CONTROLE SOCIAL DE POLÍTICAS PÚBLICAS COMO MANIFESTAÇÃO DE

CIDADANIA: UMA RESPOSTA ÀS CRÍTICAS DE ATIVISMO JUDICIAL-

NEOCONSTITUCIONAL

SOCIAL CONTROL OF PUBLIC POLICIES AS A MANIFESTATION OF

CITIZENSHIP: A RESPONSE TO CRITICISM OF JUDICIAL-
NEOCONSTITUTIONAL ACTIVISM

Gabriel Vieira Terenzi1

Fernando de Brito Alves2

Resumo: O trabalho tem como objetivo avaliar a hipótese de que a concretização do controle
social de políticas públicas, como uma manifestação da cidadania contemporânea, seja
adotado como forma de diminuir as tensões inerentes ao protagonismo judicial decorrente do
neoconstitucionalismo. Por meio de uma metodologia dedutiva, em um primeiro momento
estabelecer-se-ão as características neoconstitucionais e, como uma segunda premissa, suas
relações com o protagonismo judicial e as críticas deste como ativismo, para, finalmente,
extraírem-se conclusões a respeito da possibilidade de que o controle social das políticas
públicas opere-se como um aditivo apto a incrementar a legitimidade e efetividade das demais
formas de fiscalização, contribuindo ainda para suavizar aquelas críticas de ativismo.
Palavras-chaves: Controle social; políticas públicas; ativismo judicial.

Abstract: The aim of this work is to evaluate the hypothesis that the implementation of social
control of public policies, as a manifestation of contemporary citizenship, is adopted as a way
to reduce the tensions inherent to judicial protagonism resulting from neoconstitutionalism.
Through a deductive methodology, at first, the neoconstitutional characteristics will be
established and, as a second premise, its relations with the judicial protagonism and the
criticism of it as activism, to, finally, draw conclusions about the possibility that the social
control of public policies operates as an additive capable of increasing the legitimacy and

1
Doutorando e mestre em Ciência Jurídica pela Universidade Estadual do Norte do Paraná (UENP).
Graduado em direito pelo Centro Universitá rio Toledo. Bolsista (CAPES). Advogado.
gabrielvterenzi@gmail.com.
2
Doutor em Direito pela Instituiçã o Toledo de Ensino - ITE / Bauru-SP. Graduado em Filosofia pela
Universidade do Sagrado Coraçã o e graduado em Direito pela Faculdade Estadual de Direito do Norte
Pioneiro. Assessor Jurídico da UENP. Coordenador do Programa de Pó s-graduaçã o (Mestrado e
Doutorado) em Ciência Jurídica da UENP (2014-2022). fernandobrito@uenp.edu.br.
effectiveness of other forms of inspection, also contributing to soften those criticisms of
activism.
Key-words: Social control; public policies; judicial activism.

1 INTRODUÇÃO
O presente trabalho pretende avaliar a possibilidade de exercício de “controle social”
de políticas públicas como uma manifestação contemporânea de cidadania, diante das
possibilidades que o contexto neoconstitucional inaugura, e também das limitações inerentes
ao regime de democracia liberal, no qual a participação política (direta) costuma ser
visualizada de maneira reduzida e rasa.
O problema a respeito do qual este texto se debruça pode ser definido como: qual o
papel do exercício da cidadania em favor da efetivação de direitos fundamentais e sociais
mediante políticas públicas, tendo em vista que o pensamento neoconstitucional costuma ser
criticado quanto a essa efetivação por supostamente fazer com que o Judiciário substitua os
demais atores?
A hipótese do presente trabalho é a de que o controle social das políticas públicas –
como manifestação de cidadania – é compatível com a efetivação de direitos fundamentais
sociais patrocinada pelo neoconstitucionalismo e pode ser adotado como forma de mitigar as
críticas sobre a suposta expansão indevida do Judiciário na seara das policies.
A metodologia adotada pelo presente trabalho é aquela dedutiva, assim, pretende-se,
por primeiro, estabelecer como premissa as características neoconstitucionais, e, em segundo
lugar, as noções de controle judicial e sua relação com a intensificação do
neoconstitucionalismo. Dessas premissas, se pretende extrair a conclusão quanto à
confirmação ou não da hipótese de que o controle social, como forma de participação política
cidadã, pode mitigar as críticas sobre a suposta expansão indevida do Judiciário na seara das
policies.

2 NEOCONSTITUCIONALISMO E DIREITOS SOCIAIS: PROTAGONISMO E

INTERFERÊNCIA JUDICIAL
O neoconstitucionalismo, pode ser caracterizado como (CAMBI, 2007, p. 4-6): uma
vertente de pensamento a respeito da constituição que se define – historicamente – pela
superação da concepção meramente formal do direito, com a ascensão da dignidade da pessoa
humana como valor fundamental no pós-guerra; – filosoficamente – pela distinção entre
regras e princípios e a concessão de força normativa a estes últimos; e – do ponto de vista
teórico – pelo reconhecimento da força normativa da constituição, expansão da jurisdição
constitucional e desenvolvimento de uma nova matriz interpretativa das Cartas.
De fato, do ponto de vista histórico, não há dúvida de que a existência de garantias
fundamentais é bastante antiga, remontando ao período clássico. A modificação que justifica
o prefixo neo, ou seja, a passagem cronológica do constitucionalismo ao
neoconstitucionalismo tem a ver com forma de concretização e a profundidade dispensada a
essas garantias, o que, por sua vez, deriva do reposicionamento da dignidade da pessoa
humana no ápice das estruturas jurídico-políticas, o que se justifica pelo trauma do nazi-
fascismo.
A menção aos regimes autoritários europeus que protagonizaram o conflito mundial é
especialmente relevante na medida em que, sob certos aspectos, esses modelos representaram
o ápice do positivismo. Não se quer com isso condenar essa doutrina jurídica, e, de fato, não é
necessário, para os fins do presente trabalho, adentrar a disputa a respeito da (in)justiça de se
relacionar os abusos nazifascistas a uma suposta exacerbação positivista, mas, ao mesmo
tempo, e como mencionado, o neoconstitucionalismo floresce justamente de uma perspectiva
filosófica pós-positivista.
Com efeito, se o constitucionalismo está atrelado, em termos gerais, a limitação do
poder do soberano até então absoluto (seja pela imposição da observância daquelas garantias
fundamentais, seja pela fundação de legitimidade política), essa limitação chega ao seu ápice
no segundo pós-guerra, a partir da consolidação de noções de Constituição dirigente e
compromissária e Estado Democrático de Direito (STRECK, 2002, p. 225).
O neoconstitucionalismo, por seu turno, não mais se satisfaz com essas limitações,
mas exige uma preponderância da constituição em termos de força concreta, lhe conferindo
papel de primazia e de direcionamento do ordenamento jurídico (LIMA, 2015, p. 153). Essa
guinada decorre de três transformações históricas e filosóficas: o reconhecimento da força
normativa da constituição; a expansão da jurisdição constitucional e o desenvolvimento de
uma nova dogmática da interpretação constitucional (JACINTHO; CRUZ, 2019, p. 247).
A primeira e mais prática, de ordem teórica, a reconhecida força normativa da
constituição, implica a sua imperatividade em termos de concretização, em oposição às já
superadas ideias de que se trataria de uma mera “carta de intenções”. Ou seja, o
neoconstitucionalismo implica admitir como imperativas e determinantes as propostas
constitucionais, que implicam na sua observância obrigatória e irradiante em termos de
legislação e jurisdição.
 É interessante notar que os adeptos do neoconstitucionalismo reproduzem influências
bastante heterogêneas, de autores diversos, alguns dos quais sequer se identificam segundo
esse rótulo (SARMENTO, 2009, p. 3). A teoria parte do consenso de que o centro dos
ordenamentos jurídicos, antes reservado aos códices imbuídos do “germe do positivismo”,
passou a ser ocupado pela Constituição (CAMBI, 2012, p. 84-86), não somente com efeitos
referenciais, mas também vinculantes. Em suma, nas palavras de Konrad Hesse (1991, p. 15):
“a força condicionante da realidade e a normatividade da Constituição podem ser
diferenciadas: elas não podem, todavia, ser definitivamente separadas ou confundidas”.
Evidentemente essa nova posição estabelece uma nova forma de pensar o papel da
Constituição, e, por derradeiro e como consequência óbvia, o robustecimento da jurisdição
constitucional – seja, no controle de compatibilidade dos demais instrumentos jurídicos com à
Carta, seja na própria aplicação de normas de estatura constitucional, por vezes buscadas por
aqueles sujeitos de direitos fundamentais. Aliás, dada a concentração axiológica natural
especialmente das constituições analíticas, é natural que relações jurídicas antes imprevistas
mas que impactem direitos fundamentais tenham sua solução extraída das normas centrais e
superiores do texto constitucional, o qual, novamente, passa a ocupar essa posição prioritária
e protagonista nos ordenamentos.
Não apenas a transição do constitucionalismo ao neoconstitucionalismo implica uma
modificação na concepção do Estado em relação aos direitos fundamentais previstos pelas
Cartas, como também se consagram novas modalidades desses direitos, em conjunto com o
exponencial aumento da sua inclusão aos textos constitucionais.
Em melhor dizer, a relação do Estado para com os direitos e garantias tutelados pela
Constituição torna-se muito distinta. Primeiro porque os direitos humanos de primeira
dimensão, comumente associados às liberdades públicas, que implicavam abstenções
negativas por parte do Estado, passam a conviver com direitos sociais (aqueles de segunda
dimensão), os quais, como sabido, dependem de uma prestação estatal positiva ativa na esfera
econômica e social (JACINTHO; CRUZ, 2019, p. 248). Segundo porque há cada vez uma
mais gritante incorporação de direitos ao texto constitucional (ou ao bloco de
constitucionalidade).
Por força desses direitos sociais (e, como já abordado, em decorrência da nova
percepção de que sua previsão constitucional implica necessariamente uma efetivação), a
atuação do Estado torna-se ativa e preponderante, determinada pela necessidade de
concretização. O “contexto neoconstitucional” é, portanto, um contexto no qual a atuação
estatal torna-se o principal indicador de constitucionalidade em relação aqueles direitos
prestacionais – poder-se ia dizer que as previsões (constitucionais) de direitos sociais no
mencionado contexto tornam-se um “reforço a características imperativas do agir estatal”
(VALLE, 2016, p. 75).
Em paralelo, é natural que cada vez mais os direitos fundamentais (inclusive sociais)
sejam incluídos diretamente no corpo da Constituição – o que retroalimenta um círculo de
expansão da jurisdição constitucional. Vanice do Valle nomeia (2016, p. 64-65) de
heterovinculações essas fixações, pelo texto fundante, de temas eleitos como pautas primárias
de atuação, sob cláusulas de proteção próprias aos preceitos desse status hierárquico
constitucional.
Esse processo se justifica tendo em vista que novos governos (com novos programas
ideológicos) não mais podem se satisfazer com alterações legais – afinal, a posição de
privilégio estrutural da Constituição e as vinculações nesta inseridas impõem determinações
incontornáveis. O resultado é a frequente alteração da fábrica da Carta, incluindo ou
modificando dispositivos do ramo prestacional, contribuindo para essa infinda
constitucionalização do direito (inclusive em matérias de políticas públicas).
Nem se diga que essa alteração da estrutura superior, fonte das balizas axiológicas e
principiológicas, vai certamente influenciar negativamente o controle judicial, tornando
nebulosos e mutáveis os critérios de aferição de compatibilidade de políticas públicas com
essas exigências dos direitos sociais constitucionais, quanto mais tendo em mente o
protagonismo neoconstitucional do Judiciário.
No Brasil, o neoconstitucionalismo tornou-se, em certa medida, predominante, desde a
Constituição de 1988, em um processo que confirma e exemplifica as tendências até aqui
apontadas, com destaque para a alta incidência de normas de baixa densidade axiológica –
como exemplifica a simples previsão à um direito “à saúde”.
Dentre as mencionadas características, há de se pontuar que o protagonismo do
Judiciário no desenho neoconstitucional engloba inclusive a solução de questões de matriz
moral/política; com uma abertura racional à argumentação especialmente na solução de casos
difíceis e uma flexibilização da separação de poderes sob a justificativa daquela mencionada
cultura de efetivação de direitos sociais (SARMENTO, 2009).
Essa última característica é compreensível, afinal, estando-se diante de um movimento
de valorização da efetividade concreta dos direitos fundamentais, por óbvio alegações tidas
como óbices à sua concretização passarão a sofrer a tendência de serem descartadas, o que
afeta a estrutura estanque de tripartição de competências, cabendo – de acordo com os adeptos
do neoconstitucionalismo – ao Judiciário declarar as eventuais pendências estatais (inclusive
dos demais poderes) para com a concretização jusfundamental.
Nessa toada, não deve surpreender uma majoração do papel do Judiciário em
contextos neoconstitucionais, majoração essa que se torna compreensível diante das
características narradas. Por sua vez, essa expansão adquire uma natureza peculiar em razão
de qualidades específicas do movimento neoconstitucional.
A expansão da jurisdição constitucional traz consigo uma aplicação jurisdicional mais
principiológica, aberta à interpretação. Do mesmo modo, o controle de constitucionalidade
alcança atos administrativos, quiçá políticas públicas concretas, o que colabora, ao menos
virtualmente, para um acirramento de tensões entre os poderes. Finalmente, pela natureza dos
direitos tutelados e pelo norte axiológico que preza pela sua efetividade, pode-se afirmar
haver, pelo menos em linhas gerais, uma tendência de superação da deferência judicial, que
cede lugar a provimentos mais intervencionistas – o que, por si mesmo, não necessariamente
significa incorreção, mas ajuda a compreender um cenário de acirramentos e disputas.

3 ATIVISMO JUDICIAL E OS IMPASSES DO CONTROLE JURISDICIONAL: UM

OBSTÁCULO INSUPERÁVEL AO NECONSTITUCIONALISMO?
Do quanto descrito no tópico anterior, ficam evidentes as razões pelas quais o contexto
neoconstitucional contribui para uma quase que inescapável dilatação do poder Judiciário,
seja em termos de protagonismo, seja em termos de aumento quantitativo de decisões. Esse
aumento, por sua vez, se não incentivado, é, ao menos, justificado pela premissa de efetivação
dos direitos constitucionais.
Evidentemente, essas tendências tem impacto significativo nas políticas públicas, as
quais, de certa forma, são justamente os instrumentos de efetivação dos direitos sociais e das
normas programáticas das quais se vêm tratando. Em outras palavras, ao realçar a
exigibilidade daquelas normas como realmente efetivas, justificar uma maior racionalidade e
abertura interpretativa que vai de encontro a separação estanque de poderes e conceder
protagonismo ao Judiciário, a predominância do pensamento neoconstitucional no Brasil
acaba por fomentar um significativo impacto às políticas públicas.
O mencionado impacto, em específico, se dá majoritariamente no aspecto do controle
das policies – controle esse que é exercido justamente para garantir a conformidade da
atuação da Administração com seus princípios (PIETRO, 2013). Ou seja, se o
neoconstitucionalismo – predominante, no momento, na teoria jurídica brasileira – admite
uma flexibilização da separação entre poderes em favor da efetivação de direitos
fundamentais, com ênfase no Judiciário – é natural que as políticas públicas, instrumentos de
efetivação justamente daqueles direitos sociais ganhem uma importância renovada,
especialmente quando avaliados – quando controladas – de modo a verificar-se a sua
efetividade na concretização dos direitos que visam instrumentalizar – efetividade essa
exigida pelo raciocínio neoconstitucional.
Deve-se consignar que, a bem da verdade, é mesmo papel reservado pela Constituição
ao Judiciário a garantia de direitos fundamentais, e, havendo sua previsão pelo texto fundante,
não parece adequado cogitar-se que a simples autocontenção judicial, especialmente baseada
em evitar uma suposta “interferência” seja a resposta esperada em um Estado Democrático de
Direito.
Em outras palavras, de fato, não se pode admitir que se prolongue uma situação de
omissão estatal que configura desrespeito constitucional à determinações prestacionais,
cabendo ao Judiciário a concretização do seu papel, ainda que este afete a “harmonia” entre os
poderes, afinal, essa atuação é prevista pela própria Constituição, e, portanto, legítima desde
sua origem em tais situações. Em suma, poder-se-ia dizer que resposta definitivamente
equivocada seria aquela que permite a perpetuação de uma situação de déficit inconstitucional
em matéria de direitos fundamentais.
Feita essa ressalva, não se pode também, por um outro lado, deixar de considerar os
impasses decorrentes do controle jurisdicional de políticas públicas, ainda que bem-
intencionado e inescapável, nas situações de omissões descritas. Aquilo que Vanice do Valle
nomeia de “emocionalismo jurídico” (2016, p. 184), ou seja, a visão distorcida que crê na
proteção jurisdicional de direitos fundamentais como veículo de concretização de visões
particulares de justiça, e se provou já eivada de riscos e vícios, e, em última análise, trata-se
de uma perversão inconstitucional tão inadequada quanto a complacência com a ineficácia de
direitos fundamentais.
Nem se diga, ainda, outros óbices enfrentados pelo controle judicial. De um lado, há
uma crítica já desgastada mas sem dúvida presente quanto à legitimidade. Sob uma
perspectiva teórica profunda, há argumentos coerentes e relevantes, democráticos e jurídicos,
que sustentem essa “interferência” do Judiciário, o mais claro destes sendo a já citada
determinação da própria Constituição em relação ao controle. Ao mesmo tempo, por um olhar
mais prático, não deixa de ser, ao menos, desafiador justificar os provimentos jurisdicionais
que afetam diretamente opções administrativas, por vezes inclusive em substituição. Ressalte-
se ainda que esses provimentos, inseridos na realidade neoconstitucional, proliferam-se em
ritmo exponencial.
 Ainda em matéria de legitimidade, não se pode ignorar uma talvez exagerada
persistência na modalidade judicial de controle, a ignorar as suas demais vertentes, com
oportunidades e desafios próprios. Essa insistência pode ser parcialmente justificada, mais
uma vez, pelo discurso neoconstitucionalista, mas também encontra guarida em uma
promoção de formas distintas de controle muito aquém do esperado, formas essas que
poderiam suavizar tensões entre poderes.
Ainda impera uma visão por demais desconfiada e decepcionada com as instâncias
representativas (VALLE, 2016, p. 60), o que motiva a supressão da “representação
funcional”, como alude Werneck Vianna (2008), num movimento que parece justificar a sua
indignidade em comparação às esferas jurisdicionais (WALDRON, 2013). Esse inchaço da
atividade controladora pela via judicial, evidentemente, não parece salutar.
Afinal, quando exercido em suas modalidades administrativa e legislativa, o controle
das policies¸ prévio, concomitante ou posterior, é tido como natural, até porque normalmente
posto em efeito pela mesma estrutura estatal responsável por formular e implementar aquela
política pública. Novamente, embora não se possa afirmar, aprioristicamente, que o controle
judicial é ilegítimo ou atente contra a separação institucional, sua ênfase acaba por não
somente podar soluções distintas, como também por acirrar justamente esses conflitos.
Outros argumentos conhecidos, comumente, são voltados à efetividade do controle
judicial, especialmente aquele apto a substituir o tomador de decisões público, sob o
argumento de que os integrantes do judiciário não possuiriam a expertise para tais
“intromissões”; bem como questionando o proveito no longo prazo dessas iniciativas
(VALLE, 2016, p. 60-64); normalmente atrelados ao exaustivo debate sobre
discricionariedade administrativa.
Com efeito, o Judiciário, ao exercer sua avaliação, especialmente em situações de
controle difuso de constitucionalidade, verifica aspectos pontuais das policies, por vezes
mesmo o atendimento específico a direitos ou interesses individuais, o que, ao menos em tese,
permite que certos aspectos estruturais da tomada de decisões administrativas possam ser
ignorados.
De fato, o poder jurisdicional não foi talhado para a atuação discricionária, e não se
pode ignorar que as heterovinculações constitucionais em matéria de direitos sociais por vezes
configuram tão somente um dever de enunciação, ou seja, uma imposição de prioridades ou
diretrizes prestacionais ao Estado, cabendo, todavia, às esferas administrativas a formulação
da(s) política(s) pública(s) de maneira concreta, com a eleição de meios, opção de parâmetros,
e inclusive avaliação de resultados.
 Aliás, como Juarez Freitas esclarece (2009, p. 400-416), a discricionariedade (que, a
bem da verdade, é também vinculada aos princípios constitucionais administrativos) não é
uma mera concessão do constituinte, nem tampouco uma necessidade com a qual a estrutura
jurídica teve de se contentar, mas uma autêntica opção constitucional que visa justamente
conferir ao administrador público ferramentas mais adequadas às suas funções.
Nesse sentido, tolher essa discricionariedade não seria apenas uma ilegalidade, mas
um desvirtuamento das previsões da Constituição e de todo o raciocínio que motivou sua
elaboração, voltado à real concretização programática dos valores da Carta. Novamente, o
controle judicial, sob esse aspecto, não somente carece de técnicas e estruturas adequadas a
prática das políticas públicas, mas se operaria em uma dimensão completamente distinta
daquela das esferas administrativas, cujos vetores, referências e noções são simplesmente
inaplicáveis às policies.
Na toada das tensões entre poderes, tornou-se proeminente a denúncia de uma
judicialização exponencial da política, que inverte a lógica da legitimação representativa,
enfraquece e desmerece ainda mais as instâncias eletivas de representação, acirra disputas
institucionais, cria incentivos para que a Administração se preocupe cada vez menos com a
formulação técnica e crítica em matéria de políticas públicas, e, a bem da verdade, esmorece o
apoio das próprias cortes, já que inseridas de maneira cada vez mais gritante nas interações
ideológicas.
Soma-se a esse cenário a crítica também cada vez mais presente – adequada ou não –
de um suposto ativismo judicial, uma noção de que os juízes estariam apenas impondo suas
preferências ideológicas aos cidadãos (LIMA, 2014, p. 173), e não necessariamente adotando
fundamentos jurídico-constitucionais ao decidir. Deve-se acrescentar que essas tendências
tornam mais árdua a tarefa jurisdicional naquelas situações que realmente reclamam a atuação
controladora.
Como na conhecida fábula do “menino que gritava lobo”, há de se questionar quando
o apoio e a legitimidade dispensadas ao Judiciário passarão a decair vertiginosamente em
razão dessa percepção (novamente, que, por vezes, é inadequada) da confusão de sua atuação
com critérios políticos. E, com o decaimento desses vetores, em havendo situações de efetiva
omissão/violação constitucional, como distinguir a postura adequada por parte dos
controladores judicias?
Exemplo prático dessas limitações se evidencia da análise quantitativa de decisões
referentes ao controle das políticas públicas, afinal, por vezes estas se limitam a determinar
punições materiais aos órgãos estatais supostamente omissos, o que não se mostra exatamente
pertinente, pois reforça um caráter pecuniário dos direitos tutelados. Isso para não mencionar
as decisões que padecem de uma espécie de miopia, já que alheias a perspectiva ampla de
políticas públicas em andamento, ignorando por vezes que pode se estar diante de um tema a
respeito do qual a reserva constitucional garantiu autonomia na definição instrumental à
Administração, ou determinações que avaliam a eficácia das policies por critérios distintos
daqueles eleitos pelos seus formuladores, e, por essa razão, sempre apontarão um déficit não
necessariamente pertinente.
Outra inadequação se observa nos provimentos que atingem os orçamentos públicos,
já que, ainda que bem-intencionados, afetam de maneira inimaginável a atuação
administrativa, podendo inclusive impactar outras policies e o seu planejamento, bem como
imiscuindo o cotidiano da administração com uma mentalidade pouco afeita ao planejamento
racional e científico (que tem pouca valia quando fulminado por decisões jurisdicionais), mas
mais voltado ao improviso e à satisfação imediata e pirotécnica. Nas palavras de Vanice do
Valle, a atuação jurisdicional que vise suprir uma inércia inconstitucional do Estado em
matéria de direitos fundamentais não deve, por sua vez, servir como um incentivo para que se
prolongue essa mesma inércia (2016, p. 74).
Nem se diga que a própria estrutura processual brasileira carece de instrumentos que
oportunizem essas realizações, restando a via judicial, para dizer o mínimo, limitada em
termos de efetiva estruturação das políticas públicas. É bem verdade que institutos modernos
(ou nem tão modernos) se encontram ainda relativamente pouco explorados e possuem sim
inegável potencial de expansão qualitativa nesse aspecto das determinações judiciais.
Contraditório expandido, audiências públicas, termos de ajustamento de conduta ou outras
ferramentas jurídico-negociais, provimentos estruturantes e teorizações da ordem do estado
inconstitucional de coisas, bem como cogitações sobre a impositividade do orçamento
público, são todas ferramentas que não devem ser descartadas.
Ainda assim, não há indícios de que estas sejam capazes de superar totalmente os
impasses já elencados, e, mais ainda, continuam a repousar quase que integralmente na via
judicial, cujos ônus inerentes já foram explorados. Assim, não deixa de ser urgente a
cogitação de alternativas, ainda que complementares, que aliviem essa tensão e aperfeiçoem
os controles, não somente tornando a judicialização mais eficaz, mas explorando alternativas
distintas e integrando-a às demais vias de fiscalização.
Mais uma vez, é necessário ressaltar que essas constatações não visam negar ou
atentar contra o controle jurisdicional, mas somente demonstrar que este também é permeado
de impasses, ou, ao menos, de limites claros. E, se o objetivo tão defendido pelos adeptos da
vertente neoconstitucional é a concretização dos direitos fundamentais, a compreensão de que
esta não pode ser plenamente alcançada somente com o protagonismo judicial
necessariamente deve conduzir à admissão da necessidade de que se cogitem estruturas
adicionais de efetivação das promessas constitucionais.

4 CONTROLE SOCIAL DE POLÍTICAS PÚBLICAS COMO ALTERNATIVA AO

PROTAGONISMO JUDICIAL-NEOCONSTITUCIONAL
A partir dessas noções, finalmente, aborda-se a possibilidade de um controle social de
políticas públicas, afinal, essa ênfase neoconstitucional na efetivação de direitos fundamentais
parece ignorar, justamente, o papel inclusivo de participação que a mesma constituição tão
defendida reservou aos próprios destinatários dessas normas programáticas.
Com efeito, a Constituição de 1988 inaugura um constitucionalismo inclusivo
(CAMBI, 2020, p. 58-60), que propicia a abertura à normas materialmente constitucionais
como instrumentos à concretização da dignidade humana e, por conseguinte, confere à pessoa
humana posição jurídica de privilêgio, podendo interferir democraticamente nas tomadas de
decisões públicas que lhe afetam (CAMBI, 2020, p. 65).
Nem se diga que, idealmente, a função primaz do controle (seja ele qual for) em
matéria de policies não é o de substituir o seu formulador, até em razão das competências
constitucionalmente repartidas e diante das naturezas discricionárias e eletivas inerentes à
seara prestacional. Mas, antes, reconduzir “aquele que é destinatário inicial do cometimento
constitucional ao desenvolvimento regular de suas atribuições” (VALLE, 2016, p. 74), e,
portanto, a substituição é não somente a última e parcial opção, mas também deve ser sempre
concebida como potencialmente incompleta – corretiva, e não substitutiva.
Nesse sentido, o controle social é modalidade genuína e autônoma de avaliar as
políticas públicas, sendo, em verdade, inerente ao direito à boa administração e derivado do
direito fundamental à participação política (direta), sendo previsto pela Lei de
Responsabilidade Fiscal e pelo Estatuto da Cidade, embora não deva sofrer interpretação
reduzida e, ao contrário, estendido, quando possível, à outras policies (FREITAS, 2009).
Poder-se-ia argumentar que se trata de possibilidade ontologicamente conectada à
consagração dos próprios direitos humanos, em especial, ao direito fundamental à boa
governança, o qual se manifesta não apenas por métodos prévios de influência e legitimação
ao poder, mas também de maneira corrente e finalística – ou seja, a vigilância, controle e
interferência aos mandatos (PAIVA, 2019, p. 80-82).
 Trata-se de conceder e, em verdade, ampliar, aos próprios interessados e destinatários
das policies a possibilidade de seu controle, com evidentes e inegáveis ganhos em termos de
legitimidade e efetividade. Legitimidade, já que os próprios administrados poderão auxiliar na
formulação (em matéria de controle preventivo) e, especialmente, na avaliação de políticas
públicas.
Essa cogitação traz benefícios em termos de vieses e intersecsionalidades, posto que,
via de regra, muitas das policies tem como destinatários integrantes de minorias ou grupos
vulneráveis – aqueles grupos que ostentam uma diferenciação em relação à coletividade,
marcada pela diversidade interna e externa e pela subjugação social, total ou parcial
(JUBILUT, 2013, p. 15) – os quais, evidentemente, possuem maior propriedade para apontar
e avaliar as opções administrativas na prestação de direitos que lhe são caros.
Por sua vez, para além da legitimidade, os benefícios alcançam também a dimensão de
eficácia das políticas púbicas, já que o controle, quando exercido por esses destinatários, pode
inclusive contribuir para a superação de “falhas de inclusão e capacidade de resposta no
processo político – aqui denominadas como ‘pontos cegos’ e ‘fardos de inércia’” (DIXON,
2007, p. 397, tradução nossa3), ou seja, temas e necessidades ignorados, por vezes, pelos
próprios formuladores das políticas, mas conhecidos pelos administrados, os quais, no
momento, possuem pouco ou nenhum espaço de contribuição, a não ser a completamente
formal e insuficiente representação por meio de eleição.
Trata-se de uma forma de democracia interativa na qual os órgãos estatais adquirem
um aspecto de autoridades reflexivas, cuja função é formular um canal de projetos e ideias
relacionados às contribuições da opinião pública, de modo que a sociedade possa situar a si
própria a respeito deles (ROSANVALLON, 2011, p. 214). Esse controle, embora
“institucional”, não deve ser confundido com uma forma direta ou plebiscitária de
democracia, mas se baseia em experiências “do mundo real”, influenciado pelas pessoas
comuns, muitas vezes provenientes dos estratos mais “baixos” da sociedade, na solução dos
problemas que os afligem (FUNG; WRIGHT, 2003, p. 4-5). Quer-se a inclusão de controles
positivos mais adequados a uma sociedade civil “vibrante e pluralista” (ROSANVALLON,
1979).
Em suma:
A questão não é mais expressar uma totalidade supostamente preexistente, “o povo”.
É antes despertar a consciência de muitas situações diferentes e encorajar a
expressão de muitas possibilidades diferentes. Essa é uma dimensão do objetivo de
envolver todos na deliberação pública, para alcançar a participação universal. Mas
3
No original: “failures of inclusiveness and responsiveness in the political process – termed herein as ‘blind
spots’ and ‘burdens of inertia’”.
 isso não é tudo. As primeiras teorias da democracia deliberativa buscavam substituir
uma generalidade procedimental por uma social. A democracia interativa vai mais
longe: visa a generalização permanente. Isso envolve um esforço contínuo para
inclusão, bem como reação e interpretação constantes. Em certo sentido, a política
torna-se menos concreta, mas isso não significa que ela perca suas amarras sociais.
Acabaram-se as ideias de um demos e de uma vontade geral, se considerarmos que
essas coisas já estão constituídas. Em seu lugar, porém, vem um novo
reconhecimento da necessidade de generalização constante do social
(ROSANVALLON, 2011, p. 213-214, tradução nossa4).

A estrutura democrática concede a essas instituições o poder de controle, o qual passa

a funcionar como um “complexo processo de redução da complexidade social” (RIBERI,
2019, p. 130, tradução nossa5). Mas os principais benefícios parecem advir não
necessariamente do desenvolvimento puro e simples do controle social, e sim da sua interação
com as demais formas de controle.
De fato, não se podem ignorar que toda e qualquer forma de fiscalização trará consigo
seus ônus e vieses, e a proposta do presente texto, voltada a concretização da modalidade
social da fiscalização, não ignora a necessidade (e os benefícios) das linhas tradicionais de
controle – inclusive aquela judicial, a despeito dos impasses previamente apontados.
Assim, o que se espera, é que a concretização do controle social corrobore e contribua
para com os demais controles, suavizando seus atritos institucionais, fornecendo subsídios e
parâmetros para que as formas administrativa, legislativa e jurisdicional de fiscalização sejam
mais concretas, estruturantes e bem fundamentadas.

4 CONSIDERAÇÕES FINAIS
As considerações do presente trabalho deixam claro que os atritos e acirramentos
institucionais, em alguma medida, parecem subprodutos inerentes à forma de
neoconstitucionalismo “vigente” na atualidade. Se não seria cabível, evidentemente, cogitar a
abolição dessa matriz teórica, especialmente no que diz respeito ao seu relevantíssimo apelo
pela efetivação dos direitos fundamentais, é urgente, ao menos, lidar com essas
consequências, não apenas em prol da suavização das tensões entre poderes, mas até para
evitar que se aprofunde uma rusga ainda mais perigosa aos mencionados direitos.

4
No original: “The point is no longer to express a supposedly preexisting totality, “the people.” It is rather to
elicit awareness of many different situations and to encourage the expression of many diferente possibilities.
This is one dimension of the aim to involve everyone in public deliberation, to achieve universal participation.
But that is not all. The first theories of deliberative democracy sought to substitute a procedural generality for a
social one. Interactive democracy goes further: it aims for permanent generalization. This involves continual
striving for inclusion as well as constant reaction and interpretation. In a sense, politics becomes less concrete,
but this does not mean that it loses its social moorings. Gone are the ideas of a demos and a general will, if we
take these things to be already constituted. In their place, however, comes a new recognition of the need for
constant generalization of the social”.
5
No original: “complejo proceso de reducción de complejidad social”.
 Em outras palavras, há um dever de compatibilizar a promoção concreta de direitos
sociais impulsionada pelo pensamento neoconstitucional com formas de interação
institucional próprias e contemporâneas, adequadas e vocacionadas a remediar a exponencial
judicialização viciosa da política e as críticas desconfianças à uma miríade de decisões
judiciais – em sua maioria – bem intencionadas, mas relativamente pouco coordenadas. A
perpetuação dessa tensão pode ocasionar uma ruptura ainda mais profunda, e ainda mais
impactante a fruição das políticas públicas.
Para essa tarefa, não basta apenas o aprimoramento das formas e institutos do controle
judicial das policies, inobstante a valia dessa empreitada. Afinal, se, como visto, parte desses
óbices que se mencionam são em alguma medida inerentes, sua mitigação não depende de um
simples saneamento de aspectos deficitários dessa dimensão de controle, mas sim do
preenchimento de lacunas deixadas por essa dimensão! Em suma, depende do
estabelecimento de formas de controle próprias, e da sua integração com a fiscalização
jurisdicional.
Como conclusões, compreende-se que o controle social de políticas públicas é recurso
ainda pouquíssimo adotado, apesar de compatível e esperado pela Constituição, e, mais ainda,
compatível com a tendência neoconstitucional. Por sua vez, essa modalidade de controle
permite não somente uma maior efetivação dos direitos fundamentais e sociais – o mesmo
objetivo da vertente neoconstitucional – justamente porque concede aos próprios destinatários
das policies que opinem a respeito da sua concretização e aproveitamento; mas ela também
divide os ônus da inter-relação entres os poderes.
De fato, o controle social deve promover uma inserção dialógica com os demais
controles, e, desse modo, quando adotado, trata-se de um ativo a mais na concretização dos
objetivos visados por políticas públicas efetivadas pelo Executivo e pelo Legislativo, o que,
por si mesmo, permite evitar intervenções jurisdicionais. Ao mesmo tempo, quando
deflagrado, o controle judicial pode se valer do exercício combinado de formas de controle
social (como audiências públicas). De fato, uma decisão judicial que, por exemplo, invalidar,
latu sensu, uma policie, baseada na avaliação negativa extraída de controle social gozará de
maior legitimidade, enquanto a mesma decisão, quando o prévio controle social for positivo,
terá de, ao menos, lidar com um maior ônus argumentativo.
Em qualquer caso, a corporificação do controle social e o estabelecimento de formas
genuínas de sua interação com as distintas dimensões de fiscalização só tende a favorecer não
somente a observância dos direitos fundamentais e sociais, mas a suavização das tensões
institucionais decorrentes de tal empreitada. Os óbices por ventura decorrentes de tal controle,
por sua vez, podem e devem ser apontados e trabalhados, mas, para tanto, se faz necessário
antes de mais nada o esforço conjunto no seu estabelecimento, a superação da visão arcaica
que o desmerece (tão inapropriada a contemporaneidade quanto aquele ponto de vista da
rígida separação absoluta de poderes), e uma genuína adjudicação em favor da coletividade, a
fim de que não se estabeleça apenas mais uma estrutura ineficaz derivada de promessas
vazias.

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