ESTADO E DIREITO COMO SISTEMAS AUTOPOITICOS

1

Uma abordagem da teoria de sistemas de Niklas Luhmann

Rodrigo Ghiringhelli de Azevedo
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1. Introduo


Desde o final dos anos 60, com a publicao da obra Legitimation durch
Verfahren
3
, at sua morte, em 1998, Niklas Luhmann (1927-1998) foi responsvel por uma
construo terica original, que acabou por influenciar de maneira decisiva os estudos
scio-jurdicos neste final de sculo. Formulando sua proposta terica no curso de quase
quarenta anos de vida acadmica dedicada teoria sociolgica, desde os seminrios de
Talcott Parsons no incio dos anos 60 (onde foi colega daquele que viria a ser seu maior
opositor, na defesa da tradio emancipatria da Teoria Crtica, Jrgen Habermas)
Luhmann acabou por formular uma ampla, generalizante e singular teoria da sociedade, no
interior da qual pretendeu dar conta da complexidade e da contingncia com que nos
deparamos na poca contempornea.
Incorporando a herana das correntes funcionalistas e evolucionistas da
sociologia moderna, reinterpretadas em um quadro conceitual interdisciplinar (ciberntica,
biologia) e voltado para a construo de um novo paradigma cientfico, a perspectiva
terica de Luhmann, a par do sucesso obtido pelo alto potencial descritivo do
funcionamento do sistema jurdico, bem como de outros subsistemas sociais, foi tambm

1
AZEVEDO, R. G. . Estado e Direito como Sistemas Autopoiticos: uma abordagem da teoria de sistemas de
Niklas Luhmann. In: RODRIGUES, Lo Peixoto; MENDONA, Daniel de. (Org.). Ernesto Laclau e Niklas
Luhmann - Ps-Fundacionismo, abordagem sistmica e as organizaes sociais. Porto Alegre - RS:
EDIPUCRS, 2006, v. , p. 129-145.
2
Professor dos Programas de Ps-Graduao em Cincias Criminais e em Cincias Sociais da PUCRS.
3
No Brasil, Legitimao pelo Procedimento, UnB, 1980.
2
alvo de pesadas crticas, chegando a ser caracterizada como neoconservadora
4
. Tendo em
conta a advertncia habermasiana de que o ganho obtido por Luhmann em termos de
conceitualizao, imaginao terica e capacidade de elaborao paga um preo
excessivamente alto, ao eliminar o mundo da vida como resduo indigesto, atravs da
dissociao entre sistemas pessoais e sistemas e subsistemas sociais que formam mundos
circundantes uns para os outros, a nossa pretenso no presente trabalho no a de explorar
as limitaes meta-tericas da perspectiva luhmanniana, e sim a de apresentar, de forma
sistemtica, os principais conceitos e categoriais com as quais procura descrever o
funcionamento do Estado e do sistema jurdico.
Pretendemos, com isso, apreender a lgica interna da construo conceitual
da nova teoria de sistemas sociais, especificamente no que diz respeito caracterizao dos
subsistemas poltico e jurdico nas sociedades contemporneas. Para tanto, partimos de uma
anlise dos conceitos mais abrangentes da teoria sistmica, como a noo de sistemas
sociais autopoiticos, operacionalmente fechados e auto-referenciados. Em seguida, so
analisados os subsistemas poltico e jurdico, tomando como referncia as obras do
Luhmann "maduro", posteriores a 1984, em que se vislumbram os pontos de contato entre a
teoria de Luhmann e a chamada corrente ps-moderna do pensamento scio-jurdico,
particularmente em relao autonomia do direito frente a outras dimenses da prtica
social, capacidade autonormativa do quotidiano, ao pluralismo jurdico e ao carter local
do saber jurdico.





4
Cf. Habermas, J. (1998). Para Habermas, o facto de Luhmann esgotar o contedo reflexivo destas duas
tradies opostas [filosofia do sujeito e funcionalismo sistmico] e conjugar motivos mentais de Kant e
Nietzxche num jogo de linguagem ciberntico caracteriza o nvel em que ele instala a teoria sistmica da
sociedade. Luhmann transfere as mesmas propriedades, que Foucault tinha atribudo com a ajuda de um
conceito de poder histrico-transcendental s formaes discursivas, para sistemas que operam de modo
auto-referencial e que elaboram o sentido. Uma vez que, ao mesmo tempo que abandona o conceito de razo,
tambm abandona a inteno da crtica razo, ele pode orientar para o descritivo todas as afirmaes que
Foucault ainda formulava de modo denunciador. Neste sentido, Luhmann conduz ao extremo a afirmao
neoconservadora da modernidade social, por conseguinte tambm a um nvel da reflexo onde tudo o que os
defensores da ps-modernidade poderiam alegar, j foi ponderado anteriormente sem acusao e de modo
mais diferenciado (p. 324/325).

3
2. O Sistema Social Autopoitico - complexidade, contingncia e evoluo

Tendo na obra de Parsons o seu ponto de referncia inicial, Luhmann prope
a inverso da ordem lgica dos conceitos de estrutura e funo. Para Luhmann, o problema
fundamental para a anlise sociolgica no deve ser, como em Parsons, o de determinar as
condies necessrias para a existncia e permanncia de determinadas estruturas, e sim
determinar as condies atravs das quais podem ser realizadas algumas das funes
essenciais para a estruturao de um sistema social (Treves, 1988, p. 214). Essa diferena
na abordagem da relao entre estrutura e funo vai implicar em deixar de lado a
preocupao parsoniana com a obteno do consenso normativo como fundamento da
legitimidade de uma ordem social, passando a referir-se ao problema da governabilidade,
reduzindo a legitimidade a um mero problema funcional: o aperfeioamento dos
mecanismos de procedimento institucionalizados do subsistema administrativo, que assim
liberta o sistema social geral (o processo de deciso) dos constrangimentos do "mercado
poltico" (o subsistema dos partidos e das suas leis de concorrncia), conferindo-lhe maior
autonomia e capacidade seletiva (Pissarra in Luhmann, 1992, p.17).
A partir da obra Social System (1984), Luhmann vai consolidar o seu
distanciamento da concepo de sistemas de Parsons, especificamente na forma como
compreende a relao entre sistema e entorno. Conforme Pissarra, a verso parsoniana da
Teoria dos Sistemas, aplicada realidade social, concebeu a sociedade como uma espcie
de sistema soberano, com capacidade ilimitada de modelao do seu meio ambiente. Em
Luhmann, na relao sistema-meio, o meio ambiente do sistema (Umwelt) no se limita
funo de apoio ou base do sistema, definindo tambm os seus limites de racionalidade.
Daqui resulta, por conseqncia, a redefinio da prpria racionalidade sistmica
(systemrationalitt): j no uma racionalidade hegemnica (como Weber entendia a
racionalidade formal), mas antes "defensiva", uma racionalidade que pretende apenas
acolher e neutralizar, tanto quanto possvel, as ameaas provenientes do meio (sem nunca
chegar a domin-lo). Nesta medida, ela perde tambm o seu carcter normativo e ideal-
tpico; torna-se contingente e opera como uma espcie de rede pluridimensional e
polimrfica."(Pissarra in Luhmann, 1992, p. 14)
4
O sistema social visto como uma conexo de sentido de aes que se
referem umas s outras e esto delimitadas frente a um meio ambiente (entorno). No se
trata de um conjunto de seres humanos, mas sim de um conjunto de aes comunicantes -
comunicaes. O ser humano constitui-se, enquanto indivduo, em parte do meio ambiente
do sistema social, fonte geradora de complexidade
5
.
O excesso de expectativas geradas pelas infinitas possibilidades oferecidas
pelo meio ambiente colide com a limitada possibilidade de apreend-las e realiz-las
concretamente, derivando da a complexidade do mundo, isto , o seu excesso de
possibilidades frente aos limites cognitivos do sistema. O aumento da complexidade
apresenta-se para Luhmann como uma constante evolutiva absoluta, que o leva a identificar
trs estgios na linha evolutiva das sociedades: sociedades segmentrias, em que no h
diferenciao em subsistemas; sociedades estratificadas, caracterizadas pela relao
hierrquica entre os subsistemas como garantia da ordem social; e sociedades de
diferenciao funcional, pelo desenvolvimento de subsistemas operativamente autnomos,
com critrios e cdigos prprios (Herrera, 1998, p. 92). A evoluo uma conseqncia da
necessria adaptabilidade dos sistemas sociais, que os leva permanente tentativa de
reduo da complexidade do entorno, selecionando e traduzindo as potencialidades
indefinidas em expectativas previsveis (Treves, 1988, p. 214). A auto-referncia a
tomada de conscincia subjetiva da diferena do sistema em relao ao seu entorno, que
garante a superioridade evolutiva dos sistemas diferenciados funcionalmente
6
.
Alm da complexidade, o mundo social est tambm caracterizado pela
contingncia, derivada tanto do fato de que as possibilidades selecionadas pelo sistema
podem realizar-se de um modo distinto do previsto, como da possibilidade sempre existente
de alternativas funcionalmente equivalentes para lidar com uma realidade complexa. Frente
complexidade e contingncia, somente se poderia neutralizar os perigos que derivam
das expectativas frustradas mediante duas estratgias, incompatveis entre si: corrigir a
expectativa frustrada de modo a que se conforme com a nova realidade (estratgia

5
Para uma ampla apresentao de seu conceito de sociedade, vide Luhmann, "O Conceito de Sociedade", in
Baeta Neves e Samios (org.), Niklas Luhmann: a nova Teoria dos Sistemas (1997).
6
Para uma crtica da noo de evoluo em Luhmann, vide Habermas (1990), Histria e Evoluo (p.
163/218).
5
cognitiva), ou negar-se a aprender e manter a mesma expectativa, embora frustrada
(estratgia normativa).
A formulao mais acabada da teoria de Luhmann passa a adotar como
central a noo de sistemas autopoiticos, inspirada pelos trabalhos dos bilogos chilenos
Humberto Maturana e Francisco Varela
7
, desenvolvendo-a para os domnios das cincias
sociais e do direito. A teoria dos sistemas autopoiticos tenta descrever o modo de
funcionamento de todos os sistemas que reproduzem a si mesmos, ou seja, definem a sua
identidade por oposio ao exterior (ambiente) e definem as regras das transaes entre
sistema e ambiente; constrem os seus prprios elementos; constrem a gramtica do seu
prprio ciclo de funcionamento; constrem a (meta)gramtica que comanda as
transformaes da primeira, de ciclo para ciclo (Hespanha, 1998, p. 260).
O que permite a utilizao da teoria dos sistemas autopoiticos, originria da
biologia, para a anlise dos sistemas sociais, uma mudana do ngulo a partir do qual
vista a relao entre o sistema e os seus elementos (Guerra Filho, 1997, p. 60). Em
Maturana e Varela, a unidade entre o sistema e seus elementos vista "de baixo para cima",
isto , a autopoisis se d ao nvel dos elementos, que se auto-produzem, enquanto que em
Luhmann, a unidade entre elementos do sistema no emerge "de baixo", e sim ao nvel do
sistema, que auto-produz seus elementos, que portanto so elementos apenas para o
sistema, que os emprega como unidades. Assim, enquanto os sistemas vivos tm como
elementos clulas e molculas, que produzem outras clulas e molculas, em um ambiente
onde h outros sistemas que fazem o mesmo, e os sistemas conscientes tm como
elementos significaes e pensamentos, que produzem outras significaes e pensamentos,
em um ambiente onde h outros sistemas que fazem o mesmo, os sistemas sociais se
caracterizam por ter como elementos comunicaes, que produzem outras comunicaes,
que, porm, no existem no seu entorno, mas apenas na sociedade vista como um sistema
comunicativo global, onde sistemas parciais, ou subsistemas funcionais, aparecem como
ambiente uns para os outros. Nas palavras de Luhmann, a sociedade o sistema abrangente


7
Sobre a caracterizao feita por esses autores dos sitemas vivos como produtores de si mesmos, vide
Maturana e Varela, "De maquinas y seres vivos" (1973).

6
de todas as comunicaes, que se reproduz autopoieticamente, na medida em que produz,
na rede de conexo recursiva de comunicaes, sempre novas (e sempre outras)
comunicaes (Luhmann in Neves e Samios, 1998, p. 83).
Segundo Hespanha (1998), a novidade apresentada pelo modelo
autopoitico, em relao teoria de sistemas parsoniana, pode ser melhor compreendida a
partir da noo de fechamento sistmico, no sentido de que tudo aquilo que o sistema
recebe do exterior, ao ser integrado no sistema, redefinido, transformado, recriado em
funo da gramtica do sistema. Assim, embora haja uma abertura no sistema (que
permite que receba elementos "em bruto" do exterior), a prpria existncia de um sistema
dotado de uma gramtica prpria implica o seu fechamento. Pode dizer-se, portanto, que a
uma abertura infra-sistmica corresponde um fechamento sistmico" (Hespanha, 1998, p.
261).
Somente permanecem no interior do sistema social as operaes de auto-
observao e auto-descrio, e tudo o mais o seu entorno. Em sociedades que alcanaram
o estgio de diferenciao funcional, cada subsistema social estrutura sua comunicao,
visando a reduo da complexidade do entorno, atravs de um cdigo binrio, que permite
que toda apreenso da realidade ambiente possa ser processada. Assim, o sistema
econmico teria como elo entre as diversas aes comunicantes que se realizam no
mercado o cdigo dinheiro (posse ou ausncia de); o sistema da cincia teria como cdigo
verdadeiro/falso; o sistema jurdico o cdigo legal/ilegal; o sistema poltico o cdigo
governo/oposio, etc. A criao de sempre novos subsistemas seria uma decorrncia
evolutiva do modo de funcionamento dos sistemas autopoiticos, que se alteram na medida
em que surgem estruturas completamente novas de maneira imprevisvel (Brunkhorst,
1996, p. 692).
Cada subsistema lida com as irritaes provenientes do meio ambiente a
partir do seu cdigo binrio de referncia, isto , respondendo complexidade do entorno
pela sua traduo em informaes e o seu processamento. Alm disso, os diferentes
subsistemas esto acoplados estruturalmente, isto , embora sejam sistemas fechados,
mantm interdependncias regulares entre eles e com o meio ambiente. Cada subsistema
pode operar com diferentes acoplamentos estruturais, como no caso do sistema jurdico,
acoplado ao sistema poltico atravs das normas constitucionais e ao sistema econmico
7
pelas normas relativas propriedade e ao contrato (Luhmann, 1990, p. 154). As formas
altamente seletivas de acoplamento estrutural, na medida em que no abrangem o ambiente
total do sistema, do conta da canalizao das situaes de irritao do sistema pelo
entorno, influenciando o processo histrico evolutivo de auto-estruturao dos sistemas
autopoiticos (Luhmann in Neves e Samios, 1997, p. 67/68).
A partir dessa base conceitual, Luhmann vai sustentar que a diferenciao
dos sistemas funcionais na sociedade moderna criou condies que se manifestam na sua
prpria ordem interna, formando subsistemas funcionais autopoiticos, complexos e
dinmicos, operativamente fechados, que so o entorno uns para os outros e estabelecem
relaes de forte dependncia recproca. A unidade do sistema social global vista como
reproduo autopoitica, no interior da qual todas as distines atravs das quais essa
unidade pode ser observada e descrita se apresentam ao observador por meio de um cdigo
binrio (sistema/entorno, centro/periferia) (Luhmann, 1990, p. 168).


3. Estado e Democracia em Sociedades Diferenciadas Funcionalmente

Em sociedades modernas com elevado grau de diferenciao funcional, o
sistema poltico codifica e generaliza simbolicamente o poder, na forma de um meio
especfico de comunicao. O poder passa a ser um meio de comunicao social, um
cdigo de smbolos generalizado que torna possvel e disciplina a transmisso de prestaes
seletivas de um sujeito a outro. Cada vez menos identificado com a coero violenta,
consistindo na possibilidade de que dispe um ou vrios sujeitos de eleger mediante uma
deciso prpria uma alternativa para outros sujeitos
8
.

8
Para o desenvolvimento do conceito de poder em Luhmann, vide Luhmann, Poder (1992). Sobre o processo
de constituio do poder poltico, Luhmann salienta que no relevante somente para o subsistema poltico,
modificando a sociedade como um todo: com a formao de sistemas polticos particulares na sociedade,
que podem basear-se na violncia fsica superior, alcana-se uma certa sistematizao de fins e, com estas ,
tambm uma dependncia maior da deciso com respeito ao emprego do poder. No se alcana, todavia,
uma monopolizao integral do poder na mo do "estado". Isto no significa apenas que se deve prever o
exerccio do poder contra as instncias decisrias politicamente legtimas, postas sob presso social ou at
ameaadas com violncia, porque se queria influenciar suas decises sobre o poder. Um outro problema,
8
No interior do sistema poltico diferenciam-se dois subsistemas: o dos
partidos (ou sistema poltico em sentido estrito) e o da administrao pblica (legislativo,
executivo e judicirio). A funo do sistema poltico em sentido estrito (periferia do
subsistema) a produo de legitimidade, isto , a legitimao do exerccio do poder pela
administrao pblica (centro do subsistema). Tal funo no exercida mediante a
obteno de um consenso dos cidados, impossvel e ilusrio, e sim atravs da
sistematizao da difusa disponibilidade social a aceitar as decises da administrao
pblica sem motivaes particularistas. Dessa forma, atravs da efetiva participao dos
indivduos em procedimentos do sistema poltico (eleies), e no com base em valores ou
interesses, que o sistema poltico obtm para si a obedincia disciplinada dos cidados nas
sociedades complexas (Treves, 1988, 216).
Na opinio de Luhmann, estaramos hoje expostos, como nunca antes, a
problemas que derivam do aumento da complexidade do entorno, tanto na relao do
sistema social com seu ambiente natural, como do sistema poltico com seu entorno social
(Luhmann, 1997, p. 147). Diante do crescente aumento de complexidade, h um dficit de
direo das transformaes a que esto sujeitas as sociedades contemporneas, que afetam
as formas de organizao da vida, o estado, a economia, o direito, a educao, o meio
ambiente natural e as motivaes individuais. A mudana social que surge da relao entre
sistema e entorno escapa a uma direo e a um controle precisos. Diante dessa situao,
especfica da nossa poca, Luhmann prope repensar as possibilidades da poltica, que no
pode mais garantir uma regulao global da sociedade, como era a pretenso dos modernos
Estados de Bem Estar. Esta discrepncia entre as pretenses de regulao e a realidade
complexa, imprevisvel e contingente, coloca em xeque as ideologias polticas,
pulverizando a confiana poltica. Para a teoria poltica, essa situao representada pelos

talvez maior, apresentado pelo volume do poder social que surja e permanea fora de qualquer relao
com o sistema poltico - primeiramente sobretudo o poder na famlia ("despotismo" no sentido prprio) e o
poder dos sacerdotes; ulteriormente, o poder da economia, em especial o do proprietrio, muito discutido
modernamente e, hoje em dia, o poder exercido no sistema educacional que se serve do recurso deciso
sobre atribuies de status. Todos estes fenmenos levam questo dos limites da politizao do poder
(Luhmann, 1992, p. 76).

9
conceitos de "ingovernabilidade", "crise do Estado", "fracasso do Estado" (Luhmann, 1997,
p. 148/149).
A lgica da formao da opinio pblica, isto , a escolha poltica entre
posies conservadoras/direita (manuteno do status quo) e progressistas/esquerda (a
favor da mudana) no estaria a altura dessa nova situao histrica. A questo que
permanece irrespondida por essa lgica ultrapassada : at que ponto devemos aceitar e
adaptar-nos s transformaes, e at que ponto existe a possibilidade de intervenes
corretivas, j que no se pode pretender controlar a totalidade da mudana. Buscar nos
princpios constitucionais uma resposta a esta questo, como tem sido a tendncia da
Comunidade Europia, seria uma empresa fadada ao fracasso, por tornar a poltica nada
mais que uma prtica de adaptao tardia s conseqncias do desenvolvimento econmico
e social. Valores fundamentais como a dignidade humana, a liberdade, a igualdade, a
solidariedade e a justia no ofereceriam uma orientao suficiente e efetiva para a ao
poltica.
Na teoria de Luhmann, toda ao poltica vista como comunicao. A
questo : se o entorno do sistema poltico, quer seja a economia, a motivao da
populao, o desenvolvimento cientfico ou o limite dos recursos materiais, adquire uma
complexidade crescente, como se pode aumentar a capacidade de comunicao do sistema
poltico para dar conta desse aumento de complexidade? A resposta a esta questo envolve
a diferenciao interna do sistema poltico e as formas de deciso vinculante apropriadas
para que a poltica possa atuar sobre a vida social.
A diferenciao interna leva o sistema poltico-partidrio (periferia) a
privilegiar determinadas formas de orientao para o exterior, filtradas pela opinio
pblica
9
, pelas possibilidades de consenso, pelo incremento da carreira poltica das

9
Sobre o conceito de opinio pblica em Luhmann, vide Luhmann, Complexidade societal e opinio pblica,
in A Improbabilidade da Comunicao (1992). Segundo Luhmann, o conceito de opinio pblica refere-se
ao sistema social da sociedade. No se refere ao que realmente acontece na(s) conscincia(s) das pessoas
individuais, ou de muitas pessoas, ou de todas, num momento particular no tempo. Portanto, no remete para
o que as pessoas reais realmente pensam, o que elas compreendem , o que atrai a sua atenou ou o que
conseguem lembrar. Se este o seu significado, equivaleria a um caos indescritvel de diferena simultnea,
e impossibilidade de qualquer coordenao, devido exclusivamente simultaneidade de experincias. (...) a
opinio pblica pode ser entendida como um meio no qual so criadas formas e logo dissolvidas atravs da
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personalidades polticas e pelo direito. As informaes que no podem satisfazer nenhuma
destas condies de recepo, isto , que no passam por nenhum destes filtros, no tem
possibilidade de encontrar ateno poltica.
A questo das decises vinculantes diz respeito ao centro do sistema poltico
(administrao pblica), e tem como limitao o fato de que para a deciso poltica eficaz
no Estado moderno somente se dispe de dois meios de ao/comunicao: o direito e o
dinheiro. Na situao atual, ambos os meios (direito e dinheiro) mostram sinais claros de
uma utilizao excessiva (sobrecarga), que aparecem como hiperjuridificao e crise fiscal
do Estado. O quadro que se apresenta, portanto, de uma sobrecarga do sistema poltico
sobre si mesmo, provocada por motivos scio-estruturais que so praticamente
irreversveis, levando perda de confiana na atividade poltica por parte de intelectuais,
jovens e amplos setores da populao.
No lugar de definir conservadores e progressistas pela posio no espectro
poltico (direita e esquerda), Luhmann prope a utilizao dos conceitos de poltica
expansiva e poltica restritiva para classificar as orientaes polticas da administrao
pblica nas modernas democracias (Luhmann, 1997, p. 156). A concepo expansiva da
poltica seria na verdade a atual expresso do conservadorismo, vinculada s tradies da
velha Europa, que conferem poltica um papel de orientadora da sociedade, responsvel
pela institucionalizao da vida social ajustada "dignidade humana", como destinatria
ltima de todos os problemas. Ao contrrio, uma concepo poltica restritiva romperia
com esta tradio, ao vislumbar os limites de suas possibilidades e aceitar estes limites,
reconhecendo a medida exata em que economia, educao, cincia, vida familiar,
dependem da poltica. No lugar das prdicas morais de boa vontade, se colocaria a

comunicao contnua. (...) os meios assentam numa unio fraca de elementos que esto presentes em
sobreabundncia, enquanto as formas assentam numa seleco de tais elementos para uma unio forte. (...) a
idia de "opinio pblica" pressupe que os estados conscientes so o meio que pode ser ligado a formas
especficas de sentido. (...) Assim, s no caso do sistema social da sociedade h uma opinio pblica que
existe como o meio de estabelecer unies fortes. Neste caso no h nada que garanta a possibilidade de
atingir acordos reais. Mas h uma comunicao pblica que se apoia nesta fico e assegura a sua
continuidade. Por outras palavras, este tipo particular de comunicao v a oportunidade de dar opinio
pblica sempre novas formas. E encontra nesta oportunidade a lei da sua prpria autopoiesis. (Luhmann,
1992, p. 71/73)
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necessidade de uma pedagogia da causalidade, a fim de no sobrecarregar continuamente as
possibilidades do sistema, e realizar efetivamente aquilo que se prope opinio pblica
atravs do sistema dos partidos. Se trata, portanto, de um mtodo de reflexo sobre o
sentido, as possibilidades e os limites da poltica sob condies atuais e futuras, orientado
pelos problemas estruturais, pela capacidade de aprendizagem, pela capacidade de receber
estmulos e pela capacidade para autocrtica, no sentido de criar uma relao reflexiva do
Estado sobre si mesmo, como sistema auto-referente e autopoitico.
A conseqncia direta dessa proposta a excluso das impossibilidades ou
improbabilidades extremas do conceito de democracia. Nesse sentido, democracia no o
governo do povo pelo povo, j que o pressuposto de que o povo possa governar a si mesmo
teoricamente intil, por invivel e falacioso. Tambm no um princpio segundo o qual
todas as decises devem ser tomadas de modo participativo, pois isto equivaleria a
dissolver todas as decises em decises sobre as decises, com uma acumulao ilimitada
de cargas de deciso, uma imensa teleburocratizao e uma falta de transparncia das
relaes de poder em benefcio dos insiders, indivduos capazes de nadar nesta gua turva
(Luhmann, 1997, p. 162).
A proposta conceber a democracia como uma diviso diacrnica do centro
do sistema poltico - o aparato administrativo -, mediante a distino entre governo e
oposio. Este o cdigo binrio do sistema poltico, assim como o sistema cientfico se
orienta pelo cdigo verdadeiro/falso, o sistema jurdico pelo cdigo legal/ilegal, o sistema
religioso pelo cdigo imanente/transcendente. Enquanto a sociedade esteve organizada
hierarquicamente, esta diviso do poder poltico era impensvel, ou era associada a
experincias como a guerra civil, a desordem e a calamidade. Somente quando uma
sociedade se estrutura de tal maneira que passa a no requerer mais um poder
hierarquicamente superior, articulando-se horizontalmente em sistemas funcionais, e o
sistema poltico passa a operar com esta lgica binria autnoma.
Com isso, a poltica perde a possibilidade de representao do todo, mas
alcana o seu prprio cdigo de funcionamento auto-referenciado. Precisamente porque no
governam ambos, no h nenhuma imposio de consenso, fato que produz continuamente
informaes internas ao sistema, que regula o que se atribui ao governo e oposio,
graas a uma pequena diferena temporal: a possibilidade de que os partidos no governo e
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na oposio troquem seus postos nas eleies seguintes. Este cdigo binrio reconhecido
por Luhmann como um ganho evolucionrio altamente improvvel, e a sua falta de
ambigidade constitui o motor e a meta de um sistema poltico autnomo. Para Luhmann,
Esta diferenciacin significa que el sistema poltico no debe operar sobre un
sistema social altamente complejo, en constante mutacin a travs de la
dinmica autnoma de los sistemas funcionales, sino dentro de l. La
economa flucta; la ciencia inventa bombas atmicas, pldoras
anticonceptivas, transformaciones qumicas de todo tipo; las familias y las
escuelas no producen ya los jvenes que deseara el ejrcito. En suma: son
tiempos revueltos para la poltica, y precisamente por ello slo puede operar
como un sistema cerrado o, como a m me gusta decir, autopoitico: que debe
codificarse y programarse hacia la contingencia. La invencin estructural
resultante de ello ha recibido, por motivos histricos accidentales, el nombre
de democracia." (Luhmann, 1997, p. 164/165)
Diante deste diagnstico do funcionamento do sistema poltico e dessa
conceitualizao restritiva da democracia, a questo que estaria colocada para uma cincia
social prospectiva no seria a de como formular uma nova utopia, e sim a de como
reconhecer na realidade presente de nossos dias os problemas e fontes de perigo (dficits
funcionais) para esta peculiar e improvvel estrutura, tendo portanto a forma poltica
democrtica como um fim em si mesmo.
Para Luhmann, um dos principais dficits funcionais contemporneos
decorrente do fato de que esta lgica binria acaba gerando uma auto-eliminao da
espontaneidade do sistema poltico (selbstdespontaneifikation). Nem sequer os grupos
alternativos e os partidos verdes podem escapar a esta ordem preestabelecida, a imperativos
de adaptao, a este processo de perda da espontaneidade. Por causa do cdigo binrio, o
sistema poltico reage sempre, em primeiro lugar, sobre si mesmo, e somente em segundo
lugar sobre aquilo que pode compreender do entorno atravs da informao que
autoproduz. Fica, portanto, prisioneiro do ritmo e das formas volteis da opinio pblica.
A fluidez do cdigo binrio somente alcanada atravs de uma slida
estrutura de partidos, que permita que as organizaes polticas possam sobreviver
mudana do governo para a oposio e da oposio para o governo. A questo como se
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valer da lgica do cdigo binrio para decidir sobre questes polticas relevantes para a
manuteno do sistema social, se a lgica binria diz respeito apenas manuteno do
subsistema poltico. Isto leva Luhmann a propor a existncia de uma diferenciao
programtica de partidos oposta entre si, de tipo binrio (conservador/progressista ou, como
esta j no funciona, entre polticas de Bem Estar restritivas/expansivas, ou entre
preferncias ecolgicas e preferncias econmicas). No entanto, os partidos temem os
riscos que isto implica, preferindo no dizer de forma explcita, programaticamente, aquilo
que no agrada a parcelas do eleitorado, sendo este o segundo dficit funcional apontado.
O resultado que, ao invs de controvrsias programticas, assiste-se a uma
reduo da disputa poltica a controvrsias morais, gerando a impresso pblica de que as
posies sobre questes prticas so adotadas a partir de uma confrontao moral entre os
disputantes do poder poltico-administrativo. Luhmann vai propor a superao desse grave
dficit funcional da ao poltica na democracia pelo desenvolvimento de uma maior
amoralidade por parte do sistema poltico-partidrio, no sentido de uma renncia
moralizao do oponente poltico, pois ao se pretender que somente um dos lados bom e
digno de respeito e a outra parte deve ser repudiada, se acabaria por colocar em questo as
prprias regras do jogo democrtico. Em uma democracia, no se pode tratar o oponente
poltico como inelegvel, que o que ocorre quando o esquema poltico se coloca em
correspondncia com um esquema moral. Tan razonable como irresponsable es erigir
ideales, que no pueden ser satisfechos por las condiciones actuales, y lamentarse despus
de las promiesas irrealizadas de la revolucin burguesa. En esta actitud no veo ninguna
teora, y mucho menos an una teora crtica.(Luhmann, 1997, p. 168/169).


4. A Autopoisis do Sistema Jurdico

Partindo da noo de que os sistemas e subsistemas sociais so sistemas
diferenciados de produo de sentido que visam a reduo da complexidade, Luhmann v o
direito como aquela estrutura de um sistema social (subsistema) que tem a funo de
generalizar as expectativas normativas de comportamento, e com isto garantir a coeso
social. um subsistema que coordena a um nvel altamente generalizado e abstrato todos
14
os mecanismos de integrao e de controle social. A partir dessa definio, Luhmann vai
desenvolver suas investigaes sobre as relaes entre direito e sociedade a partir de trs
problemas distintos: o do condicionamento que a sociedade exerce sobre o direito; o do
condicionamento que o direito exerce sobre a sociedade; e o reflexivo, da relao entre o
estudo do direito e o estudo da sociedade (Treves, 1988, p. 215).
Para Luhmann, o crescimento da complexidade social a causa de uma
transformao das estruturas jurdicas, a fim de que possam exercer sua funo de reduo
da complexidade. Essa transformao ocorre, como mostrou Weber, atravs do processo de
positivao do direito, que desvincula o sistema jurdico de sua tradicional vinculao com
o sagrado, substitudo pela deciso obtida por procedimentos pr-estabelecidos. Dessa
forma, a aficcia do sistema de direito positivo depende no tanto da adequao de um
contedo das normas jurdicas s exigncias concretas dos particulares, quanto da
adequao dos modos de produo dessas normas s exigncias de racionalidade e de
controle que o nvel de complexidade alcanado pelo sistema social e pelo seu entorno
requerem em cada momento
10
. Um sistema jurdico que funcione adequadamente obtm a
sua legitimidade na medida em que capaz de produzir uma prontido generalizada para a
aceitao de suas decises, ainda indeterminadas quanto ao seu contedo concreto, graas a
um procedimento judicial que imuniza a deciso final contra as decepes inevitveis.
Essa capacidade garantida, a partir do sculo XIX, pela separao estrita de
dois subsistemas, legislao e jurisprudncia, acoplados estruturalmente, como periferia
(legislao) e centro (juzes e tribunais) do sistema jurdico. Essa separao permite a
canalizao diferencial de influncias (irritaes) externas, e a sua dissoluo levaria ao
colapso do sistema jurdico e da prpria diferenciao entre poltica e economia. Segundo
Luhmann, essa diferenciao fornece, na sua ao conjunta com outras distines,
sobretudo nas distines entre codificao binria e programao, igualmente na
diferena entre direito e no-direito, por um lado, e normas jurdico-positivas, de outro
lado, o pressuposto para que o prprio sistema jurdico se possa diferenciar do seu mundo
circundante e para que ele possa, enquanto sistema operativamente fechado, reproduzir
suas prprias operaes atravs da rede de operaes prprias. (Luhmann, 1990, p. 155).

10
Essas idias j se encontram desenvolvidas na obra Legitimation durch Verfahren, editada pela primeira vez
na Alemanha em 1969, e publicada no Brasil, em 1980 pena Ed. UnB (Legitimao pelo Procedimento).
15
Embora a maioria das descries tericas da distino entre legislao e
jurisprudncia partam de um modelo hierrquico, segundo o qual a legislao tem
precedncia sobre a jurisprudncia, de fato essa hierarquia no subsiste, se considerarmos o
processo legislativo e o processo jurisdicional como subsistemas autopoiticos fechados.
Por uma lado, esse fechamento garante que, no caso de um conflito entre a deciso do
legislador e a deciso judicial, o prprio centro do sistema jurdico, isto , o tribunal, que
decide se estamos ou no diante de um conflito. Por outro lado, o processo de
constitucionalizao do direito positivo, e a criao de Cortes Constitucionais, refora a
circularidade auto-referencial do sistema jurdico, como fonte ltima das decises judiciais.
A nica coao legal realmente efetiva para o centro do sistema jurdico a obrigatoriedade
da prestao jurisdicional. O sistema funciona como sistema operativo fechado, medida
em que ele somente precisa reproduzir suas prprias operaes; mas ele , exatamente
nessa base, um sistema aberto ao mundo circundante, medida em que ele deve estar
disposto a reagir a proposies (Anregungen) de qualquer espcie, contanto que elas
assumam uma forma jurdica. Assim, a proibio da recusa da Justia garante a abertura
por intermdio do 'fechamento'. (Luhmann, 1990, p. 161)
No modelo terico de Luhmann, a legislao deixa de ser compreendida
como instncia hierarquicamente superior administrao da justia, passando a ser
reconhecida como um rgo perifrico, que garante o acoplamento estrutural entre o
sistema jurdico e o sistema poltico. Sua funo acomodar a irritao constante do
sistema jurdico pelo sistema poltico, atravs de regras genericamente vlidas, servindo na
prtica da administrao da justia apenas para excluir excessos nas decises de casos
individuais. Somente o prprio centro do sistema pode ser concebido hierarquicamente,
atravs das vrias instncias que ligam os juzes singulares aos tribunais.
Quanto ao problema da reflexividade do direito e da sociedade, Luhmann
considera que cabe chamada dogmtica jurdica, imersa no sistema jurdico, receber e
elaborar as informaes que entram no sistema (input - legislao nova, demandas
judiciais), com uma orientao no passado, para as normas e decises j estabelecidas.
sociologia do direito teria como objeto o output dos sistemas normativos, isto , os efeitos
que estes sistemas produzem no meio, com uma orientao para o futuro, aos problemas de
engenharia social.
16
Para Hespanha, a teoria de sistema autopoiticos de Luhmann, tambm
chamada de construtivismo auto-referencial (Hespanha, 1998, p. 262), aplicada ao direito,
coincide ponto por ponto com o chamado ps-modernismo jurdico, ao reconhecer a
autonomia do direito em relao a outras dimenses e contextos da prtica social, a
capacidade autonormativa do quotidiano, o pluralismo jurdico e o carter local do saber
jurdico
11
.
Quanto autonomia do direito, a teoria luhmanniana justifica a resistncia
que o sistema jurdico apresenta frente s intenes ou projetos oriundos de outros
universos comunicacionais (subsistemas), adotando a noo de sistema autopoitico como
uma alternativa frente s perspectivas que dissolvem o direito em uma lgica do social,
como nos determinismos economicistas, que consideram o direito apenas na sua dimenso
de instrumento de engenharia social.
Por outro lado, a noo de autopoisis apresenta um interessante vis
explicativo para as resistncias dos sistemas comunicacionais do quotidiano em relao ao
direito oficial, na medida em que a causalidade inter-sistmica nunca direta, e sim
mediada. Um sistema apenas pode "irritar" o outro, provocando nele reaes internas que
respondem a essa irritao de acordo com a sua prpria gramtica interna. Portanto, uma
poltica jurdico-legislativa deve ser duplamente reflexiva, no sentido de avaliar as
conseqncias de uma inovao jurdica sobre o seu entorno, e o resultado dessa inovao
em face da estrutura e gramtica interna do sistema jurdico.
Quanto idia de pluralismo jurdico, a teoria dos sistemas autopoiticos
permite compreender porque no basta ao sistema de direito oficial declarar que o direito se

11
Embora aqui se sustente a vinculao da Teoria Social Sistmica a uma perspectiva ps-moderna do direito,
o prprio Luhmann no aceita essa vinculao, ao criticar o que denomina vale-tudo ps-moderno (Neves e
Samios, 1997, p. 73). No entanto, no mesmo sentido de Hespanha a opinio de Pissarra (in Luhmann, 1992),
quando afirma: Mantm, assim, tambm algum significado a incluso desta teoria no quadro do que se
convencionou chamar "pos-modernidade (Bednarz, 1991, 423-32) - a expresso, no entanto, no pertence
ao vocabulrio do autor e mesmo objeto da sua ironia corrosiva (Luhmann, 1987, 231). A conotao surge
em virtude do interesse prestado tendncia deslegitimizante presente nas sociedades mais desenvolvidas,
com a crise das "metanarrativas" (do "Esprito" ou da "Humanidade"), que formavam o quadro teleolgico
de referncia da poltica moderna, e a emergncia de um critrio puramente performativo (autolegitimante),
17
aplica igualmente a todos os cidados, j que na prtica tendem a formar-se diversos
sistemas de comunicao jurdica (direito oficial, direitos populares, direitos das profisses,
direitos das comunidades culturalmente diferenciadas) fechados entre si. Frente a essa
pluralidade de sistemas jurdicos, que constitui a descrio fenomenolgica do direito em
sociedades complexas, so evidentes as dificuldades de "traduo" das normas, institutos e
conceitos de um sistema jurdico para outro. De fato, a comunicao jurdica intra e inter-
sistmica feita atravs de suportes infrajurdicos (como a linguagem do senso comum), e
se estes so culturalmente muito diferentes, a comunicao atravessada por ambigidades
e mal-entendidos com repercusso no plano normativo.


5. Concluso

A nova teoria social sistmica de Luhmann, por sua riqueza conceitual e pela
capacidade explicativa do funcionamento dos sistemas e subsistemas sociais, tem se
colocado no centro dos debates da teoria social contempornea, atraindo adeptos e
adversrios em todos os quadrantes. Sem pretenso de realizar um julgamento, acreditamos
ser possvel identificar algumas de suas virtudes e os seus principais dficits, inerentes a
qualquer tentativa de teorizao to ampla e generalizante.
A grande atrao exercida pela teoria de Luhmann est relacionada com sua
capacidade de lidar com alguns dos temas-chave do debate epistemolgico contemporneo,
como as noes de complexidade e contingncia, sem aderir s tendncias fragmentrias e
micro-sociolgicas do ps-modernismo francs (Lyotard, Baudrillard, Mafesolli). Nesse
sentido, possvel conectar o pensamento de Luhmann obra weberiana, da qual possvel
sustentar que se coloca como uma continuidade direta em termos de filosofia da histria,
tendo como diferencial a incorporao do funcionalismo parsoniano. em Weber que
podemos encontrar uma filosofia da histria pautada pela contingncia e pela
indeterminao, que no o impede de identificar o processo de crescente racionalizao e
burocratizao das sociedades modernas.

de optimizao da relao input-output, que em poltica equivale ao esvaziamento do processo de deciso e
sua arregimentao sob controlo formalizado (p. 19).
18
A preocupao de Weber com a jaula de ferro da modernidade, suprimindo o
espao para a ao individual e a possibilidade de emancipao humana, retomada por
Luhmann como uma constatao auto-evidente, j que os seres humanos no fazem parte
dos sistemas e subsistemas que eles mesmos estabeleceram a partir de seus fluxos de
comunicao, que passaram a funcionar com a sua prpria lgica binria, levando ao
extremo o processo de racionalizao do mundo identificado por Weber.
Tambm chama a ateno na obra de Luhmann a capacidade de identificao
de alguns dos dficits funcionais das sociedades contemporneas, que permanecem
irresolvidos pela lgica binria do subsistema poltico. o caso daquilo que identifica
como uma sobrecarga do subsistema jurdico-poltico, com a hiperjuridificao da vida
social e a crise fiscal do estado. Confrontado com essa realidade complexa, o sistema
poltico-administrativo vem reagindo tardiamente, ao sabor do funcionamento auto-
referenciado do subsistema dos partidos, atravs do qual so ocupados os cargos de poder
administrativo.
Neste ponto, no entanto, o prprio Luhmann acaba por denunciar os limites
da sua prpria teorizao, quando acredita ser possvel lidar com essa situao de aumento
da complexidade pela amoralizao da poltica. Ora, se a lgica binria de governo e
oposio tende ao esvaziamento das diferenas programticas e a reduo do estado a um
mero gestor de conflitualidades sociais e complexidades sistmicas, somente atravs de
escolhas morais que se pode distinguir no apenas as diferentes propostas para o exerccio
do poder, mas principalmente a prtica poltica das diferentes faces. Por outro lado, a
obrigatoriedade de decidir sempre entre governo e oposio impede que se visualize toda a
riqueza da dinmica poltica parlamentar, em que se realiza a interlocuo entre diferentes
setores da sociedade, numa multiplicidade de interesses e opinies que inerente a forma
democrtica das modernas sociedades contemporneas.
A mesma limitao pode ser apontada na anlise do sistema jurdico, quando
Luhmann prope ancorar a sua legitimidade na adeso a procedimentos, sem considerar o
contedo das decises adotadas. impossvel pensar no sistema jurdico das modernas
democracias ocidentais, sem levar em conta a delegao conferida aos tribunais para
dirimir todo um conjunto de questes de profunda relevncia moral para o conjunto da
sociedade, traduzidas em decises judiciais universalizantes, orientadas pela legislao e
19
pela jurisprudncia. Questes como o direito ao aborto, os nveis de poluio ambiental, a
responsabilidade por danos ao patrimnio e violncia contra a pessoa, a funo social da
propriedade, a relao de reciprocidade nos contratos formais e informais que fazem parte
do cotidiano das sociedades contemporneas, o alcance dos direitos e garantias individuais,
tem sempre uma relevncia do ponto de vista tico e moral que no pode ser reduzida ao
cdigo legal/ilegal, como seria a pretenso de uma teoria pura do direito de origem
kelseniana. Como coloca Boaventura de Sousa Santos (2000), a teoria da autopoiese do
direito levanta importantes questes a respeito de problemas operacionais particulares,
como a demora e os custos da justia, a brutalidade policial, o congestionamento dos
tribunais e das prises, a discrepncia entre direito legislado e direito aplicado, etc. No
entanto, para alm do limitado mas importante nvel operacional, esses problemas
no so jurdico-tcnicos: so problemas polticos (Santos, 2000, p. 161).
Como concluso, e sem esgotar de forma alguma as questes suscitadas pela
riqueza da obra luhmaniana, cumpre apenas destacar a contribuio por ela aportada em um
momento de transio paradigmtica. Com a exausto do paradigma moderno, pelo colapso
e transformao das energias emancipatrias em energias regulatrias, ingressamos em um
perodo de transio paradigmtica, no qual surgem novos riscos e inseguranas, mas
tambm oportunidades para a inovao, a criatividade e as escolhas morais. Se a teoria de
Luhmann no reconhece a importncia destas ltimas, no deixa de contribuir para que as
mesmas sejam tomadas, colocando a nu a lgica sistmica que regula e coloniza o mundo
da vida de 6 bilhes de seres humanos. Ela nos alerta, no mnimo, para o seguinte dilema:
quanto maior for a correspondncia entre a descrio luhmanniana dos sistemas sociais,
cegos e surdos aos valores humanos, maior a tragdia para a emancipao humana. No h
como negar a centralidade desse debate no delineamento de possveis configuraes
societais futuras.


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REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS

BRUNKHORS, Hauke. Teoria de Sistemas. In Outhwaite et al., Dicionrio do Pensamento
Social do Sculo XX, Rio de Janeiro, Zahar, 1996, p. 692/694.
GUERRA FILHO, Willis Santiago. Autopoiese do Direito na Sociedade Ps-Moderna.
Porto Alegre, Ed. Livraria do Advogado, 1997.
HABERMAS, Jrgen. O Discurso Filosfico da Modernidade. Lisboa, Publicaes Dom
Quixote, 1998.
_________________. Para a Reconstruo do Materialismo Histrico. So Paulo,
Brasiliense, 1990, 2 ed.
HERRERA, Sonia E. Reyes. Anlise do sistema educacional na perspectiva terica de
Niklas Luhmann. In Teoria Social: Desafios de uma nova era, Cadernos de
Sociologia v. 10, PPG-Sociologia UFRGS, 1998, p. 87/106.
HESPANHA, Antnio Manuel. Panorama Histrico da Cultura Jurdica Europeia. Lisboa,
Publicaes Europa-Amrica, 1998, 2 edio.
LUHMANN, Niklas. Legitimao pelo Procedimento. Braslia, EdUnB, 1980.
_________________. A Posio dos Tribunais no Sistema Jurdico. In Ajuris, Porto
Alegre, n 49, ano XVII, p. 149/168, julho de 1990.
_________________. Poder. Braslia, EdUnB, 1992, 2 ed.
_________________. A Improbabilidade da Comunicao. Lisboa, Vega, 1992.
_________________. Teora Poltica en el Estado de Bienestar. Madrid, Alianza Editorial,
1997, segunda reimpresso.
NEVES, C.E.B e SAMIOS, E. Niklas Luhmann: A Nova Teoria dos Sistemas. Porto
Alegre, Ed. UFRGS/Instituto Goethe, 1997.
SANTOS, Boaventua de Sousa. A Crtica da Razo Indolente Contra o desperdcio da
experincia. So Paulo, Cortez, 2000.
TREVES, Renato. La Sociologa del Derecho: Origenes, investigaciones, problemas.
Barcelona, Ariel, 1988.