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Jurisdição Constitucional e Legitimidade
Jurisdição Constitucional e Legitimidade
L EGITIMIDADE...
Jurisdio constitucional
e legitimidade
(algumas observaes sobre o Brasil)
PAULO BONAVIDES
ISSE ZAGREBELSKY , com inteira razo, que duas so as condies da justia
constitucional: uma, de carter jurdico-formal, outra, de carter poltico-substancial, cifrada no pluralismo das foras constitucionais; a primeira, terica, a segunda, pragmtica 1.
A primeira aquela em que, a nosso ver, avultam, de imediato, consideraes acerca do declnio formal da lei, cujo lugar preeminente, em termos jurdicos formais, entra a ser ocupado pela Constituio.
Com efeito, quanto mais a lei se dessacraliza e fica minguante com a
eroso de sua legitimidade, mais cresce e pontifica a Constituio, sede maior da
nova legitimidade, e que desempenha o sumo papel de inspiradora, ordenadora
e diretora de todo o ordenamento jurdico.
A Constituio cada vez mais, num consenso que se vai cristalizando, a morada
da justia, da liberdade, dos poderes legtimos, o pao dos direitos fundamentais,
portanto, a casa dos princpios, a sede da soberania. A poca constitucional que
vivemos a dos direitos fundamentais que sucede a poca da separao de poderes 2.
Em razo disso, cresce a extraordinria relevncia da jurisdio constitucional, ou seja, do controle de constitucionalidade, campo de batalha da Lei Fundamental onde se afiana juridicamente a fora legitimadora das instituies. Em
verdade, a justia constitucional se tornou uma premissa da democracia: a democracia jurdica, a democracia com legitimidade3.
A segunda condio, referida por Zagrebelsky, de manifesto teor material.
Nela enquadramos a subseqente exposio e anlise das dificuldades que ora
atravessa, do ponto de vista da legitimidade, a jurisdio constitucional no Brasil,
designadamente aquela exercitada pelo Supremo Tribunal Federal, rgo de cpula do Poder Judicirio.
A matria aqui versada, como todo tema de Direito Constitucional, combina, pois, elementos conceituais de Cincia do Direito e de Cincia Poltica,
sendo estes, os da Cincia Poltica, todavia, predominantes no caso vertente,
porquanto indeclinveis sua elucidao4.
O Direito Constitucional passa por uma de suas fases mais delicadas, mormente em pases perifricos, onde a concretizao simultnea dos direitos funda-
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grandes conflitos polticos e sociais cuja profundeza afeta a manuteno das estruturas institucionais. Sua relao com o controle de constitucionalidade crucial;
a questo vexatria do Direito Constitucional desta poca, que no teve e
dificilmente ter soluo na teoria e na prxis, porquanto entende com o suposto
carter poltico da jurisdio constitucional, tema movedio, escorregadio, mergulhado nas incertezas polmicas do debate doutrinrio 16.
Mas a crise da forma representativa em pases do chamado Terceiro Mundo e a decadncia da lei e do legislativo ordinrio em sistemas nos quais impera
ou deve imperar a normatividade e a supremacia da Constituio fazem avultar,
sem dvida, a importncia da jurisdio constitucional, nomeadamente em regimes onde a expanso normativa do Poder Executivo ocorre sem freios, com o
grave risco de absoro ou esmagamento do Poder Legislativo.
A instncia criada pois para reprimir inconstitucionalidades, a saber, o tribunal constitucional, apresenta, pela natureza mesma de sua funo, como rgo por excelncia no sentido de tolher os malefcios daquela expanso, a qual
atribuda inoperncia da mquina legislativa, de ordinrio, rgida, retardatria,
letrgica e inadequada s impetraes sociais, que demandam respostas normativas
rpidas e eficazes, suscetveis de acompanhar e guiar as metamorfoses internas,
necessrias ao equilbrio do sistema e remoo de seus distrbios.
A perda ou a desativao do controle difuso de constitucionalidade de leis
e atos normativos, para a qual parece caminhar a jurisdio constitucional no
Brasil, significar uma grave queda ou eroso da legitimidade do sistema
fiscalizador, visto que, quanto mais se concentra o controle na cpula do Judicirio, como est acontecendo, menos democrtica, aberta, independente, judicial,
ligada cidadania ser a jurisdio: por isso mesmo, mais vulnervel e sujeita s
presses e interferncias polticas do Poder Executivo.
O judicial review nos veio dos Estados Unidos com a lio de Marshall de
1803 no caso Marbury versus Madison, em que se formulou o raciocnio lgico
da supremacia da Constituio sobre as leis.
Tem tido tamanha irradiao no universo jurdico que Domingo Garcia
Belaunde, um dos clssicos do constitucionalismo latino-americano, lhe reconheceu j a identidade e a fora de um princpio constitucional. Foram palavras
suas:
Esto es, la judicial review es um tema que se analiza dentro de aquellos destinados al processo o a lo constitucional, y por cierto, est presente em todas las
dems reas del derecho ya que la judicial review se hace a travs de cualquier
proceso, ante cualquier matria. Es algo asi como um princpio constitucional, que se hace efectivo a travs de los jueces, y cunado est em juego cualquier
interes 17.
Controle difuso e controle concentrado, juiz ordinrio e tribunal constitucional, sistema concreto e controle abstrato, Marshall e Kelsen, eis os plos da
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jurisdio constitucional contempornea, em que o modelo concentrado se propaga mais que o difuso, ou em que ambos, conjugados, tendem a prevalecer debaixo da forma mista, aquela adotada em nosso pas.
Alis, o primeiro controle que surgiu entre ns, em fins do sculo XIX, foi
o difuso.
O controle difuso, sobre ser de ndole jurdica ou judicial, com limites definidos no afastamento de aplicao da norma inconstitucional, tambm
grandemente democrtico, visto que nasce nas bases do sistema, no seu subsolo,
na sua horizontalidade, e por ele se irradia com tal amplitude que todo juiz do
ordenamento , na via de exceo, juiz constitucional.
Aquela juridicidade ou judicialidade da justia constitucional, nsita ao controle difuso, muda de feio em se tratando de controle abstrato da lei, porquanto a proteo imediata que a se concede no ao Direito subjetivo, mas ao
Direito objetivo, constitucionalidade mesma da ordem estabelecida. De tal
sorte que o controle toma desde ento um sentido mais poltico que propriamente jurdico.
Com efeito, medida que o princpio da legalidade declina, dele se aparta
o princpio da legitimidade, que aufere outra vez autonomia e dimenso distinta
em virtude da dialtica revolucionria dos princpios introduzidos no corpo
normativo das Constituies.
O que doravante se observa , primacialmente, a quebra de substncia e
densidade e de eficcia do velho mito da legalidade, que premeava e regia todo o
Direito positivo, e era, na figura do Estado, a base e o fundamento nico do
sistema normativo de Direito.
A partir, porm, do advento das novas geraes ou dimenses de direitos
fundamentais, bem como da revoluo principiolgia, que fez na communis opinio
dos juristas da Nova Hermenutica a lei gravitar ao redor desse direitos e no estes
ao redor daquela; desde a criao, introduo e propagao do controle concentrado de constitucionalidade e o funcionamento dos tribunais constitucionais
que fizeram mais eficaz a justia constitucional, protetora daqueles direitos, temse manifestado, em todo o universo da jurisdio constitucional uma arraigada e
substancial tendncia politizao do controle com o grave risco de severos
danos inviolabilidade do princpio da diviso de poderes, afetado em suas bases
materiais de legitimao pelo grau e profundeza das ofensas perpretadas.
Em geral, tais ofensas configuram invases e excessos em que tem sido
contumaz o Poder Executivo com sua legislatio de exceo e arbtrio.
A esta altura, a colocao terica do problema, qual se fez, prefaciou o
volume de consideraes e dados acerca da crise que envolve, de ltimo, a jurisdio constitucional no Brasil, tema de que, em seguida, nos ocuparemos.
Com efeito, a independncia, a credibilidade e a legitimidade da justia
constitucional no Brasil comeou de ser alvo de graves reparos que giram ao
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Crtica idntica partiu do constitucionalista Dalmo de Abreu Dallari, professor da Faculdade de Direito de So Paulo, em artigo publicado no Boletim da
Procuradoria Geral da Repblica25, ao qual se seguiu outro, no menos veemente, que teve por ttulo Degradao do Judicirio. Neste, escreveu o constitucionalista da tradicional Faculdade de Direito de So Paulo:
[...] o presidente da Repblica, com afoiteza e imprudncia muito estranhas,
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esteira metodolgica da Nova Hermenutica e sua constelao de princpios extrados do texto da Lei Maior, no se logra a legitimidade das solues constitucionais.
Com efeito, os tribunais que dela se arredarem no tero em suas sentenas fora normativa bastante com que desempenhar a magna tarefa de solver
litgios sobre direitos fundamentais das novas dimenses, que impetram invariavelmente considerao ponderativa de valores para garantir com justia a sua
concretude.
Se medidas no forem tomadas em tempo para coibir o abuso que tem
conduzido a uma politizao exagerada da justia constitucional, a Suprema Corte
correr breve o risco de transformar-se numa sucursal, secretaria judiciria ou
cartrio do Poder Executivo, exercitando, em favor deste, a funo normativa
que as Cortes Constitucionais, quer queiram, quer no, tm exercitado, por via
interpretativa, na ordem concreta dos fatos e da realidade, como uma espcie de
legislativo paralelo e invisvel.
Com efeito, ao levarem a cabo o controle concentrado de fiscalizao constitucional, os juzes constitucionais em sua funo judicante podem, com a autoridade de ltima instncia que lhes atribuda de declarar o direito, resvalar no
abuso de reescrever e positivar em seus acrdos, por meios hermenuticos, uma
Constituio diferente daquela que se acha na letra e no esprito da Lei Maior.
O risco de ocorrer to singular fenmeno jurdico incomparavelmente
mais visvel em pases da periferia onde o Tribunal, s vezes, debaixo da tutela
branca do Executivo e ao servio deste, instaura a ditadura judicial das inconstitucionalidades. E o faz como se fora categrica manifestao de fidelidade aos
textos constitucionais!
Nesse conspecto, a Constituio, desfalecida, sai da letra do constituinte
para a sentena de tais juzes. A sentena sim soberana, no aquela!
Fora da esfera de um Direito Constitucional decadente e subjugado pela
vontade presidencial, de admitir, todavia, que num determinado sentido h,
em rigor, duas Constituies paralelas: uma formal, outra jurisprudencial; a segunda, direito positivo concretizado, mais eficaz que a primeira porquanto sendo norma viva, solve os litgios constitucionais. E ao solv-los, o Tribunal Constitucional mostra-se ento fiador do Estado de Direito. Se decide bem, garante
os direitos fundamentais. Se decide mal, d um passo para a ditadura dos juzes.
A pior das ditaduras a tirania judicial personificada no governo da toga, nos
magistrados da lei. Tirania sem remdio e sem retorno.
Um Tribunal carente de independncia, politizado ao excesso pelo Executivo, fragilizado pelo desrespeito sua funo, debilitado pelas omisses no controle jurisdicional de constitucionalidade o inimigo da Constituio; tambm
a espessa muralha, e o grande obstculo que no caso do Brasil, se levanta para
tolher o ingresso, em nosso ordenamento, da democracia participativa direta,
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A tibieza jurisprudencial do Supremo em acrdos interpretativos da Constituio na idade do ps-positivismo e da prevalncia dos princpios faz parte
tambm da crise e tem concorrido muito para a desorientao jurdica que mina
as bases do ordenamento.
O Supremo Tribunal Federal em ocasies extremamente delicadas esteve
sujeito a manipulaes executivas de uma poltica de governo infesta aos supremos interesses da nao. Por onde resultaram intromisses descabidas de administradores e governantes na esfera dos poderes correlatos, de titularidade soberana nem sempre respeitada, a saber, o Judicirio e o Legislativo. Estes, em momentos decisivos da batalha, renderam-se ou se inclinaram ora inrcia e omisso, ora colaborao, feita de temor, submisso e sacrifcio da independncia.
Assim como as Constituies e os princpios, outrora tidos por idias e
abstraes desvinculadas da positividade jurdica e que unicamente lograram a
fora normativa de que ora dispem, aps a revoluo metodolgica e hermenutica ocorrida na idade dos direitos fundamentais, tambm as polticas de governo transcorrem, por inteiro, revelia dos controles judiciais, portanto, em
esferas discricionrias, na linha da diviso quase absoluta que separa o poltico do
jurdico.
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A separao, alis, tem retardado e feito suspeito s correntes conservadoras e tradicionalistas do direito pblico a criao do tribunal constitucional e,
desse modo, igualmente a possibilidade de concretizar, em juzo de constitucionalidade, um controle extensivo tambm quelas polticas de governo, segundo
determina o parecer de ponderveis correntes de opinio da sociedade brasileira;
polticas como foram, por exemplo, as das grandes privatizaes e alienaes da
infra-estrutura econmica do Brasil.
Todavia, de modo casustico, algumas privatizaes, por ofensivas Constituio, se acham ainda sub-judice.
Foi, alis, o escndalo das privatizaes, prembulo da desnacionalizao
da economia brasileira, que levou Fabio Konder Comparato, eminente publicista
e constitucionalista da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, a
postular o eventual controle de constitucionalidade das polticas pblicas.
Com efeito, afigura-se-nos de toda procedncia em determinados casos a
razo argumentativa que ampara a proposta do abalizado professor, porquanto
os atos de uma poltica governativa de agresso, transgresso e destruio da
soberania nacional, o mais excelso dos princpios constitucionais, j na ordem
externa das relaes de poder, de que pende e de que depende a livre sobrevivncia do pas e de suas instituies, no devem subtrair-se ao sobredito controle.
Preservar princpios que estejam em causa, do porte daquele to gravamente
menoscabado, dever da magistratura constitucional; a nao tem, portanto,
legitimao para provocar-lhe interveno reparadora. Legitimao tcita. No
est na letra do texto normativo mas no esprito da Constituio, onde se aloja,
em esfera superlativa, que a dos princpios29.
ao sobredito controle que ho de ficar assim sujeitos, mais cedo ou mais
tarde, por imperativo de legitimidade, os planos de governo, cuja formulao e
execuo no h de permanecer adstrita to somente ao arbtrio de quem governa, de quem os traa, de quem os impe, seno atados futuramente, para sua
completa e legtima concretizao, ao controle judicial do sistema democrticoparticipativo de governo, aquele j estatudo entre ns, em sede de Direito Constitucional positivo, pela conjuno do pargrafo nico do art. 1 com o artigo
14 da Constituio Federal30.
Contudo, isto s se far possvel se for dado um passo avante: o de normativizar, judicializar e constitucionalizar a questo poltica em termos de controle
de constitucionalidade.
Em suma, faz-se mister assinalar que, em matria de controle de
constitucionalidade, as polticas de governo se acham na mesma fase embrionria
por que j passaram os princpios, enquanto frmulas valorativas, abstratas,
programticas e idealistas, at h pouco de rara ou nenhuma serventia e eficcia,
na regio concreta e objetiva dos sistemas constitucionais; por isso mesmo
absentes, quando se tratava de interpretar leis e atos normativos, precisamente
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Notas
1 Gustavo Zagrevbelsky, La Giustizia Constituzionale, Il Mulino, 1988, p. 14.
2 O Professor J. C. Vieira de Andrade, da Faculdade de Direito da Universidade de
Coimbra, distingue, com respeito aos direitos fundamentais, duas formas bsicas de
concretizao da Constituio: uma concretizao jurdico-interpretativa e uma
concretizao jurdico-poltica.
Diz o eminente constitucionalista:
Assim, os preceitos relativos aos direitos, liberdades e garantias so tipicamente e
em regra, preceitos diretamente aplicveis, que podem e devem ser objeto de uma
concretizao ao nvel constitucional e portanto, acessvel jurisprudncia do
Tribunal Constitucional.
Diferentemente, a concretizao jurdico-poltica tpica (embora s tpica) dos
preceitos relativos aos direitos sociais, remetendo a Constituio, em regra, para
opes polticas que, por natureza, so prprias do legislador: tratando-se de questes em que esto em causa uma sensibilidade e uma legitimidade polticas, a
concretizao dos preceitos h de pertencer em primeira linha ao legislador devendo o Tribunal Constitucional, por princpio, respeitar o poder da maioria, desde
que esta no ultrapasse os limites constitucionais. (J. C. Vieira de Andrade, Legitimidade da Justia Constitucional e princpios da maioria, em Legitimidade e
Legitimao da Justia Constitucional. Colquio do 10 aniversrio do Tribunal
Constitucional, Coimbra Editora, 1995, p. 80).
3 isto, alis, o que se l em Vital Moreira, aquele eminente jurista de Coimbra:
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especfico, parece ter-se tornado nos tempos de hoje num requisito de jurisdio
constitucional passou a ser crescentemente considerada como elemento necessrio
da prpria definio do Estado de direito democrtico. (Vital Moreira, Princpio
da maioria e princpio da constitucionalidade: legitimidade e limites da justia constitucional, em Legitimidade e Legitimao da Justia Constitucional, op. cit., p. 177).
4 A compreenso poltico-jurdica do Direito Constitucional se compadece, por intei-
dissoluo da Constituinte no ano antecedente, foi o compromisso da realeza absoluta com os princpios do governo representativo; disso veio a resultar um sistema
de poder de bases liberais que no chegou a desenvolver, por dispensvel, um controle de constitucionalidade.
Alis, o constitucionalista da Universidade de Lisboa, Professor Jorge Miranda, d
com percucincia as trs razes liberais e capitais da superfluidade da garantia de
fiscalizao constitucional, na poca do Estado liberal:
Como se sabe, o constitucionalismo liberal europeu no possui uma ntida conscincia da necessidade de garantia da constitucionalidade por trs razes principais
por, no seu otimismo, acreditar numa espcie de harmonia poltica e na fora, ao
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mesmo tempo, obrigatria e dissuasria das Constituies escritas; por a Constituio no ser tomada rigorosamente como fundamento ou como critrio da validade
das leis; por a lei ser entendida como razo e no como vontade. (Jorge Miranda,
Nos dez anos de funcionamento do Tribunal Constitucional, em Legitimidade e
Legitimao da Justia Constitucional, op. cit., pp. 91-92).
10 O controle de constitucionalidade de leis e atos normativos do modelo chamado
abstrato, concentrado ou por via principal (em contraste com o difuso ou por via
incidental ou de exceo) exercido mediante Ao Direta de Inconstitucionalidade
(Adin) teve no Brasil origem autoritria e conserva em sua evoluo recente manifesta tendncia nesse sentido, sem embargo de a Constituio de 1988, no artigo 103
haver quebrantado o monoplio de legitimao do Procurador-Geral da Repblica
de propor aquela ao, e alargado, em conseqncia, o nmero de legitimados, a
saber, os seguintes, desde a promulgao da Lei Fundamental: o Presidente da Repblica, as Mesas do Senado Federal, da Cmara dos Deputados e da Assemblia
Legislativa, o Governo de Estado, o Procurador-geral da Repblica, o Conselho
Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, partidos polticos, confederao sindical e entidade de classe de mbito nacional.
Com efeito, no tocante aos dois pontos acima referidos origem e retrocesso autocrticos de leitura indispensvel o trabalho intitulado O desmantelamento do
sistema brasileiro de Controle de Constitucionalidade, de autoria de Jos Igncio
Botelho de Mesquita, Professor titular da Faculdade de Direito da Universidade de
So Paulo. Escreve esse jurista:
O controle de constitucionalidade das leis e atos normativos por via principal, que se
exerce entre ns pela Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADIN), padece de um
pecado original. A despeito de sua vinculao terica ao estado de direito, a ento
chamada representao por inconstitucionalidade nasceu no Brasil em pleno regime
militar, como instrumento do Legislativo pelo Executivo. Graas ao fato de se ter
atribudo exclusivamente ao Procurador-Geral da Repblica a legitimao para
promov-la, pode-se dizer que essa representao j nasceu de farda. E de fato,
competindo ao Presidente da Repblica a escolha e a nomeao do ProcuradorGeral, competia-lhe tambm, com exclusividade, o poder de fato de representar ao
Supremo Tribunal Federal para a declarao de inconstitucionalidade e, posteriormente, para a interpretao das leis e atos normativos federais e estaduais. (Jos
Igncio Botelho de Mesquita, O desmantelamento do sistema brasileiro de controle de constitucionalidade, Revista do Advogado, Associao dos Advogados de
So Paulo, Ano XXII, n 67, ago., 2002, p. 87).
Passando ao retrocesso em relao Constituio de 1988, no estranha aquele
Professor da Faculdade de Direito do Largo de So Francisco que o Poder Executivo buscasse rapidamente recuperar o perdido domnio sobre o controle de
constitucionalidade. E foi o que ocorreu. Acrescenta Botelho de Mesquita:
O primeiro passo para neutralizar os efeitos da vitria conquistada pela Constituio de
1988 consistiu na introduo no nosso sistema constitucional de uma ao contrria
ADIN: a Ao Declaratria de Constitucionalidade (ADCON), atribuda a um seleto
grupo de no mais que quatro escolhidssimos legitimados: o Presidente da Repblica,
as Mesas do Senado e da Cmara dos Deputados e o Procurador-Geral da Repblica.
Por meio dessa inovao, recuperou o Presidente da Repblica o poder de opor-se
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Nesse quadro, o governo derrogou a tradio republicana ao reeleger pela vez primeira, em dois sculos de histria constitucional, um Presidente da Repblica;
embargou e abortou a instalao de oito Comisses Parlamentares de Inqurito para
investigar crimes de corrupo da administrao pblica federal; exarou em menos
de oito anos de mandato presidencial, debaixo de exprobraes de inconstitucionalidade, cerca de cinco mil Medidas Provisrias, num dilvio legislativo de
usurpao cujo alcance excede, em todos os sentidos, o brocardo romano
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corruptissima res publica, plurimae leges (Tcito, 55-120, Anais, III, 27), fez na
matemtica do terror em matria de finanas a dvida pblica interna elevar-se a oitocentos bilhes de reais e a dvida externa a duzentos bilhes de dlares; onerou futuras geraes, de tal sorte que todo brasileiro j nasce pesadamente endividado.
Desse governo no de estranhar tampouco haja ele manifestado seu forte pendor
anti-democrtico ao vetar dispositivo da Lei n 9882, de 3 de dezembro de 1999,
que disps sobre o processo e julgamento da arguio de descumprimento de preceito fundamental, nos termos do pargrafo 1 do artigo 102 da Constituio Federal.
parte vetada da lei institua a legitimao popular de iniciativa da arguio ao
permitir que qualquer pessoa lesada ou ameaada por ato do Poder Pblico tivesse ingresso no Supremo com aquela ao. Causou o veto presidencial descontentamento de opinio no meio forense. Denotava, mais uma vez, a tendncia autocrtica
do Poder Central, infenso ao alargamento democrtico do nmero dos legitimados
propositura da ao. O argumento presidencial de justificao do veto consistiu em
alegar que ele provocaria uma elevao excessiva do nmero de feitos a reclamar
apreciao do STF, sem correlata exigncia de relevncia social e consistncia jurdica.
13 Ministro Celso de Mello, em Folha de S. Paulo, , 11 abr. 1999, p. 8.
14 Pedro Cruz Villann, op. cit., p. 86.
15 Idem, ibidem.
16 Veja-se de Roberto tila Amaral Vieira, da Pontifcia Universidade Catlica (PUC)
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Paulo Bonavides catedrtico emrito da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Cear, em Fortaleza. Doutor honoris causa pela Universidade de Lisboa. Medalha
Rui Barbosa, a mais alta distino honorfica que concede a Ordem dos Advogados
do Brasil. Fundador e presidente do Conselho Diretivo da Revista Latino-Americana
de Estudos Constitucionais.
Texto recebido e aceito para publicao em 15 de junho de 2004.
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