Positivismo Jurdico (Hans Kelsen)

Antes de comearmos a refletir um pouco sobre a teoria pura do Direito de Hans

Kelsen bom entendermos suas principais influncias, a saber, o famoso
POSITIVISMO. Quando falarmos em positivismo estaremos nos referindo
principalmente ao seu mtodo cientifico. Uma das principais caractersticas dos
positivistas a tentativa de aplicar o mtodo das cincias exatas as cincias
sociais, pois como o racionalismo era muito valorizado o conhecimento vlido
seria aquele proveniente da razo.
Em Hans Kelsen temos o POSITIVISMO NORMATIVISTA, que foi um pensamento
antagnico a qualquer teoria naturalista, metafsica, sociolgica, histrica,
antropolgica, etc. Hans Kelsen utiliza a metodologia do positivismo jurdico, que
identifica que o que no pode ser provado racionalmente no pode ser
conhecido. Isso uma profunda influncia do positivismo na formao da cincia
do Direito. Sendo a pureza metodolgica baseada na ausncia de juzos de valor.
bem que se diga que uma das coisas que Kelsen tentou alcanar foi a autonomia
da cincia do Direito, utilizando-se para isso o mtodo positivista (o mtodo das
cincias exatas).



CINCIA DO DIREITO

- Autonomia
- Independencia
- Alhear o fenmeno jurdico de contaminaes exteriores a sua ontologia,
estaria deste modo conferindo-lhe cientificidade.
-Direito e realidade caminhando em flagrante dissintonia.
- Separa-se o fenmeno jurdico puro do fenmeno no jurdico.
- Anlise estrutural do objeto , ele vai expurgar do interior da cincia do
Direito a justia, a sociologia, as origens histricas, as ordens sociais
determinadas.

Hans Kelsen importa-se com a compreenso do Direito em sua mecnica. O dever
jurdico no se enraza em qualquer fato social, histrico; ele no condicionado
por nada que possa perverter sua natureza de Puro Dever-ser.
A atitude do Jurista seria ento partir de uma NORMA JURDICA DADA para chegar
a prpria NORMA JURDICA DADA. A norma jurdica assume papel principal em
toda essa teoria, ela o alfa e o mega do sistema normativo, o princpio e o fim
de todo o sistema.

IMPORTANTE! A postura Kelsiana contrria aquela teoria que procura
questionar os valores que antecederam a elaborao da norma jurdica.
Tamanha a importncia da norma jurdica que o prprio Estado se confunde
com o Direito. O Estado seria um ordenamento de normas jurdicas coercitivas da
conduta, isso nos d uma mxima: Todo Estado um ordenamento jurdico, mas
nem toda ordem jurdica um Estado. bom que vcs agora se lembrem da
pirmide hierrquica Kelsiana, ela nos traz a validade das normas jurdicas.

CONCEITO DE VALIDADE: um juzo Jurdico; A norma tem que estar de
acordo com procedimentos de criao normativa previstos por determinado
ordenamento jurdico.

NORMA FUNDAMENTAL: Fundamento ltimo de validade de todo um sistema
jurdico! - O sistema jurdico aqui completo, auto-suficiente, Unitrio,
fechado! Assim nada falta para o seu aperfeioamento pois as normas inferiores
buscam seu fundamento de validade em normas hierarquicamente superiores. A
norma fundamental fecha o sistema normativo escalonado.

Importante! A norma fundamental um pressuposto lgico do sistema, o cume
da pirmide escalonada de normas jurdicas. Ela no existe historicamente e nem
fisicamente, mas pressuposta logicamente!

Crtica: A base terica da norma fundamental (qual seria a sua natureza? Sua
funo? Etc.) parece ser um problema para essa criao da teoria Kelsiana.
Kelsen na verdade cria essa preposio jurdica pois se inexistisse a norma
fundamental os pressupostos metafsicos, contratualistas, jusnaturalistas, etc.
para a fundamentao jurdica deveriam ser aceitos.
A Teoria do Direito se baseia em valores de direito, um parmetro objetivo cuja
norma jurdica exerce funo principal, pois ela seria a nica fonte segura para
teoria do Direito. J os valores de justia (justo/injusto) cujo parmetro repousa
na subjetividade so variveis e no seguros para a cincia do Direito.

Cincia do Direito

bem que se diga que no existe teoria do Direito Puro (direito como um
fenmeno puro) e sim teoria pura do Direito (teoria metodolgica pura). Seus
principais objetivos so:
- descrever cientificamente o Direito, sem recorrer a pressupostos alheios
matria jurdica e pertencentes a outras dimenses tericas (sociologia,
antropologia, tica, etc.)
- Objetivo: O Direito Positivo.
- estuda as estruturas com as quais se constri o Direito Positivo comuns a todos
os sistemas.
- Toda pesquisa da Teoria Pura se resume e se baseia no estudo da norma
jurdica.
- Cincia do dever-ser, ou seja, a cincia que procura descrever o funcionamento
e o maquinismo das normas jurdicas.
- No uma cincia de fatos (como a sociologia) mas sim de NORMAS.
- Ela descreve os mltiplos sentidos de um norma jurdica.

Justia e Direito


importante perceber aqui que na cincia do Direito no h espao pra a justia,
pois essa no objeto de conhecimento do jurista e sim objeto de estudo da
tica. O Direito pode ser moral e amoral, justo ou injusto, mas isso no retira a
validade de determinado sistema jurdico. Exige-se aqui uma separao entre
Direito e Moral, direito e Justia, significa dizer que a validade de uma ordem
jurdica positiva independente dos critrios morais e justos, elas devem sim
obedecer a hierarquia de normas.
Kelsen critica as construes tericas acerca da justia feitas at ento, a
posio kelsiana ctica, negando a preponderncia a uma ou a outra. So
muitas as formas de se entender a justia, ficando a questo em aberto. Assim
sendo, a justia deve ser algo de valor inconstante, relativa e mutvel. nisso
que resume a concepo Kelsiana sobre o fenmeno. Fica a sensao de um
vazio, ele destri as formulaes tericas feitas at ento sobre a justia e no
coloca nenhuma no seu lugar, relativizando totalmente a questo.
Disso tiramos que: Justia e injustia nada tm a ver com a validade de
determinado direito positivo; essa nota distintiva entre Direito e tica. A norma
fundamental basta para a clausura do ordenamento jurdico. Desvincular validade
de justia, norma fundamental de Justia a tarefa do positivismo kelsiano.


Importante! Um exemplo muito bom do uso do positivismo jurdico na sua
plenitude o caso dos crimes de guerra da segunda grande guerra. O
extermnio de milhes de judeus na Alemanha estava legalizado e permitido
pelo ordenamento jurdico. No foi pesado nenhum juzo de valor e sim um
juzo estritamente jurdico. A questo da moral e da justia no retirou a
validade das normas jurdicas daquela poca. estranho, mas foi dentro da
legalidade do estado alemo que milhes de pessoas foram massacradas e
exterminadas. Inclusive no julgamento de Nuremberg, institudo logo aps o
termino da segunda grande guerra, os acusados usaram o argumento da
validade jurdica em suas defesas.