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AS MUDANAS NO MODELO FAMILIAR TRADICIONAL E O AFETO

COMO PILAR DE SUSTENTAO DESTAS NOVAS ENTIDADES
FAMILIARES

Ana Beatriz Paran Mariano

RESUMO
O presente artigo tem como objetivo demonstrar a construo da famlia
contempornea atravs das mudanas sociais e da evoluo legislativa,
possibilitando a incluso das unies homoafetivas como entidades familiares.
Para tanto, ser feita breve anlise histrica a respeito da famlia e da evoluo
legislativa at a atualidade. Sero apreciados artigos do cdigo civil, artigos
Constitucionais e ainda jurisprudncias que se apresentem relevantes para o
presente estudo. A incluso constitucional atravs do artigo 226 da Constituio
pretende demonstrar a amplitude do termo entidade familiar, possibilitando s
unies homoafetivas tratamento igual ao dispensado s unies estveis por meio
de analogia na falta de norma que as albergue. O artigo tem como principais
referencias terico DIAS, LBO, CARBONERA, PEREIRA, MATOS e
OLIVEIRA.
PALAVRAS-CHAVE: famlia matrimonializada, entidades familiares, famlia
eudemonista, afeto, solidariedade, igualdade e unies homoafetivas.

INTRODUO

O presente estudo visa demonstrar as mudanas no modelo familiar

tradicional enfocando o afeto como pilar de sustentao destas novas entidades
familiares. Evidencia que no Brasil, a sociedade abrigou a famlia
matrimonializada do incio do sculo passado tutelada pelo cdigo civil de 1916
onde haviam inmeras discriminaes em funo do contexto social que o
Cdigo havia sido constitudo. Porm, a evoluo social trouxe tambm
alteraes legislativas diretamente voltadas para a famlia, Estas mudanas
trouxeram tona um novo conceito de famlia, denominado eudemonista, que
prima pelo afeto entre os integrantes da famlia.

A evoluo constitucional tambm alcanou a sociedade e a famlia. A

constitucionalidade conduziu o pas do Estado Liberal para o Social e esta
realidade surgiu com a Constituio Federal de 1988. O sistema jurdico
estabeleceu regramentos segundo a realidade social e esta alcanou diretamente o
ncleo familiar, regulamentando a possibilidade de novas concepes de famlia,
instaurando a igualdade entre homem e mulher, ampliando o conceito de famlia
e protegendo todos os seus integrantes,
A Carta Magna representou, ainda, um marco na evoluo do conceito de
famlia abrindo a possibilidade de reconhecimento das unies homoafetivas
como unies estveis, reconhecendo-as como entidade familiar constitudas entre
pessoas do mesmo sexo e ainda possibilitando a reduo de discriminao e
injustias, sobretudo, queles que vivem em unio consensual, mas com seus
direitos cerceados, impedindo o livre exerccio de sua cidadania. Sob este
enfoque, hoje as famlias homoafetivas buscam a proteo legal, para um
posicionamento, que tem sido aceito pela sociedade e para o qual o mundo
jurdico ainda no se pronunciou de forma definitiva.
No desenvolvimento do trabalho tem-se como objetivo demonstrar estas
mudanas, abordando seu histrico, conceitos e mecanismos. A metodologia da
pesquisa para a elaborao do texto conta com o apoio da legislao, da doutrina
e da jurisprudncia praticada no Brasil e encontrada em referencial bibliogrfico.
Sua viso buscar evidenciar o pensamento da sociedade atual, bem como as
mudanas ocorridas ao longo das ltimas dcadas na estrutura familiar,
demonstrando a necessidade de possveis alteraes legais, como resultado de
decises dos tribunais na atualidade.

1 A CONSTRUO DA FAMLIA CONTEMPORNEA BASEADA NO

AFETO

As formas de famlia que se apresentam na sociedade, atualmente,

sofreram inmeras modificaes ao longo da histria da humanidade. Portanto,
para que se chegue ao conceito eudemonista, adotado pela Constituio Federal

de 1988, hoje vigente na sociedade, se faz necessrio um breve comentrio a

respeito desta evoluo.
A famlia matrimonializada do incio do sculo passado era tutelada pelo
cdigo civil de 1916. Este cdigo tinha uma viso extremamente discriminatria
com relao famlia. A dissoluo do casamento era vetada, havia distino
entre seus membros, a discriminao, s pessoas unidas sem os laos
matrimoniais e aos filhos nascidos destas unies, era positivada.1
A chefia destas famlias era do marido e a esposa e os filhos possuam
posio inferior a dele. Desta forma a vontade da famlia se traduzia na vontade
do homem que se transformava na vontade da entidade familiar. Contudo, estes
poderes se restringiam famlia matrimonializada, os filhos, ditos ilegtimos, no
possuam espao na original famlia codificada, somente os legtimos que
faziam parte daquela unidade familiar de produo. Ainda, a indissolubilidade do
casamento era regra, e a nica maneira de solucionar um matrimnio que no
havia dado certo era o desquite, que colocava um fim a comunho de vida, mas
no ao vnculo jurdico.2
Felizmente, com a evoluo social/familiar, as alteraes legislativas
foram inevitveis, e algumas muito expressivas. A exemplo, apresenta-se o
Estatuto da Mulher Casada (lei 4.121/1962) que devolveu a plena capacidade a
mulher, pois garantia a ela a propriedade dos bens adquiridos com seu trabalho.
Outro diploma foi a Lei do Divrcio (EC 9/1977 e lei 6.515/1977) que, como
alude Maria Berenice DIAS: Acabou com a indissolubilidade do casamento,
eliminando a idia de famlia como instituio sacralizada.3
Mas a realidade social e o sistema jurdico nem sempre caminham
juntos. Nas ltimas dcadas, as transformaes sociais atingiram diretamente o
ncleo familiar e originaram novas concepes de famlia, que no so mais
equiparadas tradicional famlia patriarcal.

DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famlias. 4. ed. So Paulo: RT,
2007. p. 30.
2
Idem.
3
Ibidem, p. 30.

Entretanto, somente a partir da Constituio Federal de 1988, que esta

viso passou a ter novos horizontes. A partir de sua entrada em vigor instaurouse a igualdade entre homem e mulher, o conceito de famlia foi elastecido
protegendo agora todos os seus integrantes e ainda tutela expressamente alm do
casamento a unio estvel e a famlia monoparental.4
Nas palavras de Paulo LBO, na famlia constitucionalizada: O
consenso, a solidariedade, o respeito dignidade das pessoas que a integram so
os fundamentos dessa imensa mudana paradigmtica que inspiram o marco
regulatrio estampado nos artigos 226 a 230 da Constituio de 1988.5
J o Novo Cdigo Civil de 2002, que entrou em vigor no dia 11 de
janeiro de 2003, e que teve seu projeto original traado de 1969-1975 (antes da
lei do divrcio de 1977), como estava em desacerto com a Constituio de 1988
que privilegia a dignidade da pessoa humana, foi submetido a inmeras
mudanas, assim nas palavras de DIAS: o novo cdigo, embora bem vindo,
chegou velho.6
Inmeras modificaes foram feitas mas, assim mesmo, falta a clareza
necessria para conduzir a atual sociedade. No entendimento de Maria Berenice
DIAS: Talvez o grande ganho tenha sido excluir expresses e conceitos que
causavam grande mal-estar e no mais podiam conviver com a nova estrutura
jurdica e a moderna conformao da sociedade.7
Ainda para a mencionada autora, na contemporaneidade, Existe uma
nova concepo de famlia, formada por laos afetivos de carinho e de amor.8
Contudo, a sociedade j atravessa nova fase. Todos, hoje, j se acostumaram s
novas formas de famlia que foram se distanciando muito do modelo formado
pela famlia organizada no sistema patriarcal. A famlia contempornea se
pluralizou no se restringe mais, tampouco, as famlias nucleares, hoje, existem
famlias recompostas, monoparentais, homoafetivas e mais um sem nmero de
formas. Nas palavras de Ana Carla MATOS:
4

Ibidem, p. 30; 31.

LBO, Paulo. Direito Civil: Famlias. So Paulo: Saraiva, 2008. p. 5.
6
DIAS, Maria Berenice. Op.cit., p. 31.
7
Ibidem, p. 32.
8
Ibidem, p. 52; 53.
5

Do ponto de vista legislativo, o advento da Constituio de 1988 inaugurou uma

diferenciada anlise jurdica das famlias brasileiras. Uma outra concepo de famlia
tomou corpo no ordenamento. O casamento no mais a base nica desta entidade,
questionando-se a idia da famlia restritamente matrimonial. Isto se constata por no
mais dever a formalidade ser o foco predominante, mas sim o afeto recproco entre os
membros que a compem redimensionandose a valorizao jurdica das famlias
extramatrimoniais.9

Diante deste posicionamento, Paulo LOBO elucida que A famlia atual

est matrizada em paradigma que explica sua funo atual: a afetividade. Assim,
enquanto houver affectio haver famlia, unida por laos de liberdade e
responsabilidade, e desde que consolidada na simetria, na colaborao, na
comunho de vida.10
Modernamente, o afeto que se origina espontnea e profundamente, com
significado de amizade autntica, de reciprocidade profunda entre companheiros,
vem sendo a principal motivao para o estabelecimento de uma unio entre os
seres humanos. Ao tratar da viso afetiva da relao familiar, Srgio Gischkow
PEREIRA, trata dos benefcios sociais dessa nova concepo afirmando que:
Uma famlia que experimente a convivncia do afeto, da liberdade, da
veracidade, da responsabilidade mtua, haver de gerar um grupo no fechado
egoisticamente em si mesmo, mas sim voltado para as angstias e problemas de
toda a coletividade, passo relevante correo das injustias sociais.11
Neste sentido, surge uma nova forma de se pensar o direito de famlia.
Nas palavras de Mara Berenice DIAS: Surgiu um novo nome para essa nova
tendncia de identificar a famlia pelo seu envolvimento afetivo: famlia
eudemonista, que busca a felicidade individual vivendo processo de emancipao
de seus membros.12Ainda para a referida autora O eudemonismo a doutrina
que enfatiza o sentido de busca pelo sujeito de sua felicidade. A absoro do
MATOS, Ana Carla Harmatiuk. Novas Entidades Familiares e seus Efeitos
Jurdicos. In: Famlia e Solidariedade: Teoria e Prtica do Direito de Famlia. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2008. p. 35- 48.
10
. LBO, Paulo. Op.cit., p. 1.
11
PEREIRA, Srgio Gischkow. Tendncias modernas do direito de famlia. RT, v.
628, p. 19 39, fev. 1988. p. 19.
12
DIAS, Maria Berenice. Op.cit., p. 52.
9

principio eudemonista pelo ordenamento altera o sentido da proteo jurdica da

famlia, deslocando-o da instituio para o sujeito, como se interfere da primeira
parte do 8 do artigo 226 da CF: o Estado assegurar a assistncia famlia na
pessoa de cada um dos componentes que a integram.13
Seguindo o mesmo entendimento, Silvana Maria CARBONERA destaca
que: Desta forma, o afeto, que comeou como um sentimento unicamente
interessante para aqueles que o sentiam, passou a ter importncia externa e
ingressou no meio jurdico.14 Esta preocupao j pode ser observada na
doutrina atual e tambm na jurisprudncia, demonstrando que doutrinadores e
julgadores esto, cada vez mais, preocupados com o afeto nas relaes de
famlia.15 Neste sentido:

EMENTA: apelao cvel. famlia. destituio de poder familiar. abandono do menor

na casa dos padrinhos, sem prestao de qualquer auxlio ou ao menos visitas. o
vnculo biolgico, por si s, no tem o condo de superar a necessidade de afeto,
sade, educao e vida digna ao menor. imperiosa, pois, a destituio do poder
familiar decretada pelo juzo a quo. sentena mantida por seus prprios e jurdicos
fundamentos. apelao desprovida.(segredo de justia)16 ( sem grifo no original)

Importante salientar que o afeto tratado no presente trabalho, que se

traduz na vontade de estar e permanecer junto algum, em nada se parece com a
affectio da famlia patriarcal que tem razes no modelo romano. Como bem
elucida Silvana Maria CARBONERA:

A affectio, no modelo de famlia patriarcal, tinha sua existncia presumida e

condicionada existncia de uma situao juridicamente reconhecida. Desta forma, o
casamento j trazia consigo a affectio maritalis, justificando previamente a
necessidade de continuidade da relao. No se questionava tal elemento, uma vez que
ele fazia parte da estrutura do matrimnio. (...) O compromisso de manter a vida em
comum no revela necessariamente, a existncia de afeto. A continuidade da relao
podia ser motivada por outros elementos como, por exemplo, a impossibilidade de
dissoluo de vnculo: neste caso a affectio presumida se fazia presente. A noo de

13

Ibidem, p. 52; 53.

CARBONERA,Silvana Maria. O papel jurdico do afeto nas relaes de famlia.
In:FACHIN,Luiz Edson (Coord.) Repensando Fundamentos do Direito Civil Brasileiro
Contemporneo. Rio de Janeiro: Renovar,1998. p. 247.
15
Ibidem, p. 277; 278.
16
BRASIL, TJ- RS. Apelao Cvel, n 70027917517. 18 fev. 2009. Disponvel em:
<http://www.tjrs.jus.br/site_php/jprud2/ementa.php> Acesso em: 19 abr. 2009.
14

7
afeto (...) representa uma forma de se dar visibilidade s relaes de famlia, uma vez
que em sua funo que elas se formam e se desfazem.17

Resta claro que a possibilidade de buscar formas de realizao pessoal e

gratificao pessoal a maneira que as pessoas encontram de viver, convertendose em seres socialmente teis, pois ningum mais deseja e ningum mais pode
ficar confinado a mesa familiar. A famlia identifica-se pela comunho de vida,
de amor e de afeto no po de igualdade, de liberdade, de solidariedade e de
responsabilidade recproca, conforme ensina Mara Berenice DIAS. 18 Portanto a
concluso que se chega que a famlia contempornea est pautada,
principalmente, no afeto entre seus entes.

DIGNIDADE,

SOLIDARIEDADE

IGUALDADE

COMO

FUNDAMENTOS DA FAMLIA CONTEMPORNEA

Levando em considerao o que foi dito, se faz necessrio lanar o olhar a

respeito do que diz a Constituio da Repblica do Brasil, que tem como
fundamento a dignidade da pessoa humana, explicitada no art. 1, inc. III, e
constitui-se em princpio jurdico fundamental integrado no direito positivo
vigente. Para Paulo LBO, tanto o princpio da dignidade da pessoa humana
quanto o princpio da solidariedade so princpios fundamentais e estruturantes,
enquanto que outros direitos como igualdade, liberdade e afetividade, melhor
interesse da criana e convivncia familiar so princpios gerais.19
Assim sendo, dignidade, um termo que se vincula autodeterminao do
indivduo, que busca orientar-se segundo seu prprio entendimento, a respeito da
prpria existncia. Confere ao indivduo o direito de decidir sobre seus projetos
existenciais de felicidade. Nas sbias palavras de Paulo LBO Viola o princpio
da dignidade da pessoa humana todo ato, conduta ou atitude que coisifique a
pessoa, ou seja, que a equipare a uma coisa disponvel ou a um objeto.20
17

CARBONERA, Silvana Maria. Op.cit., p. 297; 298.

DIAS, Maria Berenice. Op.cit., p. 53.
19
LBO, Paulo. Op.cit., p. 37.
20
Idem.
18

Como preceito, a dignidade humana foi lanada em 1948, na Declarao

Universal da ONU, em seu art. 1, segundo o qual: todos os seres humanos
nascem livres e iguais em dignidade e direitos. Dotados de razo e conscincia,
devem agir uns para com os outros em esprito e fraternidade.21
No reconhecer na pessoa os direitos fundamentais que lhe so inerentes
negar a prpria dignidade. A dignidade, como qualidade intrnseca do ser
humano, irrenuncivel e inalienvel. Ela existe em cada indivduo, como algo
que lhe inerente, porquanto no lhe concedida, ou retirada. Como qualidade
integrante do ser humano, deve ser reconhecida, respeitada, promovida e
protegida. A dignidade existe antes do direito, e, nesse sentido, o Direito exerce
papel crucial.22
Assim sendo, quando a Constituio de 1988 consagrou este direito,
como princpio fundamental do Estado Democrtico de Direito e da ordem
jurdica, tinha o intuito de tutelar o desenvolvimento da dignidade das pessoas
humanas que integram a entidade familiar.23 Neste sentido no se pode olvidar
que, de acordo com Paulo LBO o princpio da dignidade da pessoa humana
est intrinsecamente ligado ao princpio da solidariedade. Tal princpio advm da
superao do individualismo jurdico, que a superao do modo de pensar e de
viver da prpria sociedade a partir do predomnio dos interesses individuais que
marcaram a modernidade e imprimem reflexos at hoje.24
No mundo contemporneo, a busca pelo equilbrio e a necessidade de
interao do ser humano faz com que surja a solidariedade, nas palavras de Paulo
LBO, como elemento conformador dos direitos subjetivos.25 A regra
utilizada para este princpio revela-se no inciso I do artigo 3 da Constituio. O
21

ORGANIZAO DAS NAES UNIDAS. Declarao Universal dos Direitos

Humanos. Adotada e proclamada pela Resoluo 217 A (III) da Assemblia Geral das Naes
Unidas em 10 de dezembro de 1948. Disponvel em: <http://www.mj.gov.br/sedh/ct/l
egis_intern/ddh_bib_inter_ universal.htm> Acesso em: 03 fev. 2009.
22
SARLET, Ingo Wolfgang. As dimenses da dignidade da pessoa humana:
construindo uma compreenso jurdico-constitucional necessria e possvel. Disponvel em:
<http://www.esdc.com.br/RBDC/RBDC-09/RBDC-09-361-Ingo_Wolfgang_Sarlet.pdf>
Acesso em: 20 abr. 2009.
23
LBO, Paulo. Op. cit., p. 39.
24
Ibidem, p. 40.
25
Idem.

princpio surge quando imposto um dever sociedade, ao Estado e famlia de

proteo ao grupo familiar, criana e ao adolescente e pessoa idosa.26
Tendo em mente a importncia de tais princpios para o direito de famlia
devem-se voltar os olhares, a outro princpio que provocou imensa transformao
na sociedade, doutrina, jurisprudncia e no ordenamento jurdico. Ao longo do
tempo, doutrina e jurisprudncia, se encarregam de identificar uma srie de
posies que integram a noo de dignidade da pessoa humana, que reclamam a
proteo da ordem jurdica. Neste sentido, o art. 5, caput, da Constituio da
Repblica de 1988, consagra expressamente o princpio jurdico da igualdade de
todos perante a lei, sem distino de qualquer natureza. No direito brasileiro o
princpio da igualdade se apresenta adotando critrios que probem a
diferenciao.27
Esse

texto

constitucional

estabelece

como

um

dos

objetivos

fundamentais da Repblica Federativa do Brasil a promoo do bem de todos,

sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade nem quaisquer outras formas
de discriminao. Dentro destes parmetros, entende-se ainda inclusos o
homossexualismo e a unio dos homossexuais, pois, para Waldemar
CAPELETTI: O princpio da dignidade da pessoa humana abarca todos aqueles
direitos fundamentais como os individuais, os de cunho econmico, social e
moral, impondo-se ao Estado assegurar condies para que as pessoas se tornem
dignas, reconhecendo-se a liberdade de orientao sexual.28
Contudo, pensar em famlia ainda traz a mente o modelo convencional,
um homem e uma mulher unidos pelo casamento e cercados de filhos. Neste
sentido, deve ficar claro que esta realidade mudou.29 Como afirma Jos
Lamartine Correa de OLIVEIRA:

26

Idem.
Ibidem, p. 43.
28
CAPELETTI, Waldemar. Jurisprudncia. Revista Brasileira de Direito de
Famlia, n.7. Porto Alegre: Sntese, 2001. p. 100.
29
LBO, Paulo Luiz Neto. A Repersonalizao das Relaes de Famlia. In:
DELOLMO, Florisbal de Souza; ARAJO, Lus Ivani de Amorim (coords.). Direito de
Famlia Contemporneo e Novos Direitos: Estudo em homenagem ao Professor Jos Russo.
Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 99- 114.
27

10
A famlia transforma-se no sentido de que se acentuam as relaes de sentimentos
entre os membros do grupo: valorizam-se as funes afetivas da famlia, que se torna
o refgio privilegiado das pessoas contra a agitao da vida nas grandes cidades e das
presses econmicas e sociais. o fenmeno social da famlia conjugal, ou nuclear ou
de procriao, onde o que mais conta, portanto, a intensidade das relaes pessoais
de seus membros. 30

A famlia nuclear, portanto, vista como um produto da sociedade

contempornea, uma vez que a globalizao e a procura persistente de
realizaes pessoais e profissionais fizeram com que a famlia se restringisse ao
pai, me e filhos. No existe mais o modo produtivo e reprodutivo da famlia.
Esse grupo familiar em geral sobrevive nos grandes centros urbanos, em espaos
menores, o que facilita a aproximao destas pessoas. Devido a isso o vnculo
afetivo acabou se tornando extremamente importante nestas relaes. A famlia
moderna, nuclear, influenciada pelo individualismo, no se liga muito aos laos
de parentesco, como antes, no entanto bastante centrada no afeto entre seus
membros. 31
Embora tenha uma estrutura original fundamentada em um grupo social
formado por pais e filhos, ligados entre si por laos matrimoniais, de patrimnio
e de filiao, na famlia atual brasileira a funo poltica, econmica e religiosa
cedeu lugar para a funo afetiva, ou seja, um grupo de pessoas unidas por laos
afetivos. Para Paulo LOBO: Essa evoluo proporcionou modificaes sociais
onde, o interesse a ser tutelado no mais o do grupo organizado como esteio
do Estado, e das relaes de produo existentes, mas das condies que
permitam pessoa humana realizar-se ntima e afetivamente, nesse pequeno
grupo social. 32
Sendo assim, o elemento nuclear, que d o suporte ftico da famlia
contempornea, qual seja, a afetividade, conduz quilo que, Paulo LBO,
denomina de Repersonalizao. Deve-se deixar claro que este fenmeno no
significa um retorno ao individualismo liberal, ao contrrio, enquanto este tinha
30

OLIVEIRA, Jos Lamartine Correa de; MUNIZ, Francisco Jos Ferreira Muniz.
Curso de direito de famlia. 4. ed. Curitiba: Juru, 2002. p. 13.
31
DIAS, Maria Berenice. Op.cit., p. 28; 29.
32
LBO, Paulo Luiz Neto. A Repersonalizao das Relaes de Famlia. In:
BITTAR, Carlos Alberto. O Direito de Famlia e a Constituio de 1988. So Paulo: Saraiva,
1989. p. 53- 79.

11

como fundamento necessrio para realizao da pessoa a propriedade, a

repersonalizao ir valorar o ser e no o ter. Neste sentido Paulo LBO elucida
que: A restaurao da primazia da pessoa, nas relaes de famlia, na garantia
da realizao da afetividade, a condio primeira de adequao do direito
realidade. Esta mudana de rumos inevitvel.33
Portanto, a famlia tradicional pautada pelo direito patrimonial aps as
codificaes liberais, est em extino, pois a famlia contempornea fundada
na solidariedade, na cooperao entre seus membros, no respeito dignidade de
cada um destes, que se obrigam mutuamente em uma comunho de vida. Esta
repersonalizao nas relaes jurdicas de famlia um processo que avana em
todos os povos do ocidente e significa, para Paulo LBO a realizao da
afetividade pela pessoa no grupo familiar; no humanismo que s se constri na
solidariedade; com o outro.34
Percebe-se ento que a repersonalizao das relaes de famlia
revitaliza estas entidades em seus mais variados tipos. Desta forma, finalmente,
surgem as famlias ps- nucleares, pluralstica, mais flexvel, cuja principal
caracterstica so os novos arranjos surgidos no grupo familiar, sendo compostas
por mes e filhos ou pais e filhos, reconstitudas com filhos de primeiras e
segundas unies, todas elas mais flexveis, menos permanentes, porm, mais
igualitrias. Nas palavras de Ana Carla MATOS: Na mesma direo, o princpio
de igualdade entre homem e mulher alojado na Constituio federal, ainda se
apresenta como um horizonte a ser alcanado - a igualdade material ainda est
por ser apreendida. O direito apenas ratifica, com atraso e timidez, a
reivindicao surda e constante que se exerce dentro da famlia.35
Por isso, atualmente, a famlia no somente formada por ascendentes e
descendentes, tambm no se origina exclusivamente do matrimnio, mas passou

33

LBO, Paulo Luiz Neto. A Repersonalizao das Relaes de Famlia. In:

DELOLMO, Florisbal de Souza; ARAJO, Lus Ivani de Amorim (coords.). Direito de
Famlia Contemporneo... p. 99- 114.
34
LBO, Paulo Luiz Neto. A Repersonalizao das Relaes de Famlia. In:
BITTAR, Carlos Alberto. O Direito de Famlia e a Constituio... p. 53-79.
35
MATOS, Ana Carla Harmatiuk. As famlias no fundadas no casamento e a
condio feminina. Rio de Janeiro: Renovar, 2000. p. 97.

12

a buscar a realizao plena dos seus membros, em todos os aspectos, envolvendo

mais a afetividade do que a propriedade.
Sob esta tica, nas palavras de Luiz Edson FACHIN, portanto, a famlia
ps-nuclear pode ser caracterizada como sendo a "coabitao fora do casamento
e a relativa indiferena ao estado matrimonial dos pais exemplifica esse novo
momento do modelo familiar. A famlia sem filhos pode ser uma das faces da
separao da famlia nuclear".36
Esse modelo familiar tambm se enquadra nos casos em que a
passagem da famlia para a fase ps-nuclear conduziu o foco familiar que se
assentava na estrutura formada por casal e filhos, para o indivduo e suas relaes
familiares. A afetividade, cuidada inicialmente pelos cientistas sociais, pelos
educadores, pelos psiclogos, como objeto de suas cincias, entrou nas
cogitaes

dos

juristas,

que

buscam

explicar

as

relaes

familiares

contemporneas, como bem elucida Paulo LBO.37

Em decorrncia do que foi dito anteriormente e dos princpios citados (e
de outros que no foi possvel abordar em detalhes neste trabalho), pode-se
chegar concluso que o elemento nuclear desta famlia constitucionalizada a
afetividade tendo como, poder paralelo, solidariedade e igualdade.

3 UNIO HOMOAFETIVA UMA NOVA FORMA DE FAMLIA

Apesar da sociedade se encontrar nesta fase ps-nuclear, do afeto ser

seu sustentculo, dos arranjos familiares aparecerem de diversas formas,
ainda existem muitas barreiras e muito preconceito quando este afeto envolve
pessoas do mesmo sexo. Da mesma forma que as unies estveis, em
determinada poca foram repudiadas e no eram aceitas como famlia, est
ocorrendo o mesmo com as unies homoafetivas na atualidade quando,

36

FACHIN, Luiz Edson. Elementos crticos do direito de famlia: curso de direito

civil. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. p. 26.
37
LBO, Paulo Luiz Neto. Princpio jurdico da afetividade na filiao. Disponvel
em: <http://www.jus.com.br/doutrina/afetfili.html). Acesso em: 08 fev. 2009.

13

determinam os julgados, existir uma sociedade de fato e no uma entidade

familiar. Nas palavras de Maria Berenice DIAS:

Mais do que uma sociedade de fato, trata-se de uma sociedade de afeto, o

mesmo liame que enlaa os parceiros heterossexuais. Na lacuna da lei, ou seja,
na falta de normatizao, h que se subsidiar do art. 4 da Lei de Introduo ao
CC, que determina a aplicao da analogia, costumes e princpios gerais de
direito. No se pode fugir de estabelecer analogia com as demais relaes que
tm o afeto por causa, ou seja, o casamento e as unies estveis. No se podem
confundir as questes jurdicas com as questes morais e religiosas.38

Hoje as unies homoafetivas so uma realidade que se impe diante da

sociedade, e no podem ser negadas, tendo, pois o direito de reclamar a tutela
jurdica, perante o Judicirio.
Nos ltimos anos, os homossexuais, passaram a ostentar publicamente
suas unies de afeto duradouras, informais, sob o mesmo teto, numa comunho
de interesses e com objetivo de constituir famlia. Em muitos destes lares, h
filhos

biolgicos.

Estas

relaes

so

configuradas

como

familiares,

indubitavelmente, embora haja grande resistncia quanto ao seu reconhecimento

pela sociedade e tambm pela doutrina jurdica. Mas inegvel que, por serem
unies familiares, geram direitos e obrigaes entre os companheiros,
necessitando de regulao, sob pena de completo desamparo legal. 39
Como exemplo desta configurao familiar, destaca-se o entendimento
do TJRS, como refere Rodrigo da Cunha PEREIRA, onde,

... ao considerar que as conseqncias pessoais/patrimoniais de uma relao estvel

que se dissolve, independentemente de ser homo ou heterossexual, deveriam ser
discutidos nas varas de famlia. In literis:
Relaes homossexuais - competncia para julgamento de separao de sociedade de
fato de casais formados por pessoas do mesmo sexo.
Em se tratando de situaes que envolvam relaes de afeto, mostra-se competente
para o julgamento da causa uma das varas de famlia, semelhana das separaes

38

DIAS, Maria Berenice. Unio Homossexual: aspectos jurdicos. Disponvel em:

<http://www.gontijo-familia.adv.br/2008/artigos_pdf/Maria_berenice/Uniaohomo.pdf>
Acesso
em: 03 abr. 2009.
39
DIAS, Maria Berenice. Unio homossexual. O preconceito e a justia. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2006. p. 15- 21.

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ocorridas entre casais heterossexuais (AI n. 599.07549-6, 8. CC, TJRS, rel. Des.
Breno Moreira Mussi).40

No h dvida, portanto, que a ocorrncia destas unies uma realidade

inquestionvel, da qual decorre a necessidade de se abrigar, no mbito do direito
de famlia a possibilidade das unies homoafetivas receberem o mesmo
tratamento jurdico que se d s unies estveis. Constata-se que no h
necessidade de regramento especfico que trate das unies homoafetivas, quando
o instituto da unio estvel em tudo se assemelha, divergindo apenas quanto
orientao sexual dos companheiros. 41
Sobre a indispensabilidade de regulamentao, das unies homoafetivas,
Maria Berenice DIAS, ainda, argumenta: Se duas pessoas passam a ter vida em
comum, cumprindo os deveres de assistncia mtua, em um verdadeiro convvio
estvel caracterizado pelo amor e respeito mtuo, com o objetivo de construir um
lar, inquestionvel que tal vnculo, independentemente do sexo de seus
participantes, gera direitos e obrigaes que no podem ficar margem da lei. 42
A continuidade de um relacionamento pode e deve ser comprovada na
apreciao jurdica da unio estvel para todos os fins que se preste em direito,
quer seja hetero ou homoafetivas. Em resumo, pode-se afirmar que com exceo
da diversidade dos sexos, a unio homoafetiva est comprovadamente apta a ser
arrolada em igualdade de condies com a unio estvel, conforme estabelecido
na Lei de Introduo ao Cdigo Civil, em seu 4, sendo comparada por
analogia, na ausncia de legislao especfica, luz do princpio da igualdade,
uma vez que assim na ausncia de vedao constitucional ou legal, no h
impedimento ao casamento homossexual43
Diante do que foi dito possvel perceber a crescente mutao nas
relaes de famlia que saram de um modelo patriarcal, matrimonializado e
patrimonialista, para um modelo de famlia eudemonista, fundado no afeto entre

40

PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Concubinato ... p. 149.

DIAS, Maria Berenice. Manual... p. 182; 183.
42
DIAS, Maria Berenice. Vnculos hetero e homoafetivos. Disponvel em:
<http://www.armariox.com.br/conteudos/artigos/018_vinculos.php> Acesso em: 18 abr. 2009.
43
DIAS, Maria Berenice. Manual... p. 182.
41

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seus membros, passando de um modelo onde o nmero de integrantes era muito

grande, para outro nuclear, formado apenas por pai, me e filhos e por fim,
transcendendo, famlia ps- nuclear onde a forma no importa mais e sim, o
que importa, o afeto, a cooperao entre seus membros, independente do sexo e
de padres pr-estabelecidos.

CONCLUSO

A famlia um fenmeno social que produz inmeros efeitos

jurdicos, cria divergncias sociais que impelem tanto o mundo jurdico,
quanto o sociolgico, caminhando sempre frente das normas e convenes,
e buscando seu prprio espao, criando solues para sua evoluo.
A entidade familiar alm de se constituir em clula mater da
sociedade, ainda, percorre o tempo trazendo evoluo para esta, levando,
assim, as regras jurdicas a se adequarem s necessidades humanas das mais
diversas, em especial as de carter afetivo. Ao se tratar de famlia, preciso
ter em mente que a mesma formada por seres humanos, com suas
necessidades, angstias, busca incessante da felicidade, e conquista de regras
jurdicas que a apiem no atingimento de todas as variveis que abrangem
essa instituio e a sua afetividade.
Assim,
organizaes,

tm-se

famlias

desde

estruturadas

patriarcalismo,

sob
o

as

mais

diversas

matrimonialismo,

monoparentalidade, a unio estvel e tambm a unio homoafetiva. A

Constituio

Federal

de

1988,

trouxe

grandes

transformaes

na

regulamentao da entidade familiar, legitimando a unio estvel, oferecendo

maior

consolidao

da

famlia,

sob

suas

variadas

modalidades

principalmente ampliando o conceito de entidade familiar.

A forma legal de se constituir uma famlia atravs do casamento
vlido, h tempos j no mais a nica forma de famlia aceita na sociedade
e no ordenamento jurdico. Assim, considerando-se o conceito de famlia e

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sua amplitude, observa-se que ele aumentou as possibilidades de construo

de famlia sob as mais diversas formas, perante a sociedade.
Este estudo veio para trazer tona, no somente o histrico da famlia
mas tambm a evidente e necessria proteo do Estado, que procura
preservar a famlia, s unio homoafetiva. Desta forma, como foi demonstrado,
as unies homoafetivas, nada mais so, do que entidades familiares, uma vez que
seus pilares de sustentao so os mesmos de qualquer outra famlia, afeto,
dignidade, solidariedade e igualdade. Alm de preencherem os requisitos para
serem consideradas unies estveis, tambm se apresentam salvaguardadas pela
Constituio Federal, no sendo passveis de excluso ou discriminao para que
no se concretizem incostitucionalidades e violaes de princpios. Importante
ressaltar que encontrar solues jurdicas para a famlia, contemplada pela viso
social, inseri-la no direito e no cumprimento das exigncias legais para
realizarem o seu maior objetivo: manifestar o seu afeto e ser feliz.

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REFERNCIAS

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