Como nasce o direito

Francesco Carnelutti
INDTROCUCAO DIREITO E JURISTAS
Direito um conjunto de leis que regula a conduta dos homens enquanto
os juristas so operadores do direito, so aqueles que fabricam o direito.
Entretanto nem todos os operadores de direito so pessoas qualificadas pois,
as leis se fazem nos parlamentos, e nos parlamentos com o sufrgio universal,
no composto apenas por juristas.
As leis no so suficientes, h necessidade dos juzes que tambm so
operadores do direito. Entre o legislador e o juiz difere-se que um formula as
leis, enquanto o outro as aplicam. Mas a aplicao no exclusiva dos juzes.
Aplicar uma lei que dizer confront-la com uma situao de fato afim de saber o
que se pode ou no fazer.
I Direito e Economia
O roubo ou a compra so atos jurdicos, mas antes de pertencerem ao
campo do direito, pertencem ao da economia.
Atos econmicos so todos aqueles por meio dos quais os homens
tratam de satisfazer suas necessidades, a palavra economia vem do grego
oikos, quer dizer casa, e a casa um direito fundamental do homem, e at da
sociedade.
As necessidades do homem so ilimitadas, enquanto os bens so
limitados. Entretanto os bens quando satisfazem certas necessidades,
estimulam outras. O homem nunca esta satisfeito quanto mais tem, mais quer.
Por isso que fazem guerra uns contra ou outros. Assim h de se saber o que
guerra, seu conceito depende do conceito de propriedade que tambm um
fenmeno econmico antes de ser jurdico. Tambm como a economia

estabelece relao com a casa, estabelece uma relao fsica entre o homem e
o bem.
O lema da economia que o homem seja para o homem, lobo. O
homem economicamente comporta-se diante de outro homem como um animal
predador. Em vez de deixar a cada um que tenha conseguido obter, o outro se
v tentando a arrebat-lo dele. A guerra no em sua raiz mais do que o ato
de arrebatar, invaso de domnio em outras palavras. Os limites entre o ter de
um homem e o ter de outro homem, em vez de ser respeitados, so violados.
II Direito e Moral
Os homens no conseguem viver em paz no terreno da economia
porque baseada no egosmo, logo na desordem. No egosmo prevalece o eu,
que deve portanto ser substitudo pelo tu. Se na economia prevalece o reinado
do eu, o reinado do tu a moral.
A moral o reinado do amor ao prximo do respeito, amar quer dizer
igualdade. Evidentemente que se a sociedade vivenciasse o amor no existiria
guerras. H necessidade de eliminar a guerra, o homem no pode viver no
caos, a ordem to necessria como o ar que respiram e se o amor no
germina ainda na terra, h que encontrar um sucedneo para ele. Se quem
tem no da a quem no tem espontaneamente, h que constrange-lo para que
d. preciso inventar algo que consiga a respeito da economia, os mesmos
efeitos que a moral.
A sociedade tem uma cabea pela mesma razo que o corpo humano
tem uma: a cabea v, ouve, olha e escuta o chefe capta ou compreende mais
que os demais, ou melhor compreende pelos demais. O que a cabea ou chefe
compreende que tem de eliminar a guerra. Logo necessrio que a cabea
se imponha. Esta imposio, naturalmente no pode ser mais do que o efeito
de um mandato. Um mandato antes de tudo um preceito indicao de uma
conduta que h de se seguir, se o preceito no suficiente deve ser reforado
pela ameaa que aqui se nomeia sano, ento passa a ser um mandato. A
sano introduz a fora na noo do direito, porque naturalmente, enquanto
no se obedecer ao preceito, necessria se faz a fora para ser posta em ato.
Esse elemento da fora constitui a verdadeira diferena entre o direito e a

moral, e da a naturalidade do direito em comparao a sobrenaturalidade da

moral.
III Delito
A finalidade do delito eliminar a guerra, assim onde impera o direito
desaparece a guerra e, em seu lugar, entra o delito. Isto no quer dizer que
desaparea de imediato, mas que muda de nome, no se fala mais em guerra
entre os povos, mas sim em guerra entre os indivduos: guerra entre os
indivduos passou a ser um delito. O nico resduo de guerra admitido entre os
indivduos a legitima defesa, aquele que for injustamente agredido pode opor
fora a agresso.
A guerra a invaso do domnio alheio; por isso as formas primordiais
do delito so o homicdio e o furto: agresso o domnio em suas formas
elementares: o corpo humano e as coisas. Sob este aspecto, os dois primeiros
preceitos jurdicos so: no matar e no roubar. A estes preceitos vai unida a
sano: se matar ou roubar, vai lhe acontecer isto e aquilo. O que acontece
que posto que roubou, ser colocado na priso, a coisa roubada lhe ser
arrebatada para ser restituda ao dono, a estas duas sanes se da o nome de
sano penal e sano civil, de pena e de resttuicao.

IV - A Propriedade
A propriedade nasce no terreno da economia, e neste terreno sua tutela
encomendada s foras do proprietrio. Se algum se apodera das coisas
alheias castigado, ou seja, quando se probe o furto, no apenas o
proprietrio que defende seu domnio, isto , a propriedade torna-se um
instituto jurdico at que se converta em um direito.
Propriedade e furto so dos contrrios, e como tais logicamente
vinculados. No se pode proibir o furto sem reconhecer a propriedade, e no se
pode reconhecer a propriedade sem proibir o furto.

O direito a propriedade , para explicar o direito sobre a prpria coisa. O

nascimento de um direito sobre a coisa alheia, que a primeira vista parece
absurdo, vincula-se ao problema da sano civil.
quele que foi roubado, o ladro deve restituir-lhe a coisa roubada e, se
a restituio no vale para reconstituir a situao tal como era antes, alem do
mais, as suas coisas, at o limite do dano sofrido por aquele.
V O Contrato
O contrato esta logicamente vinculado guerra. Implica pois, uma
projeo para o futuro, tem a finalidade de fixar o porvir certas posies atuais,
por isso implica uma promessa recproca, e a promessa uma declarao que
se refere ao futuro.
O contrato no terreno econmico vale mais para interromper do que para
eliminar a guerra, na verdade mais um instrumento de trgua do que um
instrumento de paz. Para fazer que venha a ser um instrumento de paz serve o
direito. Do mesmo modo que de instituto econmico se converte a propriedade
em instituto jurdico, tambm o contrato assume eficcia jurdica.
Exemplos de contrato:
Contrato gratuito uma parte d e a outra recebe.
Contrato- oneroso quando se substitui a doo pela permuta, ou
pela venda, ou o comodato pela locao. ( cada uma das partes
d e recebe).
O contrato um instrumento jurdico sem o qual no poderiam atuar as duas
formas fundamentais da colaborao econmica: o intercambio e a associao.
Os dois contratos tpicos, sob este aspecto, so a venda e a sociedade, mas
em torno deles veio florescendo e constantemente germina novamente uma
flora contratual maravilhosamente rica. Os contratos em gerais so validos com
aceitao das duas partes, o testamento valido mesmo que a parte que
recebe no se pronuncie.

VI A LEI
No decorrer do livro, pode-se perceber que a transformao da
guerra em delito e a converso da propriedade e o contrato em institutos
de direito, dependem de u m mandato, e o mandato supe o que um
chefe pronuncia. O mandato se divide em forma hipottica, por que se
lhes prescreve uma conduta e os ameaa com uma sano para o caso
de que manifeste entre eles o perigo de uma guerra; e de forma geral,
por que se dirige a todos os cidados. A lei uma declarao de
vontade do chefe.
As leis podem ser tambm, no expressas, como se costuma
dizer, tcita, lei tcita d-se o nome de costume. Pode-se dizer que
quanto mais aumenta sociedade, mais leis so criadas. Na Itlia, por
exemplo, atualmente existem cinco cdigos: Cdigo Civil, Cdigo Penal,
Cdigo da Navegao, Cdigo de Procedimento Civil, Cdigo de
Procedimento Penal, mas esses cdigos, no contem nem ainda sequer
a maior parte das leis; alem deles, existe uma quantidade notabilssima
de outras leis que diramos extravagantes. So tantas, a de facilitar seu
conhecimento e manejo, muitas delas esto recolhidas, por iniciativa
privada, em outros cdigos: Cdigo do Trabalho, Cdigo Administrativo,
Cdigo Tributrio, Cdigo Sanitrio, etc.
O ordenamento jurdico, cujo maior mrito deveria ser a
simplicidade, veio a ser, por infelicidade, um complicadssimo labirinto no
qual, frequentemente, nem aqueles que deveriam ser os guias
conseguem se orientar. Com isso, criaram-se muitas leis e com isso os
cidados e at mesmo os juristas as desconhecem.

VII O JUZO
Sabe-se que, ao cometer algo que infrinja as leis, teremos que
pagar de acordo com o que esta imposta na lei. Porem existe algum
que responsvel pela deciso determinada coisa: o juiz que lado se
encontra o juzo. Em vez de juzo, a cincia moderna gosta de falar em

processo. O processo se divide em duas fases, que se chamam

cognio e execuo. Por outro lado, de acordo com a distino entre
direito penal e civil, tambm o processo se bifurca em processo penal e
processo civil. O direito penal, como todos sabem, serve para comprovar
e

castigar

delito;

inclusive,

levando

em

considerao

as

contravenes, melhor dizer, geralmente, o ru. No processo civil,

vemos a discusso o proprietrio e aquele que ocupou seu imvel, ou o
devedor e o credor, ou o esposo que quer se separar de sua esposa e
esta que quer permanecer como tal, e outras coisas anlogas. Podemos
dizer que a finalidade do juzo, o ato de julgar, de expor a sua opinio.

VIII O ESTADO
Pode-se concluir que, no h Estado sem direito e nem direito
sem Estado. A sociedade juridicamente ordenada se chama Estado.
Estado uma instituio organizada poltica, social e juridicamente,
ocupando um territrio definido, normalmente onde a lei mxima uma
Constituio escrita, e dirigida por um governo que possui soberania
reconhecida tanto interna como externamente. Um Estado soberano
sintetizado pela mxima "Um governo, um povo, um territrio". Estado e
direito no so a mesma coisa, e nem nasceram um do outro. O Estado
a estabilidade da sociedade, um produto, e ate o produto do direito.
O Estado responsvel pela organizao e pelo controle social.

IX A COMUNIDADE INTERNACIONAL
A nao diferentemente do Estado, um conceito que pertence no ao
direito, mas sociologia, ou melhor, etnologia. A nao um derivado da
gente e expressa, portanto, um grupo proveniente de um tronco comum; o
ndice mais manifesto desta comunidade a lngua.
Podemos definir, a comunidade internacional como o conjunto de
normas jurdicas criadas pelos processos de produo jurdicas prprios da
comunidade internacional, e que transcendem o mbito Estadual (direito

Interno). Direitos e deveres entre os Estados soberanos, quanto aos tratados,

convenes e acordos entre eles.

X JURISPRUDNCIA
O direito justo quando serve para por ordem na sociedade. O termo
jurisprudncia desdobrou-se, com o tempo, em vrios significados anlogos.
Designava - como ainda designa - a prpria Cincia do Direito, a especulao
cientfica. empregado, tambm, no sentido de orientao uniforme dos
tribunais na deciso de casos semelhantes. Pode- se concluir, com a finalidade
do direito. O direito tem que suprir a necessidade real da sociedade, por isso,
os profissionais de direito tem que ser maleveis conforme o caso.