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Rio de Janeiro
2019
A Ação Popular e suas interlocuções com o controle social e as
políticas públicas
Rio de Janeiro
2019
Resumo
LXXIII - qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise
a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado
participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio
histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas
judiciais e do ônus da sucumbência;
Sendo o resgate histórico grande valia nas suas reflexões, segue repisando,
principalmente, o viés da preservação dos princípios da legalidade e moralidade
administrativa, em suas nuances, pelo rito. Ressalta também a impossibilidade de
pessoa jurídica ser considerada legitimado/polo ativo em ações desta natureza
conforme previsões da súmula 365 do Supremo Tribunal Federal.
Quanto aos agentes da Ação Popular, Slaibi Filho (2003; p. 107) ressalta que
o Ministério Público é verdadeiro substituto processual em ações desta natureza já
que sua função precípua é o resguardo dos interesses individuais e sociais
indisponíveis. Consoa ainda as premissas do instituto do secundum eventus litis, que
garante à sentença natureza de trânsito julgado material visto ser passível de reforma
por qualquer outro cidadão mediante novas provas. De suas análises, não se pode
menosprezar ainda o defeso da garantia absoluta da gratuidade de justiça sustentada
no Art. 5º da Constituição Federal em seu pressuposto “LXXVII - são gratuitas as
ações de habeas corpus e habeas data, e, na forma da lei, os atos necessários ao
exercício da cidadania”.
Silva (2005) também chancela perspectiva que vislumbra a Ação Popular com
suas protoformas ancoradas na Roma Antiga. Para o autor esta é, na atualidade,
expressão da soberania popular afiançada no texto constitucional garantindo então
exercício da cidadania de forma direta, equacionando manifestação política por parte
do cidadão, fato que permite o reconhecimento de tal instrumento processual como
remédio constitucional. Segundo ele a Ação Popular é ainda considerada ação judicial,
pela natureza a quem se destina, sendo chave de seu impulsionamento,
principalmente, a atenção para que se resguardem a moralidade, legalidade e
ausência de lesividade.
O viés principal a que se traz enlevo a Ação Popular é posto por Argenta (2017)
como a significância ímpar desta, em seus postulados, diante de outros instrumentos
processuais afiançados na esfera cível que versam pela defesa de interesses
individuais expressos no Código Processual Civil de 1973, por exemplo, já que se
relaciona a defesa de interesses coletivos desde tempos remotos.
Todavia, Bielsa (1954) contudo não afasta a motivação que perfaz ao impetrante no
tocante ao resultado que se pretende, segundo ele:
A ação popular é um meio jurisdicional idôneo para defender, unido ao
interesse pessoal, o interesse da coletividade referida a uma entidade pública:
Nação, Estado ou Município. A concorrência de ambos os interesses não é
acidental, senão necessariamente jurídica, ou seja, trata-se de uma
"solidariedade de interesses", os quais podem ser de ordem econômica - ou
mais precisamente "patrimonial" -, 1 de ordem moral e cívica, mas, acima de
tudo, se trata sempre de interesses de ordem jurídico-política. Com a ação se
pretende restabelecer o império da legalidade, quer extinguindo os atos
irregulares que violam o direito, quer aplicando sanções repressivas aos
autores das transgressões, sejam funcionários públicos ou não. Há casos em
que se move a ação principalmente contra o ato e casos em que se processa
o funcionário autor do ato e outro qualquer beneficiário da irregularidade
administrativa ou financeira(p. 41).
Neste momento, pretende-se trazer à baila algumas situações fáticas que foram
pontuadas no levantamento bibliográfico realizado com fins a que se ilustre litígios
enquadrados em tal instrumento jurídico e suas querelas.
Mendes (2009; p.993) emerge caso em que foi julgada improcedente a Ação
Popular por ausência dos requisitos necessários a valia desta. Retrata o uso desta no
controle de ato administrativo referente a lotação de servidores do Conselho Nacional
do Ministério Público. Na ocasião foi considerada improcedente a demanda visto a
ilegitimidade do polo passivo, que deveria ter incluso todos os componentes do
colegiado do órgão.
Slaibi Filho (2003; p. 110), também traz à baila improcedência de demanda
alçada a partir da Ação Popular. Retrata a impossibilidade da mesma ter por objeto a
impugnação de ato jurisdicional exarado pelo Supremo Tribunal Federal.
Silva (2016) atenta para situação hipotética na qual exemplifica a possibilidade
de um prefeito, que sabe perdida sua recandidatura, responder por imoralidade
administrativa ao negar-se a reajustar o imposto sobre propriedade territorial urbana
para ocasionar a gestão vindoura problemas na administração de recursos. Moraes
(2003) também observa sua validade como instrumento que pode ser alçado com fins
a desmoralização de adversários políticos, afastando-se tão logo de sua função
precípua.
Na lógica exploratória de exemplos pautáveis, verte-se ainda o que Bielsa
(1954) apresenta como matéria pertinente a Ação Popular:
O poder judiciário pode julgar a legalidade dos atos discricionários, bem como
os de discricionarismo técnico. Já fizemos a distinção entre o que é técnico,
ou de mérito, ou de eficácia, e o que é legal, ou jurídico. O rótulo não altera a
substância do conteúdo. Vejamos alguns exemplos. Um estatuto ou
regulamento de funcionários e empregados exige a idoneidade como requisito
para ser nomeado; isso é constitucional. A idoneidade é profissional e moral.
A profissional consiste na aptidão para o exercício do cargo, o qual, segundo
sua índole, pode requerer o conhecimento razoável da Constituição e da
legislação geral. 'Se, todavia, exige o conhecimento de doutrinas (assim
chamadas, às vezes) de partidos ou de pessoas, tal regulamento é
inconstitucional, por vulnerar a liberdade política. Se exige religião
determinada, não sendo requisito constitucional, viola a liberdade de
consciência e de culto, conforme seja' a forma estabelecida para expressar
essa adesão à religião determinada. Se exige juramento de fidelidade a um
partido, ou filiação partidária, sob pretexto de lealdade, é inconstitucional,
porque afeta a liberdade política e viola o princípio da idoneidade, que é
objetiva e impessoal. A lealdade se deve à lei e não a partidos :a que não se
pertence, e menos ainda às pessoas, embora elas ocupem ou detenham
cargos públicos. Uma regulamentação ou edital de condições de obras
públicas ou fornecimentos, que exigem o emprego de materiais de
determinados produtores ou vendedores, embora não se enunciem
expressamente nesses editais ou bases (mas isso resulta do fato), são
imorais e violatórios da igualdade perante a lei, no tocante à liberdade de
indústria e comércio, p. 59.
Muitos dos autores acrescem ao tema da defesa dos interesses que não
versam somente pelas aquiescências individuais o estudo da Ação Civil Pública. Além
das Ação Declaratória de Constitucionalidade, Ação de Descumprimento de Preceito
Fundamental, inter alia, afiançadas principalmente por Mendes (2009) no tocante as
diferenciações entre o controle de constitucionalidade difuso e concentrado, já que,
enquanto estas representam o controle concentrado sendo apreciadas pelo Supremo
Tribunal Federal, tendo como postulantes apenas o quadro de atores elencados pelo
Art. 103 da Constituição Federal, aquelas podem ser alçadas por qualquer cidadão.
Garcia, contudo, ressalta que a Ação Civil Pública acabou por substituir a Ação
Popular como instrumento jurídico capaz de tutelar direitos e avenças versadas no
âmbito do controle constitucional difuso conforme sua regulamentação no ano de
1985, porém, percebe também a Ação Popular como uma das primeiras formas de se
pensar a defesa de interesses coletivos.
Todavia, há de se ponderar que a Ação Civil Pública possui como legitimados
postulatórios apenas:
Art. 5o I - o Ministério Público; II - a Defensoria Pública IV - a autarquia,
empresa pública, fundação ou sociedade de economia mista; V - a
associação que, concomitantemente:a) esteja constituída há pelo menos 1
(um) ano nos termos da lei civil; b) inclua, entre suas finalidades
institucionais, a proteção ao patrimônio público e social, ao meio ambiente,
ao consumidor, à ordem econômica, à livre concorrência, aos direitos de
grupos raciais, étnicos ou religiosos ou ao patrimônio artístico, estético,
histórico, turístico e paisagístico
Assim, ações desta natureza acabam por preceituar o que Paula Neto (2014)
conceituou como “checksand balances”, isto é, medidas relacionadas a um controle
institucional realizado pelos órgãos do próprio Poder Público.
Por fim, observa-se ainda que Pinheiro (2012) ressalta a Lei de improbidade
Administrativa como norma afiançada pela tutela de direitos de natureza coletiva,
assim como a Ação Popular e demais instrumentos processuais elencados acima.
Araujo (2015) tensiona ainda, nesta arena de busca por garantias para a coletividade,
as manifestações não institucionalizadas que se reafirmam como defensoras de
interesses públicos:
A participação não institucionalizada – revelada nas ideias vitais de
insurgência, de desobediência civil, nos protestos e grandes manifestações
de rua – materializa-se na potência despertada pelas lutas populares,
configuradas na “multiplicidade das singularidades que se liberam e se
manifestam” (p. 38).
6. CONCLUSÕES
A Ação Popular pode ser percebida como um dos elementos normativos que
versam pelo fortalecimento das instâncias de controle social sobre os atos e programas
do Estado tais quais as políticas públicas em seu desenvolvimento, execução e
avaliação.
Para tanto, a sociedade deve não só entender o arcabouço material e requisitos
que estruturam o referido rito processual, mas também deve dispor de amplo
conhecimento das demais normas que versam por garantias e proteções a direitos
constituídos. Corbari (2011), afirma :
Para que o controle social funcione é preciso conscientizar a sociedade de
que ela tem o direito de participar desse controle. É preciso criar instrumentos
de participação, amplamente divulgados e postos ao alcance de todos.
Enquanto o controle social não fizer parte da cultura do povo, ele não pode
substituir os controles formais hoje existentes (PIETRO apud SILVA, 2002,
p.60).
Tão logo, versa-se não só pela pertinência de ampla divulgação dos meios que
permitam a efetivação da participação social, tal qual sua ocorrência a partir do
impulsionamento da Ação Pública, da Ação Civil Pública e até mesmo a ocupação de
conselhos e comissões atinentes as políticas públicas, mas também de ampla
divulgação de normas que as compõem.
Em inferência a Sundfeld e Rosilho (2014) prima-se ainda pela pertinência de
que se aprofundem reflexões sobre o que pode ser considerado bens e direitos de
valor econômico, artístico, estético, histórico ou turístico, que são o mote de
sustentação do objeto processual afiançador da Ação popular, além de estruturação
de novos estudos que se detenham na jurisprudências vertidas pelas Cortes,
identificando os principais postulantes, os temas tidos como de interesse processual
neste instrumento jurídico e quais instâncias jurídicas foram alcançadas para que se
firmem os direitos sociais de suas lides e querelas.
7. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
BUCCI, Maria Paula Dallari. Fundamentos para uma teoria jurídica das políticas
públicas. São Paulo: Saraiva, 2013.
HOWLETT, Michael; RAMESH, M.; PERL, Anthony. Política pública: seus ciclos e
subsistemas: uma abordagem integral. Rio de Janeiro: Elsevier, 2013, p. 1-100.
SUNDFELD, Carlos A.; ROSILHO, A. Direito e políticas públicas: dois mundos? In:
ROSILHO, André (Org.) Direito da regulação e políticas públicas. São Paulo:
Malheiros, 2014.