista Consultor Jurdico, 21 de maio de 2013