FACULDADE ATUAL DA AMAZNIA

Histria do Direito
Professor Andr Augusto da Fonseca

DIREITO MEDIEVAL:
origens, desenvolvimento
e superao.

decrescerem, porque os poderosos escapavam aos

impostos e os pobres no tinham condies de paglos. Ademais, era preciso fornecer po e diverso
plebe urbana sem propriedades devido concentrao
fundiria e sem emprego devido concorrncia do
trabalho escravo - para se camuflar o problema social.
Assim, no havia condies econmicas e sociais de
prosseguirem as conquistas. Em outros termos, o
sistema escravista e imperialista no podia mais
continuar a se auto-reproduzir. Era a crise. [...]

1. O Contexto Histrico: o Feudalismo (sc. X-XIII)

Examinaremos
sucessivamente
sete
de
seus
aspectos mais importantes: a ruralizao da
sociedade, o enrijecimento da hierarquia social, a
fragmentao do poder central, o desenvolvimento das
relaes de dependncia pessoal, a privatizao da
defesa,
a
clericalizao
da
sociedade,
as
transformaes na mentalidade.
O primeiro desses aspectos tinha razes muito
antigas. No auge da civilizao romana, as imensas
conquistas territoriais e o conseqente afluxo de
riquezas provocaram [...] um grande crescimento do
nmero de escravos, o enfraquecimento da camada de
pequenos
e
mdios
proprietrios
rurais
e
a
concentrao de terras nas mos de poucos indivduos.
Ora,
aquela
situao
apresentava
claras
contradies, pois o estoque de mo-de-obra escrava,
base da economia, precisava ser constantemente
renovado por novas conquistas. O Estado, dominado
pelos cidados mais ricos, via seus rendimentos

Ilustrao 1: A villa, corao do latifndio romano.

Os mais ricos se retiravam para suas grandes
propriedades rurais (villae), onde estariam mais seguros
e onde poderiam obter praticamente todo o necessrio.
muito significativo que o Estado tenha precisado,
atravs de legislao especfica, impedir que os prprios
elementos encarregados da administrao municipal
(curiales) abandonassem as cidades.

Colocava-se, ento, a questo da mo-de-obra rural,

que foi solucionada por um regime de tripla origem, que
atendia ao interesse dos proprietrios em ter mais
trabalhadores, ao interesse do Estado em garantir suas
rendas fiscais e ao interesse dos mais humildes por
segurana e estabilidade. Desse encontro nasceu a
importante instituio do colonato.
De fato, as crescentes dificuldades em se obter
tanto mo-de-obra escrava (devido aos problemas de
abastecimento) quanto livre (devido ao retrocesso
populacional) punham em xeque as possibilidades de o
grande
proprietrio
explorar
suas
terras
proveitosamente. Buscou-se ento um novo sistema.
Por este, a terra ficava dividida em duas partes: a
reserva senhorial e os lotes camponeses. Estes lotes
eram entregues a indivduos em troca de uma parcela
do que eles a produzissem e da obrigao de
trabalharem na reserva senhorial sem qualquer tipo de
remunerao. Tudo que era produzido na reserva cabia
ao proprietrio.
Para o Estado, vincular cada trabalhador a um lote
de terra representava melhor controle do fisco imperial
sobre os camponeses e uma forma de incentivar a
produo. Para os marginalizados sem bens ou
ocupao e para os camponeses livres, trabalhar nas
terras de um grande proprietrio significava casa,
comida e proteo naquela poca de dificuldades e
incertezas. Para os escravos, receber um lote de terra
era uma considervel melhoria de condio. Para o seu
proprietrio,
era
uma
forma
de
aumentar
a
produtividade daquela mo-de-obra e ao mesmo tempo
baixar seu custo de manuteno, pois os escravos
estabelecidos num lote de terra (servi casati) deixavam
de ser alimentados e vestidos por seu amo,

sustentando-se a si prprios.
Assim, por um aviltamento da condio do
trabalhador livre e por uma melhoria da do
escravo, surgia o colono. Sua situao jurdica, j
definida no sculo IV, expressava nitidamente a
ruralizao
da
sociedade
romana.
Ele
estava
vinculado ao lote que ocupava, no podendo
jamais abandon-lo, mas tambm no podendo
ser privado dele pelo proprietrio. A terra no
poderia ser vendida sem ele, nem ele sem a terra. As
obrigaes que ele devia no eram leves, mas estavam
claramente fixadas e no poderiam ser modificadas
arbitrariamente pelo latifundirio. Em suma, o colonus
era
juridicamente
um
homem
livre,
mas
verdadeiro escravo da terra.
Naturalmente o colonato no era um fenmeno
isolado, mas fazia parte de um processo mais amplo segundo aspecto a considerar - de enrijecimento da
hierarquia social. Enquanto na Roma clssica o
critrio fundamental de diferenciao social era a
liberdade, a partir do sculo III a condio econmica e
a participao nos quadros diretivos do Estado eram
decisivas. Mais ainda, desde o sculo IV estabeleceu-se
a
vitaliciedade
e
hereditariedade
das
funes,
quebrando a relativa mobilidade anterior e levando
mesmo alguns historiadores (como Ferdinand Lot) a
falarem em "regime de castas". Da mesma forma que
se vinculara os camponeses terra, tambm se
vinculou os artesos de cada especialidade a uma
corporao (collegia) submetida ao controle estatal.
Ora, como as camadas mdias urbanas e rurais
tendiam a desaparecer, crescia a distncia social entre a
aristocracia latifundiria e/ou burocrtica e a massa
dependente em diversos graus. [...]

A penetrao dos brbaros germnicos no alterou

esse quadro, pelo contrrio. De fato, a quebra da
unidade poltica romana acentuava as tendncias
regionalistas daquela aristocracia e reforava seus
privilgios. A vida e a populao urbanas, em
decadncia desde o sculo III, continuaram a evoluir
nesse sentido, mesmo sem ter esse processo sido
acelerado pelas invases do sculo V, como seria pelas
do sculo IX. As camadas humildes tambm no
tiveram sua sorte alterada, pois os invasores de
maneira
geral
mantiveram
as
estruturas
anteriores.
Mais ainda, a prpria sociedade germnica logo
aps sua instalao no Ocidente comeou a passar por
transformaes profundas. Nem poderia ser diferente,
devido sua inferioridade cultural e numrica frente ao
mundo romano dominado: por volta do ano 500, nos
limites do antigo Imprio Romano do Ocidente,
havia um milho de brbaros numa populao
total de 30 milhes. Em funo disso, aquelas
transformaes sociais germnicas convergiam para a
mesma polarizao que a sociedade romana vinha
conhecendo h tempos. O processo teve incio quando
os conquistadores impuseram a velha instituio da
hospitalitas aos proprietrios romanos, expropriando
parte de suas terras (geralmente um tero).
Na maioria das vezes aquelas reas caram em mos
de membros da aristocracia germnica, que nelas
estabeleciam, alm de escravos, homens livres de sua
tribo como rendeiros ou mesmo pequenos proprietrios.
Contudo, com o tempo, seguindo a lgica da evoluo
social da poca, aqueles homens livres acabavam por
entrar em algum tipo de dependncia. Portanto, as
sociedades romana e germnica, passando a ter

estruturas semelhantes e identidade de interesses ao

nvel das aristocracias, puderam aos poucos ir se
fundindo numa nova sociedade.
O
terceiro
aspecto
da
gnese
feudal,
a
fragmentao do poder central, resultava daquele
estado de coisas. Com a ruralizao, a tendncia autosuficincia de cada latifndio e as crescentes
dificuldades nas comunicaes, os representantes do
poder imperial foram perdendo capacidade de ao
sobre vastos territrios. Mais do que isso, os prprios
latifundirios
foram
ganhando
atribuies
anteriormente da alada do Estado. Por exemplo,
em princpios do sculo V os colonos foram desligados
da autoridade fiscal do Estado, que era delegada ao
proprietrio da terra.
As invases germnicas, por sua vez, quebraram
definitivamente a frgil unidade poltica do Ocidente do
sculo V. Estabelecia-se assim o pluralismo que desde
ento jamais deixaria de caracterizar a vida poltica
europia. Porm, mais importante que isso o fato de
que em cada reino germnico continuavam a se
manifestar as mesmas tendncias centrfugas da poca
romana. A formao de uma aristocracia fundiria
germnica, como vimos, contribua para tanto. Isso era
reforado ainda pela decadncia da economia comercial
e monetria, que levava os reis brbaros a
remunerarem seus colaboradores com a nica
verdadeira riqueza da poca, terras. Contudo, desta
forma os reis iam pouco a pouco se empobrecendo e se
enfraquecendo. Falando do monarca franco da dinastia
dos merovngios, um cronista afirmava que "exceto
esse intil ttulo de rei, (...) ele nada possua de seu
alm de uma nica terra de baixo rendimento, que lhe
proporcionava uma habitao e um pequeno nmero de

servidores".
De fato, os reis merovngios remuneravam seus
servidores entregando a cada um deles uma extenso
de terra a ttulo de beneficium. Ou seja, concedia-se o
usufruto (e no a plena propriedade) de um bem
imvel em troca de determinados servios
prestados.
Tal concesso era feita vitaliciamente, mas como
quase sempre era renovada em favor do herdeiro do
concessionrio falecido, com o tempo tendia a se tornar
hereditria. Desta forma, o concessor perdia aos poucos o
controle sobre os benefcios cedidos e portanto sobre os
prprios servidores assim remunerados. [...]
Muitas vezes, o detentor de um benefcio recebia
um importante privilgio, que esvaziava ainda mais
o poder real, a imunidade (immunitas). Por ela,
determinados territrios ficavam isentos da presena de
funcionrios reais, que ali no poderiam exercer nenhuma
de suas funes. Assim, o imunista tornava-se detentor de
poderes regalianos, isto , inerentes ao rei, podendo nos
seus domnios exercer as correspondentes funes
administrativas, aplicar justia, realizar recrutamento
militar, cobrar impostos e multas. Apesar de mais antiga,
essa instituio foi melhor definida e generalizou-se no
tempo de Carlos Magno, quando foi estendida a uma
significativa parcela dos territrios de seu imprio.
Contudo, apesar do grande nmero de benefcios e de
imunidades concedidos, o poder de Carlos Magno era
inquestionvel. Mas ele baseava-se em seu prestgio
pessoal, de maneira que aps sua morte os efeitos
desagregadores daquela poltica se fizeram sentir. E
sobretudo aps meados do sculo IX, quando o Imprio
Carolngio foi dividido entre os netos do
grande
imperador. Cada vez mais, ento, mesmo as funes

pblicas passaram a ser vistas como benefcios. Assim,

os reis perdiam sua faculdade de nomear e destituir
seus representantes provinciais (condes, duques,
marqueses),
cujos
cargos
tornavam-se
bens
pessoais e hereditrios. Em suma, ocorria um recuo das
instituies pblicas, ou melhor, sua apropriao por parte
de indivduos que detinham grandes extenses de terra e
nelas
exerciam
em
proveito
prprio
atribuies
anteriormente da alada do Estado.
O quarto aspecto - o desenvolvimento das relaes
de dependncia pessoal - era o resultado lgico daquele
quadro de isolamento dos grupos humanos (devido
ruralizao), de crescimento da distncia social e da
fraqueza do Estado. Alis, prprio dos momentos de
insuficincia das relaes sociais dentro do Estado,
da tribo ou da linhagem, que alguns busquem
segurana e sustento junto a indivduos mais
poderosos, e outros busquem prestgio e poder
junto a um grupo de dependentes. Mesmo na Roma
clssica, apesar da existncia de um Estado forte - ou
exatamente para fugir a ele - indivduos de origem
humilde colocavam-se sob o patronato de um poderoso,
tornando-se seus clientes. Em troca de ajuda econmica
e proteo judiciria, os clientes apoiavam seus protetores
nas assemblias polticas e prestavam diversos pequenos
servios.
Apesar de derivado da instituio da clientela, o
patrocinium potentiorum dos ltimos tempos do Imprio
Romano criava laos de dependncia muito mais fortes.
[...] Para fugir ao Estado opressor e ao fisco insacivel,
muitos camponeses livres entregavam sua terra a um
indivduo poderoso, colocando-se sob o seu patronato.
Assim, ao retirar aqueles homens da rbita do Estado, os
latifundirios tendiam a transform-los em colonos e a

diminuir a soberania do Estado. [...] O ato jurdico pelo

qual uma pessoa se colocava assim sob a proteo e a
autoridade de outra era a recomendao (commendatio).
Todavia, a instituio que mais sucesso teria nesse
desenvolvimento das relaes de dependncia pessoal foi
a vassalagem. Sua larga difuso deu-se desde Carlos
Magno, pois como na verdade a autoridade do imperador
dependia mais da fidelidade de seus servidores pessoais
do que de sua soberania terica, ele procurou estabelecer
e reforar esses laos pessoais. Do termo cltico gwas
(rapaz, servidor) veio a forma latinizada vassus, e do
desdobramento gwassawl (aquele que serve), vassalus.
Institucionalmente, foi ento que recomendao se
acrescentou o juramento de fidelidade, ou seja, da
combinao dos dois atos nasciam as relaes vasslicas.
Concretamente, foi ento que vassalidade e benefcio se
uniram, com o primeiro destes elementos tornando-se
condio indispensvel para a concesso do segundo. Em
outros termos, o benefcio era a remunerao do
vassalo (servidor fiel) e s um vassalo receberia um
benefcio (termo mais tarde substitudo por
feudo). [...] Os monarcas carolngios, ao incentivarem
a difuso dos laos vasslicos, pensavam reforar seu
poder: como eles tinham muitos vassalos, que por sua vez
estabeleciam seus prprios vassalos, esta parecia ao rei
uma forma de estender seu controle a todos os escales
da sociedade.
Contudo, o resultado foi oposto, pois muitas
vezes os vnculos de um vassalo para com seu
senhor levavam-no a defender os interesses deste e
no os do rei. Como observou Ganshof, "a difuso das
relaes vasslicas acabou por subtrair, em larga medida,
um grande nmero de homens livres autoridade imediata
do Estado". Mas, por outro lado, lembra o mesmo autor,

aquelas relaes mantinham um vnculo entre os grandes

senhores territoriais e o rei, fornecendo "um elemento, e
at elemento capital, de resistncia completa dissoluo
do Estado".
Quinto aspecto das origens do Feudalismo: a
privatizao da defesa. Naturalmente, ele decorria de
todos os aspectos anteriores, e tanto entre os romanos
quanto
entre
os
germanos
havia
antecedentes

Ilustrao 2: As invases do sculo IX vikings, sarracenos e

hngaros.

institucionais: milcias particulares com laos de

devotamento pessoal ligando os guerreiros a seu chefe. De
fato, desde o sculo IV, diante da fraqueza do Estado, os
latifundirios romanos montavam com grupos armados, os
bucellarii, para preservar a ordem dentro de seus domnios
e proteg-los do banditismo e de incurses brbaras. Entre
os germanos, coerentemente com sua civilizao tribal e
blica, havia o companheirismo ou comitatus. Tratava-se
aqui de um bando de guerreiros ligados por um juramento
ao chefe, ao lado de quem deviam lutar at a morte, em
troca de seu comando e de uma parte do saque. Derivados
desta instituio surgiram na poca merovngia os
antrustiones, guardas pessoais do rei.
No entanto, o grande fator responsvel pelo
aceleramento do processo de privatizao da defesa foram
os ataques vikings, sarracenos e hngaros. Como sua fase
aguda ocorreu aps a diviso do Imprio Carolngio e num
contexto de crescente fraqueza dos poderes pblicos, a
resistncia aos invasores s poderia ser feita pelos condes
e outros efetivos detentores de poder em cada regio.
Alm disso, os ataques de surpresa e a rapidez da retirada
dos invasores impediam que a lenta mobilizao dos
exrcitos reais conseguisse sucesso. Para sobreviver, a
Europa catlica cobriu-se de castelos e fortalezas. A
fragmentao
poltica
completou-se,
pois
a
regionalizao da defesa era uma necessidade.
Outro aspecto a considerarmos a clericalizao da
sociedade, uma das mais profundas transformaes
ocorridas no Baixo Imprio Romano. Esse fenmeno
acompanhava os progressos do cristianismo, acentuandose a partir do sculo IV com a vitria definitiva dessa
religio. verdade que o velho paganismo greco-romano
possura uma camada sacerdotal, mas jamais ela chegou a
se organizar institucionalmente, a constituir uma Igreja.

Da sua limitada importncia social. Pode-se assim falar, a

partir da cristianizao do imprio, em clericalizao da
sociedade em dois sentidos: quantitativamente, porque a
proporo de clrigos em relao ao conjunto da
populao torna-se muito superior que existira no
paganismo ou mesmo que viria a existir em outras
sociedades; qualitativamente, porque o clero torna-se
um grupo social diferenciado dos demais, possuidor
de privilgios especiais e de grande poderio polticoeconmico (FRANCO Jr., Hilrio. O Feudalismo. 6a. ed.
So Paulo: Brasiliense, 1987. Grifos nossos).

Ilustrao 3: O poder clerical: So Pedro,

escultura em bronze de Arnolfo di Cambio, c.
1300.

2. O Direito e as Justias na Europa Feudal

Como que os homens eram julgados? No h
melhor pedra de toque do que esta para um sistema
social. Interroguemos, portanto, acerca deste assunto
a Europa das proximidades do ano mil. Logo ao
primeiro exame, alguns traos, que dominam
superiormente o pormenor jurdico, ressaltam num
vivo relevo. Em primeiro lugar, o prodigioso
retalhamento dos poderes judicirios, e tambm
o seu entrelaamento. Finalmente, a sua
medocre
eficcia.
Numerosas
cortes
eram
chamadas a resolver, a par, as mais graves questes.
Entre elas, certamente, algumas regras fixavam, na
teologia, a diviso das competncias. Mas no sem
que ficasse aberta a porta para constantes incertezas.
Os processos dos senhores, tal como chegaram at
ns,
abundam
em
documentos
relativos
s
contestaes entre justias concorrentes. Sem
esperana de saber perante qual autoridade deviam
apresentar os seus litgios, os queixosos, muitas
vezes, arranjavam-se de modo a constiturem
rbitros por sua iniciativa, ou preferiam um acordo
amigvel em vez da sentena: com o risco, alis, na
continuao, de o no respeitarem. Incerto quanto ao
seu direito, incerto quanto sua fora, o tribunal nem
sempre desdenhava exigir, antecipadamente ou logo
em seguida, o acordo das partes com a sua sentena.
Se se tinha obtido uma deciso favorvel, para a
fazer executar, com demasiada freqncia, no havia
outro recurso seno conciliar-se com um adversrio
recalcitrante. Numa palavra, era agora ou nunca o
momento de lembrar que a desordem pode ser, sua

maneira, um grande fato histrico. Um fato, no

entanto, que tem de ser explicado. Visivelmente,
aqui, ele estava ligado, em larga medida,
coexistncia de princpios contraditrios, os
quais, provenientes de diversas tradies, e
obrigados, alm disso, a adaptar-se, mais ou menos
desajeitadamente, s necessidades de uma sociedade
eminentemente
mvel,
se
entrecruzavam
continuamente. Mas essa desordem tambm tinha a
sua origem nas condies concretas que o meio
humano impunha ao exerccio da justia.
Nesta sociedade que tinha multiplicado as relaes
de dependncia, qualquer chefe - e Deus sabe como
eles eram numerosos - desejava ser juiz. Pois s o
direito de julgar permitia conservar eficazmente
no dever os subordinados e, enquanto impedia
que eles se deixassem submeter s sentenas
de tribunais estranhos, fornecia a maneira mais
segura de os proteger e de os dominar, ao
mesmo tempo. Pois este direito tambm era
essencialmente lucrativo. No s comportava a
cobrana de multas e de despesas de justia, mas
tambm
os
proveitosos
rendimentos
das
confiscaes; alm disso, mais do que qualquer
outro, propiciava esta transformao dos usos em
obrigaes, da qual os senhores retiravam tantos
proveitos. No foi de modo algum, por acaso, que a
palavra justicia viu por vezes a sua aceitao alastrar
at ao ponto de de designar o conjunto dos
poderes senhoriais. Em verdade, existia aqui, sob
muitos pontos de vista, a expresso de uma
necessidade comum a quase toda a vida de grupo:
at nos nossos dias, qualquer patro, na sua
empresa, qualquer comandante de tropa, no ser,

de certo modo, um juiz? Mas os seus poderes, a este

ttulo, tm como limite uma esfera de atividade bem
determinada. Ele julga, deve julgar o operrio e o
soldado, apenas nessa qualidade. O chefe dos
tempos feudais visava mais longe, visto que os
vnculos de submisso tendiam ento para atingir o
homem por inteiro.
Exercer a justia, no era, alis, na poca feudal,
uma tarefa muito complicada. Evidentemente que era
preciso ter alguns conhecimentos de direito. Onde os
cdigos escritos existiam, esta cincia equivalia a
saber mais ou menos de cor, ou a mandar ler, as
regras, por vezes numerosas e pormenorizadas, mas
demasiado rgidas, para dispensarem, largamente,
qualquer esforo de pensamento pessoal. Se o
costume oral, pelo contrrio, tinha relegado o texto,
bastava ter alguma familiaridade com esta tradio
difusa. Finalmente, de qualquer modo, convinha
saber os gestos prescritos e as palavras necessrias,
que encerravam os trmites num espartilho de
formalismos. Trabalho de memria, em suma, tudo
isto, e de prtica. Os meios de prova eram
rudimentares e de fcil aplicao. O emprego do
testemunho, mediocremente freqente, limitava-se
ao registo dos depoimentos, mais do que sua
anlise. Tomar nota do contedo de um documento
autntico - este caso, de resto, foi raro durante
bastante tempo -, aceitar o juramento de uma das
partes ou o dos ajuramentados, verificar o resultado
de um ordlio ou de um duelo judicirio - este
divulgava-se cada vez mais, com prejuzo das outras
formas do julgamento divino -: semelhantes funes
no exigiam qualquer preparao tcnica. Os prprios
processos incidiam apenas sobre matrias pouco

numerosas e sem subtilezas. A anemia da vida

comercial reduzia ao extremo o captulo dos
contratos. Quando, em certos meios especiais, se
assiste ao desenvolvimento, de novo, de uma
economia mercantil mais ativa, a incapacidade de
que o direito comum, tal como os tribunais habituais,
dava provas, face a semelhantes debates, fez com
que, cedo, os comerciantes os solucionassem entre
eles, primeiro mediante arbitragens no-oficiais, mais
tarde por meio de jurisdies prprias. A saisine
- isto , a posse sancionada pelo uso
continuado -, os poderes sobre as coisas e
sobre os homens: era este o objecto constante
de quase todos os litgios. Juntamente, como
bvio, com os crimes e os delitos. Mas, neste caso,
a ao dos tribunais era, na prtica, singularmente
limitada pela vingana privada. Em resumo,
nenhum obstculo intelectual impedia que qualquer
pessoa que dispusesse do poder indispensvel, ou
tivesse recebido tal incumbncia, se arrogasse a
qualidade de juiz.
Ao lado dos tribunais ordinrios, existia, porm,
um sistema de tribunais especializados: os da
Igreja. Entenda-se: da Igreja no exerccio da sua
misso peculiar. Pois os poderes judicirios que os
bispos e os mosteiros possuam sobre os seus
dependentes, na sua qualidade de senhores de
espada, no cabiam, naturalmente, na rubrica da
jurisdio autenticamente eclesistica. O campo de
ao desta era duplo, pois tinha em vista atingir
todas as pessoas marcadas pelo sinal sagrado:
clrigos e monges. Alm disso, a jurisdio
eclesistica tinha anexado, mais ou menos, certos
delitos ou atos que, ainda que cometidos por

seculares, eram concebidos como tendo natureza

religiosa: desde a heresia at ao juramento ou
ao casamento. O seu desenvolvimento durante a
poca feudal no revela apenas a fraqueza dos
grandes
poderes
temporais
a
monarquia
carolngia, neste ponto, tinha concedido muito
menos independncia ao seu clero. Ele prova
igualmente a tendncia do mundo clerical para
alargar cada vez mais o abismo entre a pequena
colectividade dos servidores de Deus e a multido
profana. Ainda neste particular, o problema das
competncias provocou vivas questes de limites,
especialmente encarniadas, na verdade, a partir do
momento em que, perante as usurpaes do
espiritual, de novo se levantaram verdadeiros
governos de Estado. Mas justamente porque a
justia, tal como o direito da Igreja, era, realmente,
entre as instituies prprias do feudalismo, como
um imprio dentro doutro imprio [...].
OS FUNDAMENTOS DO DIREITO
Se um juiz, na Europa pr-feudal dos comeos do
sculo IX, tinha de ditar o direito, o seu primeiro
dever
era
consultar
os
textos:
compilaes
romanas, se o processo ia ser segundo as leis de
Roma; costumes dos povos germnicos, pouco a
pouco, na sua quase totalidade, postos por escrito;
ditos legislativos, finalmente, emanados, em
grande nmero, dos soberanos dos reinos brbaros,
Quando estes monumentos se pronunciavam,
restava apenas obedecer. Mas o problema no era
sempre assim to simples. Deixemos de lado at o
caso, na prtica sem dvida muito freqente, em
que o manuscrito no existia, ou - como acontecia

com as pesadas compilaes romanas - era de difcil

manuseio, e a disposio, ainda que tivesse origem
no livro, de fato era apenas conhecida pelo uso. O
mais grave era que nenhum livro chegava para
abranger tudo. Fraes inteiras da vida social - as
relaes no interior do senhorio, os laos de homem
para homem, nos quais se prefigurava j o
feudalismo
eram
apenas
imperfeitamente
comandadas pelos textos, ou at no o eram
mesmo. Assim, ao lado do direito escrito, existia j
uma zona de tradio puramente oral. Uma das
caractersticas mais importantes do perodo que se
seguiu - da poca, por outras palavras, em que
verdadeiramente se constituiu o regime feudal - foi
esta margem ter aumentado desmedidamente, ao
ponto de, em certos pases, invadir todo o domnio
jurdico.
Na Alemanha e em Frana, a evoluo atingiu os
seus limites extremos. Acabou-se a legislao: em
Frana, a ltima capitular, alis pouco original,
de 884; na Alemanha, a prpria fonte parece ter
secado aps o desmembramento do Imprio, depois
de Lus, o Pio. S alguns prncipes territoriais - um
duque da Normandia, um duque da Baviera promulgam aqui e alm uma ou outra medida de
alcance um pouco geral. Por vezes, tem-se
pretendido ver nesta carncia um efeito da fraqueza
em que cara o poder monrquico. Mas a explicao
que poderamos ser tentados a admitir, se se
tratasse apenas da Frana, no seria vlida,
evidentemente, em relao aos soberanos da
Alemanha, muito mais poderosos. Tal como os
imperadores saxes ou slios que, ao Norte dos
Alpes, apenas contemplam nos seus documentos

casos individuais, no os vamos ser legisladores

nos seus Estados da Itlia, na qual certamente no
dispunham de fora superior? Se, para alm das
Montanhas, no se fazia sentir a necessidade de
acrescentar fosse o que fosse s regras outrora
expressamente formuladas, a verdadeira razo era
que essas mesmas regras tinham cado no
esquecimento. Durante o sculo X, as leis brbaras,
tal como as prescries carolngias, cessam pouco a
pouco de ser transcritas ou mencionadas, a no ser
por fugazes aluses. Se algum notrio simula citar
ainda as leis romanas, a referncia, trs quartas
partes das vezes, no passa de banalidade ou de
contra-senso. E como poderia ser doutro modo?
Compreender o latim - lngua comum, no
continente, a todos os antigos documentos jurdicos
- era quase exclusivamente monoplio dos clrigos.
Ora, a sociedade eclesistica tinha-se arrogado o
seu direito prprio, cada vez mais exclusivo.
Baseado nos textos - de tal modo que as nicas
capitulares
francas
que
continuavam
a
ser
comentadas eram as que se referiam Igreja -,
este direito cannico era ensinado nas escolas,
todas clericais. O direito profano, pelo contrrio, no
era matria de instruo em parte alguma. Por certo
que a familiaridade com as velhas compilaes no
se teria perdido completamente, apesar disso, se
existisse uma profisso de homens de leis. Mas a
organizao jurdica no continha advogados e
todos os chefes eram juzes. O que equivale a
dizer que a maioria dos juzes no sabia ler,
sem
dvida
uma
m
condio
para
a
conservao de um direito escrito.
A estreita relao que, deste modo, em Frana e

na Alemanha, une a decadncia dos antigos direitos

com a da instruo, entre os lacaios, transparece,
alis, claramente, de algumas experincias de
sentido inverso. Na Itlia, esta ligao foi
admiravelmente conhecida desde o sculo XI, por
um observador estrangeiro, o capelo imperial
Wipo; neste pas onde, segundo dizia, toda a
juventude - entenda-se a das classes dirigentes era mandada para as escolas para l trabalhar
custa do suor das frontes, nem as leis brbaras,
nem as capitulares carolngias, nem o direito
romano deixaram de ser estudados, resumidos,
comentados. Do mesmo modo, uma quantidade de
documentos dispersos, sem dvida, mas cuja
continuidade visvel, provam ali a persistncia do
hbito legislativo. Na Inglaterra anglo-saxnica,
onde a lngua das leis era a de toda a gente, onde
at os juzes que no sabiam ler podiam mandar ler
os manuscritos e compreend-los, os prncipes, at
Knut, dedicaram-se, cada um por sua vez, a
codificar os costumes ou a complet-los, e at a
modific-los expressamente por meio dos seus
ditos. Aps a conquista normanda, pareceu
necessrio colocar ao alcance dos vencedores, ou
pelo menos dos seus clrigos, a substncia destes
textos, cuja linguagem lhes era ininteligvel. De tal
modo que se viu ento desenvolver na ilha, desde o
comeo do sculo XII, esta coisa desconhecida, na
mesma altura, do outro lado da Mancha: uma
literatura jurdica, a qual, latina pela expresso, era
anglo-saxnica pelo essencial das suas fontes.
No entanto, por muito considervel que fosse a
diferena assim marcada entre os diversos sectores
da Europa feudal, ela no atingia o fundo do

desenvolvimento. Ali onde o direito tinha deixado de

se fundar nos escritos, muitas regras antigas, de
variadas
provenincias,
tinham
contudo
sido
conservadas pela transmisso oral. Inversamente,
nas regies que continuavam a conhecer e a
respeitar os antigos textos, as necessidades sociais
haviam feito surgir, ao lado destes, completando-os
ou at substituindo-os, um grande nmero de novos
usos. Numa palavra, por toda a parte uma mesma
autoridade decidia, finalmente, sobre a sorte
reservada ao patrimnio jurdico da idade anterior:
o costume, nica fonte viva do direito de ento
e que os prncipes, quando legislavam, apenas
pretendiam interpretar.
Os progressos deste direito consuetudinrio
faziam-no
acompanhar
por
uma
profunda
remodelao da estrutura jurdica. Nas provncias
continentais da antiga Romania, ocupada pelos
brbaros, mais tarde, na Germnia conquistada
pelos Francos, a presena, em estreita convivncia,
de homens que, pelo seu nascimento, pertenciam a
povos diferentes tinha em princpio provocado a
mais extraordinria confuso que um professor de
direito possa imaginar nos seus pesadelos. Em
princpio, e salvas todas as reservas sobre as
dificuldades de aplicao que no deixavam de surgir
entre dois contendores de origem oposta, o
indivduo, fosse qual fosse o lugar onde habitava,
permanecia submetido s regras que tinham
governado os seus antepassados: de tal modo que,
segundo a frase clebre de um arcebispo de Lyon,
quando cinco personagens por exemplo, um
romano, um franco slio, um franco ripurio, um
visigodo e um burgundo - se encontravam reunidas,

na Glia franca, no havia de que se espantar se

cada um deles obedecesse a uma lei diferente.
Nenhum observador atento podia duvidar, desde o
sculo IX, que um regime destes, imposto outrora
por necessidades imperiosas, se tivesse tornado
terrivelmente incmodo e que, alis, se adaptasse
cada vez menos s condies de uma sociedade
onde a fuso dos elementos tnicos estava
praticamente consumada. Os Anglo-Saxes, que no
tinham sido obrigados a ter em conta as populaes
indgenas,
tinham-no
ignorado
sempre
e
a
monarquia visigtica, desde 654, eliminara-o. Mas,
sempre que os direitos particulares estavam fixados
por escrito, a fora de resistncia era grande.
significativo que o pas onde se manteve durante
mais tempo esta multiplicidade de obedincias
jurdicas - at ao limiar do sculo XII - tenha sido a
erudita Itlia. Mas isto aconteceu custa de uma
estranha deformao. Com efeito, sendo cada vez
mais difcil determinar a lei que imperava neste ou
naquele caso, introduziu-se o hbito de cada pessoa
especificar, no momento em que tomava parte num
ato oficial, a lei qual se reconhecia sujeita e que,
por vezes, variava segundo a vontade do contratante
e conforme a natureza do negcio. [...]
Cada colectividade humana, na verdade, grande
ou reduzida, inscrita ou no num territrio de
contornos definidos, tem tendncia para desenvolver
a sua tradio jurdica prpria: de tal modo que
vemos o homem, conforme os diversos aspectos da
sua atividade, passar sucessivamente de uma para
outra dessas zonas de direito. Vejamos, por
exemplo, um aglomerado rural. O estatuto familiar
dos camponeses segue, geralmente, normas mais

ou
menos
semelhantes
em
toda
a
regio
circundante. O seu direito agrrio obedece, pelo
contrrio, aos costumes particulares da sua
comunidade. De entre os encargos que pesam sobre
eles, alguns, que suportam como foreiros, so
fixados pelos costumes do senhorio, cujos limites
esto longe de coincidir sempre com os da aldeia;
outros, que abrangem s suas pessoas, se so de
condio servil, regem-se pela lei do grupo,
normalmente mais restrito, composto pelos servos
do mesmo senhor que habitam o mesmo local. Tudo
isto, entenda-se, sem prejuzo de diversos contratos
ou precedentes, umas vezes estritamente pessoais,
outras, capazes de transmitirem os seus efeitos de
pais para filhos, ao longo de toda uma linhagem
familiar. At mesmo quando, em duas pequenas
sociedades vizinhas e de contextura anloga, os
sistemas
de
costume
se
tinham
constitudo
originariamente segundo linhas grosseiramente
semelhantes, era fatal que, no se encontrando
cristalizados
pela
escrita,
tivessem
progressivamente
divergido.
Perante
um
tal
retalhamento, qual o historiador que no se sentiu
por vezes tentado a retomar para si a expresso
desiludida do autor de um Tratado das leis inglesas,
redigido na corte de Henrique II: transcrever, na
sua universalidade, as leis e os direitos do reino
seria presentemente de todo impossvel... to
confusa a sua quantidade?
No entanto, a diversidade residia especialmente
no pormenor e na expresso. Entre as regras
praticadas no interior dos diferentes grupos, numa
dada regio, reinava geralmente um forte ar de
famlia. At, por vezes, a semelhana ia mais longe.

Uma vezes, prprias desta ou daquela sociedade

europeia, outras, comuns Europa inteira, algumas
ideias colectivas, fortes e simples, dominaram o
direito da poca feudal. E se bem verdade que a
variedade das suas aplicaes foi infinita, este
prisma, ao decompor os mltiplos fatores da
evoluo, mais no faz do que fornecer histria
um jogo excepcionalmente rico de experincias
naturais.
Fundamentalmente tradicionalista, como todas as
civilizaes da poca, o sistema jurdico da primeira
idade feudal baseava-se, portanto, na idia de que o
que foi tem, por isso mesmo, o direito de ser.
Evidentemente,
no
sem
algumas
reservas
inspiradas por uma moral mais elevada. Perante
uma sociedade temporal cuja herana estava longe
de concordar inteiramente com os seus ideais, os
clrigos, nomeadamente, tinham boas razes para
se recusarem a confundir sempre o que era justo
com aquilo que j se tinha visto. J Hincmar de
Reims declarava que o rei no dever julgar segundo
o costume, se este se revelar mais cruel do que a
retido crist. Intrprete do esprito gregoriano
animado,
nos
seres
puros,
por
um
sopro
verdadeiramente revolucionrio, chamando a si,
alm do mais, como um legado natural, uma
afirmao desse outro agitador de tradies que fora
no seu tempo o velho Tertuliano, o papa Urbano II
escrevia em 1092, ao conde de Flandres: Pretendes
dizer que at agora te conformaste apenas com o
costume mais antigo da terra? No entanto, deves
sab-lo, o teu Criador disse: o meu nome Verdade.
Ele no disse: o meu nome Costume. Na verdade,
podiam existir costumes maus. De fato, os

documentos da prtica mencionam muitas vezes

estas
palavras,
mas
quase
sempre
para
estigmatizarem desse modo regras de introduo
recente ou tidas como tais: estas detestveis
inovaes, estas exigncias exageradas jamais
ouvidas, denunciadas por tantos textos monsticos.
Por
outras
palavras,
um
costume
parecia
condenvel,
especialmente
quando
era
muito
recente. Quer se tratasse da reforma da Igreja ou de
uma questo entre senhores vizinhos, o prestgio do
passado s podia ser contestado se se lhe opusesse
um outro passado ainda mais venervel.
O curioso que este direito, perante o qual
todas as modificaes pareciam ms, longe de
se manter imutvel, foi, de fato, um dos mais
moldveis que jamais se viu. E isto, por causa,
acima de tudo, de no estar estabilizado pela
escrita, no s nos documentos da prtica, como
sob a forma de leis. A maior parte dos tribunais
contentava-se com decises puramente orais. Se se
pretendia reconstituir o que se passara, procedia-se
a um inqurito junto dos juzes, se ainda viviam. Nos
contratos,
as
vontades
combinavam-se
essencialmente por meio de gestos e, por vezes, de
palavras consagradas, por meio de todo um
formalismo, em suma, muito adequado para
impressionar
imaginaes
pouco
sensveis

abstrao. Em Itlia, por exceo, o elemento escrito

desempenhava um papel na permuta dos acordos, a
ttulo de, ele prprio, fazer parte do ritual: para
significar a cesso de uma terra, a escritura passava
de mo em mo, tal como em outros lugares se fazia
com um torro de terra ou com uma palha. A norte
dos Alpes, o pergaminho, se por acaso intervinha,

servia apenas como apontamento: desprovida de

qualquer valor autntico, esta notcia tinha como
finalidade
principal
registrar
uma
lista
de
testemunhas. Pois, em ltima anlise, tudo se
baseava no testemunho: ainda que tivesse sido
utilizada a tinta negra, e, por maioria de razo,
nos casos, decerto mais numerosos, em que ela
tinha sido dispensada. Como a recordao prometia,
evidentemente, ser tanto mais durvel quanto mais
tempo os seus portadores permanecessem sobre
esta terra, os contratantes, muitas vezes, levavam
crianas com eles. Se se receava o estouvamento
prprio da infncia, vrios processos permitiam
evit-lo por meio de uma oportuna associao de
imagens: uma bofetada, um pequeno presente, ou
at um banho forado.
Quer se tratasse de transaes particulares
ou de regras gerais do costume, a tradio no
dispunha
de
outras
garantias
alm
da
memria. Ora, a memria humana, a fluente, a
escorregadia memria [...] um maravilhoso
utenslio de eliminao e de transformao:
especialmente aquilo a que chamamos memria
coletiva e que, no sendo afinal mais do que uma
transmisso de gerao em gerao, alia os malentendidos da palavra aos erros de registro por cada
crebro individual, quando privada do elemento
escrito. A menos que tivesse existido na Europa
feudal uma daquelas castas de profissionais que
retinham as memrias jurdicas, como outras
civilizaes conheceram, por exemplo, entre os
Escandinavos. Mas na Europa feudal e entre os
leigos, a maioria dos homens que se pronunciava
sobre o direito fazia-o apenas ocasionalmente. No

tendo seguido qualquer treino metdico, na maior

parte das vezes, estavam limitados, como se
queixava um deles, a seguir as suas possibilidades
ou
as
suas
fantasias.
Numa
palavra,
a
jurisprudncia exprimia mais as necessidades do
que os conhecimentos. A primeira idade feudal, por
dispor apenas de espelhos infiis, no seu esforo
para imitar o passado, mudou muito rpida e
profundamente, julgando conservar-se.
Em certo sentido, alis, a prpria autoridade que
era reconhecida tradio favorecia a mudana.
Pois qualquer ato, uma vez consumado, ou
antes,
repetido
trs
ou
quatro
vezes,
arriscava-se a criar um precedente: at mesmo
quando, na sua origem, tinha sido excepcional, ou
mesmo francamente abusivo. Aos monges de SaintDenis, no sculo IX, foi pedido, num dia em que o
vinho faltou nos depsitos reais, em Ver, que
fizessem transportar para ali duzentos almudes. Dali
em diante, esta prestao foi-lhes exigida, a ttulo
obrigatrio, em cada ano e para a abolir foi
necessrio um diploma imperial. Diz-se que em
Ardres existia um urso, trazido pelo senhor da
regio. Os habitantes, que se divertiam a v-lo lutar
com ces, ofereceram-se para o alimentar. Um dia,
o animal morreu, mas o senhor continuou a exigir a
entrega dos pes. A autenticidade da anedota talvez
seja discutvel, mas o seu valor simblico, pelo
contrrio, no deixa dvidas. Muitos tributos
nasceram,
assim,
de
ddivas
benvolas
e
conservaram o nome durante muito tempo.
Inversamente, uma renda que cessava de ser paga
durante um certo nmero de anos, um ritual de
submisso que no era renovado, perdiam-se,

quase fatalmente, por prescrio. De tal modo que

se introduziu o hbito de redigir, em nmero
crescente, os curiosos documentos a que os
diplomatistas chamam escrituras de no-prejuzo.
Um baro, um bispo, pedem hospedagem a um
abade; ou um rei, precisando de dinheiro, apela
para a generosidade de um sdito. De acordo,
responde a personagem assim solicitada, com uma
condio, no entanto: que fique especificado, com o
preto no branco, que a minha boa-vontade no
criar um direito, minha custa.
Todavia, estas precaues, que apenas eram
permitidas a homens de categoria bastante
elevada, no tinham qualquer eficcia a no ser
que a balana das foras fosse mais ou menos
equilibrada. Uma das consequncias da concepo
consuetudinria foi, muitas vezes, legitimar a
brutalidade e, tornando-a proveitosa, expandir o
seu uso. No era costume, na Catalunha, quando
uma terra era alienada, estipular, usando uma
frmula singularmente cnica, que ela era cedida
graciosamente ou pela violncia com todas as
vantagens de que o seu possuidor havia usufrudo?
Este respeito pelo fato consumado agiu com
fora especial sobre o sistema dos direitos reais.
Durante toda a era feudal, muito raro falar-se da
propriedade, seja de uma terra, seja de um poder
de mando; muito mais raro ainda - e fora de Itlia
isso nunca ocorre que um processo incida sobre
essa propriedade. O que as partes reivindicam ,
quase sempre, a saisine (posse de bens de raiz)
(em alemo, Gewere). No sculo XIII, at o
Parlamento dos reis Capetos, dcil s influncias
romanas, cuidou, em vo, de reservar o direito de

propriedade,
ou
seja,
a
contestao
da
propriedade, em todas as decises sobre a posse
dos bens de raiz; no se viu que, de fato, o
processo
previsto
desse
modo
tenha
sido
comeado. O que era ento essa famosa saisine?
No era, exatamente, uma posse para cuja criao
bastasse a apreenso do solo ou do direito, mas
uma posse tornada venervel pela durao. Dois
litigantes disputam um campo ou uma justia? Seja
qual for o detentor atual, levar a melhor aquele
que puder provar ter amanhado a terra ou ter
julgado durante os anos antecedentes, ou melhor
ainda, aquele que demonstrar que os pais, antes
dele, o haviam feito. Para tal, na medida em que
no se recorra aos ordlios ou ao duelo judicirio,
invocar geralmente a memria dos homens, to
longe quanto alcana. Apresenta documentos?
Apenas interessam para coadjuvar a memria, ou,
se provam uma transmisso, j a de uma saisine.
Uma vez feita a prova da antiguidade, ningum
pensa que seja til justificar mais nada.
Tambm, por outras razes ainda, a palavra
propriedade, aplicada a um imvel, teria sido
vazia de sentido. Ou pelo menos deveria dizerse propriedade ou posse deste ou daquele
direito sobre a terra. Com efeito, sobre quase
todas as terras e sobre muitos homens, pesava,
naquele tempo, uma multiplicidade de direitos,
diversos pela natureza, mas parecendo cada um
deles, na sua esfera, igualmente respeitvel.
Nenhum apresentava esta rgida exclusividade,
caracterstica da propriedade do tipo romano. O
foreiro que - de pais para filhos, geralmente amanha a terra e colhe; o seu senhor direto, ao

qual paga rendas e que, em alguns casos, saber

apanhar de novo a gleba; o senhor desse senhor e
assim por diante, ao longo de toda a escala feudal:
quantas personagens podero dizer o meu
campo, todas com a mesma razo! E isto, no
considerando tudo, pois as ramificaes estendiamse tanto horizontalmente como de cima para baixo
e deveria considerar-se tambm a comunidade
alde, a qual, geralmente, recupera o uso de todos
os terrenos cultivados, logo que estes fiquem livres
de colheitas; tambm deveramos contar com a
famlia do foreiro, sem a concordncia da qual os
bens no poderiam ser alienados; bem como com as
famlias dos sucessivos senhores. Este emaranhado
hierarquizado dos laos entre o homem e o solo
provinha, sem dvida, de origens muito remotas.
[...] Uma semelhante compenetrao das posses
sobre uma mesma coisa no continha nada capaz de
ferir os espritos bastante pouco sensveis lgica da
contradio e talvez, para definir este estado de
direito e de opinio, o melhor fosse pedir emprestada

sociologia
uma
frmula
clebre,
dizendo:
mentalidade de participao jurdica.
O ESTUDO DO DIREITO
O estudo do direito romano, como vimos, nunca
deixou de ser praticado nas escolas da Itlia. Mas, cerca
do final do sculo XI, segundo o testemunho de um monge
marselhs, verdadeiras multides se precipitam para as
lies proferidas por equipes de mestres, mais numerosas
e melhor organizadas; sobretudo, em Bolonha que o
grande Irnerius, chama do direito, tornou ilustre.
Simultaneamente, a matria do ensino sofre profundas
transformaes. Tendo sido muitas vezes negligenciadas,

em favor de medocres resumos, as fontes originais

retomam o primeiro lugar; o Digesto, em especial, que
havia quase cado no esquecimento, abre daqui em diante
o acesso reflexo jurdica latina, naquilo que ela tinha de
mais requintado. Nada foi mais aparente do que as
ligaes desta renovao com os outros movimentos
intelectuais da poca. A crise da reforma gregoriana havia
suscitado, em todas as profisses, um esforo de
especulao no s jurdica como poltica; no foi por
acaso que a composio das grandes compilaes
cannicas que ela inspirou diretamente foi exatamente
contempornea dos primeiros trabalhos da escola
bolonhesa. como no reconhecer nestes, alis, os sinais
no s deste regresso Antiguidade como deste gosto
pela anlise lgica que floresceriam na nova literatura em
lngua latina, tal como na filosofia que renascia?
Necessidades
anlogas
tinham
aparecido,
sensivelmente na mesma altura, no resto da Europa.
Ali, principalmente os altos bares, comeavam a
sentir o desejo de se apoiar no conselho de juristas
profissionais: a partir de 1096, aproximadamente,
vem-se aparecer, entre os conselheiros que
compunham a corte do conde de Blois, personagens
que, no sem orgulho, se intitulam doutos nas
leis. Tinham talvez bebido a sua instruo em
alguns dos textos de direito antigo que as bibliotecas
monacais de alm-montes ainda conservavam. Mas
estes elementos eram demasiado pobres para
fornecerem
sozinhos
a
matria
para
um
renascimento indgena. O impulso veio de Itlia.
Favorecida por uma via de relaes mais intensa do
que outrora, a ao do grupo bolonhs propagou-se
pelo seu ensino, aberto aos auditores estrangeiros,
pela escrita, finalmente pela emigrao de vrios

dos seus mestres. Frederico Barba-Ruiva, soberano

do reino italiano e da Germnia, acolheu, na sua
comitiva, durante as expedies italianas, legistas
lombardos. Um antigo aluno de Bolonha, Placentino,
estabeleceu-se,
pouco
depois
de
1160,
em
Montpellier; um outro, Vaccarius, tinha sido
chamado, alguns anos antes, a Canterbury. Por toda
a parte, no decorrer do sculo XII, o direito romano
penetrou nas escolas. Ensinava-se, por exemplo,
cerca de 1170, lado a lado com o direito cannico,
sombra da catedral de Sens.
Isto no aconteceu, realmente, sem despertar
vivas inimizades. Fundamentalmente secular, o
direito romano, pelo seu paganismo latente,
preocupava muitos homens de igreja. Os defensores
da virtude monstica acusavam-no de desviar os
religiosos da orao. Os telogos reprovavam-lhe
que suplantasse as nicas especulaes que lhes
pareciam dignas de clrigos. Os prprios reis de
Frana, ou os seus conselheiros, pelo menos depois
de Filipe-Augusto, parecem ter suspeitado das
justificaes que demasiado facilmente fornecia aos
tericos da hegemonia imperial. No entanto, longe
de conseguirem destruir este movimento, estes
antemas mais no fizeram do que atestar o seu
poder.
Na Frana do Sul, onde a tradio consuetudinria
tinha conservado fortemente a influncia romana,
os esforos dos juristas, ao permitirem da em
diante o recurso aos textos originais, acabaram por
elevar o direito escrito categoria de uma
espcie de direito comum que se aplicava na falta
de costumes expressamente contrrios. O mesmo

aconteceu na Provena, onde o conhecimento do

Cdigo Justiniano parecia to importante, desde os
meados do sculo XII, para os prprios leigos, que
houve a preocupao de lhes fornecer um resumo
em lngua vulgar. Noutros lugares, a ao foi menos
direta. Tanto mais que, mesmo onde encontrava um
terreno
particularmente
favorvel,
as
regras
ancestrais
estavam
demasiado
solidamente
enraizadas na memria dos homens", demasiado
estreitamente ligadas, por outro lado, a todo um
sistema de estrutura social, muito diferente do da
antiga Roma para suportarem ser transtornadas s
pela vontade de alguns professores de leis.
Evidentemente que, por toda a parte, a hostilidade
testemunhada dali em diante aos antigos modos de
prova, especialmente ao duelo judicirio e
elaborao da noo de lesa-majestade, no direito
pblico, deveram qualquer coisa aos exemplos do
Corpus Juris e das glosas. Tambm a imitao do
Antigo era, na sua essncia, poderosamente
ajudada por outras influncias: o horror que a
Igreja votava ao sangue, bem como a qualquer
prtica que parecesse destinada a tentar a Deus;
a atrao, exercida especialmente junto dos
comerciantes, por trmites mais cmodos e mais
racionais; a renovao do prestgio monrquico. Se,
nos sculos XII e XIII, vemos alguns notrios
esforarem-se por exprimir, no vocabulrio dos
Cdigos, as realidades do seu tempo, estas
tentativas desajeitadas no alteravam nada no
mago das relaes humanas. Foi por outra via que
o direito erudito agiu ento verdadeiramente sobre o
direito vivo, ensinando-o a tomar uma conscincia
mais clara de si mesmo.

Com efeito, face a face com os preceitos'

puramente tradicionais que at ali, mal ou bem,
haviam governado a sociedade, a atitude de homens
formados na escola do direito romano tinha de ser
necessariamente a de trabalharem com vista a fazer
desaparecer as suas contradies e imprecises.
Como est na natureza de estados mentais
semelhantes o ir alastrando, estas tendncias, alis,
no tardaram a ultrapassar os crculos relativamente
estreitos que tinham uma familiaridade direta com
os maravilhosos instrumentos de anlise intelectual
legados pela doutrina antiga. Tanto mais que, ainda
aqui, elas estavam de acordo com vrias correntes
espontneas. Uma civilizao menos ignorante tinha
sede de escrita. Coletividades mais fortes principalmente grupos urbanos - reclamavam a
fixao de regras cujo carter flutuante se
tinha
prestado
a
tantos
abusos.
O
reagrupamento dos elementos sociais em grandes
Estados ou em grandes principados favorecia no
apenas o renascimento da legislao, mas tambm a
extenso,
sobre
vastos
territrios,
de
uma
jurisprudncia unificadora. No era sem motivo que
o autor do Tratado das leis inglesas, na continuao
da passagem citada atrs, opunha a prtica, muito
mais bem ordenada, da corte real desencorajante
multiplicidade dos usos locais. No reino dos Capetos,
caracterstico que, cerca do ano 1200, apaream,
lado a lado com a antiga meno da usana do lugar,
no sentido mais estrito, os nomes de reas
consuetudinrias mais amplas - Frana, em redor de
Paris, Normandia, Champagne. Por todos estes
sinais, preparava-se uma obra de cristalizao, da
qual o sculo XII, que findava, devia conhecer, se

no a consumao, pelo menos os prdromos.

Na Itlia, depois do foral de Pisa, em 1132, os
estatutos urbanos vo-se multiplicando. Ao norte
dos Alpes, as atas de privilgios outorgados s
burguesias tendem cada vez mais a transformar-se
em exposies pormenorizadas dos costumes.
Henrique II, rei jurista, sbio no estabelecimento e
na correo das leis, sutil inventor de julgamentos
inusitados,
desenvolve,
em
Inglaterra,
uma
atividade legislativa transbordante. A cobro do
movimento de paz, a prtica da legislao introduzse de novo at Alemanha. Em Frana, FilipeAugusto, levado a imitar os seus rivais ingleses em
todas as coisas, regulamenta, por decretos, vrias
matrias feudais. Finalmente, aparecem escritores
que,
sem
qualquer
misso
oficial
e
simplesmente para a comodidade dos prticos,
se ocupam em elaborar quadros das normas
jurdicas em vigor em seu redor. A iniciativa,
como natural, veio dos meios desde h longa data
habituados a no se contentarem com uma tradio
puramente
oral:
a
Itlia
do
Norte,
onde,
aproximadamente em 1150, um compilador reuniu,
numa espcie de Corpus, as deliberaes sobre o
direito dos feudos, inspiradas aos juristas do seu
pas pelas leis promulgadas a este respeito, pelos
Imperadores, no seu reino lombardo; a Inglaterra,
que viu estabelecer, cerca de 1187, no crculo do
justicier Renoul de Glanville, o Tratado de Justia.
Depois, cerca de 1200, apareceu a mais antiga
compilao normanda; cerca de 1121, o Espelho
dos Saxes, o qual, redigido em lngua vulgar por
um cavaleiro, provava assim, duplamente, as
profundas conquistas do esprito novo. O trabalho

iria prosseguir ativamente durante as geraes

seguintes: to bem que, para compreender uma
estrutura social imperfeitamente escrita antes do
sculo
XIII e
da
qual,
apesar
de
graves
transformaes, muitos traos subsistiam ainda na
Europa
das
grandes
monarquias,

foroso
socorrermo-nos muitas vezes, com todas as
preocupaes
necessrias,
destas
obras
relativamente tardias, mas onde se reflete a clareza
organizadora prpria da idade das catedrais e dos
tratados. [...]
Ora, um direito que daqui para futuro estava fixo,
por especialidade, por via legislativa e, na
totalidade, era ensinado e escrito, acaso no
perderia muito da sua plasticidade, ao mesmo
tempo que da sua diversidade? Evidentemente que
nada o impedia, absolutamente, de continuar a
evoluir: o que com
efeito aconteceu. Mas
modificava-se menos inconscientemente e, por isso,
mais raramente, pois refletir sobre uma alterao
traz sempre o risco de renunciar a ela. A um perodo
singularmente agitado, a uma poca de obscura e
profunda gestao, vai suceder-se, a partir da
segunda metade do sculo XII, uma era em que a
sociedade tender para organizar as relaes
humanas com mais rigor, para estabelecer, entre as
classe, limites mais ntidos, para apagar muitas
variantes locais, para admitir, finalmente, apenas
transformaes
mais
lentas.
Desta
decisiva
metamorfose por volta do ano 1200, as nicas
responsveis
no
foram,
decididamente,
as
vicissitudes da mentalidade jurdica, estreitamente
ligadas, alis, s outras causas encadeadas. Mas
ningum
duvida,
no
entanto,
que
tenham

contribudo largamente para ela (BLOCH, Marc. A

Sociedade Feudal. Lisboa: Edies 70, 1987).

3. O Direito Cannico e o Tribunal do Santo Ofcio

Direito Cannico o nome dado ao Direito da

Igreja Catlica e chamado cannico por causa da
palavra "cnon" que em grego significa regra. Este
direito foi importantssimo durante a Idade Mdia,
por causa da prpria importncia da Igreja. O fato
de ser escrito dava a este direito primazia em
muitos locais da Europa, visto que a oralidade
imperava em um perodo de analfabetos.
O carter universal da Igreja e o domnio, quase
absoluto, no campo religioso, que esta conseguiu
entre os sculos VIII e xv, deram a este direito um
carter unitrio que nenhuma instituio poderia
oferecer neste perodo.
O Direito Cannico foi o responsvel
exclusivo,
durante
vrios
sculos,
pelo
domnio
do direito
privado,
tanto
para
religiosos quanto para leigos. Os tribunais
eclesisticos eram o local de soluo de
casamentos e divrcios, por exemplo.
O fato de ser escrito era por si uma vantagem,
mas este direito foi tambm estudado, comentado.
Foi objeto de trabalhos doutrinais e, desta forma,
chegou, inclusive, a influenciar direitos dos nossos
dias. [...]
As fontes do Direito Cannico so o ius divinum
(conjunto de regras que podem ser extradas da

Bblia, dos escritos dos doutores da Igreja e da

doutrina patrstica), a prpria legislao cannica
(formada pelas decises dos Conclios e dos
escritos dos papas - chamados decretais), os
costumes e os princpios recebidos do Direito
Romano.
Em 313, o Imperador Constantino permitiu
s partes submeterem-se, voluntariamente,
jurisdio do bispo de sua regio, dando ento
deciso episcopal o mesmo valor de uma deciso
de um julgamento laico. Posteriormente, foi
dado aos clrigos (padres, bispos etc.) o
privilgio de foro, que indicava que estes
somente poderiam ser julgados, qualquer matria
que fosse, pelos tribunais da Igreja.
No perodo Carolngio, em virtude de uma
crescente confuso entre o temporal e o espiritual,
a Igreja acabou sendo a nica a julgar
quaisquer
assuntos
relativos
aos
sacramentos,
includos
a
as
questes
relativas ao casamento, a legitimidade dos
filhos,
divrcio,
rapto,
nulidade
de
casamentos etc.
Conforme o poder laico enfraquecia pelo declnio
do poder real por causa do feudalismo, a jurisdio
eclesistica aumentava seu poder jurisdicional,
mesmo relativamente a leigos. Assim, aps o
sculo X, alm de poder julgar os padres e
religiosos, os tribunais eclesisticos passaram a ter
jurisdio sobre questes envolvendo os Cruzados,
o corpo docente e discente de Universidades (que
foram at o sculo XVI instituies eclesisticas) e
as chamadas miserabiles personas, vivas e rfos
quando pediam a proteo da Igreja.

As outras pessoas poderiam ser julgadas pelos

tribunais eclesisticos em caso de infraes contra
a religio (como heresias, simonias, sacrilgios,
apostasias,
feitiarias
etc.),
adultrio,
usura
(emprstimo a juros), testamento, juramentos no
cumpridos e matria acerca de famlia.
O processo eclesistico, ao contrrio do laico,
era escrito:
No cvel ( ... ) o queixoso devia entregar o
seu pedido por escrito (libellus) a um
oficial que convocava o ru. Em presena
das duas partes, o oficial lia o libellus; o
ru podia opor excees; depois do exame
destas, o contrato judicirio ficava fixado
pela litis contestatio ( ... ). As partes
submetiam seguidamente as provas ( ... )
das suas asseres ao juiz; na falta de
prova suficiente, o juiz podia ordenar um
juramento litisdecisrio.

Na rea penal o processo at os sculos XII e

XIII era baseado em um tipo de prova chamado
"irracional", visto que no pode ser explicado pela
razo. Neste sistema de provas irracionais se
recorre a uma divindade; por exemplo, para
obter justia, na Idade Mdia recorria-se aos
ordlios.
Estes
poderiam
ser
unilaterais
ou
bilaterais, dependendo se uma parte ou as duas
partes do processo tomavam parte da consulta.
No perodo medieval, pelo menos at o sculo
XIII, utilizava-se as provas de ferro em brasa ou de
gua fervente que, acreditava-se, no feririam o
inocente. Outro mtodo era o ru ser mergulhado de
ps e mos atadas em gua fria [...].
Uma outra forma de provar por ordlios era a

chamada "prova do cadver", que consistia em fazer

o acusado tocar o defunto sem que este sangrasse
[...].
Os ordlios bilaterais poderiam ser provas de
batalha com campees - na base da luta de espada
ou outra arma - ou ainda se colocava os indivduos
em contenda de p e de braos abertos e o que
primeiro no agentasse mais a posio perdia a
questo; era chamada de iudicium crucis ou
julgamento da cruz.
Os ordlios foram condenados pela Igreja a partir
do IV Conclio de Latro em 1215, mas estas
prticas sobreviveram na Europa por muitos sculos.
A prova do cadver, por exemplo, foi usada na
Alemanha at o sculo XVI e as do ferro em brasa
at pelo menos o sculo XIX em algumas regies
como Inglaterra e Rssia.
No fim da Idade Mdia utilizou-se largamente,
nos tribunais eclesisticos e nos leigos da mesma
forma, o processo inquisitrio [...].
O processo inquisitorial no era diferente em nada
do processo comum da Idade Mdia e da Idade
Moderna [...] interessante notar que o que moveu
Cesare Beccaria (que veremos em um captulo adiante)
a escrever contra o processo penal de sua poca
(sculo XVIII) praticamente idntico ao que ser
descrito a seguir, e o italiano no criticou o Tribunal
Eclesistico, mas os Tribunais laicos.
Como visto anteriormente, no regime feudal a
jurisdio pertencia ao senhor da terra e todas as
pessoas que viviam sob seu domnio estavam
tambm sob sua jurisdio. O chamado "sistema
acusatrio" era o que vigorava (e o que vigorou

durante sculos). Neste sistema o julgamento era

meramente um confronto e no estava formada a
noo de "interesse pblico" no que diz respeito a
punir crimes.
O direito de acusar, portanto, pertencia somente
parte lesada (o indivduo ou no caso deste ter
morrido, um membro de sua famlia) e sem que
houvesse queixa era impossvel instaurar o
processo.
O procedimento era pblico, oral e formalista:
No dia fixado, as partes compareciam
pessoalmente
perante
a
assemblia
formada
pelos
seus
pares,
sob
a
presidncia do senhor feudal ou de um
seu representante. O autor apresentava
sua queixa de viva voz, atravs de rgidas
frmulas
tradicionais,
sem
cometer
nenhuma
falha
que
permitisse
ao
adversrio proclamar nula a demanda. Em
seguida, competia ao acusado responder
de imediato, uma vez que o silncio
equivalia a uma confisso. A defesa tinha
de consistir em negaes exatamente
ajustadas aos termos da acusao,
refutando-a palavra por palavra, de verbo
ad verbum.

O julgamento era tal qual um duelo de fato, acusador e

acusado batiam-se verbalmente (sob juramento de dizer a
verdade e com testemunhas se possvel) e reconhecia-se a
razo daquele que vencesse o embate. A explicao para
este procedimento era a de que o mentiroso, consciente
de sua culpa, combateria com menos veemncia at
porque Deus, sabedor de quem era a razo, facilitaria a
sua derrota. Como visto anteriormente, tambm poderia

se recorrer aos ordlios.

No regime feudal o juiz estava na posio de
rbitro, a ele cabia somente verificar a presena ou
no de provas formais concludentes. O julgamento
era imediato e oral e dele no cabia recurso e, se o
ru fosse considerado culpado, a sano era,
geralmente, de carter patrimonial (como a perda
do feudo, por exemplo).
No havia qualquer inteno de considerar as
pessoas iguais perante a lei, isto apesar de este
conceito no poder ser desconhecido para os
homens medievais ou pelo menos para os
estudiosos da Idade Mdia, visto que, conforme
pde ser visto no captulo sobre a Legislao
Mosaica, est na Bblia, no livro do Deuteronmio
(1, 16-17), que todos devem ser tratados
igualmente diante da Justia. E a Bblia , com
certeza, o livro mais conhecido do Perodo
Medieval.
A tortura no era aplicada a nobres e penas para
plebeus e nobres eram diferenciadas. Por exemplo,
a pena de morte para nobres era mais rpida e - se
assim podemos considerar - mais indolor, j que
nobres
eram
decapitados
enquanto
plebeus
morriam enforcados.
O processo penal no era estipulado rigidamente,
o juiz tinha poderes extremos e advogados, tanto
de defesa quanto de acusao, eram dispensveis,
visto que ele tratava diretamente com o acusado.
O ru deveria se defender sozinho. Este procedimento
foi implantado pela Justia comum em conformidade com a
Justia Eclesistica, que considerava que o ru deveria ser
acompanhado por um juiz que era quase como um guia

espiritual.
Outra questo muito prejudicial ao ru era a
confidencialidade completa com a qual muitas
vezes o processo seguia. A origem do processo
muitas vezes era baseada em acusaes secretas
e todos os atos subseqentes eram mantidos em
segredo, inclusive as provas.
Quanto natureza, as provas poderiam ser:
vocais (testemunhos e confisso); instrumentais
(escritos e objetos); conjecturais (presunes).
Quanto espcie, eram distintas as perfeitas e as
imperfeitas.
A prova mais utilizada era a prova testemunhal
e
neste
sentido
foi
cuidadosamente
regulamentada,
sendo
distinguidas
vrias
categorias de testemunhas. Uma s testemunha
no bastava, assim como no eram vlidos os
testemunhos de mulheres, criminosos e mendigos.
A testemunha mais vlida e mais completa da
Idade Mdia e da Idade Moderna era o prprio ru
e sua confisso, esta era considerada a rainha das
provas, a probatio probatissima; somente com
esta "prova" era possvel comprovar a culpa. Para
alcanar esta to estimada "prova" lanava-se mo
da tortura colocando o ru na situao de seu
prprio juiz. A resistncia do indivduo era o ponto
da balana da "justia".
A tortura poderia ser utilizada como pena ou
como meio de obteno de prova e era
amplamente aceita. No houve voz - que
conheamos - na Idade Mdia ou na Idade
Moderna (at o Iluminismo) que tenha se
levantado com veemncia contra a tortura. As leis

se limitavam a ordenar a tortura, regulamentando

seu uso, geralmente apoiando-se nos costumes.
Algumas leis dispunham que o ru
somente deveria ser supliciado vrias
horas aps haver ingerido alimentos,
quando
j
se
achasse
portanto
enfraquecido.
Exigiam-lhe
ento,
primeiro, o juramento de que diria a
verdade. Em seguida, lhe apresentavam
os instrumentos que seriam utilizados,
com
explicaes
sobre
o
seu
funcionamento.
Se,
para
evitar
o
tormento, ou no seu desenrolar, o
paciente confessasse o que lhe era
exigido, levavam-no para outro lugar,
seguro e confortvel, onde ele deveria
ratificar a confisso. Se esta no fosse
ratificada, voltava-se tortura.

Mas, se as provas haviam sido classificadas para

diminuir o poder dos juzes, o mesmo no ocorria
com a interpretao das leis, de tal maneira que os
juzes eram livres para interpretar a legislao
confusa e obscura, de modo que eles facilmente
poderiam considerar punvel ou no um mesmo
comportamento.
As penas eram extremamente variadas. O que
no era usada era a pena de priso; a priso
era utilizada como meio processual e no
como sano. Mas trabalhos forados eram
comuns, bem como exlio, degredo, desterro
etc.
Um outro tipo de pena que no feria fisicamente
o condenado era a de "morte civil", uma das
penas mais cruis e danosas no somente para o

apenado como tambm para todos que o

cercavam. Esta suprimia todos e quaisquer direitos
do indivduo. O condenado tornava-se um morto
em vida porque todos os direitos eram suspensos:
desapareciam os laos jurdicos tanto maritais
quanto patriarcais, a cidadania e os direitos
patrimoniais eram suprimidos e abria-se o processo
de herana para seus sucessores. Tudo o que o
indivduo conseguisse da para frente no poderia
ser utilizado por ele.
Outras penas no fsicas eram a "infmia", as
multas e o confisco de bens. Todo o patrimnio do
indivduo passava para o tesouro Real colocando na
misria no s o condenado, mas tambm toda a
sua famlia e todos os que dependiam dele.
Fisicamente as penas poderiam ser tantas
quantas a imaginao desejasse. A mais leve (e
nem por isso amena) era a do pelourinho, na qual
o apenado era amarrado em praa pblica
portando um cartaz que revelava seu crime.
Penalidades corporais poderiam ser aplicadas
como
medidas
preventivas,
por
isso
havia
mutilaes que serviam para avisar a todos que
vissem o indivduo que ele era um elemento
perigoso.
A pena de morte era utilizada para muitos
crimes, mas antes de se desejar eliminar o perigo
que o indivduo poderia oferecer sociedade
desejava-se a vingana, por isso o modo pelo qual
a pena era aplicada e o que se fazia antes de
permitir a morte do apenado era o ponto alto da
sano. Neste sentido a morte era um alvio, mais
que um castigo.
Muito utilizado era o atenazamento, no qual os

carrascos, com tenazes, arrancavam partes do

corpo do condenado, cobrindo os ferimentos com
piche, chumbo derretido ou cera para impedir que
o sujeito sangrasse demais e morresse.
As penas de morte utilizadas eram impostas,
entre outras formas, por esquartejamento (com os
membros amarrados em animais), fogo, roda,
forca e decapitao. A roda era uma das mais
temidas porque o sujeito era amarrado em uma
roda e atacado violentamente com porretes na
altura dos rins e nos braos e pernas (que se
quebravam) esperando, de cabea para baixo, a
morte chegar.
Esta brutalidade do processo e das penas pode
ser entendida atravs de vrios fatores que so,
para ns, hoje, ainda um tanto incomodamente
prximos. As penas eram formas de vingana e
no formas de inserir o indivduo novamente na
sociedade. Os crimes eram
CASTRO, Flvia Lages de. Histria do Direito Geral e
do Brasil. 6a. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.

4. Um documento histrico: A Abjurao de Galileu

Retratao de Galileu Galilei
Eu, Galileu Galilei, filho do finado Vincenzio Galilei
de Florena, com setenta anos de idade, tendo vindo
pessoalmente ao julgamento e me ajoelhado diante de vs
Eminentssimos e Reverendssimos Cardeais, Inquisidores
Gerais da Republica Crist Universal, contra a corrupo

hertica, tendo diante de meus olhos os Santos

Evangelhos que toco com minhas prprias mos, juro que
sempre acreditei, e, com o auxlio de Deus, acreditarei no
futuro, em tudo o que a Santa Igreja Catlica e Apostlica
de Roma sustenta, ensina e pratica. Mas como fui
aconselhado, por este Ofcio a abandonar totalmente a
falsa opinio que sustenta que o Sol o centro do mundo
e que imvel, e proibido de sustentar, defender ou
ensinar a falsa doutrina de qualquer modo; e porque
depois de saber que tal doutrina era repugnante diante
das Sagradas Escrituras, escrevi e imprimi um livro, no
qual trato da mesma e condenada doutrina, e acrescento
razes de grande fora em apoio a mesma, sem chegar a
nenhuma soluo, tendo sido portanto suspeito de grave
heresia; ou seja porque mantive e acreditei na opinio que
diz que o Sol o centro do mundo e est imvel, e que a
Terra no o centro e se move, desejo retirar essa
suspeio da mente de vossas Eminncias e de qualquer
Catlico Cristo, que com razo era feita a meu respeito, e
por isso, de corao e com verdadeira f, abjuro,
amaldioo e detesto os ditos erros e heresias e de uma
maneira geral todo o erro ou conceito contrrio dita
Santa Igreja; e juro no mais no futuro dizer ou asseverar
qualquer cousa verbalmente ou por escrito que possa
levantar suspeita semelhante sobre minha pessoa; mas
que se souber da existncia de algum herege ou algum
suspeito de heresia, o denunciarei a este Santo Ofcio, ou
ao Inquisidor do lugar onde me encontrar. Juro ainda mais
e prometo que satisfarei totalmente e observarei as
penitncias que me foram ou me sejam ditadas pelo Santo
Ofcio. Mas se acontecer que eu viole qualquer de minhas
promessas, juramentos, e protestos (que Deus me
defenda!) sujeito-me a todos os castigos que forem
decretados e promulgados pelos cnones sagrados e

outras determinaes particulares e gerais contra crimes

deste tipo. Assim, que Deus me ajude, bem como os
Santos Evangelhos, os quais toco com as mos, e eu, o
acima chamado Galileu Galilei, abjuro, juro, prometo e me
curvo como declarei; e em testemunho do mesmo, com
minhas prprias mos subscrevi a presente abjurao, que
recitei palavra por palavra.
Em Roma, no Convento de Minerva, 22 de Junho de 1633,
eu, Galileu Galilei, abjurei como acima disse por minhas
prprias mos.

5. A noo de direito natural

A observao da disparidade e da discrepncia
entre os direitos vigentes nas sociedades humanas,
bem como do carter imperfeito de tais direitos
conduziu noo de Direito Natural como
fundamento ou princpio de todo Direito positivo
possvel, ou seja, como condio de sua validade. O
Direito natural a norma constante e invarivel que
garante infalivelmente a realizao da melhor ordenao
da sociedade humana: o Direito positivo ajusta-se em
maior ou menor grau, mas nunca completamente, ao
Direito natural porque contm elementos variveis e
acidentes que no so redutveis a este (ABBGNANO, p.
278).
Aristteles pensava em uma coexistncia justa,
racionalmente perfeita ao definir na tica a Nicmano o
Direito: ele o que pode criar e conservar, no todo ou
em parte, a felicidade da comunidade poltica. Afinal, a
felicidade, como fim prprio do homem, a realizao

ou a perfeio da atividade prpria do homem, ou seja,

a razo.
O Direito de que fala Aristteles o Direito natural,
que o melhor e em toda parte o mesmo. Os esticos
apenas explicitaram o fundamento dessa doutrina,
identificando o direito natural com a justia e a justia com
a razo, o que bem expressado por Ccero:
H certamente uma lei verdadeira, a reta razo
conforme a natureza, difundida entre todos, constante,
eterna, que, comandando, incita ao dever e, proibindo,
afasta da fraude. Nessa lei no lcito fazer alteraes,
nem lcito retirar dela qualquer coisa ou anul-la como
um todo... Ela no ser diferente em Roma, em Atenas,
hoje ou amanh, mas, como lei nica, eterna e imutvel,
governar todos os povos e em todos os tempos [...].
Esse conceito induz a 1) reconhecer a igualdade
entre todos os homens, pois em todos eles a natureza
racional humana revela a lei eterna da razo e 2) o
princpio e fundamento de qualquer direito devem ser
procurados na lei natural anterior existncia do
Estado; se o povo ou o prncipe podem fazer leis, estas
s tero o carter de Direito e derivarem da lei
primeira. Com essas assertivas concordava Sneca, que
formulou a teoria de um Estado de Natureza.
Segundo essa teoria, antes das instituies criadas por
conveno pela sociedade, existiu uma idade em que os
homens viveram sem lei, unicamente merc da
inocncia da natureza original. Viviam felizes, fruindo
sua convivncia. No eram virtuosos, porque a sua
inocncia era feita mais de ignorncia, ao passo que a
virtude prpria da alma doutrinada e experiente. Mas
a ordem em que viviam era a melhor possvel porque
ditada pela natureza. Liga-se essa imagem ao mito da
Idade do Ouro (idem, p. 279-180).

Os juristas romanos tinham uma doutrina do Direito

semelhante dos esticos: Em meados do sc. II, Gaio,
nas primeiras palavras de suas Instituies, que so
citadas inclusive no Digesto, afirmava: 1 existe um direito
das gentes (jus gentium) universal, que compreende
princpios reconhecidos por toda a humanidade; 2 tais
princpios foram ensinados aos homens pela razo natural
e, por isso, so coevos do gnero humano. No sculo III
Ulpiano distinguiu o Direito das gentes do Direito natural:
este seria o que a natureza ensinou a todos os animais
(como a unio do macho e da fmea, o matrimnio, a
procriao e a educao dos filhos), e aquele seria prprio
dos homens. Isso porque passou a admitir-se que nem
todas as leis universalmente admitidas pelos homens eram
oriundas do Direito natural. Um exemplo era o da
escravido, que era admitida por todos os povos, mas no
poderia vir do Direito natural, uma vez que o homem
originalmente livre.
Mas com essa distino [...] perdia-se o vnculo
entre Direito natural e razo. Por ser comum a todos os
animais, portanto tambm aos desprovidos de razo, o
Direito natural no podia mais ser considerado como
ditado pela razo e coincidente com a racionalidade.
Passou a ser remetido ao instinto (idem, p. 280).
Depois da desvinculao operada pelos juristas
romanos entre Direito Natural e Razo, os Padres da Igreja
e os juristas medievais seguiram essa tendncia,
relacionando o Direito Natural a uma fora inata ou ao
instinto. Para Santo Agostinho, O Direito Natural no foi
gerado por uma opinio, mas inserido em ns por uma
fora inata, do mesmo modo como, na religio, esto a
piedade, a graa, a observncia, a verdade.
No sculo XII, Graciano dividia as leis em dois
grupos: de Deus, viriam as leis naturais, e dos costumes,

as leis humanas. A identificao da lei natural com a

lei divina constitui o fundamento do Direito
Cannico, explica Abbagnano. So Toms dizia que s
era lei a norma que respeitasse o Direito Natural. Uma lei
injusta no mereceria ser chamada de lei.
At o final da Idade Mdia, a idia de um
Direito Natural servia como modelo, limite ou
disciplina do Direito Positivo, servindo tambm para
justificar a autoridade poltica.
A partir do sculo XVII, caberiam outras funes
teoria do Direito Natural. Por um lado, ele viria a ser
utilizado na justificao e na reivindicao prtica de
novos princpios normativos, como os da tolerncia
religiosa e da limitao do poder do Estado. Por outro
lado, seria utilizado para fundar um novo ramo do
Direito, o Direito Internacional, exatamente no
momento em que o surgimento das monarquias absolutas
e a aceitao mais ou menos explcita do maquiavelismo
como condutor de suas polticas pareciam fazer da fora o
nico rbitro das relaes internacionais. Mas para cumprir
essas novas tarefas, a teoria do Direito Natural devia
sofrer uma transformao radical: essa funo coube ao
jusnaturalismo.
Para o jusnaturalismo moderno, o Direito
Natural no mais o caminho atravs do qual as
comunidades humanas podem participar da ordem
csmica ou contribuir para ela, e passa a ser uma
tcnica racional de coexistncia. [...] A teoria do
Direito Natural foi levada por Grcio ao mesmo plano
racional da matemtica (idem, p. 281).
ABBAGNANO, Nicola. Dicionrio de Filosofia. 4a. ed.
So Paulo: Martins Fontes, 2000.

6. A luta das Luzes contra o obscurantismo:

Beccaria.
No mesmo diapaso dos Iluministas e fazendo
parte deste grupo, estava um rapaz italiano,
advogado
de
formao,
Cesare
Beccaria,
posteriormente o Marqus de Bonesana, um
homem que acabou por traduzir para o mundo
jurdico o que os pensadores da poca sonhavam
para o mundo. Desta forma, no possvel pensar
em Estado de Direito, que nos to caro hoje em
dia, sem os Iluministas, sem Beccaria, bem como
no possvel pensar nem o direito penal moderno
nem a noo de direitos individuais sem sentir a
presena constante deste italiano [...].
Ele nasceu em Milo em 1738 e teve uma
educao jesutica. Obteve seu diploma em
Jurisprudncia, mas nunca se desligou da base de
os estudos na filosofia e na literatura com os
jesutas.
Ao que consta, alm dos estudos e das idias
iluministas, muito influenciou este italiano a
temporada passada nas masmorras patrocinada
por seu pai, que no queria que ele casasse com
uma determinada senhorita.
Aos 25 anos de idade ele escreveu [...] o livro
"Dos Delitos e das Penas". [...] Ele buscou a
partir da concepo do Pacto Social sadas
para as injustias patentes do sistema penal
de sua poca, que era praticamente o mesmo
desde a Idade Mdia.
Os
juzes
tinham
poderes
absolutos,
a
legislao no era clara, o grande objetivo do

processo era fazer o ru confessar porque este era

considerado um "bom termo". O que se fazia para
chegar a este fim era mero detalhe. A igualdade
de todos perante a lei era idia morta do
Deuteronmio na Bblia [...]. Todo o sistema
funcionava partindo do pressuposto de que o
indivduo desde que acusado era culpado e o pobre
sujeito, culpado ou no, massacrado pela tortura,
no tinha como provar a sua inocncia. Conforme
Ricardo Campa:

aqueles que consideravam que o homem teria sido,

a princpio, obrigado a abrir mo de uma parte de
sua liberdade a fim de no sucumbir sob sua
prpria brutalidade. Seguindo este raciocnio, ele
considerava que as leis deveriam ser pactos entre
homens livres, embora pensasse tambm que a
seu tempo as leis no passassem de "instrumentos
das paixes de uns poucos".
Sobre a questo do Pacto social em Beccaria,
Campa afirma:

A obra de Beccaria est impregnada de

uma nova conscincia jurdica mais do
que um rigoroso princpio explicativo da
lgica da no violncia. O chamado
Estado de direito no resolve por si s os
problemas relativos autodeterminao
individual e inviolabilidade da pessoa
fsica por parte de alguma autoridade se
no
for
possvel
justificar,
proporcionalmente, tal princpio como o
interesse do Estado em salvaguardar a
integridade fsica e moral dos seus sditos
com o objetivo de garantir comunidade,
rousseaunianamente
falando,
a
mais
ampla e a mais articulada participao
possvel. Do conjunto combinado das
contribuies individuais, a comunidade
tira, historicamente, vantagens que a
perseguio elimina ou no consente nem
mesmo que sejam dissimuladas no pacto
social.

A doutrina pactual do Estado - qual

adere
Beccaria
baseia-se
no
pressuposto de que o indivduo prefere
plena, mas virtual liberdade natural, a
liberdade poltica, que aquela parte da
liberdade natural garantida pelo consenso
de todos os membros (...) da comunidade
social. A ordenao pactual habilita cada
cidado a desempenhar o papel de ator
poltico e lhe confere direitos e deveres
que podem ser continuamente negociados
- isto , legitimados - atravs de debate
ideolgico e de consenso.

O que o italiano ousou fazer foi traduzir, atravs

da lgica, [...] o cerne do que considerava justia
[...]. Cesare Beccaria era adepto das idias
Iluministas de Pacto Social, comungava com

Leis e penas seriam fruto da necessidade do

prprio convvio social, que foi efetivado e tornado
realidade atravs de um pacto. Assim, Beccaria
considerava que as penas somente deveriam
existir por necessidade e, ainda, que estas
deveriam ter por medida o dano provocado
pelo ato delituoso Nao e no a inteno, ou
mesmo a sede de vingana da vtima ou de seus
parentes.
A finalidade das penas deveria ser, portanto, a
proteo da sociedade e no a desforra, o

desagravo, bem como deveria visar desencorajar

outros de cometerem delitos.
O fim, pois, apenas impedir que o ru
cause novos danos aos seus concidados
e dissuadir os outros de fazer o mesmo. ,
pois, necessrio escolher penas e modos
de
infligi-Ias,
que,
guardadas
as
propores, causem a impresso mais
eficaz e duradoura nos espritos dos
homens, e menos penosa na pessoa do
ru.

As penas deveriam ser proporcionais aos

delitos: um crime mais ofensivo sociedade
deveria ter maior pena que um que cause menor
dano. Beccaria objetivo: "deve haver, pois, uma
proporo entre os delitos e as penas". Damsio
explica este princpio, que aplicado at os dias de
hoje, da seguinte forma:
Chamado tambm 'princpio da proibio
de excesso', determina que a pena no
pode
ser
superior
ao
grau
de
responsabilidade pela prtica do fato.
Significa que a pena deve ser medida pela
culpabilidade do autor. Da dizer-se que a
culpabilidade a medida da pena.

A justificativa do pensador italiano para esta

questo de proporo [baseada na tica
utilitarista da poca]:
Se o prazer e a dor so a fora motora dos
seres sensveis, se entre os motivos que
impelem os homens s aes mais
sublimes foram colocados pelo Legislador
invisvel
o
prmio
e
o
castigo,
a

distribuio desigual destes produzir a

contradio, tanto menos evidente quanto
mais comum, de que as penas punem os
delitos que fizeram nascer. Se uma pena
igual destinada a dois delitos que
ofendem desigualmente a sociedade, os
homens no encontraro um obstculo
forte o suficiente para no cometer um
delito
maior,
se
dele
resultar
uma
vantagem maior.

Comungando das idias de Montesquieu, o

italiano Beccaria considera prudente - para uma
maior proximidade com o objetivo que a Justia
- haver a separao entre poderes, instruindo ser
vital que somente legisladores faam leis e, nelas,
primordial que haja a previso da pena; desta
forma crime e pena somente devem existir caso
haja previso legal anterior. o que hoje
chamado de Princpio da Legalidade ou Princpio
da Anterioridade da Lei. Ele afirma que:
(...) s as leis podem decretar as penas
dos delitos, e esta autoridade s pode
residir no legislador, que representa toda
a sociedade unida por um contrato
social.

Indo contra a legislao de quase toda a

Europa, que considerava um crime de maior
monta cometer um ato delituoso contra um "bem
nascido", Beccaria afirmou:
Outros avaliam os delitos mais pela
dignidade da pessoa ofendida que por
sua importncia em relao ao bem

pblico. Se fosse essa a verdadeira

medida dos delitos, deveria punir-se
mais severamente uma irreverncia para
com o Ser dos seres, do que assassnio
de
um
monarca,
dado
que
a
superioridade
da
natureza
divina
compensaria infinitamente a diferena
da ofensa.

[...] Como para Beccaria a pena deveria, antes

de tudo, ser pensada por sua utilidade, a
crueldade das penas impostas em sua poca
levou-o a indicar um caminho oposto ao em uso.
Para ele, penas cruis no eram garantia de
alcanar seus objetivos de leis e penas:
Um dos maiores freios aos delitos no a
crueldade
das
penas,
mas
sua
infalibilidade e, em conseqncia, a
vigilncia dos magistrados e a severidade
de um juiz inexorvel, a qual, para ser
uma virtude til, deve vir acompanhada
de uma legislao suave. A certeza de um
castigo,
mesmo
moderado,
causar
sempre a impresso mais intensa que o
temor de outro mais severo, aliado
esperana de impunidade; pois os males,
mesmo os menores, se so inevitveis,
sempre espantam o esprito humano,
enquanto a esperana, dom celestial que
freqentemente tudo supre em ns,
afasta
a
idia
de
males
piores,
principalmente quando a impunidade,
concedida amide pela venalidade e
pela fraqueza, fortalece a esperana.

Beccaria acrescenta que a crueldade das penas

leva a duas conseqncias: a primeira que penas
cruis levam a impossibilidade de se ter a

proporo entre delitos e penas; a segunda que

penas cruis servem de espetculo pblico e, como
tal, so passageiros, levando portanto a um
esquecimento mais rpido, o que no ocorreria
caso houvesse um sistema racional de penas. Para
o autor a pena deve ser aplicada o mais rpido
possvel para que a justia e a utilidade sejam
alcanadas.
Coroando todo um raciocnio de utilidade e
proteo
da
Nao,
Beccaria
condena
veementemente a pena de morte: "Se, no entanto,
eu demonstrar que a morte no nem til nem
necessria, terei vencido a causa da humanidade.
Ainda baseado na teoria do Pacto ele questiona:
Qual ser o direito que os homens se
reservam de trucidar seus semelhantes?
(...) Mas quem ser o homem que queira
deixar a outros o arbtrio de mat-lo?
Como pode haver, no menor sacrifcio da
liberdade de cada um, o do bem maior de
todos, a vida? E, se assim fosse, como se
coaduna tal princpio com o do outro, de
que o homem no pode matar-se? No
deveria ele ter esse direito se pde
atribu-la a outrem ou sociedade inteira?

No pensamento do iluminista s existem dois

motivos que podem dar morte uma caracterstica
de necessidade: se o indivduo, mesmo privado de
sua liberdade, for uma ameaa segurana
nacional ou se a existncia do sujeito puder levar a
uma revoluo "perigosa para a forma de governo
estabelecida". Em contrapartida, ele defende a
priso perptua:

Para que uma pena seja justa, s deve ter

aqueles graus de intensidade que bastem
para dissuadir os homens dos delitos; ora,
no h ningum que, refletindo a respeito,
possa escolher a perda total e perptua da
prpria liberdade, por mais vantajoso que
um delito possa ser; assim, a intensidade
da
pena
de
escravido
perptua,
substituindo a pena de morte, contm o
que basta para dissuadir o esprito mais
determinado.

Cesare
Beccaria
e
seus
contemporneos
conviviam com processos penais duros, cruis e
estpidos. Estes processos eram cercados de
derramamento de sangue, dores e injustia. Em
seu livro, o italiano coloca-se contra a tortura no
processo como meio de obteno da confisso.
Para ele isto estril, no somente pela falta de
humanidade de tal ato, como tambm porque
"este o meio seguro de absolver os
celerados
vigorosos
e
de
condenar
os
inocentes fracos".
O uso de meios violentos para a obteno da
confisso do ru injusto porque parte de um
pressuposto que fere de morte um princpio de justia,
humanidade e proteo individual que, se no utilizado,
inverte de forma imoral o papel da Justia e do
Processo. Este princpio aquele chamado ln Dubio Pro
Reo, que indica que o indivduo somente pode ser
considerado culpado aps ser provada a sua culpa e
aps ser condenado.
No sculo XVIII e durante toda a Idade

Moderna e Mdia o princpio usual era o ln Dubio

pro Societate, ou seja, em havendo qualquer
possibilidade de o ru ser culpado, este deveria ser
condenado como forma de proteo sociedade.
Para a condenao de um indivduo de forma
justa e conservando o princpio da presuno de
inocncia, Beccaria indica os tipos de prova e
analisa-os de forma a apontar quais seriam as
provas eficazes para uma condenao baseada no
princpio de justia. As provas podem ser boas
quando estas independem uma das outras e
podem ser ruins quando h indcios que
somente se provam entre si. Assim so
classificadas as provas em "Dos Delitos e das
Penas":
Podem-se distinguir as provas de um
crime em perfeitas e imperfeitas. Chamo
perfeitas as que excluem a possibilidade
de algum no ser culpado, chamo
imperfeitas as que no a excluem. Das
primeiras, suficiente uma s para a
condenao; das outras, so necessrias
tantas quantas bastem para formar uma
prova perfeita, vale dizer, que, se com
cada uma delas em particular possvel
que algum no seja culpado, diante de
sua unio no mesmo caso impossvel
que no o seja. Note-se que as provas
imperfeitas pelas quais o ru pode
justificar-se e no o faa a contento se
tornam perfeitas.

A prova testemunhal, considerada por alguns

at hoje como primordial e para outros como" a
prostituta das provas", para Beccaria um ponto

importante que deve constar objetivamente na

legislao. Para ele, como no Deuteronmio da
Bblia e em quase todas as legislaes atuais, uma
s testemunha no suficiente.
Alm disso, para o iluminista o importante a
questo da credibilidade da testemunha. Em suas
palavras:
Todo homem razovel, isto , que tenha
um certo nexo nas suas idias e cujas
sensaes sejam conformes s dos outros
homens,
pode
ser
testemunha.
A
verdadeira medida da sua credibilidade
to-somente o seu interesse em dizer ou
no a verdade, razo por que resulta
frvolo o argumento da fraqueza das
mulheres.

A credibilidade da testemunha , para o

italiano, ao contrrio da idia corrente (mesmo
hoje), inversamente proporcional ao impacto do
crime (a "credibilidade de uma testemunha tornase to sensivelmente menor quanto mais cresce a
atrocidade do delito").
Sobre o jri:
" utilssima a lei que faz cada homem ser
julgado pelos seus pares, pois onde entra em
jogo a liberdade e a sorte de um cidado
devem calarse os sentimentos inspirados
pela desigualdade (...). Mas quando o delito
for uma ofensa a um terceiro, ento metade
dos juzes devero ser pares do ru, metade
pares do ofendido. (...) ainda conforme a
justia que o ru possa excluir at certo
ponto os jurados que lhe so suspeitos
(...).

Beccaria adverte que as acusaes no devem

ser secretas, ou seja:
Que os julgamentos sejam pblicos e
pblicas as provas do delito, para que a
opinio, que talvez o nico cimento da
sociedade, ponha um freio fora das
paixes, para que o povo diga 'no somos
escravos e somos protegidos'.

A premissa da qual parte a preveno. Assim

ele explica, [baseado na tica utilitarista]:
melhor prevenir os delitos do que puni-los.
este o escopo principal de toda boa legislao,
que a arte de conduzir os homens ao mximo
de felicidade ou ao mnimo de infelicidade
possvel, conforme todos os clculos dos bens e
dos males da vida.

Com uma viso muito profunda da humanidade,

o iluminista adverte, entretanto, que no se
previne
delitos
fazendo
uma
enorme
quantidade de leis: no se consegue evitar o
delito proibindo tudo que possa levar um indivduo
a comet-lo, porque, se isso fosse feito, seria,
segundo ele, necessrio "privar o homem do uso
dos sentidos". Ele aconselha:
Quereis prevenir os delitos? Fazei com que
as leis sejam claras, simples e que toda a
fora da nao se concentre em defendlas e nenhuma parte dela seja empregada
para destru-Ias. Fazei com que as leis

favoream menos as classes dos homens

que os prprios homens. Fazei com que os
homens as temam, e temam s a elas. O
temor das leis salutar, mas o temor de
homem a homem fatal e fecundo em
delitos.

Uma outra questo importante para o italiano

no que diz respeito preveno de delitos estava
concentrada
nos
magistrados,
nas
pessoas
encarregadas de julgar a populao. Beccaria
afirmou:
Outro meio de prevenir os delitos o de
interessar o colgio executor das leis
antes pela observncia delas do que pela
corrupo. Quanto maior o nmero dos
membros que compem tal colgio,
menor o perigo de usurpao das leis,
porque a venalidade mais difcil entre os
membros que se observam uns aos outros
(...).

Beccaria no somente aconselhou a dar prmios

para a virtude como tambm advertiu que nada
seria profcuo sem incentivar a cincia e dar ao
povo educao; esta seria, segundo ele, "o meio
mais seguro e mais difcil para prevenir os delitos".
CASTRO, Flvia Lages de. Histria do Direito Geral e
do Brasil. 6a. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.