Polticas pblicas e direito administrativo

MARIA PAULA DALLARI BUCCI

SUMRIO
1. Introduo. 2. Consideraes sobre o fundamento das polticas pblicas. 3. Por que estudar as
polticas pblicas em direito administrativo? 4.
Polticas pblicas, plano e planejamento. 5. A
organizao estrutural do poder e as polticas
pblicas.

1. Introduo
As polticas pblicas tornaram-se uma
categoria de interesse para o direito h menos
de vinte anos, havendo pouco acmulo terico
sobre sua conceituao, sua situao entre os
diversos ramos do direito e o regime jurdico a
que esto submetidas a sua criao e implementao. Este trabalho registra uma reflexo
sobre o assunto, sem pretender alcanar
concluses acabadas.
O tema , por natureza, muito complexo.
Em primeiro lugar, porque no um tema
ontologicamente jurdico, mas originrio do
universo de preocupaes da teoria poltica. O
instrumental jurdico de anlise centrado na
norma e no ordenamento jurdico no o
mais adequado para captar o carter eminentemente dinmico e funcional das polticas
pblicas.

Maria Paula Dallari Bucci Mestre em Direito

pela USP e assistente jurdica da USP.
Braslia a. 34 n. 133 jan./mar. 1997

Isso porque o modo como se estruturou o

Estado liberal mais voltado limitao do
poder para a garantia das liberdades individuais,
em sentido omissivo, do que ao do Estado,
em sentido comissivo e construtivo. As instituies do poder e a repartio tradicional de
atribuies entre os Poderes Legislativo e Executivo foram concebidas em torno da autoridade
do Estado e no conformadas ao carter
89

prestacional e de gesto que a administrao

assume hoje1.
O direito administrativo uma subdiviso do
conhecimento jurdico relativamente nova, cujo
desenvolvimento mais significativo data da
segunda metade do sculo XIX, quando a
doutrina jurdica passou a enfocar as funes do
Estado como transcendentes do exerccio do
poder de polcia no plano interno de cada pas.
O instrumento dessa passagem foi a criao de
servios pblicos (inicialmente os correios, depois
as ferrovias e outros), por meio dos quais se prenunciava a intensificao da atividade estatal do
sculo XX, que depois da dcada de 30 se alteraria
qualitativamente com o aumento da interveno
direta do Estado sobre o domnio econmico.
Com o fim da Segunda Guerra Mundial e o
advento de polticas sociais de sade, seguridade social e habitao, muito expressivo nos
pases da Europa e nos Estados Unidos, h um
aprofundamento dessa alterao qualitativa das
funes do Estado, que do plano da economia
se irradia sobre o contedo social da noo de
cidadania. O dado novo a caracterizar o Estado
social, no qual passam a ter expresso os
direitos dos grupos sociais e os direitos econmicos2, a existncia de um modo de agir dos
governos ordenado sob a forma de polticas
pblicas, um conceito mais amplo que o de
servio pblico, que abrange tambm as funes
de coordenao e de fiscalizao dos agentes
pblicos e privados.

2. Consideraes sobre o fundamento

das polticas pblicas
O fundamento mediato das polticas
pblicas, o que justifica o seu aparecimento,
1

GIANNINI, Massimo Severo. El poder publico :

estados y administraciones publicas. Madrid :
Civitas, 1991. O Professor Giannini rejeita como
premissa para a anlise do poder pblico atual o
conceito de Estado intervencionista, expresso para
ele incua, uma vez que para ele todo ordenamento
jurdico seria intervencionista. (...) la valoracin
del intervencionismo como una actuacin mas all
de la esfera de competencia natural no tiene ya
sentido. El trmino de referencia de hoy da es el de
regmen, dentro del cual se modulan las potestades
de los distintos poderes pblicos y las garantas para
los sujetos que no son poderes pblicos. E reitera,
em nota, a idia de que las administraciones pblicas no se inmiscuyen en asuntos ajenos, sino que
desarrollan funciones, gestionan servicios y producen bienes, (p. 22).
2
Ibidem, p. 118.
90

a prpria existncia dos direitos sociais

aqueles, dentre o rol de direitos fundamentais
do homem, que se concretizam por meio de
prestaes positivas do Estado. Enquanto os
direitos individuais, ditos direitos fundamentais
de primeira gerao, consistem em liberdades,
os direitos sociais, ditos de segunda gerao,
consistem em poderes, que s podem ser
realizados se for imposto a outros (includos
aqui os rgos pblicos) um certo nmero de
obrigaes positivas3.
A funo estatal de coordenar as aes
pblicas (servios pblicos) e privadas para a
realizao de direitos dos cidados sade,
habitao, previdncia, educao legitima-se pelo convencimento da sociedade quanto
necessidade de realizao desses direitos
sociais.
Mas esse raciocnio no basta para explicar
as demais polticas pblicas, como a poltica
industrial, a poltica de energia, a poltica de
transportes e outras, que no se fundam na
realizao imediata de direitos sociais. Vistas
como polticas setoriais inseridas numa poltica
de desenvolvimento, essas tm, como fundamento, o prprio conceito de desenvolvimento,
processo de elevao constante e harmnica
do nvel de vida e da qualidade de vida de toda
uma populao4.
Alm disso, as polticas hoje so instrumentos
de ao dos governos o government by
policies que desenvolve e aprimora o government by law5 , fenmeno que se explica
tambm pela maior importncia da fixao de
metas temporais para a ao dos governos
3

BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Rio de

Janeiro : Campus, 1992. p. 21: Sobre os fundamentos
dos direitos do homem.
4
Processo de causao circular e cumulativa,
Professor Fbio Konder Comparato, conceito exposto
em aula no curso de Direito do Desenvolvimento no
programa de ps-graduao da Faculdade de Direito
da USP, no 2 semestre de 1995.
5
COMPARATO, Fbio Konder. Para viver a
democracia. So Paulo : Brasiliense, 1989. p. 102:
Planejar o desenvolvimento : a perspectiva institucional. O professor fala em substituio do governo
da lei pelo governo das polticas. Evidentemente,
isso no significa que a realizao das polticas no
se d dentro dos parmetros da legalidade (veja-se,
por exemplo, o artigo 165 da Constituio Federal).
Assim, as polticas so uma evoluo em relao ao
simples governo da lei em sentido formal (assim
como essas o so em relao ao governo de homens
anterior ao constitucionalismo).
Revista de Informao Legislativa

republicanos. A funo de governar o uso do

poder coativo do Estado a servio da coeso
social6 seria, portanto, o fundamento imediato das polticas pblicas.

3. Por que estudar as polticas pblicas

no direito administrativo?
As polticas pblicas so uma categoria
jurdica til para a anlise das funes do
Estado? Como o direito racionaliza o tema?
Qual a expresso jurdica das polticas pblicas?
Pode-se falar em um regime jurdico das
polticas pblicas?
As polticas pblicas, isto , a coordenao
dos meios disposio do Estado, harmonizando as atividades estatais e privadas para a
realizao de objetivos socialmente relevantes
e politicamente determinados, so um problema
de direito pblico, em sentido lato.
Haveria razo para estud-las sob a tica
do direito administrativo?
O que o direito administrativo? a rea
do direito que se ocupa do estudo da instituio
estatal, em sua vertente executiva. O direito
constitucional trata da organizao do poder e
dos direitos dos cidados, que devem servir
de balizas para o exerccio do poder estatal
(ainda assim, registre-se que as Constituies recentes, e a brasileira de 1988 no
exceo, descem a detalhes sobre a realizao das polticas pblicas, como, por
exemplo, os Ttulos VII, VIII e IX e as
Disposies Transitrias da CF).
O direito administrativo, por sua vez,
incumbe-se da racionalizao formal do
exerccio do poder pelo Estado. Na expresso
de Garca de Enterra,
o direito administrativo o direito constitucional concretizado, levado sua aplicao ltima7.
No incio do sculo XX, poucos anos depois
da aceitao, pelo Conselho de Estado francs,
do servio pblico como critrio para definio
da competncia da jurisdio administrativa
6
BOBBIO, Norberto, MATTEUCCI, Nicola,
PASQUINO, Gianfranco. Dicionrio de Poltica.
Braslia : Universidade de Braslia : Linha Grfica,
1991.
7
La Constitucin como norma y el Tribunal
Constitucional. 3. ed. Madrid : Civitas, 1985. p. 20.

Braslia a. 34 n. 133 jan./mar. 1997

(1873)8, seguiu-se importante teorizao sobre

o papel do Estado, diante dessa nova forma de
relacionamento entre o poder pblico e a
sociedade. Leon Duguit deu grande ateno a
esse problema Los Gobiernos no son ms
que los representantes de un poder social que
manda: son los gerentes de los servicios
pblicos9 , ocupando-se do ordenamento
jurdico dos servios pblicos para explicar e
fundamentar teoricamente a crescente dependncia da vida comum em relao aos servios
criados e mantidos pelo Estado10.
Contudo, se verdade que o Estado-servio
pblico foi sucedido pelo Estado-polticas pblicas, a essa evoluo no correspondeu amadurecimento terico do direito administrativo
que explicasse sistematicamente as tarefas de
coordenao que o Estado cada vez mais passava a assumir, isto , a funo administrativa
das polticas pblicas11.
8
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Da
aplicao do Direito Privado no Direito Administrativo. So Paulo : Faculdade de Direito da USP,
1988. p. 54-55.
9
DUGUIT, Leon. La transformacin del Estado.
2. ed. espanhola. Madrid : Francisco Beltrn,
Librera Espaola y Estranjera. Trs conferncias
proferidas em 1908. Duguit deu origem chamada
Escola do Servio Pblico, p. 8.
10
MELLO, Oswaldo Aranha Bandeira de.
Princpios gerais de Direito Administrativo. Rio de
Janeiro : Forense, v. 1, p. 140.
11
Essa paralisia do direito administrativo foi
lucidamente criticada por Carlos Ari Sundfeld:
Quando se observa o surgimento de novos ramos,
como os direitos econmico, urbanstico, ambiental,
agrrio, sanitrio, todos ligados, embora no exclusivamente, ao estudo da ao governamental sobre
a vida privada, nota-se que a cincia do direito
administrativo no tem sabido oferecer uma teoria
geral apta a ser aplicada a cada um deles. Vem, por
isso, perdendo importncia. De pouco ou de nada
adiantar o estudioso buscar na teoria do direito
administrativo as categorias de que necessita para
compreender os limites e exigncias das novas
funes do Estado. Encontrar uma doutrina que
ainda se debate com dificuldades originrias em
torno do poder de polcia! O resultado disso, todos
conhecemos: o surgimento de teorias ad hoc voltadas
apenas aos problemas especficos que enfrentam e
descompromissadas, muitas vezes, com os prprios
padres que o direito administrativo j fixou. A
dificuldade de encontrar alguma harmonia entre
liberdade de iniciativa econmica, princpio da
legalidade e controle estatal de preos, por exemplo,
ou entre proteo do patrimnio cultural e ambiental
e direito de propriedade indicativo claro e srio
dessa insuficincia. (Direito Administrativo
ordenador. So Paulo : Malheiros, 1993. p. 15).

91

H um paralelo entre a dificuldade de situar

as polticas pblicas no direito administrativo
e o que se sucedeu com a conceituao de
servio pblico, noo que est muito distante
da unanimidade.
Hely Lopes Meirelles relata a controvrsia
da doutrina administrativista nacional para a
fixao do conceito de servio pblico:
O conceito de servio pblico no
uniforme na doutrina, que ora nos
oferece uma noo orgnica, s considerando como tal o que prestado por rgos pblicos; ora nos apresenta uma
conceituao formal, tendente a identific-lo por caractersticas extrnsecas; ora
nos pe um conceito material visando defini-lo por seu objeto. Realmente, o
conceito de servio pblico varivel e
flutua ao sabor das necessidades e
contingncias polticas, econmicas,
sociais e culturais de cada comunidade,
em cada momento histrico, como
acentuam os modernos publicistas. Eis
o nosso conceito:
Servio pblico todo aquele prestado
pela administrao ou por seus delegados,
sob normas e controles estatais, para
satisfazer necessidades essenciais ou
secundrias da coletividade, ou simples
convenincias do Estado.12
Celso Antnio Bandeira de Mello conjuga
os sentidos formal e material, dando relevo
especial ao regime administrativo, na seguinte
conceituao:
Servio pblico toda atividade de
oferecimento de utilidade ou comodidade
material fruvel diretamente pelos administrados, prestado pelo Estado ou por
quem lhe faa as vezes, sob um regime
de direito pblico , portanto, consagrador
de prerrogativas de supremacia e de
restries especiais institudo pelo
Estado em favor de interesses que houver
definido como prprios no sistema
normativo.13
Outros autores acentuam a importncia de
elementos como o processo, o regime administrativo e a suplementariedade em relao s
12
MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo brasileiro. 11. ed. So Paulo : Revista dos
Tribunais, 1985. p. 271-272.
13
MELLO, Celso Antnio Bandeira de.
Prestao de servios pblicos e administrao
indireta. p. 20.

92

iniciativas dos particulares o Estado erige uma

atividade em servio pblico quando entende
que o interesse geral no poderia ser satisfeito,
ou o seria de maneira insuficiente, se no assumisse tal encargo14.
Norberto Bobbio anota o fenmeno da
tecnicizao do direito pblico relativamente
recente, se comparado ao direito privado, e
marcadamente desenvolvido no ltimo sculo
, decorrente da concepo do Estado de direito, como rgo de produo jurdica e, no seu
conjunto, como ordenamento jurdico15. Essa
concepo daria origem doutrina jurdica do
Estado, complementar doutrina sociolgica,
que examina o Estado como forma de organizao social.
Com a evoluo do Estado de direito para o
Estado social16, volta a ter prestgio a viso do
Estado como forma complexa de organizao
social, da qual o direito apenas um dos
elementos constitutivos17.
Pode-se levantar o argumento de que o
estudo das polticas pblicas no pertenceria
esfera do direito administrativo, mas ao direito
constitucional, uma vez que elas consistem na
atuao do Estado para implementar escolhas
polticas, que so feitas, em sua maioria, pelo
Poder Legislativo. Isso o que se afirma,
textualmente, no direito anglo-americano, onde
as polticas pblicas so institutos perfeitamente
incorporados ao direito pblico, o que no
ocorre no direito pblico de influncia europia, no que Massimo Giannini classifica como
pases de direito administrativo.
Na Inglaterra, onde o direito administrativo
uma subdiviso do direito constitucional, no
desligada do tronco original, afirma-se que o
direito administrativo definido em funo das
14

Ibidem, op. cit., p. 141.

BOBBIO, Norberto, Estado, governo e sociedade : para uma teoria geral da poltica. 2. ed. Rio
de Janeiro : Paz e Terra, 1987. p.56 e 22.
16
Numa viso de direito administrativo, segundo
Giannini, o Estado social desenvolve predominantemente atividades constitudas por servios
pblicos. Dado que los servicios pblicos, desde
la vieja instruccin pblica a la joven informtica,
se extienden predominantemente, en el campo de
lo social, con la locucin que nos ocupa, se quiere
dar a entender que los poderes pblicos han variado
su direccin: son ahora organizaciones que auxilian
a los ciudadanos de todas las formas posibles., ob.
cit., p. 118.
17
BOBBIO, op. cit. p. 57.
15

Revista de Informao Legislativa

polticas pblicas, comeando a atuar depois

da formulao delas:
Administrative law is the branch of
public law dealing with the actual
operation of government, the administrative process. When the constitutional
process has resulted in a duly elected
Government which has determined its
policies and enacted any necessary
primary legislation, the administrative
process begins.18
Nos Estados Unidos, Bernard Schwartz
tambm qualifica a execuo das polticas
pblicas como um dos problemas fundamentais
do direito administrativo, acentuando a maior
importncia desse ramo jurdico nos Estados
Unidos em relao ao direito britnico. Num
estudo de 1955, dirigido a explicar o direito
constitucional americano ao pblico britnico,
o autor inicia o captulo do direito administrativo comentando que conhece o desinteresse dos
britnicos pelo tema, pois no haveria motivo
para curiosidade sobre uma rea do direito
estrangeiro cuja existncia os ingleses se habituaram a negar em sua prpria casa. Entretanto,
destaca o crescimento da importncia terica
do direito administrativo, devido ao extraordinrio desenvolvimento legal, no sculo XX,
desse campo que reflete no direito a hegemonia
do brao executivo do governo, a qual, por
sua vez, decorre diretamente da expanso do
papel do Estado19.
A prpria estruturao do campo de estudo
traduz o sentido dos novos problemas da relao
entre a administrao do Estado e os cidados.
18
SMITH, Stanley de, and BRAZIER, Rodney,
Constitutional and Administrative Law. 7. ed.
London, 1994. p. 577, o texto prossegue com a definio do escopo do direito administrativo, no qual
sobressai o papel do processo administrativo: It
concerns the day-to-day administration of the country
at central and local level and putting into practice
constitutional decided policies. Administrative law
regulates this process. It relates to the organization,
composition, functions and procedures of public
authorities and special statutory tribunals, their
impact on the citizen and the legal restraints and
liabilities to which they are subject. It controls the
making of subordinate legislation by public authorities. In essence administrative law is that part of
constitutional law which reveals what tangible and
enforceable limits can be placed on administrative
action.
19
SCHWARTZ, Bernard. American Constitutional Law. London : Cambridge University Press,
1955. p. 283.

Braslia a. 34 n. 133 jan./mar. 1997

Em 1955, Bernard Schwartz resumia as

questes do direito administrativo a duas: de
um lado, aquelas envolvendo a autoridade
administrativa para editar regras e regulamentos
de aplicabilidade geral, e de outro, os efeitos
desse poder sobre as pessoas ou a propriedade
dos cidados20. Num contexto em que direito
administrativo parte do problema central da
teoria poltica, isto , da conciliao entre
autoridade e liberdade, o tratamento jurdico
da administrao pblica volta-se instituio
de autoridades administrativas com poderes
para realizar polticas pblicas por definio, de interesse pblico e salvaguarda dos
interesses privados contra a arbitrariedade
administrativa ou o excesso de poder21.
Num trabalho especfico sobre o direito
administrativo, de 1991, a essas duas vertentes
Schwartz acrescenta uma terceira, relativa s
condies legais para o exerccio desses
poderes, isso , ao processo administrativo, em
sentido amplo22.
Deve-se notar, contudo, que o direito
administrativo anglo-americano muito menos
abrangente que o direito francs, do qual o
direito brasileiro sofreu influncia direta. Os
temas que a nossa tradio jurdica situa no
campo do direito administrativo contratos
administrativos, servidores pblicos, bens
pblicos etc., no sistema anglo-americano so
objeto de estudo da administrao pblica, mais
ampla que o direito administrativo.
Essa discusso preliminar deve ser considerada para que no se trabalhe sobre um falso
problema. Se as polticas pblicas forem um
tema tratado pelo direito constitucional, no h
razo cientfica relevante para que este estudo
se prenda ao campo de anlise do direito
administrativo. possvel, mesmo, que o
instrumental terico do direito administrativo
o feixe de princpios que o regem e o postulado
da supremacia do interesse pblico sobre o
particular no seja suficiente para explicar
as questes que envolvem as polticas pblicas.
Parece-me, ento, que o problema da
situao topolgica das polticas pblicas deve
ser deixado em suspenso para que se examine
mais detidamente o que so polticas pblicas
e como elas se caracterizam juridicamente.
20

Ibidem, p. 284-307.
ENCYCLOPAEDIA BRITANNICA. Administrative law. 15. ed. Chicago, 1986. v. 1, p. 102103.
22
SCHWARTZ, Bernard. Administrative Law.
Little : Brown and Company, 1991. p. 2.
21

93

4. Polticas pblicas, plano e planejamento

Tomando-se por base as diferentes abordagens do tema, constantes da Enciclopdia
Saraiva do Direito, nota-se a falta de consenso
da doutrina brasileira sobre a forma metodolgica de conceituar as polticas pblicas. As
definies enfocam ngulos variados, desde as
noes mais gerais, como a poltica a teoria,
arte e prtica do governo, para a direo dos
negcios pblicos, at as definies especficas,
como o conjunto de conhecimentos sobre...;
conjunto de medidas..., ao de carter
oficial..., cincia e arte de conduzir os
assuntos...23. A definio mais rigorosa, sob
esse aspecto metodolgico, a de poltica
agrria, como planejamento ou programa de
ao governamental para o setor..., qual se
somam as noes de plano e atualizao e
adaptao da legislao aos planos governamentais.
H uma certa proximidade entre as noes
de poltica pblica e a de plano, embora a
poltica possa consistir num programa de ao
governamental que no se exprima, necessariamente, no instrumento jurdico do plano.
Massimo Severo Giannini ressalva que
considera os termos planificao e programao
equivalentes, salvo na linguagem da norma
positiva, ambos entendidos como uma tcnica
de atuao administrativa de longa durao24.
Segundo historia, embora os planos fossem
utilizados desde que existe a atividade
administrativa, os primeiros planos juridicamente relevantes foram os de contabilidade
pblica. Em seguida, surgiram os planos urbansticos elaborados por ocasio da ampliao
das grandes cidades, como Paris, Npoles e
Viena no sculo XIX. No sculo XX, surgiram
as planificaes mais tpicas, os planos
econmicos.
O ilustre professor italiano, contudo, identifica as planificaes25 econmicas com os
23

ENCICLOPDIA SARAIVA DO DIREITO.

So Paulo : Saraiva, 1977. v. 59. As definies se
referem aos verbetes poltica criminal, poltica de
imigrao, poltica econmica, poltica penitenciria nacional, poltica social.
24
GIANNINI, op. cit. p. 155.
25
Planejamento e planificao, para muitos
autores, no so expresses sinnimas, identificando-se a ltima como o planejamento cogente
realizado nas economias socialistas, acepo que
adota Massimo Giannini. Jurdicamente, un plan
94

pases socialistas, excluindo de seu relato as

experincias de planejamento realizadas no
ps-guerra algumas com reconhecido sucesso,
como a francesa ao afirmar, categoricamente,
que as teses dos economistas sobre a convenincia de se adotar a planificao tambm em
pases de economia de mercado no puderam
ser verificadas na prtica, uma vez que nenhum
dos Estados no-socialistas teria adotado planificaes, salvo a Itlia, cujo plano de 1967/
70 teria sido um fracasso26.
Entretanto, a concluso daqueles que
examinaram mais de perto a questo do planejamento no coincide com a negativa de
Giannini. Experincias importantes de planejamento ao longo do sculo XX que tm por
objeto tanto as empresas privadas como os
problemas de desenvolvimento regional e
nacional dos pases apontam para o sentido
oposto. A evoluo histrica que vai da dcada
de 30 at os anos da recuperao econmica
ps Segunda Guerra Mundial consolidam o
planejamento como pressuposto indispensvel
de todo programa de ao poltica, econmica
ou social, uma vez que praticamente todos os
pases do mundo capitalista passam a adotar
os mtodos do planejamento27.
A divergncia do ilustre publicista italiano
merece destaque porque toca exatamente na
dificuldade da definio ontolgica do plano
como instrumento jurdico-institucional para a
realizao do desenvolvimento. Particularmente,
econmico nacional es un conjunto orgnico de
ordenes a las empresas, que se funda, por tanto, en
relaciones de potestad-sujecin, las cuales, en
sistemas que garantizan la libre iniciativa econmica, slo seran posibles si el mismo sistema
reservase a los poderes pblicos potestades de programacin (trmino usado preferentemente en los
textos normativos). Pero, de hecho, la mayor parte
de los ordenamientos positivos no conocen textos
constitucionales que enuncien los dos extremos de
la materia libertad y potestad (...) de manera
que seran necesarias leyes de rango constitucional
para generalizar el extremo potestad. La mayor
dificultad es la institucional en cuanto que para la
aplicacin de un plan econmico se necesitan
numerosos rganos centrales y perifricos, pertrechados de tcnicos adecuados, con capacidad para
dirigir y controlar las empresas; rganos que son,
por tanto, costossimos y de una dudosa eficiencia
en un ordenamiento que no es socialista.
26
Ibidem, p. 157.
27
GRAU, Eros Roberto. Planejamento econmico e regra jurdica. So Paulo : Ed. do autor,
1977. p. 12.
Revista de Informao Legislativa

no endosso sua posio, embora acredite que

o professor identifica com bastante clareza o
problema ao destacar, alm das dificuldades
polticas e tcnicas para a elaborao e implementao do plano, as dificuldades verdadeiras, de carter jurdico-institucional28.
Merece registro a concluso final de
Giannini, favorvel ao planejamento, admitindo
que a atividade administrativa se desenvolve
por meio de planos, tendncia que parece
encontrar, atualmente, uma correspondncia
com a realidade29.
Essa discusso nos remete ao carter do
planejamento, que a Constituio brasileira
define, de maneira peculiar, como determinante
para o setor pblico e indicativo para o setor
privado (artigo 174). Embora inspirado no
artigo 131 da Constituio espanhola, o duplo
carter da atividade de planejamento inovao
brasileira, para a qual j apontava a doutrina
do direito econmico30 em poca de maior prestgio do conceito de planejamento, na dcada
de 70, quando foram editados o I Plano
Nacional de Desenvolvimento (I PND) e o II
Plano Nacional de Desenvolvimento (II PND).
A poltica mais ampla que o plano e se
define como o processo de escolha dos meios
para a realizao dos objetivos do governo com
a participao dos agentes pblicos e privados.
Polticas pblicas so os programas de ao do
governo para a realizao de objetivos determinados num espao de tempo certo.
A expresso mais freqente das polticas
pblicas o plano (embora com ele no se
confunda), que pode ter carter geral, como o
Plano Nacional de Desenvolvimento, ou
regional, ou ainda setorial, quando se trata, por
exemplo, do Plano Nacional de Sade, do Plano
de Educao etc. Nesses casos, o instrumento
normativo do plano a lei, na qual se
estabelecem os objetivos da poltica, suas metas
temporais, os instrumentos institucionais de sua
realizao e outras condies de implementao.
A origem normativa da poltica pblica,
mesmo que resulte da iniciativa legislativa do
governo, Poder Executivo, o Poder Legislativo. No sistema constitucional brasileiro, as
polticas pblicas mais comumente se expressam
por meio de leis. Veja-se, a propsito, o artigo
165 da Constituio de 1988, que define os
28

GIANNINI, op. cit., p. 157.

Ibidem, p. 160.
30
GRAU, op. cit.
29

Braslia a. 34 n. 133 jan./mar. 1997

oramentos pblicos como instrumentos de

fixao das diretrizes, objetivos e metas( 1),
alm das prioridades( 2) da administrao
pblica. O mesmo artigo fala tambm em
planos e programas, confirmando a multiplicidade de formas que podem assumir as
polticas pblicas.
H, no entanto, polticas que se traduzem
em programas de ao, em sentido estrito, como
o Programa de Material Escolar, o Programa
do lcool, cujo detalhamento se exprime por
meio de formas normativas infralegais, como
decretos, portarias ou resolues, resultados da
atividade regulamentar do Poder Executivo.
Lembre-se que no Brasil inexistem os decretos
autnomos, de tal forma que a funo normativa
da administrao se exerce sempre a partir de
previso legal.
H, ainda, uma distino das polticas
pblicas quanto ao que poderamos classificar
como nvel hierrquico, em relao aos fins.
Assim, por exemplo, a poltica nacional de
educao uma poltica geral para o setor da
educao, poltica de fins, cuja execuo
supe a formulao de polticas de meios, que
digam respeito contratao de pessoal (poltica de recursos humanos), construo de
prdios escolares, etc.
O que h de comum entre todas essas polticas, em suas diferentes acepes, dando
sentido ao agrupamento delas sob um mesmo
conceito jurdico, o processo poltico de
escolha de prioridades para o governo. Essa
escolha se faz tanto em termos de objetivos
como de procedimentos. Para ilustrar, veja-se
a poltica nacional de educao, que externa
um conjunto de opes de governo em matria
de educao, relativas, por exemplo, concentrao de recursos no ensino fundamental, ou
nfase no ensino profissionalizante e assim
por diante. As polticas instrumentais do setor
devem estar racionalmente coordenadas com a
poltica maior e adotar as suas prioridades
quanto aos meios, viabilizando a realizao das
finalidades da poltica principal do setor.
Assim, por exemplo, a poltica de recursos
humanos na educao, supondo que a tnica
do plano principal fosse o ensino bsico,
poderia privilegiar os professores mais qualificados, canalizando recursos para a formao
de professores. Ou, de maneira oposta, poderia
privilegiar a quantidade de professores,
estimulando a contratao de grande nmero
de normalistas.
95

Todos esses exemplos evidenciam a variedade de formas que assumem as polticas

pblicas, diversidade que encontra correspondente no campo jurdico.
A poltica pblica transcende os instrumentos
normativos do plano ou do programa. H, no
entanto, um paralelo evidente entre o processo
de formulao da poltica e a atividade de
planejamento. Note-se a correlao de ambos,
no sentido de que, ao contrrio do que muitos
sustentaram nos anos 60, o planejamento no
uma atividade vazia de contedo poltico.
Trata-se de funo eminentemente tcnica,
voltada realizao de valores sociais, como
afirmou Celso Furtado em texto autobiogrfico:
(...) o planejamento foi para mim uma
tcnica social de importncia muito
maior, a qual permitiria elevar o nvel
de racionalidade das decises que
comandam complexos processos sociais,
evitando-se surjam processos cumulativos
e no-reversveis em direes indesejveis.31
A escolha das diretrizes da poltica, os
objetivos de determinado programa no so
simples princpios de ao, mas so os vetores
para a implementao concreta de certas formas
de agir do poder pblico, que levaro a certos
resultados.
A formulao da poltica consistiria,
portanto, num procedimento, e poder-se-ia
conceituar, genericamente, os programas de
ao do governo como atos complexos. O
incremento das atividades concernentes elaborao das polticas e sua execuo inserese num movimento de procedimentalizao
das relaes entre os poderes pblicos, a que
se refere, mais uma vez, Massimo Giannini.32
Esse fenmeno de procedimentalizao, no qual
sobressai o poder de iniciativa do governo e
que diz respeito aos meios, ao pessoal, s
informaes, aos mtodos e ao processo de
formao e implementao das polticas , o
ngulo sob o qual se justifica e se faz necessrio o estudo das polticas pblicas dentro do
direito administrativo.
31

FURTADO, Celso. Auto-retrato intelectual.

So Paulo : tica, 1983. p. 35. (Grandes Cientistas
Sociais, v. 33)
32
GIANNINI, op. cit., p. 154.
96

5. A organizao estrutural do poder

e as polticas pblicas
Esse problema envolve outro, extremamente
mais complexo, sobre a iniciativa das polticas
pblicas: a quem compete formul-las, ao Poder
Legislativo ou ao Executivo?
Parece relativamente tranqila a idia de
que as grandes linhas das polticas pblicas, as
diretrizes, os objetivos so opes polticas que
cabem aos representantes do povo e, portanto,
ao Poder Legislativo, que as organiza em forma
de leis de carter geral e abstrato, para execuo
pelo Poder Executivo, segundo a clssica separao de poderes de Montesquieu. Entretanto,
a realizao concreta das polticas pblicas
demonstra que o prprio carter diretivo do
plano ou do programa implica a permanncia
de uma parcela da atividade formadora do
direito nas mos do governo, Poder Executivo,
perdendo-se a nitidez da separao entre os dois
centros de atribuies.33
Ter-se-ia alterado, segundo Fbio Konder
Comparato, o sentido material do governo:
Acontece que no foi apenas pela
forma de governar que o Estado contemporneo reforou os poderes do ramo
executivo. Foi tambm pelo contedo da
prpria ao governamental. Doravante
e sempre mais, em todos os pases,
governar no significa to-s a administrao do presente, isto , a gesto de
fatos conjunturais, mas tambm e sobretudo o planejamento do futuro, pelo
estabelecimento de polticas a mdio e
longo prazo.34
A teoria poltica cunhada no liberalismo
atribui a funo formadora do direito compe33
Si bien la formulacin de polticas es una
funcin que generalmente no figura entre las tareas
habituales de la mayora de los burcratas, las
responsabilidades que les conciernen surgen porque
lo que se genere en esta primera etapa puede afectar
la concrecin de las polticas. Por lo general, las
autoridades polticas superiores definen el alcance
y el contenido de las polticas pblicas. De este
modo, los procedimientos en los que se produce esta
definicin evidentemente afectan, y de hecho determinan, qu polticas deben aplicar los burcratas.
Estas dos etapas principales del proceso de formulacin de polticas estn estrechamente relacionadas
entre s de diversas maneras. BURKE, John.
Responsabilidad burocrtica. Buenos Aires :
Editorial Heliasta, 1994.
34
COMPARATO, op. cit., p. 102.

Revista de Informao Legislativa

tncia exclusiva do Poder Legislativo, sede da

representao popular. Em matria de polticas
pblicas, o acerto dessa viso se confirma em
relao aos programas de longo prazo, cuja
realizao ultrapasse a durao de um governo.
Os objetivos de interesse pblico no podem
ser sacrificados pela alternncia no poder,
essencial democracia. As leis de plano,
portanto, conciliam princpio republicano e
democrtico com as demandas da estabilidade
e da governabilidade.
Todavia, como programas de ao, ou como
programas de governo, no parece lgico que
as polticas possam ser impostas pelo Legislativo ao Executivo. O mais correto seria que
pudessem ser realizadas pelo Executivo, por
iniciativa sua, segundo as diretrizes e dentro
dos limites aprovados pelo Legislativo.
Na verdade, o exerccio de funes normativas pelo Poder Executivo noo que se
encontra numa zona cinzenta, devido necessidade crescente de instrumentos para uma ao
gil do governo. Dessa necessidade surgiu o
instrumento da medida provisria, previsto no
artigo 62 da Constituio Federal, cuja
aplicao fonte de muita controvrsia,
principalmente devido ao transplante do instituto do modelo parlamentarista italiano para o
presidencialimo brasileiro, sem as necessrias
adaptaes.
Esse tipo de instrumento normativo permite
que se realize o que Eros Roberto Grau chamou
de capacidade normativa de conjuntura35,
visando ao desempenho de uma atividade de
ordenao pelo Estado sobre os agentes econmicos. O fenmeno, segundo Grau, corresponde
ao aumento da quantidade e da importncia das
normas editadas pelo Poder Executivo, por meio
da administrao centralizada ou dos entes
estatais autnomos, mediante o exerccio de
competncia delegada pelo Poder Legislativo.
Observe-se que a delegao a forma mais
intensamente utilizada pelo Poder Executivo
americano para regulamentar e fiscalizar
setores inteiros da atividade econmica sem a
atuao direta do Poder Legislativo, que apenas
fixa as diretrizes para a ao administrativa das
agncias.
Esse fenmeno foi analisado tambm por
Fbio Konder Comparato, que constata a
generalizao, nos pases do Ocidente, da
parcial transferncia ao Executivo da prpria
35

GRAU, op. cit., p. 69.

Braslia a. 34 n. 133 jan./mar. 1997

tarefa de fazer leis36, tendncia de que no se

exclui o Brasil, adepto dos decretos-leis no
regime constitucional de 1967/69 e das medidas
provisrias, que se converteram no principal
instrumento legislativo do governo sob a gide
da Constituio de 1988.
Quanto estruturao do poder, a proposta
de Comparato no sentido da instituio de
um rgo de planejamento desvinculado do
Poder Executivo, cujas decises seriam tomadas
por um Conselho corporativo com atribuies
distintas das do Congresso Nacional.
Sem entrar no mrito da proposta, pareceme que o aspecto funcional inovador de
qualquer modelo de estruturao do poder
poltico caber justamente s polticas pblicas.
Em relao a elas, mais importantes que os
objetivos ou as metas temporais fixadas ser o
processo de sua realizao, a partir dos
parmetros fixados em lei.
Em parte, esse o processo poltico, cuja
legitimidade e cuja qualidade decisria, no
sentido da clareza das prioridades e dos meios
para realiz-las, esto na razo direta do
amadurecimento da participao democrtica
dos cidados.
Em grande parte, porm, o sucesso da
poltica pblica, qualquer que seja ela, est
relacionado com a qualidade do processo
administrativo que precede a sua realizao e
que a implementa. As informaes sobre a
realidade a transformar, a capacitao tcnica
e a vinculao profissional dos servidores
pblicos, a disciplina dos servios pblicos,
enfim, a soluo dos problemas inseridos no
processo administrativo, com o sentido lato
emprestado expresso pelo direito americano,
determinaro, no plano concreto, os resultados
da poltica pblica como instrumento de
desenvolvimento. Essa a razo pela qual
entendo que os administrativistas podem e
devem voltar seus olhos para a temtica das
polticas pblicas.

Bibliografia
BOBBIO, Norberto. Estado, governo e sociedade :
para uma teoria geral da poltica. 2. ed. Rio de
Janeiro : Terra, 1987.
BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Rio de
Janeiro : Campus, 1992. Sobre os fundamentos
dos direitos do homem.
36

COMPARATO, op. cit., p. 101.

97

BOBBIO, Norberto, MATTEUCCI, Nicola,

PASQUINO, Gianfranco. Dicionrio de poltica.
Braslia : Universidade de Braslia : Linha
Grfica, 1991.
BURKE, John. Responsabilidad burocrtica.
Buenos Aires : Editorial Heliasta, 1994.
COMPARATO, Fbio Konder. Para viver a democracia. So Paulo : Brasiliense, 1989. Planejar
o desenvolvimento : a perspectiva institucional.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Da aplicao
do Direito Privado no Direito Administrativo.
So Paulo : Faculdade de Direito da USP, 1988.
DUGUIT, Leon. La transformacin del estado. 2.
ed. espanhola. Madrid : Francisco Beltrn
Librera Espaola y Estranjera. Trs conferncias proferidas em 1908.
FURTADO, Celso. Auto-retrato intelectual. So
Paulo : tica, 1983. (Grandes cientistas sociais,
v. 33).
GIANNINI, Massimo Severo. El poder publico :
estados y administraciones publicas. Traduzido
do original italiano por Luis Ortega. Madrid :

98

Civitas, 1991.
GRAU, Eros Roberto. Planejamento econmico e
regra jurdica. So Paulo : Ed. do autor, 1977.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo
brasileiro. 11. ed. So Paulo : Revista dos
Tribunais, 1985.
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Prestao de
servios pblicos e administrao indireta. 2.
ed. So Paulo : Revista dos Tribunais, 1987.
MELLO, Oswaldo Aranha Bandeira de. Princpios
gerais de Direito Administrativo. Rio de Janeiro :
Forense, v. 1.
SCHWARTZ, Bernard. American Constitutional
Law. London : Cambridge University Press,
1955.
SCHWARTZ, Bernard. Administrative Law. 3. ed.
Little : Brown and Company, 1991.
SMITH, Stanley de, BRAZIER, Rodney. Constitutional and Administrative Law. 7. ed. London,
1994.
SUNDFELD, Carlos Ari. Direito Administrativo
ordenador. So Paulo : Malheiros, 1993.

Revista de Informao Legislativa