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2012
1. PONTO 01 .....................................................................................................................................34
1.1. DIREITO CONSTITUCIONAL ..................................................................................................................... 34
1.1.1. Constitucionalismo................................................................................................................... 34
1.1.1.1. Questes do TRF1 ............................................................................................................................. 34
1.1.1.2. Questes do TRF2 ............................................................................................................................. 38
1.1.1.3. Questes do TRF3 ............................................................................................................................. 43
1.1.1.4. Questes do TRF4 ............................................................................................................................. 43
1.1.1.5. Questes do TRF5 ............................................................................................................................. 43
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Penhora E Avaliao. Arresto. Impugnao Pelo Devedor. Natureza Jurdica Da Deciso Resolutria
Da Impugnao. Recurso Cabvel .................................................................................................... 835
14.8.1.1. Questes do TRF1 ......................................................................................................................... 835
14.8.1.2. Questes do TRF2 ......................................................................................................................... 839
14.8.1.3. Questes do TRF3 ......................................................................................................................... 842
14.8.1.4. Questes do TRF4 ......................................................................................................................... 844
14.8.1.5. Questes do TRF5 ......................................................................................................................... 845
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1. Ponto 01
1.1. Direito Constitucional
1.1.1. Constitucionalismo
1.1.1.1. Questes do TRF1
DESSE PONTO EM DIANTE: RESPOSTAS ELABORADAS POR BRUNO ANDERSON SANTOS DA SILVA
1) O que significa a expresso realizar a Constituio?
Resposta:
Nas palavras de Canotilho, realizar a Constituio significa tornar juridicamente eficazes as normas constitucionais. Qualquer constituio s juridicamente eficaz (pretenso de eficcia) atravs da sua realizao. Esta realizao uma tarefa de todo os rgos
constitucionais que, na atividade legiferante, administrativa e judicial, aplicam as normas da constituio, inclusive dos cidados.
A despeito da existncia de normas constitucionais cuja eficcia esteja sujeita ao plcito
de uma normatividade ulterior, a no realizao dos ideais de uma Constituio, notadamente aqueles que pressupem prestaes positivas por parte do Estado, pode ter origem em diversos fatores, sejam polticos, econmicos, jurdicos ou sociais. Destaco
entre estes, e sem a inteno de esgotar o tema, a hipertrofia de preceitos sociais de difcil alcance no plano concreto, lanados pelo constituinte sem o menor critrio, com o
simples objetivo de conformao poltica, o que faz nascer uma insuficiente concretizao jurdica das disciplinas constitucionais, esvaziando sua efetividade, o que Marcelo
Neves denominou de Constituio Simblica.
Realizar a Constituio, assim, nada mais do que retirar a Constituio de um estado
de inrcia.
2) At aonde vai a fora da chamada constituio social na linha do ofcio judicante? O juiz a
pretexto de conferir fora normativa poderia reescrever a legislao? A pretexto de realizar a
Constituio, os tribunais e os juzos podem reescrever a legislao?
Resposta:
(um pouco alongada em razo da relevncia do tema, e por tratar-se de uma questo
certa de ser abordada)
A questo traz tona um dos debates mais atuais e instigantes acerca do papel do Poder
Judicirio na Repblica: o ativismo judicial. Em muitas situaes, ao invs de se
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4) Faa uma distino entre a teoria de Lassale e a teoria de Hesse sobre a Constituio?
Resposta:
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Uma das instigantes novidades do Brasil dos ltimos anos foi a virtuosa ascenso institucional do Poder Judicirio, circunstncia essa motivada por uma constitucionalizao
do direito, que acabo refletindo num aumento da demanda por justia. Contudo, ao realizar a Constituio, o magistrado no pode substituir o Legislativo na sua funo tpica
legiferante. Apesar de em muitas situaes, ao invs de se limitar a aplicar a lei j existente, o juiz se ver na necessidade de agir em substituio ao legislador, e no ser apenas
a boca que pronuncia as palavras da lei, na expresso de Montesquieu, tais decises
ativistas devem representar antes a exceo do que a regra, de sorte que no dado ao
magistrado usurpar a competncia do legislador, devendo agir apenas para suprir omisses legislativas, em matria de polticas pblicas, quando estas se revelarem ausentes
ou ineficientes, esvaziando, assim, preceitos sociais contidos na Constituio.
1.1.1.2. Questes do TRF2
1) Importncia do Direito Constitucional e sua ligao com os demais ramos.
Resposta:
Locuo de uso relativamente recente, aduz a doutrina que o fenmeno surgiu, de certa
forma, na Constituio portuguesa de 1976, foi continuado na Constituio espanhola
de 1978, e levado ao extremo pela Constituio brasileira de 1988. Em rpida lio,
significa que a Constituio contempornea no mais se limita, como no passado, a
dispor sobre princpios fundamentais, definir competncias, prever o modo de sua
reviso. Ela vem reger praticamente todos os aspectos da vida jurdica. dizer, tudo (ou
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(Na resposta, sem modificar o texto original da questo, considerei o ano de 2012)
At hoje foram promulgadas 76 Emendas Constitucionais, sendo 6 de Reviso, estas
ltimas, todas no ano de 1994.
Em 2012 foram editadas duas, as de ns. 69 e 70.
4) Repristinao automtica?
Resposta:
A repristinao ocorre quando uma lei revogada por outra e posteriormente a prpria
norma revogadora revogada por uma terceira lei, que ir fazer com que a primeira
tenha sua vigncia restabelecida. Todavia, o artigo 2, 3 da LINDB (Decreto-Lei n
4657, de 4/09/1942) aduz que a repristinao s admitida se for expressa.
Contudo, a despeito da diferena dos institutos, soluo diversa dar-se- na hiptese de
declarao de inconstitucionalidade da lei pelo STF, eis que a jurisprudncia da Excelsa
Corte entende que a lei revogada pela norma dita inconstitucional tem sua eficcia
restabelecida, haja vista que o STF adota a teoria da nulidade em relao aos atos
inconstitucionais. Sendo nula, no poderia gerar qualquer efeito jurdico, inclusive, o
ab-rogante. o chamado efeito repristinatrio.
Poder Constituinte Originrio aquele que instaura uma nova ordem jurdica, rompendo
por completo com a ordem jurdica precedente. Possui como caractersticas o fato de ser
inicial, autnomo, ilimitado juridicamente (lembrando que a corrente Jusnaturalista
enxerga, ao menos, uma limitao, qual seja, o respeito s normas de Direito Natural.
Porm, o Brasil adotou a corrente Positivista, para a qual nem mesmo o Direito Natural
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limitaria a atuao do Poder Constituinte Originrio. Modernamente Canotilho , falase, ainda, em observncia de princpios de justia e de Direito Internacional),
incondicionado, soberano.
Poder Constituinte Derivado criado e institudo pelo Originrio, sendo, portanto,
limitado e condicionado. Poder ser reformador (capacidade de modificar a Constituio
Federal), decorrente (estruturar as Constituies dos Estados-membros e DF) ou revisor
(revisar a Constituio Federal uma nica vez).
7) O que promulgao?
Resposta:
Segundo Jos Afonso da Silva, os atos preparatrios possuem natureza poltica. Como
exemplo, teramos a EC n. 26 de 27.11.85 que convocou a Assemblia Nacional
Constituinte para elaborar a CF de 1988, instalada em 1.02.87, sob a presidncia do
Ministro do STF Jos Carlos Moreira Alves, pai do Des. Carlos Eduardo Moreira Alves,
membro da Comisso.
Foram oito. As de 1824, 1891, 1934, 1937, 1946, 1967 e EC-69, e a atual de 1988.
Tecnicamente seriam sete, haja vista que a de 1969 foi uma Emenda Constitucional
Carta de 1967. Todavia, diante de seu carter revolucionrio, bem como a extenso da
sua reforma no ordenamento, a doutrina constitucionalista a considera como uma
Constituio autnoma.
No. Celso Ribeiro Bastos e Carlos Ayres Britto classificam as normas constitucionais
em normas de aplicao (regulamentveis ou irregulamentveis) e normas de integrao
(completveis ou restringveis). As de aplicao j esto aptas a produzir todos os seus
efeitos, sendo que as irregulamentveis incidem diretamente sobre os fatos regulados e
rejeitam regramentos infraconstitucionais, sendo sua matria tratada exclusivamente
pelo texto constitucional. J as regulamentveis, embora plenas e consistentes, aceitam
regulamentao infraconstitucional, sendo vedada, contudo, a alterao do seu
contedo, sentido e alcance.
Por fim, as normas de integrao so as que necessitam da atividade integradora do
legislador ordinrio para apresentarem aplicabilidade, pois necessitam de
complementao.
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Resposta:
O art. 5 do CTN no completo, eis que prev como espcies tributrias apenas os
impostos, taxas e contribuies de melhoria, o que poderia levar a crer que o nosso ordenamento adotou a corrente tripartite ou tricotmica. Todavia, o STF j pacificou a
adoo da teoria da pentapartio, de sorte que, alm das espcies supracitadas, considera tributos as contribuies sociais e os emprstimos compulsrios, apesar da natureza
restituvel deste ltimo.
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3) Existe prazo para compensao? Qual a natureza jurdica? E para tributo indireto?
Resposta:
Porque as hipteses consignatrias previstas no art. 164 do CTN so mais restritas, como se extrai da leitura do 1 do referido artigo, que aduz que a consignao s pode
versar sobre o crdito que o consignante se prope a pagar. Assim, demais aspectos da
obrigao tributria podem ser objeto de ao de consignao com fulcro no art. 890 do
CPC.
Sim. A dupla tributao (bis in idem) ocorre quando o mesmo ente tributante edita diversas leis instituindo mltiplas exigncias tributrias, decorrentes do mesmo fato gerador. Segundo a doutrina, no existe norma expressa no texto constitucional vedando a
dupla tributao, de sorte que chegam a apontar a criao da COFINS e do PIS como
hiptese cristalina de bis in idem. Na bitributao, tal fenmeno ocorre mediante a ao
de entes diversos, e, via de regra, proibida. A doutrina aponta duas situaes em que
esta seria legtima: a possibilidade da Unio instituir imposto extraordinrio de guerra,
compreendidos ou no em sua competncia tributria; e a tributao de renda envolvendo Estados-naes diversos (indivduo residente no Brasil que recebe rendimentos de
trabalhos realizados no Uruguai, os dois Estados poderiam cobrar IR).
O art. 150 da CF trata das limitaes ao poder de tributar. Da simples leitura da parte
inicial do artigo (sem prejuzo de outras garantias) conclui-se que se afigura um rol exemplificativo, notadamente porque boa parte destas limitaes consubstanciam-se em
garantias individuais do contribuinte.
7) Qual a razo do art. 150, I, da CR/1988?
Resposta:
Penso que no chega a ser uma tautologia. Por ser considerada a principal limitao
constitucional ao poder de tributar, entendeu o constituinte por prever de forma especfica e autnoma o princpio da legalidade tributria no art. 150, I da CR, cujas excees,
tambm, lhes so particulares, existindo, a meu ver, razo de ser na formao de um
sistema de proteo tributrio prprio.
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Existem meios diversos de se fugir da tributao. Tradicionalmente, o critrio mais adotado pela doutrina para classificar tais meios toma por base a licitude da conduta.
Assim, quando o contribuinte usa de meios lcitos para fugir da tributao ou torn-la
menos onerosa, tem-se, para a maioria da doutrina, a eliso fiscal.
J nos casos em que o contribuinte se utiliza de meios ilcitos para escapar da tributao,
tem-se a evaso fiscal.
Por fim, nos casos denominados pela doutrina de eluso fiscal (ou eliso ineficaz), o
contribuinte simula determinado negcio jurdico com a finalidade de dissimular a ocorrncia do fato gerador. Trata-se de um ardil caracterizado primordialmente pelo que a
doutrina denomina de abuso das formas, pois o sujeito passivo adota uma forma jurdica
atpica, a rigor lcita, com escopo de escapar artificiosamente da tributao.
Norma geral antieliso est prevista no pargrafo nico do art. 116 do CTN, inserido
pela LC 104/2001 (natureza de antieluso), de sorte que o Fisco poder requalificar juridicamente os fatos, para fazer incidir o tributo devido.
Poder de tributar o poder que detm o Estado de, mediante lei, criar tributos nos termos das competncias conferidas pela Constituio. Entende o STF, bem como a doutrina, que boa parte das limitaes constitucionais ao poder de tributar se configuram
verdadeiras garantias individuais, como si ser o princpio da anterioridade e o da legalidade, de sorte que so definidas como clusulas ptreas, nos termos do art. 60, 4, IV
da CR. A imunidade recproca, tambm, por tutelar a forma federativa (art. 60, 4, I da
CR), seria uma clusula ptrea. Nessa esteia, h uma estreita relao entre o poder de
tributar e competncia tributria, haja vista ser esta ltima conceituada como a atribuio ou o poder, diretamente haurido da Constituio Federal, para editar leis que abstratamente instituam tributos. Por fim, a Constituio no cria tributos, apenas confere s
pessoas polticas competncias para institu-los.
Se for atividade econmica no se aplica o art. 37, 6, CF, mas sim o regime de direito
privado (Cdigo Civil), que prev responsabilidade civil subjetiva, dizer, deve ser
apurado se a ao ou omisso se deu, ao menos, com culpa.
Resposta:
A principal nota que a diferencia da responsabilidade dos entes privados, seria a responsabilidade objetiva dos entes pblicos para atos comissivos, ou seja, independente de
culpa, assegurado o direito de regresso contra o agente pblico responsvel pelos danos,
devendo, neste caso, ser apurado se agiu com dolo ou culpa, sendo, portanto, subjetiva.
Tambm ser subjetiva nas hipteses de atos omissivos.
2) Diferenas entre a responsabilidade civil dos entes em geral e das prestadoras de servios
pblicos.
Resposta:
Conforme assentado, ambas so objetivas (art. 37, 6, CF). Um exemplo seria a responsabilidade por acidentes em rodovias provocados por animais na pista. Tanto a concessionria (STJ 3 T., REsp n 647.710/RJ, Rel. Min. Castro Filho, DJ 30.06.2006)
quanto o Estado, se a rodovia no foi privatizada, responderiam, em cada caso, de forma
objetiva pelos danos causados.
1.3.1.3. Questes do TRF3
Resposta:
A doutrina indica quatro princpios para solucionar o conflito aparente de normas penais. So eles: especialidade, subsidiariedade, consuno e alternatividade. No princpio
da especialidade, a norma especial prevalece sobre a geral. Aqui h uma relao de gnero e espcie, sendo tal aferio estabelecida em abstrato. Pouco importa, tambm, a
quantidade de sano reservada s infraes, podendo a lei especial narrar um Ilcito
penal mais rigoroso ou mais brando. Na subsidiariedade, a lei primria tem prevalncia
sobre a lei subsidiria, que sempre menos grave. Aqui a anlise deve ser feito no caso
concreto, e no em abstrato, e no h relao de gnero e espcie. Na clebre locuo de
Nelson Hungria, a norma subsidiria atua como um soldado de reserva. O princpio
da consuno aplicado para resolver o conflito aparente de normas penais quando um
crime menos grave meio necessrio ou fase de preparao ou de execuo do delito de
alcance mais amplo, de tal sorte que o agente s ser responsabilizado pelo ltimo, desde que se constate uma relao de dependncia entre as condutas praticadas (Precedentes STJ). Por fim, alternatividade significa que o agente s ser punido por uma das
modalidades inscritas nos chamados crimes de ao mltipla (tipos mistos alternativos,
contedo variado), embora possa praticar duas ou mais condutas do mesmo tipo penal.
Princpio da individualizao da pena, princpio da reserva legal, princpio da anterioridade e o princpio da intranscendncia da pena.
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Por ser a liberdade do homem um dos seus bens mais preciosos, apenas justifica-se a
supresso do seu status libertatis quando, de fato, estivermos diante de ofensas a bens
juridicamente relevantes para a sociedade, em que outros ramos do direito se mostrarem
insuficientes e no se revelaram eficientes para punir o agente.
Portanto, o DP deve interferir o mnimo possvel na vida em sociedade, por isso se diz
que ser a ultima ratio, tambm chamado de princpio da interveno mnima.
Fruto da ascenso da burguesia, cuida-se de um tpico princpio liberal, tanto que se
encontra nas obras dos mais importantes pensadores do liberalismo, tais como John
Locke, Montesquieu, Rousseau e Beccaria.
5) Qual a diferena entre o ser do direito no Direito Penal e o ser do direito na Sociologia?
Resposta:
A Sociologia preocupa-se, basicamente, como os fatores externos, sociais, que influenciaram o indivduo a praticar uma infrao penal, bem como com suas conseqncias
para a coletividade, tudo isso com escopo de explicar tais defeitos de socializao.
Para Ferri, um dos baluartes da Escola Positiva, um dos movimentos criminolgicos do
Direito Penal, apontada como o criador da Sociologia Criminal, o delito no era produto
exclusivo de nenhuma patologia individual. Para ele o delito era resultado da contribuio de diversos fatores: individuais, fsicos e sociais.
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Na tese de Ferri, o delito um fenmeno social, com uma dinmica prpria e etiologia
especfica, na qual predominam os fatores sociais. A pena, por si s, seria ineficaz,
precisa vir antecedida ou acompanhada das adequadas reformas econmicas, sociais,
entre outras. J o Direito Penal preocupa-se com o indivduo aps o cometimento do
delito, como ir puni-lo e ressocializa-lo, sendo irrelevante tais aspectos sociais. Contudo, anote-se, que h corrente que defende uma co-culpabilidade no direito penal, entendida esta como a parcela de culpa da sociedade que deixa de fornecer os meios suficientes para o desenvolvimento do ser, cuja a influncia do meio social compromete a
autodeterminao do indivduo. Assim, sua reprovabilidade deve ser atenuada.
um dos princpios que se propem a resolver um concurso aparente de normas. Significa que o agente s ser punido por uma das modalidades inscritas nos chamados crimes de ao mltipla (tipos mistos alternativos, contedo variado), embora possa praticar duas ou mais condutas do mesmo tipo penal. Um exemplo clssico o art. 33 da lei
11.343/06, cuja cabea do artigo prev diversos ncleos v.g. importar, fabricar, transportar. Ainda que realize todas as condutas descritas no tipo, praticar o crime uma nica vez, desde que, evidentemente, trate-se da mesma droga, no mesmo contexto ftico.
Dessarte, se o mesmo sujeito importa cocana, transporta pio e vende herona, responder por trs crimes distintos, em concurso material.
Por fim, parte da doutrina entende ser a alternatividade a consuno que se realiza no
interior de um mesmo tipo penal, de sorte que aquela teria sua funo esvaziada. o
entendimento de Nlson Hungria e Anbal Bruno.
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3) O concurso aparente de normas se insere na teoria do delito, na teoria da norma ou na teoria do tipo?
Resposta:
5) Quais os critrios de interpretao da lei penal? possvel analogia em lei penal? H diferena entre interpretao analgica e analogia?
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Resposta:
Os critrios de interpretao podem ser divididos quanto ao sujeito de que emana, quanto aos meios que so utilizados para alcan-la e, ainda, quanto aos resultados.
No que pertine ao sujeito, pode ser autntica (pela prpria lei), doutrinria (pelos estudiosos v.g. exposio de motivos do Cdigo) e judicial (aplicadores do Direito v.g.
smulas vinculantes). J quanto aos meios, pode ser literal (real significado das palavras), teleolgica (finalidade da lei), sistemtica (anlise do dispositivo no sistema que
ele est contido, e no isoladamente) e histrica (busca dos fundamentos de sua criao
no passado, considerando o momento social da poca). Por fim, quanto ao resultado,
pode ser declaratria (no amplia nem restringe o alcance da norma), extensiva e restritiva, que alarga ou diminui o alcance da lei, respectivamente. A analogia, forma de integrao da norma, onde o exegeta aplica a uma hiptese no prevista em lei a disposio
legal relativa a um caso semelhante, desde que no prejudique o ru, em ateno ao
princpio da legalidade. Assim, admite-se apenas a analogia in bonam partem. Difere-se
da interpretao analgica por ser esta um mtodo de interpretao. H quem sustente
que esta ltima pode ser in malam partem.
Algumas matrias, que ordinariamente so tratadas na parte geral do CP, foram inseridas na parte especial do Cdigo. Isto ocorreu quando o prprio tipo penal o exigia, v.g.
causas especiais de aumento e diminuio da pena, normas penais no incriminadoras
(art. 327), causas de iseno de pena (art. 181), espcies de aes penais. No h propriamente uma parte geral dentro da especial, eis que a primeira, na maioria das vezes,
complementa de forma satisfatria o tipo penal previsto na parte especial. Contudo,
quando previstas normas generalizantes dentro do prprio tipo penal, penso que esta
deve ser observada, antes mesmo at do que a norma assemelhada contida na parte geral, como si ser o caso do art. 100 do CP, que aduz ser a ao penal pblica, salvo
quando a lei expressamente a declara privativa do ofendido (art. 236 do CP crimes
contra o casamento).
7) art. 5., LVII, CR/1988, pode-se considerar alguma diferena entre princpio da inocncia e
da no culpabilidade?
Resposta:
Grande parte da doutrina (v.g. Nelson Nery Jnior in Princpios do Processo na Constituio Federal) e dos aplicadores do Direito utiliza as expresses como sinnimas. To54
davia, basta a leitura do texto para se perceber a diferena: ningum ser considerado
culpado at o trnsito em julgado de sentena penal condenatria.
A Constituio Federal Brasileira adotou a redao do art. 27.2 da constituio italiana
de 1948, a qual por sua vez resultou de um movimento protagonizado por parte da doutrina italiana que defendia a restrio do alcance do princpio da inocncia, com vistas a
garantir a eficcia do processo penal. Ou seja, a nossa Constituio declarou apenas que
o acusado no considerado culpado. Ela no afirmou a presuno de inocncia, limitou-se a negar a culpa. No uma simples questo de semntica, mas revela um embate
de concepes poltico-ideolgicas das finalidades do processo penal. A Declarao dos
Direitos do Homem e do Cidado de 1789, a Declarao Universal dos Direitos do Homem de 1948, pelo Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos de 1966 e a Conveno Americana de Direitos Humanos de 1969, todos esses instrumentos consagraram
o princpio da presuno de inocncia, frmula que, aparentemente, no foi seguida
pelo Brasil, que foi influenciado por uma ideologia ps-fascista que criticava a presuno de inocncia, na Itlia. O certo que na prtica judiciria brasileira no se estabeleceu diferena entre os princpios. Nas ementas das ADCs 29 e 30, que declararam a
constitucionalidade da LC 135/2010 (Lei da Ficha Limpa), o Min. Luiz Fux preferiu a
expresso presuno de inocncia. A Min. Rosa Weber, egressa da magistratura trabalhista, trata inocncia e no-culpabilidade como sinnimos, de forma expressa em
seus julgados. Lcida, por sua vez, a lio do Min. Ayres Britto, para quem a presuno de no-culpabilidade trata, mais do que de uma garantia, de um direito substantivo.
Direito material que tem por contedo a presuno de no-culpabilidade. Esse o bem
jurdico substantivamente tutelado pela Constituio; ou seja, a presuno de noculpabilidade como o prprio contedo de um direito substantivo de matriz constitucional. Logo, o direito presuno de no-culpabilidade situao jurdica ativa ainda
mais densa ou de mais forte carga protetiva do que a simples presuno de inocncia.
8) Fale sobre a deciso do STF acerca da abolitio criminis dos crimes contra a honra na lei de
imprensa.
Resposta:
A abolitio criminis ocorre quando um fato tipificado como infrao penal pela norma
incriminadora deixa de ser criminoso. Possui, portanto, natureza jurdica de causa extintiva de punibilidade.
A lei de imprensa previa vrias condutas delitivas referentes a crimes contra a honra. No
entanto, no julgamento da Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental n.
130, iniciado em 1.4.2009 e concludo em 30.4.2009, o Plenrio do Supremo Tribunal
Federal, por maioria de votos, entendeu que a Lei n. 5.250, de 9 de fevereiro de 1967,
no foi recepcionada, integralmente, pela ordem constitucional vigente.
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Os critrios utilizados so: i) critrio da especialidade (lei especial derroga lei geral), ii)
critrio da subsidiariedade (aplicao de um tipo penal principal quando outro no puder
ser aplicado para Nelson Hungria a norma subsidiria era denominada de soldado de
reserva); iii) critrio da consuno (norma que descreve a normal fase de execuo/preparao/exaurimento do crime afastada para a aplicao de outra que engloba o
fato de maior alcance); iv) critrio da alternatividade (a aplicao de uma norma a um
fato exclui a aplicao de outra, que tambm o prev, de algum modo, como delito
Luis Regis Prado e Nucci criticam esse critrio entendendo-o como intil). Alm desses
critrios mencionados por Luis Regis Prado, Nucci ainda cita o critrio da sucessividade
(lei posterior derroga lei anterior).
Quando o fato previsto por uma lei est, igualmente, contido em outra de maior amplitude, aplica-se somente esta ltima. Essa a hiptese de aplicao do critrio da consuno. Ou seja, norma que descreve a normal fase de execuo/preparao/exaurimento do crime afastada para a aplicao de outra que engloba o
fato de maior alcance.
15) Qual corrente entende que s o princpio da especialidade resolveria todos os conflitos?
Resposta:
(??)
16) Institutos da lei no. 8.072/90 esto sendo abrandados. Se revogar toda lei, h afronta
Constituio?
Resposta:
possvel identificar, dentre aqueles que defendem a disposio presente no art. 5o,
inciso XLIII da CF como verdadeiro mandado de criminalizao, corrente que defende
a impossibilidade da revogao da criminalizao dos crimes hediondos. Posicionamento esse que teria fundamento no princpio da vedao do proteo deficiente. Mas entendo que, a priori, no se poderia defender a revogao da Lei 8.072/90 como violadora da vontade constituinte. Em verdade, a realizao da obrigao de o Estado proteger
o bem jurdico pode ser realizada por diversas formas, por vezes at mais eficiente, que
apenas a previso de sano mais severa ao tipo penal.
17) O que conflito aparente de normas se identifica melhor com qual teoria (teoria do delito,
teoria do tipo ou teoria da norma)?
Resposta:
Segundo entendimento do STF, presente no enunciado da smula 711, a lei penal mais
grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se sua vigncia anterior
cessao da continuidade ou permanncia. Assim, ainda que o incio da conduta tenha
ocorrido quando vigente norma penal mais branda, ocorrendo a cesso da continuidade
ou permanncia em momento posterior ao incio da vigncia da norma mais severa, ser
essa que dever incidir.
complemento no tiver mesmo status normativo da prpria norma em branco. Em outros termos, se a complementao vier por outra lei, haver retroatividade independentemente na natureza do complemento ser ou no excepcional. Se a complementao vier
por norma com status infralegal, somente nesse caso haveria a necessidade de verificar
na natureza (norma excepcional ou temporria).
Sim, desde que de forma favorvel ao ru. Isso porque a analogia regra de integrao
da legislao que s admissvel in bonan partem. Situao diversa ocorre com a interpretao analgica, que modo de interpretao admissvel na seara penal em desfavor
do ru, onde o dispositivo enumera exemplos e conclui de forma genrica fazendo extenso do tipo a casos semelhantes.
05) O que delao premiada, qual seu valor probatrio, requisitos e efeitos?
Resposta:
trio da delao decorrer da sua ratificao com o cotejamento das demais provas produzidas. Exige-se corroborao por dados concretos, externos e objetivos que embasem
a confiana do relato. Como consequncia dessa colaborao, a depender do regime
jurdico a ser aplicado, poder ensejar uma reduo da pena (1/3 a 2/3), definio do
incio do cumprimento da pena em regime aberto, extino da punibilidade ou substituio da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos.
12) Me fale sobre a EC 47 da CF e a novidade que ela trouxe no sistema de incluso previdenciria.
Resposta:
A novidade trazida pela EC 47 foi a previso do trabalhador domstico sem renda prpria que se dediquem exclusivamente ao trabalho domstico no mbito de sua residncia, desde que pertencentes a famlias de baixa renda, na chamada incluso previdenciria. Juntamente com os demais trabalhadores baixa renda a eles garantido o acesso aos
benefcios previdencirios no valor igual a um salrio-mnimo havendo sujeio a alquotas e carncias inferiores s vigentes para os demais segurados do regime geral.
Pessoas com mais de 16 anos que no tm renda prpria, mas decidem contribuir para a
Previdncia Social. Por exemplo: donas-de-casa, estudantes, sndicos de condomnio
no-remunerados, desempregados, presidirios no-remunerados e estudantes bolsistas.
5) A condio de bolsista para fins de segurado facultativo tem que est segurado em lei?
Resposta:
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6) O que se entende pelo segurado expatriado? Aqueles que prestam servio no exterior. O
vnculo obrigatrio.
Resposta:
O segurado expatriado aquele que exerce atividade fora do Brasil. Pode ser empregado
ou contribuinte individual. empregado quando brasileiro ou estrangeiro residente no
territorial nacional, contratado por empresa privada fora do Brasil (deve ser uma empresa nacional art. 11, I, f, Lei 8.213/91). contribuinte individual quando a pessoa
brasileira que exerce atividade em organismo internacional (Ex: OMS), mas se representar a Unio, deixa de ser contribuinte individual e ser empregado (art. 11, I, e, Lei
8.213/91).
7) Se o brasileiro trabalha no exterior, tem um vnculo de trabalho, ele est obrigado a se inscrever no sistema previdencirio brasileiro como segurado obrigatrio?
Resposta:
8) O que filiao em termos de previdncia? A filiao compulsria para quem exerce atividade remunerada?
Resposta:
Resposta:
Enquanto h o recebimento de benefcio, no caso, o auxlio-recluso, haver a manuteno da qualidade de segurado. Segundo o Regulamento da Previdncia Social, ser considerado como segurado facultativo tanto (i) o presidirio que no exerce atividade remunerada nem esteja vinculado a qualquer regime de previdncia social (art. 11, p. 1o,
IX, Decreto 3.048/99), como (ii) o segurado recolhido priso sob regime fechado ou
semi-aberto, que, nesta condio, preste servio, dentro ou fora da unidade penal, a uma
ou mais empresas, com ou sem intermediao da organizao carcerria ou entidade
afim, ou que exerce atividade artesanal por conta prpria (art. 11, p. 1o, XI, Decreto
3.048/99)
11) Admite-se a cumulao de benefcio do regime geral com o regime prprio de previdncia?
Exemplo?
Resposta:
17) A CF dispe da forma de como iro contribuir com a seguridade social, depois esta disposio constitucional regulamentada pela lei ordinria vai disciplinar quem sero estes contribuintes do lado do empregador e empregado, especificamente pra efeitos previdencirio qual
a distino entre o empregados comercial (empresa) e o domstico (do lar)?
Resposta:
A legislao previdenciria trata de modo desigual os empregados domsticos (intitulados segurados empregados domsticos) que contribuem sob as mesmas regras e observados os mesmos limites de custeio dos empregados urbanos e rurais (chamados singelamente de segurados empregados). Vejamos, ento, algumas diferenas: 1) O segurado empregado domstico no tem direito ao salrio-famlia. 2) A segurada empregada domstica no recebe salrio-maternidade alm dos limites do teto previdencirio.
3) O segurado empregado domstico no sofre (tecnicamente falando) acidente do trabalho. O art. 19 da Lei n. 8.213/91 restringe o conceito de acidente do trabalho ao estabelecer que acidente do trabalho o que ocorre pelo exerccio do trabalho a servio da
empresa [...]. Assim, como o destinatrio do servio domstico no empresa, aos
empregados domsticos no se aplicam os benefcios acidentrios. Os domsticos sofrem apenas acidente de qualquer natureza ou causa, assim entendido, nos moldes do
64
18) E para efeito de contribuio previdenciria quem que a lei ordinria equipara a empresa, a empregador, quem ela considera empregador, portanto empresa, o rgo da administrao? E na iniciativa privada quem faz?
Resposta:
Considera-se como empresa a firma individual ou sociedade que assume o risco de atividade econmica urbana ou rural, com fins lucrativos ou no, bem como os rgos e
entidades da administrao pblica direta, indireta e fundacional (art. 15, I, Lei
8.212/91). Por sua vez, entende-se como empregador domstico a pessoa ou famlia que
admite a seu servio, sem finalidade lucrativa, empregado domstico (art. 15, II, Lei
8.212/91).
65
O Conselho Nacional de Previdncia Social - CNPS, rgo superior de deliberao colegiada, tem como principal objetivo estabelecer o carter democrtico e descentralizado da administrao, em cumprimento ao disposto no art. 194 da Constituio, com a
redao dada pela Emenda Constitucional n 20, que preconiza uma gesto quadripartite, com a participao do Governo, dos trabalhadores em atividade, dos empregadores e
dos aposentados. Criado pela Lei n 8.213, de 24 de julho de 1991, o Conselho de Previdncia, ao longo do tempo vem aperfeioando sua atuao no acompanhamento e na
avaliao dos planos e programas que so realizados pela administrao, na busca de
melhor desempenho dos servios prestados clientela previdenciria.
O Conselho Nacional de Previdncia Social possui gesto quadripartite, com a participao do Governo, dos trabalhadores em atividade, dos empregadores e dos aposentados.
21) Se o bacharel em Direito se Inscreve na ordem e professor universitrio, ele est no regime geral. Neste caso pode contribuir como beneficirio facultativo?
Resposta:
66
02) Distinga os trs subsistemas da seguridade social quanto cobertura dos riscos, estrutura
organizacional e tcnicas utilizadas.
Resposta:
Quanto cobertura dos riscos, alm de cada subsistema ser destinado a cobrir riscos
especficos, preciso considerar que a previdncia cobre apenas os riscos daqueles que
vertem contribuies para o sistema, ao passo que a sade e a assistncia independem
de contribuio especfica por parte daquele que necessita, sendo o custeio realizado por
meio de tributos, por toda a sociedade.
Quanto estrutura organizacional, a Constituio prev que a seguridade social como
um todo deve ter carter democrtico e descentralizado, mediante gesto quadripartite,
com a participao dos trabalhadores, dos empregadores, dos aposentados e do governo
nos rgos colegiados. A Previdncia compete ao Ministrio da Previdncia, a Sade ao
Ministrio da Sade e a Assistncia ao Ministrio do Desenvolvimento Social e Combate Fome. As aes entre os trs so integradas, para melhor desempenho das atividades.
No tocante s tcnicas utilizadas, o que mais importa destacar que a previdncia cobre
riscos sociais para aqueles que a ela vertem contribuies, ao passo que a sade de
carter universal, devendo ser prestada a quem dela necessitar, independentemente de
contribuies diretas (h contribuio indireta, mediante o pagamento de tributos) e a
assistncia, de maneira geral, tambm independe de contribuio direta.
Sim, possvel. A lei n. 8.213 estabelece em seu art. 29, 6 que o benefcio do segurado especial ser equivalente a um salrio mnimo, mas permite benefcio de valor maior,
caso haja contribuio facultativa e cumprimento de carncia (12 ou 180 contribuies),
conforme o benefcio requerido
(art. 29, 6. O salrio-de-benefcio consiste: 6 O salrio-de-benefcio do segurado
especial consiste no valor equivalente ao salrio mnimo, ressalvado o disposto no inciso II do art. 39 e nos 3 e 4 do art. 48)
(Art. 39. Para os segurados especiais, referidos no inciso VII do art. 11 desta Lei, fica
garantida a concesso: II - dos benefcios especificados nesta Lei, observados os critrios e a forma de clculo estabelecidos, desde que contribuam facultativamente para a
Previdncia Social, na forma estipulada no Plano de Custeio da Seguridade Social).
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A filiao ao RGPS a relao jurdica que liga uma pessoa natural Unio, atravs do
Ministrio da Previdncia Social, bem como ao Instituto Nacional do Seguro Social,
que tem o condo de inclu-la no RGPS na condio de segurada, tendo a eficcia de
gerar obrigaes (a exemplo do pagamento de contribuies previdencirias) e direitos
(como a percepo dos benefcios e servios). Trata-se de direito do segurado, que se
estabelece, em regra, automaticamente com o exerccio de atividade laborativa remunerada (para os segurados obrigatrios, vez que os facultativos precisam inscrever-se para
que estabeleam o vnculo da filiao).
A idade mnima para a filiao aos 16 anos ou, excepcionalmente, aos 14 anos, na
condio de aprendiz. No entanto, de acordo com o entendimento administrativo do
INSS, a atividade sujeita filiao obrigatria exercida com idade inferior legalmente
permitida, ser considerada como tempo de contribuio, a contar de 12 anos de idade,
desde que comprovada mediante documento contemporneo em nome do prprio segurado.
Por sua vez, a inscrio e o ato pelo qual o segurado cadastrado no Regime Geral de
Previdncia Social, mediante comprovao dos dados pessoais e de outros elementos
necessrios e teis a sua caracterizao. Trata-se de ato formal, que em regra ocorre
aps a filiao. No caso dos segurados facultativos, formalidade indispensvel para
que se estabelea o vnculo decorrente da filiao, bem como o pagamento da primeira
contribuio previdenciria (filiao do facultativo caracterizada aps a inscrio e o
pagamento da primeira contribuio).
(Transcries retiradas de Direito e processo previdencirio sistematizado, de Frederico
Amado)
Sim e isso muito comum (o trabalhador ser contratado mas no ter sua carteira de trabalho assinada nem ser registrado perante o INSS). Isso, contudo, para os segurados
obrigatrios, no impede o estabelecimento do vnculo com o RGPS, que independe do
ato formal de inscrio. Assim, uma vez encerrada a relao de trabalho, nada impede o
ajuizamento de ao prpria para o reconhecimento de direitos trabalhistas e, por conseguinte, dos previdencirios que lhe so decorrentes, obrigando-se o empregador ao
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No h impedimento para tanto e, no caso dos segurados facultativos, a inscrio necessariamente deve preceder filiao.
Em se tratando de segurados obrigatrios, no h bice inscrio prvia, embora,
mesmo sem essa inscrio, j se estabelea o vnculo entre o segurado e o RGPS a partir
do incio do exerccio de atividade laborativa.
O mais importante, portanto, o exerccio da atividade (que caracteriza a filiao),
mesmo porque, efetuada a inscrio, mas sem que qualquer atividade laborativa esteja
sendo realizada, haver a mera inscrio, sem o vinculo da filiao.
Tanto segurados quanto dependentes precisam inscrever-se perante o INSS. Especificamente a inscrio do dependente do segurado, ela deve ocorrer quando do requerimento do benefcio a que tiver direito, mediante a apresentao de documentos.
O perodo de graa o lapso temporal em que a pessoa mantm a qualidade de segurada, mesmo sem verter contribuies ao fundo previdencirio. Durante tal perodo o segurando, por expressa disposio legal, mantm todos os seus direitos perante a Previdncia Social.
O perodo de graa varivel (tempo varivel), indo de 3 a 36 meses ou, ainda, a no ter
prazo, neste ltimo caso, na especfica situao em que o segurado est no gozo de benefcio.
O regramento do tema consta do art. 15 da Lei n. 8.213/91.
70
09) Pode ser concedido auxlio acidente durante o perodo de graa? E salrio maternidade?
Resposta:
10) Perde a qualidade de segurado o segurado especial que trabalha em regime de economia
familiar e contrata empregado?
Resposta:
11) E se durante o ano civil ele contratou 120 empregados, ele perde a qualidade de segurado?
Resposta:
Se durante todo o ano civil ele manteve contratados esses 120 empregados, ele perder a
qualidade de segurado. No entanto, se os 120 empregados foram contratados na proporo permitida pela lei 8.212/91 (120 pessoas/dia ano civil), ele estar dentro do permissivo legal, mantendo a qualidade de segurado. Para tanto, cada um desses 120 empregados dever ter trabalhado apenas um dia, pois, trabalhando mais que isso, perde-se a
proporo estabelecida pela lei.
71
H vrias distines:
- a prescrio extingue a pretenso, enquanto a decadncia extingue o direito;
72
- os prazos prescricionais somente podem ser estabelecidos por lei, ao passo que os prazos de decadncia podem ser estabelecidos pela lei ou por conveno entre as partes;
- a prescrio pode ser renunciada aps a sua consumao, enquanto a decadncia legal
no pode ser renunciada, em qualquer hiptese (a convencional pode ser renunciada
aps a consumao, tal qual a prescrio);
- a prescrio no corre contra determinadas pessoas, enquanto a decadncia corre contra todas as pessoas, exceto os absolutamente incapazes;
- a prescrio est sujeita a casos de impedimento, suspenso ou interrupo; j a decadncia no pode ser impedida, suspensa ou interrompida, regra geral, com exceo de
regras especficas;
- a prescrio est relacionada a direitos subjetivos e atinge aes condenatrias, enquanto a decadncia est relacionada a direitos potestativos, atingindo aes constitutivas positivas e negativas;
- o prazo geral de prescrio de 10 anos e no h um prazo geral de decadncia (embora haja um prazo geral para anular negcio jurdico, que de 2 anos, contados de sua
celebrao);
- os prazos especiais de prescrio so de 1, 2, 3, 4 e 5 anos, enquanto os prazos especiais de decadncia so fixados em dias, meses, ano e dia e ano (1 a 5 anos), todos previstos nos arts. 205 e 206 do Cdigo Civil.
03) A teoria de Cmera Leal distingue a prescrio e decadncia com base na origem das aes. Esse critrio ainda est vigente a luz do CC/02?
Resposta:
04) Existe alguma causa que impede a fluncia de prescrio que no est previsto expressamente na lei, mas que decorre do princpio da equidade?
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Resposta:
Sim. Por questo de equidade, a prescrio no corre nos casos em que o titular da pretenso est materialmente impossibilitado de agir, como, por exemplo, o caso de um
comerciante que tem seu estabelecimento interditado e, sem poder acess-lo, no pode
acessar tambm documentos para propor uma ao atacando a interdio.
Tanto a prescrio quanto a decadncia podem ser decretadas de ofcio pelo juiz. No
caso da decadncia, no entanto, somente a decadncia legal pode ser reconhecida de
ofcio. A convencional sempre depender de requerimento da parte.
Considerando que a prescrio pode ser renunciada pelo devedor aps decorrido seu
prazo,, para compatibilizar tal possibilidade com a decretao de ofcio pelo magistrado,
prudente que ele escute antes o devedor, para que a ele seja oportunizada a renncia,
caso assim queira.
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02) Discorra sobre o Sistema Francs como antecedente da definio de concepo de Direito
Comercial?
A elaborao doutrinria fundamental do sistema francs a teoria dos atos de comrcio, vista como instrumento de objetivao do tratamento jurdico da atividade mercantil. Com ela, o direito comercial deixou de ser apenas o direito de uma certa categoria de
profissionais, organizados em corporaes prprias, para se tornar a disciplina de conjunto de atos que, em princpio, poderiam ser praticados por qualquer cidado. Sob tal
perspectiva, o sistema francs foi o responsvel por uma certa objetivao do direito
comercial, j que o seu foco estava na atividade desenvolvida, e no nos sujeitos que a
desempenhavam.
O sistema francs, que tinha como construo bsica a teoria dos atos de comrcio, foi
adotada por quase todas as codificaes oitocentistas, inclusive pelo Brasil (inspirao
do Cdigo Comercial de 1850), mas encontrou contraposio na teoria italiana, que desenvolvem a doutrina da empresa.
03) Fale sobre o sistema Italiano e o Sistema Francs quanto evoluo do Direito Comercial?
05) Famosa classificao de Carvalho de Mendona sobre atos de comrcio, fale sobre?
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07) No tempo em que o Direito Comercial era o direito das corporaes, pessoas que praticavam os atos mercancias, existiam juzes para dirimir questes de conflitos, que juzes eram
estes?
No havia juzes com a mesma concepo que se tem hoje (juzes enquanto rgos do
Estado, pois sequer existiam os Estados Nacionais na poca). No entanto, foram criadas
as corporaes de ofcio que tinham, entre outras atribuies, a de julgar os casos que
lhe eram submetidos. Exerciam esse papel os denominados cnsules, que eram pessoas
da prpria corporao eleitos pelos demais associados, para reger as relaes entre seus
membros.
8 - Qual a melhor nomenclatura Direito Empresarial ou Comercial?
Diante da definitiva adoo da teoria da empresa pelo ordenamento jurdico brasileiro, a
expresso Direito Empresarial mostra-se mais adequada que Direito Comercial. E
no s por isso. Deve-se considerar, tambm, que hoje o direito empresaria cuida mais
do que da atividade exercida pelo comerciante (hoje empresrio). Cuida tambm de uma
infinidade de outras atividades negociais (alm do comrcio, a indstria, os bancos, a
prestao de servios e outros).
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09) O Direito Empresarial continuaria como disciplina autnoma, mesmo com a insero desta
seara no CC/2002?
Sim. Primeiro, porque a prpria Constituio Federal conferiu autonomia ao direito empresarial, ao listar as matrias de competncia legislativa privativa da Unio, mencionando o direito civil em separado do direito comercial. Segundo, porque tal disciplina tratada nos cursos jurdico, por fora de Portaria do Ministrio da Educao,
como disciplina autnoma e essencial. Terceiro, porque tem institutos que lhes so prprios, distintos do direito civil, ainda que tratados de maneira geral no mesmo diploma
normativo (o Cdigo Civil de 2002). E por ltimo, porque a adoo da teoria da empresa, em substituio teoria dos atos de comrcio, manteve a bipartio dos regimes jurdicos disciplinadores das atividades econmicas,apenas passando a adotar o critrio da
empresarialidade para circunscrever contornos do mbito de incidncia do direito comercial.
Empresa a atividade econmica constituda para produo e circulao de bens e servios do mercado. O ncleo do conceito o termo atividade e importa no confundir a
atividade com o prprio estabelecimento em si.
Quanto ao conceito de empresrio, o CC/2002 o define como aquele que exerce profissionalmente atividade econmica organizada para a produo ou circulao de bens e
servios. Em outros termos: o empresrio aquele que exerce a atividade de empresa.
Partindo disso, tem-se que no necessariamente ser empresrio todo e qualquer scio,
mas apenas aquele que desempenha a atividade de empresa. Aquele que apenas a integra, sem poderes de administrao e/ou gerncia no pode ser tido como empresrio.
Eis a distino.
1.7.1.3. Questes do TRF3
H duas acepes para o termo. Aes dplices, do ponto de vista processual, so aquelas em que se permite ao ru a formulao de um pedido contra o autor no bojo da pr79
Sim. O art. 902 do CPC prev dois requisitos especficos da petio inicial da ao de
depsito, a saber:
- prova literal do depsito, que segundo ensina a melhor doutrina no precisa necessariamente ser o contrato de depsito, bastando que seja uma prova escrita que demonstra a
relao jurdica material de depsito (exigncia de incio de prova escrita);
- estimativa do valor do bem, caso tal valor no conste do contrato de depsito, exigncia que se presta tanto para a fixao do valor da causa como para possibilitar ao ru a
consignao do valor do bem em dinheiro.
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A ao de prestao de contas tem como objetivo trazer luz ao credor das contas, quando este no possui informaes sobre os seus bens e tenha buscado, sem sucesso, por
formas extrajudiciais, as informaes sobre crditos e dbitos lquidos de seus bens que
ficaram sob a administrao de outrem, seja por fora de mandato ou de outra forma de
contrato firmado, mesmo que de forma verbal, isto , sem formalidades.
O objetivo primrio , portanto, obrigar o devedor a prestar contas. Havendo saldo residual, a ao poder ter por objeto tambm a condenao do devedor ao referido pagamento, mas este j e um objetivo secundrio.
5) O correntista, por exemplo, pode manejar essa ao, no obstante receba os extratos bancrios, ou isso j faz s vezes desse esclarecimento que se busca em ao de prestao de contas? Qual o fundamento do entendimento jurisprudencial predominante a respeito?
Resposta:
Nos termos da jurisprudncia do STJ, o correntista tem interesse processual para ajuizar
ao de prestao de contas, independentemente de prvio pedido de esclarecimento ao
banco ou do fornecimento de extratos de movimentao financeira, objetivando esclarecer os lanamentos efetuados em sua conta corrente. H, inclusive, entendimento sumulado sobre o assunto (s. 259, STJ).
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O fundamento bsico utilizado pelo STJ o de que o correntista tem mais que o direito
de conhecer os lanamentos realizados em sua conta. O correntista tem o direito de entender tais lanamentos, objetivo que nem sempre se alcana apenas com a mera apresentao os extratos.
6) O DL 9760/46 autoriza o ajuizamento de aes possessrias pelo Poder Pblico. Como entende essa regra legal? A questo se relaciona a um bem pblico que foi objeto de esbulho,
teoricamente. A legislao autoriza ao possessria que pressupe naturalmente que exista
posse; mas na outra ponta vislumbra-se a figura de um bem pblico. Pode-se falar em posse
de bem pblico, na medida em que a lei autoriza a ao possessria ou existe alguma incongruncia nessa questo? Se aplicaria subsidiariamente a regra de posse nova, posse velha ao
caso?
Resposta:
O Poder Jurisdicional o poder de dizer o direito. Tem sua origem aps a formao dos
Estados Nacionais e com a idia de limitao de poder (sistema de freios e contrapesos).
Nas democracias modernas vem disposto nas Constituies, ainda que de forma implcita (na distribuio de poder aos juzes e rgos da mesma natureza).
Competncia limitada aquela que no se mostra plena, por no poder incidir em toda e
qualquer hiptese. A limitao ocorre, normalmente, com a instituio de normas proibitivas do exerccio da competncia. Em analogia ao direito tributrio, seriam, por exemplo, as causas de imunidade tributria, em que, mesmo querendo e tendo competncia para instituir tributos, determinado ente no poder exercer tal competncia em hipteses especficas.
Por sua vez, a competncia delimitada aquela restrita por outra norma. No se trata de
proibio do exerccio da competncia em determinada hiptese, mas sim de delimitao de seu mbito, de modo que, ainda que praticado um ato fora do mbito previsto,
pode ele ser eventualmente convalidado por aquele que de fato competente (no caso
de competncia relativa, claro, pois em caso de competncia absoluta os atos decisrios devem ser repetidos).
Note-se que efeito prtico o de que, os casos de competncia limitada no admitem
convalidao, por serem absolutas excluses de atuao de um determinado juzo. J os
casos de competncia delimitada podem gerar atos passveis de convalidao, por no
se tratar de excluso absoluta da possibilidade de atuao do juzo.
A competncia limitada definida, em regra, em razo da matria ou da funo (competncia funcional ou competncia material). A competncia do STF, por exemplo, limitada aos casos expressos na CF/88.
De outro modo, a competncia delimitada definida por normas processuais. a competncia de juzos (o juiz da primeira vara tem competncia apenas para os processos
distribudos para tal rgo jurisdicional e no para os feitos das outras varas, por exemplo).
83
9) O princpio da demanda absoluto? Existe exceo? Tutela cautelar uma exceo desse
princpio?
Resposta:
No h direitos absolutos. Igualmente, no h princpios absolutos. O princpio da demanda, embora seja regra, comporta excees. So elas: as execues penais e trabalhistas, o habeas corpus, o inventrio, a arrecadao de bens do ausente, vez que em
todos esses casos o rgo jurisdicional pode dar incio ao.
Especificamente no que diz respeito tutela cautelar, tendo em vista o seu objetivo de
garantir a plena efetividade da prestao jurisdicional, responde-se indagao que ela
sim exceo ao princpio da demanda, podendo ser concedida ex offcio pelo juiz
(arts. 128, 293, 1 parte e 460, 1 parte), com base no seu poder geral de cautela. Isso,
reitere-se, com o objetivo maior de garantir o direito a efetividade do direito.
Processo relao jurdica dinmica que se instaura entre sujeitos, ao passo que procedimento uma sequncia de atos ordenados entre si, que materializam a relao processual. Para efeitos de competncia legiferante importante a distino, vez que, nos termos do art. 22, I e 24, XI da Constituio Federal, compete Unio, privativamente,
legislar sobre direito processual, enquanto competncia concorrente da Unio, dos
Estados e do DF legislarem acerca de procedimentos em matria processual.
Legislar sobre processo compete privativamente Unio (art. 22, I, CF/88). J legislar
sobre procedimentos em matria processual compete, concorrentemente, Unio, aos
Estados e ao DF, conforme art. 24, XI, da CF/88.
14) O juiz que retm autos alm do tempo pode ser removido a pedido?
Resposta:
Nos termos do art. 93, inciso VIIA, da CF/88, a remoo a pedido ou a permuta de
magistrados de comarca de igual entrncia atender, no que couber, ao disposto nas
alneas a , b , c e e do inciso II.
Por sua vez, o inciso II, e, citado no inciso VIIA, destaca que no ser promovido o
juiz que, injustificadamente, retiver autos em seu poder alm do prazo legal, no podendo devolv-los ao cartrio sem o devido despacho ou deciso.
Logo, responde-se que o juiz que retm os autos alm do tempo necessrio no pode ser
removido a pedido.
15) Quanto ao princpio da fundamentao. O uso de jarges, por ex., no vejo verossimilhana, ofende? Qual a posio do STF?
Resposta:
85
A fundamentao um dos requisitos ou dos pressupostos bsicos de uma deciso judicial. Por fora do disposto no art. 93, X, da CF/88, at mesmo as decises administrativas dos rgos jurisdicionais devem ser motivadas, tendo em vista o primado da ampla
defesa, tambm assegurado constitucionalmente.
Na prtica judiciria, no entanto, so relativamente comuns os jarges no vejo verossimilhana, o que, em princpio, ofende o princpio da fundamentao se usado no
como concluso de um raciocnio (fundamentao mais a concluso), mas sim como o
prprio fundamento para o deferimento ou indeferimento de um pedido.
A fundamentao envolve, necessariamente, argumentos de ordem jurdica. Os fatos
devem ser analisados tomando em considerao o que dispe o direito acerca deles, e
no, pura e simplesmente, o que entende o julgador, dissociado de qualquer argumento.
Em outros termos: simplesmente no ver verossimilhana no argumento jurdico,
da porque no pode ser aceito como fundamento. necessrio que as razes de direito
sejam expostas, ainda que no rebatam cada um dos argumentos trazidos pelo autor.
Nesse sentido o STF: Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINRIO COM AGRAVO. DIREITO DO CONSUMIDOR. SUSPENSO DO
FORNECIMENTO DE GUA. COMUNICAO PRVIA. RESTABELECIMENTO
DO SERVIO FORA DO PRAZO COMUNICADO. DANO MORAL. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DA CONCESSIONRIA DE SERVIO PBLICO. DISCUSSO QUANTO NECESSIDADE DE PERCIA TCNICA. AUSNCIA DE
REPERCUSSO GERAL. ALEGADA AUSNCIA DE FUNDAMENTAO. INOCORRNCIA. CAUSA EXCLUDENTE DE RESPONSABILIDADE. REEXAME DO
CONTEXTO FTICO-PROBATRIO. INVIVEL. INCIDNCIA DA SMULA
279 DESTA CORTE. ALEGADA VIOLAO AOS ARTIGOS 2 E 5, LIII, DA
CONSTITUIO FEDERAL. AUSNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDNCIA DAS SMULAS 282 E 356 DO STF. (...) A matria relativa nulidade por
negativa de prestao jurisdicional por ausncia de fundamentao teve repercusso
geral reconhecida pelo Plenrio, no julgamento do AI 791.292 QO-RG, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 12/08/2010. Naquela assentada, reafirmou-se a jurisprudncia desta Suprema Corte, no sentido de que o artigo 93, IX, da Constituio Federal exige que
o acrdo ou deciso sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar,
contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegaes ou provas, nem que sejam
corretos os fundamentos da deciso.
16) Os serventurios podem receber delegaes para atos prprios da magistratura? O que
so atos de mero expediente sem contedo decisrio?
Resposta:
86
Para atos prprios de magistrados (entendendo-se atos prprios como atos privativos),
no. No entanto, o prprio CPC admite a delegao de atos de mero expediente aos serventurios, isto , atos que no tenham contedo decisrio, como a determinao de
especificao de provas, por exemplo.
Atos de mero expediente so aqueles que se destinam a impulsionar o processo, sem,
contudo, resolver qualquer questo. A deciso, nos processos, ato privativo do juiz e
no pode ser delegada a terceiros. Os atos de mero expediente, por no terem contedo
decisrios, esto sujeitos delegao.
87
reverter tal situao perante o Judicirio, que o poder adequado para dizer o direito
com definitividade.
A inafastabilidade, para ser efetiva, tem que partir da premissa de que no basta
garantir o acesso formal, mas tambm a paridade de armas, para que seja possvel o
justo exerccio do direito de ao. Ademais, a inafastabilidade tem que assegurar o acesso ordem jurdica justa, e no meramente um acesso formal.
Quanto ao princpio da indelegabilidade, pode ser resumido na premissa de que a
funo jurisdicional no pode ser delegada. Essa vedao se aplica integralmente no
caso de poder decisrio: no possvel delegar o poder decisrio a outro rgo, o que
implicaria derrogao de regra de competncia, em violao garantia do juiz natural.
H, porm, hipteses em que se autoriza a delegao e outros poderes judiciais, como o
poder instrutrio, o poder diretivo do processo e o poder de execuo das decises (Didier).
Ao seu turno, o princpio da inevitabilidade estabelece que as partes ho de
submeter-se ao quanto decidido pelo rgo jurisdicional. Tratando-se de emanao do
prprio poder estatal, impe-se a jurisdio por si mesma. A situao de ambas as partes perante o Estado-Juiz (e particularmente a do ru) de sujeio, que independe de
sua vontade e consiste na impossibilidade de evitar que sobre ela e sobre suas esferas de
direitos se exera a autonomia estatal (Didier).
3) Qual o alcance e dimenso do princpio do juiz natural? E o princpio da perpetutatio jurisdictionis? H excees a eles?
Resposta:
O princpio do juiz natural preceito de natureza constitucional que guarda relao com
a idia de um o juiz pr-determinado, por normas processuais pr-estabelecidas, para o
julgamento de determinada causa. Est abrangido, tambm, pela proibio da criao de
tribunais de exceo. Trata-se de verdadeiro princpio constitucional, elevado categoria de clusula ptrea.
Por sua vez, o princpio da perpetuatio jurisdictionis norma de natureza processual,
segundo a qual a competncia de um juzo fixada no momento da propositura da ao,
sendo irrelevantes, para alterao da competncia, as questes de fato e de direito ocorridas posteriormente (art. 87, CPC). Em outros termos, a competncia no se prorroga
caso ele dela no decline de ofcio nem seja oposta exceo declinatria nos casos e
prazos legais (art. 114, CPC).
No h previso de exceo para o princpio do juiz natural. H, contudo, exceo ao
princpio da perpetuatio jurisdictionis no prprio artigo 87 do CPC, segundo o qual alteram a competncia o suprimento de rgo judicirio ou a alterao de competncia em
razo da matria ou da hierarquia.
para a causa. Nas palavras de Didier, a mediao uma tcnica no estatal de soluo
de conflitos, pela qual um terceiro se coloca entre os contendores e tenta conduzi-los
soluo autocomposta. O mediador um profissional qualificado que tenta fazer com
que os prprios litigantes descubram as causas do problemas e tentem remov-las.
Parte da doutrina afirma que sim (Didier, por exemplo), fundamentando seu ponto de
vista principalmente no fato de as decises dos rbitros tornarem-se imutveis aps o
prazo de 90 dias, formando uma coisa julgada material, de carter soberano.
No obstante, a maioria dos processualistas tem a arbitragem como um equivalente jurisdicional e no como um exerccio da prpria jurisdio, tendo em vista os seguintes
fundamentos: a arbitragem voltada apenas para direitos patrimoniais disponvel, enquanto a jurisdio irrestrita; a arbitragem manifestao da autonomia da vontade e a
opo por rbitro implica a renncia jurisdio; a jurisdio atividade primria do
Estado, prpria dele mesmo, que no pode ser delegada a particulares; a jurisdio s
pode ser exercida por pessoa devidamente investida, que tenha a autoridade de juiz,
carreira cujo acesso d-se exclusivamente mediante concurso pbico, enquanto a arbitragem pode ser realizada por terceiro sem que tenha sido investido pelo Estado de parcela da jurisdio; a jurisdio indelegvel, pois nenhum dos poderes pode delegar
aquilo que de sua essncia; as decises dos rbitros, dentro de um determinado rbitro,
esto sujeitas reviso por juzes, em obedincia ao princpio da inafastabilidade da
jurisdio (se as decises de terceiros esto sujeitas reviso de um juiz de primeiro
grau, porque esses terceiros no exercem jurisdio). Finalizando, tem-se que o rbitro
no pode executar suas prprias decises; quem o faz o juiz.
A doutrina dispe que as normas processuais em sentido estrito so aquelas que regulam
a relao jurdica processual, estabelecendo os direitos e deveres dos sujeitos do processo. Em geral, so de competncia legislativa privativa da Unio.
Por sua vez, as normas procedimentais so aquelas que pura e simplesmente estabelecem os a sequncia de atos a serem adotados. J a competncia para legislar sobre procedimentos, ao contrrio da legislao sobre processo, de competncia concorrente da
Unio, dos Estados, do DF e dos Municpios.
90
OBS: Para que a pergunta ficasse compreensvel foi entendida como h alguma forma
de conteciosidade entre jurisdio voluntria e contenciosa? (ainda assim a pergunta
fica de difcil compreenso. Vou tentar escrever sobre o assunto tratando da distino
entre os tipos de jurisdio contenciosa x voluntria).
A doutrina admite duas formas de exerccio da jurisdio: mediante jurisdio contenciosa e mediante jurisdio voluntria. A diferena bsica entre ambas est no fato de na
primeira existirem partes, em plos jurdicos antagnicos, manifestando um conflito de
interesses e procurando uma tutela jurisdicional enquanto que na segunda no existiriam
partes, mas apenas interessados, que no necessariamente tm interesses jurdicos antagnicos e nem esto em conflito.
clssica na doutrina a afirmao de que a jurisdio voluntria no seria propriamente
jurisdio, mas sim o exerccio administrativo do Poder Jurisdicional, em casos que, por
disposio expressa de lei, necessariamente deve ser resolvidos por um juiz.
H, contudo, hipteses em que mesmo a jurisdio voluntria apresenta uma certa contenciosidade. o caso, por exemplo, da venda judicial de coisa comum, quando se permite ao condmino prejudicado requerer a adjudicao da coisa (art. 1.119, CPC). Neste
caso, ainda que o procedimento seja de jurisdio voluntria, nota-se uma certa contenciosidade, decorrente do antagonismo de interesses que, nitidamente, instaura-se.
rito ordinrio, com a possibilidade de antecipao dos efeitos da tutela, desde que preenchidos os seus requisitos) e a continuidade da posse, pois se devido turbao o titular do direito perder a posse, a ao a ser ajuizada deve ser outra (reintegrao de posse).
A segunda (reintegrao de posse) pode ser movida por quem sofre esbulho, assim entendido como a perda do poder de fato sobre o bem. cabvel liminar, tal qual na manuteno de posse, sendo possvel a cumulao do pedido com indenizao.
A terceira (interdito proibitrio) pode ser proposta quando h uma ameaa de turbao
ou esbulho. A particularidade aqui no caber medida liminar, sendo cabvel, no entanto, a converso do procedimento em manuteno ou reintegrao de posse, caso a ameaa de turbao ou de esbulho se concretizem.
Essas trs so as mais famosas aes possessrias, mas o ordenamento jurdico registra
ainda outras, como a nunciao de obra nova e os embargos de terceiro.
9) Seria possvel uma medida antecipatria em ao possessria com mais de um ano e dia?
Resposta:
92
Em princpio, a postura do juiz deve ser sempre a de aproveitar ao mximo os atos processuais. Deste modo, a conduta inicial do julgador deve ser a de determinar a correo
do procedimento, com a emenda da inicial no que for cabvel. No atendida a ordem ou
no promovida a emenda adequadamente, a inicial deve ser indeferida, vez que o procedimento especial compreende os atos prprio de cada tipo de ao, que so diferentes
dos atos do procedimento ordinrio.
93
13) Abuso de procedimento especial, prejudicar o autor ou ru. Concorda com est afirmao?
Resposta:
Para que a pergunta ficasse compreensvel eu parto do pressuposto de que seja a seguinte: O abuso de procedimento especial pode prejudicar tanto o autor quanto o ru. O
candidato concorda com tal afirmao?
O ordenamento ptrio no se coaduna com o abuso do direito, prevendo, inclusive, que
ele pode gerar o dever de indenizar. Assim o faz exatamente porque o abuso gera prejuzo para aquele que o sofre, sendo, portanto, repelido.
Partindo dessa premissa, tem-se que o abuso de direito, seja no proce3dimento especial,
seja no procedimento comum, pode prejudicar sim tanto o autor quanto o ru, no sendo
admitido em qualquer hiptese.
Para entender a primeira pergunta partiu-se do pressuposto de que seria a seguinte: Cabe consignao em pagamento com obrigao de fazer?
De acordo com o CC/2002, considera-se pagamento e extingue a obrigao o depsito
judicial ou em estabelecimento bancrio da coisa devida, nos casos e formas legais.
A consignao em pagamento, portanto, tem como prestao a entrega da coisa, tratando-se, assim, de obrigao de dar.
Tomando as premissas supra em considerao, tem-se que, por sua natureza, a consignao no se coaduna com obrigaes de fazer, sendo admissvel a propositura da consignao por terceiro interessado, uma vez que o CPC (art. 890, 1) assim o admite.
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DESSE PONTO EM DIANTE: RESPOSTAS ELABORADAS POR DANIELLI FARIAS RABELO LEITO RODRIGUES
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Regra geral, entende-se que h independncia entre as esferas penal, cvel e administrativa: 125 e 126 da Lei 8112/90; 935 do CC; 66 e 67, III do CPP. Mas h excees, nas
quais haver vinculao entre as instncias:
- quando condenado na esfera penal, as demais esferas estaro vinculadas, haja vista que
se entende que a instruo no processo penal mais abrangente;
- se tiver havido absolvio na esfera penal por inexistncia do fato ou negativa de autoria, as demais esferas estaro vinculadas, devendo haver at a desconstituio de eventual condenao j aplicada. Para evitar essa situao, o juiz tinha a faculdade de suspender o feito.
Note-se que a absolvio no processo penal por inexistncia de fato ou negativa de autoria no se confunde com a condenao por insuficincia de provas. E ainda, se o tipo
penal exigir dolo na conduta e ela tiver sido praticada com culpa, poder, haver condenao no mbito civil, tendo em vista que neste admitida a culpa levssima.
Dispe o CPP, no art. 65, que faz coisa julgada no cvel a sentena que reconhecer ter
sido o ato praticado mediante excludente de ilicitude. A excludente no pode mais ser
discutida, mas no se probe que se discuta a reparao dos danos no processo civil.
2) Apresente uma hiptese na qual ocorra ofensa norma civil, administrativa e penal.
Resposta:
Na hiptese de um servidor pblico desviar dinheiro, valou ou bem mvel, de que tem a
posse em razo do cargo, em proveito prprio ou alheio, haver:
- ilcito penal: prtica de peculato-desvio (art. 312, 2 parte do CP);
- ilcito civil: responsabilidade civil com o conseqente dever de reparar o dano (art.
186 c/c 927 do CC);
- ilcito administrativo: a prtica de crime contra a administrao pblica considerada
infrao punvel com demisso (art. 132, I da Lei 8112/90).
3) Na hiptese de um ndio comete um crime de homicdio dentro de sua aldeia, mas na defesa de sua Terra e de sua cultura. Ele estaria abrangido pela Justia Federal ou Justia comum?
Opine.
96
Resposta:
De acordo com a S. 140 do STJ, compete Justia Comum Estadual processar e julgar crime em que indgena figure como autor ou vtima. Por outro lado, o art. 109, da
CRF estabalece que compete aos juzes federais processar e julgar a disputa sobre direitos indgenas.
Interpretando conjuntamente os dois preceitos, tem-se que se houver disputa sobre interesses indgenas (ex.: suas terras e cultura), seja o indgena autor ou vtima do delito, a
competncia ser da Justia Federal. S ser da Justia Estadual em caso de crime que
no envolva essas questes, sequer indiretamente.
Neste sentido: STJ: 35.489 RS, 39.389 MT, 43.155 RO e STF: HC n 71835-3.
De acordo com a S. 721 do STF: a competncia constitucional do Tribunal do Jri prevalece sobre o foro por prerrogativa de funo estabelecido exclusivamente pela Constituio estadual.
Isso porque a competncia do Tribunal do Jri para julgar crimes dolosos contra a vida
estabelecido pela Constituio Federal, de maneira que s por ela pode ser excepcionada (ex.: Prefeitos so julgados pelo TJ quando cometem tais delitos). Como o poder
constituinte decorrente limitado e subordinado, no pode contrariar regra expressa da
CRF (ex.: vereadores que possuem foro por prerrogativa de funo prevista na CE so
julgados pelo TJ apenas quando cometem crimes de outras ordens; em caso de crimes
dolosos contra a vida, sero julgados pelo Tribunal do Jri).
No caso de co-ru, destaque-se a S. 704 do STF: no viola as garantias do juiz natural,
da ampla defesa e do devido processo legal a atrao por continncia ou conexo do
processo do co-ru ao foro por prerrogativa de funo de um dos denunciados.
97
Tal entendimento, todavia, no pode ser aplicado para o caso de crimes dolosos contra a
vida. Nesta hiptese, dever ser separado o processo, devendo o co-ru que no possui
foro por prerrogativa de funo ser julgado perante o Tribunal de Jri, sob pena de ofensa a determinao constitucional.
Segundo a S. 208 do STJ: "compete Justia Federal processar e julgar prefeito municipal por desvio de verba sujeita prestao de contas perante rgo federal". A S. 209,
por sua vez, estabelece: compete justica estadual processar e julgar prefeito por desvio de verba transferida e incorporada ao patrimnio municipal.
S haver interesse da Unio e a competncia, consequentemente, ser da Justia Federal se o crime envolver recursos repassados por rgos federais e a utilizao esteja subordinada a fiscalizao perante rgo federal, desde que os recursos no tenham se
incorporado ao patrimnio municipal.
Neste caso, portanto, no h interesse da Unio e a competncia da Justia Estadual.
J decidiu o STJ que competente a justia federal quando a fraude na licitao envolver recursos: do programa FUNDESCOLA, vinculado ao FNDE (HC 62998/RO); do
Fundo de Participao de Municpios, eis que so geridos e repassados pelo Governo
Federal (HC 109050/MG); repassados pelo Ministrio da Sade, destinados a programa
mantido pela municipalidade (HC 110704/RJ); oriundos de convnios com rgos e
autarquias federais (HC 97457/PE)
De acordo com a S. 140 do STJ, compete Justia Comum Estadual processar e julgar crime em que indgena figure como autor ou vtima. Por outro lado, o art. 109, da
CRF estabalece que compete aos juzes federais processar e julgar a disputa sobre direitos indgenas.
Interpretando conjuntamente os dois preceitos, tem-se que se houver disputa sobre interesses indgenas (ex.: suas terras e cultura), seja o indgena autor ou vtima do delito, a
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competncia ser da Justia Federal. S ser da Justia Estadual em caso de crime que
no envolva essas questes, sequer indiretamente.
5) Qual a competncia para apreciar HC contra ato de Juiz do Juizado? E contra ato da Turma
Recursal?
Resposta:
A competncia para julgamento de HC definida levando-se em considerao os envolvidos: paciente e coator. Se o coator o juiz singular de Juizado Especial Criminal, o
HC ser apreciado pela prpria TR.
De acordo com a S. 690 do STF: compete originariamente ao STF o julgamento de HC
contra deciso de turma recursal de juizados especiais criminais. Apesar deste enunciado no ter sido cancelado, ele est sem efeito, haja vista mudana de entendimento
do STF, a partir de 2006 (HC 86834).
Passou a entender o STF que o competente para o julgamento de HC contra ato de Turma Recursal o TJ ou TRF ao qual vinculada, sob o argumento de que estando os
integrantes das turmas recursais dos juizados especiais submetidos, nos crimes
comuns e nos de responsabilidade, jurisdio do tribunal de justia ou do tribu99
nal regional federal, incumbe a cada qual, conforme o caso, julgar os habeas impetrados contra ato que tenham praticado.
O direito ao meio ambiente equilibrado bem de uso comum do povo (art. 2255 da
CRF), sendo considerado um direito fundamental. De acordo com o art. 3 da LPNMA,
poluidor a pessoa fsica ou jurdica, de direito pblico ou privado, responsvel direta
ou indiretamente por atividade causadora de degradao ambiental. Esse princpio tem
especial importncia no campo da industrializao, a qual responsvel por srios danos ambientais. Est previsto no princpio 16 da DECLARAO do Rio de 92, no art.
4, VIII da LPNMA e, indiretamente. no 3 do art. 225 da CRF.
Entende-se que o poluidor deve incorporar os custos da eliminao/preveno/reparao
da degradao, segundo a mxima, da internalizao das potencialidades negativas da
atividade. No justo que todos socializem o prejuzo ao meio ambiente, enquanto o
poluidor privatiza os lucros.
A responsabilidade do Poluidor-Pagador no s com o quantum indenizatrio a ser
pago aos atingidos pela atividade poluente. A legislao ambiental impe-lhe os custos
necessrios para a preveno e reparao dos danos ambientais, bem como para a reduo dos efeitos negativos da ao lesiva ao meio ambiente.
A pergunta teve por base acrdo do STJ, cujas partes principais se transcreve por conter muitas informaes e ser auto-explicativo(desculpem ter ultrapassado o tamanho,
mas achei importante):
100
[STJ, REsp 592682, Rel. Min. Denise Arruda, T1, Julgamento 06/12/2005
Mas quanto fiscalizao (competncia comum), o princpio da subsidiariedade pode
ser usado para solucionar o caso (abaixo).
O princpio da subsidiariedade pode ser aplicado para solucionar o caso. atravs desse
princpio que se solucionam os conflitos de atribuies administrativas advindos da atuao simultnea dos entes federados.
Celso Bastos (apud FARIAS, 1999, p. 316 e 317) elege o princpio da subsidiariedade
como regra de ouro do Federalismo, definindo-o da seguinte forma: [...] nada ser
exercido por um poder de nvel superior, desde que possa ser cumprido pelo inferior.
Isto significa dizer que s sero atribudas ao governo federal e ao estadual aquelas
tarefas que no possam ser executadas seno a partir de um governo com esse nvel de
amplitude e generalizao. Em outras palavras, o Municpio prefere ao Estado e Unio. O Estado, por sua vez, Unio.
As aes administrativas devero sempre partir do nvel federativo menor, j que, de
forma mais ntima, convive com as matrias que devem ser implementadas pelas polticas pblicas. No caso, porm, o STJ disse, expressamente: que o controle e a fiscalizao dessas atividades no se limita ao interesse regional deste ou daquele Estadomembro, mas possui indiscutvel alcance nacional.
102
Embora as relaes entre preservao ambiental e desenvolvimento econmico j fossem tema central desde a dcada de 70, quando da Declarao de Estocolmo, o tema
ganhou fora e notoriedade com o Relatrio Nosso Futuro Comum (1987), tambm conhecido como Relatrio Brundtland (homenagem lder da comisso, primeira-ministra
da Noruega). O Relatrio no inventou o conceito de desenvolvimento sustentvel, mas
foi o responsvel pela sua popularizao.
Outro importante documento quanto ao tema foi a Agenda 21, aprovado pela comunidade internacional em 1992. Trata-se de um plano de ao a ser implementado nos diversos nveis de governo: do internacional ao local.
A moldura do desenvolvimento sustentvel hoje est nos princpios que constam das
Declaraes de Estocolmo e do Rio de Janeiro, no Relatrio Nosso Futuro Comum e na
Agenda 21.
Lato sensu, meio ambiente o conjunto de fatores exteriores que agem de forma permanente sobre os seres vivos, aos quais os organismos devem se adaptar e com os quais
tm de interagir para sobreviver. Segundo dis MIlar (2003, p. 165), o meio ambiente
pertence a uma daquelas categorias cujo contedo mais facilmente intudo que definvel, em virtude da riqueza e complexidade do que encerra.
O conceito legal de meio ambiente encontra-se no art. 3, I, da Lei n. 6.938/81: o conjunto de condies, leis, influncias e interaes de ordem fsica, qumica e biolgica,
que permite, abriga e rege a vida em todas as suas formas. S abrange o meio ambiente
natural.
Mas o conceito de meio ambiente compreende quatro espcies, todas tuteladas pela
CRF: (i) Meio ambiente natural, ou fsico, constitudo pelo solo, a gua, o ar atmosfri103
co, a flora; enfim, pela interao dos seres vivos e seu meio; (ii) Meio ambiente artificial, constitudo pelo espao urbano construdo; (iii) Meio ambiente cultural, integrado
pelo patrimnio histrico, artstico, arqueolgico, paisagstico, turstico, que, embora
artificial, difere do anterior pelo sentido de valor especial que adquiriu ou de que se impregnou; (iv) Meio ambiente do trabalho, previsto no art. 200, VIII, da CRF, sendo o
conjunto de fatores fsicos, climticos ou qualquer outro que interligados, ou no, esto
presentes e envolvem o local de trabalho da pessoa.
4) Pode-se falar em meio ambiente cultural ser objeto de degradao? Qual o exemplo? Exemplo de meio ambiente cultural.
Resposta:
O meio ambiente cultural pode ser objeto de degradao. De acordo com a LPNMA,
degradao ambiental a alterao adversa das caractersticas do meio ambiente (art.
3, II). Em outras palavras, degradao ambiental corresponde a impacto ambiental negativo (S NCHEZ, 2008).
Podem ser citados como meio ambiente cultural os elementos referentes formao dos
grupos nacionais de expresso, criaes artsticas (ex.: msicas, literatura, teatro), tecnolgicas, obras, conjuntos urbanos, paisagsticos, arqueolgicos, cientficos etc. Em
diversas passagens a CRF se preocupa com o meio ambiente cultural (ex.: arts. 215, 216
e 218).
Pode-se citar como exemplo de degradao do meio ambiente cultural a destruio de
stios arqueolgicos (REsp 115.599/RS, j. 27/06/2002).
5) Princpio da Eticidade objetivo e subjetivo no direito ambiental, discorra. Relacione tal princpio com a moral.
Resposta:
Tem profunda relao com a moral. Para alguns que trata-se de um preceito moral (ex.:
no ser desleal com ningum; no quebrar legtima expectativa depositada etc.) que foi
transformada em norma jurdica.
6) Temos dentre os objetivos da CF a garantia desenvolvimento e um captulo sobre meio ambiente. Como conciliar desenvolvimento x meio ambiente?
Resposta:
Desde que o direito ambiental comeou a ganhar fora, essa sempre foi uma pergunta
recorrente. Inicialmente, inclusive, os pases em desenvolvimento adotavam o discurso
de que teriam o direito de usar livremente os recursos ambientais, tais como os desenvolvidos fizeram, at pelo menos alcanar o mesmo ndice de desenvolvimento.
Hoje se entende que o meio ambiente contm recursos finitos e que os danos que lhe
so causados no possuem barreiras: as fronteiras geopolticas no impedem que os efeitos da degradao sejam repercutam em todo o mundo.
Apregoa-se a necessidade de haver uma conciliao entre os dois setores, ou seja, uma
ponderao de interesses. O desenvolvimento uma pretenso legitima, mas deve ser
galgada com o mnimo impacto ambiental possvel, sempre pensando no direito destas e
das futuras geraes a um meio ambiente equilibrado.
De acordo com a Lei 12.016/09, o MSC presta-se para a defesa de direitos coletivos
stricto sensu e individuais homogneos. Ou seja, a lei no inclui dentre as possibilidades
de objeto do MSC os direitos difusos, cujo meio ambiente um dos seus mais evidentes
exemplos.
Entende a doutrina que os autores do projeto de lei (Gilmar Mendes e Arnauld Duvald)
filiaram-se corrente doutrinria que entende que diante da indeterminao dos titulares
do direito difuso, no pode haver direito liquido e certo. Findado nesta mesma doutrina
a Smula 101 do STJ, no sentido de que no cabe MS quando couber Ao Popular.
Deve-se ressaltar a existncia de entendimentos contrrios.
9) A funo social da propriedade pode ser considerada no que se refere proteo ao meio
ambiente? Ento poderia se invocar na defesa da propriedade a funo social no que se refere
proteo ambiental?
Resposta:
10) O que significa a expresso direito ambiental como direito econmico? Como se denomina
o equilbrio?
Resposta:
106
H basicamente duas correntes doutrinrias que debatem a forma com que o meio ambiente e a economia devem se relacionar: (i) o chamado ambientalismo social ou socioambientalismo - busca localizar o ser humano no centro do direito ambiental (corresponde ao comando do nosso legislador constitucional ao definir o principio da dignidade da pessoa humana como um dos princpios basilares de nosso ordenamento jurdico);
(ii) o preservacionismo ou movimento ambiental tradicional d maior prevalncia aos
bens ambientais, considerando, por exemplo, que as populaes tradicionais e os pobres de uma maneira geral so uma ameaa conservao ambiental e que as unidades
de conservao deveriam ser permanentemente deles protegidas. Tende a seguir modelos de preservao ambiental importados de pases desenvolvidos. No primeiro caso, o
direito ambiental seria conceituado como o conjunto de regras e princpios que visam
preservao do meio ambiente, na condio de direito fundamental e essencial sadia
qualidade de vida das presentes e futuras geraes. No segundo caso, o direito ambiental visaria preservao do meio ambiente, pelo simples interesse na manuteno dos
bens ambientais.
Pode-se indicar como princpios: do direito humano fundamental, da preveno, da precauo, do equilbrio, da responsabilidade, do poluidor-pagador, do usurio-pagador, do
desenvolvimento sustentvel, do limite, democrtico etc.
Pode-se dizer que ambos os princpios visam a evitar danos ao meio ambiente, em decorrncia de atividades potencialmente causadoras de impacto ambiental.
O princpio da preveno atua no sentido de evitar os efeitos nocivos ao meio ambiente,
por parte de atividade sabidamente danosa. Ou seja, o dano certo, pois j h estudos
cientficos que atestam essa conseqncia por parte da atividade ou obra.
J o princpio da precauo, incide sobre situaes em que o dano potencial, no havendo certeza cientfica de que a obra ou atividade causar danos ao meio ambiente. Os
estudos ou no existem ou no so conclusivos a esse respeito. Consiste em evitar que
medidas de proteo sejam adiadas em razo dessa incerteza que circunda os eventuais
danos.
04) Em que medida pode se identificar a natureza econmica das normas de direito ambiental?
Resposta:
109
Segundo a TEORIA MON STICA (ESTATISMO JUR DICO): (a) Estado e Direito confundem-se em uma s realidade; (b) S existe o direito estatal (no se podendo admitir
qualquer regra jurdica fora do Estado); (c) quem d vida ao direito o Estado atravs
da fora coercitiva; (d) Desenvolveu Rodolf Von Ihering: regra jurdica sem coao
uma contradio em si o fogo que no queima ou a luz que no ilumina; (e) Como s
existe o Direito emanado do Estado, ambos se confundem em uma s realidade. Para a
TEORIA DUAL STICA (PLURAL STICA): (a) Estado e Direito so duas realidades
(modalidades) distintas, independentes e inconfundveis; (b) O Estado no a fonte
nica do Direito. O que provm do Estado categoria especial do Direito = ao Direito
Positivo, mas tambm existem os princpios do Direito Natural, as normas de Direito
costumeiro e as regras; (c) O Direito criao social, no estatal. A funo do Estado
de positivar o Direito (traduzir em normas escritas os princpios que se afirmam na
conscincia social); (d) Lon Duguit condenou o monismo. Admitiu a pluralidade das
fontes do Direito Positivo e demonstrou que as normas jurdicas tm sua origem no corpo social. Ressalta-se a existncia da TEORIA DO PARALELISMO para quem Estado
e Direito so realidades distintas, porm necessariamente interdependentes. Com base
nessa teoria, Miguel Reale criou a Teoria Tridimensional do Estado e do Direito.
Trata-se do poder decorrente da soberania, por meio do qual tem a prerrogativa de solucionar os conflitos (aplicar a lei ao caso concreto), mediante a aplicao de sua normas
jurdicas, as quais devero ser respeitadas no espao do seu territrio.
A jurisdio uma das parcelas do poder soberano do Estado, o qual um dos seus elementos de formao. Tambm indicado como uma das funes, segundo clssica
tripartio de Montesquiau.
110
3) Como esta jurisdio de certa forma at uma manifestao de soberania o que o senhor
me diz a respeito de interveno internacional em Estado para proteo dos direito humanos,
possvel? A China e algumas poucas potncias tm posio peculiar que impedem tais medidas? Tem cadeira permanente no Conselho de Segurana.
Resposta:
A princpio, o agente diplomtico, por possuir relao jurdica com o prprio Estado de
origem, goza do benefcio da imunidade de jurisdio penal, cvel, tributria e trabalhista, salvo renncia. Por outro lado, resta combatida a existncia de uma imunidade supra
legem do prprio Estado, especialmente em foro trabalhista. As decises do Supremo
Tribunal Federal eram no sentido de reconhecer a imunidade absoluta do Estado, apesar
de no prevista nos Tratados e Convenes, com base em uma antiga regra consuetudinria. Essa tese, entretanto, foi revista a partir de deciso proferida por aquela Corte no
famigerado caso "Genny", onde foi proferido o clssico voto vista do ento Ministro
FRANCISCO REZEK. Com efeito, entendeu-se pela inexistncia de suporte para a excluso dos entes de direito pblico jurisdio domstica em casos que envolvam os
atos de pura gesto, abandonados que so das normas das Convenes Internacionais,
na medida em que afastados da rotina puramente diplomtica e/ou consular (os chamados atos de imprios que ainda se vm protegidos pela imunidade). A deciso baseou-se
na evoluo do instituto em mbito internacional.
5) Qual foi o primeiro Estado a reconhecer o Brasil como nao independente de Portugal?
Resposta:
Foram os Estados Unidos da Amrica, em maio de 1824, pois incentivavam a independncia de todas as colnias da America.
111
O Estado se forma a partir do momento em que se renem seus TRS elementos: territrio, comunidade humana assentada em tal rea e governo independente (no subordinado a qualquer poder externo). So esses elementos que permitem o exerccio das prerrogativas estatais e lhe conferem soberania.
Entende-se que a partir do momento em que esses elementos so reunidos, no se faz
necessrio que haja o reconhecimento da qualidade de Estado por parte das outras naes soberanas. Tal reconhecimento no tem efeito constitutivo, portanto.
Pode acontecer de algum Estado no reconhecer o governo ou os ocupantes do poder de
outro Estado, o que no significa que no haja um Estado soberano e independente.
A imunidade de jurisdio o direito reconhecido a cada Estado, em razo de sua soberania, de no ser submetido ao poder jurisdicional de outro Estado. A primeira ideia de
imunidade de jurisdio tem origem na Antiguidade Clssica, onde os mensageiros, que
tinham o papel de embaixadores naquela poca, eram enviados para negociar em outras
terras em nome do soberano e protegidos pelo Deus Hermes. Na Idade Mdia, os privilgios eram concedidos de acordo com a classe social a que pertenciam. A Igreja tinha
imunidade irrestrita e absoluta, e os representantes de seus tribunais gozavam de imuni112
dade absoluta porque julgavam pelas leis divinas. Na poca dos Estados absolutistas, os
embaixadores eram mensageiros dos reis, que eram considerados como pessoas acima
de tudo e de todos, e no podiam ser submetidos jurisdio comum No sculo XX,
com a evoluo econmica, percebe-se uma limitao da imunidade de jurisdio absoluta, no que pertine aos atos de gesto. Na lio de Franco Filho (1998, p. 315), os atos
de imprio so aqueles praticados pelo Estado investido em seu poder de imprio, soberano, sendo impraticvel, portanto, sua submisso ao poder Judicirio de outro Estado,
enquanto que os atos de gesto so aqueles praticados pelo Estado em condies similares a um particular, no exerccio de suas atividades negociais, passveis, por conseguinte, de anlise perante o Judicirio alheio.
Embora haja divergncia jurisprudencial, a partir de 2009, tem prevalecido o entendimento adotado por alguns do TST (aguarda-se deciso do STF sobre o assunto). Por
todos, cite-se, o processo n TST-E-ED-RR-900/2004-019-10-00.9, Relator Ministro
Caputo Bastos, Data de Julgamento 03/09/2009: Diferentemente dos Estados estrangeiros, (), os organismos internacionais permanecem, em regra, detentores do privilgio da imunidade absoluta. () No tm, portanto, a sua imunidade de jurisdio pautada pela regra costumeira internacional, tradicionalmente aplicvel aos Estados estrangeiros. Em relao a eles, segue-se a regra de que a imunidade de jurisdio rege-se
pelo que se encontra efetivamente avenado nos referidos tratados de sede. No caso
especfico da ONU, a imunidade de jurisdio, salvo se objeto de renncia expressa,
encontra-se plenamente assegurada na Conveno sobre Privilgios e Imunidades das
Naes Unidas, tambm conhecida como "Conveno de Londres", ratificada pelo Brasil por meio do Decreto n 27.784/1950. () Assim, porque amparada em norma de
cunho internacional, no podem os organismos ter a sua imunidade de jurisdio relativizada[inclusive em aes trabalhistas]. () Isso representaria, em ltima anlise, a
quebra de um pacto internacional, cuja inviolabilidade encontra-se constitucionalmente
assegurada (art. 5, 2, da CF/88).
Os funcionrio nacionais do Estado acreditado no precisam da proteo das imunidades. Quanto aos demais funcionrios, nacionais do Estado acreditante, preciso diferenciar. Misso diplomtica: (i) o pessoal administrativo e tcnico da misso goza de imunidades: penal, cvel, tributaria e inviolabilidade pessoal, residencial, do veculo, das
comunicaes e sobre arquivos e documentos (exceto quanto bagagem). No campo
113
4) Por que duas convenes internacionais, uma para representao consular e outra para
relaes diplomticas?
Resposta:
Todas as garantias e privilgios que os diplomatas possuem os cnsules de carreira tambm tm, porm de maneira mais restrita. Assim, quanto imunidade de jurisdio penal local, o cnsul s goza dessa garantia durante o exerccio profissional e em relao
aos atos decorrentes da sua funo, ou seja, oficiais. Pode-se dizer, portanto, que possui
uma imunidade penal relativa em relao imunidade dos diplomatas.
J decidiu o STF que pode o Cnsul ser preso em caso de crime grave, mediante ordem
da autoridade competente ou a partir de sentena condenatria transitada em julgado.
114
HC 81158/RJ. De toda forma, o processo deve ser conduzido com as deferncias devidas ao agente e de maneira a pouco perturbar as funes consulares.
Em relao aos cnsules honorrios importante que se diga que as imunidades so
restritas aos atos relacionados ao exerccio das suas funes, no se estendendo famlia.
6) A partir de 89, caso emblemtico, sobre algumas imunidades do Estado. Isso alterou a interpretao das convenes internacionais anteriormente assinadas? (O caso era de reconhecimento de paternidade de diplomata)
Resposta:
Foi a partir de 89 que o STF alterou o seu entendimento acerca da natureza da imunidade de jurisdio dos Estados estrangeiros: de absoluta, para relativa, em relao aos atos
de gesto. Todavia, a deciso no atinge os regimes das imunidades dos Diplomatas e
Cnsules, regidos pelas Convenes de Viena de 1961 e 1963, respectivamente.
Como referencia ao de investigao de paternidade proposta em face de diplomata,
a princpio est abrangida pela imunidade de jurisdio civil, o que no afasta a possibilidade de haver renncia imunidade por parte do Estado acreditado ou de ser o diplomata processado em seu pas de origem.
Aps pesquisa, encontrei o acrdo do STF no RE n 104262 (Rel. Min. Rafael Mayer),
de 1985, em processo de investigao de paternidade em face de diplomata, em que o
Tribunal no conheceu do recurso por falta de prequestionamento. Na ocasio, a sentena e o acrdo recorrido no haviam conhecido do pedido, diante da imunidade de jurisdio, a qual foi alegada pelo Embaixador da Colmbia, ento. No acrdo, o STF
reafirma considerar a imunidade de jurisdio do diplomata absoluto, ressalvadas a excees trazidas pela prpria Conveno de Viena.
7) O consulado americano compra terreno para colocar sua representao, na Barra. O imvel
foreiro. Pode a Unio cobrar o laudmio?
Resposta:
Assim, pode a Unio cobrar laudmio pela transferncia do imvel em questo. Lembrando que, a princpio, a obrigao de pagar do alienante, salvo estipulao contratual em contrario.
8) Se o diplomata compra imvel para morar e recebe IPTU, ele pode ser cobrado?
Resposta:
9) No caso de Estado estrangeiro, o municpio pode cobrar IPTU de imveis daqueles Estados?
Resposta:
Tanto no STF como no STJ pacfico que Estados Estrangeiros gozam de imunidade
tributria. Sendo assim, no pode o Municpio cobrar IPTU sobre os imveis pertencentes a Estados estrangeiros.
10) Imunidade do diplomata para as aes de responsabilidade civil. Discorra. (caso da indenizao do embaixador que bateu com o carro)
Resposta:
Segundo evoluo acerca do tema imunidade dos Estados estrangeiros, entende-se que
possuem imunidade absoluta em relao aos atos de imprio (decorrentes do exerccio
da soberania) e relativa, no que pertine aos atos de gesto (decorrentes da pratica de aos
privados e comerciais).
Assim como as obrigaes trabalhistas, seguindo a linha da jurisprudncia que se formou no mbito do STF, com arrimo doutrinrio, tambm as aes de responsabilidade
civil so consideradas como decorrentes de atos de gesto. Como tal, so excludas da
esfera da imunidade de jurisdio do Estado estrangeiro, podendo este ser processado e
condenado a arcar com a indenizao correlata.
No se deve esquecer, porm, que ainda prevalece o entendimento de que a imunidade
de execuo absoluta, mesmo em condenaes que decorram de atos de gesto. Nada
obsta que o Estado estrangeiro a ela renuncie.
Resposta:
Diante da inexistncia de rgos internacionais centrais encarregados da tarefa de aplicao de sanes pela violao de normas internacionais, essa uma tarefa difcil. De
toda forma, podem ser citadas: retaliaes comerciais, reparaes financeiras, quebra de
ralao diplomtica, com expulso de diplomatas do pas, envio de tropas da ONU e at
interveno militar, nas situaes permitidas pelas normas internacionais.
Quando as normas internacionais forem aplicveis internamente, aplicam-se os mecanismos de sano do ordenamento interno.
02) Quais os entes que esto legitimados a celebrar convenes, tratados, pactos?
Resposta:
Sim, em carter excepcional. Inicialmente, como cabe ao Estado definir rgos e autoridades encarregados de represent-los nas relaes internacionais, o que inclui a celebrao de tratados, teoricamente possvel que uma unidade federada possa receber tal
indicao (ex.: Alemanha e Sua). Mas no normal, pois o direito de conveno dos
Estados est ligado soberania, atributo do qual no so dotadas. A Constituio de
1891 previa expressamente essa possibilidade. Atualmente, compete Unio concluir
tratados (22, I da CRF).
Destaque-se que os aos celebrados pelos Estados-membros com o BIRD ou Banco
Mundial, por exemplo, no so tratados, mas contratos. E, ainda assim, precisaram da
participao da Unio, pois dependem de o Brasil fazer parte da entidade e de celebrar
um acordo de garantia.
118
Aristteles fundamenta a tese que o homem um animal social dizendo que a unio
entre os homens natural, porque o homem um ser naturalmente carente, que necessita de coisas e de outras pessoas para alcanar a sua plenitude. A sociabilidade faz parte
da natureza do homem, portanto.
Algo social pode ser entendido como o decorrente das relaes entre os indivduos. E
algo natural como o que existe independentemente da participao do homem ou da sua
interao com outros semelhantes.
Obs.: no tenho certeza se era isso que o examinador queria. Procurei muito, mas no
encontrei. Acho que a questo no trata de fato social, estando mal inserida.
119
DESSE PONTO EM DIANTE: RESPOSTAS ELABORADAS POR DIEGO LEONARDO ANDRADE DE OLIVEIRA
1.13.1.1. Questes do TRF1
1) O que o Direito? Trace um parmetro entre o conceito tridimensional de Miguel Reale de
norma, valor e fato, comparando-a com a posio de Kelsen para quem o direito puramente
norma.
Resposta:
Para Kelsen, o direito deveria ser entendido como norma, estando livre de qualquer
concepo social ou valorativa. O estudioso caminha para especificar uma cincia que
no se confunda com a psicologia, a sociologia, a poltica e a moral. O principio metodolgico fundamental da sua obra Teoria Pura do Direito, libertar a cincia jurdica
de todos os elementos que no lhe so prprios. A teoria desenvolvida por Miguel Reale contrape a concepo de Kelsen em reconhecer o Direito como um sistema de normas. Para Miguel Reale no h como compreender o Direito sem levar em conta os fatos e os valores. Dentro desta sistemtica que concebida a sua teoria tridimensional,
levando-se em conta a norma e associando a esta aluns contextos fticos e axiolgicos.
Segundo a teoria positivista, o Direito, pelo simples fato de ser positivo, deve ser obedecido incondicionalmente. Os juzes devem assumir uma postura de neutralidade, se
limitando a decidir de acordo com o direito vigente. Deste modo, a lei pode ser injusta e
opressiva, mas enquanto no for revogada, obriga e se impe a todos. Para a teria ps120
2) Prosseguindo, esta dicotomia, direitos sociais e individuais, o senhor poderia falar um pouco
sobre isso? Estes direitos sociais tambm so direito do indivduo. A sociedade dissociada do
indivduo?
Resposta:
O prembulo no se situa no domnio do direito, mas domnio da poltica ou da histria. Trata-se apenas de uma diretriz hermenutica, auxiliando na interpretao da Constituio, pois consagra valores supremos da sociedade, os fins visados pela Constituio. Ademais no pode ser utilizado como parmetro para o controle de constitucionalidade. Os princpios fundamentais do art. 1 da CF so normas jurdicas (valores positivados), pertencendo ao domnio do Direito. Servem de parmetro para o controle de
121
Filosofia o estudo de problemas fundamentais relacionados existncia, ao conhecimento, verdade, aos valores morais e estticos, mente e linguagem. Ao abordar
esses problemas, a filosofia se distingue da mitologia e da religio por sua nfase em
argumentos racionais; por outro lado, diferencia-se das pesquisas cientficas por geralmente no recorrer a procedimentos empricos em suas investigaes. Entre seus mtodos, esto a argumentao lgica, a anlise conceptual, as experincias de pensamento e
outros mtodos a priori. Em sentido amplo, cincia refere-se a qualquer conhecimento
ou prtica sistemticos. Em sentido estrito, cincia refere-se ao sistema de adquirir conhecimento baseado no mtodo cientfico bem como ao corpo organizado de conhecimento conseguido atravs de tais pesquisas. A tcnica refere-se s aplicaes da cincia, do conhecimento cientfico ou terico, nas realizaes prticas e nas produes industriais e econmicas. A tcnica cobre assim o conjunto dos mtodos de fabrico, de
manuteno, de gesto, reciclagem, e de eliminao dos desperdcios, que utilizam mtodos procedentes de conhecimentos cientficos ou simplesmente mtodos ditados pela
prtica de certos ofcios, geralmente oriundos de inovaes empricas. Contrariamente
cincia, a tcnica no tem por vocao interpretar o mundo, est l para transform-lo, a
sua vocao prtica e no terica.
5) O que epistemologia?
Resposta:
Epistemologia (do grego episteme = conhecimento, cincia; e logos = estudo de), tambm chamada de teoria do conhecimento, o ramo da filosofia que trata da natureza,
das origens e da validade do conhecimento. Entre as principais questes debatidas pela
epistemologia destacam-se: O que o conhecimento? Como obtemos conhecimento?
Como defender os nossos modos de conhecer das investidas do ceticismo?
122
6) Art. 133 do CPP indispensabilidade. O que a defesa no processo penal? possvel a realizao da justia sem defesa?
Resposta:
(no entendi a referncia ao art. 133 do CPP). No processo penal, defesa consiste em
direito subjetivo inafastvel do ru de opor-se ao direito de ao. Segundo a smula 523
do STF, no processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficincia s o anular se houver prova de prejuzo para o ru. A defesa tcnica no Processo Penal irrenuncivel. Nesse diapaso, podemos afirma que no possvel a realizao de justia sem defesa. O contraditrio essencial para que se alcance a justa
composio da lide. Diferente do que ocorre no processo civil, onde prevalece o valor
segurana jurdica sobre a justia (admite-se condenao de ru revel), no processo penal, exige-se a defesa tcnica, sendo invivel condenao de ru revel.
7) O que justia?
Resposta:
A principal definio da palavra Justia : a virtude de dar a cada um aquilo que lhe
merecido ou que seu por direito legal (direito definido nas leis do pas). Justia tambm a faculdade de julgar segundo o direito e a melhor conscincia. o termo que
designa, em Direito, aquilo que se faz de acordo com o direito. a faculdade de julgar
segundo o que prescreve a lei, o direito e a razo. imparcialidade na interpretao do
ordenamento jurdico. No Brasil, Justia , tambm, o conjunto de rgos e funes que
compem o Poder Judicirio, isto , o conjunto de magistrados judiciais e pessoas que
servem junto deles. Isso inclui todo o pessoal dum tribunal e o prprio Poder Judicirio.
Segundo Aristteles, o termo justia denota, ao mesmo tempo, legalidade e igualdade.
Assim, justo tanto aquele que cumpre a lei (justia em sentido estrito) quanto aquele
que realiza a igualdade (justia em sentido universal).
123
2. Ponto 02
2.1. Direito Constitucional
2.1.1. Poder Constituinte Originrio e Poder Constituinte Derivado
2.1.1.1. Questes do TRF1
1) Qual a diferena entre Poder Constituinte e Poder Constitudo?
Resposta:
O Poder Constitudo sempre ser um poder jurdico, portanto, limitado e condicionado. Trata-se de um poder de direito. Por sua vez, uma das espcies do Poder Constituinte, o originrio, consiste em poder poltico, poder de fato, apresentando as seguintes
caractersticas: inicial (funda o ordenamento jurdico); incondicionado; e autnomo. As
demais espcies de poder constituinte so poderes institudo (reformador e decorrente).
or. Emenda reforma de menor extenso. A reviso constitucional recurso que objetiva mudar a constituio amplamente. Reviso equivale a reforma de maior amplitude. Na CF/88, h diferenas quanto ao exerccio do poder de reforme e do poder de
reviso. A emenda ser discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em
dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, trs quintos dos votos
dos respectivos membros (art. 60, 2, da CF). A reviso constitucional ser realizada
aps cinco anos, contados da promulgao da Constituio, pelo voto da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional, em sesso unicameral (art. 3 do ADCT).
Uma exemplo de processo consensual de transio fora das hipteses de revoluo ocorre por meio de uma assembleia ou conveno constituinte. Nessa hiptese, os representantes eleitos pelo povo elaboram a constituio. Exemplos: constituies brasileiras de 1891, 1934, 1946 e 1988 advieram de assembleias constituintes; j a constituio norte-americana de 1787 foi elaborada por uma conveno constituinte. Na revoluo, um conjunto de pessoas, descontentes com o sistema, conclui que as vias normais
de elaborao e reforma das constituies no funcionam; da se rebelam contra a ideia
de Direito prevalecente, e, pela fora, exercitam o poder constituinte originrio, implantando uma nova ordem jurdica.
Descolonizao o nome genrico dado ao processo pelo qual uma ou vrias colnias
adquirem ou recuperam a sua independncia. Dentro do processo consensual de transio, seria o reconhecimento, geralmente por meio de acordo, por parte da metrpole, da
independncia e soberania da colnia, que passaria a dispor do poder constituinte originrio para fundao do seu prprio ordenamento jurdico.
O poder constituinte difuso um poder de fato responsvel pelas mutaes constitucionais. Doutrinariamente, a Constituio poder ser modificada por meio de processo
formal ou informal. So tipos de modificao formal a emenda e a reviso constitucio125
nal. J o processo informal evidencia-se na mutao constitucional. Mutao Constitucional no a mudana do texto constitucional, mas a mudana da interpretao de um
dispositivo constitucional.
(embora minha resposta seja bvia, a minha interpretao no permitiu imaginar outra
coisa). O poder constituinte se materializa em normas formalmente constitucionais, seja
elas originrias ou fruto de emendas constitucionais. No Brasil, possvel a materializao do poder constituinte por meio de tratados internacionais sobre direitos humanos
aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos
votos dos respectivos membros.
por si s, pois necessrio que exista uma constituio para prev-lo; (b) Subordinao: haure sua fora na obra do poder constituinte originrio; (c) Condicionado e limitado: deve observar os limites previstos, explcita e implicitamente, na constituio.
Com relao ao poder constituinte originrio, segundo a doutrina, embora seja um poder
ilimitado juridicamente, certo que encontra, do ngulo filosfico, sociolgico, econmico, religioso e poltico, limites ao seu exerccio. A doutrina classifica esses limites
em: ideolgicos, institucionais e substanciais. Os limites substanciais, por sua vez, so
subdivididos em imanentes, transcendentes e heternomos. Limites transcendentes
prendem-se aos direitos fundamentais, intrinsecamente ligados dignidade humana,
haja vista provirem de imperativos ticos superiores. J os limites heternomos condicionam o exerccio do poder constituinte s normas de Direito Internacional, eis que
representam responsabilidades e obrigaes assumidas pelo Estado no plano externo.
Portanto, a DUDH, seja por elencar direitos fundamentais, seja por declarar regras costumeiras de Direito Internacional de natureza imperativa (jus cogens), representa uma
forma de limitao extrajurdica ao poder constituinte. Quanto ao poder constituinte
derivado, alm das limitaes jurdicas impostas pelo poder originrio, tambm se submete s barreiras extrajurdicas acima referidas.
Resposta:
Sim. Limites implcitos, tcitos, indiretos ou inerentes so aqueles que no vm prescritos pela linguagem do constitu8inte, embora sejam to contundentes quanto os expressos. Probem a reforma de normas que estatuem limites, suja observncia obrigatria
para se emendar ou revisar as constituies. O que foi prescrito pelo constituinte para
uma reforma constitucional no pode ser atenuado, suprimido ou mudado. Exemplo: o
constituinte reformador no pode suprimir o art. 60, 4, da CF (vedao da dupla reviso).
5) H algum tratado de direitos humanos que j foi incorporado aps a EC n 45 pelo qurum
de emenda?
Resposta:
128
As EC pode ser propostas por um tero, no mnimo, dos membros da Cmara dos Deputados ou do Senado Federal; pelo Presidente da Repblica; ou por mais da metade das
Assembleias Legislativas das unidades da Federao, manifestando-se, cada uma delas,
pela maioria relativa de seus membros. A proposta ser discutida e votada em cada Casa
do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, trs quintos dos votos dos respectivos membros. A EC ser promulgada pelas Mesas da Cmara dos Deputados e do Senado Federal, com o respectivo nmero de ordem.
A matria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada no pode ser
objeto de nova proposta na mesma sesso legislativa.
No ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a abolir: (a) a forma federativa de Estado; (b) o voto direto, secreto, universal e peridico; (c) a separao dos
Poderes; (d) os direitos e garantias individuais. Segundo o STF, as clusulas ptreas no
significam a intangibilidade literal da respectiva disciplina, mas sim a proteo ao ncleo essencial de determinados direitos, princpios e instituies.
Resposta:
(o dispositivo constitucional referido foi o art. 153, 2, II, da CF). Mostra-se impertinente a alegao de que a norma do art. 153, 2, II, da CF no poderia ter sido revogada pela EC n 20/98 por se tratar de clusula ptrea. Essa norma no consagrava direito
ou garantia fundamental, apenas previa a imunidade do imposto sobre a renda a um determinado grupo social. Sua supresso do texto constitucional, portanto, no representou
a cassao ou o acolhimento de um direito fundamental e, tampouco, um rompimento
da ordem constitucional vigente (RE 372600-AgR, Rel. Min. Ellen Gracie, 2 Turma,
DJ 23/4/2004). Ressalte-se tambm que, segundo o STF, no direito adquirido no
incidncia tributria, bem como no h direito adquirido no aposentamento.
130
131
Resposta:
A competncia tributria matria eminentemente constitucional, taxativa e exaustivamente prevista, de sorte que haver conflito de competncia na medida em que um
ente poltico arvorar-se de competncia alheia. O bis in idem ocorre quando uma nica
pessoa poltica institui tributos diversos sobre o mesmo fato gerador e o mesmo contribuinte, mas pela incidncia de duas normas legais distintas. A bitributao, por seu
turno, ocorre quando a dupla tributao tem origem em pessoas polticas distintas, de
modo que so duas normas, cada qual emanada de um legislativo, incidindo sobre o
mesmo fato jurdico e onerando o mesmo contribuinte.
A competncia tributria a habilidade privativa e constitucional atribuda ao ente poltico para que este, com base na lei, proceda instituio da exao tributria. Em outras
palavras a aptido para criar tributos. A competncia tributria indelegvel, intransfervel, inaltervel e irrenuncivel. A capacidade tributria a atribuio para arrecadar
ou fiscalizar tributos. Ao contrrio da competncia tributria, a capacidade tributria
ativa delegvel e transfervel. Isso significa que o ente tributante pode permitir a figurao de outra pessoa jurdica no polo ativo da relao jurdica tributria e a consequente possibilidade de arrecadar os tributos dos sujeitos passivos (contribuintes). Essa atribuio compreende as garantias e os privilgios processuais que competem pessoa
jurdica de direito pblico que a conferir, podendo ser revogada, a qualquer tempo, por
ato unilateral da entidade que a tenha conferido (CTN, art. 7, 1 e 2).
132
6) H excees no que concerne imunidade constitucional, no que diz respeito apenas a impostos? Ou outros tributos tambm podem ser abarcados?
Resposta:
(Entendi que o examinador queria saber se existe imunidades para outras espcies tributrias alm dos impostos). H imunidades a outras espcies tributrias que no impostos: (a) imunidade das receitas decorrentes de exportao s contribuies sociais e de
interveno no domnio econmico; (b) imunidade s contribuies para a seguridade
social das entidades beneficentes de assistncia social que atendam aos requisitos estabelecidos em lei; (c) a contribuio para a seguridade social no incidir sobre aposentadoria e penso concedidas pelo regime geral de previdncia; (d) imunidade em relao
s taxas para o direito de petio e certides.
7) Os princpios constitucionais da vedao ao confisco se aplica a tributos extrafiscais?
Resposta:
8) Se a Unio criar tributo com base na competncia residual, ela tem que passar alguma coisa
para estados e municpios?
Resposta:
Com relao competncia residual para instituir imposto (art. 154, I, da Constituio
Federal), caso a exercite, a Unio dever repassar aos Estados 20% do valor da arrecadao, nos termos do art. 157, II, da Constituio Federal. Quanto instituio de contribuies residuais para custeio da seguridade social (art. 195, 4, da CF), no h
qualquer determinao para transferncia obrigatria da arrecadao.
133
9) Norma legal que altera prazo de recolhimento de tributo se sujeita ao princpio da anterioridade?
Resposta:
A regra legislativa que se limita simplesmente a mudar o prazo de recolhimento da obrigao tributria, sem qualquer repercusso, no se submete ao princpio da anterioridade. Recurso extraordinrio conhecido e provido. Alterao do prazo no equivale
majorao. Esse entendimento objeto de smula do STF: Smula 669. Norma legal
que altera o prazo de recolhimento da obrigao tributria no se sujeita ao princpio da anterioridade.
Mesmo no caso de o valor do ITR ser inferior ao do IPTU, a competncia para julgar a
ao de consignao em pagamento permanecer com o juzo federal, haja vista que
esta estabelecida pela presena da Unio como sujeito passivo da demanda, nos termos do art. 109, I, da Constituio Federal. A diferena entre os valores dos tributos no
altera a legitimidade passiva.
134
Segundo Harada: capacidade contributiva aquela capacidade relacionada com a imposio parcial ou total. a capacidade econmica da pessoa enquanto sujeito passivo
da relao jurdico-tributria. J a capacidade econmica aquela ostentada por uma
pessoa que no contribuinte, como por exemplo, um cidado abastado, de passagem
pelo pas.. Ele exemplifica: Um cidado que usufrui renda tem capacidade contributiva perante o pas em que a recebeu; j um cidado rico, de passagem pelo pas, tem capacidade econmica, mas no tem capacidade contributiva, pois ele tem rendimentos
suficientes para suportar tributos, mas no h nenhuma relao jurdica que o vincule ao
Fisco do pas pelo qual transita. Assim, no tem capacidade contributiva neste pas..
(acho que o examinados gostaria de saber acerca da classificao da competncia tributria). A doutrina costuma classificar trs as espcies tributrias: privativa/exclusiva,
comum e residual. No sistema tributrio existe o regime das Competncias Privativas, o
qual constitui uma forma de limitao do poder de tributar, na medida em que impem
quais so os tributos que podem ser exclusivamente pela Unio, Estados, Distrito Federal, Municpios. Seria comum, a competncia atribuda a todos os entes (Unio, Estados,
Distrito Federal, Municpios), para criarem taxas e contribuies de melhoria. Por fim,
chama-se de residual, a competncia outorgada Unio para a instituio de impostos
no previstos no texto constitucional, desde que, sejam criados por lei complementar,
mas no sejam cumulativos e no tenham o mesmo fato gerador e base de clculo dos j
discriminados na Constituio, bem como novas contribuies para a seguridade social.
6) Os art. 153, 154 e 155 so relativos aos impostos. Por que no h tal discriminao em relao as taxas? E por h em relao unicamente aos impostos?
Resposta:
135
7) Poderamos admitir que a Unio institusse, atravs de lei federal, IPVA, por exemplo? E se
for o Territrio?
Resposta:
9) Fale sobre a inobservncia do princpio de devido processo legal no mbito do direito tributrio.
Resposta:
Podemos afirmar que o devido processo legal, como garantia constitucional que , h de
ser sempre observado, quer nos processos judiciais, quer nos procedimentos administrativos, dele derivando todos os demais princpios constitucionais do processo. Desta feita, somente quando os instrumentos disposio das partes so distribudos com igualdade de oportunidades, entre elas, com estrita observncia do contraditrio e da ampla
defesa, que se poder falar em processo justo, adequado e democrtico, sincronizado,
136
portanto, com os valores consagrados na Constituio Federal de 1988. A sua inobservncia, no mbito do processo tributrio gera a nulidade absoluta da deciso proferida, o
que implica, via de regra, o afastamento da exao.
10) COSIP, de acordo com o art. 150, II, CR/1988, pode haver aplicao do princpio da isonomia?
Resposta:
Entendeu-se que a COSIP constitui um novo tipo de contribuio que refoge aos padres estabelecidos nos artigos 149 e 195 da CF, ou seja, uma exao subordinada a
disciplina prpria (CF, art. 149-A), sujeita, contudo, aos princpios constitucionais tributrios, haja vista enquadrar-se inequivocamente no gnero tributo. Ressaltou-se que, de
fato, como a COSIP ostenta caractersticas comuns a vrias espcies de tributos, no
haveria como deixar de reconhecer que os princpios aos quais estes esto submetidos
tambm se aplicam, modus in rebus, a ela. Destarte, salientou-se que, apesar de o art.
149-A da CF referir-se apenas aos incisos I e III do art. 150 da CF, o legislador infraconstitucional, ao instituir a contribuio em anlise, considerada a natureza tributria
da exao, estaria jungido aos princpios gerais que regem o gnero, especialmente o da
isonomia (art. 150, II) e o da capacidade contributiva (art. 145, 1). RE 573675/SC,
25.3.2009.
(no sei o que seria valor de tributo indireto, respondi o que tributo indireto). No tributo indireto a carga tributria cai sobre o Contribuinte de Direito que a transfere para
outrem, o Contribuinte de Fato. Assim temos: (a) contribuinte de direito: pessoa designada pela lei para pagar o imposto; (b) contribuinte de fato: pessoa que de fato suporta o nus fiscal. Esse aspecto de importncia fundamental na soluo dos problemas
de restituio do indbito tributrio. O IPI e o ICMS so impostos indiretos. uma vez
que o consumidor final que, de fato, acaba por suportar a carga tributria, embora no
seja designado pela lei como contribuinte desses impostos.
O dispositivo constante do art. 166 do CTN tem por finalidade exatamente evitar o locupletamento ilcito por parte do contribuinte de direito. Nos tributos indiretos, como o
137
contribuinte de direito diverso do contribuinte de fato, caso fosse possvel quele haver a restituio de tributo que no pagou, haveria enriquecimento sem causa, em detrimento de terceiro que efetivamente suportou o nus fiscal. Portanto, a lei exige que, nas
hipteses de repercusso tributria, a repetio do indbito seja devida a quem efetivamente tenha suportado o encargo financeiro.
Depende. Se a iseno for onerosa e concedida por prazo certo, aplica-se o referido
princpio, nos termos do art. 178 do CTN. Todavia, caso contrrio, a iseno pode ser
revogada ou modificada a qualquer tempo, no incidindo o princpio da intangibilidade.
Ressalte-se que, segundo a regra do art. 104, III, do CTN, a revogao da iseno de
impostos sobre a renda deve observar o princpio da anterioridade.
(apesar de muito pesquisar, no encontrei uma resposta para essa pergunta, ento segue
a resposta que eu daria banca). Lacuna endgena aquela em que a ausncia de norma
ocorre dentro do ramo especfico do Direito. Exemplo: no CPP no h previso de excees ao princpio da identidade fsica do juiz; assim, deve ser aplicado o art. 132 do
CPC. Lacuna exgena ocorre quando no ordenamento jurdico como um todo h a ausncia da norma. Exemplo: casamento de pessoas do mesmo sexo.
lador. As subjetivas, por sua vez, podem dividir-se em voluntrias e involuntrias. Involuntrias so aquelas que dependem de um descuido do legislador, que faz parecer regulamentado um caso que no , ou faz deixar de lado um caso que talvez considere pouco
frequente, etc. Voluntrias so aquelas que o prprio legislador deixa de propsito,
quando a matria muito complexa e no pode ser regulada com regras muito midas, e
melhor confi-la, caso por caso, interpretao do juiz.
Na obra Teoria dos Princpios, captulo Texto e norma, Humberto vila diz: Normas
no so textos nem o conjunto deles, mas os sentidos construdos a partir da
interpretaao sistemtica de textos normativos. Da se afirmar que os dispositivos se
constituem no objeto da interpretao; e as normas, no seu resultado. Preceito,
dispostivo e texto normativo podem ser consideradas expresses sinnimas.
Resposta:
Competncia tributria a aptido para editar lei instituidora de tributo. No se confunde com a capacidade tributria (classificada em ativa e passiva), que est relacionada
com a aptido para figurar no polo ativo ou passivo da relao jurdico-tributria. O
CTN equipara a capacidade tributria ativa com a competncia tributria (art. 119). Porm, os institutos no se confundem, como demonstram as contribuies de interesse
das categorias profissionais (ex: a Unio edita a lei, mas a OAB a credora da contribuio). A capacidade tributria passiva disciplinada no art. 126. A competncia tributria se classifica em: (i) comum: CF, art. 145, II e III; (ii) privativa: CF, arts. 153, 155,
156; (iii) cumulativa: CF, art. 147; (iv) residual: CF, arts. 154, I e 195, 4 ; (v) extraordinria: CF, art. 154, II
Caso o ente federativo conceda benefcio fiscal sobre a totalidade do valor arrecadado,
estar ele, por vias oblquas, malferindo a autonomia financeira de outros entes federativos, no ponto em que assegurada pela repartio das receitas tributrias estabelecida na
Constituio da Repblica (artigos 157 a 162). Sob este vis, pois, a concesso de benefcio fiscal sobre a totalidade das receitas mostra-se inconstitucional. Pode-se cogitar,
inclusive, de violao ao artigo 160 da Lei Maior: vedada a reteno ou qualquer
restrio entrega e ao emprego dos recursos atribudos, nesta, seo, aos Estados, ao
Direitito Federal e aos Municpios, neles compreendidos adicionais e acrscimos relativos a impostos.
140
Acreditamos tratar-se de uma questo de processo penal, e no de processo administrativo, pois na Lei n 9.784/99 inexiste meno a qualquer instituto que torne o questionamento lgico. No mbito do processo penal, mais especificamente da ao penal pblica condicionada, entende-se que natureza jurdica da representao de condio
objetiva de procedibilidade. O prazo, de natureza decadencial, de seis meses (CP, art.
103).
2) A partir da Teoria Geral do Direito Pblico, porque se diz que o processo administrativo o
modo normal de agir no Estado de Direito? Existe espao no estado de direito para agir fora do
processo administrativo, quais as qualidades que ele revela?
Resposta:
Num Estado de Direito qualquer exerccio de poder sujeito a controle. Por conseguinte, se diz que o processo administrativo, na medida em que torna possvel tal controle,
o modo normal de agir da Administrao no Estado de Direito, inexistindo espao de
atuao fora do seu mbito.
141
No, pois a Constituio restringe a interceptao telefnica seara penal (CF, art. 5,
XII). O STF, porm, admite que o produto da interceptao, deferida de acordo com os
respectivos pressupostos, seja utilizado no processo administrativo disciplinar.
No, pois a revelia legalmente definida como ausncia de defesa, e no defesa ineficiente (Lei n 8.112/90, art. 164). Ademais, na jurisprudncia, a defesa ineficiente no
tida como causa de nulidade absoluta, ensejando nulidade apenas se houver prejuzo
(STF, smula 523).
2) Processo administrativo punitivo: Quais as diferenas do processo disciplinar entre juiz que
j alcanou a vitaliciedade e um outro que ainda no alcanou tal vitaliciedade?
Resposta:
No, pois a revelia legalmente definida como ausncia de defesa, e no defesa ineficiente (Lei n 8.112/90, art. 164). Ademais, na jurisprudncia, a defesa ineficiente no
tida como causa de nulidade absoluta, ensejando nulidade apenas se houver prejuzo
(STF, smula 523).
Segundo a Lei n 9.784/99, nos processos administrativos sero observados, entre outros, os critrios de divulgao oficial dos atos administrativos, ressalvadas as hipteses
de sigilo previstas na Constituio (art. 2, nico, V). Segundo a Constituio, a lei
s poder restringir a publicidade dos atos processuais quando da defesa da intimidade
ou o interesse social o exigirem (Art. 5, LX).
O art. 2 da Lei n 9.784/99 lista os seguintes princpios: legalidade, finalidade, motivao, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditrio, segurana jurdica, interesse pblico e eficincia. Alm desses, Maria Sylvia Zanella di Pietro lista outros princpios, que, por isso podem ser considerados implcitos segundo a
dico legal, a saber: impessoalidade (expresso na Constituio), presuno de legitimidade ou de veracidade, especialidade, controle ou tutela, autotutela, hierarquia, continuidade do servio pblico, publicidade (expresso na Constituio), motivao.
A proporcionalidade est relacionada a uma relao meio-fim, compreendendo trs testes: (i) adequao: o meio deve ser apto para promover o fim; (ii) necessidade: deve-se
buscar a menor restrio possvel; (iii) proporcionalidade em sentido estrito: as vantagens devem superar as desvantagens da medida. J a razoabilidade est relacionada ao
143
exame entre duas grandezas, sendo por vezes utilizada no exame da proporcionalidade
em sentido estrito.
O duplo grau no integrou a rede de argumentos que levou o STF edio da smula
vinculante n 21 ( inconstitucional a exigncia de depsito ou arrolamento prvios de
dinheiro ou bens para admissibilidade de recurso administrativo). Porm, partindo da
premissa da sua inexistncia como sugere a questo , pode-se concluir que o duplo
grau, por inexistir, no representa obstculo exigncia de depsito recursal no mbito
administrativo.
02) Quais os princpios constitucionais que justificam a vedao do depsito recursal administrativo?
Resposta:
03) Reserva de lei complementar estaria dentro dos princpios que vedam o depsito administrativo?
Resposta:
Sabe-se que a exigncia de lei complementar depende de disposio constitucional explcita. Desconhece-se, porm, qualquer exigncia constitucional nesse sentido, pelo
que se pode concluir que a reserva de lei complementar no est dentro dos princpios
que vedam o depsito administrativo.
144
Na obra Princpios Constitucionais Penais, no captulo A questo da embriaguez, Affonso Celso Favoretto diz: Para que sirva de fundamento para a excluso da imputabilidade do agente e, por consequncia, de sua prpria culpabilidade, a embriaguez deve
se mostrar em estado completa e decorrer de situao acidental, isto , advir de caso
fortuito ou fora maior. Todavia, se a embriaguez do agente for voluntria e culposa,
no h que se falar em excluso de sua culpabilidade, adotando-se a teoria da actio libera in causa. (...) No momento em que o agente, completamente embriagado, comete a
infrao penal, podemos concluir que este no goza de perfeitas condies, apresentando, desta forma, sua conscincia fortemente prejudicada. Contudo, a teoria da actio
libera in causa no considera o momento em que o agente pratica a conduta criminosa,
mas, na verdade, o momento em que este, de livre e espontnea vontade, resolve-se embriagar.
Em seu Manual de Direito Penal Parte Geral, no captulo Excludentes de Culpabilidade, Cesar Roberto Bitencourt diz: Caso fortuito ocorre quando o agente ignora a natureza txica do que est ingerindo, ou no tem condies de prever que determinada
substncia, na quantidade ingerida, ou nas circunstncias em que o faz, poder provocar
embriaguez. Fora maior algo que independe do controle ou da vontade do agente. Ele
sabe o que est acontecendo, mas no consegue impedir. Exemplo de fora maior seria a
coao, onde o sujeito forado a ingerir uma substncia txica de qualquer natureza.
No caso fortuito no se evita o resultado porque imprevisvel; na fora maior, mesmo
que seja previsvel e at previsto, o resultado inevitvel, exatamente em razo da fora
maior.
145
O agente deve ser considerado partcipe de infanticdio, pois, nos termos do art. 29 do
Cdigo Penal, quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este
cominadas, na medida de sua culpabilidade, sendo aplicvel, outrossim, o art. 30, segundo o qual no se comunicam as circunstncias e as condies de carter pessoal,
salvo quando elementares do crime.
5) No que diz respeito causalidade qual a teoria que o ordenamento jurdico presentemente
adota? D um exemplo?
Resposta:
6) Como se classifica a conduta do sujeito, ela pode ser de que forma? O que ao?
Resposta:
Em seu Manual de Direito Penal Parte Geral, no captulo Conduta Punvel, Cezar Roberto Bitencourt diz: Ao o comportamento humano voluntrio conscientemente
dirigido a um fim. (...) Ao e omisso, em sentido estrito, constituem as duas formas
bsicas do fato punvel, cada uma com estrutura completamente diferente: a primeira
viola uma proibio (crime comissivo), a segunda descumpre um ordem (crime omissi-
146
vo). A conduta/ao do sujeito, pois, se classifica em ao e omisso, que, por sua vez,
se biparte em omisso prpria e omisso imprpria.
8) Na hiptese em que algum atira da perna de outrem, esta pessoa ferida socorrida, a
ambulncia trafega de maneira veloz e na contramo e esta vem a tombar, fazendo com que a
vtima tenha um agravamento e morra no hospital em virtude de infeco hospitalar. Como o
senhor averigua nesta hiptese a relao de causalidade?
Resposta:
9) Na hiptese em que uma pessoa venha ser abordada por outra pessoa abruptamente e
morre por ataque cardaco, neste caso, como o senhor veria isso?
147
Resposta:
Segundo a teoria da imputao objetiva de Claus Roxin, pode-se afirmar que a pessoa
que aborda outra de forma abrupta, embora tenha dado causa ao resultado morte de acordo com teoria da equivalncia das condies, no criou um risco juridicamente proibido ao bem jurdico vida e, por essa razo, a ela no pode ser imputado o resultado
morte.
10) O que imputabilidade? O crime um fato punvel? Qual a diferena entre punvel e punido? O imputvel culpado ou culpvel? E o culpado pode ser punido ou punvel? Em que
situao o juiz no entra no mrito? Prescrio da pretenso punitiva?
Resposta:
Imputabilidade a capacidade de culpabilidade, a aptido para ser culpvel, segundo Cezar Roberto Bitencourt. Logo, conclui-se que o imputvel culpvel, e no
necessariamente culpado, haja vista a possibilidade de os demais elementos da culpabilidade (potencial conhecimento da ilicitude e exegibilidade de conduta diversa) no se
perfectibilizarem. Entendida a punibilidade como a ameaa de pena, ou seja, a possibilidade de aplicao de sano penal, pode-se dizer que crime fato punvel, onde tal
possibilidade existe, e no necessariamente fato punido, pois possvel que, ante a extino da punibilidade, o fato no chegue a ser efetivamente punido. Pelas mesmas razes, o agente culpado (reprovado no juzo de culpabilidade) punvel, e no forosamente punido. Extinta a punibilidade, extingue-se a possibilidade de aplicao da pena,
concluso a que se pode chegar sem anlise do mrito da acusao (materialidade e autoria), como na prescrio da pretenso punitiva pela pena em abstrato pela pena concreta, h anlise do mrito.
Resposta:
Aps o advento do finalismo, que deslocou dolo e culpa da culpabilidade ao tipo penal,
no mais se utiliza o conceito psicolgico, e sim o conceito normativo de culpabilidade,
assim exposto por Juarez Cirino dos Santos: um juzo de reprovao sobre o sujeito
(quem reprovado), que tem por objeto a realizao do tipo de injusto (o que reprovado) e por fundamento (a) a capacidade geral de saber o que faz; (b) o conhecimento
concreto que permite ao sujeito saber realmente o que faz e (c) a normalidade das circunstncias do fato que confere ao sujeito o poder de no fazer o que faz (porque reprovado). De acordo com a teoria bipartida, a culpabilidade no integra o conceito
analtico de crime, sendo um pressuposto para a aplicao da pena. Para a teoria tripartida, a culpabilidade, ao lado da tipicidade e da antijuridicidade, elemento do crime.
Diz-la um pressuposto de aplicao da pena, segundo a teoria tripartida, no faz sentido, pois, a rigor, tipicidade e antijuridicidade tambm so pressupostos de aplicao da
pena.
Luiz Flvio Gomes traa a seguinte evoluo da relao entre tipicidade e ilicitude: (i)
teoria da tipicidade neutra e independente de Beling, para quem a tipicidade, porque
puramente descritiva, ou seja, desprovida de juzos de valor, no teria nenhum vnculo
com a ilicitude; (ii) teoria da ratio cognoscendi: a tipicidade seria mero indcio da ilicitude; (iii) teoria da ratio essendi: para a doutrina neokantiana, a tipicidade no tem autonomia. Ela faz parte da ilicitude, pois o legislador, ao selecionar um fato para defini-lo
como crime, j o pressupe ilcito; (iv) teoria dos elementos negativo do tipo: a ilicitude
no tem autonomia, ela faz parte da tipicidade, pois na formulao do tipo penal estaria
implcita a ausncia de causas de justificao (tipo negativo). Aps, conclui o mencionado doutrinador que o finalismo concebe a tipicidade como mero indcio da ilicitude,
razo pela qual, ante o prestgio da doutrina finalista, reflexamente tal entendimento
encontra aceitao.
Com o advento do finalismo Welzel, o dolo, porque elemento da conduta final do agente, migrou da culpabilidade (como sustentava a doutrina causalista, que trabalhava com
o conceito psicolgico de culpabilidade) para o tipo penal, que, doravante, se biparte em
tipo objetivo e subjetivo (dolo). O finalismo se vale do conceito normativo puro de cul149
Cezar Roberto Bitencourt leciona que o erro de proibio o que incide sobre a ilicitude de um comportamento. O agente supe, por erro, ser lcita a sua conduta. O objeto do
erro no , pois, nem a lei, nem o fato, mas a ilicitude, isto , a contrariedade do fato em
relao lei. O autor aponta trs espcies de erro de proibio: (i) direto: o agente
engana-se a respeito da norma proibitiva; (ii) mandamental: ocorre nos crimes omissivos, prprios ou imprprios. O erro recai sobre uma norma mandamental, sobre um
norma imperativa; (iii) indireto: tambm chamado de erro de permisso, o agente desconhece a ilicitude, no caso concreto, em razo da suposio errnea da existncia ou
dos limites de uma causa de justificao. O erro de proibio exclui a culpabilidade.
Cezar Roberto Bitencourt leciona que o erro de tipo o que recai sobre circunstncia
que constitui elemento essencial do tipo. a falsa percepo da realidade sobre um elemento do crime. E a ignorncia ou a falsa representao de qualquer dos elementos
constitutivos do tipo penal. O erro de tipo exclui o dolo e, por conseguinte, a tipicidade
da conduta do agente.
Cezar Roberto Bitencourt leciona: Culpa a inobservncia do dever objetivo de cuidado manifestada numa conduta produtora de um resultado no querido, objetivamente
previsvel. A principal elemento que caracteriza a culpa estrito senso, pois, a inobservncia do dever de cuidado objetivo, aferida atravs de um juzo comparativo entre a
conduta realizada e aquela que era imposta pelo mencionado dever.
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Cezar Roberto Bitencourt leciona que o erro de tipo o que recai sobre circunstncia
que constitui elemento essencial do tipo. a falsa percepo da realidade sobre um elemento do crime. E a ignorncia ou a falsa representao de qualquer dos elementos
constitutivos do tipo penal. O erro de tipo exclui o dolo e, por conseguinte, a tipicidade
da conduta do agente. Quanto ao erro de proibio, diz: o que incide sobre a ilicitude
de um comportamento. O agente supe, por erro, ser lcita a sua conduta. O objeto do
erro no , pois, nem a lei, nem o fato, mas a ilicitude, isto , a contrariedade do fato em
relao lei. O autor aponta trs espcies de erro de proibio: (i) direto: o agente
engana-se a respeito da norma proibitiva; (ii) mandamental: ocorre nos crimes omissivos, prprios ou imprprios. O erro recai sobre uma norma mandamental, sobre um
norma imperativa; (iii) indireto: tambm chamado de erro de permisso, o agente desconhece a ilicitude, no caso concreto, em razo da suposio errnea da existncia ou
dos limites de uma causa de justificao. O erro de proibio exclui a culpabilidade.
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Cezar Roberto Bitencourt leciona que o erro de tipo o que recai sobre circunstncia
que constitui elemento essencial do tipo. a falsa percepo da realidade sobre um elemento do crime. E a ignorncia ou a falsa representao de qualquer dos elementos
constitutivos do tipo penal. O erro de tipo exclui o dolo e, por conseguinte, a tipicidade
da conduta do agente. Exemplo: o sujeito que, ludibriado por outrem, acredita estar
transportando cal para construo civil, quando em verdade est transportando cocana,
no comete o crime descrito no art. 33 da Lei n 11.343/06.
Sobre o erro de proibio, que exclui a culpabilidade, Cezar Roberto Bitencourt leciona:
o que incide sobre a ilicitude de um comportamento. O agente supe, por erro, ser
lcita a sua conduta. O objeto do erro no , pois, nem a lei, nem o fato, mas a ilicitude,
isto , a contrariedade do fato em relao lei. O autor aponta trs espcies de erro de
proibio: (i) direto: o agente engana-se a respeito da norma proibitiva; (ii) mandamental: ocorre nos crimes omissivos, prprios ou imprprios. O erro recai sobre uma
norma mandamental, sobre um norma imperativa; (iii) indireto: tambm chamado de
erro de permisso, o agente desconhece a ilicitude, no caso concreto, em razo da suposio errnea da existncia ou dos limites de uma causa de justificao. Exemplo: o
artigo 31 da Lei n 9.605/98 considera crime a conduta de introduzir espcime animal
no Pas, sem parecer tcnico oficial favorvel e licena expedida por autoridade competente. Quem desconhece a ilicitude desta conduta, est em erro de proibio.
A exigibilidade de conduta diversa , ao lado da imputabilidade e do potencial conhecimento da ilicitude do fato, um dos elementos do juzo de reprovao a que se denomina culpabilidade. Diante de circunstncias fticas normais, a conduta do agente torna-se
reprovvel quando o mesmo poderia agir de forma diversa, mas no o faz. Todavia,
quando as circunstncias fticas atingem certo grau de anormalidade, a ser verificado
em cada caso concreto, pode-se chegar concluso de que ao sujeito no restara outra
opo seno optar pelo comportamento adotado. Nesses casos, deixa-se de reprov-lo,
de censur-lo, diante da anormalidade dos fatos, dizendo-se que lhe era inexigvel conduta diversa. A inexigibilidade de conduta diversa, pois, uma excludente da culpabilidade.
Resposta:
Sobre o tema justificao nos tipos de imprudncia, Juarez Cirino dos Santos afirma
que a questo tormentosa, principalmente porque o entrelaamento ou interpenetrao entre tipo e antijuridicidade maior nos tipos de imprudncia do que nos tipos dolosos. No obstante, o autor admite tal possibilidade: se o resultado no doloso da
situao de legtima defesa seria justificado por dolo, ento, com maior razo, justificado por imprudncia. Cita os seguintes exemplos: a) legtima defesa: o agressor
ferido por disparo acidental de pistola utilizada pelo agredido como objeto contundente
contra o agressor; b) estado de necessidade: ciclista desvia para o passeio, ao perceber aproximao perigosa de carro no sentido contrrio da ciclovia, ferindo pedestre.
O erro culposo (erro vencvel ou evitvel) verifica-se nos casos de descriminantes putativas (erro de tipo permissivo) e se encontra previsto na segunda parte do pargrafo 1
do artigo 20 do Cdigo Penal: isento de pena quem, por erro plenamente justificado
pelas circunstncias, supe situao de fato que, se existisse, tornaria a ao legtima.
No h iseno de pena quando o erro deriva de culpa e o fato punvel como crime
culposo. Sendo vencvel o erro, o agente condenado pena prevista para a modalidade culposa do crime que cometeu. No havendo previso legal de crime culposo, o agente ser absolvido.
154
H controvrsia se os ofendculos representam exerccio regular de um direito ou legtima defesa. No obstante, independentemente do entendimento que se adote, aplica-se
o pargrafo nico do artigo 23 do Cdigo Penal, segundo o qual o agente, em qualquer
das hipteses deste artigo, responder pelo excesso doloso ou culposo. logo, o excesso
nos ofenddulos configura ilcito.
155
Sobre o princpio da universalidade, Andr Sette leciona: Pode-se, pois, promover uma
diviso desde princpio em universalidade de atendimento (aspecto subjetivo) e universalidade de cobertura (aspecto objetivo). Tomado sob a concepo subjetiva, quer dizer
que as normas e aes devem buscar abranger o maior nmero de pessoas possveis
(brasileiros, natos e naturalizados, e tambm os estrangeiros residentes no Brasil), em
sntese, a populao brasileira. Visto sob o segundo aspecto (objetivo), busca abranger o
maior nmero de hipteses e situaes a serem objeto de cobertura pela seguridade social.
Carlos Castro e Joo Lazzari lecionam que o princpio da filiao estabelece a filiao
compulsria e automtica de todo e qualquer indivduo trabalhador no territrio nacional a um regime de previdncia social, mesmo que contra sua vontade, e independentemente de ter ou no vertido contribuies; a falta de recolhimento das contribuies no
caracteriza ausncia de filiao, mas inadimplncia tributria. Sobre o princpio do
equilbrio financeiro e atuarial, Marina Vasques Duarte diz: tambm o caput do artigo
201 determina seja preservado o equilbrio financeiro e atuarial do sistema, devendo ser
observada a relao entre custeio e pagamento de benefcios, a fim de mant-lo em condies superavitrias. Com base nesse princpio, a Lei n 9.876/99 trouxe o Fator Previdencirio.
4) O que o senhor entende por uniformidade e equivalncia dos benefcios urbanos e rurais?
Resposta:
Comentado o princpio em questo, Marina Vasques Duarte diz: modificando o sistema securitrio anterior Constituio Federal de 1988, onde se criou proteo diversa
para a populao urbana e rural, a nova ordem eleita determina que devero ser postos
156
Segundo Marcelo Tavares, o direito da seguridade destina-se a garantir, precipuamente, o mnimo de condio social necessria a uma vida digna, atendendo ao fundamento
da Repblica contido no art. 1, III, da CRFB/88. Por conseguinte, pode-se afirmar que
o englobamento da sade, da previdncia e da assistncia sob o mesmo rtulo (seguridade social) representa um reconhecimento constitucional da igual importncia desses
direitos para a ordem social. A sade e a assistncia so formas de amparo no contributivas, ao contrrio da previdncia, que essencialmente contributiva. Comparadas previdncia e assistncia, pode-se dizer que a constituio reconhece a miserabilidade em
prol da assistncia, ordinariamente voltada ao amparo de pessoas que sequer encontram
acolhida no mbito familiar. O princpio do altrusmo, ou da solidariedade, permeia a
seguridade social notadamente no mbito do custeio, haja vista o sistema de repartio,
que se ope ao da capitalizao.
Por plano de sade plurianual, acredita-se, pode-se entender a parcela do plano plurianual (espcie de lei oramentria) que especificamente voltada ao tema da sade, haja
vista trata-se de um programa de durao continuada (CF, art. 165, 1). Considerandose as trs espcies de leis oramentrias (plano plurianual, lei de diretrizes oramentrias e lei oramentria anual), pode-se dizer que e execuo oramentria da sade ,
sim, planejada, assim como qualquer outra poltica, nos termos da positivao iniciada
pelo artigo 165 da Constituio da Repblica.
157
4) Qual a distino entre seguridade social e as trs figuras sade, assistncia e previdncia
social?
Resposta:
6) Tendo em vista que essa cobrana feita do prestador (plano de sade), no implicaria uma vez o empresrio sabedor de que l na frente vai haver esse ressarcimento - em um repasse nos valores do plano de sade, onerando mais ainda quem tem o plano de sade ou
no? No ocorreria esse efeito perverso?
Resposta:
Sobre o tema, Marcelo Tavares diz: Enquanto, objetivamente, a universalidade determina que o Estado procure proteger o homem da maior gama possvel de riscos, a seletividade possibilita a ponderao dos critrios de atendimento pela necessidade, dando
vantagem aos mais carentes. Com a aplicao do princpio da seletividade, prestaes
especficas de sade, previdncia e assistncia social podem ser destinadas de forma
diferenciada. Por exemplo, o que ocorre com o salrio-famlia, benefcio previdencirio do Regime Geral de Previdncia. Prestao considerada no essencial no sistema,
somente devida aos segurados de mais baixa renda (art. 201, IV). Nas prestaes de
sade, o princpio da distributividade far com que algumas prestaes mais urgentes
recebam prioridade em relao a outros tratamento quanto implementao massificada. E mesmo os servios de assistncia social podero prever atendimentos em graus
variados de urgncia.
8) A recente lei complementar 141/2012 prev a aplicao mnima de recursos para a sade.
Existe vinculao do PIB do pas para a aplicao mnima de recursos para a sade? Pode haver
essa vinculao? A Constituio autorizaria ou de alguma maneira isto estaria comprometendo
o desenvolvimento do pas?
Resposta:
159
A sade matria que integra o plano plurianual, a lei de diretrizes oramentrias e a lei
oramentria anual, donde de conclui que o planejamento no ocorre a cada exerccio
financeiro.
Seguridade (social) sinnimo de segurana (social), de amparo (social). A Constituio da Repblica, em seu artigo 195, define a seguridade social como um conjunto
integrado de aes de iniciativa dos Poderes Pblicos e da sociedade, destinadas a
assegurar os direitos relativos sade, previdncia e assistncia social.
11) Como se distingue basicamente a previdncia social da assistncia social? Qual a nota
distintiva?
Resposta:
A principal nota distintiva a contributividade: a previdncia contributiva; a assistncia social ser prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuio (CF,
art. 203).
12) correta a afirmativa, dentro deste ponto de vista da doutrina, onde parte da doutrina
entende de que a Constituio reconhece a miserabilidade em territrio brasileiro?
Resposta:
possvel concluir que a Constituio reconhece a miserabilidade em territrio brasileiro com base nos seguintes preceitos: (i) art. 3, I objetivo fundamental: erradicar a
pobreza e a marginalizao; (ii) art. 6 - direito social: assistncia aos desamparados;
(iii) art. 203, V garantia de um salrio mnimo de benefcio mensal pessoa portadora
de deficincia e ao idoso que comprovem no possuir meios de prover prpria manuteno ou de t-la provida por sua famlia.
14) Como o princpio altrustico permeia a seguridade social? Podemos afirmar que o princpio
do oramento diferenciado uma decorrncia natural do princpio altrustico ou um princpio que tem um grau de autonomia/independncia em relao a ele?
Resposta:
No possvel, sob pena de violao ao 5 do artigo 195 da Constituio da Repblica: Nenhum benefcio ou servio da seguridade social poder ser criado, majorado ou
estendido sem a correspondente fonte de custeio total.
2) Existe algum outro dispositivo que seja permitido a criao de benefcio sem previso de
custeio? H alguma exceo?
Resposta:
03) A jurisprudncia brasileira tem adotado regras especficas de interpretao do Direito Previdencirio?
Resposta:
Considerando que na aplicao da lei, o juiz atender aos fins sociais a que ela se dirige e s exigncias do bem comum (art. 5 da Lei de Introduo s Normas do Direito
Brasileiro), a jurisprudncia brasileira vem adotando a denominada soluo pro misero,
como se verifica, por exemplo, na relativizao da exigncia de incio de prova material
para o denominado trabalhador boia-fria, dada a precariedade das suas condies de
trabalho.
162
05) O princpio da defesa do hipossuficiente (in dbio pro misero), aplicvel ao direito previdencirio, no vulnera a imparcialidade do juiz?
Resposta:
06) Seguridade social: distinguir as trs estruturas: cobertura do risco, estrutura organizacional
e tcnicas utilizadas.
Resposta:
As trs estruturas da seguridade social so: (A) SADE: (i) risco: reduo do risco
doena e de outros agravos CF, art. 196; (ii) estrutura: as aes e servios pblicos
de sade integram uma rede regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema nico CF, art. 198; (iii) tcnica: acesso universal CF, art. 196; (B) PREVIDNCIA: (i)
risco: doena, invalidez, morte, idade avanada, proteo maternidade, desemprego
involuntrio; (ii) estrutura: regime geral de previdncia social, regime de previdncia
privada, regimes prprios de previdncia; (iii) tcnica: tutela do trabalhador e seus dependentes; (C) ASSISTNCIA: (i) risco: desamparo social; (ii) estrutura: descentralizao poltico-administrativa CF, art. 204, I; (iii) tcnica: a quem dela necessitar.
O compromisso uma espcie de contrato cujo regramento encontra-se nos artigos 851
a 853 do Cdigo Civil. Sua definio encontra-se no artigo 851: admitido compro163
misso, judicial ou extrajudicial, para resolver litgios entre pessoas que podem contratar. Quando extrajudicial, o contrato de compromisso pode assumir a forma de clusula
compromissria ou compromisso arbitral. Segundo o artigo 4 da Lei n 9.037/96, a
clusula compromissria a conveno atravs da qual as partes em um contrato comprometem-se a submeter arbitragem os litgios que possam vir a surgir relativamente a
tal contrato. A clusula compromissria, pois, volta-se para litgios futuros e eventuais,
ou seja, ainda no verificados, ponto que a difere do compromisso arbitral, que um
acordo de vontades, de igual teor, s que firmado aps o surgimento do conflito de interesses.
2) O que seria um contrato desinteressado? E um que fosse gratuito no seria no interessado? Doao Pura. O que ocorre na doao pura? Enriquecimento de um lado e um sacrifcio do
outro.
Resposta:
Caio Mrio da Silva Pereira leciona: Encarados quanto ao objeto perseguido pelas partes, os contratos so: Onerosos, aqueles dos quais ambas as partes visam a obter vantagens ou benefcios, impondo-se encargos reciprocamente em benefcio uma da outra.
Gratuitos ou benficos, aqueles dos quais somente uma aufere a vantagem, e a outra
suporta, s ela, o encargo. H quem distinga os contratos gratuitos propriamente ditos,
ou pura liberalidade, dos contratos desinteressados, com a observao de que, naqueles, h diminuio patrimonial de uma das partes em proveito da outra (como na doao), enquanto que nos outros um dos contratantes presta um servio ao outro sem nada
receber em troca da prestao feita ou prometida, porm sem empobrecer-se, ou sem
sofrer diminuio no seu patrimnio. Sob este vis, o contrato no interessado apenas pode ser considerado gratuito em sentido amplo, jamais em sentido estrito. A doao pura, ou seja, sem encargo, contrato gratuito propriamente dito - exemplo, inclusive, utilizado pelo mencionado autor.
Maria Helena Diniz leciona: Toda conveno, em sua formao, bilateral ou plurilateral, por existirem sempre duas ou mais vontades coincidentes. O contrato de seguro
nos parece bilateral (seguradora e segurado), e no pluricontratual.
Resposta:
Parece-nos possvel. Ex: unio entre o contrato de compra e venda de um carro e o contrato de seguro desse mesmo carro.
Maria Helena Diniz leciona: Toda conveno, em sua formao, bilateral ou plurilateral, por existirem sempre duas ou mais vontades coincidentes. Em relao ao contrato
de fiana, diz: um negcio entabulado entre credor e fiador, prescindindo da presena do devedor, podendo at mesmo ser levado a efeito sem o seu consentimento ou contra sua vontade (CC, art. 820). O devedor no parte na relao jurdica fidejussria.
Assim, como o devedor no parte na formao do contrato, conclui-se que a fiana ,
em sua formao, um contrato bilateral, e no multilateral. Quanto aos seus efeitos, o
contrato de fiana , sem dvida, unilateral (gera obrigao apenas para o fiador), razo
pela qual no pode ser considerado bilateral perfeito. Pablo Stolze diz: H quem defenda a existncia de um tertium genius entre a unilateralidade e a bilateralidade dos
efeitos do contrato. Seria a figura do contrato bilateral imperfeito, o qual, na sua origem,
seria unilateral, mas, durante a sua execuo, converter-se-ia em bilateral. No nos
parece possvel que, durante a sua execuo, a fiana gere encargos patrimoniais ao
credor, razo pela qual deixamos de consider-la um contrato bilateral imperfeito. H,
ao nosso sentir, unio de contratos: entre o contrato de fiana e o contrato afianado.
Resposta:
Em seu curso de Direito Comercial, Fbio Ulhoa Coelho apresenta a seguinte definio:
Annima a sociedade empresria com capital social dividido em valores mobilirios
representativos de um investimento (as aes), cujos scios tem, pelas obrigaes sociais, responsabilidade limitada ao preo de emisso das aes que titularizam. Entendese que a S/A, porque voltada para a atrao de grandes investimentos, trata-se de uma
sociedade entre annimos e, por isso, sociedade annima.
2) Quais so os perodos histricos institucionais da S/A? (Outorga, Autorizao, Registro, Regulamentao). Qual foi a S/A mais destacada que foi fundada neste perodo? Banco do Brasil.
Resposta:
Em seu curso de Direito Comercial, Fbio Ulhoa Coelho leciona: A doutrina divide a
trajetria histrica das sociedades annimas em trs perodos: outorga, autorizao e
regulamentao. No primeiro, a personalizao e a limitao das responsabilidade dos
acionistas eram privilgios concedidos pelo monarca e, em geral, ligavam-se a monoplios colonialistas. No segundo perodo, elas decorriam de autorizao governamental.
No ltimo, bastavam o registro, no rgo prprio. No Brasil, no perodo colonial e no
incio do Imprio, as sociedades annimas se constituam por ato de outorga do poder
real ou imperial. O Banco do Brasil, por exemplo, foi constitudo em 1808, com a chegada da famlia real portuguesa sua ento colnia, mediante alvar do regente D. Joo
VI.
Em seu curso de Direito Comercial, Fbio Ulhoa Coelho leciona: Valores mobilirios
so instrumentos de captao de recurso pelas sociedades annimas emissoras e representam, para quem os subscreve ou adquire, um investimento.
Diz a Lei n 6.385/76, com redao dada pela Lei n 10.303/01: Art. 2 So valores
mobilirios sujeitos ao regime desta Lei: I - as aes, debntures e bnus de subscrio;
II - os cupons, direitos, recibos de subscrio e certificados de desdobramento relativos
aos valores mobilirios referidos no inciso II; III - os certificados de depsito de valores
mobilirios; IV - as cdulas de debntures; V - as cotas de fundos de investimento em
166
valores mobilirios ou de clubes de investimento em quaisquer ativos; VI - as notas comerciais; VII - os contratos futuros, de opes e outros derivativos, cujos ativos subjacentes sejam valores mobilirios; VIII - outros contratos derivativos, independentemente dos ativos subjacentes; e IX - quando ofertados publicamente, quaisquer outros ttulos
ou contratos de investimento coletivo, que gerem direito de participao, de parceria ou
de remunerao, inclusive resultante de prestao de servios, cujos rendimentos advm
do esforo do empreendedor ou de terceiros.
5) O que um bnus de subscrio? Quando um investidor adquire este bnus, ele no estaria realizando a compra de uma ao?
Resposta:
Em seu curso de Direito Comercial, Fbio Ulhoa Coelho leciona: Bnus de subscrio
o valor mobilirio que atribui ao seu titular o direito de preferncia para subscrever
novas aes da companhia emissora, quando de futuro aumento de capital social. Portanto, quando um investidor adquire este bnus, ela no compra aes, mas apenas o
direito de preferncia sobre aes futuras.
2) A mudana de ttulo jurdico a transformao de uma companhia em ltda. e vice versa implica em alguma perturbao da atividade empresria, i., ocorre sem soluo de continuidade?
Resposta:
Sobre o procedimento da transformao, dispe a Lei n 6.404/76: Art. 221. A transformao exige o consentimento unnime dos scios ou acionistas, salvo se prevista no
estatuto ou no contrato social, caso em que o scio dissidente ter o direito de retirar-se
da sociedade. Pargrafo nico. Os scios podem renunciar, no contrato social, ao direito
de retirada no caso de transformao em companhia. Por sua vez, em seu curso de Direito Comercial, Fbio Ulhoa Coelho leciona: Na transformao, devem ser observa167
das as regras de constituio de sociedade aplicveis ao novo tipo. Os scios da limitada, para transformarem em annima, devem reunir-se em assembleia de fundao, lavrando a respectiva ata, ou comparecer perante o tabelio, para assinatura da escritura de constituio. Os acionistas da annima, por sua vez, devem assinar o contrato
social. Nenhum outro ato dos scios preciso para a mudana do tipo. No h previso, pois, de interrupo das atividades.
3) O que uma incorporao. O que acontece com os patrimnios das pessoas jurdicas (incorporadora e incorporada)? Reformulando: conceitue juridicamente a figura desta absoro
patrimonial; Quando eu incorporo o patrimnio de outra sociedade em que h um somatrio
de elementos patrimoniais, ou seja, existe alguma coisa que acontece relativamente s posies jurdicas titularizadas pela incorporada at o momento passa a ser da incorporadora. Sob
o ponto de vista jurdico o que acontece? Por exemplo, a relao de crdito que incorporada
tenha com terceiros, a incorporadora assume que posio? Qual a titulao dos elementos
patrimoniais ativos e passivos da incorporadora quando ocorre a incorporao? (H uma
sucesso.) E essa sucesso se d em carter singular ou universal? Ou seja, se d posio jurdica posio jurdica ou se d como, por exemplo, na morte civil em que h sucesso universal?
Resposta:
Incorporao a operao pela qual uma ou mais sociedades so absorvidas por outra,
que lhes sucede em todos os direitos e obrigaes (Lei n 6.404/76, art. 227). Neste
mesmo sentido, dispe o artigo 1.116 do Cdigo Civil. Trata-se de sucesso universal,
pois todo o patrimnio jurdico (ativo e passivo) transferido da incorporada para a
incorporadora. (Ferri: "D-se, portanto, necessariamente, uma sucesso a ttulo universal da sociedade incorporadora ou que resulta da fuso no patrimnio das sociedades
que, em conseqncia da fuso, perdem a sua autonomia.")
168
Em seu curso de Direito Comercial, Fbio Ulhoa Coelho leciona: A ciso a operao
pela qual uma sociedade empresria transfere para outra, ou outras, constitudas para
essa finalidade ou j existentes, parcelas do seu patrimnio, ou a totalidade deste. Quando a operao envolve a verso de parte dos bens da cindida em favor de uma ou mais
sociedade, diz-se que a ciso parcial; quando vertidos todos os bens, total. Neste ltimo caso, a sociedade cindida extinta. Por outro lado, se a sociedade empresria para a
qual os bens so transferidos j existe, a operao obedece s regras da incorporao
(LSA, art. 229, 3).
6) Quando a ciso parcial e essa a parcela cindida incorporada numa sociedade j existente,
como fica a questo da solidariedade? Essa diviso de responsabilidade oponvel perante o
Fisco?
Resposta:
Em seu curso de Direito Comercial, Fbio Ulhoa Coelho leciona: A dissoluo, entendida como procedimento de terminao da personalidade jurdica da sociedade empresria, abrange trs fases: a dissoluo (ato ou fato desencadeante), a liquidao (soluo
das pendncias obrigacionais da sociedade) e a partilha (repartio do acervo entre os
scios). Segundo a Lei 6.404/76: (i) as sociedades annimas de economia mista esto
sujeitas a esta Lei (art. 235); (ii) a pessoa jurdica que controla a companhia de economia mista tem os deveres e responsabilidade do acionista controlador (art. 238); (iii)
o acionista controlador responde pelos danos causados por atos praticados com abuso
de poder (art. 117). Por conseguinte, possvel concluir que a Unio pode ser sujeito
169
Em seu curso de Direito Comercial, Fbio Ulhoa Coelho leciona: As operaes de incorporao, fuso e ciso, na maioria das vezes, podem ter por objetivo o planejamento
tributrio (para compensar perdas de uma sociedade com lucros de outro do mesmo
grupo, observados os limites admitidos em lei). Assim, enquanto permanecerem no
campo da licitude (ex: ausncia de simulao), pode-se concluir que o agente pblico
no pode desconsider-las. Porm, havendo simulao, torna-se aplicvel a norma antielisiva prevista no pargrafo nico do artigo 116 do CTN: a autoridade administrativa
poder desconsiderar atos ou negcios jurdicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrncia do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da
obrigao tributria, observados os procedimento a serem estabelecidos me lei ordinria.
Em suma: (i) sociedade por aes: a responsabilidade dos scios ou acionistas ser
limitada ao preo de emisso das aes subscritas ou adquiridas Lei 6.404/76, art. 1
; (ii) sociedade limitada: a responsabilidade de cada scio restrita ao valor de sua
cotas, mas todos respondem solidariamente pela integralizao do capital social Cdigo Civil, art. 1.052; (iii) sociedade em nome coletivo: somente pessoas fsicas podem
tomar parte na sociedade em nome coletivo, respondendo todos os scios, solidria e
ilimitadamente, pelas obrigaes sociais. Cdigo Civil, art. 1039; (iv) sociedade em
comandita simples: os comanditados, pessoas fsicas, responsveis solidria e ilimitadamente pelas obrigaes sociais; e os comanditrios, obrigados somente pelo valor de
sua quota Cdigo Civil, art. 1.045.
170
Considerando que a tutela inibitria veicula uma obrigao de no fazer, a ela se torna
aplicvel o regramento do artigo 461 do Cdigo de Processo Civil. Desta feita, os instrumentos de que a parte dispe para forar o cumprimento de uma tutela inibitria ostentam natureza eminentemente mandamental ou executiva lato sensu, notadamente os
previstos no 5 do mencionado preceito: Para efetivao da tutela especfica ou a
obteno do resultado prtico equivalente, poder o juiz, de ofcio ou a requerimento,
determinar as medidas necessrias, tais como a imposio de multa por tempo de atraso,
busca e apreenso, remoo de pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimento
de atividade nociva, se necessrio com requisio de fora policial.
Resposta:
4) A antecipao dos efeitos da tutela j existiriam no MS e nas aes possessrias? antecipao dos efeitos da tutela? E se eu tenho uma posse velha e no posso enveredar pela ao
possessria, ento eu posso me valer do art. 273 do CPC e requere a antecipao dos efeitos
da tutela geral?
Resposta:
5) O periculum in mora presumido, na ao de procedimento ordinrio ele teria de ser provado, o senhor no acha que seria difcil de provar um periculum in mora do art. 273 para se
demandar ao em virtude de posse velha?
Resposta:
6) E quando esta antecipao dos efeitos da tutela necessria numa fase cinzenta quando da
interposio do RE e o despacho do RE ou Resp e tambm da apelao?
Resposta:
Com efeito, uma vez decorrido o lapso de ano e dia nas aes possessrias, ou quando
se est na fase recursal, a prova do fundado receio de dano irreparvel ou de difcil
reparao parece contradizer a demora da parte autora em ingressar em juzo, como
tambm o pleno transcurso da demanda nas instncias ordinrias. Porm, estamos apenas no plano das hipteses, no se podendo excluir ab initio tal possibilidade no plano
concreto. Ademais, convm lembrar que segundo o CPC existe a possibilidade de ante172
cipao de tutela sem periculum in mora (art. 273, I), fundado no abuso do direito de
defesa do ru (art. 273, II).
Resposta:
Sim, pois, nos termos do artigo 461 do Cdigo de Processo Civil, o juiz conceder a
tutela especfica da obrigao ou, se procedente o pedido, determinar providncias que
assegurem o resultado prtico equivalente ao do adimplemento. Deferida a tutela antecipada na forma do pedido da parte, tem-se tutela especfica; deferida em prol de resultado prtico equivalente, o juiz o faz de forma diversa da pedida pela parte.
No, pois o artigo 273 do Cdigo de Processo Civil claro: o juiz poder, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial.
173
Para Eugnio Pacelli de Oliveira, a justa causa, enquanto lastro probatrio mnimo a
subsidiar a pea acusatria, uma condio da ao penal, hoje expressamente prevista
no artigo 395, III, do Cdigo de Processo Penal. Diz o autor: Sempre admitimos a existncia da justa causa como condio da ao, seja como quarta condio (da ao),
inserida no contexto da demonstrao do interesse (utilidade) de agir, seja enquanto
lastro mnimo de prova, a demonstrar a viabilidade da pretenso deduzida.
2) Nos crimes praticados contra interesse metaindividual, pode haver o assistente coletivo?
Resposta:
3) Existe lei expressa que dispe sobre essa possibilidade de assistente coletivo?
Resposta:
entendimento jurisprudencial pacfico de que o inqurito policial dispensvel propositura da ao penal, pois a opinio delicti exclusiva do Ministrio Pblico, de modo
que este poder desde logo oferecer denncia caso entenda que os elementos de informao que possui so suficientes a ponto de dispensar a instaurao do inqurito policial.
175
No que se refere aos alegados vcios no inqurito policial, a jurisprudncia desta Superior Corte de Justia j se firmou no sentido de que eventuais irregularidades ocorridas
na fase inquisitorial no possuem o condo de macular todo o processo criminal. Ademais, as mencionada nulidades ocorridas no inqurito no passam de meras imperfeies, sequer comprovadas nos autos e, portanto, inaptas para anular as provas colhidas
na fase inquisitorial, especialmente quando no demonstrada a ocorrncia de qualquer
prejuzo. (HC 216.201/PR, Rel. Ministra ALDERITA RAMOS DE OLIVEIRA, SEXTA TURMA, 02/08/2012)
02) Qual seu entendimento sobre o poder de investigao do Ministrio Pblico? O MP pode
dirigir o inqurito policial? E medidas cautelares, como busca e apreenso, quebra de sigilo
bancrio, fiscal etc., como medidas necessrias investigao, podem ser feitas diretamente
pelo MP?
Resposta:
176
Em 27/06/12, o Ministro Luiz Fux pediu vista dos autos do RE n 593.727/MG, onde a
questo est sendo reexaminada, agora em sede de repercusso geral. Porm, tudo indica que o Supremo Tribunal Federal manter seu entendimento anterior, segundo o qual,
com base na teoria dos poderes implcitos, o Ministrio Pblico pode realizar atividade
investigativa, sem, contudo, presidir o inqurito policial. Medidas cautelares que exigem autorizao judicial no bojo do inqurito policial, continuam sujeitas a tal autorizao quando a investigao levada a cabo pelo Ministrio Pblico.
03) O princpio da identidade fsica do juiz aplica-se ao processo penal? Como esse princpio se
define?
Resposta:
De acordo com o princpio da identidade fsica do juiz, que passou a ser aplicado tambm no mbito do processo penal aps o advento da Lei n. 11.719, de 20 de junho de
2008, o magistrado que presidir a instruo criminal dever proferir a sentena no feito,
nos termos do 2. do artigo 399 do Cdigo de Processo Penal. Em razo da ausncia
de outras normas especficas regulamentando o referido princpio, nos casos de convocao, licena, promoo ou de outro motivo que impea o juiz que tiver presidido a
instruo de sentenciar o feito, por analogia - permitida pelo artigo 3. da Lei Adjetiva
Penal -, dever ser aplicada a regra contida no artigo 132 do Cdigo de Processo Civil,
que dispe que os autos passaro ao sucessor do magistrado. (HC 242.115/PE, Rel.
Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, 02/08/2012)
04) O que se entende pelo princpio da oficialidade do processo penal? H excees a sua aplicao no Direito brasileiro?
Resposta:
177
ser encaminhado ao Ministrio da Justia para cumprimento por auxlio direto. A parte
ser intimada para impugnar (15 dias). A medida poder ser realizada sem ouvir a parte
quando sua intimao prvia puder resultar na ineficcia da cooperao. Havendo impugnao, o processo poder, por deciso do Presidente, ser distribudo Corte Especial. Revel ou incapaz o requerido, dar-se-lhe- curador especial. O MP ter vista dos
autos, podendo impugn-las. Das decises do Presidente cabe agravo regimental. Concedido o exequatur, a carta ser remetida para cumprimento ao Juzo Federal. No cumprimento pelo Juiz Federal, cabem embargos relativos a quaisquer atos (10 dias), por
qualquer interessado ou pelo Ministrio Pblico, julgando-os o Presidente. Da deciso
que julgar os embargos cabe agravo regimental. O Presidente ou o Relator poder ordenar diretamente o atendimento medida solicitada. Cumprida, ser devolvida ao Presidente e por este remetida, por meio do Ministrio da Justia ou do Ministrio das Relaes Exteriores, autoridade judiciria de origem.
2) A deciso no exterior, para ter efeito no Brasil precisa ser homologada, qual o rgo judicial
encarregado por esta homologao. As decises interlocutrias tambm so homologadas
pelo STJ?
Resposta:
O rgo encarregado o STJ (CF, art. 105, I, i). As decises interlocutrias (ex: medida
cautelar) tambm devem ser homologadas.
So homologveis as sentenas cveis; as sentenas (laudos) arbitrais; as sentenas penais, apenas quanto aos seus efeitos civis (ex: perda de bens). A sentena penal trabalhista, ora entendida como a sentena penal proferida por juiz trabalhista no estrangeiro, no passvel de homologao, haja vista tratar de matria penal. H divergncia
sobre a necessidade, ou no, de homologao das sentenas de estado, havendo trs correntes: (i) a Constituio no estabelece distino, logo, todas as sentenas, inclusive as
de estado, carecem de homologao; (ii) o art. 483 do CPC revogou o pargrafo nico
do art. 15 da LICC, tornando exigvel a homologao; (iii) o pargrafo nico do art. 15
da LICC continua em vigor, dispensando a homologao. O STF seguia a primeira corrente. O STJ, antes da EC 45/2004, seguia a terceira corrente, no se tendo conhecimento de outro precedente aps a alterao do texto constitucional.
179
5) Se uma brasileira casa na Austrlia com australiano e l se divorcia, e na vigncia do casamento ele tem dois filhos que so registrados na embaixada brasileira e tem dupla nacionalidade, ela pedindo a homologao desta sentena australiana o STJ homologa, e depois disso
ela tem a penso alimentcia atrasada pelo cnjuge e tem a guarda compartilhada, ela poderia
pedir que fosse aumentada a penso, e se ela poderia pedir a alterao da guarda compartilhada? Quem seria o juzo da alterao no Brasil? Seria a justia estadual? No seria um juzo
de famlia que vai cuidar de guarda?
Resposta:
180
So homologveis as sentenas cveis; as sentenas (laudos) arbitrais; as sentenas penais, apenas quanto aos seus efeitos civis (ex: perda de bens). H divergncia sobre a
necessidade, ou no, de homologao das sentenas de estado, havendo trs correntes:
(i) a Constituio no estabelece distino, logo, todas as sentenas, inclusive as de estado, carecem de homologao; (ii) o art. 483 do CPC revogou o pargrafo nico do art.
15 da LICC, tornando exigvel a homologao; (iii) o pargrafo nico do art. 15 da
LICC continua em vigor, dispensando a homologao. O STF seguia a primeira corrente. O STJ, antes da EC 45/2004, seguia a terceira corrente, no se tendo conhecimento
de outro precedente aps a alterao do texto constitucional.
Sobre tema, leciona Nadia de Arajo: at a entrada em vigor da Lei de Arbitragem (Lei
n 9.307/2006, vigia no Brasil o sistema de dupla homologao, pelo qual qualquer laudo arbitral proferido no exterior, para ser delibado, deveria ser previstamente homologado pela Justia do pas de origem. (...) Desse modo, a anlise para homologao recaa no sobre a deciso arbitral em si, e sim sobre a deciso judicial de origem. Com o
advento da Lei de Arbitragem, o STF, poca competente para processar e julgar as
homologaes, declarou a natureza processual dos arts. 37 e 39 da referida lei, que permitiam a homologao do prprio laudo arbitral e sua consequente aplicabilidade imediata. (...) O STJ, ao assumir a competncia para homologao de sentenas estrangeiras, tem mantido o entendimento jurisprudencial inaugurado pelo STF relativamente
arbitragem com o incremento da homologao-simples.
Sobre tema, leciona Nadia de Arajo: at a entrada em vigor da Lei de Arbitragem (Lei
n 9.307/2006, vigia no Brasil o sistema de dupla homologao, pelo qual qualquer laudo arbitral proferido no exterior, para ser delibado, deveria ser previstamente homologado pela Justia do pas de origem. (...) Desse modo, a anlise para homologao recaa no sobre a deciso arbitral em si, e sim sobre a deciso judicial de origem. Com o
advento da Lei de Arbitragem, o STF, poca competente para processar e julgar as
homologaes, declarou a natureza processual dos arts. 37 e 39 da referida lei, que permitiam a homologao do prprio laudo arbitral e sua consequente aplicabilidade imediata. (...) O STJ, ao assumir a competncia para homologao de sentenas estrangeiras, tem mantido o entendimento jurisprudencial inaugurado pelo STF relativamente
arbitragem com o incremento da homologao-simples.
183
2) Qual a diferena entre a regra moral, regra de trato social e regra jurdica?
Resposta:
184
185
3. Ponto 03
3.1. Direito Constitucional
3.1.1. Direitos e Garantias Fundamentais: Garantias Constitucionais e Ncleos
Essenciais dos Direitos Fundamentais
3.1.1.1. Questes do TRF1
1) Qual a posio mais recente do STF acerca do direito de greve dos servidores pblicos da
Unio?
Resposta:
5) Direito ao lazer se insere em uma das figuras da 1a., 2a. ou 3. dimenso? (Para Poul, melhor seria ir da 3. ou 4. gerao, porque o Estado no pode ser obrigado a atuar, por isso no
de 2. gerao)
186
Resposta:
7) A sindicabilidade dos direitos sociais: o que vem a ser isso, como est se dando, porque est
ocorrendo e quais so as vises umas contra, outras a favor que podemos encontrar no
Supremo a respeito.
Resposta:
8) Em uma situao (em que por um lado entende-se) que um tipo efetividade dada pelo Poder Judicirio a esses direitos individuais, fundamentais estaria a se criar uma poltica de Estado parelela (pois em razo da ausncia desta se estaria recorrendo ao Judicirio, que talvez
no tenha essa ponderao quanto ao contedo), e outra corrente que acha que os direitos
individuais e fundamentais no poderiam ser fraudados ao cidado na medida em que h a
omisso do Poder Pblico em torn-los efetivos; Entre esses dois extremos, o sr. como magistrado, veria espao para uma terceira possibilidade ou se filiaria a uma delas?
Resposta:
10) Quanto ao princpio da fundamentao. O uso de jarges, por ex., no vejo verossimilhana, ofende? Qual a posio do STF?
Resposta:
Resposta:
14) Recusa estatal de fornecer certides. Quais instrumentos so adequados? Seria possvel
ACP?
Resposta:
16) O habeas data instrumento adequado para ter vistas do processo administrativo?
Resposta:
17) Mandado de Segurana contra ato normativo do Presidente do STF, possvel? Seria um
ato normativo em tese?
Resposta:
18) Separao dos Poderes uma garantia constitucional ou garantia da constituio (institucional)?
Resposta:
22) Qual o instrumento mais adequado para recusa de vista em processo administrativo? Habeas Corpus pode?
Resposta:
23) Pode usar HC para obter informaes de terceiros? Exemplo, o prprio pai?
Resposta:
3) No art. 15 da CF, quais so hipteses de perda, e quais de suspenso dos direitos polticos?
Resposta:
Resposta:
3) Outra hiptese de progressividade do IPTU fora do que concerne o art. 182 da CF. EC
n 29/00. Padece esta EC de inconstitucionalidade, na medida em que o princpio clusula
ptrea?
Resposta:
6) ITBI pode uma lei estabelecer uma alquota progressiva em razo do valor venal do imvel?
Resposta:
191
6) Qual o critrio jurdico distintivo das espcies tributrias? V alguma diferena de tratamento dado pelo cdigo tributrio e o texto constitucional em termos de classificao?
Resposta:
7) Qual seria o fato gerador do emprstimo compulsrio? O f.g. poderia ser idntico ao de um
imposto j existente?
Resposta:
8) No caso dos impostos de guerra (extraordinrios tambm) poderamos pensar em que fatos
geradores?
Resposta:
10) Qual o critrio positivado para distinguir as espcies tributrias? Qual a crtica que se faz?
Resposta:
Resposta:
16) O que os Tribunais Superiores falam sobre os critrios de distinguir tributos? Explicar a
finalidade? Isso no mais prprio do Direito Financeiro? A CR faz algum critrio?
Resposta:
193
27) O que tributo pessoal e real? Relacione com o princpio da capacidade contributiva.
Resposta:
30) O FG complexo est margem do nosso sistema? De onde vem essa ideia?
Resposta:
194
2) Em que situaes pode haver desvinculao de tributos vinculados? E o caso das contribuies? Qual a consequncia da desvinculao? H algum vcio nessa desvinculao?
Resposta:
6) H contradio entre dizer-se que tributo no sano de ato ilcito e dizer-se que h obrigao tributria pelo descumprimento de obrigao acessria?
Resposta:
195
2) Quando o juiz eleitoral determina que um clube esportivo ser Zona Eleitoral, isso uma
requisio?
Resposta:
Resposta:
7) O que uma zona fortificada de fronteira? Elas precisam constar no RGI? A ausncia desse
registro torna o terreno alodial?
Resposta:
2) Um sujeito trabalha como gerente de uma loja, e tira uma pequena quantia dia aps dia.
Mas tinha o desgnio inicial de fugir com a bicicleta funcional, de que tinha posse tambm funcional, assim que atingisse uma certa quantia auferida com esses pequenos furtos.
De que se trata esse crime? Qual sua qualificao? Qual crime praticado em relao a bicicleta? Furto ou apropriao indbita? Integra a continuidade delitiva? Trace um paralelo entre
reiterao criminosa x crime continuado.
Resposta:
3) Crime continuado em crime de estupro (Art. 213, do CP). Como est a questo atualmente
do ponto de vista legal e jurisprudencial?
Resposta:
3) Crime continuado: da leitura do art. 71 do CP o que quer dizer a expresso crimes da mesma espcie?
Resposta:
5) Qual o critrio para o crime continuado? A inteno do agente serve para isso?
Resposta:
6) Crime contra a Ordem Tributria. Sonegao de IR. crime continuado? Qual a posio do
STF?
Resposta:
200
201
2) Qual a discusso que est sendo travada no Supremo sobre a COFINS em torno da figura do
faturamento? Opine de acordo com a argumentao que foi trazida at agora.
Resposta:
3) O PIS entraria nesse conceito de contribuio social? uma figura especfica de contribuio
social? Haveria um bis in idem j que possui a mesma base de clculo que a COFINS?
Resposta:
4) Existe outra situao de bis in idem envolvendo as contribuies, mas que teriam autorizao no texto constitucional que poderia apontar?
Resposta:
2) Qual a contribuio social para a seg. social que no incide em renda, e que, na prtica, no
socorre o sistema da seguridade social?
Resposta:
3) Qual a sano que pode ser imposta a PJ em dbito com o INSS e onde est estabelecida tal
sano?
Resposta:
Resposta:
2) Na alienao fiduciria o que representa o chamado excesso de meio? Se pratica um contrato objetivo menor que apenas a alienao em garantia.
Resposta:
DESSE PONTO EM DIANTE: RESPOSTAS ELABORADAS POR EMANUEL JOS MATIAS GUERRA
2) O contrato de fiana pode ser caracterizado como unio de contratos?
Resposta:
203
Entende-se como unio de contratos a circunstncia em que dois ou mais ajustes esto
ligados funcionalmente entre si, ainda que no haja necessariamente relao de acessrio X principal. Assim, pela prpria configurao do contrato de fiana, em que uma
pessoa garante ao credor o cumprimento de uma obrigao assumida por outra pessoa (o
STJ no aceita a autofiana), pode-se inclu-lo no conceito de unio de contratos.
3.6.1.3. Questes do TRF3
1) Qual a diferena entre confirmao, convalidao e ratificao?
Resposta:
Embora haja bastante controvrsia doutrinria sobre o alcance dos conceitos, entendese, em geral, que a convalidao o ato jurdico que com efeitos retroativos sana vcio
de ato antecedente de tal modo que ele passa a ser considerado como vlido desde o seu
nascimento.
A ratificao seria uma de suas modalidades, realizada pela mesma pessoa que praticou
o ato a ser ratificado, ao passo em que a confirmao realizada por outra pessoa
(quando no Direito Administrativo, autoridade superior).
2) Qual a diferena entre silncio, vontade tcita e vontade presumida?
Resposta:
Embora haja divergncia na doutrina acerca do real alcance dos termos, pode-se dizer
que o silncio a ausncia completa de manifestao de vontade, que somente produz
efeitos na medida em que estes sejam reconhecidos pela lei.
A vontade tcita, por sua vez, ocorre em situaes nas quais h manifestao de vontade, mas esta no se d pela forma escrita, embora se possa efetivamente perceber a real
inteno do agente. o caso, por exemplo, do agente que cumpre um contrato mesmo
sabendo que sobre ele pende vcio de anulabilidade, razo pela qual manifesta sua tcita
vontade de no questionar a validade da avena.
J a vontade presumida, conceito bastante prximo do anterior, representa situao em
que a lei atribui a determinado comportamento um especfico significado de um declarao de vontade negocial. o caso da devoluo da coisa empenhada, que presume a
remisso do penhor.
3) H produo de efeitos em negcio inexistente e negcio invlido?
Resposta:
H clssica afirmao no sentido de que os atos invlidos so aptos produo de efeitos, enquanto no desconstitudos, ao passo em que os atos inexistentes jamais podem
204
produzir efeitos, j que sequer renem os requisitos de existncia dos atos jurdicos em
geral, razo pela qual prescindiriam at mesmo de declarao judicial de sua inexistncia.
Na prtica, entretanto, possvel que haja produo de efeitos em atos inexistentes, at
que sobrevenha manifestao judicial em contrrio. Exemplo conhecido dos tribunais
federais o caso do aposentado do INSS que tem valores descontados em seu benefcio
por suposto contrato de emprstimo consignado com instituio financeira; o contrato
no existe, mas at que haja determinao judicial em contrrio, haver produo de
efeitos; se o desconto dos valores no for percebido pelo aposentado, o contrato inexistente produzir todos os seus efeitos e o pagamento ser integralmente realizado.
3.6.1.4. Questes do TRF4
2) Evoluindo neste mesmo exemplo: se estes empresrios resolvem formalizar a relao, constituindo uma sociedade com um tipo de responsabilidade limitada? Como fica isto relativamente s obrigaes j contradas?
Resposta:
Resposta:
A responsabilidade dos scios das pessoas jurdicas que exercem atividades de empresrio ir depender, basicamente, do tipo empresarial escolhido para a atividade.
Em comum, h ao menos a limitao da responsabilidade, que o patrimnio de afetao, assim entendido o conjunto de bens destinados ao exerccio da atividade. As obrigaes ligadas empresa, ainda que no haja personalidade jurdica, ser inicialmente
suportada pelo referido patrimnio.
J no que tange s diferenciaes, tem-se basicamente o que segue:
Na sociedade em comum, que no tem personalidade jurdica, todos respondem pelas
dvidas sociais, de forma ilimitada, ressalvado o j citado patrimnio de afetao (art.
990).
Na sociedade em conta de participao, apenas o scio ostensivo exerce a atividade
empresarial e apenas ele responde pelas dvidas sociais. A especializao patrimonial
somente produz efeitos entre os scios (art. 994, 1)
Nas sociedades em nome coletivo, j h personalidade jurdica, mas a responsabilidade
ilimitada, embora os scios possam, entre si, fazer pactos limitativos de responsabilidade (art.1.039, nico).
Nas sociedades em comandita por aes, o scio em geral tem responsabilidade limitada ao valor subscrito, ao passo em que o scio administrador ter responsabilidade
subsidiria, mas ilimitada e solidria (entre si) pelas obrigaes da sociedade (art. 282,
LSA)
Nas sociedades em comantida simples, os scios comanditados so responsabilizados
solidria e ilimitadamente, enquanto os comanditrios respondem apenas pelo valor de
suas cotas.
Nas sociedades limitadas, a responsabilidade dos scios limitada ao valor de suas
cotas, mas respondem pela integralizao do capital social.
Nas sociedades annimas, os scios respondem apenas e to somente pela integralizao da sua cota social, no havendo que se falar sequer em responsabilidade pela integralizao das demais.
02) O capital social pode ser alterado pelos administradores ou apenas pelos scios?
Resposta:
Nos termos do artigo 1076, I do Cdigo Civil, a alterao do contrato social, de que
depende a alterao do capital, demanda a aprovao de, no mnimo, scios que representem do capital social.
207
208
No. J era reconhecida pela jurisprudncia dos tribunais a impossibilidade de imposio da referida condicionante, em face da presuno de inocncia e do duplo grau. Atualmente, com a revogao do artigo 595 do CPP, no h mais discusses a respeito da
matria.
3.9.1.2. Questes do TRF2
O CPP prev de forma expressa apenas o Recurso em sentido estrito (RESE), a Apelao, os Embargos (e os embarguinhos), a Carta Testemunhvel, Embargos infringentes
e de nulidade e o Recurso extraordinrio. Admite-se, ainda que no previsto no CPP de
forma expressa, o Recurso Especial, o Agravo Regimental e o Agravo contra deciso
denegatria de recurso especial ou extraordinrio.
2) Aplica-se o princpio da fungibilidade no Processo penal?
Resposta:
Resposta:
A liberdade se impor se no estiverem presentes os motivos da priso preventiva, sendo vlido ressaltar que a Lei 12.403/2011 revogou a disposio do CPP que condicionava o conhecimento da apelao no fuga do recorrente.
3.9.1.4. Questes do TRF4
210
Embora haja expressa previso constitucional no sentido de ser comum a todos os entes
competncia material para proteger o meio ambiente e combater a poluio em qualquer de suas formas (artigo 23, VI), e de haver previso de competncia legislativa
concorrente Unio, Estados e DF para legislar sobre florestas, caa, pesca, fauna,
conservao da natureza, defesa do solo e dos recursos naturais, proteo do meio ambiente e controle da poluio (art. 24, VI), deve ser levado em conta que h competncia privativa da Unio para legislar sobre guas e energia (art. 22, IV), jazidas,
minas e outros recursos minerais (art. 22, XII), alm da competncia material privativa da Unio para organizar, manter e executar a inspeo do trabalho (art. 21,
XXIV), tendo-se em conta que o mbito laboral tambm integra o conceito de meio
ambiente. Pode-se dizer, em linhas gerais, portanto, que h competncias que so atribudas apenas Unio, e que as demais so atribudas a todos os entes, no exerccio do
chamado Federalismo de Cooperao.
A matria ligada competncia para o licenciamento era tratada predominantemente no
artigo 10 da Lei da Poltica Nacional do Meio Ambiente, com base na preponderncia
do interesse, razo pela qual em regra era atribuda aos rgos estaduais, salvo quando
se tratasse de obra com significativo impacto ambiental de mbito nacional ou regional.
A matria foi detalhada pelas Resolues 1 e 237 do CONAMA. J a competncia fiscalizatria era exercida por todos os entes, haja vista ser competncia da natureza comum.
Recentemente a Lei Complementar 140/2011 tratou de regular o tema da cooperao
entre os entes. No que tange ao licenciamento foi mantida, em linhas gerais, a noo de
predominncia do interesse. J no que tange ao poder fiscalizatrio, deu-se prevalncia
atuao exercida pelo ente responsvel pelo licenciamento, embora no se tenha suprimido completamente a competncia dos demais, porm, com preferncia para a palavra dada pelo ente licenciador.
02) Compreenso do poder de polcia administrativo, fundamento. Discorra.
Resposta:
Hely conceitua Poder de Polcia como "a faculdade de que dispe a Administrao Pblica para condicionar e restringir o uso e gozo de bens, atividades e direitos individuais, em benefcio da coletividade e do prprio estado. expressamente tratado pelo
artigo 78 do CTN, como sendo apto a legitimar a instituio de exao tributria na modalidade taxa. Fundamenta-se, portanto, no princpio da supremacia do interesse pbli211
co, colocado por Celso Antnio Bandeira de melo como base de todo o Direito Administrativo, ao lado da indisponibilidade do interesse pblico.
03) Delegao a particular do poder de polcia, possvel?
Resposta:
Entende-se predominantemente que no possvel, haja vista tratar-se de faculdade eminentemente pblica. Isso no impede, entretanto, sua delegao a pessoas jurdicas de
direito pblico, como as autarquias, ou a atribuio de simples atos materiais a particulares, como no clssico exemplo dos radares que medem a velocidade de veculos em
vias pblicas, que so operados por particulares, que no detm, entretanto, poder para
decidir multar ou no multar.
04) A administrao aplicou uma multa pelo atraso na prestao, a administrao estaria exercendo o poder administrativo?
Resposta:
Os autores administrativistas, em geral, colocam a autoexecutoriedade, a discricionariedade e a coercibilidade como caracartersticas inerentes ao poder de polcia. Apesar
disso, reconhece-se que h situaes em que no pode a Administrao executar diretamente as decises derivadas do Poder de Polcia, como, por exemplo, no caso da cobrana de multas, em que a intermediao do Judicirio necessria. Pode-se dizer,
assim, que o exerccio dos atos decorrentes do poder de polcia autoexecutrio sempre
que houver expressa previso legal nesse sentido ou quando se tratar de ato urgente. H
relevante discusso na doutrina e na jurisprudncia acerca da autoexecutoriedade ou no
do ato demolitrio de construes irregulares. Em que pese ainda no haver definio
do tema, a jurisprudncia superior j teve a oportunidade de afirmar que, caso a Administrao opte por levar o caso ao Judicirio, no cabvel a extino do feito por falta
de interesse de agir.
212
Nacionalidade pode ser definida como um vnculo jurdico-poltico que une uma pessoa
a um Estado.
No Brasil, quanto nacionalidade originria, adota-se tanto o modelo do jus solis
como o do jus sanguinis, razo pela qual brasileiro tanto aquele que nasce no territrio
nacional (salvo se um dos seus pais estiverem a servio do seu pas), como o que nasce
no exterior, filho de pai ou me brasileira a servio do Brasil ou filho de pai ou me
brasileira, desde que registrado na repartio brasileira competente no exterior ou que
venha morar no Brasil e opte a qualquer tempo, depois da maioridade, pela nacionalidade brasileira. J quanto nacionalidade derivada, no Brasil adquirida com a naturalizao, prevista na Constituio, com requisitos de um ano de residncia e idoneidade
moral para os originrios de pases de lngua portuguesa e 15 anos de residncia ininterrupta e ausncia de condenao penal, para os demais, e no Estatuto do Estrangeiro,
que prev a naturalizao para o residente h mais de quatro anos, mas com diversos
requisitos (como boa sade, profisso, conhecimento da lngua, etc.).
Quanto perda, a Constituio a prev nas hipteses de adoo voluntria de outra nacionalidade derivada, salvo se imposta como condio para a permanncia no Estado
estrangeiro ou o exerccio de direitos civis, ou ao que tiver cancelada sua naturalizao,
por sentena judicial, em virtude de atividade nociva ao interesse nacional. A perda,
entretanto, depende de procedimento contraditrio, em face de juiz federal competente,
razo pela qual no pode ser tida como automtica toda vez que um nacional se naturaliza em outro Estado, como acontece comumente com jogadores de futebol.
3.11.1.3. Questes do TRF3
213
O conceito de fato social foi cunhado por Emile Durkheim como forma de delimitar o
campo de abrangncia do estudo da cincia da sociologia. Para o autor, o fato social
objeto da sociologia se constitui na maneira de agir, de pensar, de sentir exteriores ao
indivduo, dotadas de um poder de coero, que independe completamente do Direito.
Cita-se comumente como exemplo de fato social as regras de postura e de etiqueta. Dessa maneira, na mesma medida em que o fato social condiciona a sociedade, esta determina o molde do fato social.
O fato natural, por sua vez, algo que a natureza apresenta em seu curso natural, ordinrio, no construdo, portanto, pela ao humana, existentes, portanto, independentemente da sociedade em que ocorrem.
Tratada por Plato como a virtude que tem proeminncia sobre todas as outras. Para
Aristteles, o termo justia denota, ao mesmo tempo, legalidade e igualdade. Assim,
justo tanto aquele que cumpre a lei (justia em sentido estrito) quanto aquele que
realiza a igualdade (justia em sentido universal).
Entre os contemporneos, Miguel Reale ressalta que a Justia um valor que s se
releva na vida social, decorrente da prpria diferena entre os homens, no sentido de
busca, efetivamente, de uma igualdade que no existe, na prtica.
Pode-se dizer, de maneira geral, portanto, que por Justia deve-se entender uma situao
ideal, em que a todos os indivduos de uma comunidade, pelo simples fato de serem
indivduos, serem dadas as mesmas condies de obteno da felicidade que so dadas a
todos os outros.
2) O senhor a favor da desobedincia civil? E a ordem estabelecida, em alguns momentos da
histria no foi rompida, e no teve consequncias mais benficas?
Resposta:
Por desobedincia civil deve-se entender toda forma de protesto contra um poder poltico institudo, sem que haja necessariamente confronto fsico, bastando, para tanto, demonstrar a insatisfao mediante o no apoio ao poder estabelecido, sobretudo com sua
demonstrao em atos pblicos.
Dessa maneiro, a desobedincia civil, desde que exercida de modo a no violar direitos
ou legtimas expectativas de terceiros, instrumento vlido de tentativa de mudanas
sociais sem uso da violncia.
de se destacar, nesse sentido, a deciso do STF em que se autorizaram as marchas
contra a proibio da maconha, antes tratadas como crime de apologia, e agora vistos
como legtimo exerccio do direito de no concordar com as polticas pblicas institudas.
3.13.1.2. Questes do TRF2
215
4. Ponto 04
4.1. Direito Constitucional
4.1.1. Controle de Constitucionalidade
4.1.1.1. Questes do TRF1
1) Cabe ADI em face de decreto autnomo? (Natureza de primariedade)
Resposta:
O fenmeno da recepo a anlise individualizada de compatibilidade da lei prconstitucional com a norma constitucional superveniente (seja uma nova Constituio,
seja um artigo da Lei Maior alterado por emenda). Decorre da premissa de que, em face
da alterao do parmetro constitucional, todas as normas pretritas continuam em vigor, at que se declare a ausncia de compatibilidade, sob pena de surgir um verdadeiro
caos jurdico toda vez que se alterar a norma constitucional.
No que tange ao controle concreto, plenamente possvel a anlise da recepo, j que a
Fora Normativa da Constituio, no sentido de no se conceder validade a normas que
violem seu contedo, tambm deve ser assegurado no mbito do controle concreto.
2) Efeito repristinatrio e repristinao. Discorra e diferencie. H exemplos na Constituio?
Resposta:
216
J o efeito repristinatrio advm do controle de constitucionalidade. Para compreendlo melhor, necessrio explanar brevemente sobre o princpio que lhe d suporte: o
princpio da nulidade do ato inconstitucional.
Para este princpio implcito, extrado do controle difuso de constitucionalidade e acolhido em nosso ordenamento, o ato inconstitucional nasce eivado de nulidade. No
apenas anulvel.
Essa tese embasada no fato de que a deciso que reconhece a inconstitucionalidade
declaratria. E a deciso declaratria apenas reconhece determinada situao, no caso, a
nulidade.
Com isso, a norma que nasce nula (declarada inconstitucional) no poderia revogar a
anterior validamente.
Assim, o efeito repristinatrio a reentrada em vigor de norma aparentemente revogada, ocorrendo quando uma norma que revogou outra declarada inconstitucional.
O controle de constitucionalidade a anlise acerca da compatibilidade formal e material das leis infraconstitucionais em relao Constituio Federal. Assim, como a Emenda Constitucional inferior Constituio, j que no produto do Constituinte
Originrio, mas, ao contrrio, construo do legislador constitucional, como deixa ver o
artigo 59 da Constituio, perfeitamente cabvel o controle de sua constitucionalidade.
Uma vez ultrapassado o controle, entretanto, a norma passa a ter o mesmo status da demais normas constitucionais.
4) Explane sobre controle de constitucionalidade.
Resposta:
O reconhecimento da possibilidade de modulao dos efeitos da declarao de inconstitucionalidade foge s linhas tericas do entendimento no sentido de que a lei inconstitucional nula, no devendo produzir qualquer efeito. Acaba-se por permitir, assim, que o
STF legitime os efeitos produzidos por uma lei que nula em sua essncia, razo pela
qual o legislador d, de fato, ao Judicirio um poder que aparentemente excede o de
mero rgo julgador. Embora se possa entender que a modulao atua como garantia do
218
princpio da segurana jurdica, no h como negar que sua utilizao indevida pode
gerar situaes de indevida atuao do Poder Judicirio como legislador positivo e contrrio Constituio.
8) Pode haver controle de constitucionalidade preventivo? Exemplifique.
Resposta:
possvel o controle preventivo, que incide sobre os projetos de lei ou de emenda constitucional, por parte dos trs poderes.
No mbito do Executivo, atua-se atravs do veto jurdico.
No Legislativo, a atuao se d pelas Comisses de Constituio e Justia ou pelo prprio Pleno, antes da aprovao dos projetos.
J no mbito do Judicirio acontece apenas em casos concretos nos quais se discuta o
direito pblico subjetivo dos parlamentares de participar de um processo legislativo
hgido (devido processo legislativo) que no contrarie as regras de vedao de deliberao expressamente contidas na Constituio.
9) Na hiptese em que o regimento interno da Cmara de um dos Poderes, por exemplo, est
sendo confeccionado e h uma discusso sobre sua compatibilidade, poderia haver esse controle de constitucionalidade pelo Supremo em relao ao que estivesse inscrito nessa norma
especfica interna de funcionamento de um dos Poderes?
Resposta:
219
O controle de constitucionalidade a anlise acerca da compatibilidade formal e material das leis infraconstitucionais em relao Constituio Federal. Assim, como a Emenda Constitucional inferior Constituio, j que no produto do Constituinte
Originrio, mas, ao contrrio, construo do legislador constitucional, como deixa ver o
artigo 59 da Constituio, perfeitamente cabvel o controle de sua constitucionalidade.
Uma vez ultrapassado o controle, entretanto, a norma passa a ter o mesmo status da demais normas constitucionais.
12) Poder Constituinte Derivado, existem limitaes?
Resposta:
220
Materiais: impedem a alterao de determinados contedos consagrados no texto constitucional. So as denominadas clusulas ptreas.
Fala-se ainda em limitaes temporais, segundo as quais a Constituio no poderia ser
emendada antes de decorrido determinado lapso temporal. No previstas na atual Constituio.
DESSE PONTO EM DIANTE: RESPOSTAS ELABORADAS POR RICO RODRIGO FREITAS PINHEIRO
15) O que significa recepo e no recepo?
Resposta:
H recepo quando uma norma pr-constitucional guarda conformidade com uma nova
Constituio, sendo com ela compatvel, permanecendo em vigor. Ao reverso, a no
recepo ocorre quando a norma incompatvel com a nova constituio. Nesse caso,
haver revogao da norma e, no propriamente inconstitucionalidade, em razo da incompatibilidade com a Constituio, que hierarquicamente superior.
Como exposto anteriormente, a no recepo ocorre quando a norma, anterior Constituio, com esta incompatvel, sendo revogada com o advento da norma hierarquicamente superior. J a inconstitucionalidade superveniente, fenmeno semelhante, ocorre
quando uma norma, compatvel com a Constituio, se torna com esta incompatvel, por
posterior reforma do texto constitucional ou por circunstncias fticas. Segundo entendimento do STF, a questo no propriamente de inconstitucionalidade, mas de revogao de norma anterior pela nova norma hierarquicamente superior (ADIQO 7, ADI
2).
221
18) Que entendimento o STF adotou, recentemente, acerca da lei de imprensa. Quem foi o
ministro relator, neste caso?
Resposta:
No julgamento da ADPF n. 130, cujo relator foi o Ministro Carlos Ayres Britto, o STF
considerou a Lei de Imprensa incompatvel com a Constituio de 1988, por afrontar as
disposies relativas liberdade de imprensa. Considerou-se que o exerccio da atividade jornalstica encontra-se submetido apenas s restries constantes do prprio texto
constitucional, no podendo o legislador ordinrio criar outras limitaes.
19) Lembra quem foram os ministros do STF que travaram o debate clebre em que ficou decidido que a norma infraconstitucional incompatvel com a constituio superveniente encerra
hiptese de "no-recepo", e no hiptese de "revogao"?
Resposta:
Referido rebate foi travado no bojo da ADI n. 2, entre os ministros Paulo Brossard (relator) e Seplveda Pertence. O Min. Paulo Brossard defendeu que a incompatibilidade de
norma anterior Constituio com o texto dessa encerra hiptese de revogao, devendo ser solucionada no mbito do direito intertemporal. J o Min. Seplveda Pertence
considerou que a no recepo implica em inconstitucionalidade, no sendo apenas revogao. Este Ministro defendeu que, mesmo podendo ser tratada de revogao, a diferena substancial pois, segundo seu entendimento, sendo inconstitucionalidade, poderia ser objeto de ADIN. Prevaleceu o entendimento do relator, no sentido de se tratar de
revogao e que, por este motivo, ADIN no poderia tratar deste tema (pelo fato de ser
superior, a Constituio no deixa de produzir efeitos revogatrios. (Seria ilgico que a
lei fundamental, por ser suprema, no revogasse, ao ser promulgada, leis ordinrias.
(...) Ao direta de que se no conhece por impossibilidade jurdica do pedido).
222
Como exposto, a revogao implica em soluo do conflito conforme preceitos atinentes a direito intemporal, no sentido de que norma posterior revoga norma anterior que
seja com esta incompatvel. J a no recepo, na viso do Min. Seplveda Pertence,
implica em inconstitucionalidade, sendo que a incompatibilidade material com a Constituio deve ser apreciada no plano hierrquico, no apenas no cronolgico. Contudo,
este posicionamento no foi acolhido pela maioria do pleno do STF.
21) Cabvel ADI contra norma infraconstitucional vigente em face parmetro normativo constitucional revogado?
Resposta:
Segundo entendimento tradicional no STF, no seria cabvel ADI contra norma constitucional vigente confrontada com norma constitucional revogada. Eventuais ADIs propostas, com esta temtica, seriam consideradas prejudicadas (ADI 2197). Contudo, recentemente, o STF ensaia mudana neste entendimento. Conforme decidido nas ADIs
2158 e 2189, o Tribunal considerou que a constitucionalidade da norma deve ser aferida diante da quadro constitucional vigente na data de sua edio (princpio da contemporaneidade). Entendeu que no se admite a figura da constitucionalidade superveniente.
Por regra geral, a declarao de inconstitucionalidade tem efeitos erga omnes e ex tunc.
O reconhecimento da inconstitucionalidade implica em nulidade da norma, com efeitos
retroativos data de sua promulgao. Trata-se de declarao de nulidade, atinge a
norma no plano de validade. Nos casos em que h modulao, ocorre o que a doutrina
chama de declarao de inconstitucionalidade sem pronncia de nulidade. Nesse caso,
por razes de natureza poltica (preservao da segurana jurdica e excepcional interesse social), no ocorre propriamente declarao de nulidade (que teria efeito ex nunc).
Nesta hiptese, a deciso ter efeito constitutivo negativo, atingindo a norma no plano
de sua eficcia.
223
A ADPF 54 versa sobre a possibilidade de aborto nos casos de gestao de feto anencfalo, quando a vida extrauterina se revela invivel. Com fundamento, principalmente, no
princpio da dignidade da pessoa humana, o STF considerou ser possvel a interrupo
da gestao neste caso (ver informativo 661).
A doutrina majoritria entende que o princpio do no-confisco no se aplica aos tributos extrafiscais, pois estes no detm funo arrecadatria, sendo instrumentos da poltica fiscal. Nesse sentido, Sacha Calmon Navarro Coelho e Aliomar Baleeiro. Em sentido
contrrio, Ricardo Lobo Torres e Werther Botelho Spagnol.
3) Norma legal que altera prazo de recolhimento de tributo se sujeita ao princpio da anterioridade?
Resposta:
Conforme Smula 669 do STF, Norma legal que altera o prazo de recolhimento da
obrigao tributria no se sujeita ao princpio da anterioridade. Isto porque no se
cria ou aumenta tributo, no incidindo o art. 150, III, a da Constituio.
225
Pelo princpio da progressividade, medida que se aumenta a base de clculo, so aplicveis alquotas maiores. Trata-se de princpio correlato ao princpio da capacidade contributiva. J o princpio da proporcionalidade implica em maior tributao aos contribuintes com riqueza tributvel maior, sem necessariamente haver alterao nas alquotas.
Um exemplo a alterao da base de clculo do imposto de renda, para deduo de
despesas mdicas.
Pela legalidade absoluta, a Constituio impe a edio de lei formal para a regulamentao de determinada matria. Lei, nesse sentido, significa norma editada pelo Poder
Legislativo, conforme processo legislativo constitucionalmente previsto. Pela legalidade
relativa, apesar de se exigir edio de lei em sentido formal, permite-se a esta estabelecer somente parmetros de atuao do Poder Executivo, podendo este complement-la
por ato infralegal. admitida no direito tributrio. Exemplo: Alquotas do IPI, IOF, II e
IE (art. 153, pargrafo primeiro, da Constituio).
Pelo princpio da eticidade, a boa-f deve marcar as relaes jurdicas. Por consequncia, estas relaes devem ser marcadas por valorizao da dignidade humana, da cidadania, da personalidade, da confiana, da probidade, da lealdade, da boa-f e da honestidade. Este princpio incide na rea tributria, tendo relao com os princpios da anterioridade, da vedao ao confisco, da capacidade contributiva, da no surpresa, da iso226
6) Conceito de vigncia da lei tributria, distinguindo vigncia formal e vigncia material. Entra
nesse conceito a figura da eficcia?
Resposta:
Sim. Conforme previsto no art. 150, III, b e c da Constituio, vedado aos entes federativos cobrar tributos no mesmo exerccio financeiro em que haja sido publicada a lei
que os instituiu ou aumentou e antes de decorridos noventa dias da data em que haja
sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou. Ou seja, editada norma em desconformidade com estes prazos, a norma poder ser vigente (apta a produzir efeitos), mas
ser desprovida de eficcia (no produzir efetivamente tais efeitos).
9) A lei tributria que no majore nem institua tributos tambm devem observar essas limitaes? Qual o prazo de vigncia dessas leis? Poder ter vigncia extraterritorial? Qual o pressuposto para isso acontecer?
Resposta:
Considerando que a legislao tributria se interpreta literalmente, nesses casos tais limitaes no incidem. Por exemplo, o STF j decidiu que tais princpios no incidem
nos casos reduo ou extino de desconto legalmente previsto (ADI 4016). O prazo de
vigncia da lei observar as disposies da Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro e do CTN. O CTN, no art. 101, prev que a vigncia, no espao e no tempo, da
legislao tributria rege-se pelas disposies legais aplicveis s normas jurdicas em
geral, com as ressalvas previstas neste Cdigo. Em regra, a prpria norma poder dispor
sobre sua vigncia. Quando omissa, entra vigor 45 dias aps sua publicao (art. 1
LINDB). O art. 102 dispe sobre a extraterritorialidade: A legislao tributria dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municpios vigora, no Pas, fora dos respectivos territrios, nos limites em que lhe reconheam extraterritorialidade os convnios de que participem, ou do que disponham esta ou outras leis de normas gerais expedidas pela Unio.
10) O direito tributrio trabalha com a retroatividade? Tambm se aplica a retroatividade mxima, mdia e mnima?
Resposta:
228
11) Receita de imposto pode ser vinculada a determinada despesa? Onde se encontra este
impedimento (vinculao da receita despesa)? A vinculao do fato gerador toca na vinculao da receita?
Resposta:
12) Pode-se deduzir que, porque o tributo no vinculado, no que se refere ao fato gerador, a
receita referente a esse tributo no pode ser vinculada com a despesa?
Resposta:
14) No que diz respeito ao princpio do in dubio pro contribuinte, aplicvel s infraes
tributrias?
Resposta:
15) Em matria de interpretao, um dos princpios constitucionais tributrios o da irretroatividade tributria. Discorra.
Resposta:
Pelo princpio da irretroatividade, vedado aos entes tributantes cobrar tributos em relao a fatos geradores ocorridos antes do incio da vigncia da lei que os houver institudo ou aumentado (art. 150, III, a CF). Consagra o princpio da no surpresa, afirmando a boa-f que deve haver na relao entre o fisco e o contribuinte. corolrio do princpio da segurana jurdica (art. 5, XXXVI).
Conforme o art. 106 do CTN, a lei tributria aplica-se a ato ou fato pretrito, em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluda a aplicao de penalidade
infrao dos dispositivos interpretados; ou tratando-se de ato no definitivamente julgado, quando deixe de defini-lo como infrao; quando deixe de trat-lo como contrrio a qualquer exigncia de ao ou omisso, desde que no tenha sido fraudulento e no
tenha implicado em falta de pagamento de tributo; quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prtica.
17) O princpio da capacidade tributria s existe com relao aos impostos ou tambm existe
com relao aos outros tributos? H diferena entre processo e procedimento tributrio?
Resposta:
Conforme o art. 145, pargrafo primeiro, da constituio, o princpio da capacidade contributiva aplicvel aos impostos. Contudo, segundo entendimento do STF, nada obsta
que este princpio seja aplicado s demais espcies tributrias ((RE 216.259-AgR). Processo administrativo tributrio relao havida entre o fisco e o contribuinte, com vistas
ao acertamento da situao fiscal deste ltimo. J o procedimento conjunto de atos,
praticados no bojo deste processo, conducente prtica do ato final, que decide definitivamente a questo, na esfera administrativa.
A intangibilidade guarda relao com o princpio da segurana jurdica. Por este princpio, o ato jurdico perfeito e o direito adquirido (alm da coisa julgada) so intangveis e
no podem ser afetados por ato normativo posterior. Por exemplo, por exemplo, a formalizao de um parcelamento de dvida tributria constitui ato jurdico perfeito, a vincular o contribuinte e o ente tributante, gerando todos os efeitos previstos nas normas
gerais de Direito Tributrio, com, por exemplo, a possibilidade de emisso de certides
negativas.
4.2.1.3. Questes do TRF3
1) Quais elementos da regra matriz de incidncia devem estar presentes na lei?
Resposta:
O art. 97 do CTN prev os elementos da regra matriz de incidncia que devem estar
previstos na lei: a definio do fato gerador da obrigao tributria principal, e do seu
sujeito passivo; a fixao de alquota do tributo e da sua base de clculo; a cominao
de penalidades para as aes ou omisses contrrias a seus dispositivos, ou para outras
231
infraes nela definidas; as hipteses de excluso, suspenso e extino de crditos tributrios, ou de dispensa ou reduo de penalidades.
Conforme o art. 145, pargrafo primeiro, da constituio, o princpio da capacidade contributiva aplicvel aos impostos. Contudo, segundo entendimento do STF, nada obsta
que este princpio seja aplicado s demais espcies tributrias. Especificamente em relao s contribuies, a possibilidade de aplicao do princpio ficou assentada no RE
573675, que versou sobre a COSIP.
4.2.1.4. Questes do TRF4
O princpio da legalidade, inicialmente, est previsto no art. 5, II, da Constituio, segundo o qual ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer algo seno em virtude de
lei. Especificamente em matria tributria, o art. 150, I prev que os entes federados no
podem exigir ou instituir tributo sem lei que o estabelea. O art. 97 do CTN tambm
elenca matrias que apenas podem ser disciplinadas por lei. A jurisprudncia considera
que determinadas matrias no necessariamente devem ser disciplinadas por lei: as no
constantes do citado art. 97, atualizao da base de clculo do tributo (art. 97, p. 2),
prazo para pagamento. A CF possibilita que as alquotas do II, IE, IPI e IOF, bem como
da CIDE-combustveis, possam ser alteradas pelo Poder Executivo. / Pelo princpio da
tipicidade cerrada, a lei criadora de tributos dever ser minuciosa, prevendo todos os elementos do tributo, de molde a no permitir interpretaes extensivas e discricionariedades. Por esse motivo, a norma deve prever fato gerador, alquota, base de clculo,
penalidades.
232
O princpio da legalidade, inicialmente, est previsto no art. 5, II, da Constituio, segundo o qual ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer algo seno em virtude de
lei. Especificamente em matria tributria, o art. 150, I prev que os entes federados no
podem exigir ou instituir tributo sem lei que o estabelea. O art. 97 do CTN tambm
elenca matrias que apenas podem ser disciplinadas por lei. A jurisprudncia considera
que determinadas matrias no necessariamente devem ser disciplinadas por lei: as no
constantes do citado art. 97, atualizao da base de clculo do tributo (art. 97, p. 2),
prazo para pagamento. A CF possibilita que as alquotas do II, IE, IPI e IOF, bem como
da CIDE-combustveis, possam ser alteradas pelo Poder Executivo.
233
O princpio da boa administrao guarda relao com o princpio da moralidade, previsto no art. 37 da Constituio, pelo qual o Administrador Pblico deve observar preceitos
de carter tico, distinguindo o honesto do desonesto. Tal dever implica em guardar
diligncia no exerccio de sua funo. Por constituir princpio constitucional, permite-se
a declarao de nulidade de ato administrativo, quando no observado. Um exemplo a
smula vinculante n. 13, que versa sobre a vedao nepotismo, consubstanciando a possibilidade de atuao com fulcro neste princpio.
A licena constitui ato administrativo vinculado, razo pela qual o respectivo alvar no
poder ser negado, pela Administrao, quando ficar demonstrado o preenchimento de
todos os requisitos legais pelo Administrado. J a autorizao ato discricionrio e sua
emisso depende da anlise de mrito pela Administrao (convenincia e oportunidade).
234
Nem todo ato da administrao constitui ato administrativo. Ato administrativo, segundo Jos dos Santos Carvalho Filho, a exteriorizao de vontade de agentes da Administrao Pblica ou de seus delegatrio, que, sob regime de direito pblico, vise produo de efeitos jurdicos, com o fim de atender ao interesse pblico. H atos que, sem
serem considerados atos administrativos, so apenas atos da Administrao. Por exemplo, os contratos firmados sob regime de Direito Privado, nos quais a Administrao
no atua sob regime de Direito Pblico. Nem todos os atos so dotados de exigibilidade.
O exemplo so as autorizaes e permisses, onde prepondera o interesse privado. Editado o ato, carece Administrao interesse em exigir seu cumprimento. Autoexecutoriedade possibilidade execuo imediata do ato praticado pela Administrao, a fim
que seu objetivo seja imediatamente alcanado. Alguns atos no possuem este atributo,
como a cobrana de multas, que s podem ser executadas pelo Poder Judicirio.
235
Sim. Por vezes, a execuo de um ato administrativo, viciado, pode trazer graves danos
aos cidados. Diante do princpio da inafastabilidade da jurisdio, possvel ao Poder
Judicirio editar provimentos tendentes a afastar a exigibilidade de atos administrativos.
Por exemplo, as liminares em Mandado de Segurana (art. 7 da Lei 12016/2009) e em
Ao Civil Pblica (arts. 4 e 12 da Lei 7347/85).
Segundo Jos dos Santos Carvalho Filho, autorizao de uso o ato administrativo
pelo qual o Poder Pblico consente que determinado indivduo utilize bem pblico de
modo privativo, atendendo primordialmente a seu prprio interesse. J permisso de
uso seria o ato administrativo pelo qual a Administrao Pblica consente que certa
pessoa utilize privativamente bem pblico, atendendo ao mesmo tempo aos interesses
pblico e privado. Ambos so atos unilaterais, discricionrios e precrios. Distinguem
quanto finalidade primordial: atendimento ao interesse particular (autorizao) ou pblico e privado (permisso). Sendo discricionrios, podem ser revogados, em regra, sem
direito a indenizao. Contudo, pode haver indenizao nos casos de atos editados com
prazo certo, no qual se gera uma perspectiva de estabilidade, ao particular, ou quando
ficar caracterizado desvio de finalidade, dentre outros vcios.
Resposta:
So distintos. Motivo requisito do ato administrativo, que deve estar presente sempre.
a situao de fato ou de direito que gera a vontade do agente quando pratica o ato administrativo, segundo Jos dos Santos Carvalho Filho. J o mrito, segundo este autor,
a avaliao de convenincia e oportunidade relativas ao motivo e objeto (elementos do
ato administrativo), inspiradoras do ato discricionrio.
4.3.1.3. Questes do TRF3
A viso de culpabilidade pela conduta de vida, inserta nas clusulas "cegueira jurdica"
ou "inimizade com o direito", foi inaugurada por Mezger e introduziu no direito penal,
nas palavras de Assis Toledo, a possibilidade de condenao do agente no por aquilo
que ele faz, mas por aquilo que ele , da derivando, em linha reta, um discutvel e pouco seguro direito penal do autor. Nesse cenrio, o juiz definir a conduta social do agente no atravs de um fato do processo, mas sim, utilizando-se de conceitos psicolgicos.
A despeito disso, o regime jurdico penal brasileiro no admite que o autor de um crime
seja punido ou que tenha sua pena-base aumentada por aquilo que ele (direito penal do
autor), mas sim, apenas pelo o que ele fez (direito penal do fato), da muitos questionarem a legitimidade da contraveno de vadiagem, tpico direito penal do autor.
237
Segundo o art. 5, XLVI, da CR/88, a lei adotar, entre outras, as penas de a) privao
ou restrio da liberdade; b) perda de bens; c) multa; d) prestao social alternativa; e)
suspenso ou interdio de direitos. Esse rol no taxativo, uma vez que o texto do referido inciso afirma, expressamente, que a lei adotar as seguintes penas entre outras,
afirmando o constituinte, s claras, que o Legislador pode prever penas de outra natureza, diante do carter exemplificativo das hipteses. Noutro norte, o inciso seguinte
(XLVII) dispe que no haver penas: a) de morte, salvo em caso de guerra declarada,
nos termos do art. 84, XIX; b) de carter perptuo; c) de trabalhos forados; d) de banimento; e) cruis.
4) art. 59. Conduta social, responsabilidade...; possvel ser levado em considerao ao aplicar
a pena?
Resposta:
Resposta:
Tendo em conta que o art. 5, XLVI, da CR/88 traz um rol no taxativo, , sim, possvel
a previso pelo Legislador da pena de advertncia, uma vez que o texto do referido inciso afirma, expressamente, que a lei adotar as seguintes penas entre outras, afirmando
o constituinte, s claras, que o Legislador pode prever penas de outra natureza, diante do
carter exemplificativo das hipteses. Alm disso, a natureza e o contedo da pena de
advertncia em nada se amolda ou toca as caractersticas das penas vedadas pela Constituio.
Preveno GERAL: visa a sociedade; no momento da pena em abstrato (antes do crime), a finalidade de preveno geral. Subdivide-se em: a) preveno geral negativa:
evita que o cidado venha a delinqir; b) preveno geral positiva: afirmar a validade da
norma penal desafiada pelo delito. Preveno ESPECIAL: visa o deliquente.
10) Quais os regimes de pena privativa de liberdade do CP? So 3? Existe um quarto regime
fora do CP?
Resposta:
Recluso, Deteno e Priso Simples. Sim so trs. No existe um quarto regime fora
do CP, isso porque a priso civil do devedor inescusvel de alimentos forma de coao para que esse devedor cumpra sua obrigao ou responsabilidade, isto , trata-se de
execuo indireta em que o Estado, por meio da ameaa de priso, busca convencer o
devedor a adimplir seu dbito sponte prpria, no sendo, pois, uma espcie de pena,
mxime porque ao trmino da priso civil o devedor no v saldada a sua dvida, o que
reafirma o carter no penal da priso civil do devedor de alimentos.
O regime especial no necessariamente regime fechado, o regime especial o das mulheres, previsto no art. 37, do CP, segundo o qual as mulheres cumprem pena em estabelecimento prprio, observando-se os deveres e direitos inerentes sua condio pessoal,
bem como, no que couber, o disposto neste Captulo. Assim, quanto a ltima parte do
dispositivo, embora o regime especial no seja necessariamente regime fechado, nada
impede que as mulheres, de forma inicial ou por regresso, cumpram suas penas em
regime fechado, o qual no incompatvel com sua singular condio pessoal de mulher.
12) Dos trs regimes que esto no CP, qual a diferena quanto sua aplicao?
Resposta:
aberto baseia-se na autodisciplina e senso de responsabilidade do condenado; O condenado dever, fora do estabelecimento e sem vigilncia, trabalhar, freqentar curso ou
exercer outra atividade autorizada, permanecendo recolhido durante o perodo noturno e
nos dias de folga.
17) H algum Projeto de Lei para dar amplitude a essa questo da pena de confisco?
Resposta:
Sim. A comisso de juristas que prepara o anteprojeto de reforma do Cdigo Penal aprovou, em 23/04/2012, texto que torna crime o enriquecimento ilcito. Se o texto for
aprovado, servidores pblicos precisaro comprovar a origem de valores ou bens incompatveis com sua renda, ou podero ser alvos de processo criminal. A pena prevista
no projeto varia de um a cinco anos. Alm disso, o bem mvel ou imvel dever ser
confiscado.
4.4.1.3. Questes do TRF3
242
Renda mensal inicial o valor inicial que ser efetivamente pago ao segurado. Os benefcios, quando calculados a partir do Salrio de benefcio, tm a incidncia de certo percentual sobre este, determinando a Renda Mensal Inicial ou do Benefcio. A ratio legis
das carncias resguardar o equilbrio econmico-financeiro e atuarial do sistema, bem
como prevenir a ocorrncia de fraudes. Pela diferena existente entre os inmeros prazos de carncia, dependendo da natureza do benefcio previdencirio, verifica-se que o
fundamento dessa diferena reside justamente na preservao do equilbrio econmicofinanceiro e atuarial do sistema, pois que os benefcios que demandam maiores gastos
para o Regime Previdencirio, possuem, igualmente, maiores prazos de carncia. A lei
no s pode, como abriu mo da carncia em relao a alguns benefcios como o salrio-maternidade da empregada. O auxlio-doena, em regra, tem carncia de 12 (doze)
meses, carncia essa dispensada nos casos de acidente de qualquer natureza ou causa e
de doena profissional ou do trabalho, bem como nos casos de segurado que, aps filiarse ao Regime Geral de Previdncia Social, for acometido de alguma das doenas e afeces especificadas em lista elaborada pelos Ministrios da Sade e do Trabalho e da
Previdncia Social.
2) Penses h discusso envolvendo dependncia econmica e financeira. Existe alguma distino traada pela doutrina e pela jurisprudncia?
Resposta:
Sim, existem discusses, muitas delas j resolvidas por smulas jurisprudenciais. Vamos as questes: a) Sm. 336/STJ: A mulher que renunciou aos alimentos na separao
judicial tem direito penso previdenciria por morte do ex-marido, comprovada a necessidade econmica superveniente; b) Sm. 37/TNU: A penso por morte, devida ao
filho at os 21 anos de idade, no se prorroga pela pendncia do curso universitrio; c)
Concubinato no caracteriza unio estvel, sendo descabida a alegao de dependncia
econmica por parte da concubina para fins de recebimento de penso por morte, pois
que para o STJ a existncia de impedimento para o matrimnio, por parte de um dos
pretensos companheiros, embaraa a constituio da unio estvel, inclusive para fins
previdencirios; d) Para o STJ, para fins de concesso de benefcio da previdncia pblica ou privada, existe dependncia econmica entre companheiros em relao homoafetiva, pois que no houve de parte do constituinte, excluso dos relacionamentos homoafetivos, com vista produo de efeitos no campo do direito previdencirio, configurando-se mera lacuna, que dever ser preenchida a partir de outras fontes do direito;
e) a TNU entende que pode haver dependncia econmica do filho invlido, mesmo que
essa invalidez se d aps os 21 anos de idade (2005.71.95.001467-0); f) menor sob
243
A aposentadoria por tempo de contribuio sem exigncia de idade mnima um benefcio que ameaa o equilbrio econmico-financeiro e atuarial do sistema previdencirio,
haja vista a possibilidade dos segurados se aposentarem muito cedo. Nesse cenrio o
Fator Previdencirio visa inibir aposentadorias precoces, sendo obrigatrio nas aposentadorias por tempo de contribuio e facultativo na aposentadoria por idade (aplicado
apenas para beneficiar o aposentado). Trata-se de um coeficiente que considera a idade
da pessoa, o seu tempo de contribuio e sua expectativa de vida, de acordo com a tabua
completa de mortalidade do IBGE, considerando-se a mdia nacional para ambos os
sexos. O STF declarou a constitucionalidade do Fator Previdencirio (ADIs 2110 e
2111)
Obs.: no achei resposta em livros, nem na jurisprudncia, mas pela minha interpretao, no fator previdencirio a alquota de contribuio uma constante de 0,31, ou
seja, as variveis da frmula do clculo do Fator Previdencirio so a Id (idade no momento da aposentadoria), o Tc (tempo de contribuio at o momento da aposentadoria)
e a Es (expectativa de sobrevida no momento da aposentadoria), logo, na minha opinio,
no existe diminuio na alquota do fator previdencirio para algum.
4.5.1.5. Questes do TRF5
1) O que se entende por perodo de graa?
Resposta:
aquele tempo em que o segurado mantm o seu vnculo com o Sistema Previdencirio, mesmo no estando contribuindo e/ou no exercendo uma atividade remunerada que
o vincule Previdncia Social de maneira obrigatria, mantendo todos os direitos ine244
rentes condio de segurado, no se contando, porm, esse perodo para fins de carncia ou tempo de servio.
2) Pode ser concedido auxlio acidente durante o perodo de graa? E salrio maternidade?
Resposta:
Durante o perodo de graa, o segurado conserva todos os seus direitos perante a Previdncia Social (art. 15 3 da Lei 8.213/91), assim, qualquer previso do regulamento
que restrinja ou retire a concesso de benefcios previdencirios no perodo de graa
ser ilegal, pois que o Regulamento no pode ir contra a lei, como aconteceu no passado
com o auxlio-acidente e o salrio maternidade, cuja concesso no perodo de graa fora
proibida por meio de Regulamento, o que veio a ser corrigido, respectivamente, pelos
Decretos n. 6.722/08 e 6.122/07. Porm, o art. 88, IV, do Regulamento da Previdncia
Social/RPS, ainda prev que o salrio-famlia cessar pelo desemprego do segurado,
carecendo, portanto, de fundamento de validade, enquanto o segurado desempregado
estiver dentro do perodo de graa.
Sendo a sentena a causa para o recebimento, verifica-se que o ttulo executivo se formou judicialmente, nesse cenrio, a jurisprudncia do TRF-2 segue no sentido de que
Rescindida a sentena condenatria, inexiste ttulo executivo e, na falta dele, a execuo no pode ser instaurada ou, instaurada, deve ser extinta. (AC 200250030003391,
Desembargador Federal SERGIO SCHWAITZER, TRF2 - OITAVA TURMA ESPECIALIZADA, E-DJF2R - Data: 30/05/2012 - Pgina::424.)
4.6.1.3. Questes do TRF3
1) Qual a diferena entre confirmao, convalidao e ratificao?
Resposta:
245
Silncio a ausncia de manifestao de vontade (estaria assim no plano de inexistncia), todavia, o art. 111 do CC/02, prev espcie de silncio qualificado por importar
anuncia diante das circunstncias ou usos do lugar, no sendo exigido a declarao de
vontade expressa, Ex: Se numa doao, o doador fixar prazo para que o donatrio diga
se aceita ou no a doao, e ele no responder nada neste prazo, por fora do artigo 539,
o silncio ser tido como aceitao da doao. Vontade Tcita: quando a lei no exigir
vontade expressa, admite-se a tcita, que consiste numa declarao indireta, baseada
num comportamento, donde resulta, segundo os usos sociais, num grau muito elevado
de probabilidade, a existncia daquela vontade, Ex: aceitao da herana, quando apesar
de no ter sido aceita expressamente, o herdeiro passa a praticar atos da qualidade de
herdeiro. Vontade Presumida: A vontade presumida e a tcita diferem uma da outra,
pelos simples fato de que na presuno, sempre haver norma do ordenamento jurdico
dizendo que determinadas atitudes sero tidas como presuno, o que no acontece com
a tcita, donde se analisa, somente, o comportamento da parte, Ex: a entrega do ttulo de
crdito presume o pagamento da dvida.
O negcio invlido, nulo ou anulvel, produz efeitos enquanto no decretada a sua nulidade, ou seja, a nulidade s se repercute se for decretada judicialmente, caso contrrio,
surtiro os efeitos aparentemente queridos pelas partes. Porm, o negcio inexistente
no produz efeitos jurdicos, porque o negcio sequer se forma, faltando-lhe juridicidade.
246
Sim, pode subsistir pela converso do negcio jurdico invlido. Segundo o art. 170 do
CC/02, importando regra do direito alemo, Se, porm, o negcio jurdico nulo contiver os requisitos de outro, subsistir este quando o fim a que visavam as partes permitir
supor que o teriam querido, se houvessem previsto a nulidade. A converso do negcio jurdico nulo em outro negcio, o que no se confunde com sua convalidao (confirmao do mesmo negcio nulo). Ex: converso de compra e venda nula por vcio de
forma em promessa de compra e venda (se no se realizou por escritura pblica, pode
converter em promessa e a partir dessa obrigar transmisso do domnio do bem).
Segundo a resposta anterior, no existe exemplo de ato nulo que pode ser convalidado.
(VOLTAR NESTA QUESTO)
04) Toda simulao invalidante, de acordo com o Cdigo Civil de 2002? O cdigo diferencia a
simulao relativa da absoluta?
Resposta:
Nem toda simulao invalidante, visto que, nos termos do art. 167 do CC/02 nulo
o negcio jurdico simulado, mas subsistir o que se dissimulou, se vlido for na subs247
tncia e na forma., em mais uma aplicao do princpio da conservao. Nesse cenrio, verifica-se com clareza que o CC/02 diferencia, sim, a simulao relativa da absoluta, pois que a simulao relativa se trata justamente da dissimulao descrita na segunda
parte do art. 167 do CC/02, vale dizer, na simulao relativa celebra-se o negcio com o
objetivo de, com uma mscara, encobrir um outro negcio de efeitos jurdicos proibidos. Por outro lado, na simulao absoluta, celebra-se um negcio jurdico aparentemente normal, mas que no visa a produzir efeito jurdico algum.
A propriedade resolvel, cf. dispe o art. 1.359/CC se d quando o ttulo aquisitivo (do
bem mvel ou imvel) est subordinado a uma condio resolutiva ou advento do termo, seja por fora de declarao de vontade, seja por determinao de lei. A propriedade resolvel independente de alienao fiduciria, sendo essa apenas uma espcie do
gnero propriedade resolvel, uma vez que a propriedade do alienante fica sob condio
resolutria do pagamento do dbito pelo devedor, aps o que o alienante perde tal propriedade.
Trata-se de direito real de garantia, pelo qual h reserva de bens a constituir um patrimnio autnomo ao do incorporador, objeto de garantia em favor dos promitentescompradores, tornado imune insolvncia ou falncia daqueles. No obrigatrio, mas
existem estmulos fiscais para quem o constitui. o regime pelo qual o terreno e as ben248
A ao dplice consubstancia-se no fato de o ru poder formular pedido na prpria contestao, em razo de expressa autorizao legal. So exemplos de ao dplices: procedimento sumrio, juizado especial cvel e aes possessrias. "Do prisma material,
dplice a ao, provocando o iudicium duplex, na qual a contestao do ru j basta
obteno do bem da vida. Em geral, o autor pede e o ru somente impede; naactio duplex, o ato de impedir (contestao) j expressa um pedido contrrio. Nas aes dplices, a simultaneidade da posio de autor e ru assumida pelos litigantes decorre da
pretenso deduzida em juzo. Excepcionalmente, a reconveno pode ser ajuizada em
sede de ao dplice: h casos em que o que o ru deseja algo diferente do que alcanaria com a improcedncia do autor, cf. o enunciado da smula 258 do STF dispe ser
admissvel reconveno em ao declaratria (dplices por natureza ) quando o pedido
no se limitar declarao de improcedncia.
Legitimidade de parte, interesse processual (necessidade, utilidade e adequao) e possibilidade jurdica do pedido.
Na legitimidade ordinria, o legitimado atua em juzo em nome prprio buscando a tutela de direito tambm prprio. Por outro lado, na legitimidade extraordinria (substituio processual), o legitimado atua em juzo em nome prprio buscando a tutela de direito alheio, nos casos autorizados por lei.
250
As condicionantes do interesse de agir so: utilidade, necessidade e, para parte da doutrina, adequao. Para haver interesse, a demanda deve ser til juridicamente, deve ter
um proveito, uma serventia, condicionante essa muito prxima de outra, qual seja, a
necessidade, segundo a qual, dentre os meios idneos busca do bem da vida, a ao
judicial deve ser o menos gravoso. Assim, no que tange a essas duas condicionantes,
no haveria interesse processual caso o bem da vida j tivesse sido alcanado na seara
administrativa ou se essa, pela anlise do caso concreto, fosse a via menos gravosa para
se alcanar determinado objetivo jurdico (Ex: TNU exige requerimento administrativo
no INSS para demonstrar interesse processual nas aes previdencirias). Por fim, parte
da doutrina, elenca a adequao como condicionante, caso em que s haver interesse
processual nas hipteses em que a ao seja um meio idneo a se atingir determinado
fim, por exemplo, a execuo fiscal somente pode ser utilizada para a cobrana de crdito tributrio ou no-tributrio da Fazenda Pblica, no sendo idnea para o particular
cobrar um crdito seu fundado em ttulo de crdito.
a) Dimenso da Utilidade: o processo deve ser til. Processo til aquele que pode propiciar algum proveito para o demandante. Quando ocorre perda de objeto da demanda,
carecer de utilidade e, assim, de interesse de agir. - tambm no haver utilidade quando as despesas com a execuo superarem o valor da dvida. b) Dimenso da Necessidade: preciso demonstrar que o processo necessrio obteno do proveito almejado. Se houve ou houver meios para a composio voluntria, o processo desnecessrio. Ex. esgotamento de instncia administrativa. Pelo acima disposto, a expresso certa
seria utilidade-necessidade, pois que o processo deve ser, antes de tudo, til e proveitoso, para, s ento, se questionar se ele necessrio na busca desse proveito.
As modalidades de resposta do ru so: contestao, reconveno e excees. As excees so de: incompetncia, impedimento e suspeio.
Resposta:
Antes do mrito, o juiz tem que decidir outras questes no curso do processo, que so
denominadas questes prvias, ou seja, questes prvias so todas as questes que tem
que ser analisadas antes de se apreciar o mrito/pedido/objeto do processo. Assim, o
gnero questes prvias engloba as espcies questes preliminares e questes prejudiciais. As questes prvias tanto podem ser consideradas como excees como objees,
vale dizer, existem questes prvias que podem ser conhecidas de ofcio pelo juiz como
a coisa julgada, tratando-se, pois, de objeo. Por outro lado, h questes prvias que o
julgador somente pode conhecer quando provocado pelas partes tal qual a competncia
relativa, sendo, ento, uma exceo.
252
Nos termos do art. 137 do CPC, segunda parte, juiz que violar o dever de absteno,
ou no se declarar suspeito, poder ser recusado por qualquer das partes, Marinoni e
Mitidiero (CPC comentado artigo por artigo, 3 Ed., 2011, RT, p. 186) afirmam que
o juiz tem o dever de abster-se do julgamento da causa em que impedido ou suspeito.
Violado o dever, podem as partes e o MP, enquanto custos legis, argir a parcialidade
do magistrado. Vale dizer, dever do juiz, conhecer de ofcio, sua suspeio ou impedimento, o que se leva a crer que tais institutos, impedimento e suspeio, so considerados objees.
Sim, a presuno de veracidade relativa, visto que, segundo o art. 320 do CPC, a revelia no induz o seu efeito material: I - se, havendo pluralidade de rus, algum deles contestar a ao; II - se o litgio versar sobre direitos indisponveis; III - se a petio inicial
no estiver acompanhada do instrumento pblico, que a lei considere indispensvel
prova do ato. Mesmo fora desses casos, a presuno de veracidade no depende unicamente da revelia do ru, pois que o juiz somente deve decret-la no caso de haver verossimilhana nas alegaes do autor, vale dizer, a presuno de veracidade est sujeita ao
crivo da persuaso racional do julgador.
4.8.1.3. Questes do TRF3
1) condio prvia o requerimento administrativo ao INSS para se ajuizar ao previdenciria? Por qu?
Resposta:
sumulado, inclusive: Enunciado n. 70: O ajuizamento da ao de concesso de benefcio da seguridade social reclama prvio requerimento administrativo. Por outro lado, o mesmo FONAJEF excepciona esse entendimento, seno vejamos: Enunciado n.
71: O ajuizamento da ao revisional de benefcio da seguridade social que no envolva matria de fato dispensa o prvio requerimento administrativo. Enunciado n.
72: A comprovao de denncia da negativa de protocolo de pedido de concesso de
benefcio, feita perante a ouvidoria da Previdncia Social, supre a exigncia de comprovao de prvio requerimento administrativo nas aes de benefcios da seguridade
social. Enunciado 73: Em juizados itinerantes, pode ser flexibilizada a exigncia de
prvio requerimento administrativo, consideradas as peculiaridades da regio atendida.
4.8.1.4. Questes do TRF4
4.8.1.5. Questes do TRF5
1) Distinga rapidamente impedimento e suspeio.
Resposta:
As causas de impedimento e suspeio esto previstas nos artigos 134 a 138, do Cdigo
de Processo Civil (CPC) e dizem respeito imparcialidade do juiz no exerccio de sua
funo. dever do juiz declarar-se impedido ou suspeito, podendo alegar motivos de
foro ntimo. O impedimento tem carter objetivo, enquanto que a suspeio tem relao
com o subjetivismo do juiz. A imparcialidade do juiz um dos pressupostos processuais
subjetivos do processo. No impedimento h presuno absoluta (juris et de jure) de parcialidade do juiz em determinado processo por ele analisado, enquanto na suspeio h
apenas presuno relativa (juris tantum). O CPC dispe, por exemplo, que o magistrado
est proibido de exercer suas funes em processos de que for parte ou neles tenha atuado como advogado. O juiz ser considerado suspeito por sua parcialidade quando for
amigo ntimo ou inimigo capital de qualquer das partes, receber presente antes ou depois de iniciado o processo, aconselhar alguma das partes sobre a causa, entre outros.
No, segundo o inciso II, do art. 485, do CPC, apenas a sentena de mrito proferida por
juiz impedido pode ser objeto de ao rescisria, haja vista o impedimento ser uma causa objetiva e que gera presuno absoluta de ser o juiz parcial em determinada demanda.
3) Discorra sobre as condies da ao e sobre o novo cdigo de processo civil retirar uma das
condies da ao.
255
Resposta:
O CPC de 1973 baseado nas lies o jurista italiano Liebman, o qual elencava 03 condies da ao: legitimidade de parte, interesse de agir e possibilidade jurdica do pedido. Todavia, esse autor, ao evoluir seu pensamento, excluiu a possibilidade jurdica do
pedido do rol das condies da ao sem ser acompanhado pelo nosso CPC. A evoluo
do pensamento de Liebman se dera no sentido cassar a autonomia da possibilidade jurdica do pedido para inclu-la no interesse de agir, em sua dimenso utilidade. Alm do
mais, por ser a possibilidade jurdica do pedido conceituada como conformidade do
pedido com o ordenamento jurdico ou ainda como a ausncia de vedao explcita
no ordenamento jurdico para a concesso do provimento jurisdicional, para muitos a
possibilidade jurdica do pedido no passava de uma anlise de mrito. No projeto do
Novo CPC a possibilidade jurdica do pedido no mais uma das condies da ao.
Para seus juristas idealizadores, a sentena que, luz da lei revogada seria de carncia
da ao, luz do Novo CPC de improcedncia e resolve definitivamente a controvrsia. Enfim, excluir a possibilidade jurdica do pedido do rol das condies da ao, significa trazer maior estabilidade as relaes sociais, tendo em vista que, verificado que o
pedido no se conforma ao ordenamento jurdico, haver uma sentena de improcedncia do pedido. Uma sentena de mrito, que tende formao da coisa julgada material.
E que, por consequencia, impede a rediscusso da matria. melhor para os sujeitos
processuais que suas pretenses sejam resolvidas definitivamente, a fim de evitar reiteradas rediscusses daquilo que j se sabe no autorizado pelo ordenamento e isto contribui a um s tempo para a economia processual (evitando-se a repetio de causas) e
para a pacificao social.
A correlao o liame conectivo entre os termos da acusao e aquilo que ser enfrentado pelo juiz na prolao da sentena penal. Em processo penal, o limite objetivo da
lide para o magistrado est na apreciao daquilo que a acusao mencionou, quando da
provocao da instncia penal. A sentena dever decidir sobre os fatos descritos na
denncia ou queixa, que estabelecem a lide penal, vinculando-se as narrativas ali inseridas. No processo penal, o ru se defende dos fatos que pesam contra ele e no da imputao realizada ao trmino do libelo acusatrio. Enfim, a sentena no pode ser extra,
ultra e nem citra petita. Esse princpio, com a parcial reforma do CPP, aplica-se at no
caso de mutatio libelli, pois que nos termos da parte final do 4 do art. 384 do CPP
fica o juiz, na sentena, adstrito aos termos do aditamento promovido pelo MP. H
256
quem defenda que a melhor interpretao dessa parte final consiste na proibio da denncia alternativa, tendo o juiz que julgar apenas o fato contido no aditamento. Outra
corrente entende que uma interpretao conforme desse dispositivo tem o sentido e o
alcance de que, se ao acusado foram garantidos os princpios do contraditrio e da ampla defesa, tanto na denncia originria como na denncia aditada, cabvel o instituto
da denncia alternativa, podendo o julgador decidir com base nos fatos narrados em
qualquer uma delas.
2) Qual a posio do senhor a respeito da mutatio libelli do art. 384 em confronto com a
CF/88? O senhor admite que o art. 28 do CPP ainda constitucional?
Resposta:
A mutatio libelli no passa de sua prpria traduo: mudana do libelo, que , na verdade, mudana na acusao. O regime da mutatio foi substancialmente alterado com a
edio da Lei n 11.719 de 2008. A partir do referido estatuto legal, no cabe ao magistrado realizar a mutatio mas, to somente, ao verificar que cabvel alterao da tipificao penal em consequncia de prova presente nos autos e no includa na acusao,
permitir que o membro do Ministrio Pblico promova o aditamento denncia ou
queixa. No regime anterior referida lei, cabia ao prprio magistrado promover o aditamento, o que , abertamente, uma afronta ao sistema acusatrio que apregoa a separao entre as funes de acusao e julgamento. Com a alterao legal resguardou-se a
separao de papeis entre rgo acusador e magistrado de forma que o sistema acusatrio encontra-se preservado. Ademais, o acusado defende-se dos fatos e no da acusao.
H ainda que ressaltar que aps o aditamento o CPP aponta que deve ser ouvida a defesa para manifestar-se acerca da alterao promovida pela acusao . Quanto constitucionalidade do art. 28 do CPP, h uma tenso entre o princpio da independncia funcional do MP e da unidade do rgo quando apontado um membro para proceder ao
ajuizamento da ao, tendo em vista que a doutrina afirma que, neste caso, tratar-se-ia
de um longa manus do PGJ, ou da cmara de reviso na esfera federal. Neste caso , admitimos que deve prevalecer a independncia funcional do membro do MP, que , em
verdade , uma garantia institucional que encerra uma garantia da prpria sociedade.
3) Leia o art. 383. A hiptese contempla que instituto? emendatio libelli. Ele tem alguma repercusso quando defesa do ru? E a mutatio libelli?
Resposta:
257
O art. 383 do CPP contempla a hiptese de emendatio libelli, que consiste na atividade
do juiz, quando da sentena, emendar ou corrigir a acusao para adequ-la aos fatos,
elementares e circunstncias constantes dos autos. H doutrina que aponta a necessidade
de o magistrado promover a oitiva da defesa para o devido estabelecimento do contraditrio(Gustavo Henrique Righi Ivahy Badarro e Antnio Cabral ). Ocorre que a sentena no ato fracionado. O juiz, ao proceder a emendatio est, ou ao menos deveria estar plenamente convencido de que, acerca dos fatos sob sua anlise, o crime apontado na
denncia no corresponde ao emanado dos autos. Assim, ao art. 383 reclama convencimento do magistrado. Convencimento este, motivado, conforme o sistema de avaliao
de provas. Portanto, se o ato de inteligncia do magistrado que ser exposto na sentena
j est completo (pela modificao do crime), no h que dilatar-se o processo. Ademais
, a defesa h de ser feita com relao aos fatos e no com relao capitulao do
membro do MP.
Com relao mutatio, antes da modificao operada pela lei 11.719 de 2008, havia um
verdadeiro aditamento feito pelo magistrado e independente da ao da defesa, o que
violaria , frontalmente as garantias da ampla defesa e contraditrio. Com a modificao
operada por esta lei , cabe a atuao do MP, respeitando o sistema acusatrio, e h manifestao da defesa em favor das garantias do acusado no processo penal.
Quando se fala em vcios da sentena , uma primeira diferena importante: a congruncia interna e externa da deciso judicial. Sentenas extra , ultra e extra petita se inserem na congruncia externa da deciso. Outra diferena h de ser feita entre congruncia objetiva e subjetiva.
Por primeiro, a congruncia externa objetiva.
A sentena ultra petita, nesta classificao, ocorre quando a deciso concede mais do
que o demandante pediu ou quando no analisa apenas os fatos essenciais postos pelas
partes como tambm outros fatos essenciais. A deciso extra petita ocorre quando tem
natureza diversa ou concede ao demandante coisa distinta da que foi pedida, ou, ainda,
leva em considerao fundamento de fato no suscitados por qualquer das partes, em
lugar dos suscitados pelos agentes processuais . A deciso citra petita deixa de analisar
um pedido formulado ou um fundamento suscitado.
J a congruncia subjetiva desenvolve-se de acordo com os sujeitos do processo. A deciso ultra petita estende seus efeitos a pessoas no participantes do processo alm daqueles participantes. J a extra petita estende seus efeitos a tai somente os no participantes do processo. A deciso citra petita deixa de regular as relaes jurdicas de todos
envolvidos no processo.
258
3) A presuno (de veracidade gerada pela revelia) a que se referiu e chamou ateno (em sua
resposta) tem sido entendida como iuris tantum ou iure et de iure?
Resposta:
uma presuno relativa, segundo a maioria da doutrina e o RESP 2.846/RS, de relatoria do Min. Barros Monteiro. Neste mesmo esteio: O Simpsio da Associao de Magistrados do Rio de Janeiro, de 28 a 30 de agosto de 1974, recomendou aos juzes de
todo o pas, que, quanto revelia, os arts. 319 e 334, IV, deveriam ser interpretados no
sentido de no ser absoluta a presuno de veracidade dos fatos afirmados pelo autor,
devendo excluir-se a presuno quando, luz dos prprios elementos, trazidos aos autos
pelo autor, ou de notoriedade, verificar-se a evidente inveracidade deles.
259
4) Nessa anlise (no caso de revelia sobre se o autor tem razo nos fundamentos de seu pedido e se produziu prova suficiente mesmo no caso de revelia) o juiz pode inclusive retroceder
causa de pedir remota ou isso j implicaria em algum descumprimento de algum dever?
Resposta:
A prova testemunhal, salvo quando irrepetveis, cautelares ou antecipadas, para embasarem um decreto condenatrio devem ser produzidas novamente durante a instruo
processual. Porque colhida em procedimento inquisitivo, se no refeita sob o crivo do
contraditrio, a prova testemunhal no pode fundamentar uma sentena. Este o posicionamento dos Tribunais Superiores acerca da matria.
A resposta encontra respaldo na smula 444 do STJ que declara in verbis vedada a
utilizao de inquritos policiais e aes em curso para agravar a pena base. Tal posicionamento solidificou o entendimento do STJ e da doutrina, por todos, Nucci, que vinham se posicionando na esteira corporificada na smula.
Sim, h um conceito legal do que venha a ser poluio no direito brasileiro. Est previsto no art. 3 , III. Da Lei 6938/81. O conceito legal foi alterado em 1989 para incluir em
seu art. 3. III. V, como objeto de proteo da degradao de qualidade ambiental resultante de atividades que direta ou indiretamente os recursos ambientais fauna e a flora.
Estes dois ltimos conceitos no constavam da redao original de como objetos de
proteo contra poluio.
Resposta:
Sim. O conceito de zoneamento sustentvel j traz expressamente a meno e sua conexo com o desenvolvimento sustentvel como demonstra o art. 2, do Decreto
4297/2002 como sendo O ZEE, instrumento de organizao do territrio a ser obrigatoriamente seguido na implantao de planos, obras e atividades pblicas e privadas, estabelece medidas e padres de proteo ambiental destinados a assegurar a qualidade ambiental, dos recursos hdricos e do solo e a conservao da biodiversidade, garantindo o
desenvolvimento sustentvel e a melhoria das condies de vida da populao.
4.10.1.3. Questes do TRF3
262
Tendo em vista que o zoneamento guarda estreita relao com os princpios com a funo socioambiental da propriedade, da preveno, da precauo, do poluidor pagador,
do usurio pagador, da participao informada, do acesso equitativo e da integrao,
pode-se afirmar que tal instrumento de fundamental importncia para o Direito Ambiental. O exemplo mais elucidativo desta relevncia est no zoneamento ambiental industrial que classifica quatro espcies de zonas visando o disciplinamento de atividades
industriais em locais crticos de poluio. As quatro divises so as zonas de uso estritamente industrial, zonas de uso predominantemente industrial, zonas de uso diversificado e zonas de reserva ambiental. H de se apontar que o intuito do disciplinamento
desta matria a necessidade de controle da poluio causada pelas indstrias.
3) O que se entende por unidade de conservao e qual sua natureza jurdica? Quais os requisitos necessrios para a implementao das unidades de conservao? necessria a consulta
pblica?
Resposta:
4) Quais os dois grandes grupos em que se dividem as unidades de conservao? Elas esto em
conformidade com o novo Cdigo Florestal?
Resposta:
A Lei 9.478 de 1997, que dispe sobre a poltica energtica nacional, j em seu art. 1,
IV, deixa expresso que um dos objetivos da poltica nacional a proteo ao meio ambiente. Assim, da adequao entre meio ambiente e atividade econmica nasce o conceito de desenvolvimento sustentvel. E neste se insere uma opo energtica que respeite
o pacto intergeracional e busque o respeito ao meio ambiente e encare como os insumos
energticos como bens que podem se findar e, a partir da, passe a adotar uma poltica
de no agressividade ao meio ambiente. Deve o poder pblico, ao optar por uma poltica
energtica, fixar sua bases no desenvolvimento sustentvel que , em clssica definio,
como o processo que atende s necessidades do presente sem comprometer a possibilidade de as geraes futuras atenderem as suas prprias necessidades, e, ainda, focando a
melhoria da qualidade de vida humana dentro dos limites da capacidade de suporte dos
ecossistemas. Assim, o grande objetivo que liga a poltica energtica e o meio ambiente
a opo por um processo de uso sustentvel dor recursos existentes no meio ambiente,
levando-se em conta as necessidades das geraes futuras.
H um Tratado que convencionou-se chamar de ACTA, que quer dizer AntiCounterfeiting Trade Agreement, ou, em portugus, acordo comercial antipirataria. Tal
documento apontado pela doutrina moderna como um complemento ao Acordo
TRIPS, que foi duramente criticado por no obstar a pirataria e supostamente pavimentar uma dominao dos pases desenvolvidos sobre os subdesenvolvidos. O ACTA j
foi subscrito por pases como Mxico, Canad e Austrlia.
264
Direito uma palavra polissmica. Kant afirmara que uma ao est em conformidade
com o Direito quando permita que a liberdade de agir de um possa coexistir com a liberdade de agir de todos segundo uma lei universal. Ocorre que o conceito de Direito
pode ser declarado de vrias formas (partes) diferentes, quais sejam: Direito como cincia; Direito como justo; Direito como norma; Direito como faculdade; Direito como
fato social .
O Direito como cincia estudado como epistemologia. Para este ramo, o Direito deve
ser visto como o conjunto de suas cincias e de seu objeto.
Como Faculdade, nasce a Teoria dos Direitos Subjetivos , na ideia de Savigny, o Direito deve ser interpretado na vida real , envolvendo e penetrando por tidos os lados do ser,
aparece-nos como um poder do indivduo. E , nos limites deste poder reina a vontade do
indivduo. Nos limites deste poder reina a vontade do indivduo e reina o consentimento
de todos. , como diz Savigny, direito em sentido subjetivo. a partir deste raciocnio
que se chega s trs teorias acerca do direito subjetivo. Teoria da vontade, do interesse e
mistas.
J o direito como fato social , traduz a ideia que a sociologia jurdica procura saber exa-
tamente me que medida se d relao feita entre a sociedade e o direito, de que maneira a sociedade condicionada pelo Direito e de que maneira o Direito condiciona a sociedade.
Condicionar significa interferir, influir fazer com que o Direito ou a sociedade hajam de
uma determinada maneira, ora ns sabemos que as normas jurdicas impe um padro
de comportamento para todos ns, as normas jurdicas tem essa finalidade de regrar a
vida social. Portanto toda vez que se institucionaliza um conjunto de normas toda vez
que se instaura alguma lei, essa lei tende a reger a sociedade, portanto o Direito acaba
interferindo no comportamento que as pessoas tem na sociedade.
O direito como norma Kelsen define o Direito como sendo uma ordem normativa de
coero, reportada a uma norma fundamental, a que deve corresponder uma constituio efetivamente estabelecida e, em termos gerais, eficaz, bem como as normas que,
de acordo com essa constituio, foram efetivamente estabelecidas e so, em termos
gerais, eficazes. Por outras palavras, o Direito , segundo Kelsen, uma ordem normativa ()considerada vlida quando as suas normas so, numa considerao global, eficazes, quer dizer, so de fato observadas e aplicadas, ou seja, quando as pessoas as
respeitam. Para alcanar este desiderato, o Direito equipa-se e faz uso das figuras da
coao e da coercibilidade. A coercibilidade material a suscetibilidade do uso da fora fsica ou da presso material. A coao definida pela plena efetivao de uma ou
de outra. Dito de outra forma, a coercibilidade traduz-se na ameaa de punio, ao passo que a coao efetiva essa mesma punio impondo um mal que aplicado ao destinatrio mesmo contra a sua vontade, se necessrio empregando at a fora fsica, embora tal apenas ter de suceder quando essa efetivao encontre resistncia, o que no
normalmente o caso.
266
Ao buscar diferenciar direito e moral, importante destacarmos a teoria do mnimo tico, de Jeremias Bentham. Segundo o filsofo, o direito representa o mnimo de Moral
necessrio ou declarado obrigatrio para que a sociedade possa sobreviver. a teoria do
mnimo tico que fundamenta a imagem de crculos concntricos, sendo crculo maior o
da Moral e o crculo menor o do direito. H, portanto, um campo comum de ao a ambos, sendo o Direito envolvido pela Moral. Assim, da mesma forma que h uma rea de
contato entre ambos, h diferenas marcantes. A primeira que a moral pertence ao
mbito interno do agente. J o Direito, molda-se externamente. O Direito coercitivo.
J a Moral despida de coero. Por fim, o direito heternomo, ou seja , as regras do
Direito valem objetivamente. J as regras da Moral s tem significado se o agente
com elas concordar, dada sua autonomia e aspecto individual. A unio homoafetiva
um deste casos que unem o Direito e a Moral. No pode o Direito ignorar as transformaes pelas quais passam a sociedade moderna. E inegvel que a postura Moral irradia-se sobre o tema. Quanto a Moral, cada componente da sociedade tem uma postural
moral acerca do tema homossexualismo. Diferentemente do Direito Penal, onde h o
Princpio da Exclusiva proteo dos Bens Jurdicos, o Direito Constitucional pauta-se
pelo princpio da jurisprudncia contramajoritria . A tem que desenvolver...
5. Ponto 05
5.1. Direito Constitucional
5.1.1. Eficcia Das Normas Constitucionais
5.1.1.1. Questes do TRF1
1) Art. 6 da CF/88 qual a eficcia desta norma? E a norma relacionada participao dos
lucros da empresa, como se classificaria?
Resposta:
A primeira observao que deve ser feita com relao a esse ponto com relao natureza dos direitos sociais. Ou seja, so estes direitos direitos fundamentais? A imensa
maioria da doutrina afirma que sim, mesmo o STF em alguns de seus julgados no afirmar expressamente que direitos sociais so fundamentais.
Superado este ponto, h, em destaque, trs correntes acerca da aplicabilidade dos direitos fundamentais (aqui, conforme a maioria da doutrina, considerar-se- que direitos
sociais so fundamentais). Para Manoel Gonalves Ferreira Filho, sob pena de inverterse a natureza das coisas, s tm aplicabilidade imediata aqueles direitos que as normas
definidoras so completas em sua estrutura e dispositivo. J uma segunda corrente (por
todos, Eros Grau), afirma que os direitos fundamentais so de aplicabilidade imediata
mesmo se as normas que os definem sejam de cunho programtico. Por fim, Ingo Sarlet
e Gilmar Mendes declaram que, em certas ocasies, no h como dispensar um tratamento legislativo para concretizar um direito fundamental. Em outras ocasies, independentemente de tratamento legislativo, podem os direitos fundamentais atingirem
eficcia imediata. Ademais, h que se destacar que h, nsito a qualquer direito fundamental, uma carga defensiva, um efeito paralisante contra qualquer ingerncia tendente
a obstar o exerccio de um direito fundamental.
Quanto participao dos empregados nos lucros, trata-se de norma de eficcia limitada, na j clssica classificao de Jos Afonso da Silva.
Consiste a repristinao em um revigoramento da vigncia de uma norma pela revogao da norma que a tinha revogado. Exemplo do fenmeno poder ser mais esclarecedor
(exemplo do Lenza). Norma produzida na gide da CF/46 no recepcionada pela
CF/67, pois incompatvel com a mesma. Promulgada a CF/88, verifica-se que aquela
Lei, produzida no perodo da CF/46 (que fora revogada no recepcionada pela de 67),
em tese poderia ser recepcionada pela CF/88, visto que totalmente compatvel com ela.
268
Da, pergunta-se, pode a lei produzida durante a CF/46 voltar a produzir efeitos? Como
regra, a CF/88 no admite a repristinao! Porm, h uma exceo. Se a nova ordem
jurdica trouxer a permisso expressa possibilitando a repristinao, possvel a verificao deste instituto. Importante afirmar que efeito repristinatrio em ADI no a
mesma coisa que repristinao. O primeiro previsto na Lei 9.868/99, art.11, pargrafo
2.
Quando uma clusula expressa diferencie a entrada em vigor de todo texto constitucional, estabelecendo um interregno entre a publicao do ato de sua promulgao e a data
de entrada em vigor de seus dispositivos , est a a vacatio constitutionis. Impende ressaltar que a regra geral a imediata vigncia de uma ordem constitucional , considerando-se a vacatio constitutionis uma exceo. Apenas a CF de 1967/1969 utilizou o Vacatio Constitutionis.
4) Jos Afonso da Silva e a eficcia das normas, fale sobre a classificao deste autor.
Resposta:
Segundo o professor JAS, as normas constitucionais podem ser de eficcia plena, contida e limitada. As primeiras so aquelas que ``receberam do constituinte normatividade
suficiente sua incidncia imediata. Situam-se predominantemente entre os elementos
orgnicos da constituio. No necessitam de providncia normativa ulterior para sua
aplicao. Criam situaes subjetivas de vantagem ou de vnculo, desde logo exigveis``. Exemplos so o art. 2 art. 14, pargrafo 2. As de eficcia contida tm aplicabilidade imediata e direta, mas possivelmente no integral, tendo em vista que pode haver
uma restrio de sua aplicabilidade por intermdio do legislador infraconstitucional e,
ainda, por obra do prprio texto constitucional. Exemplo sempre citado desta espcie
o art. 5, VII, da Constituio Federal. J as normas de eficcia limitada so aquelas que
de imediato, no momento da entrada em vigor da Constituio, no tm o condo de
produzir todos os seus efeitos, precisando de integrao por obra do legislador infraconstitucional. As normas de eficcia limitada de dividem em normas de princpio institutivo (ou organizativo) e normas de princpio programtico. As primeiras so esquemas gerais de organizao e de estruturao dos rgos e entidades. Como exemplo
pode-se mencionar o art. 18, pargrafo 2. J as normas de eficcia limitada de cunho
programtico, veiculam programas a serem implementados pelo Estado, visando fins
sociais. Como exemplo pode-se citar o art. 196 da CF, que trata da sade.
269
Trata-se do fenmeno pelo qual as normas da Constituio anterior, desde que compatveis com a nova ordem, permanecem em vigor, mas com status de lei infraconstitucional. Ou seja, as normas da Constituio anterior so recepcionadas com o status de
norma infraconstitucional pela nova ordem(Lenza). Como regra geral, no possvel a
aplicao do instituto no Brasil. Porm, se houver meno expressa na nova Constituio , possvel a aplicao do instituto.
5.1.1.2. Questes do TRF2
Segundo o professor JAS, as normas constitucionais podem ser de eficcia plena, contida e limitada. As primeiras so aquelas que receberam do constituinte normatividade
suficiente sua incidncia imediata. Situam-se predominantemente entre os elementos
orgnicos da constituio. No necessitam de providncia normativa ulterior para sua
aplicao. Criam situaes subjetivas de vantagem ou de vnculo, desde logo exigveis.
Exemplos so o art. 2 art. 14, pargrafo 2. As de eficcia contida tm aplicabilidade
imediata e direta, mas possivelmente no integral, tendo em vista que pode haver uma
restrio de sua aplicabilidade por intermdio do legislador infraconstitucional e, ainda,
por obra do prprio texto constitucional. Exemplo sempre citado desta espcie o art.
5, VII, da Constituio Federal. J as normas de eficcia limitada so aquelas que de
imediato, no momento da entrada em vigor da Constituio, no tm o condo de produzir todos os seus efeitos, precisando de integrao por obra do legislador infraconstitucional. As normas de eficcia limitada de dividem em normas de princpio institutivo
(ou organizativo) e normas de princpio programtico. As primeiras so esquemas gerais de organizao e de estruturao dos rgos e entidades. Como exemplo pode-se
mencionar o art. 18, pargrafo 2. J as normas de eficcia limitada de cunho programtico, veiculam programas a serem implementados pelo Estado, visando fins sociais.
Como exemplo pode-se citar o art. 196 da CF, que trata da sade.
No, tal reduo inconstitucional, obtida pela interpretao, a contrario sensu, da Smula 589 do Supremo Tribunal Federal: inconstitucional a fixao de adicional progressivo do imposto predial e territorial urbano em funo do nmero de imveis do
contribuinte. Ademais, o simples fato de se ter um nico imvel no demonstra a capacidade contributiva do contribuinte, haja vista esse nico imvel poder ser tanto um
casebre em uma favela como uma manso na parte mais luxuosa da cidade.
5.2.1.2. Questes do TRF2
1) Princpio da Legalidade Relativa cabvel no direito tributrio?
Resposta:
Resposta:
No. Dada a legalidade estrita que rege o Direito Tributrio, a mudana no pode, dada
irretroatividade da lei tributria, gerar novo fato gerador. o que aponta Roque Carrazza. O princpio constitucional da segurana jurdica exige, ainda, que os contribuintes
tenham condies de antecipar objetivamente seus direitos e deveres tributrios, que,
por isto mesmo, s podem surgir de lei, igual para todos, irretroativa e votada pela pessoa poltica competente. Completa Kyioshi Harada Adotado um critrio jurdico de
interpretao pelo fisco ao longo do tempo para fiscalizar as atividades de determinado
contribuinte concluindo pela regularidade de sua situao fiscal, no pode o mesmo
fisco rever as atividades do passado para exigir tributos e aplicar sanes a pretexto de
que a administrao alterou seu entendimento acerca da matria.
Essa prtica ilegal e contraria o princpio da boa-f do contribuinte, de um lado. E de
outro lado, representa insubmisso da administrao a seus prprios atos, o que inadmissvel por implicar violao do princpio da segurana jurdica.
Resposta:
272
Segundo a maioria da doutrina, no h excees a no cumulatividade do IPI, diferentemente do que ocorre ao ICMS, tendo em vista as excees apontadas no prprio texto
constitucional, segundo o STF.
No. O STF no permite que o tema seja tratado por legislao infraconstitucional, dado
que, se exceo existisse, deveria ser tratada no corpo da Constituio como o fez o
constituinte quando do ICMS.
Resposta:
At pouco tempo, a jurisprudncia do STF oscilava, ora pendendo pelo crdito presumido, ora afastando-o. Ocorre que, a partir do RE 370.682/SC de 2007, houve uma estabilizao no sentido de qualquer instituto que desonere a cadeia de produo (iseno,
alquota zero e no incidncia) deve se submeter ao regramento , de forma que no havendo pagamento, no h crdito por parte do adquirente.
6) O que significa uma tributao pelo IPI seletivo?
Resposta:
7) O acar j foi tributado pelas alquotas de IPI em 18, 12 e atualmente 5%, a maioria dos
gneros alimentcios recebe tributao 0%. O IPI incidente sobre o acar obedece ao princpio
da seletividade?
Resposta:
A pergunta toma com base um julgamento do prprio TRF1 , onde ficou asseverado
que tributar o acar com a alquota de 5% ofende o principio da seletividade e essencialidade.
Foi um julgado da 8 Turma, de relatoria da Desembargadora Maria do Carmo. Para este
valor de alquota, dado o princpio da motivao, deve o ente tributante declarar as razes de estabelecer diferenas entre os produtos que no a essencialidade, o que, em
verdade constitui a seletividade, como j conceituado como uma tcnica de incidncia
tributria , onde a variao da alquota se d em razo da essencialidade do produto.
No. Para a ocorrncia do fato gerador o produto deve ingressar no pas e incorporar-se
economia nacional. Produtos em trnsito no so consideradas para efeitos de tributao do II.
Resposta:
10) A data de obteno da licena para importao tem alguma relevncia jurdica?
Resposta:
No. O Superior Tribunal de Justia e Supremo Tribunal Federal entendem que o fato
gerador do imposto de importao, na verdade o seu critrio temporal, ocorre na data do
registro da declarao de importao, momento posterior, portanto, a entrada do produto
no territrio nacional e a obteno da licena. Adotado esse entendimento, a alquota
aplicvel aquela vigente na data em que a empresa registrou a operao junto ao SISCOMEX, independentemente da alquota vigente na data da obteno da licena. Nesse
sentido: REsp 1016132/SP, DJe 01/07/2009.
Embora esse entendimento tenha um fundamento de ordem prtica, pois facilita o controle do Fisco acerca do momento em que a mercadoria ingressou no territrio nacional,
ele criticado por parte da doutrina. Primeiro por no ser tcnico, pois o art. 144 do
CTN, o qual estabelece que o lanamento reporta-se a data de ocorrncia do fato gerador da obrigao e rege-se pela lei ento vigente, ainda que posteriormente revogada ou
modificada. Logo, a legislao material aplicvel importao de produto estrangeiro
a data em que se verifica a ocorrncia do fato gerador, consubstanciado na reunio dos
critrios materiais, temporais e espaciais do imposto, ou seja, a lei vigente no momento
da transposio da linha demarcatria do territrio nacional. Segundo, por que a adoo
do critrio temporal do registro acarreta insegurana jurdica, j que a alquota pode ser
abruptamente alterada aps a realizao do procedimento de importao (obteno de
licena, entrada fsica do produto no pas).
12) Nas operaes de mtuo entre pessoas jurdicas sem a intermediao de instituio financeira, incide o IOF?
275
Resposta:
Sim. A competncia da Unio para instituir o imposto sobre operaes de crdito, cambio e seguros e sobre operaes relativas a ttulos e valores mobilirios surgiu no art. 14,
I, da EC 18/65, surgiu no art. 14, I da EC 18/65 e, nos mesmos termos, foi mantida nos
textos constitucionais seguintes. Ainda sob a gide da EC 18/65, a L. 5.143/66 instituiu
o imposto com incidncia exclusiva nas operaes realizadas por instituies financeiras
e seguradoras. A lei ordinrio poderia fazer tal restrio, sem com isso, no entanto, restringir a competncia da Unio para alcanar, mediante nova lei, outras hipteses possveis de incidncia do tributo.
Pouco depois, ao definir a extenso admissvel do fato gerador do IOF, o CTN no se
conteve no espao mais reduzido j ocupado pela lei anterior e desdobrou em quatro
hipteses possveis a esfera potencial do tributo, dentre elas: quanto s operaes de
crdito, a sua efetivao pela entrega total ou parcial do montante ou do valor que constitua o objeto da obrigao. Portanto, no h no CTN nem a Constituio autorizaria
, a restrio subjetiva das operaes.
Com a edio da Lei n 9.779/99, o legislador estendeu a incidncia do IOF s operaes de crdito correspondentes a mtuo de recursos financeiros entre pessoas jurdicas
ou entre pessoa jurdica e pessoa fsica, cuidando, ainda, em determinar expressamente
que estas operaes estariam submetidas s "mesmas normas aplicveis s operaes de
financiamento e emprstimos praticadas pelas instituies financeiras" (art. 13).
Registre-se que, anteriormente edio da Lei n 9.779/99, apenas as operaes de crdito realizadas por instituies financeiras estavam submetidas exigncia do recolhimento de IOF.
Portanto, como se depreende do histrico legislativo, a compreenso de que o IOF pode
incidir tambm sobre operaes de crdito que no tenham sido praticadas exclusivamente por instituies financeiras parte de uma interpretao do texto constitucional
(art. 153, V da CF/88), conforme se posiciona o STF e STJ (ADI 1763 MC, Relator(a):
Min. SEPLVEDA PERTENCE, Tribunal Pleno, julgado em 20/08/1998, DJ 26-092003 PP-00005 EMENT VOL-02125-01 PP-00095 RTJ VOL-00191-01 PP-00070,
REsp 1222550/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA
TURMA, julgado em 27/09/2011, DJe 08/06/2012).
13) E nas chamadas contas correntes mercantis entre empresas do mesmo grupo?
Resposta:
A operao de mtuo entre empresas integrantes do mesmo grupo econmico subsumese hiptese de incidncia do imposto sobre operaes financeiras. Isso por que o sujeito passivo do tributo qualquer um que participe da operao econmica tributada, remetendo o CTN legislao tributria, a definio deste, para cada espcie tributria, o
276
que ocorreu com a edio da Lei n. 9779/1999, que definiu como fato gerador do IOF
operaes de crdito entre pessoas jurdicas e entre pessoa jurdica e pessoa fsica, sem
exluir entes integrantes do mesmo grupo econmico. No h, portanto, Ilegalidade da
IN 07/1999 que ao tributar tal operao no criou obrigao tributria nova, limitandose a explicitar o sentido da lei 9.779/99.
14) Pode-se instituir contribuio de carter geral tendo por base fato gerador de imposto
federal? E tendo-se por base fato gerador de imposto estadual ou municipal?
Resposta:
277
A licitao foi introduzida no direito pblico brasileiro h mais de cento e quarenta anos, pelo Decreto n. 2.926, de 14.05.1862, que regulamentava as arremataes dos servios a cargo do ento Ministrio da Agricultura, Comercio e Obras Pblicas. Aps o
advento de diversas outras leis que trataram, de forma singela, do assunto, o procedimento licitatrio veio a final, a ser consolidado, no mbito federal, pelo Decreto n.
4.536, de 28.01.22, que organizou o Cdigo de Contabilidade da Unio.
Desde o antigo Cdigo de Contabilidade da Unio, de 1922, o procedimento licitatrio
veio evoluindo, com o objetivo de conferir maior eficincia s contrataes pblicas,
sendo, por fim, sistematizado atravs do Decreto-Lei n. 200, de 25.02.67 (arts. 125 a
144), que estabeleceram a reforma administrativa federal, e estendida, com a edio da
Lei n. 5.456, de 20.06.68, s Administraes dos Estados e Municpios.
O Decreto-lei n. 2.300, de 21.11.86, atualizado em 1987, pelos Decretos-lei 2.348 e 2.360,
instituiu, pela primeira vez, o Estatuto Jurdico das Licitaes e Contratos Administrativos, reunindo normas gerais e especiais relacionadas matria.
A Constituio de 1988 representou um notvel progresso na institucionalizao e democratizao da Administrao Pblica. A partir de 1988 a licitao recebeu status de
princpio constitucional (10), de observncia obrigatria pela Administrao Pblica
direta e indireta de todos os poderes da Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios.
O art. 37, XXI da Constituio Federal foi regulamentado pela Lei 8.666, de 21.06.93
(alterada pelas Leis 8.883/94, 9.648/98 e 9.854/99), em vigor atualmente, que disciplina
as licitaes e contratos da Administrao Pblica. Esta Lei estabelece cinco modalidades licitatrias: concorrncia, tomada de preos, convite, leilo e concurso. Estas modalidades esto definidas no art. 22 da Lei Federal n. 8.666/93.
A lei n 8.666 de 21 de junho de 1993, atualizada pela Lei n. 8.883, de 08 de junho de
1994, que estatui as normas gerais sobre licitaes e contratos completa o ciclo, disciplinando o instituto e os contratos pblicos em 125, artigos, a partir das diretrizes traadas pela Constituio e de molde a exigir sua prtica na administrao pblica direta,
indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municpios (art. 37, caput).
Em havendo discordncia com os termos do edital, o art. 41 da Lei 8.666/93, estabelece que
pode haver a sua impugnao, a ser realizada por QUALQUER CIDADO (aquele que est no
gozo dos direitos polticos), no prazo de at 05 dias teis de antecedncia data designada
para a abertura dos envelopes de habilitao.
Essa regra se relaciona com os princpios da impessoalidade, moralidade e, sobretudo, com o princpio da publicidade, cujo objetivo permitir o acompanhamento e
controle do procedimento no s pelos participantes como tambm, qui principalmente, pelos administrados em geral. Alexandrino diz que esse princpio impe, ainda, que
os motivos determinantes das decises proferidas em qualquer etapa do procedimento
sejam declarados, permitindo o efetivo controle do procedimento. Todos esses princpios esto elencados no art. 3 da Lei 8.666/93.
3) O que ocorre com propostas parecidas no prego com relao EPP ou ME e empresas
normais?
Resposta:
O procedimento do leilo caracterizado pela utilizao de duas tcnicas para escolha da melhor proposta, na etapa da classificao e julgamento. Primeiro, so abertas as propostas escritas e classificadas de acordo com o melhor preo. Escolhe-se a melhor e aquelas que se encontram no patamar de at 10% do valor da melhor proposta (se no houver, escolhe-se as trs
melhores). Em seguida, oportuniza-se aos participantes pr-selecionados a apresentao de
lances verbais, os quais so iniciados pelo participante que tenha a melhor proposta escrita.
Nesse quadro, o Estatuto da Microempresa e EPP (LC 123/06) criou regra especial para quando
participarem tais empresas do procedimento de prego: encerrando-se os lances, a ME ou EPP
mais bem classificada e cujo valor ofertado seja de at 5% do valor apresentado pelas empresas comuns (empate ficto), convocada para oferecer nova proposta, no prazo de 5 minutos, de preo inferior quela considerada vencedora do certame, situao em que ser
5) Em relao chamadas agncias reguladoras, o senhor j ouviu falar na modalidade consulta de licitao?
Resposta:
O princpio do sigilo das propostas encontra amparo nos prprios fundamentos inspiradores da licitao e no se ope ao princpio da publicidade, mas ao contrrio contribui
para a realizaao de seus fins. De um lado, o princpio do sigilo das propostas visa resguardar a competitividade do procedimento, impedindo que outros participantes tomem
conhecimento antecipadamente das demais propostas, tornando incua a finalidade do
instituto que a de propociar a escolha da melhor proposta pela Administraao, com
base em critrios de impessoalidade e moralidade administrativa. De outro, o princpio
da publicidade informa que a licitao deve ser amplamente divulgada, de modo a possibilitar o conhecimento de suas regras ao maior nmero de pessoas possveis. Afinal,
quanto mais pessoas tiverem conhecimento da licitao, mais eficiente ser a forma de
seleo. Logo, tanto o princpio do sigilo das propostas quanto o princpio da publicidade tem como fim ltimo a garantia da competitividade, da impessoalidade, moralidade e
igualdade no procedimento licitatrio.
281
importante no esquecer que sempre deve ser preservada a modalidade pertinente para
a execuo de todo o objeto da contratao. Devem ser somados os valores correspondentes aos itens parcelados e definida a modalidade de licitao forem necessrios. Isso
por que no possvel dividir uma contratao desejada em vrias de menores valores, a
fim de dispensar a licitao ou faz-la por outra modalidade. No se pode parcelar aquilo que possvel contratar por inteiro, sob pena de se violar o princpio da obrigatoriedade.
pras, sempre que possvel, devero ser processadas atravs de sistema de registro de
preos. O registro de preos ser precedido de ampla pesquisa de mercado e os preos
registrados sero publicados trimestralmente para orientao da Administrao, na
imprensa oficial.
O 3 do art. 15 da lei 8.666/93 define a utilizao da modalidade CONCORRNCIA para selecionar os potenciais fornecedores na sistemtica do registro de preos e a lei 10.520/2002
possibilita a utilizao da modalidade PREGO, quando o sistema de registro de preos destinar-se a compras e contrataes de bens e servios comuns. O decreto 3.931/2001 que regulamenta o sistema de registro de preos na esfera federal, prev, quando a modalidade for
concorrncia, a utilizao do tipo menor preo, mas admite, excepcionalmente, o tipo tcnica
e preo. No caso do prego, o tipo sempre menor preo.
Sim. A licitao inexigvel, diz o art. 25 da lei 8.666/99, quando a competio for
invivel, em especial nas hipteses elencadas em seus incisos, dentre as quais cita-se a
aquisio de materiais, equipamentos, ou gneros que s possam ser fornecidos por
produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferncia de
marca, devendo a comprovao de exclusividade ser feita atravs de atestado fornecido
pelo rgo de registro do comrcio do local em que se realizaria a licitao ou a obra
ou o servio, pelo Sindicato, Federao ou Confederao Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes.
282
Indubitavelmente, o rol trazido pelo art. 25 da Lei 8.666/93 meramente exemplificativo. Mas as hipteses elencadas no deixam dvida de que, sempre que a competio
for invivel, independentemente de o objeto da licitao seja a aquisio de bens ou a
prestao de um servio, ela ser inexigvel.
Para que a competio seja vivel, precisa preencher 3 pressupostos: LGICO, JURDICO e FTICO.
O pressuposto lgico ocorre quando h PLURALIDADE de licitantes e de objetos.
Assim, se o bem licitado for de fabricante/produtor/fornecedor exclusivo, a licitao
inexigvel, por ausncia de pressuposto lgico. A exclusividade do fornecedor, por
fim, precisa ser provada.
O pressuposto jurdico est presente quando a licitao atende a sua finalidade de
PROTEO ao interesse pblico. Se, ao invs de proteger o interesse pblico, a licitao prejudica esse interesse, a competio se torna invivel, pois a licitao no um
fim em si mesmo, mas um instrumento de realizao do interesse pblico.
Pressuposto ftico significa INTERESSE de mercado. O objeto da licitao deve gerar
interesse de mercado. Constitui pressuposto ftico para a licitao a possibilidade de
participao de mais de um interessado a ser contratado. Se for certo que no haver oportunidade para a confrontao de propostas, j que apenas determinada contratao atenderia eficazmente ao interesse pblico, no dever ser realizada a licitao.
Em suma, se esses pressupostos no estiverem presentes, as licitaao para aquisio de
bens ser inexigvel.
11) A administrao pode optar por fazer uma concorrncia, tomada de preo em detrimento
do prego?
Resposta:
comuns. Consignou-se igualmente que a opo pela forma no eletrnica dever ser
necessariamente justificada pela autoridade competente. A diretriz da administrao
federal teve por fundamento a necessidade de dar maior transparncia ao processo seletivo, observar os princpios da legalidade, moralidade, impessoalidade, probidade administrativa e todos os demais aplicveis s licitaes em geral.
H, contudo, algumas hipteses em que o uso do prego excepcionalmente facultado
Unio. Uma delas refere-se ao registro de preos, pois a lei 10.520/2002 possibilita a
utilizao da modalidade PREGO, quando o sistema de registro de preos se destinar
a compras e contrataes de bens e servios comuns. Outra hiptese refere-se a aquisio
de bens e servios de informtica, uma vez que a lei 8.248/91 autoriza o uso da modalidade prego, a qual sempre adota o tipo menor preo, para aquisio de bens e servios de informtica e automoo, desde que estes se enquadrem como bens e servios
comuns.
Sim. A infrao pode ser fracionada nos termos do art. 23, par. 1, quando o objeto da
contratao tiver natureza divisvel, desde que no haja prejuzo para o conjunto a ser
licitado. Compras efetuadas e obras ou servios contratadas pela Administrao sero
divididos em tantos itens, parcelas e etapas que se comprovem tcnica e economicamente viveis, procedendo-se licitao com vistas ao melhor aproveitamento dos recursos
disponveis no mercado, sem perda da economia de escala.
Ressalte-se apenas que o parcelamento da licitao no pode gerar burla a suas regras,
como por exemplo, tornando dispensvel em razo do valor, uma licitao que se realizada sem parcelamento no se inseriria na hiptese de dispensa. Se assim proceder o
prefeito, incidir no apenas nas hipteses de improbidade administrativa, como tambm nos crimes da lei de licitaes e do Decreto-lei 201/67.
5.3.1.2. Questes do TRF2
1) Fale sobre a concesso de difuso sonora e de imagem. Sendo gratuita, h necessidade de
licitao?
Resposta:
284
No obstante, a concesso de rdio e televiso, diferencia-se ainda de algumas caractersticas administrativas do instituto, pois, em regra, a concesso pode ser, obedecidos
alguns requisitos administrativos, anulada, revogada, encampada, cancelada. Esses poderes reguladores so decorrentes da prpria concesso, que pautada por normas administrativas.
Contudo, com relao concesso ou renovao dos servios de rdio e televiso, tal
instituto apresenta-se de forma bem peculiar. Assim, o ato de outorga ou renovao da
concesso de servios pblicos de radiodifuso sonora e de sons e imagens, realizado
pelo Presidente da Repblica, que deve submeter o ato ao Congresso Nacional para deliberao, que poder ser de at 10 anos para rdio e 15 anos para televiso, no havendo proibio de renovao de concesso, aps o termo dos prazos.
O legislador constituinte, portanto, criou um sistema de freios e contrapesos no que diz
respeito concesso de Rdio e Televiso. Como se v, o ato de conceder, renovar, ou o
ato de no renovar as concesses de tais servios pblicos, origina-se do Presidente da
Repblica, mas no Congresso Nacional que ser decidido. Por fim, o legislador constituinte fechou ainda mais o sistema, ao disciplinar que o cancelamento da concesso ou
permisso, antes de vencido o prazo, depende de deciso judicial.
Celso Antnio Bandeira criticava a situao em relao aos servios de radiodifuso
sonora e de sons e imagens (rdio e televiso), que, a teor do art. 211 da mesma Lei
9.472, Lei da ANATEL, tem a sua outorga excluda da jurisdio da Agncia, permanecendo no mbito de competncias do Executivo. Argumentava o doutrinador que a distribuio de canais de televiso e de rdio, tradicionalmente, era feita ao sabor do Executivo, para atender a interesses pessoais ou polticos de pessoas ou grupos, sem quaisquer critrios objetivos que permitam controlar-lhes a juridicidade.
O Decreto n 2.108/96 estabeleceu a necessidade de licitao para concesso de servios
de radiodifuso sonora, que dever observar a lei 8.666/93 (Lei 2108), sendo ela dispensvel para outorga para execuo de servio de radiodifuso com fins exclusivamente
educativos (art. 13, par. 1).
A presidenta Dilma Rousseff promulgou em janeiro decreto que altera regras para concesses de rdio e televiso no pas. A medida muda principalmente as regras para a
licitao, com exigncia de garantias financeiras para participar dos leiles. As mudanas comearam a ser articuladas depois que o ministrio recebeu denncias de pessoas
que venceram licitaes de concesses sem capacidade financeira para manter emissoras de rdio e TV.
285
O postulado normativo que embasa a licitao, a meu ver, o da igualdade, o qual tem
sua origem no art. 5 e indica que a administrao deve dispensar tratamento idntico a
todos os administrados que se encontrem na mesma situao jurdica. A igualdade na
licitao significa que todos os interessados em contratar com a Administrao devem
competir em igualdade de condies. O postulado est intimamente ligado ao princpio
da impessoalidade.
Corolrio da igualdade a vedao de se estabelecerem diferenas em razo da naturalidade, da sede ou do domiclio dos licitantes, ou a proibio de tratamento diverso de
natureza comercial, legal, trabalhista, previdenciria entre empresas brasileiras e estrangeiras (art. 3, 1, I e II). Segundo o STF, inconstitucional considerar como fatores de
averiguao da proposta mais vantajosa os valores relativos aos impostos pagos ao ente
federativo que realiza a licitao.
Os postulados normativos, segundo Humberto vila, so metas-normas que estabelecem um dever de segundo grau consistente em estabelecer a estrutura de aplicao e
prescrever modos de raciocnio e argumentao em relao a outras normas. O que ele
chama de postulados normativos so meta-normas aplicadas no para resolver o caso
concreto, mas para orientar a interpretao e aplicao das normas de primeiro grau
(regras e princpios). So exemplos de postulados normativos: a igualdade, razoabilidade, proporcionalidade.
4) A legalidade do art. 3 da Lei no. 8.666/93 classificada como absoluta ou relativa? Por
qu?
Resposta:
A Administrao Pblica est vinculada ao princpio da legalidade absoluta, s podendo agir dentro do que a lei permite ou determina. Logo, tambm no que concerne ao
procedimento da licitao deve-se aplicar a legalidade absoluta.
No campo das licitaes o princpio da legalidade impe, principalmente, que o administrador observe as regras que a lei traou para o procedimento. a aplicao do devido processo legal, segundo o qual se exige que a Administrao escolha a modalidade
certa; que seja bem clara quanto aos critrios seletivos, dentre outros pontos.
O controle de legalidade subjetivo ocorre para a tutela em concreto de um interesse juridicamente protegido, motivo pelo qual Seabra Fagundes diz ser a "finalidade e caractersitica do controle jurisidicional a proteo do indivduo em face da Administrao
Pblica".
J a legalidade objetiva estabelece que toda a atuao da administrao pblica seja
instaurada e conduzida com base na lei e com a finalidade de preservar o imprio da lei,
independentemente de haver leso ao direito de outrem. O s fato de um ato administrativo desatender a lei j o torna ilegal, ferindo o interesse pblico, ainda que nenhum
direito subjetivo reste lesado.
Concorrncia;
Tomada de preo;
Convite;
Leilo;
Concurso;
Consulta
Prego.
287
Sim. Os fundos especiais constituem reservas financeiras criadas por lei, cuja gesto
fica sempre, de alguma maneira, a cargo de rgos pblicos, e estes podem se valer da
modalidade do prego eletrnico nos termos da Lei 10.520. Ademais, a referida lei, que
trata do prego, registra a aplicao subsidiria das normas da Lei 8.666/93, que traz
como destinatrio de sua disciplina os fundos especiais. Ressalte-se que a doutrina considera imprpria a meno a fundos especiais no s por que so despidos de personalidade jurdica, como tambm por que constituem meras reservas financeiras criadas por
lei, como antecipado.
8) A Administrao s pode o que a Lei autoriza? E se a lei no prev essa modalidade (do prego eletrnico)?
Resposta:
Nas hipteses de licitao dispensada, previstas no art. 17 da Lei 8.666/93, a administrao no tem discricionariedade para decidir sobre a realizao ou no de licitao,
pois a prpria lei impe a dispensa da licitao. Neste caso, a competio possvel,
mas a o administrador no possui qualquer liberdade. Trata-se, portanto, de casos de
impedimento de licitao.
interessante conhecer alguma de suas hipteses:
Alienao de bens imveis (depende de autorizao legal):
289
a) dao em pagamento;
b) doao, permitida exclusivamente para outro rgo ou entidade da administrao
pblica, de qualquer esfera de governo;
c) permuta, por outro imvel que atenda aos requisitos constantes da Lei;
d) investidura (I - a alienao aos proprietrios de imveis lindeiros de rea remanescente ou resultante de obra pblica, rea esta que se tornar inaproveitvel isoladamente, por preo nunca inferior ao da avaliao e desde que esse no ultrapasse a
R$20.000,00;II - a alienao, aos legtimos possuidores diretos ou, na falta destes, ao
Poder Pblico, de imveis para fins residenciais construdos em ncleos urbanos anexos a usinas hidreltricas, desde que considerados dispensveis na fase de operao
dessas unidades e no integrem a categoria de bens reversveis ao final da concesso).
e) venda a outro rgo ou entidade da administrao pblica, de qualquer esfera de
governo;
f) alienao gratuita ou onerosa, aforamento, concesso de direito real de uso, locao ou permisso de uso de bens imveis residenciais construdos, destinados ou
efetivamente utilizados no mbito de programas habitacionais ou de regularizao fundiria de interesse social desenvolvidos por rgos ou entidades da administrao pblica;
J a alienao de bens MVEIS no depender de autorizao legal, mas apenas de
licena administrativa e ter a licitao dispensada nas seguintes hipteses:
a) doao, permitida exclusivamente para fins e uso de interesse social, aps avaliao
de sua oportunidade e convenincia scio-econmica, relativamente escolha de outra
forma de alienao;
b) permuta, permitida exclusivamente entre rgos ou entidades da Administrao Pblica;
c) venda de aes, que podero ser negociadas em bolsa, observada a legislao especfica;
d) venda de ttulos, na forma da legislao pertinente;
e) venda de bens produzidos ou comercializados por rgos ou entidades da Administrao Pblica, em virtude de suas finalidades;
f) venda de materiais e equipamentos para outros rgos ou entidades da Administrao Pblica, sem utilizao previsvel por quem deles dispe.
290
13) Franquia postal. Os franqueados tm obrigao de licitar na medida em que prestam servio pblico?
Resposta:
Como explicado na questo anterior, entendo ser possvel o aproveitamento dos atos,
desde que a finalidade tenha sido atingida sem prejuzo da administrao, dos princpios
que a regem e de terceiros.
A compra de obra de arte pode ser efetuada em prvia licitao, seja por se enquadrar na
hiptese de inexigibilidade, seja por se enquadra em uma das hipteses de licitao dispensvel.
A licitao inexigvel, diz o art. 25 da lei 8.666/99, quando a competio for invivel,
em especial, dentre outras hiptese, quando o servio for de natureza singular, o fornecedor singular e o trabalho artstico realizado por artista reconhecido pela crtica
ensejam a inexigibilidade de licitao. Nesse ltima previso, perfeitamente possvel
enquadrar uma obra de arte.
Por outro lado, a licitao ser dispensvel ou seja, possvel licitar, mas a administrao tem a discricionariedade de no faz-lo para a aquisio ou restaurao de
obras de arte e objetos histricos, de autenticidade certificada, desde que compatveis
ou inerentes s finalidades do rgo ou entidade (art. 24, XV).
A compra de ces de guarda pode se enquadrar em alguma das hipteses de inexigibilidade se o animal for de fornecedor exclusivo (por exemplo, somente determinado fornecedor adestra cria e fornece ces aptos ao atendimento do interesse da Administrao
) ou o animal for de natureza singular (somente uma determinada raa atende ao interesse da Administrao). A inexigibilidade da licitao dever ser devidamente justificada.
No, desde que a contratao direta seja realizada com base nas hipteses admitidas
pela lei 8.666/93, que visando tutelar interesses de igual relevncia ao princpio da obri292
A responsabilidade solidria entre o contratado e o subcontratado. Isso por que a relao jurdica do contrato administrativo possui algumas peculiaridades prprias de sua
natureza, dentre as quais se destaca a confiana recproca, o carter intuito personae,
uma vez que o contratado , em tese, o que melhor comprovou condies de contratar
293
No caso de permisso de uso, deve entender-se necessria a licitao sempre que for
possvel e houver mais de um interessado na utilizao do bem, evitando-se favorecimentos ou preteries ilegtimas. Nesse sentido, posiciona-se Jos dos Santos Carvalho
Filho.
O doutrinador ressalva, contudo, alguns casos especiais em que a licitao ser inexigvel, como, por exemplo, a permisso de uso de calada em frente a um bar, restaurante
ou sorveteria.
Registre-se ainda que as permisses de uso de bens imveis residenciais e de bens imveis de uso comercial de mbito local com rea de at 250m esto entre os casos
de dispensa de licitao, quando estiverem inseridos em programas habitacionais ou de
regularizao fundiria de interesse social desenvolvidos pela Administrao Pblica
(art, 17, I, f e h da Lei 8.666).
As empresas pblicas podem ser constitudas para desempenhar servio pblico ou atividade econmica. Tais entidades possuem regime hbrido. Caso prestem servio pblico, indubitavelmente, devero respeitar as regras previstas na Lei 8.666/93 e estaro
obrigadas a licitar.
Quanto s entidades que exploram atividade econmica, dispe a constituio federal
que elas podero, por lei especfica, ter estatuto prprio para licitao e contrato (art.
173, 1, III CF). Como o referido estatuto ainda no existe, deve-se aplicar tambm a
elas a Lei 8.666/93, que elenca como destinatrios as empresas pblicas e sociedades de
economia mista sem fazer distino.
Cabe ressaltar que parte da doutrina e da jurisprudncia se posiciona no sentido de que
as entidades estatais que explorem atividades econmicas em sentido estrito no se su294
jeitam a licitao quando o contrato que pretendem celebrar tenha objeto relacionado
s atividades-fim da entidade. Nessa linha, no caso das alienaes de bens que sejam
produzidos pelas entidades como sua atividade-fim, a prpria Lei 8.666/93 dispensa a
licitao.
O art. 37, XXI da CF prev a possibilidade de a lei estabelecer hipteses em que a licitao no ocorrer ou poder no ocorrer. Nesses casos, haver a CONTRATAO
DIRETA, ou seja, sem licitao, pelas vias da dispensa ou da inexigibilidade.
A inexigibilidade ocorre quando a licitao juridicamente impossvel, em razo da
impossibilidade da competio.
J a dispensa ocorre quando a licitao possvel, pois h possibilidade de competio,
mas a lei a dispensa (licitao dispensada) ou autoriza a Administrao que a dispense (licitao dispensvel). O rol taxativo. O legislador pode possibilitar a dispensa
ou determinar a dispensa obrigatoriamente (art. 17 da Lei 8.666).
6) O que o prego? Tem qual objetivo? Funciona em que sentido? Pode ser utilizado em relao a quais bens, servios? Existe algum valor que limita ou no?
Resposta:
295
A teoria da actio libera in causa defende que o ato delitivo revestido de inconscincia
deve ser punido quando decorre de ato antecedente que foi livre na vontade, transferindo-se para esse momento anterior a constatao da imputabilidade do agente. A teoria
aplicada aos casos em que algum, no estado de no-imputabilidade, causador, por
ao ou omisso, de algum resultado punvel, tendo se colocado naquele estado, ou propositadamente, com a inteno de produzir o evento lesivo, ou sem essa inteno, mas
tendo previsto a possibilidade do resultado, ou, ainda, quando a podia ou devia prever.
A embriaguez a intoxicao aguda e transitria, causada pelo lcool (ou substncia de
efeitos anlogos), cujos efeitos podem progredir de uma ligeira excitao inicial at o
estado de paralisia e coma. Apenas em dois casos, ela isenta de pena o agente, excluindo
a culpabilidade. A embriaguez acidental, ou seja, decorrente de caso fortuito ou fora
296
maior, e completa caso de inimputabilidade, bem como a patolgica, que ser tratada
como caso de inimputabilidade por anomalia psquica ou semi-responsabilidade.
O Cdigo Penal trata expressamente de duas espcies de perdo: i) perdo judicial; ii)
perdo concedido nos crimes de ao penal privada. Ambas as hipteses so causas de
extino da punibilidade.
O perdo judicial o instituto pelo qual o juiz, no obstante a prtica de um fato tpico e
antijurdico por um sujeito comprovadamente culpado, deixa de lhe aplicar, nas hipteses taxativamente previstas em lei, a sano penal, quando as consequncias da infrao
atingirem o agente de forma to grave que a sano penal se torne desnecessria. Em
apertada sntese, a perda do interesse estatal de punir.
O perdo do ofendido, por sua vez, o ato pelo qual o ofendido, ou seu representante
legal, desiste de prosseguir com andamento de processo j em curso, desculpando o
ofensor pela prtica do crime. O perdo deve ser concedido durante o processo, do incio da ao penal at o trnsito em julgado.
O indulto uma forma de renncia estatal ao direito de punir, realizadas por rgos
diversos do Poder Judicirio. modalidade de clemncia concedida espontaneamente
pelo Presidente, de forma coletiva. Segundo o STF, no necessrio que haja o trnsito
em julgado da sentena condenatria. Diante desse conceito, observa-se que o indulto
pode ser considerado uma espcie de perdo coletivo concedido pelo Estado, por meio
do seu representante, o chefe do poder executivo.
4) Extingue-se a punibilidade pela morte? O que morte? O que vida? O que acontece com a
morte, porque extingue a punibilidade com a morte?
Resposta:
297
5) O que anistia? Qual a diferena entre anistia, graa e indulto. Na Quem proclama a anistia? Poder Legislativo. Pode o CN por iniciativa prpria proclamar a anistia. O que seria o indulto? Os efeitos da condenao persistem? Graa?
Resposta:
A anistia uma espcie de ato legislativo federal de competncia do Congresso Nacional, ou seja, lei penal anmala, devidamente sancionada pelo Executivo, atravs do qual
o Estado, em razo de clemncia, poltica ou por questes sociais, esquece um fato criminoso, apagando seus efeitos penais (principais e secundrios). Sua natureza jurdica
de lei penal anmala, cuja iniciativa no exclusiva de nenhum dos poderes e que
submetida ao veto presidencial.
Resposta:
No. De acordo com o art. 117 do Cdigo Penal, h trs marcos interruptivos da prescrio no procedimento comum: o recebimento da denncia ou queixa; a publicao da
sentena ou do acrdo condenatrio e o trnsito em julgado. Logo, a sentena absolutria no est prevista como hiptese de interrupo, no sendo possvel estender, mediante interpretao, o rol das causas interruptivas em prejuzo do ru.
299
8) Na ao penal pblica pode haver o perdo? A Lei 9099 mitigou o princpio da obrigatoriedade da ao penal?
Resposta:
Na ao penal pblica no pode haver o perdo qu instituto prprio das aes penais
privadas, pois naquelas vige o princpio da obrigatoriedade, segundo o qual, presentes
as condies da ao penal e, havendo lastro probatrio suficiente, o MP obrigado a
oferecer denncia.
Parte da doutrina defende que a Lei 9.099 mitigou o princpio da obrigatoriedade
princpio da discricionariedade regrada , fixando excees ao princpio, ao prever o
instituto da transao penal, em que possibilita-se ao Ministrio Pblico deixar de oferecer a denncia, se o agente aceitar os termos do acordo oferecido.
Outra parcela, a qual se filia Eugnio Paccelli, defende que no se trata de mitigao da
obrigatoriedade, pois o MP deixou de ser obrigado por lei a propor a ao penal pblica,
no caso de infraes de menor potencial ofensivo, passando a ser obrigado a propor
inicialmente a transao penal.
9) Qual a diferena entre a renncia ao direito de ao e o perdo? E se havendo vrios ofendidos, um deles perdoando, obrigam aos outros?
Resposta:
Resposta:
O auxlio-doena acidentrio aquele que decorre de acidente de trabalho, doena profissional, do trabalho ou evento equiparado, uma vez emitida a Comunicao de Acidente de Trabalho ou reconhecido o nexo tcnico epidemiolgico entre a enfermidade e
o exerccio do labor. Nesse caso, , aps a cessao do benefcio acidentrio, o segurado
ter garantido pelo prazo mnimo de doze meses, a manuteno de seu contrato de trabalho na empresa, independentemente de percepo de auxlio-acidente.
O auxlio doena ordinrio ou previdencirio aquele que no decorre de acidente de
trabalho. Trata-se de benefcio no programado devido ao segurado que for incapaz para
o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 dias consecutivos.
91% do salrio de benefcio, no podendo ser inferior a um salrio mnimo, pois visa
substituir a remunerao do beneficirio.
301
Sim. possvel, por exemplo, cumular os benefcios a que o indivduo tem direito na
condio de segurado do RPPS com os benefcios a que faz jus na condio de dependente de segurado do RGPS, como ocorre na cumulao de aposentadoria pelo RPPS
com o direito a penso instituda em decorrncia da morte do cnjuge, segurado do
RGPS. Vislumbra-se tambm a possibilidade de se cumular benefcios de ambos os
regimes quando o indivduo possui vnculos autnomos com cada um deles, salvo na
condio de segurado facultivo a legislao expressamente proibe a filiao de segurado obrigatrio do RPPS como segurado facultativo do RGPS.
4) Qual a idade necessria para a aposentadoria para o produtor rural? E um pescador artesanal em quanto tempo de se faz a reduo?
Resposta:
Em regra, a aposentadoria por idade ser devida ao segurado homem que complete 65
anos de idade e a mulher com 60 anos de idade, desde que comprove a carncia de 180
contribuies mensais pagas tempestivamente.
Conforme determinao constitucional, haver reduo de idade em cinco anos para os
trabalhadores rurais de ambos os sexos e para os que exeram suas atividades em regime de economia familiar, nestes includo o produtor rural, o garimpeiro e o pescador
artesanal.
Ser devido o adicional de 25% sobre a aposentadoria por invalidez quando o segurado
necessitar de assistncia permanente de outra pessoa, se assim comprovado em percia
mdica do INSS. O anexo I do RPS traz um rol de situaes que ensejam o acrscimo:
cegueira total, perda dos nove dedos das mo, paralisia de dois membros superiores ou
inferiores, perda dos memima dos ps, quando a prtese for impossvel, perda de uma
302
das mo e dos dois ps, ainda que a prtese seja possvel, dentre outras. Considerando
que art. 45 da Lei 8.213/91, no lista as hipteses em que o aposentado por invalidez
far jus ao acrscimo, entende-se que o referido rol exemplificativo, pois no poder o
Regulamento prever todas em hipteses que ensejem a necessidade de assistncia permanente de outra pessoa.
7) A aposentadoria por invalidez pode ser concedida sem que o trabalhador tenha adquirido
todo o tempo de servio para a aposentadoria?
Resposta:
9) Existem situaes em que o aposentado por invalidez se submetendo percia mdica, esta
atesta estar aquele apto ao retorno do trabalho, neste caso ele teria de ser compelido retornar? Se se tivesse cuidando de aposentado por invalidez portador de molstia grave (AIDS), o
exame pericial poderia determinar o retorno dele ao trabalho, afirmando que a apesar da doena ele estaria apto ao trabalho, sendo compelido ao trabalho? Resposta do DEs. Como juiz,
qual seria a deciso?
Resposta:
De acordo com o art. 101 da Lei 8.213/91, a condio de invlido depender de apreciao da percia mdica do INSS, sendo obrigado o segurado a se submeter a exames mdicos peridicos (a cada dois anos), reabilitao profissional (se eventualmente indicada) e tratamento disensado gratuitamente. Constatada a capacidade para o trabalho, o
segurado ou seu representante legal dever ser notificado por escrito para, se no concordar com a deciso, requerer novo exame mdico pericial, que ser realizado por profissional diferente daquele que realizou o ltimo exame (art. 210, par. 1 da IN PRESS
45/2010). Disso, conclui-se que, o segurado pode exigir a realizao de uma segunda
percia realizada com outro profissional caso no concorde com o resultado da primeira,
mas no pode se recusar a retornar ao trabalho caso essa segunda percia confirme a sua
capacidade.
303
9) O que desaposentao?
Resposta:
304
10) Do que ser trata o auxlio-doena? Precisa ter uma durao mnima? Qual o perodo de
afastamento que enseja a concesso do benefcio?
Resposta:
11) O aposentado que volta ao trabalho, desaposenta. Volta a contribuir? E se ele ingressar em
novo regime sem se aposentar, ou seja, ele pode se filiar a algum regime previdencirio desaposentado?
Resposta:
Sim. De acordo com o art. 11, 3 da Lei 8.213/91, o aposentado que desenvolver atividade remunerada ser filiado obrigatrio no que concerne a essas atividades, devendo
pagar as respectivas contribuies previdencirias.
O segurado pode se filiar a outro regime previdencirio aps se aposentar. possvel,
ento, que esse aposentado pelo RGPS queira aproveitar esse tempo de contribuio
para ter direito a uma aposentadoria no RPPS. O STJ tem admitido essa possibilidade.
12) Qual o termo final da chamada aposentadoria por invalidez? Estas percias peridicas, se
essa aposentadoria por invalidez, se ela decorreu de uma molstia grave, essa percia pode
determinar o retorno do beneficirio ao trabalho?
Resposta:
13) Aposentadoria por invalidez pode ser convertida em aposentadoria por idade?
Resposta:
O art. 55 do RPS admitia a transformao da aposentadoria por invalidez em aposentadoria por idade, a pedido do segurado desde que contasse com a carncia e idade mnima, mas esse dispositivo foi revogado pelo Decreto 6722/2008, no se vislumbrando
base legal para tanto. Inclusive, o entendimento administrativo do INSS pela vedao
da transformao para requerimentos efetivados a partir de 31 de dezembro de 2008,
data da publicao do Decreto 6.722/2008. Certamente, o que motivou a autarquia previdenciria a editar essa vedao o fato de no aceitar o perodo de gozo de auxliodoena ou aposentadoria por invalidez para cmputo da carncia da aposentadoria por
idade, ante a ausncia do pagamento das contribuies previdencirias.
Em sentido contrrio, posiciona-se o TRF da 2, 3, 4 Regies e o TNU1, entendendo
que, apesar da inexistncia de previso legal, o perodo que o segurado percebeu benefcio por incapacidade ser considerado para fins de carncia, em que pese inexistir o
pagamento de contribuio previdenciria, pois o segurado esteve impedido de exercer
atividade laboral. Nessa linha, os Tribunais tem sustentado a possibilidade de converter
a aposentadoria por invalidez em aposentadoria por idade quando preenchidos os requisitos dessa ltima.
14) Qual o tipo de aposentadoria que impede (o exerccio de) atividade remunerada?
Resposta:
Aposentadoria por invalidez, pois nos termos da Lei 8.213/91, art. 42 a 47, a invalidez
deve ser definida como a incapacidade laborativa total, indefinida e multiprofissional,
insuscetvel de recuperao e reabilitao profissional, que corresponde a incapacidade
geral de ganho, em conseqncia de doena ou acidente. Logo, se a incapacidade total,
o beneficirio no pode voltar ao labor, sob pena de ser suspenso o benefcio.
306
A meu ver, a questo trata da ao regressiva proposta pelo INSS contra a empresa negligente. De acordo com o art. 120 da Lei 8.213/91, nos casos de negligencia quanto s
normas padro de segurana e higiene do trabalho indicados para a proteo individual
e coletiva, a Previdencia Social propor ao regressiva contra os responsveis, pois o
pagamento das prestaes previdencirias por acidente do trabalho no exclui a responsabilidade civil da empresa ou de outrem (art. 121). A culpa da empresa deve ser aferida
casuisticamente, especialmente com percia a ser realizada pela justia do trabalho.
Segundo a doutrina, possvel presumir relativamente a culpa da empresa, pois, em se
tratando de responsabilidade civil em acidente de trabalho, h uma presuno de culpa
da empresas quanto segurana do trabalhador, sendo da empresa o nus de provar que
agiu com a diligencia e precauo necessrias.
As empresas tm alegado em seu favor que ilegal exigir o ressarcimento de quem j
paga um seguro SAT para cobrir as despesas com os benefcios acidentrios. Segundo o INSS, a contribuio apenas uma das diversas fontes de custeio da previdncia social e no exime os empregadores de seu dever de cumprimento das normas de
segurana e medicina do trabalho, sobretudo quando se observa que a responsabilidade
da empresa nesses casos subjetiva.
A ao regressiva ser proposta na Justia Federal, tendo em conta que o INSS tem a
natureza jurdica de autarquia federal, com fulcro no art. 109, I da CF, vez que no envolve os seus segurados. No se trata de competncia da Justia Estadual, pois no se
trata de benefcio acidentrio.
Segundo o INSS, essa ao regressiva imprescritvel, pois a pretenso de reparao de
danos ao errio impresritvel nos termos do art, 37, 5 da CF.
Os TRFs, contudo, tem se posicionado de forma distinta, adotando o prazo trienal previsto no art. 206, 3 do CC e no a imprescritibilidade prevista no art. 37, 5 da CF,
que se refere ao Direito da Administrao Pblica de obter o ressarcimento de danos ao
seu patrimnio decorrente de atos de agentes pblicos2.
2
AC 00061720520104036105, DESEMBARGADOR FEDERAL JOS LUNARDELLI, TRF3 - PRIMEIRA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:15/06/2012; APELRE 200950010049045, Desembargador Federal REIS FRIEDE, TRF2 - STIMA TURMA ESPECIALIZADA, E-DJF2R - Data::30/06/2011 - Pgina::279/280
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308
A venda ad mensuram aquela em que as partes estipulam o preo do bem imvel objeto da compra e venda por medida de extenso, hiptese em que a medida passa a ser
condio essencial ao contrato efetivado. Neste caso, a medida do imvel no simplesmente enunciativa como ocorre na venda ad corpus, onde um imvel vendido como corpo certo e determinado, independentemente das medidas especificadas no instrumento.
No caso de venda por extenso, admite-se uma variao de rea de at 5%, existindo uma
resuno relativa de que tal variao tolervel pelo comprador. Mas, este pode provar o
contrrio, requerendo a aplicao das regras do vcio redibitrio especial.
2) Sistema francs e alemo sobre a compra e venda, qual a eficcia da compra e venda no
direito francs e faa um contraponto com esta eficcia no direito alemo? No Brasil, pode-se
dizer que os negcios translativos de propriedade so negcios de disposio?
Resposta:
Pelo primeiro o contrato cria ao mesmo tempo o vnculo obrigacional e transfere o domnio da coisa vendida (nudus consensus parit proprietatem). Ou seja, transfere-se o domnio com o prprio contrato, independentemente da tradio da coisa vendida. Somente pelo contrato o comprador torna-se o titular do domnio. V-se que o sistema francs
apartou-se da tradio romana.
Para o sistema alemo o contrato gera exclusivamente uma obrigao de dar, com o
vendedor assumindo somente obrigao ad tradendum. A transferncia do domnio verificar-se- quando da tradio da coisa vendida. Esse foi o modelo adotado como regra
pelo Direito Brasileiro.
Quanto ao exerccio de direitos, os negcios jurdicos podem ser classificados como de
disposio, quando autorizam o exerccio de amplos direitos, incluindo a alienao, sobre o objeto transferido (ex.: doao); ou negcios de administrao, quando admitem
apenas a simples administrao e uso do objeto cedido (ex.: comodato e mtuo). Logo,
a meu ver, os negcios translativos de propriedade no so negcios jurdicos de disposio, pois essa distino s tem utilidade quando h restrio por fora de lei ou de
sentena dos poderes de gesto patrimonial dos administradores de bens alheios, de
bens prprios e alheios, o que no e o caso do negcio translativo de propriedade (pessoal, fui tentando construir a resposta, com base em conceitos que encontrei na internet,
mas no tenho certeza se o negcio translativo ou no negcio de disposio, pois no
encontrei nada a respeito nos livros que tenho)
3) O que seria a retrovenda? Qual o prazo? Esta recompra o direito de retrato? uma nova
compra e venda?
Resposta:
Constitui um pacto inserido no contrato de compra e venda pelo qual o vendedor reserva-se o direito de reaver o imvel que est sendo alienado, dentro de um certo prazo,
restituindo o preo e reembolsando todas as despesas feitas pelo comprador no perodo
de resgate, desde que previamente ajustadas. Tais despesas inclui as benfeitorias necessrias. Essa clusula somente admissvel em bens imveis.
Na verdade, essa clusula concede ao vendedor o direito de desfazer a venda ogo, no
uma nova compra e venda dentro do prazo mximo de 3 anos. Essa clusula tem o
condo de tornar a propriedade resolvel; trata-se de clusula resolutiva expressa.
A ao de resgate constitutiva negativa, de rito ordinrio, pela qual o vendedor obtm
o domnio do imvel a seu favor, tendo a demanda eficcia erga omnes, diante do carter real do instituto. Seu prazo decadencial de 3 anos.
310
5) Faa uma distino entre promessa de compra e venda e compromisso de compra e venda.
Resposta:
es do preo avenado, poder obter o registro de propriedade do lote adquirido, valendo para tanto o compromisso de compra e venda definitivamente firmado.
A venda a contento tratada pelo CC/02 como uma clusula especial de compra e venda. Em seus termos, a venda no se aperfeioa enquanto o comprador no se declara
satisfeito com o bem a ser adquirido. Diferencia-se da venda sujeita a prova, pois naquela o comprador no conhece ainda o bem que ir adquirir, havendo uma aprovao original. Desse modo, a tradio no gerar a transferncia da propriedade, mas to somente a da posse direta. Enquanto o comprador no manifestar a sua aprovao, suas obrigaes sero as de um mero comodatrio. Eventual rejeio da coisa pelo comprador
que no a aprovou funciona como clusula resolutiva. A recusa deve ser fundada no
bom senso, no podendo ser motivada no mero capricho.
A venda de uma coisa esperada, tambm conhecida como emptio rei esperatae, a venda da esperana quanto coisa esperada. Refere-se a assun do risco por um dos contratantes quanto quantidade da coisa, caso em que o alienante ter direito a todo o preo, desde que de sua parte no tenha concorrido culpa, ainda que a coisa venha a existir
e quantidade inferior a esperada. Nesta situao, fixada uma quantia mnima para a
compra. O risco, nesse caso, menor, pois h uma taxa mnima em relao ao objeto.
312
O art. 9 do DL 167/67 estabelece que a cdula de crdito rural promessa de pagamento em dinheiro, sem ou com garantia real cedularmente constituda, sob as seguintes
modalidades:
I - Cdula Rural Pignoratcia.
II - Cdula Rural Hipotecria.
III - Cdula Rural Pignoratcia e Hipotecria.
IV - Nota de Crdito Rural.
A cdula de crdito rural ttulo civil, lquido e certo, exigvel pela soma dela constante
ou do endosso, alm dos juros, da comisso de fiscalizao, se houver, e demais despesas que o credor fizer para segurana, regularidade e realizao de seu direito creditrio.
A cdula rural pignoratcia se referir a mercadorias (bens mveis) depositadas em armazns gerais. O crdito est inserido no ttulo mediante a garantia pignoratcia (do penhor
rural ou mercantil). Os bens apenhados continuam na posse imediata do emitente ou do
terceiro prestante da garantia real, que responde por sua guarda e conservao como fiel
depositrio, seja pessoa fsica ou jurdica. Cuidando-se do penhor constitudo por tercei313
DESSE PONTO EM DIANTE: RESPOSTAS ELABORADAS POR GILBERTO PIMENTEL DE MENDONA GOMES JNIOR
2) Ttulo de crdito definio de Cesare Vivante. Ttulo de crdito dilacerado, mas ainda identificvel, que direitos tem o adquirente deste ttulo?
Resposta:
4) Quais so os requisitos de um ttulo de crdito? (eu acho que ele queria as caractersticas,
pois cada ttulo tem requisitos especficos)
Resposta:
o de um lugar junto ao nome do sacado; o lugar do saque ou meno de um lugar junto ao nome do sacador.
b) Nota promissria (art. 75, da Lei Uniforme) expresso nota promissria; uma
ordem incondicional para pagamento de quantia determinada; nome do tomador; a data
do sque; assinatura do subscritor; o lugar do saque; a assinatura do subscritor; o lugar do
saque ou a meno de um lugar junto ao nome do subscritor.
c) Cheque (art. 1, da Lei do cheque)- a expresso cheque; uma ordem incondicional
para pagamento de quantia determinada; o nome da instituio financeira contra quem
foi emitida; a data do saque; o lugar do saque ou a meno de um lugar junto ao nome
do emitente; a assinatura do prprio emitente (sacador).
d) duplicata (art. 2 da Lei de Duplicatas) a expresso duplicata e a clusula ordem, que autoriza a sua circulao via endosso; data de emisso, coincidente com a data
da fatura; os nmeros da fatura e da duplicata; a data do vencimento, quando no for
vista; o nome e o domiclio do vendedor (sacador); o nome, o domiclio e o nmero de
inscrio no cadastro de contribuintes do comprador (sacado); a importncia a ser paga
por extenso e em algarismos; o local do pagamento; o local para o aceite do sacado; a
assinatura do sacador.
Segundo esse critrio classificatrio, os ttulos de crditos podem ser ttulos de modelo
livre ou ttulos de modelo vinculado. Ttulo de modelo livre aquele para o qual a lei
no estabelece uma padronizao obrigatria, ou seja, a sua emisso no se sujeita a
uma forma especfica preestabelecida (ex: letra de cmbio e nota promissria). J ttulo
de modelo vinculado se submete a uma rgida padronizao fixada pela legislao
cambiria especfica, s produzindo efeitos legais quando preenchidas as formalidades
legais exigidas (ex: cheque e duplicata).
6) Quanto ao Cheque, no que concerne ao prazo de apresentao, alm deste prazo, ele pode
ser pago, perante o banco? Qual o termo final deste pagamento, at quando o banco pode
pagar? At a prescrio do cheque, enquanto no se prescrever ele pode pagar, que prazo de
prescrio este?
Resposta:
Prazo de apresentao o prazo dentro do qual o emitente dever levar o cheque para
pagamento junto a instituio financeira. Funciona como o prazo de protesto nos outros
ttulos de crdito, ou seja, apresentado neste prazo assegura a execuo contra os code315
Endosso o ato cambirio pelo qual o credor do ttulo de crdito, que possui clusula
ordem, transmite seus direitos a outro. Obs: todos os ttulos de crdito prprios tm a
clusula ordem implcita. Efeitos do endosso: transfere o crdito e responsabiliza o
endossante.
O endosso em branco aquele que no se identifica o seu beneficirio, permitindo que o
ttulo circule ao portador. J o endosso em preto identifica expressamente a quem est
sendo transferida a titularidade do crdito.
O beneficirio do endosso em branco pode transform-lo em endosso em preto completando-o com seu nome ou de terceiros. Pode tambm endossar novamente, ou em branco ou em preto. Lembrando que no caso do endosso em branco o ttulo pode circular
pela simples tradio da crtula.
O beneficirio do endosso em preto pode endossar o ttulo em branco ou em preto.
O endosso fica no verso do ttulo, bastando a assinatura do endossante. Para ser feito no
anverso deve ter meno expressa de que se trata de endosso.
O aval o contrrio. Em regra no anverso do ttulo de crdito, bastando a assinatura
do avalista. Caso seja dado no verso do ttulo deve constar expressamente que se trata
de aval.
Resposta:
aquele emitido em favor de pessoa determinada, cujo nome consta de registro especfico mantido pelo emitente (art. 971, CC). A transferncia vlida por meio de termo de
registro, onde deve ser assinado pelo emitente e pelo adquirente do ttulo.
Obs: Existem entendimentos de que nominativo o mesmo que nominal.
9) Em se tratando de ttulos de crdito, para que circule, ele sendo nominativo, tem que duas
opes, se no tiver ele circula por cesso?
Resposta:
Obs.: Tem doutrinadores que entendem que ttulos nominais so o mesmo que nominativos.
Ttulo nominal identifica expressamente o seu titular (credor). Para transferir a titularidade no depende apenas da entrega do documento, necessrio praticar um ato formal
que opere a transferncia. Nos ttulos com clusula ordem a transferncia se d por
endosso. J nos ttulos com clusula no ordem o ato de transferncia a cesso civil.
Os ttulos nominativos (para os que diferenciam) o nome do titular consta num registro
especfico mantido pelo emitente e s transfere atravs de termo no registro que deve
ser assinado pelo adquirente e pelo emitente.
317
O aceite o ato pelo qual o sacado assume a obrigao cambial e se torna o devedor
principal da letra (aceitante). Deve ser feito no prprio ttulo por meio da expresso aceito ou aceitamos, seguindo-se da assinatura do sacado ou procurador com poderes
especiais. Na letra de cmbio facultativo, porm irretratvel. A recusa do aceite provoca o vencimento antecipado do ttulo. Pode haver o aceite parcial, que tambm levar
ao vencimento antecipado, podendo ser cobrado totalmente do sacador.
12) Endosso em branco e em preto? Pode haver uma cadeia de endossos em branco, ou em
preto, ou s pode haver um?
Resposta:
A verificao etimolgica revela que a expresso endosso, adotada pelo direito cambirio, decorre do fato de ser a declarao unilateral de vontade, da qual resulta este
ato cambirio, lanada nas costas, ou no dorso, de um ttulo de crdito. Esse uso em
latim assim se exprimia: quia in dorso inscribit solet; no francs, endossement, no direito norte-americano indorsement e no direito italiano girata.
S achei na internet: http://www.egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/anexos/2865528673-1-PB.htm
5.7.1.2. Questes do TRF2
1) Quais as caractersticas dos ttulos de crdito?
Resposta:
Ttulo causal aquele que somente pode ser emitido nas hipteses em que a lei autoriza
a sua emisso. o caso da duplicada que s pode ser emitida para documentar a realizao de compra e venda mercantil ou contrato de prestao de servios.
O ttulo de crdito abstrato aquele cuja a emisso no est condicionada a nenhuma
causa estabelecida em lei. Pode ser qualquer relao negocial. Exemplo: cheque, letra
de cmbio e nota promissria.
4) Sob o ponto de vista mais genrico e mais abstrato e que tem a ver com a razo de existir
dos ttulos cambiariformes: qual a ratio essendi do ttulo de crdito rural? Seria ferramenta
para alguma coisa?
Resposta:
O cheque uma ordem de pagamento vista emitida por um banco em razo de fundos
que uma pessoa (emitente) tem naquela instituio. um ttulo de crdito de modelo
vinculado, pois s pode ser emitido por banco, em talonrio especfico, com numerao
prpria, seguindo os padres do Banco Central.
7) Com relao ao crdito rural: gostaria de adicionar alguma coisa a essa modalidade especial?
Resposta:
Existem vrios ttulos de crditos rurais.
A cdula de crdito rural e a nota de crdito rural so ttulos causais, de natureza civil,
resultantes de financiamento a cooperativa, empresa ou produtor rural. As duas so
promessas de pagamento vista. No entanto, a cdula de crdito rural possui garantia
real e a nota de crdito rural no possui esta garantia.
Existem tambm a nota promissria rural e a duplicata rural que so fundadas em operaes de compra e venda de natureza rural, contratadas a prazo, no constitutivas de
financiamento no mbito do crdito rural.
H ainda a cdula de produto rural (Lei 8.929/94), tambm ttulo de natureza causal,
emitido por produtor ou cooperativa rural, como promessa de entrega de produtos rurais, e pode ter garantia hipotecria, pignoratcia ou fiduciria.
Quando os avais so simultneos (coavais) eles avalizam o ttulo conjuntamente, garantindo a mesma obrigao. Os avalistas so vistos como uma s pessoa e assumem a responsabilidade solidria. Segue a regra civil, quem pagar o total pode cobrar do devedor
principal toda a dvida, mas s pode cobrar a parte de cada avalista.
Se os avais so sucessivos (aval do aval), um avalista avaliza o outro avalista (uma cadeia). O avalista do avalista tem a mesma obrigao do avalizado. Quem pagar toda a
dvida tem direito ao regresso de total.
escopo a guarda e a conservao das mercadorias neles depositadas, mediante o pagamento de determinado preo.
O conhecimento de depsito ttulo representativo da mercadoria depositada, a qual
pode ser transferida com o endosso do ttulo. J a warrant um ttulo constitutivo de
promessa de pagamento, cuja garantia a prpria mercadoria depositada.
5.7.1.3. Questes do TRF3
O crdito, que consiste, basicamente, num direito a uma prestao futura que se baseia,
fundamentalmente, na confiana (boa-f e prazo), surgiu da constante de viabilizar mais
rpida de riqueza do que a obtida com a moeda manual. O ttulo de crdito surgiu na
qualidade de documento que instrumentaliza o crdito e permite a sua mobilizao com
rapidez e segurana. Concluindo-se que os ttulos de crdito so instrumentos para a
circulao de riquezas.
Endosso o ato cambirio pelo qual o credor do ttulo de crdito, que possui clusula
ordem, transmite seus direitos a outro. Obs: todos os ttulos de crdito prprios tm a
clusula ordem implcita. Efeitos do endosso: transfere o crdito e responsabiliza o
endossante.
322
Cheque cauo o cheque dado como garantia de pagamento posterior. Era comumente
usado em hospitais para garantir o atendimento mdico. O paciente deixava um chequecauo em poder do hospital para ser atendido at regularizar pendncias com plano de
sade. Ainda utilizado como garantia em negcios.
Contudo esta prtica descaracteriza a natureza do cheque, j que se trata de uma ordem
de pagamento vista e no uma promessa de pagamento (como por exemplo: a nota
promissria).
Como tem relao com o tema bom lembrar que a Lei 12.653/2012 acrescentou o art.
135-A ao Cdigo Penal criando o seguinte crimes: Exigir cheque-cauo, nota promissria ou qualquer garantia, bem como o preenchimento prvio de formulrios administrativos, como condio para o atendimento mdico-hospitalar emergencial:
Pena deteno, de 3 (trs) meses a 1 (um) ano, e multa. Pargrafo nico. A pena aumentada at o dobro se da negativa de atendimento resulta leso corporal de natureza grave, e
at o triplo se resulta a morte.
A resposta da pergunta est no art. 909, caput e pargrafo nico, do Cdigo Civil:
Art. 909. O proprietrio, que perder ou extraviar ttulo, ou for injustamente desapossado dele, poder obter novo ttulo em juzo, bem como impedir sejam pagos a outrem
capital e rendimentos.
323
Pargrafo nico. O pagamento, feito antes de ter cincia da ao referida neste artigo,
exonera o devedor, salvo se se provar que ele tinha conhecimento do fato.
O aval uma garantia cambial, portanto, um instituto que segue o regime jurdico cambial, constituindo-se uma obrigao autnoma, e no acessria, em relao a dvida
principal, de maneira que a nulidade do aval no afeta a obrigao principal.
Regra: Autonomia das obrigaes cambiais- corresponde ao fato das diversas obrigaes existentes no ttulo serem independentes, no se vinculando uma outra, de tal
forma que uma obrigao nula no afeta as demais obrigaes vlidas no ttulo.
8) O banco pode descontar todos os cheques apresentados pelo portador, mesmo que sejam
'pr-datados'?
Resposta:
Segundo a legislao (art. 32 da Lei do Cheque), o cheque ser sempre uma ordem de
pagamento vista, devendo ser considerada no escrita qualquer meno em sentido
contrrio eventualmente colocado na crtula. Sendo, assim, na tica civil/comercial,
havendo saldo, um cheque pr-datado pode ser descontado ou devolvido, conforme o
emitente possua ou no fundos suficientes para o seu pagamento.
O banco no ter qualquer responsabilidade, no entanto, quando o titular do crdito
apresenta o cheque para pagamento, antes do prazo, est quebrando um acordo e pode
ser responsabilizado civilmente. A smula 370 do STJ concretiza este entendimento:
caracteriza dano moral a apresentao antecipada de cheque pr-datado.
5.7.1.5. Questes do TRF5
TRF5 2012
1) O aceite na nota promissria e letra de cmbio imprescindvel a validade do ttulo?
Resposta:
Na Letra de cmbio uma ordem de pagamento e o aceite o ato pelo qual o sacado
assume a obrigao cambial e se torna o devedor principal da letra. O aceite facultativo, porm irretratvel. A falta do aceite no invalida o ttulo, no entanto, com a recusa
do aceite ocorre o vencimento antecipado do ttulo, podendo o tomador cobrar imediatamente do sacador. Destacando que se o aceite for parcial, tambm gerar o vencimento antecipado de todo o crdito, podendo ser cobrado o valor total do sacador.
324
325
Providncias preliminares so as providncias que o juiz toma dentro do processo ordinrio para deixar o processo apto para que nele seja proferida uma deciso. Existe uma
infinidade de providncias preliminares que o juiz pode tomar. Exemplos: a)no caso de
defesa indireta, o juiz deve intimar o autor para apresentar rplica; b) se a defesa alegar
algum problema processual, o juiz deve mandar o autor se manifestar ou mandar que o
autor regularize aquele problema; d) Nomear curador especial; etc.
Aps a resposta do ru, d-se incio uma microfase processual chamada de saneamento ou ordenamento do processo. Esta fase se caracteriza pela concentrao da prtica de
atos de saneamento, de regularizao do processo, preparando-o para que nele seja proferida uma deciso. No entanto, isso no quer dizer que toda a atividade de saneamento
seja restrita a este perodo, a atividade de saneamento do juiz exercida a todo o momento, mas neste momento que esta atividade est mais concentrada, por isso o nome.
Existe uma discusso se a inverso do nus da prova regra de julgamento ou de instruo.
Particularmente entendo que se trata de regra de instruo, devendo a deciso judicial
que a determina ser proferida preferencialmente na fase de saneamento do processo ou,
pelo menos, assegurando-se parte a quem no incumbia inicialmente o encargo a reabertura de oportunidade. Portanto, no poderia ser apenas na sentena.
Importante lembrar que existe posicionamentos contrrios tambm, principalmente
relacionados a direito do consumidor que por j est no prprio cdigo a regra de inverso do nus probatrio.
4) O que o senhor pensa sobre a tcnica alternativa de resoluo de conflito jurisdicional pela
via da transao, conciliao e mediao? A transao tem suporte constitucional? Veja o prembulo da CF. Soluo pacfica das controvrsias. O sistema jurisdicional brasileiro vive de
conflitos postos ao estado juiz, mas mesmo assim uma crise na administrao da justia. A
conciliao seria uma tcnica para desafogar a justia?
Resposta:
326
5) O senhor abriria a instruo de ofcio para a produo de prova pericial, por exemplo, quando finda a instruo?
Resposta:
Entendo que no existe qualquer bice para a que isto ocorra, desde que a prova se mostre necessria. Contudo, o Juiz deve oportunizar a manifestao das partes sobre a prova, em respeito ao contraditrio. O art. 132 pargrafo nico, pode fundamentar o caso:
Em qualquer hiptese, o juiz que proferir a sentena, se entender necessrio, poder
mandar repetir as provas j produzidas.
7) O juiz recebe uma PI no SFH, o autor protesta por todos os meios de provas em direito admitidos e a Caixa protestou por todos os meios de provas, fomos s especificaes de provas e
nestas as partes silenciaram, o juiz para sanear ou julgar antecipadamente a lide, o juiz tem
que proclamar a improcedncia do pedido em razo de as partes no terem especificado as
provas ou o juiz pode, de ofcio, mandar ser feita a produo de provas? O processo civil est em busca da verdade material.
Resposta:
328
Sim. A lei 11.277/06 inseriu o no CPC o art. 285-A, que autoriza a improcedncia do
pedido do autor antes mesmo da citao do ru. Os requisitos para aplicao do instituto
so que a matria seja exclusivamente de direito e que j tenham sido proferidas sentenas de total improcedncia em casos idnticos, sem que seja necessrio, entretanto, o
trnsito em julgado e independentemente da posio dos tribunais sobre o assunto.
des; Nestor Tvora entende que no, tendo em vista que a qualificao pode ligar o acusado a outras infraes, contra as quais o silncio na qualificao consistiria no direito
de defesa).
O relatrio do inqurito policial pea de carter descritivo, que no deve ter em si juzo de valorao por parte do delegado quanto ao fato apurado, isto porque o IP tem a
funo somente de fornecer informaes ao magistrado e ao rgo do ministrio pblico. A opinio delicti cabe ao titular da ao penal pblica ou privada conforme o caso.
Diz-se verdade real sobre aquilo que tem consonncia entre aquilo que e aquilo que
foi dito ou se diz ser. Por tratar-se de conceito utpico, encontra-se superada a verdade
material como princpio do processo penal, sendo mais adequado, hoje, falar em verdade vivel, ou seja, a busca do melhor resultado possvel dentro daquilo que foi produzido nos autos, decorrente da mais ampla instruo possvel.
Delao a atribuio da prtica do crime a terceiro, feita pelo acusado, em seu interrogatrio, e pressupe que o delator tambm confesse a sua participao. Quando tal delao acompanha por um benefcio, concedido pelo estado, chamada de delao premiada, e possui requisitos diversos em cada lei que prevista. Para o crime de extorso
mediante sequestro, a pena pode ser reduzida de um a dois teros, sendo exigidos trs
requisitos segundo Greco (2011, p. 120): a) que o crime tenha sido cometido em concurso; b) que um dos agentes o denuncie autoridade; facilitao da libertao do sequestrado.; Em outros crimes, como o previsto na Lei n. 8.072/90 devem ser revelados
os cmplices e no somente o delito. o que Capez (2005, p. 442) conceitua como
traio benfica. Para os crimes hediondos, o artigo 8, pargrafo nico, assevera que
O participante e o associado que denunciar autoridade o bando ou quadrilha, possibilitando seu desmantelamento, ter a pena reduzida de um a dois teros. J a Lei de proteo s vtimas, possibilitou em seu artigo 13 o perdo judicial ou a reduo de pena de
um a dois teros no artigo 14.
A Lei n. 9.034/95, denominada Lei do Crime Organizado, prev a possibilidade de infiltrao de agente nas organizaes criminosas mediante prvia e circunstanciada autorizao judicial. Exige-se que se trate de associao criminosa e s pode ser determinada
por deciso judicial. No se fez qualquer aluso quanto ao procedimento ou ao prazo da
medida. A lei no admite a infiltrao de particulares, quaisquer que sejam, na preveno e represso do crime organizado, o diploma clara ao indicar que somente agentes
de polcia e de inteligncia. perfeitamente possvel o depoimento de tais agentes, inclusive, segundo LFG, tais agente so chamados de testemunhas da coroa, que "so os
agentes infiltrados que obtm informaes privilegiadas sobre determinado crime".
O flagrante diferido, tambm conhecido como retardado ou prorrogado, a possibilidade que a polcia possui de retardar a realizao da priso em flagrante, para obter maiores dados e informaes a respeito do funcionamento, componentes e atuao de uma
organizao criminosa. Aplica-se s investigaes referentes a ilcitos decorrentes de
aes praticadas por quadrilha ou bando ou organizaes ou associaes criminosas de
qualquer tipo. (Lei 9.034/95 art. 1). Tem como requisito a condio de que seja mantida sob observao e acompanhamento para que a medida legal se concretize no momento mais eficaz do ponto de vista da formao de provas e fornecimento de informaes,
bem como seja autorizada por deciso judicial. Obs.: o instituto tambm tem previso
na nova lei de entorpecentes.
7) O que prova?
Resposta:
O termo possui vrias acepes. Pode ser entendido como ato da provar, processo pelo
qual se verifica a exatido do fato alegado pela parte no processo; pode ser entendido
como meio, instrumento pelo qual se demonstra a verdade de algo; e ainda entendido
331
No, o valor da confisso se aferir pelos critrios adotados para os outros elementos de
prova, e para a sua apreciao o juiz dever confront-la com as demais provas do processo, verificando se entre ela e estas existe compatibilidade ou concordncia. Historicamente, considerou-se a confisso como rainha das provas, a nica que seguramente
poderia embasar uma condenao independentemente de outros indcios, entretanto, tal
viso encontra-se a muito tempo superada.
No h vinculao do Juiz. Prevalece no Brasil, como regra, o sistema do livre convencimento motivado, ou persuaso racional. Por tal sistema, o Juiz fica livre para decidir e
apreciar as provas que lhe so apresentadas, desde que faa de forma motivada.
11) E quanto ao sistema da prova tarifada? E onde ficaria o sistema da ntima convico?
Resposta:
So os demais sistemas de apreciao judicial da prova. No sistema da ntima convico, o juiz est livre para decidir, dispensado de motivar a deciso, tal sistema preside
332
os julgamentos do Tribunal do Jri, em sua segunda fase, tendo em vista que os jurados
votam os quesitos sigilosamente, sem fundamentar. J o sistema da prova tarifada (tambm chamado de certeza moral do legislador ou das regras legais), a lei estipula o valor
de cada prova, diminuindo a margem apreciativa do juiz. No CPP, existem alguns vestgios de tal sistema, ex.: a art. 158 exige que nos crimes que deixem vestgios, que a materialidade seja provada com a realizao de corpo de delito vedando-se a confisso, ou
ainda em alguns casos, em que a lei exige a prova pericial na demonstrao da materialidade do delito (trfico de drogas).
13) Havendo apenas a confisso, na medida em que no pode se produzir mais provas nos
autos, possvel a condenao calcada to somente a confisso? Se condenaria o ru com
base exclusivamente na confisso?
Resposta:
Na ausncia de outras provas (exame de corpo de delito, prova testemunha e documental), o ru no pode ser condenado com base apenas em confisso, luz do que dispe o
art. 158 CPP nos casos de crimes que deixam vestgios. Caso seja crime transeunte, e
no seja possvel a produo de outras provas, a confisso pode sim embasar a condenao, desde combinada com circunstncias do fato concreto, a confisso oferea riqueza
de detalhes, etc, ou seja, oferea segurana para a condenao.
14) O que so indcios? Pode haver condenao calcada em indcios? Qual a diferena entre a
prova indiciria e indcios? possvel denunciar pelo indcio da materialidade? Nos casos de
crimes de competncia do tribunal do jri os indcios fundamentariam a denncia?
Resposta:
outras circunstncias. Prova indiciria aquela que se baseia em indcios, ou seja, quando os indcios formam substrato suficiente a proar algum fato (nem todo indcio prova,
mas toda prova indiciria formada por um ou mais indcios).
A condenao com base em provas indicirias possvel to somente quando essas denotam indcios veementes, formando uma unidade com outros elementos probatrios,
capaz de gerar um juzo de certeza sobre a autoria e materialidade do delito. O oferecimento da denncia pode basear-se em indcios, at mesmo porque a prova da materialidade e da autoria, ou sua ausncia s poder ser esmiuada aps colheita de provas suficientes para descrever a inocncia ou no do paciente.
15) O que retratao e ela opera-se aonde? Calnia e difamao permitem a retratao? A
honra objetiva consiste em qu? E a subjetiva? Se uma pessoa afirma que outra um ladro,
isso difamao ou calnia?
Resposta:
Retratao consiste em uma retificao do que o prprio agente disse, ou seja da sua
conduta caluniosa ou difamatria. cabvel, como forma de extino de punibilidade,
nos crimes de calnia e difamao, por se tratar de delitos que ferem a honra objetiva,
no se justificando, porm, a excluso do delito de injria, que fere a honra subjetiva.
Cabe ainda ressaltar que no necessria a aceitao da vtima, quando o juiz entender
suficiente.
Honra objetiva a considerao social, so os valores de dignidade, o apreo moral da
pessoa fsica perante seu meio civil de convivncia. J a honra subjetiva manifesta-se
intrinsecamente na vtima, considerando-se como padecimentos internos, por esta razo
no cabe retratao na injria. Quando algum chamado de ladro, configura-se injria, que ocorre quando se atribui qualidade negativa a algum, e que abale sua honra. J,
tanto a difamao quanto a calnia referem-se a fatos.
Tambm chamado de princpio da no-culpabilidade, principio que estabelece o estado de inocncia como regra em relao ao acusado da prtica de infrao penal. Ou seja,
nos termos da CF ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado de sentena penal condenatria. decorrncia lgica do Estado Democrtico de Direito, como forma de garantia positivada em face do poder punitivo do Estado.
334
Valorar a prova consiste em dar valor positivo prova, ou seja, conferir maior ou menor
carga probante ao produto extrado dos elementos de prova extrados do processo (ex.:
laudo pericial, depoimentos, objetos do crime, etc.)
18) O processo penal busca a verdade real, qual a diferena entre a realidade e a verdade?
Resposta:
Realidade consiste, de maneira simplificada, em tudo que existe. J a verdade diz respeito maneira como esta realidade se coloca para as pessoas, a depender de como isso
ocorre, pode-se cham-la de verdade. Verdade a correspondncia entre a realidade e o
que diz-se dela ou que foi dito. (Ex.: Na tarde de ontem pessoa A afirmou que viu pessoa B entrando em casa acompanhado de C. Pois bem, se este relado corresponder
realidade, diz-se verdade).
19) Quando se diz que o juiz decide pela livre apreciao da prova, o que se entende por isso?
E a ntima convico? Pode? E o tribunal do jri? Seria uma exceo?
Resposta:
Quer dizer que o magistrado livre para dar maior ou menor valor probante a cada uma
das provas, independente de seu tipo ou contedo, desde que o faa de forma motivada
(sistema de valorao por livre convencimento motivado).
No sistema da ntima convico, o juiz est livre para decidir, dispensado de motivar a
deciso, o que vedado no processo brasileiro, a exceo dos julgamentos do Tribunal
do Jri, em sua segunda fase, tendo em vista que os jurados votam os quesitos sigilosamente, sem fundamentar.
20) Explicitar quando se reforma a deciso do tribunal do jri. O que manifestamente contrrio prova nos autos?
Resposta:
A deciso do Tribunal do Jri s pode ser reformada em segunda instncia quando esta
reforma no importar em ofensa sua soberania, que garantida por norma constitucional. Em segunda instncia, a sentena do jri s pode ser anulada, ou modificada na
parte da fixao da pena pelo juiz presidente (parte da deciso a qual no foi garantida
soberania). A deciso dos jurados manifestamente contrria prova dos autos hiptese
335
Corpo de delito o conjunto de vestgios materiais deixados por uma infrao penal. J
o exame de corpo de delito (tipo de percia), a percia que tem como objeto o prprio
corpo de delito (exame direto), ex: machas de sangue no local do crime, ou percia sobre
elementos acessrios, quando no existir mais o corpo de delito (exame indireto), ex.:
exame de fotos tiradas do local.
De fato, em delitos que deixem vestgios, a realizao do exame de corpo de delito (direto ou indireto) obrigatria, e sua ausncia implica em nulidade do processo. Entretanto, quando no seja mais possvel proceder ao exame, possvel que tal falta seja
336
suprida pela prova testemunhal, com o fim de atestar a materialidade delitiva (art. 167
CPP).
??????
O sistema acusatrio tem como caractersticas fundamentais a separao entre as funes de acusar, defender e julgar. Entretanto, no Brasil, no adotado o sistema acusatrio puro, pois o magistrado no expectador esttico na persecuo penal, sendo permitido ao julgador iniciativa probatria, que no consiste em atendado ao sistema acusatrio, mas sim em uma mitigao ao sistema ortodoxo, como foi idealizado, com o fim
de garantir a busca da verdade material no processo.
Na ausncia de exame de corpo de delito, o ru no pode ser condenado com base apenas em confisso, tendo em vista disposio legal expressa (art. 158 CPP), nesses casos
a confisso demonstra s a autoria, a materialidade deve ser demonstrada por outros
meios. No trfico de drogas, o exame do corpo de delito ganha ainda maior importncia,
sendo necessrio, inclusive, o laudo de constatao, inclusive, para a lavratura do flagrante e para a deflagrao da denncia.
Durante a instruo, deve ser determinada pelo juiz a realizao de laudo definitivo,
entretanto, vem entendendo o STJ (HC 134.886/MG, 01/08/2011) que a juntada tardia
do laudo toxicolgico definitivo, quando a condenao houver sido baseada e outros
elementos idneos e no houver sido demonstrado prejuzo pela defesa, no deve ser
reconhecida a nulidade.
7) Prova pericial do processo. prova autnoma aquela produzida pelo assistente de acusao?
337
Resposta:
9) E os bens jurdicos supra individuais existem? Podem ser tutelados no processo penal?
Resposta:
Sim, tratam-se dos interesses pblicos e os interesses coletivos lato senso (interesses
individuais homogneos, interesses coletivos estrito senso e interesses difusos), tambm
tutelados pelo Direito Penal. Inclusive, a tendncia atual cada vez mais o Direito Penal
transcender ao individualismo para reconhecer a importncia da tutela do sistema social.
Ex. de leis que tutelas interesses supra individuais: Lei de crimes contra a ordem tributria, econmica e contra as relaes de consumo, parte penal do CDC, Lei de crimes ambientais, etc.
Resposta:
Sim, poder regulatrio do juiz no processo penal diz respeito sua funo de prover
regularidade do processo, manter a ordem no curso dos respectivos atos. Tal poder engloba tanto os poderes de polcia (administrativos), exercidos no curso do processo com
o fim de garantir a disciplina e o decoro, como os poderes jurisdicionais, que se referem
conduo do processo, tal como a colheita de provas e tomada de decises no processo
criminal.
11) O juiz que apressa os atos processuais para evitar a prescrio, um desses atos ou estaria
vedado?
Resposta:
A depender de como o apressamento dos atos processuais ocorra, ele pode estar entre os
atos regulatrios do juiz. Tais adiantamentos so lcitos, afinal cabe aos agentes estatais
velar pela conservao do direito de punir do estado, desde que no atropelem o curso
regular da instruo, bem como no impliquem em violao dos princpios da ampla
defesa, do devido processo legal, ou qualquer outro direito fundamental do acusado, j
que, em ponderao de princpios, ganham maior relevncia que o jus puniendi estatal.
5.9.1.3. Questes do TRF3
1) possvel interceptao telefnica diante da L.8137? Em que momento se pode deferir a
cautelar?
Resposta:
possvel, desde que o crime seja punido com pena de recluso, que um dos requisitos da interceptao telefnica (artigo 2, III Lei 9.296/96). A diligncia pode ser deferida pelo Juiz tanto na fase de inqurito, quando requerida pela autoridade policial ou MP,
ou ainda na fase de instruo processual, de ofcio (Conforme STF, apenas dessa fase
pode ser de ofcio), ou a requerimento do MP.
2) Apresente uma reflexo a respeito de impacto ambiental, j que se tem o conceito semntico, jurdico e cientfico? Qual a natureza jurdica de um licenciamento ambiental? Toda licena precedida de EIA?
340
Resposta:
Impacto ambiental a alterao no meio ou em algum de seus componentes por determinada ao ou atividade; a definio jurdica vem expressa no art. 1 da Res. 1, de
23.1.86 do CONAMA, "considera-se impacto ambiental qualquer alterao das propriedades fsicas, qumicas e biolgicas do meio ambiente, causada por qualquer forma de
matria ou energia resultante das atividades humanas que, direta ou indiretamente, afetam: a sade, a segurana e o bem-estar da populao; as atividades sociais e econmicas; a biota; as condies estticas e sanitrias do meio ambiente e a qualidade dos recursos naturais"; a definio semntica, diferente do sentido tcnico pode ser definida
como a estimativa ou o julgamento do significado e do valor do efeito ambiental para
os receptores natural, socioeconmico e humano. Efeito ambiental a alterao mensurvel da produtividade dos sistemas naturais da qualidade ambiental, resultante de uma
atividade econmica. (Vocabulrio bsico de meio ambiente); a definio de Impacto
Ambiental est associada alterao ou efeito ambiental considerado significativo por
meio da avaliao do projeto de um determinado empreendimento, podendo ser negativo ou positivo. Cuidar que impacto no dano, nem o positivo nem o negativo, a resultante de todos os impactos, quando negativa, pode ser dano, considerando-se dano sinnimo de prejuzo (que decorre do confronto do componente positivo com o componente
negativo).
A natureza jurdica do Licenciamento de procedimento administrativo, com o fim de
obteno de licena ambiental. J a natureza jurdica da licena ambiental objeto de
muitas divergncias na doutrina, se consistiria em ato administrativo, na modalidade
licena administrativa (vinculado), autorizao administrativa (discricionrio), ou
ainda uma nova espcie de ato administrativo, que reuniria caractersticas de licena e
de autorizao.
Nem toda licena exige o EIA, apenas para as atividades potencialmente causadoras de
significativa degradao ambiental. As atividades de baixo risco podem ter sua licena
atravs de outros meios, como o plano de controle ambiental, mais simples que o EIA.
3) possvel, legtima ter licenciamentos mltiplos? O STJ Resp 588022 entendeu que podem
existir vrias espcies de licenciamento sobre um mesmo empreendimento, e neste caso no
haveria ilegitimidade.
Resposta:
Via de regra, o licenciamento ambiental feito de acordo com a preponderncia do interesse, que pode ser federal (mbito nacional ou regional), estadual ou municipal. Entretanto, existem atividades e obras que tero importncia ao mesmo tempo para a Nao e
para os Estados e, nesse caso, pode at haver duplicidade de licenciamento, foi o que
restou decidido no REsp 588022, no obstante o art. 7, da Resoluo Conama n
237/97, preconizar ser inadmissvel mais de um licenciamento.
341
Ainda que a especulao imobiliria no seja uma consequncia esperada pela realizao de alguma obra ou empreendimento, a publicidade requerida pela natureza dos bens
jurdicos envolvidos deve vir em primeiro lugar, a titularidade coletiva dos bens ambientais exigem a publicidade dos atos que impliquem na potencial degradao. O EIA
deve permitir a participao pblica na aprovao de um processo de licenciamento
ambiental que contenha este tipo de estudo, atravs de audincias pblicas com a comunidade que ser afetada pela instalao do projeto.
5) Pode o poder pblico extinguir APAs, por exemplo, atravs de decreto? A supresso somente mediante lei, aprovada pelo parlamento. Art. 225, 1, III da CF.
Resposta:
6) Art. 70, Lei 9605 cumulada com o art. 46 desta lei. Recente jurisprudncia do STJ. Remete a
uma norma administrativa em branco o art. 70. Considera-se invlida esta penalidade administrativa em decorrncia do princpio da legalidade estrita quando uma autoridade administrativa autua um empreendimento com base no art. 46 da Lei 9605? As penalidades administrativas ambientais so transmissveis aos sucessores?
Resposta:
Segundo o art. 70, considera-se infrao administrativa ambiental toda ao ou omisso que viole as regras jurdicas de uso, gozo, promoo, proteo e recuperao do
meio ambiente. No caso, tratando-se o art. 46 de espcie de regra jurdica, embora de
natureza penal, possvel ser feita uma autuao com sabe no referido dispositivo, at
mesmo porque trata-se de norma penal em branco, que remete legislao administrativa (licena outorgada pela autoridade competente), bem como em face da independncia da responsabilizao nas esferas civil, penal e administrativa.
As penalidades administrativas so transmissveis aos sucessores, no que se refere s de
natureza patrimonial, at o limite da herana.
342
7) No direito ambiental o licenciamento gera direito adquirido? Quais so as espcies de licenciamento ambiental?
Resposta:
No h direito adquirido, pois as condies exigidas no licenciamento devem ser mantidas no s na instalao, mas durante todo o funcionamento do empreendimento, sob
pena de revogao do ato. Ademais aps o fim da validade da licena, podero ser exigidas novas condies, que se mostrarem adequadas no caso concreto. So trs as espcies de licenciamento ambiental, as quais encontram-se previstas na Resoluo n.
237/97 do CONAMA. Licena Prvia (LP) - concedida na fase preliminar do planejamento do empreendimento ou atividade aprovando sua localizao e concepo, atestando a viabilidade ambiental e estabelecendo os requisitos bsicos e condicionantes a
serem atendidos nas prximas fases de sua implementao; Licena de Instalao (LI) autoriza a instalao do empreendimento ou atividade de acordo com as especificaes
constantes dos planos, programas e projetos aprovados, incluindo as medidas de controle ambiental e demais condicionantes, da qual constituem motivo determinante; Licena
de Operao (LO) - autoriza a operao da atividade ou empreendimento, aps a verificao do efetivo cumprimento do que consta das licenas anteriores, com as medidas de
controle ambiental e condicionantes determinados para a operao.
8) No EIA, preciso obrigatoriamente um engenheiro agrnomo? Tem que ser feito o estudo
por uma equipe multidisciplinar?
Resposta:
A elaborao do EIA deve ficar a cargo de uma equipe multidisciplinar formada por
tcnicos nos diversos setores necessrios para uma completa anlise dos impactos ambientais positivos e negativos do projeto, para confeco de um estudo detalhado sobre a
obra ou atividade. Tendo em vista que uma anlise completa normalmente requer a presena desses profissionais, comum a sua presena na equipe, entretanto, no requisito necessrio a elaborao conjunta com um agrnomo. Ex.: possvel a elaborao de
um EIA por um conjunto de geografo, bilogo, engenheiro florestal, etc.
Em processos judiciais, o nus da prova sobre fatos constitutivos do direito, via de regra, do autor, da decorre a inverso do nus da prova em matria de comprovao do
dano ambiental, ou seja, a o titular do empreendimento que tem o nus de provar que
343
10) Qual o pressuposto para o EIA? O EIA sigiloso, ou pode ser sigiloso, por exemplo, para
no causar especulao imobiliria?
Resposta:
Ainda que a especulao imobiliria no seja uma consequncia esperada pela realizao de alguma obra ou empreendimento, a publicidade requerida pela natureza dos bens
jurdicos envolvidos deve vir em primeiro lugar, a titularidade coletiva dos bens ambientais exigem a publicidade dos atos que impliquem na potencial degradao. O EIA
deve permitir a participao pblica na aprovao de um processo de licenciamento
ambiental que contenha este tipo de estudo, atravs de audincias pblicas com a comunidade que ser afetada pela instalao do projeto.
11) O ato da administrao de dispensa do licenciamento ambiental pode ser controlado pelo
Poder Judicirio?
Resposta:
Sim, apesar de se tratar de deciso discricionria, essa deciso pode ser controlada atravs da ao civil pblica, visto que a derrogao indevida desse instrumento significa,
normalmente, o primeiro passo para a concretizao do dano ambiental. Apesar de envolver um juzo discricionrio (tcnico e valorativo), o ato pode ser objeto de apreciao
pelo juiz, que deve considerar os valores constitucionais de proteo ao meio ambiente,
alm dos aspectos legais, referentes parte vinculada do ato administrativo. De outro
lado, tambm deve ser levado em conta o princpio da inafastabilidade do controle jurisdicional, segundo o qual garantida a necessria tutela estatal aos conflitos ocorrentes na vida em sociedade, tal qual a dispensa do licenciamento ambiental.
5.10.1.2. Questes do TRF2
1) Para que haja a concesso de uma licena ambiental preciso estudo de impacto ambiental
necessariamente? Caso fosse instado a determinar a suspenso de licena ambiental pela ausncia do estudo preliminar/anterior, deferiria?
Resposta:
344
Nem toda licena exige o EIA, apenas para as atividades potencialmente causadoras de
significativa degradao ambiental. As atividades de baixo risco podem ter sua licena
atravs de outros meios, como o plano de controle ambiental, plano de manejo e plano
de recuperao de rea degradada, mais simples que o EIA. A questo referente suspenso da licena, sem prvio EIA, impe uma anlise casustica, pois, conforme delineado, nem sempre necessria sua realizao. Caso fosse impositiva a elaborao do
EIA, restaria patente a ilegalidade da dispensa.
2) Qual a diferena entre Estudo de Impacto Ambiental e Relatrio de Impacto ao Meio Ambiente?
Resposta:
O RIMA documento que sempre deve acompanhar o EIA. Trata-se de documento trs
de maneira sucinta e acessvel a concluses obtidas no EIA, de natureza mais tcnica. O
RIMA tem como fim proporcionar o acesso do pblico em geral, da sociedade, informaes do EIA, funo que no pode ser suprimida. Assim, conclui-se que o RIMA s
poder ser dispensado quando o EIA o for tambm.
4) Como o juiz, no havendo o RIMA para a obra, essa pode ser embargada?
Resposta:
Sim, sendo prevista a exigncia do EIA/RIMA para a licena, ou ainda que no exigido
pela administrao, entendendo o judicirio pela sua necessidade, possvel o embargo
da obra pela prpria Administrao, que dever lavrar auto de infrao, ou ainda pelo
Judicirio, em face da patente ilegalidade verificada.
5) Diferena de EIA e RIMA.
Resposta:
O EIA responsvel por dizer a respeito da coleta de material, analise, bibliografia (textos), bem como estudo das provveis consequncias ambientais que podem ser causados
345
pela obra. Este estudo tem por finalidade analisar os impactos causados pela obra, propondo condies para sua implantao e qual o procedimento que dever ser adotado
para sua construo. J o RIMA um relatrio conclusivo que traduz os termos tcnicos
para esclarecimento, analisando o Impacto Ambiental. Este relatrio responsvel pelos
levantamentos e concluses, devendo o rgo pblico licenciador analisar o relatrio
observando as condies de empreendimento.
6) Diferena entre degradao e poluio ambiental.
Resposta:
Esta diferenciao pode ser obtida dos conceitos trazidos pela Lei n 6.938/81 (Poltica
Nacional do Meio Ambiente). Degradao a alterao adversa das caractersticas do
meio ambiente. J a poluio a degradao da qualidade ambiental resultantes de atividades que ou indiretamente: prejudiquem sade, a segurana e o bem estar da populao; criem condies adversas s atividades sociais e econmicas; afetem desfavoravelmente a biota; afetem as condies estticas ou sanitrias do meio ambiente; lacem
matrias ou energia em desacordo com os padres ambientais estabelecidos.
7) H relao de gnero e espcie?
Resposta:
Sim, a poluio uma espcie qualificada da degradao. A poluio agrega ao conceito de degradao o fato de ser resultante de atividades humanas, notadamente, que prejudiquem sade, a segurana e o bem estar da populao; criem condies adversas s
atividades sociais e econmicas; afetem desfavoravelmente a biota; afetem as condies
estticas ou sanitrias do meio ambiente; lacem matrias ou energia em desacordo com
os padres ambientais estabelecidos.
346
2) Qual a relao que o senhor faz a esta zona econmica e a plataforma continental?
Resposta:
3) O que direito de passagem inocente? Conveno de Montego Bay. E nos estreitos e guas
interiores com relao ao direito de passagem inocente?
Resposta:
4) Princpio da Liberdade em auto mar, existe restries em alto mar a esta liberdade? Estes
limites seria uma forma de impor esta liberdade desde que para fins pacficos? Limite que
voc pode usar e transitar pacificamente?
Resposta:
347
2) Qual a diferena entre a regra moral, regra de trato social e regra jurdica?
Resposta:
348
2) Filosofia, Sociologia, Psicologia e Teoria Geral - Qual a razo desta introduo no concurso
para a magistratura?
Resposta:
2) Por que uma pessoa penalmente condenada com transito em julgado tem seus direitos polticos restringidos por determinado perodo? O que justificaria esta limitao? O que o legislador Constituio teoricamente ponderou?
Resposta:
349
6. Ponto 06
6.1. Direito Constitucional
6.1.1. Princpios E Mtodos De Interpretao Da Constituio
6.1.1.1. Questes do TRF1
1) Qual a importncia dos princpios no neopositivismo? Pode se resolver um caso concreto no
mbito do direito pblico luz da aplicao dos princpios submetido ao Poder Judicirio?
Resposta:
4) Art. 16, da CF, encerra um princpio ou uma regra? E a partir desta premissa se admite a LC
135 como instrumento normativo vlido?
Resposta:
4) Direito de reposta e direito indenizao por danos imagem, onde tm fundamento legal?
Resposta:
351
2) Qual o regime jurdico da lei meramente interpretativa no direito tributrio? Qual a polmica que veio a lume com a LC 118 sobre este diapaso? Qual a soluo do que o STJ deu para
esta polmica?
Resposta:
352
6) Desde a obra de Baleeiro dentro outros, h a noo do princpio da interpretao econmico no direito tributrio, o senhor saberia me dizer o que seria isso? Quanto hermenutica
tributria? O que significa interpretao econmica do direito tributrio?
Resposta:
8) H uma hierarquia em matria de interpretao, e os princpios tributrios vem em sequncia da lei, em terceiro, qual seria a consequncia disto no neopositivismo? Eles estariam abaixo
da lei tributria em sentido estrito? Os princpios esto em terceiro lugar na legislao tributria?
Resposta:
11) O que se entende por interpretao benigna no direito tributrio, quando se usa, neste
caso para quais institutos se aplica esta tcnica hermenutica? No campo do direito tributrio
punitivo?
Resposta:
12) Qual seria, em termos tcnicos, o regime jurdico da lei tributria meramente interpretativa?
Resposta:
353
13) O senhor cr que o dispositivo do CTN no que remetente a retrooperncia do texto normativo tributrio seria inconstitucional?
Resposta:
15) O senhor poderia distinguir interpretao ampliativa e integrao por equidade? E a analogia?
Resposta:
19) Norma legal que altera prazo de recolhimento de tributo se sujeita ao princpio da anterioridade?
Resposta:
354
5) A lei tributria que no majore nem institua tributos tambm devem observar essas limitaes? Qual o prazo de vigncia dessas leis? Poder ter vigncia extraterritorial? Qual o pressuposto para isso acontecer?
Resposta:
6) O direito tributrio trabalha com a retroatividade? Tambm se aplica a retroatividade mxima, mdia e mnima?
Resposta:
9) possvel o direito tributrio ter um conceito prprio de locao ou deve observar o Cdigo
Civil? Como se trabalharia com as figuras dos arts. 109 e 110 do CTN? Qual seria o destino desses artigos? Poderia haver uma locao de bens mveis incidindo ISS?
Resposta:
11) Revogao de iseno, aplica o art. 1 da LICC ou o art. 150, III, b ou c da CRFB/1988?
Resposta:
14) Pode falar em abolitio criminis em direito tributrio? Ele se refere penalidade ou prpria infrao? Teria algum limite? Seria infrao formal ou material? Qual a diferena entre
elas?
Resposta:
15) A Lei tributria tem aplicao imediata? Qual a distino entre anterioridade mxima, mdia e mnima?
Resposta:
16) A doutrina apresenta algum equvoco quanto ao IPI por ele ter que observar a noventena e
no a anterioridade?
356
Resposta:
17) No fato gerador presumido, a legislao tributria tem aplicao imediata? No mbito de
qual instituto?
Resposta:
18) Fale sobre os problemas de compatibilidade entre Tratados internacionais tributrios e leis
tributrias.
Resposta:
22) Caso de excluso de crdito tributrio como se interpreta? (Melhor seria restritivamente).
Por qu?
Resposta:
24) Pode aplicar a novatio melius? Qual o marco para sua aplicao?
Resposta:
357
2) Sobre servios pblicos, qual a relevncia da escola e Bordeaux (escola do servio pblico)
no trato do tema, capitaneada por Duguit e Geze?
Resposta:
358
12) Considerando a essencialidade dos servios pblico, como os tribunais interpretam hoje o
direito de greve nos servio pblicos?
Resposta:
359
14) Como se denomina a espcie concessionria quando integralmente remunerada pelo Poder Pblico?
Resposta:
16) O que uma concesso de obra pblica que estudado dentro do servio pblico?
Resposta:
18) O que seria a caducidade? E o que a diferenciaria da encampao? O Poder Pblico pode
assumir as obras e servios tambm?
Resposta:
Resposta:
2) Qual a diferena entre concesso e permisso de servio pblico? Existindo diferenas, ela
em relao natureza jurdica ou seus efeitos jurdicos?
Resposta:
361
3) H contraditrio no IP?
Resposta:
5) O MP pode investigar?
Resposta:
362
10) Quando o MP inerte quanto ao prazo do oferecimento da denncia permitido ao ofendido a queixa substitutiva, mas e no caso do MP pedir o arquivamento do IP?
Resposta:
13) Qual a interpretao da nova dico do art. 155 do CPP? Se o juiz decidir calcado na prova
judicializada, em parte, e parte do IP, afastando uma parte da prova judicializada, est correta
esta interpretao de exclusivamente, tendo em vista uma interpretao conceitual, tendo em
vista o conceito de prova e a natureza do IP? O juiz pode sustentar a sua convico em elementos do IP? Um depoimento prestado na polcia, em que feito sem a presena do advogado
e sem contraditrio, mas que elucidativo, o juiz pode sopesar estes elementos com a prova
judicializada?
Resposta:
363
14) Qual o nome da pea em que o IP concludo? No caso de ao penal privada entregue a
quem?
Resposta:
15) Qual a diferena entre noticia crime e representao? A noticia crime pode ser annima
para a instaurao do IP? Nos crimes de ao penal pblica incondicionada? o mesmo procedimento para ao penal pblica condicionada e privada?
Resposta:
19) Nos crimes de ao penal privada a noticia informal do crime suficiente para instaurao
do IP?
Resposta:
364
2) H diferena entre sigilo interno e externo? Por que razo se daria esse sigilo a outras autoridades?
Resposta:
3) legtimo ao delegado emitir certido, ele pode negar esta certido de inteiro teor em vista
do sigilo?
Resposta:
5) H diferena entre sigilo interno e externo? Por que razo se daria esse sigilo a outras
autoridades?
Resposta:
365
2) Esse benefcio pode ser transferido? Como juiz, um deficiente que recebeu esta vantagem
terminou tendo um filho, que menor e aps o nascimento desta, o pai falece, que soluo o
senhor daria se houvesse um pedido recusado pela previdncia de pagamento de penso
esta criana?
Resposta:
3) Esse benefcio no pode ser objeto de penso ainda que por menor impbere, mas digamos
que ns tivssemos uma situao de morte e aps a morte se apurasse que houve uma correo no benefcio que de um salrio mnimo, e que este anterior morte do beneficirio, os
seus herdeiros teriam algum direito de pagamento diferena? E se a lei do LOAS no prev
esta situao, qual o diploma legal que vai regular o reconhecimento deste direito?
Resposta:
4) No que diz respeito a tempo de servio rural, h uma distino com tempo de servio urbano, mas mesmo no campo h uma contagem diferente para trabalhador rural e para produtor
rural, este implementando o seu tempo de contribuio ele aposenta com que idade mnima?
Resposta:
366
7) O amparo social (LOAS) um benefcio transfervel? E se o beneficirio falece antes de receber trs parcelas que j esto depositadas no banco?
Resposta:
2) Atribui-se ao Direito Alemo o incio do instituto da desconsiderao da personalidade, Vossa Excelncia se recordaria?
Resposta:
Resposta:
5) Fernando Noronha uma autoridade em matria de obrigao natural, ele diz que dever
extrajurdico (seria uma pergunta?) e a lei ignora as obrigaes naturais at o momento em
que a prestao cumprida. Faa uma explanao sobre estas duas afirmaes.
Resposta:
6) Leia o art. 882 CC/2002. Este artigo tem uma palavra a menos. Qual a interpretao que o
senhor faria entre a dvida prescrita e a obrigao judicialmente inexigvel? Existiriam outras
dvidas que seriam enquadradas como obrigao judicialmente inexigvel? A doutrina diz que
este artigo deveria ser entendido, ou cumprir outra obrigao juridicamente inexigvel? Leia o
art. 814 do CC/2002...Este jogo, que jogo esse?
Resposta:
8) Este artigo 62, nico, leia. Qual a posio da doutrina sobre este pargrafo, um rol taxativo ou exemplificativo?
Resposta:
368
2) Conceitue Fundao. Tem scio? E associado? Se admite a desconsiderao da pessoa jurdica nas associaes?
Resposta:
3) Quanto estrutura interna, pessoa jurdica se divide dentre outros em corporao, o que
uma corporao? Esta se ope a que ideia?
Resposta:
7) Incorporao de pessoa jurdica e uma delas tem rea enfitutica Unio, nesse caso, tem
necessidade de laudmio?
Resposta:
369
06) O STF registrou que no CC as hipteses de desconsiderao seriam classificados em objetiva (confuso patrimonial) e subjetiva (desvio de finalidade), mas a doutrina critica esse conceito. Comente.
Resposta:
2) No processo civil eu posso utilizar a prova emprestada, isso acontece muito em matria de
reparao em dano material, e se essa prova do direito penal, anos depois, considerada uma
prova ilcita. Vamos supor que um servidor foi punido com base numa prova emprestada, interceptao telefnica, esta teoria dos frutos da arvore envenenada, ela aplicada ao processo civil? O senhor no admitiria uma ao rescisria no juzo cvel?
Resposta:
371
4) O senhor poderia me dizer no que tange ao nus da prova o que prevalece no direito brasileiro em relao ao dever de provar?
Resposta:
6) Esta audincia de instruo e julgamento provoca a vinculao do magistrado? E se a instruo foi realizada por trs magistrados? O CPC fala no que conclui a instruo, ai no estaria
vinculado?
Resposta:
7) Qual a teoria que prevalece em matria de prova, quais as teorias que existem em matria
de prova?
Resposta:
8) No ordenamento jurdico prtico qual das teorias foi escolhida para figurar no direito brasileiro? Persuaso Racional. E a convico ntima? No jri.
Resposta:
9) A legislao atual revela poder o magistrado deixar de julgar por ausncia de prova? O senhor no acredita que pode haver precluso para as partes em matria de prova, em que se
protesta por todos os meios de prova e mesmo passada a instruo probatria as partes se
quedaram silentes?
Resposta:
12) E a natureza jurdica do direito probatrio? Seria um direito material ou processual apenas?
Resposta:
16) Suponhamos que um servidor tenha sido punido por interceptao telefnica (prova) sem
autorizao judicial. Neste caso, chega administrao pblica como notcia crime e este servidor demitido em razo de processo administrativo disciplinar. Num outro momento aquela
prova na ao penal foi rechaada pela sua ilegitimidade. Neste caso, como ficaria eventualmente na seara cvel a possibilidade de que o servidor possa se valer da nulidade da prova na
ao penal para que possa ser reintegrado nos quadros da administrao pblica?
Resposta:
373
22) Existe prova tarifada no nosso ordenamento jurdico ainda? Em direito previdencirio, a
senhora concordaria com a livre convico ntima? O STJ tem uma smula que em matria de
trabalhador rural tem que haver um incio de prova material, e sem este incio, como fica a
convico ntima do magistrado, como ficaria isso?
Resposta:
23) A atuao como juiz, resolvendo os conflitos que so postos, se acaba com os conflitos? A
transao alm de resolver problemas de prateleiras seria o melhor mtodo? Pois no caso de
instruo, no momento da produo de provas, se as partes resolvessem transacionar, o senhor como juiz interromperia a produo de provas e autorizaria a transao?
Resposta:
24) Na fase instrutria o magistrado tem que tentar fazer conciliao, despacho saneador,
neste caso qual a teoria que prevalece no CPC a respeito da anlise das provas pelo juiz? Teoria do livre convencimento motivado? No caso do direito previdencirio, pode haver um convencimento ntimo do juiz, no que concerne prova, afastando, pois, a smula daquela corte a
respeito do incio da prova material para a concesso do benefcio?
Resposta:
374
25) Pode se recusar laudo pericial por entender que este laudo equivocado e substitu-lo?
Resposta:
27) Cite dois exemplos de inverso do nus de prova. (Regra do nus da prova esttico art. 333
do CPC. Direito do consumidor)
Resposta:
29) Nesta inverso, foi feita uma instruo probatria, e na sentena verificou-se que era caso
de inverso...neste caso inverte-se o nus da prova?
Resposta:
375
03) Quais as hipteses que o juiz poderia julgar por equidade distino entre julgar com equidade e por equidade
Resposta:
2) Estupro de vulnervel, na defesa preliminar sustentado que a moa tem idade de 25 anos
e no de 16 anos conforme certido, e ai sustentado tambm a hiptese da competncia da
JF para apreciar a questo e tambm da nulidade processual tendo em vista tratar-se de ACPC
que deveria ser deflagrada pelo MP, entretanto a representante teria aforado mediante queixa
e a hiptese no era de exaurimento de prazo ministerial, como o senhor resolve esta questo?
Resposta:
3) O que se entende por questes preliminares e questes prejudiciais? O incidente de insanidade mental questo prejudicial ou preliminar?
Resposta:
376
4) Art. 92 e art. 93. Art. 92 Como se denomina esta questo prejudicial? Questo prejudicial
homognea. Art. 93 como se denomina esta questo prejudicial? Questo prejudicial heterognea. E quando o prprio juiz quem resolve a questo prejudicial homognea (incidente
de falsidade documental).
Resposta:
5) Quais as questes incidentais que podem ocorrer no processo penal? Este incidente de insanidade se confunde com a materialidade?
Resposta:
6) A discusso da existncia da elementar do crime que necessite ser constituda no cvel, qual
a consequncia no processo penal?
Resposta:
7) Se o acusado for durante o processo penal for considerado sem higidez mental, fale um
pouco deste incidente e o laudo conclusivo positivo?
Resposta:
8) Dentro da dogmtica penal brasileira, qual a teoria que agasalhamos quanto insanidade
mental? Em que consiste a teoria psicolgica pura? E a teoria biolgica pura? Os elementos
normativos se configuram de que maneira?
Resposta:
377
2) Art.122 CPP - No mbito da justia estadual a perda do bem decretada a favor de qual
ente? correta ou no a perda a favor do Estado membro?
Resposta:
2) E se o meu empreendimento for atingido por um terremoto, eu sou responsvel, se for uma
empresa que envolva riscos radioativos?
Resposta:
4) E se vrias empresas reunidas so autoras de dano ecolgico, uma dela se imiscuindo, existe algum bice em relao s demais? Responsabilidade solidria? Como apurar a responsabilidade ambiental em relao reparao, como magistrado o senhor aplicaria qual tipo de
medida?
Resposta:
5) A responsabilidade civil ambiental apenas difusa? Na responsabilidade difusa a responsabilidade objetiva, e contra um particular, esta responsabilidade continua a ser objetiva?
Resposta:
8) Qual a diferena entre a teoria do risco integral e a do risco criado, e qual delas o ordenamento adotou?
Resposta:
9) E se houver, eu tenho uma empresa que produza celulose, e vem um terremoto e cria um
dano ambiental por causa dos resduos, ainda teria responsabilidade esta empresa?
Resposta:
10) Se um determinado imvel no Estado do PI, um imvel rural, adquirido por Jos, este imvel rural est todo comprometido com pastagem, haveria a possibilidade da responsabilidade
em busca do adquirente do imvel?
Resposta:
379
13) Como se conciliaria a questo do desenvolvimento econmico e a proteo ao meio ambiente? Fale sobre o desenvolvimento econmico sustentvel?
Resposta:
14) Quanto raposa serra do sol, o STF reconheceu que a demarcao deveria ser contnua, e
estabeleceu 19 requisitos, muitas destas situaes, com relao aes possessrias dos fazendeiros que trabalham na terra, e se tivesse um desmatamento em que eu precisasse expedir uma tutela para impedir este empreendimento, que tutela essa? O que seria a Tutela
Inibitria? Quais so os requisitos para a tutela inibitria?
Resposta:
15) No caso o MP pode ajuizar ao perquirindo uma tutela inibitria pura, apenas a tutela?
Resposta:
16) O meio ambiente direito difuso, portanto pode-se afirmar que as consequncias da reparao s sero por meio deste direito difuso, ou pode haver reparao por infringncia de outros direitos?
Resposta:
17) Qual a natureza jurdica desta responsabilidade no mbito do direito difuso e do direito
individual em relao aos danos ambientais?
380
Resposta:
18) Como ocorre a pretenso de responsabilidade civil, como ocorre esta reparao numa ACP
reparatrio de um dano ambiental?
Resposta:
19) Como possvel a responsabilizao via reparao de danos como uma das alternativas,
como juiz federal em Rondnia, por exemplo, o MP entra com ACP por dano em reserva indgena, e pede tutela antecipada, dizendo que a atividade est causando dano ao meio ambiente e comprometendo a reserva, e vem a contestao e nega isso, j que a reparao pode ser
por perdas e danos, como o senhor agiria ao examinar a tutela antecipada tendo em vista os
princpios de processo civil e de direito ambiental, j que a tutela antecipada merece uma evidncia dos fatos?
Resposta:
20) Na reparao ambiental qual a natureza jurdica desta reparao quanto ao dano ecolgico?
Resposta:
21) Se eu tenho uma empresa ao lado de um rio e em funo de um fato, um caso fortuito
acontece um dano ecolgico, empresa de agrotxico, neste caso seria risco integral criado,
provocado?
Resposta:
22) Vossa excelncia ao examinar uma pretenso que venha JF, se possvel a reparao por
perdas e danos, qual sua postura diante de uma tutela cautelar ambiental? Ou se alegaria a
ausncia de periculum in mora por no haver prejuzo ainda e poder ser feita uma reparao
econmica por perdas e danos?
Resposta:
23) No Brasil, hoje se fala muito da criao de um fundo para a reparao de danos ecolgicos,
se tem notcia no direito comparado a respeito deste fundo? Que notcias Vossa Excelncia
tem a respeito deste fundo?
381
Resposta:
24) Sobre a celebrao de seguro para a reparao de danos ecolgicos, como Vossa Excelncia ver isto? A prioridade a reparao in natura?
Resposta:
28) Na 1 regio tem Bahia de So Marcos no Maranho, acidente ecolgico da Cia Vale do Rio
Doce com relao a minrios, o MP entrou com ao para reparao e tutela inibitria, e em
contestao a Vale alegou que era proprietria do minrio mas no do navio, como seria a
responsabilidade civil?
Resposta:
29) O trfico de animais silvestres movimenta 1,5 bilhes de reais no Brasil, 10% dos animais
chegam a ser comercializados, 90% morrem com o transporte, a arara azul pode ser comercializada por at R$ 60.000,00, a internet o maior canal difusor deste crime, e o agente responde por 6 meses a 1 ano e pagamento de multa de at R$ 5.500,00. Dentro desta realidade, o
senhor poderia me dizer o que biodiversidade, e o que a legislao Brasileira tem feito para
conter a biopirataria?
Resposta:
382
30) Em relao flora, quais as medidas da legislao brasileira para a proteo da flora?
Resposta:
31) A construo da segunda pista do aeroporto de Braslia teve muita repercusso na esfera
do direito ambiental por atingir e ter um impacto ambiental muito grande, o MP ingressou
com ao para a reparao dos danos causados ao meio ambiente e o magistrado oficiante
indeferiu a inicial com o argumento de que aquela reparao in natura no era mais possvel,
chegou ao tribunal, e este interpretou que era sim possvel dar continuidade quela medida de
proteo ao meio ambiente, na medida em que haviam outras fases de reparao para a proteo biodiversidade, ento, quais seriam estes tipos de reparao, de proteo APAS, por
exemplo? Existe outro tipo de reparao para a proteo da biodiversidade?
Resposta:
383
384
3) O que epistemologia?
Resposta:
4) Qual a diferena entre regra moral, regra de trato social e regra jurdica?
Resposta:
Resposta:
9) O que valor?
Resposta:
386
7. Ponto 07
7.1. Direito Constitucional
7.1.1. Conceitos De Constituio
Lassale foi quem trouxe o conceito sociolgico de Constituio. Para ele a Constituio
mais fato social do que norma jurdica. O texto da Constituio seria, portanto, o resultado da realidade social do pas, das foras dos diversos grupos dominantes que o
integram num determinado perodo histrico. Os grupos seriam as foras sociais que
constituem o poder e a Constituio seria, to somente, o documento escrito que expressaria o somatrio dos fatores reais de poder dentro de uma sociedade.
Segundo Vicente Paulo, para Lassale convivem num pas, paralelamente, duas Constituies: uma Constituio real, efetiva, que corresponde soma dos fatores reais de poder
que regem nesse pas, e uma Constituio escrita, por ele denominada folha de papel.
Esta, a Constituio escrita (folha de papel), s teria validade se correspondesse
Constituio real, isto , se tivesse suas razes nos fatores reais de poder. Assim, em
caso de conflito entre a Constituio real (soma dos fatores reais de poder) e a Constituio escrita (folha de papel), esta sempre sucumbiria perante aquela, em virtude da
fora dos fatores reais de poder que regem no pas (Aulas de Direito Constitucional, 7
Ed., p. 10).
Konrad Hesse, traz uma conceito jurdico ps-moderno de Constituio (Teoria da
Fora Normativa da Constituio). Hesse critica e rebate a concepo tratada por Lassalle. A Constituio, por ser norma jurdica, possui uma fora normativa capaz de modificar a realidade, obrigando as pessoas. Nem sempre cederia frente aos fatores reais de
poder, pois obriga. Tanto pode a Constituio escrita sucumbir, quanto prevalecer, modificando a sociedade. O STF tem utilizado bastante esse princpio da fora normativa
da Constituio em suas decises. Nas palavras do Min. Gilmar Mendes, na apresentao do Livro de Hesse por ele traduzido (A Fora Normativa da Constituio): (...) esfora-se Hesse por demonstrar que o desfecho do embate entre os fatores reais de Poder
387
e a Constituio no h de verificar-se, necessariamente, em desfavor desta. A Constituio no deve ser considerada a parte mais fraca. A Constituio tem uma fora prpria! (Konrad Hesse)
Ab initio, mister se faz registrar que Uadi Lammgo Bulos destaca que Constituio
um conceito em crise, porque, at hoje, os estudiosos no chegaram a um consenso a
seu respeito, existindo diversas maneiras de conceb-lo (sentido sociolgico, sentido
jurdico, sentido poltico, por exemplo). (BULOS. Uadi Lammgo. Constituio Federal Anotada, 4 Edio, Editora Saraiva. P. 02).
O conceito de Constituio em termos lato relaciona-se classificao das constituies quanto ao contedo (material ou formal). Constituio material aquela que trata
de matria tipicamente ou essencialmente constitucional (estrutura do Estado, sua organizao e direitos fundamentais). Constituio formal o conjunto de normas inseridas
no texto constitucional, independente de sua natureza e contedo.
O Prof. Jos Afonso da Silva reconhece que a constituio material concebida em
sentido amplo e em sentido estrito. Assim, define a constituio em sentido amplo
(lato) como a identificao da organizao total do Estado, ou seja, evidenciando o
regime poltico do Estado. Outrossim, no sentido estrito, designa normas constitucionais escritas ou costumeiras, inseridas ou no num documento escrito, que regulam a
388
Tecnicamente, sob a concepo Kelseniana, reconhecem-se as constituies como positivadas a partir de um processo formal de criao, aprovao e vigncia da norma jurdica fundamental.
Assim, a positivao diz respeito origem ou ao mecanismo pelo qual a norma entra no
Ordenamento Jurdico, tornando-se obrigatria.
A doutrina (Jos Afonso da Silva, Uadi Lammgo Bulos, Pedro Lenza, entre outros)
traz as seguintes formas de positivao das constituies:
1) Promulgao (Constituio Democrtica/Votada/Popular): constituio fruto de
uma assembleia nacional constituinte, eleita diretamente pelo povo;
B) Outorga (Constituio Outorgada): constituio imposta unilateralmente pelo agente revolucionrio/governante;
C) Plebiscito (Constituio Cesarista): constituio formada por um plebiscito popular sobre um projeto elaborado por um imperador/ditador. A participao popular no
democrtica, apenas visa ratificar a vontade do detentor do poder;
D) Por Conveno (Constituio Pactuada, Mista ou Dualista): constituio que
surge atravs de um pacto, vez que o poder constituinte se encontra nas mos de mais de
um titular (Ex.: Carta Magna de 1215 poder dividido entre a burguesia e o Rei Joo
Sem Terra).
Basicamente, assim os doutrinadores conceituam constituio: a lei fundamental e suprema de um Estado, que contm normas referentes: estruturao do Estado; formao dos poderes pblicos; forma de governo e aquisio do poder de governar; distribuio de competncias e; direitos, garantias e deveres do cidado. (MORAES. Alexandre
de. Direito Constitucional. 8 Ed. Editora Atlas, 2000, p. 34) e (HOLTHER. Leo Van.
Direito Constitucional. 4 Ed. Jus Podivm. 2008, p. 34). (obs.: para no esquecer o conceito, lembrem-se dos objetivos das constituies, comeando pela limitao de poderes
e estruturao do Estado).
J. J. Canotilho registra formulou o chamado conceito ideal de constituio, verbis:
...Este conceito ideal identifica-se fundamentalmente com os postulados polticoliberais, considerando-se como elementos materiais caracterizadores e distintivos os
seguintes: (a) a constituio deve consagrar um sistema de garantias da liberdade (esta
essencialmente concebida no sentido do reconhecimento de direitos individuais e da
participao dos cidados nos actos do poder legislativo atravs dos parlamentos); (b) a
constituio contm o princpio da diviso de poderes, no sentido de garantia orgnica
contra os abusos dos poderes estaduais; (c) a constituio deve ser escrita (documento
escrito). (CANOTILHO. Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional. 6 Edio Revista. Livraria Almedina. Coimbra, 1993, pginas 62 e 63).
391
Resposta:
392
s houve previso da substituio para frente porque havia muita controvrsia a respeito de sua constitucionalidade).
CF, art. 150.
7. A lei poder atribuir a sujeito passivo de obrigao tributria a condio de responsvel pelo pagamento de imposto ou contribuio, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituio da quantia paga, caso no
se realize o fato gerador presumido.
Logo, conforme previsto, s h possibilidade, na substituio para frente, de imposio da responsabilidade para os casos de impostos ou contribuies, restrio que no
existe na substituio para trs. O motivo da vedao de aplicao da substituio para
frente em relao a taxas e contribuies de melhoria que tais tributos, por serem vinculados, tm atrelada sua cobrana a uma prestao estatal especfica voltada para o
contribuinte, no sendo razovel a antecipao da cobrana antes da realizao de tal
atividade (Dir. Trib. Esquematizado. Ricardo Alexandre, 1 ed., p. 299).
A substituio tributria para trs, regressiva ou antecedente ocorre nos casos em que as
pessoas ocupantes das posies anteriores nas cadeias de produo e circulao so
394
substitudas, no dever de pagar tributo, por aquelas que ocupam as posies posteriores
nessas mesmas cadeias (Dir. Trib. Esquematizado. Ricardo Alexandre, 1 ed., p. 293).
Lembre-se que se chama substituio para trs, pq substitui-se quem est atrs na
cadeia produtiva.
Para complementao, vide resposta questo anterior.
Resposta:
Na sistemtica do CTN, o contribuinte de fato s tem relevncia para o caso de restituio de indbito dos tributos indiretos, ou seja, daqueles que comportam a transferncia do nus financeiro do tributo (Ex.: ICMS e IPI nesses casos, apesar de o contribuinte de direito ser o comerciante ou industririo, o valor do tributo acrescido ao preo
de custo da mercadoria e quem o suporta, ao final, o consumidor quem paga. No IR,
exemplo de tributo direto, por sua natureza, no natural a transferncia do nus financeiro).
Veja a redao do art. 166 do CTN:
Art. 166. A restituio de tributos que comportem, por sua natureza, transferncia do
respectivo encargo financeiro somente ser feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de t-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a receb-la.
O STF corrobora esse entendimento por meio da smula 546 (que revogou a sm. 71):
Smula 546. Cabe a restituio do tributo pago indevidamente, quando reconhecido por
deciso, que o contribuinte "de jure" no recuperou do contribuinte "de facto" o "quantum" respectivo.
Ressalte-se que o contribuinte de fato no tem direito restituio, por no fazer parte
da relao jurdica tributria (questo mais que pacfica nos tribunais). E o motivo da
necessidade de prova da no repercusso tributria (transferncia do encargo) impedir
o duplo recebimento pelo contribuinte de direito: repassar o nus tributrio, recebendo
do consumidor final, e tambm do Fisco, atravs da repetio de indbito.
A denncia espontnea est prevista no art. 138 do CTN, estabelecendo que se exclui a
responsabilidade daquele que confessa ao Fisco a prtica de infrao, seja de descum396
2) Quem responsvel pelos impostos e demais taxas do imvel adjudicado: a instituio financeira ou o muturio que ainda no o desocupou?
Resposta:
397
A instituio financeira, tendo em vista tratar-se de obrigao propter rem, que segue a
coisa, respondendo sempre o atual proprietrio. Veja-se a disposio do art. 130 do
CTN:
Art. 130. Os crditos tributrios relativos a impostos cujo fato gerador seja a propriedade, o domnio til ou a posse de bens imveis, e bem assim os relativos a taxas pela
prestao de servios referentes a tais bens, ou a contribuies de melhoria, subrogamse na pessoa dos respectivos adquirentes, salvo quando conste do ttulo a prova de sua
quitao.
Pargrafo nico. No caso de arrematao em hasta pblica, a sub-rogao ocorre sobre
o respectivo preo.
Notem que no se aplica o pargrafo nico nesse caso, j que arrematao no se confunde com adjudicao. Exatamente nesse sentido da resposta: RECURSO ESPECIAL
1179056.
3) O legislador tem liberdade para definir o alcance de contribuinte?
Resposta:
Contribuinte, tambm chamado de sujeito passivo direto, segundo o inciso I, do pargrafo nico, do art. 121, do CTN, aquela pessoa (natural ou jurdica) que possui relao pessoal e direta com a situao que constitua o respectivo fato gerador.
Responsvel, tambm conhecido como sujeito passivo indireto, tem previso no inciso II, do pargrafo nico, do art. 121, do CTN, e segundo Sabbag, a terceira pessoa
escolhida por lei para pagar o tributo, sem que tenha realizado o fato gerador (SABBAG. Manual de Direito Tributrio. 1 Ed. p. 625). Importante lembrar, entretanto, que
a escolha do responsvel tributrio no pode ser aleatria, conforme dico do art. 128
398
do CTN. Assim, o responsvel, apesar de no realizar o fato gerador, tem, obrigatoriamente, que a este fato estar ligado.
Substituto, considerado espcie de responsabilidade originria ou de 1 grau, e se
d quando terceira pessoa ocupa o lugar do contribuinte (substitudo), antes da ocorrncia do fato gerador. Aqui a obrigao de pagar, desde o incio, do responsvel, ficando
o contribuinte desonerado de quaisquer deveres. (SABBAG. Manual de Direito Tributrio. 1 Ed. p. 642)
399
So as nicas que gozam de assento constitucional. Esto previstas como rgo regulador das atividades de telecomunicaes e que envolvem petrleo (arts. 21, XI e 177,
2, III). E a razo da previso constitucional dessas agncias o monoplio da Unio
sobre tais atividades. A doutrina indica que, por conta desse monoplio, o constituinte
determinou a criao dessas agncias para evitar abusos por parte do Estado. Assim, a
criao das demais agncias seria por convenincia e oportunidade, enquanto que a
ANATEL e ANP, no.
Apesar de termos importado dos Estados Unidos a ideia das Agncias Reguladoras,
pode-se dizer que nossas agncias seguem um modelo hbrido, misto do paradigma norte-americano e francs, basicamente por dois motivos: i) o sistema jurdico estadunidense segue o modelo do comom Law, bastante diferente do nosso, enquanto que o francs
mesmo nosso, do civil Law, sendo natural que se procedesse a uma adaptao do modelo norte americano para o brasileiro; ii) o direito administrativo americano, pode-se
dizer, tem lento desenvolvimento, ao passo que temos tradio administrativista desde
cedo, como na Frana. Nos Estados Unidos o Dir. Administrativo confunde-se com o
das agncias reguladoras, tanto que conhecido como o Direito das Agncias.
Na Frana, as agncias reguladoras tomaram a forma de centros de competncia autnomos denominados Autoridades Administrativas Independentes, que possuem como
maior peculiaridade a ausncia de personalidade jurdica. Na Frana a inexistncia de
personalidade jurdica um requisito para a independncia dessas autoridades, uma vez
que no se concebe que uma pessoa jurdica da Administrao Indireta no se submeta
subordinao ministerial, ou seja, controle hierrquico.
A denominao das agncias na Frana (autorits administratives indpendantes), por
exemplo, foi consagrada no art. 9 da Lei n 9.472/97 ao dispor que a Agncia Nacional
de Telecomunicaes ANATEL atuar como autoridade administrativa independente.
400
Interessante notar que as agncias francesas tiveram origem nas agncias da Inglaterra e
Estados Unidos, entretanto, adaptadas para seu sistema jurdico.
O sistema norteamericano de agncias surgiu, como todo processo poltico-jurdico, nos
Estados e depois foi absorvido pela Federao. Isto j faz parte da histria dos Estados
Unidos da Amrica, pois no podemos olvidar que a Federao norte-americana surge
quando os Estados abrem mo de parte de sua independncia, em favor de um ente maior, qual seja o Estado federado. No entanto, os Estados membros no perderam sua autonomia em relao Federao, sendo fator determinante e distintivo do modelo de
Estado norte-americano.
No Brasil ocorreu o inverso. Partimos de um Estado unitrio, para um Estado Federado,
no qual alm dos Estados h tambm a figura mpar dos Municpios, como ente autnomo.
Com relao ao modelo francs devemos ter em mente que a Frana permanece at hoje
como um Estado Unitrio, que, por conseguinte, desconhece a repartio de competncias ou a delegao na sua concepo estrutural, consoante o disposto no art. 20 de sua
Constituio. Toda esta srie de peculiaridades fez surgir um modelo que apesar de suas
similitudes com os dois modelos acima expostos, com eles no se confunde.
No entanto, por mais contraditrio que parea, o modelo brasileiro de agncia reguladora se aproxima mais do modelo francs do que com o modelo norte-americano, de quem
descende. Isto se deve a diferena do sistema jurdico-normativo, common Law versus
civil law, e a na estrutura da Administrao Pblica, independncia versus dependncia
do Executivo. (Agncias Reguladoras: Anlise do modelo adotado pelo Brasil:
http://www.egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/anexos/28815-28833-1-PB.pdf)
mente aplic-las nossa realidade, como se isso fosse diminuir os conflitos existentes.
Exige-se, portanto, um esforo para a compatibilizao do modelo a realidade constitucional ptria.
O art. 1 da Lei 9.986/2000 (Lei Geral das Agncias Reguladoras) estabelecia o regime
da CLT para contratao de pessoal para as agncias reguladoras. Entretanto, em virtude
de Liminar deferida pelo Min. Celso de Mello na ADI 2310/DF, tal dispositivo teve
suspensa sua aplicao. O Min. fundamentou sua deciso no fato de que, sendo a atividade das agncias tpicas de Estado, que empregam inclusive poder de polcia e de fiscalizao, imperioso garantir-se certas prerrogativas a seus servidores para o bom desempenho de suas atividades.
Posteriormente, a Lei n. 10.871/2004 revogou o art. 1 da Lei Geral das Agncias Reguladoras.
Depois da deciso do Supremo Tribunal Federal, suspendendo a vigncia do art. 1, as
agncias reguladoras vivenciaram um dilema. Alm de no poderem mais contratar empregados, no tinham ainda estruturado o quadro prprio de cargos pblicos, uma vez
que havia a necessidade de aguardar a aprovao da lei que os criassem. Cargos pblicos, bom recordar, somente podem ser criados por lei (art. 48, X, da CF/88).
Neste meio tempo, as agncias reguladoras se socorreram do art. 37, IX, da CF/88, que
permite a contratao temporria de pessoal para atender, por tempo determinado, a
necessidades de excepcional interesse pblico.
Editou-se, ento, a Lei n. 10.871/2004, que em seu art. 1 criou cargos pblicos efetivos para as agncias reguladoras (Ana Carolina de Alexandria Fernandes Lima, Agncias Reguladoras, JusPodivm)
7.3.1.2. Questes do TRF2
1) Um bem de empresa pblica um bem pblico?
Resposta:
402
So compostos por entidades com personalidade jurdica prpria, que foram criadas
para realizar atividades de Governo de forma descentralizada: 01) Autarquias, inclusive
as de regimes especiais Agncias Reguladoras; 02) Fundaes Pblicas e; 03) Empresas Estatais Empresas Pblicas e Sociedades de Economias Mistas.
OBS: As Agncias Executivas so espcies de Autarquias ou Fundaes qualificadas,
que tenham celebrado um contrato de gesto com o Ministrio supervisor a fim de assegurar maior liberdade, segurana e eficincia no desempenho de suas atividades. Ex.:
INMETRO e ABIN.
dora de servio pblico, que o exerce em regime de monoplio (CF, art. 21, XII, c) sendo-lhe assegurada a imunidade recproca. Julgado que aprofunda ainda mais o tema: RE
363412 AgR.
3) A EBCT est submetida ao regime de precatrios previsto no art. 100 da CF?
Resposta:
404
1o Nos casos previstos neste artigo, o juiz ordenar a remessa dos autos ao tribunal,
haja ou no apelao; no o fazendo, dever o presidente do tribunal avoc-los.
6) Na hiptese de haver recurso voluntrio poder o Tribunal suprir a falta do reexame necessrio?
Resposta:
Sim, pois trata-se de matria de ordem pblica, sendo o reexame condio de eficcia da
sentena, por expressa determinao legal.
Assim entende o STJ e o TRF1:
Ademais, reexame necessrio decorre de lei, e como tal, eventual omisso da sentena
no prejudica sua apreciao pelo tribunal que, ao apreciar o recurso ordinrio, poderia,
de ofcio, proceder formalmente o reexame necessrio, independentemente de remessa
expressa do magistrado de primeira instncia. Se no o fez, competia ao reclamado a
interposio de embargos de declarao, a fim de suprir a omisso (RESP 671.341
RS).
A resposta negativa, partindo do pressuposto bsico que rege o Direito Administrativo, qual seja: o Princpio da Legalidade. De se observar a restrio contida no pargrafo
nico, do art. 3, da Lei 9.790/99, que assim dispe:
Art. 3. A qualificao instituda por esta Lei, observado em qualquer caso, o princpio
da universalizao dos servios, no respectivo mbito de atuao das Organizaes,
somente ser conferida s pessoas jurdicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujos
objetivos sociais tenham pelo menos uma das seguintes finalidades:
(...)
405
Pargrafo nico. Para os fins deste artigo, a dedicao s atividades nele previstas configura-se mediante a execuo direta de projetos, programas, planos de aes correlatas,
por meio da doao de recursos fsicos, humanos e financeiros, ou ainda pela prestao
de servios intermedirios de apoio a outras organizaes sem fins lucrativos e a rgos
do setor pblico que atuem em reas afins.
Segundo anotao de Jos dos Santos Carvalho Filho ...o regime de parceria previsto
na Lei n. 9.790/99 implica srias responsabilidades s entidades qualificadas como organizaes da sociedade civil de interesse pbico, e isso pela circunstncia de que,
mesmo tendo personalidade jurdica de direito privado e pertencendo ao segmento da
sociedade civil, passam a executar servios pblicos em regime formalizado por instrumento prprio, o termo de parceria, devendo, por conseguinte, respeitar as obrigaes
pactuadas e, o que mais importante, direcionar-se primordialmente ao interesse pblico, visto que no exerccio dessas atividades a organizao desempenha funo delegada
do Poder Pblico.. (FILHO. Jos dos Santos Carvalho. Manual de Direito Administrativo. 24 Ed. p. 332). Portanto, no h como se admitir que uma atribuio personalssima (concedida pessoa jurdica de direito privado que preencheu os requisitos
legais para o ajuste do termo de parceria) seja subdelegada, ou melhor, seja subcontratada, sob pena de burla aos Princpios da Legalidade e da Moralidade Administrativa.
Para uma melhor visualizao e compreenso mais didtica, segue abaixo um pequeno
quadro comparativo, das diferenas e, mais abaixo das semelhanas, extrado do Livro de Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo:
OS Lei n. 9.637/98
A lei exige que a OSCIP tenha um conselho fiscal; no exige que a OSCIP tenha
um conselho de administrao. No h
exigncia de que existam representantes
do Poder Pblico em algum rgo da entidade.
Os servios prestados pelas OSCIP so de interesse social e sempre sem fins lucrativos, conforme disposto no artigo 3, da Lei n. 9.790/99. Segundo observao de Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo, as OSCIP no podem exercer atividades exclusivas do Estado, uma vez que so pessoas privadas no integrantes da administrao
pblica.. (Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo. Resumo de Direito Administrativo
Descomplicado. 3 Ed. p. 76). Para o Professor Celso Antonio Bandeira de Mello, as
OSCIP tm a finalidade de desenvolver atividades valiosas para a coletividade.
(Curso de Direito Administrativo. Malheiros, 21 Ed. p. 214)
Por fim, importante destacar o entendimento do TCU acerca da impossibilidade do desvirtuamento das finalidades e da natureza jurdica dos servios prestados pelas OSCIP,
sobretudo na participao de processos licitatrios para a prestao de servios incompatveis com sua finalidade, conforme trecho do Acrdo n. 1021/2007 TCU Pleno,
D.O.U 05/06/2007:
A situao de uma OSCIP volta-se, portanto, para o atendimento do interesse pblico,
mediante servios de cunho social, e no para o fornecimento de bens e servios para a
Administrao Pblica. Sua rea de atuao incompatvel com os servios de que nos
fala os arts. 6, II, e 13, da Lei 8.666/93.
10) As OSCIP e as Organizaes Sociais possuem semelhanas com os servios sociais autnomos?
Resposta:
como regra geral sujeitam-se obrigatoriedade de licitao, com observncia obrigatria aos princpios da administrao pblica, tendo a jurisprudncia, entretanto, flexibilizado essa regra em relao prestao de atividades econmicas em regime concorrencial com os particulares, j que ainda no editada lei que regulamente a disposio constitucional que estabelea seu regime prprio de contratao;
seus agentes, servidores pblicos ou no sujeitam-se s regras da lei que tipifica e sanciona os atos de improbidade administrativa;
podem ser sujeitos passivos de ao popular;
seus agentes, quando praticam atos de autoridade podem ser sujeitos passivos de
mandado de segurana;
Tm legitimidade ativa para propor ao civil pblica;
tm responsabilidade civil objetiva, na modalidade risco administrativo, por atos de seus
agentes que, nessa qualidade, causem a terceiros, ressalvando-se uma distino para as
empresas pblicas e sociedades de economia mista: se prestarem servio pblico, respondem objetivamente; se exercerem atividade econmica em sentido estrito, respondem subjetivamente.
poder normativo tcnico: por lei recebem delegao para editar normas tcnicas complementares de carter geral que se incorporam ao ordenamento jurdico como direito
novo ou legislao tcnica fenmeno da deslegalizao ou deslegificao (JOS
DOS SANTOS CARVALHO FILHO, Manual de Dir. Adm., 2010). Essa questo, entretanto, controversa, tendo outros doutrinadores que afirmam que no pode a agncia
estabelecer normas gerais e abstratas como se legislador fosse, sendo incorreto se falar
em inovao da ordem jurdica pelas agncias (poder regulador e no regulamentador).
Assim, no Brasil a Constituio no permitiria a deslegalizao, mas apenas a outorga
de normas complementares tcnicas (segundo Fernando Ferreira Baltar Neto Dir.
Adm. coleo sinopses juspodivm).
autonomia decisria: a palavra final, em mbito administrativo, sobre conflitos que
envolvem os setores regulados cabe Agncia. O poder revisional exaure-se na seara
410
O Tribunal de Contas s pode exercer o controle de carter financeiro, nos limites traados pela Constituio (art. 71).
Obs.: resposta encontrada em nota de rodap do Manual de Dir. Adm. de Jos dos Santos Carvalho Filho, em tpico que trata da autonomia tcnica das agncias reguladoras.
3) O que significa agencia executiva e qual a finalidade de projetar sua criao na Administrao Pblica?
Resposta:
Previstas no art. 37, 8, da Constituio Federal, com redao dada pela Emenda
Constitucional n. 19/98, agncias executivas um ttulo atribudo pelo governo federal a autarquias, fundaes pblicas e rgos que celebrem contrato de gesto para
ampliao de sua autonomia mediante a fixao de metas de desempenho.
411
Assim, as agncias executivas no so uma nova espcie de pessoa jurdica da Administrao Pblica, mas uma qualificao obtida por entidades e rgos pblicos.
Dessa forma, como se criam normas tcnicas no contidas na lei, inova-se no ordenamento jurdico. atividade realizada pelas agncias reguladoras, que editam normas
tcnicas relativas a seus objetivos institucionais. Fenmeno da modernidade.
O controle jurisdicional sobre as agncias reguladoras limita-se s questes de legalidade e legitimidade da atuao de tais entes. A legitimidade diz respeito adequao de
suas decises e atos aos fins para os quais a agncia foi criada: controlar a prestao de
servios pblicos e atividades econmicas. Lembre-se que o poder regulador das agncias conferido pela Constituio por delegao do poder legislativo, que o titular
do poder de legislar exatamente em razo de ser matria de alta complexidade tcnica
e de rpidas mudanas, motivo pelo qual outorgado a tcnicos especializados. Logo,
se o poder judicirio adentrar na discricionariedade tcnica, estar invadindo rea de
competncia do poder legislativo.
Registre-se que h deciso do TRF5 (Apel. Cvel 342.739) que decidiu obstar nomeao, para vagas do Conselho Consultivo da ANATEL, destinadas representao de
entidades voltadas para os usurios, de determinadas pessoas que haviam ocupado cargos em empresas concessionrias, tendo-se inspirado a deciso na evidente suspeio
que o desempenho que tais agentes poderiam ocasionar. Tal deciso reflete inegvel
avano no que tange ao controle judicial sobre atos discricionrios, que, embora formalmente legtimos, se encontram contaminados por eventual ofensa aos princpios da
razoabilidade e proporcionalidade (CARVALHO FILHO, 24 Ed., p. 448). A respeito,
ressalta, ainda o autor, a teoria da captura, do direito norte-americano, que visa impedir
vinculao promscua entre a agncia, de um lado, e o governo instituidor ou os entes
regulados, de outro, em conchaves comprometedores da independncia da agncia.
Quanto aos atos regidos pelo direito privado (ex.: compra de terreno a particular), o controle judicial o comum, a que se submete todos os jurisdicionados, assim como em
relao a atos que no envolvem valorao sobre convenincia e oportunidade, a exemplo de atos tutelados por mandado de segurana, ao de indenizao etc.
Segundo Alexandrino e Vicente Paulo, as PPPs so modalidades especficas de contrato de concesso, institudas e reguladas pela Lei n. 11.079/2004, que visam atrair o
setor privado - nacional e estrangeiro para investimentos em projetos de grande vulto,
necessrios ao desenvolvimento do Pas, cujos recursos envolvidos excedem a capacidade financeira do setor pblico. (Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo. Resumo de
Direito Administrativo Descomplicado. 3 Ed. p. 258)
No que tange possibilidade da utilizao da arbitragem, mister se faz destacar que a
prpria lei geral das PPPs (Lei n . 11.079/2004), prev em seu artigo 11, III, a sua aplicao como meio de soluo de controvrsias, seno vejamos:
415
10) O que o candidato compreende sobre permisso de servio pblico e sobre permisso
condicionada?
Resposta:
Para cumprir suas competncias constitucionais, a Administrao dispe de duas tcnicas diferentes: a desconcentrao e a descentralizao.
Constituem princpios fundamentais da organizao administrativa: I Planejamento;
II Coordenao; III Descentralizao; IV Delegao de Competncia; V Controle (art. 6 do Decreto -Lei n. 200/67).
417
mente poder haver suspenso dos direitos polticos no caso de condenao criminal transitada em julgado, enquanto durarem os seus efeitos (art. 15, III, CF/88).
No sursis penal (art. 77, CP), h condenao, porm a pena de segregao fica suspensa por questo de poltica criminal.
No sursis processual (art. 89, Lei n. 9.099/95), no h condenao, apenas a suspenso do processo para o cumprimento de condies especiais.
7.4.1.3. Questes do TRF3
420
5) A aposentadoria por invalidez pode ser concedida sem que o trabalhador tenha adquirido
todo o tempo de servio para a aposentadoria. Este aposentado por invalidez pode exercer
outro tipo de atividade?
Resposta:
6) Existem situaes em que o aposentado por invalidez se submetendo percia mdica, esta
atesta estar aquele apto ao retorno do trabalho, neste caso ele teria de ser compelido retornar? Se se tivesse cuidando de aposentado por invalidez portador de molstia grave (AIDS), o
exame pericial poderia determinar o retorno dele ao trabalho, afirmando que a apesar da doena ele estaria apto ao trabalho, sendo compelido ao trabalho? Resposta do DEs. Como juiz,
qual seria a deciso? Se um tipo de molstia grave prevista na lei como causa de aposentao por invalidez no h discusso, a lei quem diz que h necessidade, essa condio ex
lege, o Estado quem considerou nesta situao, compelir no pode.
Resposta:
7) O que desaposentao? Ele aposentou e quer voltar ativa, ele no est com uma atividade concomitante, paralela, ele quer voltar, e ai?
Resposta:
8) Do que ser trata o auxlio-doena? Precisa ter uma durao mnima? Qual o perodo de afastamento que enseja a concesso do benefcio?
Resposta:
10) Qual o termo final da chamada aposentadoria por invalidez? Estas percias peridicas, se
essa aposentadoria por invalidez, se ela decorreu de uma molstia grave, essa percia pode
determinar o retorno do beneficirio ao trabalho?
Resposta:
421
11) Aposentadoria por invalidez pode ser convertida em aposentadoria por idade? Resposta do
Des. no se admite por contribuio, implemento por idade sim, a vantagem seria a no submisso aos exames peridicos.
Resposta:
Resposta:
2) Algumas vezes este no cumprimento pode ocorre por um evento fortuito, ainda assim diria
q ocorreu inadimplemento?
Resposta:
3) H uma hiptese na qual a lei diz que ainda que em mora (o devedor) se exime da responsabilidade? Se recorda de qual seria esta hiptese?
Resposta:
423
2) Uma obrigao que existisse e carecesse de fundamentao, adimplida pelo devedor, estaramos diante de pagamento indevido ou enriquecimento sem causa?
Resposta:
424
Resposta:
2) E o direito ao sonho e o direito de sonhar? Estaramos inaugurando uma sexta dimenso (de
direitos humanos) ou poderamos acomod-lo nas dimenses que j existem?
Resposta:
3) Atualmente existe discusso doutrinria sobre direitos humanos da pessoa jurdica? Lembra-se de algum exemplo que venha sendo divisado na literatura aliengena?
Resposta:
4) Direitos polticos so considerados direito humanos? Podemos falar em suspenso dos direito humanos? E em suspenso dos direitos polticos?
Resposta:
6) Qual a definio mais singela que se pode oferecer em termos de direitos humanos?
Resposta:
427
9) E o princpio da diversividade?
Resposta:
10) Essa afirmativa (de que os DH devem abranger o maior grau e o maior nmero de indivduos e direitos) encontra ressonncia na nossa Constituio? Recorda-se de algum preceito
que diga exatamente o que foi afirmado?
Resposta:
2) O julgamento por turma do TRF composta unicamente por juzes federais convocados fere o
princpio constitucional do Juiz Natural? E os direitos humanos?
Resposta:
428
4) Qual a diferena entre ente e ser? Existir a mesma coisa que ser?
Resposta:
5) Qual a diferena entre indivduo e pessoa ou ator social? Para que servem os processos de
endoculturao e aculturao?
Resposta:
429
8. Ponto 08
8.1. Direito Constitucional
8.1.1. Classificao Das Constituies
8.1.1.1. Questes do TRF1
430
2) Quantas Constituies o Brasil j teve? Quais foram elas? Todas foram promulgadas? Quais
foram e quais no foram?
Resposta:
H divergncia na doutrina sobre existncia da coisa julgada administrativa. Para Carvalho Filho, a situao jurdica pela qual determinada deciso firmada pela Administrao no mais pode ser modificada na via administrativa (2005, p. 775). Isso no
impede a apreciao do Poder Judicirio, que por fora do art. 5, XXXV, da CRFB,
que normatiza o instituto da jurisdio nica, no Brasil.
Os administrativistas afirmam, ainda, que a ela est ligada aos princpios da segurana
jurdica e da lealdade administrativa, j que a Administrao no pode ser incoerente a
ponto de lanar mo de um processo administrativo, pautado nos princpios administrativos (principalmente a impessoalidade, que aqui adquire a conotao de imparcialidade), e mais tarde questionar sua prpria deciso acerca do assunto.
Alm do controle externo pelo Poder Judicirio, tambm possvel o controle interno
pela prpria administrao, mas somente quando houve ntida causa de nulidade do ato
administrativo (sm. 346 e 473, do STF), assegurados a ampla defesa e o contraditrio,
mas no ser possvel a revogao do ato, sendo esse o principal efeito da coisa julgada
administrativa.
433
434
De todo modo, com a nova Lei 12.683/12, a discusso perde o sentido, servindo apenas
relativo aos fatos anteriores mudana da legislao.
O produtor rural enquadrado como segurado especial, empregado rural, trabalhador avulso rural ou contribuinte individual rural, ter direito a aposentadoria por idade, no
valor de um salrio mnimo, reduzida em 5 anos, referente aos trabalhadores urbanos,
ou seja, o homem ter direito ao benefcio ao completar a idade de 60 anos e a mulher a
idade de 55 anos.
435
A carncia para o benefcio o mesmo na rea urbana, de 180 meses, observada a regra
de transio do art. 142 da Lei 8.213/91, mas deve ser comprovado o efetivo exerccio
de atividade rural, ainda que de forma descontnua, pelo produtor rural, no perodo imediatamente anterior ao requerimento do benefcio. Para o trabalhador rural, a regra da
no simultaneidade no se aplica, devendo ser comprovados os requisitos ao final da
vida, no momento do requerimento.
Caso o produtor rural queira recolher contribuies para obter os benefcios com valor
superior a um salrio mnimo, a reduo da idade no mais existir, sendo que a aposentadoria por idade ser a mesmo dos trabalhadores urbanos, 65 anos para homem e 55
anos para a mulher. No entanto, ter ele direito aposentadoria por tempo de contribuio, que independe de idade mnima.
2) Benefcio. Trabalhador rural. Porque no pode ser feita a produo de prova de acordo com
os artigos 131 e 332 do CPC? Em que hiptese se pode deixar de ser comprovado este incio de
prova?
Resposta:
436
Resposta:
O perdo ou remisso pessoal dado pelo credor a um dos devedores solidrios no extingue a solidariedade em relao aos demais codevedores, mas acarretar a reduo da
dvida solidria, em proporo ao perdoado. Dessa forma, os codevodores aproveitaro,
em parte, o perdo de um dos devores solidrios, vez que a dvida no poder mais ser
cobrada em sua totalidade, mas no haver quebra da solidariedade, podendo o credor
cobrar o valor restante de um ou de todos os demais codevedores remanescentes.
Segundo GONALVES (2008, 30) constituem fontes das obrigaes os fatos jurdicos
que do origem aos vnculos obrigacionais, em conformidade com as normas jurdicas,
ou melhor, os fatos jurdicos que condicionam o aparecimento das obrigaes.
Dessa forma, so fontes das obrigaes so a lei, os contratos, as declaraes unilaterais
de vontade e o ato ilcito.
A lei a principal fonte das obrigaes, sendo a sua fonte imediata, quando as obrigaes emanam diretamente, a exemplo das obrigaes alimentares (art. 1.696, CC/02).
Nos outros casos, a lei fonte mediata das obrigaes, j que d respaldo s outras fontes das obrigaes, para que possam gerar efeitos obrigacionais.
Modernamente, tambm se tem considerado fonte de obrigaes o risco profissional,
isto , aquele risco assumido pelo empregado ao desenvolver atividade profissional, no
sendo o caso de culpa, gerar para o empregador a responsabilidade objetiva. Mas, essa
incluso criticada por GONALVES, vez que estaria includa nas obrigaes impostas pela lei, no como uma fonte autnoma.
438
A responsabilidade dos scios nas sociedades em regra ser subsidiria, o que lhe d
direito de exigir que sejam primeiramente oferecidos os bens constantes do patrimnio
da sociedade para o pagamento das obrigaes societrias. Contudo, ser solidria em
relao aos demais scios, no caso de um dos scios no cumprir suas obrigaes sociais, os outros podem exigir que o faa.
Mas, ainda assim, essa responsabilidade subsidiria dos scios pelas obrigaes sociais
depende do tipo de sociedade e de sua condio nessa sociedade: nas sociedades em
nome coletivo e sociedade em comum, todos os scios respondem ilimitadamente pelas
obrigaes sociais; nas sociedades em comandita simples e comandita por aes, os
scios comanditado respondem de forma ilimitada e os comanditrios respondem de
forma limitada; nas sociedades limitadas e annimas, os scios-acionistas respondem de
forma limitadas s obrigaes sociais individuais.
Observe-se que os scios, nas sociedades limitadas, e o comanditrio, nas comanditas
simples, tero responsabilidade subsidiria que ser limitada ao capital social no integralizado como um todo, enquanto nas sociedades por aes (S/A e comandita por aes) a responsabilidade subsidiria do scio e do comanditrio ser limitada ao valor
no integralidade de sua parte no capital social que subscreveu.
439
440
A relativizao da coisa julgada (RCJ) no prevista no ordenamento jurdico, mas passou a ser defendida pelo Min. Jos Delgado, nos casos em que houvesse grave injustia
ou inconstitucionalidade da deciso. A partir de ento, passou a existir duas correntes, a
primeira que encampa a possibilidade (Humberto T. Jr., Dinamarco) e, a segunda, que
nega a possibilidade (Barbosa Moreira, Marinoni, Nery Jr., Olvio Batista, Didier Jr.).
Ressalte-se que se defende a RCJ atpica, pois j existe a RCJ tpica, prevista na hiptese de rescisria por (art. 485, V, CPC) e na previso do 1 do art. 475-L e do par. nico do art. 741, do CPC, na fase do cumprimento de sentena.
Na defesa da RCJ, sustenta-se que no pode subsistir decises toda vez que afronte os
princpios da moralidade, legalidade, razoabilidade e proporcionalidade, ou divirjam
com a realidade dos fatos, em resumo, quando injustas ou inconstitucionais.
J na outra ponta, sustenta-se que no se pode haver a RCJ com base em transgresses a
princpios, pois partem de bases impalpveis, de contedo fludo, aberto. Alm disso,
no seria possvel se utilizar da ideia de justia para desconstituir a coisa julgada, j que
no se teria a garantia de que a segunda deciso seria justa.
3) E ao rescisria (art. 485 CPC , inc. V e IX) ? Existe algo em comum entre os incisos? Qual
o objeto de discusso da doutrina?
Resposta:
Os incisos V e IX do art. 485 tratam do erro, sendo que o primeiro a hiptese mais
tpica de erro de direito, e o segundo, trata especificamente do erro de fato. Da a causa
comum entre ambos, a questo do erro do julgador, seja na apreciao do direito ou na
apreciao do fato.
Outro ponto comum aos dois incisos, sobre o qual h divergncia na doutrina e na jurisprudncia, quanto ao prequestionamento explcito ou implcito, no caso do erro de
direito (art. 485, V, CPC) e sobre o pronunciamento ou no do magistrado sobre o fato
incontroverso (existente ou inexistente).
No primeiro caso, h quem sustente que a admissibilidade da ao rescisria no depende do prequestionamento do tema inserto no preceito tido por violado, pois a exigncia
prevista nos artigos 102, inciso III, e 105, inciso III, da Constituio Federal, prpria
dos recursos extraordinrio e especial, no havendo previso nos dispositivos que verso sobre a ao rescisria no CPC. No entanto, diversamente entende o TST, que a teor
da sm. 298 exige o prequestionamento expresso para admitir a ao rescisria no caso
de violao literal da lei.
441
Sobre o erro de fato, em que o juiz se pronunciou sobre fato incontroverso, uma primeira corrente entende se o juiz reconheceu explicitamente a existncia ou a inexistncia do
fato inadmissvel ao rescisria contra o decisum. Para uma segunda corrente, em
sentido oposto, defendendo, luz da legislao e da doutrina italianas, que o pronunciamento sobre fato incontroverso no impede a resciso do julgado.
O error in procedendo pode ser alegado como causa de pedir numa ao rescisria, tanto pelo fundamento no inciso V, do art. 485 (violao literal disposio de lei), como
pelo inciso IX, do art. 485 (fundado em erro de fato), ambos do CPC. Importante anotar
que se for alegado unicamente error in procedendo contra a sentena e, sendo acolhida
pela instncia ad quem, a rescisria caber unicamente em face da sentena, j que o
acrdo no ter efeito substitutivo (REsp 744271/DF, 16/06/06).
442
Na primeira hiptese, a lei violada tanto pode ser a norma material como processual.
Nesse caso, o vcio alegado pode residir na prpria sentena ou ser anterior a ela, tendo
ocorrido no curso do processo. Mas, nesse ltimo caso, o vcio deve ser consubstanciado em nulidade absoluta ou nulidade sanvel, desde que essa ltima tenha sido argida
tempestivamente, tenham sido exauridos os recursos cabveis e tenha sido prolatada
sentena de mrito.
Quanto rescisria fundada em erro de fato, a jurisprudncia vem admitindo quando
configure erro de atividade no mbito dos pressupostos processuais e das condies da
ao, bem como no mbito de admissibilidade dos recursos, ou seja, error in procedendo, no qual possa vir a justificar a anulao do processo e sua retomada a partir do momento da invalidade. (Ex. Resp 562.334/SP, 31/05/04. Porm, o tema no pacfico no
STJ, conforme AgRg no AG 354262, 21/06/01).
3) O documento eletrnico pode ser considerado meio de prova com base no CC/02?
Resposta:
Conforme o art. 225, do CC, o documento eletrnico pode ser apresentado ao processo e
considerado com prova equivalente prova documental, desde que no haja impugnao da parte ex adversa quanto exatido, nos termos do art. 390 do CPC. Segundo o
enunciado 298 do CJF (IV Jornada de Direito Civil), os arquivos eletrnicos incluemse no conceito de reprodues eletrnicas de fatos ou de coisas, do art. 225 do Cdigo
Civil, aos quais deve ser aplicado o regime jurdico da prova documental.
O enunciado 297 do CJF, fala sobre a garantia de integridade do contedo do documento eletrnico, o qual hoje, segundo DIDIER Jr. (Curso V.2, 2009, p. 57), realizado
atravs de chaves privadas ou chaves pblicas (assinatura eletrnica), sendo a autenticidade e integridade destas garantidas por uma autoridade certificadora pblica de mbito nacional, que fornece a certificao digital (MP 2.200/2001, que institui o ICPBrasil).
A certificao digital um sistema que valida as declaraes presentes nos documentos
eletrnicos certificadas junto a entidades credenciadas por este sistema, confirmando a
autoria e integridade desses documentos em meio eletrnico quando reconhecidos e
aceitos como vlidos pelas partes do processo.
444
A priso preventiva tem natureza de cautelar, sendo uma eficiente medida de restrio
da liberdade durante toda a persecuo penal, ou seja, desde o inqurito policial at o
trnsito em julgado da sentena penal condenatria. Por ser medida excepcional, deve
ser interpretada restritivamente, para compatibiliz-la com o princpio da presuno de
inocncia (art. 5, inciso LVII da CF). Com a nova feio dada pela Lei 12.403/11, a
priso preventiva passou a ostentar duas caractersticas: autonomia, podendo ser decretada independentemente de qualquer outra providncia cautelar anterior; e, subsidiariedade, a ser decretada em razo do descumprimento de medida cautelar anteriormente
imposta.
So requisitos para a decretao da priso preventiva: fumus boni juris (fumus comissi
delicti); periculum in mora (periculum libertatis); proporcionalidade (homogeneidade,
adequao e real necessidade da priso, no sendo suficiente medida cautelar pessoal
distinta); mais os pressupostos (indcios de autoria e prova da materialidade) e requisitos (garantia da ordem pblica, econmica, convenincia da instruo criminal, assegurar a aplicao da lei penal) especficos do art. 312 (quer os quatro do caput, quer a
inobservncia de cautelares pessoais distintas); e os requisitos especficos do art. 313
(salvo, segundo Pacelli, na hiptese de inobservncia de cautelares pessoais distintas,
em que se dispensa o art. 313).
2) O que se entende por ordem pblica? Como eu sei que a ordem pblica est na iminncia
de sofrer um dano?
Resposta:
Ordem pblica expresso de tranquilidade e paz no seio social (TVORA, 2011. p. 550).
Traduz-se na tutela dos superiores bens jurdicos, da incolumidade das pessoas e do
patrimnio, constituindo-se explicito dever do Estado, direito e responsabilidade de todos (art. 144, CRFB). (CUNHA in Priso, 2011, p. 144). No se confunde com o mero clamor pblico, que no justifica isoladamente a priso preventiva.
Como parmetro para aferir a violao ordem pblica, apesar da divergncia da doutrina e jurisprudncia, entende-se que a possibilidade de reiterao criminosa, assentada
em antecedente ou reincidncia (h muitos entendimentos contrrios nesse ponto), ou no
caso de existncia de agrupamento, ou organizao, dirigida para a prtica de crimes.
445
Com o julgamento do RE 466.343 (DJE 5/6/2009), o STF, abandonando posio anterior de paridade entre tratados de direitos humanos e leis federais, passou a entender que
esses tratados, que versam sobre direitos humanos, tm posio especial e privilegiada
no ordenamento jurdico, porquanto em posio abaixo da constituio e superior s
normas legais.
Com isso, o status normativo supralegal dos tratados internacionais de direitos humanos
subscritos pelo Brasil torna inaplicvel a legislao infraconstitucional com ele conflitante, seja ela anterior ou posterior ao ato de adeso. Assim ocorreu com o art. 1.287 do
CC de 1916 e com o DL 911/1969, assim como em relao ao art. 652 do novo CC
(Lei 10.406/2002). (RE 466.343, 05/06/08).
Dessa forma, qualquer norma editada sobre priso de depositrio infiel afrontaria as
normas convencionais sobre direitos Humanos (Pacto de San Jose da Costa Rica e Protocolo sobre Direitos Civis e Polticos), restando inaplicveis. Trata-se de controle de
convencionalidade, como defende Mazzuoli, porque no afronta diretamente a norma
constitucional (art. 5, 2 ou 3, da CRFB). No entanto, havendo denncia desses tratados, possvel seria a adoo de normas sobre priso de depositrio infiel. Mas importante ressalta, que forte corrente doutrinria sustenta no ser passveis de denncia
tratados que versem sobre direitos humanos.
446
A priso decretada por acrdo recorrido por RE ou RESP gerou bastante polmica, em
razo do fato de que esses recursos no tm efeito suspensivo. Entretanto, prevaleceu o
princpio da presuno de inocncia, e tambm no pode haver priso simplesmente em
razo o acrdo regional recorrvel.
Com efeito, no pode mais subsistir a mxima de que respondeu ao processo preso,
recorre preso; respondeu ao processo solto, responde solto, pois totalmente divorciado
da tutela constitucional da liberdade dos acusados em geral (art. 5, LVII, CF/88). A
priso em qualquer fase do processo (antes do trnsito em julgado da sentena) somente
pode ter por fundamento a cautelaridade, expresso nos art. 312 e 313 do CPP, que do
fundamento priso preventiva.
Por isso mesmo foi que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 84.078, por
maioria, entendeu inconstitucional a execuo provisria da pena. Na oportunidade,
assentou-se que o cumprimento antecipado da sano penal ofende o direito constitucional presuno de no-culpabilidade.
Nesse diapaso, perfeitamente possvel a concesso de liberdade no momento do julgamento do recurso de apelao ao acusado que foi mantido preso durante todo o curso do
processo, se os requisitos para a priso preventiva no mais subsistirem, ser de rigor a
concesso da liberdade provisria.
447
3) A priso de natureza cautelar baseada em indcios de prtica de crime configura constrangimento ilegal? Se estiver configurado o constrangimento, de que instrumento pode se valer o
ru?
Resposta:
Os requisitos da priso de natureza cautelar devem ser comprovados a partir da demonstrao do fumus comissi delicti e do periculum libertatis. O fumus comissi delicti fica
caracterizado quando o juiz verifica a presena de prova da existncia do crime e indcios suficientes da autoria.
Quanto existncia do crime, no deve haver dvida, devendo a prova da materialidade
do delito ser produzida, em regra, com o exame de corpo de delito (art. 158, CPP). Sem
essa prova no h como ser decretada a priso preventiva ou temporria.
Dessa forma, meras suposies ou indcios no so suficientes para a decretao da priso preventiva ou cautelar, configurando constrangimento ilegal.
Como remdio, o ru pode ingressa no prprio juzo prolator da deciso com pedido de
revogao de priso (preventiva ou temporria) ou mesmo, desde logo, habeas corpus
perante o tribunal competente, visando imediata liberdade.
Trata-se de crime de descaminho, previsto no art. 334, do Cdigo Penal, cuja pena de
recluso, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, no sendo considerada inafianvel, conforme o
art. 323 e 324, do CPP, que excluiu o critrio pena para classificao dos delitos em
afianvel e inafianvel.
Assim, tendo em conta a previso no art. 33, II, da LOMAN, que prever a priso de magistrado apenas em caso de flagrante em crime inafianvel, esse magistrado no poder
ser preso em flagrante, devendo ser realizado sua oitiva e liberado imediatamente. Eventual priso ser ilegal, devendo ser imediatamente relaxada pela autoridade competente.
No obstante, ainda que seja preso o magistrado, aps a lavratura do auto de priso em
flagrante, o magistrado deve ser imediatamente apresentado ao Presidente do Tribunal
Regional Federal a que estiver vinculado, sendo este a autoridade competente para decidir sobre a priso, igualmente conforme o art. 33, II, da LOMAN.
448
2) O chamado bullying tambm entraria nessa histria (de meio ambiente a ser preservado no
interesse da atividade econmica)?
Resposta:
449
O Bullying expresso inglesa, hoje difundida no Brasil, que constitui uma forma de
abuso exercido por algum que possui poder sobre uma pessoa ou grupo de pessoas
com vistas manipulao psicolgica, intimidando ou agredindo a quem no possui
condio de se defender, geralmente no mbito de relaes de poder desiguais. (TRINDADE: 2012, p. 392).
Por outro lado, a Constituio fala sobre a proteo da sade do trabalhador no art. 7,
XXII, XXIII E XXXIII, e menciona expressamente o meio ambiente do trabalho no art.
200, II e VIII, quando trata do SUS, estabelecendo verdadeiras normas de proteo do
meio ambiente do trabalho.
Assim, tendo em vista que o meio ambiente do trabalho permeado por diversas fontes
de poder, perfeitamente possvel a ocorrncia de bullying no mbito das relaes de
trabalho, devendo, no entanto, ser combatido tambm nessa seara, visando proteo da
dignidade da pessoa humana, sendo forma de preservao do meio ambiente do trabalho
adequado aos trabalhadores e, ao mesmo tempo, favorvel ao desenvolvimento econmico e social.
Existem basicamente duas teorias que tentam explicar a relao entre o direito internacional e o direito interno: a teoria monista e a teoria dualista.
Para a teoria dualista, o direito interno de cada Estado o direito Internacional so dois
sistemas independentes e distintos, cujas normas no poderiam entrar em conflito umas
com as outras. A norma internacional, para os dualistas radicais, somente valer para
450
regular as relaes entre Estados e para valer internamente, ser necessria a incorporao ao ordenamento, por meio de procedimento receptivo que a transforme em norma
nacional. A nica conseqncia, neste caso, pela no incorporao de uma norma internacional ao direito interno do Estado que a ratificou, a responsabilidade internacional.
Lado outro, h o dualismo moderado, para cuja incorporao basta a ratificao do Chefe de Governo com aprovao prvia pelo Parlamento.
Para a teoria monista h unidade de ordem jurdica, com normas internas e internacionais, interdependentes entre si. H duas correntes: para primeira corrente a unicidade
est sob o primado do direito internacional (monismo internacionalista ou radical); para
a segunda, h o primado do direito nacional de cada Estado soberano sobre o direito
internacional. Haveria ainda outra corrente (para alguns), aquela que prega que deve
prevalecer as normas de direitos humanos, seria o monismo internacionalista dialgico, mas se trata de variao da primeira corrente.
Segundo MAZUOLLI (2010, p. 79), o STF tem entendido que o Brasil adotou a teoria dualista moderada, mas critica dizendo que a Suprema Corte jamais teria indicado
o dispositivo constitucional que afirma que o Presidente da Repblica promulga e publica o tratado.
2) Quais os requisitos necessrios para a adoo de tratados versando sobre direitos humanos?
Resposta:
Os requisitos para a adoo dos tratados versando sobre direitos humanos so os comuns a todos os tratados: assinatura, aprovao e ratificao, bem como entrada em
vigor internacional e publicao e registro. Contudo, aps a EC 45/04, no momento da
aprovao congressual, tais tratados podero ser incorporados ao direito nacional com
status de norma constitucional ou de norma infraconstitucional.
Para a aquisio de status constitucional, numa primeira interpretao, devem os tratados sobre direitos humanos, aps a assinatura pelo Presidente da Repblica, ser aprovados pelo quorum qualificado das emendas constitucionais (art. 5, 3, CRFB, em substituio ao procedimento do art. 49, I, da CRFB), ou seja, votao por 3/5 dos membros
de cada casa parlamentar, em dois turnos de votao. Com isso, o Congresso Nacional
autoriza o Presidente da Repblica a ratificar futuramente o tratado, que ao entrar em
vigor no mbito internacional, concomitantemente entrar em vigor no mbito interno,
mas com estatura de norma constitucional.
Outra interpretao h, no entanto, que aduz a necessidade de dois procedimentos para a
incorporao dos tratados versando sobre direitos humanos com status de emenda constitucional. Sustenta-se que dever haver a incorporao do tratado, na forma do art. 84,
VIII c/c art. 49, I, ambos da CRFB, e depois, a critrio do Parlamento brasileiro, esse
451
3) Quanto possibilidade de adeso posterior, como se classifica este tipo de tratados? Mercosul est fechado para os chineses e para os europeus a princpio no mesmo? Os tratados
abertos tratados de direitos humanos, so tratados abertos?
Resposta:
Resposta:
Segundo definiu a Conveno de Viena do Direito dos Tratados, de 1969, tratado internacional "um acordo internacional concludo por escrito entre Estados e regido pelo
Direito Internacional, quer conste de um instrumento nico, quer de dois ou mais instrumentos conexos, qualquer que seja sua denominao especfica" (Art. 2, a).
No Brasil, o ato internacional necessita, para a sua concluso, da colaborao dos Poderes Executivo e Legislativo. Segundo a vigente Constituio brasileira, celebrar tratados, convenes e atos internacionais competncia privativa do Presidente da Repblica (art. 84, inciso VIII), embora estejam sujeitos ao referendo do Congresso Nacional, a quem cabe, ademais, resolver definitivamente sobre tratados, acordos e atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimnio nacional
(art. 49, inciso I). Portanto, embora o Presidente da Repblica seja o titular da dinmica
das relaes internacionais, cabendo-lhe decidir tanto sobre a convenincia de iniciar
negociaes, como a de ratificar o ato internacional j concludo, a intervenincia do
Poder Legislativo, sob a forma de aprovao congressual, , via de regra, necessria.
A tradio constitucional brasileira no concede o direito de concluir tratados aos Estados-membros da Federao. Nessa linha, a atual Constituio diz competir Unio,
"manter relaes com Estados estrangeiros e participar de organizaes internacionais"
(art. 21, inciso I). Por tal razo, qualquer acordo que um estado federado ou municpio
deseje concluir com Estado estrangeiro, ou unidade dos mesmos que possua poder de
concluir tratados, dever ser feito pela Unio, com a intermediao do Ministrio das
Relaes Exteriores, decorrente de sua prpria competncia legal.
Cabe registrar, finalmente, que na prtica de muitos Estados vicejou, por vrias razes,
o costume de concluir certos tratados sem aprovao legislativa. Eles passaram a ser
conhecidos como acordos em forma simplificada ou acordos do Executivo. As Constituies brasileiras, inclusive a vigente, desconhecem tal expediente.
O Brasil, no tocante aos efeitos internos dos tratados que ratificar, adotou a teoria dualista moderada, segundo a jurisprudncia do STF. Assim, para que as normas dispostas
no tratado possam ingressar no ordenamento jurdico interno, necessrio se faz seja
expedido decreto do Presidente da Repblica promulgando e publicando o tratado
no dirio oficial, a partir do qual h obrigatoriedade para todos no cumprimento
de suas normas. Nesse sentido, o STF recusou o cumprimento de carta rogatria da
Argentina, negando o exequatur a sentena proferida em medida cautelar (CR 8.279,
14/05/1995).
453
A doutrina critica ferrenhamente esse entendimento, porquanto no h dispositivo constitucional impondo a expedio desse decreto de promulgao e publicao, devendo os
cidados e os poderes constitudos to logo tenham conhecimento da ratificao do tratado dar-lhe cumprimento (Mazzuoli: 2010, p. 357).
Porm, segundo Rezek (2008, p. 79), que defende a prtica, ele produto de uma praxe
to antiga quanto a Independncia e os primeiros exerccios convencionais do Imprio.
() Publica-os, pois, o rgo oficial, para que o tratado () se introduza na ordem legal, e opere desde o momento prprio.
3) Quais as fontes do Direito Internacional Pblico e Privado? nfase no conflito sobre os Tratados Internacionais no ordenamento jurdico brasileiro.
Resposta:
4) Processo de internalizao de Tratados no ordenamento jurdico brasileiro. Discorra. (Alterei para internalizao, pois no h sentido em ser internacionalizao de
tratados, conforme constava da questo).
454
Resposta:
No Brasil o poder de celebrar tratados exercido privativamente pelo Presidente da
Repblica, mas esse poder dividido entre o Poder Executivo e Legislativo, j que cabe
a este resolver definitivamente sobre tratados (art. 49, I, CRFB).
As fases de elaborao de um tratado no Brasil so: negociaes preliminares, celebrao ou assinatura, aprovao (CN, art. 49, I), ratificao (PR, art. 84, VIII), promulgao e publicao. Importante mencionar que h autores que mencionam a entrada em
vigor no mbito internacional, bem como h a obrigao convencional de registro do
tratado na Secretaria da ONU.
Aps a celebrao (negociao e assinatura), os tratados so remetidos ao referendo
(aprovao), em regra por maioria simples pelo Congresso Nacional (art. 49, I, CRFB)
ou por procedimento especial para os tratados sobre direitos humanos (art. 5, 3,
CRFB).
Aprovado pelo CN, segue a ratificao, de modo discricionrio pelo Presidente da Repblica, que a confirmao do Estado em obrigar-se internacionalmente. Aps, o Presidente da Repblica deve a expedir um decreto promulgando e publicando no DOU o
contedo do tratado, materializando-o internamente.
O art. 98 do CTN dispe que os tratados sobre matria tributria revogam e modificam
as leis vigentes e sero observados em relao s leis supervenientes. Com isso, percebe-se que o CTN adota o critrio da supralegalidade dos tratados de Direito Tributrio.
A doutrina tributarista sempre criticou o dispositivo, primeiro porque usa o termo inadequado de revogar, quando correto seria prever a derrogao. Segundo, tal dispositivo
seria inconstitucional, pois somente por texto na norma fundamental seria possvel estabelecer uma hierarquia especial em relao s demais normas, no uma lei ordinria
(com status de lei complementar).
Para os internacionalistas, contudo, essa norma est em consonncia com a teoria que
sustenta assuno pelo Congresso Nacional de uma obrigao negativa de no legislar
de maneira contrria, quando aprova um tratado ou uma conveno.
No entanto, o STF tem restringido a aplicabilidade desse dispositivo aos chamados tratados-contratos e no aos tratados normativos. Tal posio foi sufragado no RE
80.004/SE, de 1977.
455
Mas esse entendimento tem sido modificado na Suprema Corte, que tem retomado a
tese da supralegalidade (RE 229.096, 16/08/07), que proclama a supremacia dos tratados e convenes internacionais em matria tributria, sobre a lei.
Sustenta doutrina que os tratados de direitos humanos j teriam status de norma materialmente constitucional, em razo do que dispe o art. 5, 2, da CRFB, mas isso no
era aceito pela Jurisprudncia do STF, que insistia no entendimento de que os tratados
(comuns ou de direitos humanos) teriam natureza de lei ordinria (HC 72.131/RJ,
22.11.1995).
456
2) possvel ADI contra lei, tendo por base tratado de direitos humanos internalizado na forma
da emenda 45?
Resposta:
Os tratados versando sobre direitos humanos quando aprovados por votao de 3/5 dos
membros de cada casa congressual, em dois turnos de votao, sero equivalentes s
emendas constitucionais (art. 5, 3, CRFB).
A incorporao desses tratados por esse procedimento constitucional tem como efeitos
principais: (a) reformar a constituio; (b) impossibilitar a denncia do tratado, mesmo
que por Projeto de Denncia elaborado pelo Congresso Nacional; e (c) a incorporao
de suas normas como parmetro de controle de convencionalidade das leis.
Assim, os legitimados do art. 103 da CRFB podero ingressar com as aes de controle
abstrato, especialmente a Ao Declaratria de Inconstitucionalidade (ADI), com o objetivo de invalidar erga omnes as normas infraconstitucionais com eles incompatveis.
8.11.1.4. Questes do TRF4
1) Explane sobre os efeitos dos tratados sobre terceiros no signatrios. Fale sobre a regra
geral e as excees.
Resposta:
A incorporao dos tratados no ordenamento brasileiro segue as seguintes fases: 1. Negociao; 2. Assinatura; 3. Aprovao pelo Congresso Nacional por DECRETO LEGISLATIVO; 4. Ratificao pelo Presidente da Repblica; 5. Promulgao por Decreto
do Presidente. Esse o rito normal, mas a EC 45 introduziu a novidade de que os tratados internacionais sobre direitos humanos aprovados por 3/5, em dupla votao por cada casa do Congresso Nacional, tero status de emenda constitucional. A CARTA da
ONU determina que todo tratado concludo por qualquer um de seus Estados-membros
dever ser registrado e publicado pelo Secretariado-Geral da ONU, para que possa ser
invocado perante os rgos das Naes Unidas.
Resposta:
4) correto afirmar que o tratado ratificado pelo congresso nacional? Tecnicamente correta essa expresso?
Resposta:
No correto, o ato de ratificao no atribuio do Congresso Nacional. A Conveno de Viena sobre Direito dos Tratados define ratificao da seguinte forma: o ato
internacional assim denominado pelo qual um Estado estabelece no plano internacional
o seu consentimento em obrigar-se por um tratado. O poder competente para a ratificao fixado pelo direito constitucional de cada Estado. No Brasil o poder de ratificar
atribudo PRIVATIVAMENTE ao Presidente da Repblica, sendo ato DISCRICIONRIO. Assim, mesmo que o Congresso Nacional j tenha aprovado o tratado por
meio de DECRETO LEGISLATIVO, o Presidente que decide o momento oportuno
para RATIFICAR. Antes da ratificao pelo chefe do Poder Executivo, a aprovao do
Congresso Nacional expressa mediante promulgao de um decreto legislativo, ao
passo que os tratados submetidos apenas ao Senado Federal so aprovados por meio de
resolues.
5) Pacto So Jose da Costa Rica, conveno interamericana dos direitos humanos, antes da EC
45, qual o valor hierrquico das normas do pacto em relao ao perodo anterior a emenda?
Resposta:
O Pacto So Jos da Costa Rica o instrumento que rege o Sistema Regional Americano dos Direitos Humanos, sendo que contemplou apenas direitos de 1 Gerao (Civis e
Polticos), bem como ingressou no ordenamento brasileiro por meio do sistema anterior
EC 45. O STF consolidou o entendimento de que os tratados internacionais sobre direitos humanos aprovados pelo sistema anterior EC 45 ingressam no ordenamento
jurdico como normas "supra legais", ou seja, no possuem status de norma constitucional, mas esto em hierarquia superior s leis ordinrias e complementares, de modo que
459
leis posteriores que tratem a matria de forma diversa da constante no tratado no podem revogar os tratados.
Resposta:
Em religio, tica e filosofia, a frase bem e mal refere-se a avaliao de objetos, desejos
e comportamentos atravs de um espectro dualstico, onde numa dada direo esto
aqueles aspectos considerados moralmente positivos e na outra, os moralmente negativos. O bem por vezes visto como algo que implica a reverncia pela vida, continuidade, felicidade ou desenvolvimento humano, enquanto o mal considerado o recipiente
dos contrrios. Bem e mal so valores subjetivos e circunstanciais, de modo que podem
ser utilizados para justificar uma relao de poder e submisso, como instrumento de
dominao das massas. Tratam-se de valores altamente carregados de contedo moral,
defendido pela corrente Utilitarista e teleolgica do direito, que entendem que o papel
da justia maximizar o bem. Posiciono-me diferentemente corrente utilitarista, e vejo
o direito sob a tica deontolgica que busca a realizao da justia como equidade, tal
como preceituada por John Rawls, sem depender de contedos morais, mas sim partindo da igualdade acobertada pelo manto da ignorncia.
462
3) Qual a diferena entre adequao e vocao? O senhor tem uma vocao prpria para falar
tambm no magistrio.
Resposta:
Ocorre a adequao quando o sujeito necessita se adaptar para realizar determinada tarefa, aprendendo novos conceitos, novas tcnicas e adquirindo novas habilidades. A vocao, por sua vez, decorre de uma aptido natural para o desempenho de determinada
atribuio, como se fosse um talento nato. A resposta quanto a vocao para o magistrio de natureza pessoal.
4) Qual a diferena entre o plural e o geral? O homem alm de ser devendo ser tem haver com
o universo. Pacto social de Russeau. O que o pacto social? A federao uma unidade plrima.
Resposta:
Plural um conceito mais restrito que o geral, sendo que este abrange aquele. O plural
designa um conjunto de pessoas, sendo que o geral abrange toda a coletividade. Rousseau expe a sua noo de Contrato Social, que difere muito das de Hobbes e Locke: para
Rousseau, o homem naturalmente bom, sendo a sociedade, instituio regida pela
poltica, a culpada pela "degenerao" do mesmo. O Contrato Social para Rousseau
um acordo entre indivduos para se criar uma Sociedade, e s ento um Estado, isto , o
Contrato um Pacto de associao, no de submisso.
5) Leia o prembulo da CF/88. Vamos analisar. Constitumos um Estado, o que estado? Qual
a diferena entre este Estado, pretenso constitutivo, plano ideativo, para o Estado condio,
predicamento, Estado etimologicamente quando uma substncia corprea est disposto no
espao daquela forma, um Estado que um conjunto de condio.
Resposta:
Estado a unio de um povo, sob determinado territrio, regido por um governo soberano. O Estado pretenso aquele idealizado por uma sociedade, o projeto proposto
para uma sociedade. O Estado predicado, ou seja, condio, aquele real, o que efetivamente gere uma sociedade, so os fatores reais de poder em conjunto compe o Estado.
6) A expresso democrtico de direito significaria o que? Qual o conceito moderno de democracia? Democracia forma de estado, forma de governo, sistema de governo ou outra
coisa? Segundo Aristteles era forma de governo, mas modernamente modo de exerccio de
463
poder, o modo pelo qual o poder exercido. Quanto mais participao dos jurisdicionados
nas decises que lhe dizem respeito, mais democrtico ser o Estado.
Resposta:
A expresso democrtico de direito significa que o Estado se organiza por normas resultantes da vontade do povo, que participa da formao do Estado por meio de seus representantes eleitos. Democracia o povo no poder, ocorre que nas sociedades atuais,
compostas por milhes de indivduos, torna-se impossvel a participao direta da vontade de cada indivduo. Assim, na modernidade, a democracia exercida por meio de
representantes eleitos. A democracia um sistema de governo.
7) O que liberdade? possvel ser livre com segurana? Este binmio segurana e liberdade,
como isso possvel? Quanto maior liberdade menor a segurana, quanto maior a segurana
maior a liberdade?
Resposta:
Liberdade um direito fundamental reconhecido internacionalmente na Declarao Universal de Direitos Humanos, e integrado em todas as constituies democrticas, que
permite ao ser humano expressar e realizar sua vontade. A segurana, por sua vez, tratase da ordem imposta pelo Estado como forma de limitar parcela da liberdade dos indivduos em prol da coletividade. No momento em que o indivduo integra uma sociedade
ele abdica de parcela de sua liberdade, transferindo esse poder para o Estado, que passa
a ter a "violncia legitimada" como forma de coero e controle dos excessos de liberdade, gerando a segurana. essa relao inversa de proporcionalidade entre liberdade e
segurana deve ser limitada pelo ncleo mnimo de liberdades individuais.
O bem estar um sentimento de satisfao, de harmonia consigo mesmo, com a sociedade e com o meio ambiente na qual o indivduo se insere. O bem estar no exclui necessariamente o mal estar, vez que ambos os sentimentos integram o ser humano em
uma constante simbiose (mutua cooperao para o bem comum).
fraternidade como a expresso dos direitos de terceira gerao, que so os direitos difusos, uma vez que possuem toda a coletividade como titulares indeterminveis, unidos
por uma relao jurdica base.
10) O que seria uma sociedade plrima? Isso significa vrias sociedades? Unidades na pluralidade?
Resposta:
9. Ponto 09
9.1. Direito Constitucional
9.1.1. Separao De Poderes E Diviso De Poderes No Brasil
9.1.1.1. Questes do TRF1
So entes federativos da indissolvel Repblica brasileira: Unio, Estados, DF, Municpios e Territrios. A Unio ao estabelecer a Constituio Federal atua exercendo o poder constituinte ORIGINRIO, que tem como uma das caractersticas ser incondicionado e ilimitado (no sofre restrio nem mesmo do direito natural, vez que o Brasil adota
uma corrente jus positivista). No entanto, os Estados ao tecerem suas constituies exercem o poder constituinte derivado decorrente, por ser derivado do originrio e por
ele criado, tambm jurdico e encontra os seus parmetros de manifestao nas regras
estabelecidas pelo originrio. Sua misso estruturar a Constituio dos Estadosmembros. Tal competncia decorre da capacidade de auto-organizao estabelecida pelo
poder constituinte originrio, sofrendo as seguintes limitaes: 1. princpios constitucionais sensveis; 2. os princpios constitucionais estabelecidos (organizatrios); 3. os
princpios constitucionais extensveis. Entende-se que o DF, assim como os Estados,
possui o poder constituinte derivado decorrente e o exerce limitado apenas pela CF. No
entanto, a doutrina majoritria indica que os Municpios no so dotados de poder constituinte derivado decorrente, uma vez que ao institurem suas Leis Orgnicas so limitados no s pela CF, mas tambm pelas Constituies dos respectivos Estado, exercendo
um poder de 3 grau. Os Territrios Federais tambm no possuem poder constituinte.
2) O que vedado Unio, aos estados e aos municpios? De forma alguma eles podem praticar? V vinculao entre as vedaes mencionadas e princpios maiores anteriores? Princpios
do Estado brasileiros, princpios individuais coletivos inspiram cada uma dessas vedaes? Cite
alguns exemplos de leis de iniciativa privativa da Unio?
Resposta:
O poder dos entes federativos no ilimitado, mas sim encontra barreira em vrios direitos e garantias fundamentais, bem como nos direitos sociais, econmicos e culturais
previstos na CF. Observando essas limitaes, e posio que o indivduo assume perante o Estado, foi criada a TEORIA DOS QUATRO STATUS DE JELLINEK: 1. passivo
(o indivduo em subordinao aos poderes pblicos); 2. negativo (sem ingerncias dos
poderes pblicos na vida do indivduo); 3. positivo (o indivduo pode exigir do Estado
que atue positivamente em seu favor, atravs da oferta de bens e servios); 4. ativo (o
indivduo desfruta de competncias para influir sobre a formao da vontade estatal).
Cumpre salientar que o Brasil se funda nos princpios da soberania, cidadania, dignidade da pessoa humana, valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e o pluralismo
poltico; no entanto a regra que mesmo os direitos individuais no so absolutos e, no
caso de conflito, deve-se analisar o caso concreto de modo a buscar a realizao do projeto constitucional, aplicando a ponderao. So exemplos de leis de iniciativa privativa
da Unio: penal, lei processual, direitos polticos, cidadania, direito do trabalho etc.
Resposta:
O PODER uno e emana do povo, de modo que, a rigor, tanto o Executivo, quanto o
Legislativo e o Judicirio no so "poderes", mas sim funes. Esse conceito de trs
poderes decorre do projeto de repartio dos poderes previsto pelo iluminismo, tendo
como referncia MONTESQUIEU, dividindo-se o poder em 3 (Executivo, Legislativo e
Judicirio), como forma de limitar o poder de cada funo e, assim, superar as mazelas
do absolutismo. Ocorre que atualmente cada poder exerce sua funo preponderante,
mas tambm atua no exerccio das demais funes, como forma de controle e compensao, buscando a harmonia entre os "3 poderes".
O sistema de separao de poderes, consagrado nas Constituies de quase todo o mundo, foi associado ideia de Estado Democrtico e deu origem a uma engenhosa construo doutrinria, conhecida como sistema de freios e contrapesos. Segundo essa teoria
os atos que o Estado pratica podem ser de duas espcies: ou so atos gerais ou so especiais. Os atos gerais, que s podem ser praticados pelo poder legislativo, constituem-se
na emisso de regras gerais e abstratas, no se sabendo, no momento de serem emitidas,
a quem elas iro atingir. Dessa forma, o poder legislativo, que s pratica atos gerais, no
atua concretamente na vida social, no tendo meios para cometer abusos de poder nem
para beneficiar ou prejudicar a uma pessoa ou a um grupo em particular. S depois de
emitida a norma geral que se abre a possibilidade de atuao do poder executivo, por
meio de atos especiais. O executivo dispe de meios concretos para agir, mas est igualmente impossibilitado de atuar discricionariamente, porque todos os seus atos esto
limitados pelos atos gerais praticados pelo legislativo. E se houver exorbitncia de qualquer dos poderes surge a ao fiscalizadora do poder judicirio, obrigando cada um a
permanecer nos limites de sua respectiva esfera de competncia (Dalmo de Abreu Dallari, Elementos de teoria geral do Estado, p. 184 -185)
slia) e exercem jurisdio sobre todo o territrio nacional. Podemos classificar o STF e
o STJ (Tribunais da Unio) no s como rgos de convergncia, mas, tambm, como
rgos de superposio. Cada rgo possui uma regra para ingresso, sendo que a regra
geral a do concurso pblico mediante provas e ttulos, mas possvel o ingresso mediante indicao do Chefe do Executivo (quinto constitucional). Observo, ainda, por oportuno, que a Constituio no arrola as Turmas Recursais dentre os rgos do Poder
Judicirio, os quais so por ela discriminados, em numerus clausus, no art. 92. Apenas
lhes outorga, no art. 98, I, a incumbncia de julgar os recursos provenientes dos Juizados Especiais. V-se, assim, que a Carta Magna no conferiu s Turmas Recursais, sabidamente integradas por juzes de primeiro grau, a natureza de rgos autrquicos do
Poder Judicirio, e nem tampouco a qualidade de tribunais, como tambm no lhes outorgou qualquer autonomia com relao aos tribunais regionais federais.
6) Dentre as atribuies que os juzes tm nos julgamentos, o art. 93 da CRFB prev a necessidade de publicidade e fundamentao das decises. Em toda deciso administrativa ou judicial
h obrigatoriedade de fundamentao? Como se faria a distino do que seria uma deciso?
Resposta:
A fundamentao constitui pressuposto de legitimidade das decises judiciais. A fundamentao dos atos decisrios qualifica-se como pressuposto constitucional de validade e eficcia das decises emanadas do Poder Judicirio. A deciso, como ato de inteligncia, h de ser a mais completa e convincente possvel. Incumbe ao Estado-juiz observar a estrutura imposta por lei, formalizando o relatrio, a fundamentao e o dispositivo. O juiz um perito na arte de proceder e julgar, devendo enfrentar as matrias
suscitadas pelas partes, sob pena de, em vez de examinar no todo o conflito de interesses, simplesmente decidi-lo, em verdadeiro ato de fora, olvidando o ditame constitucional da fundamentao, o princpio bsico do aperfeioamento da prestao jurisdicional. No h nulidade na deciso que, embora sucinta, apresenta fundamentos essenciais. O magistrado no est obrigado a responder todos os fundamentos alegados. Revela-se legtima e plenamente compatvel com a exigncia imposta pelo art. 93, IX, da
CF, a utilizao, por magistrados, da tcnica da motivao per relationem, que se caracteriza pela remisso que o ato judicial expressamente faz a outras manifestaes ou peas processuais existentes nos autos, mesmo as produzidas pelas partes. Portanto, toda
deciso judicial ou administrativa deve ser fundamentada, sendo considerado deciso
todo ato que soluciona uma questo.
O art. 94 da CF/88 estabelece que 1/5 (20%) dos lugares dos TRFs, dos Tribunais dos
Estados e do Distrito Federal e Territrios ser composto de membros do Ministrio
Pblico, com mais de 10 anos de carreira, e de advogados de notrio saber jurdico e de
reputao ilibada, com mais de 10 anos de efetiva atividade profissional, indicados em
lista sxtupla pelos rgos de representao das respectivas classes. A regra do quinto
est prevista, tambm, para os tribunais do trabalho (arts. 111 -A, I; 115, I) e para o STJ
(art. 104, pargrafo nico). Portanto, apenas os TRFs, os TJs o STJ, o TST e os TRTs
devem seguir o quinto. Referida regra busca garantir que a composio dos tribunais
seja ampla, abrangendo profissionais que tiveram experincia nas diversas reas de aplicao do direito. Dessa forma, esse instituto est em consonncia com o primado da
democracia participativa prevista no projeto constitucional. No entanto, h os que defendem a extino do instituto, sob o argumento de que o provimento de cargos na magistratura deve ser feito exclusivamente por meio de concurso pblico, evitando-se envolvimento poltico dos que integram essa nobre funo.
8) O que significa dizer que vedado ao juiz a atividade poltico-partidria? O juiz no pode ter
opinio poltica, no pode participar de um comcio ou algo que seria mais profundo com
relao ao partido poltico? Publicamente o magistrado pode se manifestar? Quais as consequncias para o juiz se no observar essa vedao?
Resposta:
Significa que ao juiz vedada a filiao partidria, bem como vedada a capacidade
eleitoral passiva (no podem ser candidatos). A Lei Complementar da Magistratura, de
n. 35 de 79, em um de seus dispositivos, art. 26, II, "c", prev procedimento administrativo para a perda do cargo no caso de o magistrado exercer atividade poltico-partidria.
Essa proibio tem sua razo de ser e deve existir. Ligaes entre Magistrados e partidos polticos, seus representantes e membros colocariam um perigo exatamente a independncia e a imparcialidade do magistrado. No d para se cogitar de juzes filiados
partidos polticos, julgando aes em que so manifestados interesses dessas mesmas
entidades, de candidatos contrrios ou partidrios. Mas o que no pode o juiz filiar-se
partido poltico, exercer a atividade poltico-partidria. Coisa diferente fazer poltica,
falar de poltica. O magistrado na sua atividade, no seu relacionamento social, nas
relaes com os demais Poderes necessita ter uma atividade, uma atuao poltica. Essa
atuao, essa atividade, vai enderear-se, inclusive, ao exerccio da cidadania. bem
diferente de defender ou atacar interesses poltico-partidrios.
Conselho Nacional de Justia, composto de 15 membros, com mandato de 2 anos, admitida uma reconduo, sem limite de idade. Compete ao Conselho o controle da atuao
469
administrativa e financeira do Poder Judicirio e do cumprimento dos deveres funcionais dos juzes. CNJ no exerce funo jurisdicional e os seus atos podero ser revistos
pelo STF. "Poder Judicirio. Conselho Nacional de Justia. rgo de natureza exclusivamente administrativa. Atribuies de controle da atividade administrativa, financeira
e disciplinar da magistratura. Competncia relativa apenas aos rgos e juzes situados, hierarquicamente, abaixo do STF. Preeminncia deste, como rgo mximo do
Poder Judicirio, sobre o Conselho, cujos atos e decises esto sujeitos a seu controle
jurisdicional. Inteligncia dos arts. 102, caput, inc. I, letra r, e 103 -B, 4., da CF. O
Conselho Nacional de Justia no tem nenhuma competncia sobre o STF e seus ministros, sendo esse o rgo mximo do Poder Judicirio nacional, a que aquele est sujeito (ADI 3.367, Rel. Min. Cezar Peluso, j. 13.04.2005, DJ de 22.09.2006).
Para que o Poder Judicirio possa cumprir as funes exigidas pela sociedade contempornea, imprescindvel que seus juzes tenham algumas garantias constitucionais.
Nesse sentido, os predicamentos da magistratura so a vitaliciedade, a inamovibilidade
e a irredutibilidade de vencimentos (art. 95). Elas asseguram a independncia funcional
do magistrado, sobretudo, em relao ao Poder Executivo. A advertncia de Pedro Lessa, feita em 1915, permanece atual: "Importa garantir o Poder Judicirio, defendendo-o
da presso, das usurpaes e da influncia dos outros poderes polticos. Para isso mister organizar de tal modo a magistratura, que, em vez de ficar dependente do Poder Executivo, constitua ela um freio a esse poder". Essas garantias constitucionais dos juzes
- a vitaliciedade, a inamovibilidade e a irredutibilidade de vencimentos - devem ser consideradas clusulas ptreas, no podendo ser suprimidas por meio de emenda constitucional.
11) Separao dos Poderes uma garantia constitucional ou garantia da constituio (institucional)?
Resposta:
A noo de garantia institucional foi elaborada pela doutrina alem, no perodo em que
vigeu a Constituio de Weimar. Os grandes juristas da poca demonstraram que a proteo dos direitos fundamentais (Grundrechte), ou seja, dos direitos humanos positivados na Constituio, no se realiza apenas por meio de garantias subjetivas, ou remdios
judiciais, como o habeas-corpus, mas que ela tambm alcanada com a existncia de
determinadas instituies no ordenamento estatal, criadas para essa finalidade. Tal o
caso, paradigmaticamente, da diviso de poderes na esfera estatal. O vnculo dessa instituio com a proteo dos direitos humanos to ntimo que os revolucionrios france470
ses de 1789 puderam proclamar que "toda sociedade, na qual a garantia dos direitos no
assegurada, nem a separao dos poderes determinada, no tem constituio" (Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, art. 16). Pois essa , afinal, a finalidade
precpua de uma Constituio escrita, tal como a conceberam os norte-americanos em
fins do sculo XVIII: ela no existe para reforar o poder dos governantes, mas bem ao
contrrio para impedir o abuso de poder. Portanto, a separao dos poderes uma garantia institucional.
A Lei Ordinria para ser aprovada basta o voto favorvel da maioria simples, ou seja a
maioria dos presentes durante a sesso de votao, desde que alcanado o quorum de
instalao da sesso. A Lei Complementar deve contar com a maioria dos membros de
cada casa legislativa para ser aprovada, ou seja a maioria absoluta. A diferena entre
uma e outra est nas matrias que podem ser reguladas por cada instrumento. A regra
a utilizao de Lei Ordinria, (residual) sendo que a Lei Complementar s exigida nos
casos expressamente (taxativamente) previstos na CF.
3) A quem cabe a apreciao das contas apresentadas pelo chefe do poder executivo?
471
Resposta:
A no aprovao das contas pode ter como consequncia: I) impeachment; II) inelegibilidade; III) Aplicao da lei de improbidade administrativa; IV) crime de responsabilidade; V) sanes da LRF.
No so absolutas. S regra da vitaliciedade uma vez vitaliciado, o magistrado s perder o cargo por sentena judicial transitada em julgado apresenta excees: Ministros do STF: na hiptese de crime de responsabilidade sero julgados pelo SF (art. 52,
II); membros do CNJ tambm sero julgados pelo SF por crime de responsabilidade. A
inamovibilidade no absoluta, pois, como estabelece o art. 93, VIII, o magistrado poder ser removido (alm de colocado em disponibilidade e aposentado), por interesse
pblico, fundando-se tal deciso por voto da maioria absoluta do respectivo tribunal ou
do Conselho Nacional de Justia, assegurada ampla defesa. A irredutibilidade de vencimentos tambm no absoluta, STF j se pronunciou no sentido de tratar-se de garantia nominal, e no real, ou seja, os magistrados no esto livres da corroso de seus subsdios pela inflao.
O ingresso na carreira, cujo cargo inicial ser o de juiz substituto, mediante concurso
pblico de provas e ttulos, com a participao da Ordem dos Advogados do Brasil em
todas as fases, exigindo -se do bacharel em direito, no mnimo, 3 anos de atividade jur472
dica, bem como por meio do quinto constitucional. A promoo ocorrer de entrncia
para entrncia, alternadamente, por antiguidade e merecimento, atendidas as seguintes
normas: a) obrigatria a promoo do juiz que figure por 3 vezes consecutivas ou 5
alternadas em lista de merecimento; b) a promoo por merecimento pressupe 2 anos
de exerccio na respectiva entrncia e integrar o juiz a primeira quinta parte da lista de
antiguidade desta, salvo se no houver com tais requisitos quem aceite o lugar vago. Na
apurao de antiguidade, o tribunal somente poder recusar o juiz mais antigo pelo voto
fundamentado de 2/3 de seus membros, conforme procedimento prprio, e assegurada
ampla defesa, repetindo -se a votao at fixar-se a indicao
Deve prevalecer a Loman, vez que hierarquicamente superior ao Cdigo de tica editado por ato do CNJ.
473
Convencido da necessidade da atuao, o membro do Ministrio Pblico no tem a mera faculdade de atuar, mas o dever de atuar. Nessas circunstncias, sua atuao no pode
constituir uma atitude reprovvel, de forma que no caracteriza culpa normativa. Em
razo da independncia funcional e da impossibilidade de interpretaes uniformes para
fatos e normas jurdicas, com base no art. 85 do Cdigo de Processo Civil, boa parte da
doutrina nacional tem entendido que a responsabilizao civil de agentes do Ministrio
Pblico por atos praticados no exerccio da funo s pode advir de dolo ou fraude,
excluindo-se o ato culposo, ainda que a culpa seja grave.
ria simples; lei complementar maioria absoluta; emenda a constituio 3/5 em dupla
votao). Basicamente, o projeto dever ser analisado, em primeiro lugar, por uma comisso temtica, que analisar a matria da proposio, e, em seguida, pela Comisso
de Constituio e Justia, que analisar, dentre outros aspectos, a sua constitucionalidade. Lembramos que as comisses, em razo da matria de sua competncia, podero,
alm de discutir e emitir pareceres sobre o projeto de lei, aprov-los, desde que, na forma do regimento interno da Casa, haja dispensa da competncia do plenrio (delegao
interna corporis) e inexista, tambm, interposio de recurso de 1/10 dos membros da
Casa. Rejeitado o projeto na Casa Iniciadora, ser arquivado. Contudo, se aprovado (seja pelas Comisses Temticas, nas hipteses permitidas, seja pelo plenrio da Casa), ele
seguir para a Casa revisora, passando, tambm, pelas Comisses, e, ao final, a Casa
revisora poder aprov-lo, rejeit-lo ou emend-lo. Em caso de concordncia, de aquiescncia, o Presidente da Repblica sancionar o projeto de lei. Sano o mesmo que
anuncia, aceitao, sendo esse o momento em que o projeto de lei se transforma em lei,
j que, como se ver, o que se promulga a lei. A sano poder ser expressa ou tcita
(15 dias teis). Emergida vai para promulgao e publicao.
A CF/88 consagra, dessa forma, um sistema harmnico, integrado e sistmico de perfeita convivncia entre os controles internos de cada Poder e o controle externo exercido
pelo Legislativo, com o auxlio do Tribunal de Contas (art. 74, IV). Esse sistema de
atuao conjunta reforado pela regra contida no art. 74, 1., na medida em que os
responsveis pelo controle interno, ao tomarem conhecimento de qualquer irregularidade ou ilegalidade, dela devero dar cincia ao TCU, sob pena de responsabilidade solidria. Malgrado tenha o art. 73 da CF falado em jurisdio do Tribunal de Contas,
devemos alertar que essa denominao est totalmente equivocada. Isso porque o Tribunal de Contas rgo tcnico que, alm de emitir pareceres, exerce outras atribuies
de fiscalizao, de controle e, de fato, tambm a de julgamento. Porm, o Tribunal de
Contas no exerce jurisdio no sentido prprio da palavra, na medida em que inexiste a
definitividade jurisdicional. O Tribunal de Contas, portanto, no rgo do Poder
Judicirio (no est elencado no art. 92), nem mesmo do Legislativo. Segundo asseverou o Min. Celso de Mello, os Tribunais de Contas ostentam posio eminente na estrutura constitucional brasileira, no se achando subordinados, por qualquer vnculo de
ordem hierrquica, ao Poder Legislativo, de que no so rgos delegatrios nem organismos de mero assessoramento tcnico. A competncia institucional dos Tribunais de
Contas no deriva, por isso mesmo, de delegao dos rgos do Poder Legislativo, mas
traduz emanao que resulta, primariamente, da prpria Constituio da Repblica
(ADI 4.190, j. 10.03.2010). Finalmente, caber alertar que as Cortes de Contas (todas
elas em seus mbitos) gozam das prerrogativas da autonomia e do autogoverno, o que
inclui a iniciativa reservada para instaurar processo legislativo que pretenda alterar sua
475
organizao e seu funcionamento, como resulta da interpretao sistemtica dos arts. 73,
75 e 96 da CF/88.
2) O ttulo do CTN fala em Suspenso do Crdito Tributrio. O art. 151 fala em "suspenso da
exigibilidade do crdito". H contradio? H suspenso do crdito ou de sua exigibilidade?
Resposta:
Paulo de Barros Carvalho define crdito tributrio como o direito subjetivo de que
portador o sujeito ativo de uma obrigao tributria e que lhe permite exigir o objeto
prestacional, representado por uma importncia em dinheiro. Enquanto a obrigao tributria surge com o fato gerador, o crdito tributrio, em sentido tcnico, tal como previsto no CTN, s constitudo com o lanamento. Encontram-se trs situaes para o
crdito tributrio: crdito tributrio existente que igual a lei mais fato gerador; crdito tributrio exigvel que corresponde lei mais fato gerador mais lanamento; crdito tributrio exeqvel ou executvel. Diz-se, ento, que o crdito ganha exigibilida476
3) Art. 151, III, CTN. Se houver recurso administrativo h suspenso da exigibilidade ou do crdito?
Resposta:
Considerando que o credito tributrio s constitudo quando se torna definitivo o lanamento, sendo que no decorrer do PAF - Processo Administrativo Fiscal - possvel a
interposio de recurso administrativo, trata-se de hiptese de suspenso do crdito tributrio, uma vez que sua exigibilidade ainda no tinha iniciado.
A concesso implica a delegao, pelo Poder Pblico, de certo servio de interesse pblico ao concessionrio, que o executa por sua conta e risco. O concedente pode tomar
vrias medidas para assegurar a regular execuo do servio. Uma dessas medidas con477
O equilbrio do contrato administrativo pode ser quebrado por fora de ato ou medida
instituda pelo prprio Estado. Foi por isso construda a teoria do fato do prncipe, aplicvel quando o Estado contratante, mediante ato lcito, modifica as condies do contrato, provocando prejuzo ao contratado. O pressuposto do fato do prncipe a lea administrativa. Esse fato oriundo da Administrao Pblica no se preordena diretamente ao
particular contratado. Ao contrrio, tem cunho de generalidade, embora reflexamente
incida sobre o contrato, ocasionando onerao excessiva ao particular independentemente da vontade deste. Parte da doutrina entende que o fato deve emanar da mesma
pessoa jurdica que celebrou o ajuste. Com a devida vnia, entendo que o prncipe o
Estado ou qualquer de suas manifestaes internas, de modo que parece aplicvel a teoria se, por exemplo, um ato oriundo da Unio Federal atingir um particular que tenha
contratado com um Estado-membro.
Em verdade, a prpria CF/88, ao tratar da regra da necessidade de licitao para a contratao de obras, servios, compras e alienaes em seu art. 37, XXI, estabelece a ressalva quanto aos casos especificados na legislao. Ademais, as hipteses de contratao direta (dispensa e inexigibilidade) se justificam diante da urgncia, da inviabilidade de competio etc., tendo o legislador ponderado tais aspectos e decidido pela relativizao dos princpios que regem o procedimento licitatrio (art. 3, Lei 8666/93), os
quais no ostentam carter absoluto.
Resposta:
Desconsiderao da personalidade jurdica o instituto por meio do qual se afasta temporariamente a personalidade do ente social, e, por via de conseqncia, sua autonomia
patrimonial, para buscar o que for devido no patrimnio pessoal dos seus scios. Tem
previso legal no art. 50, CC/02, no art. 28, CDC, no art. 4, Lei 9.605/98, e no art. 34,
Lei 12.529/11. Em sua configurao original, tem por finalidade corrigir abusos, desvios e fraudes perpetrados pelos scios no uso da pessoa jurdica, embora atualmente a
disregard doctrine venha sendo contemplada em algumas normas para incidir diante do
mero inadimplemento do ente social. Conquanto no haja previso legal especfica do
instituto no mbito do direito administrativo, vedar, a priori, a sua aplicabilidade nesta
esfera com base no princpio da legalidade no se revela adequado, mormente se considerados os princpios da moralidade e da indisponibilidade do interesse pblico (STJ:
RMS 15166/BA). Assim, a soluo pela desconsiderao ou no da personalidade jurdica em contratos administrativos deve levar em considerao as peculiaridades do caso
concreto, ponderando os diversos interesses em jogo.
480
Em verdade, a Lei 2889/56 traz uma srie de disposies especiais que afastam a disciplina geral do Cdigo Penal. No que o referido diploma for omisso, entretanto, aplica-se
o CP. A tentativa de genocdio, por exemplo, deve observar o disposto no art. 5, Lei
2889/56, e no o contido no art. 14, p. nico, CP. J em relao aplicao da pena ao
delito de genocdio, alm de observar a remessa ao CP quanto ao preceito secundrio,
481
de se respeitar o sistema trifsico previsto no art. 59, CP. No despiciendo notar, por
fim, que o crime de genocdio previsto nos arts. 1, 2 e 3, Lei 2889/56, tentado ou consumado, considerado hediondo, nos moldes do art. 1, p. nico, Lei 8072/90, sofrendo
todos os influxos da decorrentes.
possvel a configurao do crime de genocdio contra uma nica vtima imediata, desde que haja a inteno de destruir, no todo ou em parte, um grupo nacional, tnico, racial ou religioso. que o tipo penal do delito de genocdio protege, em todas as suas
modalidades, bem jurdico coletivo ou transindividual, figurado na existncia do grupo
racial, tnico ou religioso, a qual posta em risco por aes que podem tambm ser
ofensivas a bens jurdicos individuais, como o direito vida, a integridade fsica ou
mental a liberdade de locomoo etc (STF: RE 351487/RR). Da se percebe que a
pluralidade de vtimas diretas no imprescindvel caracterizao do genocdio. O
fundamental que se evidencie o dolo de extermnio do grupo, donde se v a transindividualidade do bem jurdico penalmente tutelado. Portanto, o genocdio corporifica crime autnomo contra bem jurdico coletivo, diverso dos ataques individuais que compem as modalidades de sua execuo.
9.4.1.4. Questes do TRF4
1) As condutas tipificadas no art. 33 da lei de Drogas so todas hediondas?
Resposta:
Inicialmente, em sua redao original o 1, art. 2, Lei 8072/90, previa o regime integralmente fechado para o cumprimento de pena em crimes hediondos, o que veio a ser
considerado inconstitucional pelo STF, devendo a fixao do regime inicial e a progresso de regimes observar o disposto no CP. Posteriormente, com o advento da Lei
11.464/07, previu-se o regime inicial necessariamente fechado para os crimes hediondos
e equiparados, sendo que, por se tratar de norma mais gravosa, no se aplicaria aos fatos
praticados anteriormente sua vigncia. Mais recentemente, entretanto, o STF, no HC
111840/ES, declarou, em carter incidental, a inconstitucionalidade do regime inicial
fechado, de modo que, atualmente, a fixao do regime inicial de cumprimento de pena
deve observar o disposto no art. 33, CP, sendo, portanto, plenamente possvel, regime
inicial diverso do fechado.
A teor do art. 14, Lei 8212/91, e do art. 15, Lei 8213/91, considera-se empresa a firma
individual ou sociedade que assume o risco da atividade econmica urbana ou rural,
com fins lucrativos ou no, bem como os rgos e entidades da administrao pblica
direta, indireta e fundacional; e empregador domstico a pessoa ou famlia que admite a
seu servio, sem finalidade lucrativa, empregado domstico. Desta conceituao j se
percebe que o empregador empresa pode ou no ter fins lucrativos, o que no se revela
possvel ao empregador domstico, o qual nunca poder visar o lucro, sob pena de se
caracterizar como empregador empresa. Em verdade, tal distino se justifica na medida
em que a legislao previdenciria, em diversos aspectos, confere um tratamento diferenciado ao empregador domstico, desobrigando-o de alguns deveres de ordem contbil, documental etc que so impostos ao empregador empresa. No fosse assim, provavelmente seria invivel a contratao de trabalhadores domsticos.
9.5.1.2. Questes do TRF2
483
O reajuste dos benefcios de prestao continuada deve se operar em periodicidade anual, na mesma data do reajuste do salrio mnimo, observando a variao do INPC ndice Nacional de Preos ao Consumidor, conforme previsto no art. 41-A, Lei 8213/91
(em 2010, excepcionalmente, aplicou-se a Lei 12.254/10). Referido dispositivo se harmoniza ao art. 201, 4, CF/88, o qual assegura o reajustamento dos benefcios para
preservar-lhes, em carter permanente, o valor real. Perceba-se que, embora o reajuste
dos benefcios deva ser realizado na mesma data do salrio mnimo, no h que se cogitar de indexao entre os respectivos ndices de reajustes (Smula vinculante 4 do STF),
de modo a ser possvel que o valor do salrio mnimo seja corrigido com um ndice
mais elevado (reajuste real) que o INPC (reposio inflacionria). Neste caso, entretanto, garante-se ao segurado, como piso dos benefcios de prestao continuada, o valor
do salrio mnimo (art. 201, 2, CF/88; arts. 29, 2, e 33, Lei 8213/91). Em outras
palavras, o ndice de reajuste dos benefcios no coincide com o ndice de reajuste do
salrio mnimo, mas o valor deste representa uma garantia mnima (piso) aos segurados.
9.5.1.4. Questes do TRF4
Gesto de negcios (arts. 861 a 875, CC/02) ato jurdico unilateral, no tendo, portanto, natureza contratual. Falta-lhe, assim, o consenso, o acordo de vontades entre as partes. Trata-se da interveno realizada por algum na gesto de negcio alheio, sem autorizao do interessado, devendo dirigi-lo segundo o interesse e a vontade presumvel de
seu dono, ficando responsvel a este e s pessoas com que tratar (art. 861, CC/02). Per484
Embora haja polmica na doutrina, pode-se considerar como elemento essencial do contrato de mandato a representao do mandante pelo mandatrio. Tem-se a o trao marcante que distingue o mandato de outros institutos como o contrato de sociedade, a locao de servios e a gesto de negcios. O mandatrio (representante) atua ento no
interesse do mandante (representado), se obrigando, em nome e por conta deste, a praticar atos ou administrar interesses (art. 653, CC/02). Perceba-se que, embora o objeto do
mandato seja a representao, nada obsta que haja representao sem mandato, como na
hiptese da representao legal dos pais em face dos filhos menores.
sua responsabilidade pessoal, ainda que por conta do mandante, estipular negcio em
favor deste.
9.6.1.4. Questes do TRF4
As seguradoras devem adotar necessariamente a forma de sociedade annima ou cooperativa, sendo que, neste ltimo caso, somente podero operar em seguros agrcolas, de
sade e de acidente do trabalho (art. 24, caput e p. nico, DL 73/66). J em relao s
cooperativas, a restrio legal quanto ao seu modelo societrio que, independentemente de seu objeto, so tidas como sociedades simples (art. 982, p. nico, CC/02).
2) No caso de extino de pessoa jurdica de direito privado, quando qualquer dos scios remanescentes seguir com a atividade empresarial, ns estamos em hiptese de responsabilidade?
Resposta:
Havendo dissoluo irregular da sociedade, o que se presume diante do no funcionamento da empresa no seu domiclio fiscal, autoriza-se o direcionamento da execuo ao
scio-gerente que tinha poderes de gesto poca do fato gerador da dvida (Smula
435 do STJ).
A soc. empresarial se caracteriza pela explorao de atividade econmica mediante organizao dos fatores de produo (capital, insumos, mo-de-obra e tecnologia) para a
produo ou circulao de bens e servios, devendo adotar obrigatoriamente uma das
seguintes formas societrias: soc. em nome coletivo, soc. em comandita simples, soc.
limitada, soc. annima ou soc. em comandita por aes. J a soc. simples se identifica
por excluso, ou seja, a soc. que no for empresria ser considerada simples (art. 982,
CC/02). Assim, ausente um dos 4 fatores de produo, a soc. ser considerada simples.
Ademais, a soc. que tenha por objeto social o exerccio de profisso intelectual, ser
considerada simples, salvo quando o exerccio da profisso constituir elemento de empresa. Em se tratando de soc. simples, no h obrigatoriedade quanto adoo de uma
forma societria especfica, podendo se optar pelas seguintes: soc. em nome coletivo,
soc. em comandita simples, soc. limitada e cooperativa. No recaindo a escolha sobre
uma destas formas, adotar-se- o regime geral da soc. simples. O trao distintivo reside
no objeto social, ressalvado o disposto no art. 982, p. nico, CC/02 (soc. por aes
sempre empresria; e cooperativa sempre soc. simples).
Em regra, no se considera empresrio aquele que exerce profisso intelectual, de natureza literria, artstica ou cientfica, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo quando o exerccio da profisso constituir elemento de empresa (art 966, p.
nico, CC/02). Este, por sua vez, estar caracterizado quando a reunio dos quatro fatores de produo (capital, insumos, mo-de-obra e tecnologia) for mais importante que a
487
3) Empresrio rural (art. 970) - Qual a principal vantagem de se tornar um empresrio rural?
Resposta:
Detendo-se s noes de empresa e empresrio, em princpio, no se vislumbram diferenas conceituais relevantes ao cotejar o comrcio eletrnico com o comrcio convencional. Com efeito, em ambos os contextos, empresa se define como a atividade econmica organizada em torno dos 4 fatores de produo (capital, tecnologia, mo-de-obra e
insumos) para a produo e circulao de bens e servios, enquanto que a figura do empresrio se relaciona quele que exerce tal atividade de forma profissional (no eventual). No h, outrossim, qualquer diferenciao no que toca capacidade para exerccio
da empresa ou aos deveres de registro, escriturao, levantamento de balanos anuais,
sujeio LRE etc. Dois aspectos, entretanto, merecem ser ressaltados. O primeiro se
refere a uma releitura do conceito de estabelecimento empresarial, passando a se contemplar a ideia de um estabelecimento virtual, cujo trao marcante a inacessibilidade
fsica. De fato, o acesso a se opera por transmisso eletrnica de dados, sendo-lhe estranha a ideia de ponto empresarial. O segundo aspecto se relaciona ao nome de domnio, o qual cumpre duas funes: endereo eletrnico e ttulo de estabelecimento.
488
O grupo societrio de fato aquele que se estabelece simplesmente a partir do relacionamento de capital entre as sociedades, do mero exerccio do poder de controle, formando-se da sociedades coligadas e controladoras/controladas (arts. 1097 e segs.,
CC/02; art. 243, , LSA). J o grupo societrio de direito aquele que se constitui pela
vontade expressa das diversas sociedades que lhe integram, sendo formalizado e disciplinado por uma conveno. Busca-se a a combinao de recursos ou esforos para a
realizao dos respectivos objetivos, ou a participao em atividades ou empreendimentos comuns (art. 265, LSA). Saliente-se, entretanto, que, mesmo se tratando de grupo
societrio de direito, cada sociedade conservar personalidade e patrimnio distintos
(art. 266, LSA), no havendo que se cogitar da formao de uma nova pessoa jurdica.
9.7.1.3. Questes do TRF3
1) Empresa tem obrigao de algum registro?
Resposta:
Estrangeiro pode ser empresrio, desde que faa prova de visto permanente dentro do
perodo de sua validade ou apresente documento fornecido pelo Departamento de Polcia Federal, com indicao do nmero de registro. Da j se v que estrangeiros sem
visto permanente so impedidos de ser empresrio. Alm disso, ainda que conte com
489
4) O menor pode ser scio de empresa? O menor scio a que sobrevenha incapacidade (interdio) deixa de ser scio?
Resposta:
possvel que o menor seja scio de sociedade empresria, mas desde que observadas
as seguintes condies: esteja representado ou assistido; no exera a administrao da
sociedade; o capital social esteja totalmente integralizado (art. 974, 3, CC/02). Por sua
vez, o scio a que sobrevenha incapacidade no deixa de ser scio automaticamente,
devendo, entretanto, observar as condies j mencionadas.
5) O interdito pode herdar quotas? Qual o regime?
Resposta:
A possibilidade de o interdito herdar cotas varia conforme se trate de sociedade de capital ou de pessoas, o que deve estar consubstanciado no contrato social (art. 1028, caput
e inc. I, CC/02). Assim, em se tratando de sociedade de capital, em que o aspecto essencial reside no capital investido pelo scio, e no em suas qualidades subjetivas, no h
qualquer empecilho ao recebimento de quotas por herana, cabendo ao herdeiro interdito, entretanto, manifestar, por assistente ou representante, seu interesse quanto ao ingresso na sociedade, haja vista o princpio constitucional da livre associao (em se tratando de sociedade por aes, o ingresso automtico, cabendo ao herdeiro, se no quiser permanecer na sociedade, vender as suas aes). J no que tange sociedade de pessoas, dada a relevncia das caractersticas pessoais do scio sociedade, a soluo, seria
diversa, devendo se proceder liquidao da quota do scio falecido, com levantamento
de balano especial, pagando-se os respectivos haveres, em seguida, ao herdeiro interdito.
De incio, cumpre destacar que, em regra, faculta-se aos cnjuges a contratao de sociedade entre si ou com terceiros, ressalvando-se, entretanto, as hipteses de casamento
em regime de comunho universal de bens e de separao obrigatria (art. 977, CC/02).
Se, por um lado, tais ressalvas tm por objetivo evitar fraudes e burlas, por outro, limi490
tam a liberdade de associao e de iniciativa, sendo possvel a vislumbrar incompatibilidade com o texto constitucional (art. 170, CF/88). A jurisprudncia, entretanto, vem
considerando a norma plenamente vlida.
7) Qual fraude o scio poderia efetivar, tendo sociedade com o cnjuge nos regimes de comunho universal e de separao obrigatria?
Resposta:
No caso da comunho universal, a contratao de sociedade entre cnjuges poderia implicar confuso patrimonial, a dificultar a delimitao do patrimnio da pessoa jurdica
e das pessoas fsicas que dela participam. J na hiptese de separao obrigatria, a contratao da sociedade levaria, por via transversa, ao afastamento do regime legal de
bens, pois haveria comunicao patrimonial ao formar o capital social.
9.7.1.4. Questes do TRF4
04) O capital social pode ser alterado pelos administradores ou apenas pelos scios?
Resposta:
Em regra, a alterao do capital social, por depender de modificao do contrato/estatuto social, exige a deliberao dos scios (arts. 997, III c/c 999, 1048, 1071, V
c/c 1081 e 1082, 1092, CC/02; arts. 6, 166, IV, LSA). A nica exceo a esta regra se
verifica por conta da recente alterao implementada pela Lei 12.431/11 ao art. 146,
492
2) No mbito do direito tributrio, como fica o direito de recorrer? um direito, o duplo grau
de jurisdio?
Resposta:
493
495
O tratado deve compor, desde quando vigente, a ordem jurdica nacional de cada Estado-parte. O DIP indiferente ao mtodo eleito pelo Estado para promover a recepo da
norma convencional por seu ordenamento jurdico. No Brasil a publicidade interna
indispensvel para que a norma possa integrar o acervo normativa, de modo que
assim se desenvolve a formao do tratado, do plano internacional para o plano interno:
NEGOCIAO CONCLUSO ASSINATURA APROVAO DO CN
DECRETO LEGISLATIVO DECRETO DO PR = promulga e publica o texto +
executoriedade RATIFICAO/ADESO. Trata-se de ato complexo, que exige a
aprovao do Congresso Nacional, de acordo com norma expressa da CF, pela expedio de Decreto Legislativo, somado expedio de Decreto Presidencial, publicado no
DOU, sendo que este ltimo no encontra respaldo na CF, mas em uma praxe ou costume nacional, que d publicidade e vigncia norma. [REZEK]
(1) Vontade comum: Extingue-se um tratado por ab-rogao sempre que a vontade de
termin-lo comum s partes por ele obrigadas. (1.a) predeterminao ab-rogatria:
todo tratado com termo cronolgico de vigncia previsto no texto. No descaracterizada pela possibilidade de prorrogao da vigncia. Eventualmente, a predeterminao
497
ab-rogatria consistem em dizer que o tratado estar extinto quando o nmero de partes cair abaixo de certo piso, por sucessivas retiradas por denncia. Fica ab-rogado o
compromisso quando todos os atos de execuo previstos tenham sido realizados esgotamento operacional. (1.b) Deciso ab-rogatria superveniente: No existe compromisso internacional imune perspectiva de extino pela vontade das partes, ainda
que o texto nada disponha. (2) Vontade unilateral: DENNCIA, manifesta a vontade do
Estado de deixar de ser parte em determinado tratado. A Conveno de Viena d como
regra geral o pr-aviso de 12 meses. Se o Estado no for obrigado por esta, vige a regra
expressa no tratado que, se silente, desobriga o Estado to logo d notcia formal da
denncia aos co-pactuantes. Exprime-se por escrito numa notificao, carta ou instrumento. Em regra, retratvel. [REZEK]
4) correto afirmar que o tratado ratificado pelo congresso nacional? Tecnicamente correta essa expresso?
Resposta:
O art. 49, I da CF/88 afirma ser da competncia exclusiva do Congresso Nacional resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem
encargos ou compromissos gravosos ao patrimnio nacional. Por sua vez, encargo do
PR celebrar tratados, convenes e atos internacionais, sujeitos a referendo do Congresso Nacional. Contudo, trata-se de procedimento complexo, em que a vontade singular do PR ou do CN so necessrias, mas no suficientes isoladamente. Inclusive, o
Congresso no apenas ratifica o tratado assinado pelo Executivo, mas tem autonomia
para incluir reservas, ou at desabonar as reservas feitas pelo Executivo, possuindo atuao autnoma, e no de mera ratificao. [REZEK]
A mediao realizada por um terceiro neutro e imparcial, que chamado de mediador, este procura auxiliar os participantes na resoluo de uma disputa/conflito. Ela
possui basicamente trs elementos: as partes, a disputa e o mediador. Trata-se de um
mtodo alternativo de resoluo de conflitos, que no envolve o Poder Estatal. Ao
revs, o Poder Jurisdicional a funo do Estado de resoluo de conflitos, conceituando-se classicamente como o poder de dizer o direito no caso concreto. J a conciliao
498
[....] Estado submetido ao direito, aquele Estado cujo poder e atividade esto regulados e controlados pela lei, entendendo-se direito e lei, nesse contexto, como expresso
da vontade geral [...]Em que pesem pequenas variaes semnticas em torno desse
ncleo essencial, entende-se como Estado Democrtico de Direito a organizao poltica em que o poder emana do povo, que o exerce diretamente ou por meio de representantes, escolhidos em eleies livres e peridicas, mediante sufrgio universal e
voto direto e secreto, para o exerccio de mandatos peridicos, como proclama, entre
outras, a Constituio brasileira. Mais ainda, j agora no plano das relaes concretas
entre o Poder e o indivduo, considera-se democrtico aquele Estado de Direito que
se empenha em assegurar aos seus cidados o exerccio efetivo no somente dos
direitos civis e polticos, mas tambm e sobretudo dos direitos econmicos, sociais e
culturais, sem os quais de nada valeria a solene proclamao daqueles direitos.
[...] A essa luz, o princpio do Estado Democrtico de Direito aparece como um superconceito, do qual se extraem por derivao, inferncia ou implicao diversos princpios, como o da separao dos Poderes, o do pluralismo poltico, o as isonomia, o da
legalidade e, at mesmo, o princpio da dignidade da pessoal humana, em que pese, com
relao a este ltimo, a opinio de diversos juristas do maior relevo, como Miguel Reale, por exemplo, para quem a pessoa o valor-fonte dos demais valores, aos quais serve
de fundamento como categoria ontolgica pr-constituinte ou supranacional. [Gilmar
Mendes, Curso de Direito Constitucional]
Entre os mais importantes princpios da Constituio Federal de 1988 pode-se destacar
a democracia, responsvel pela legitimidade das normas e das decises judiciais, e o
Estado de Direito, responsvel pela legalidade existente dentro de nossa sociedade. So
eles os responsveis pelo Estado Democrtico de Direito, garantia maior do Estado
brasileiro. Est na juno desses dois princpios a total relao entre poltica e direito na
sociedade atual. a partir dessa premissa que o direito deve ser entendido. [Noes
gerais de direito e formao humanistica Concurso para a magistratura- Jerson Carneiro Gonalves Junior e Jos Fabio Rodrigues Maciel]
500
O professor Gilmar Mendes entende que modelo de Estado, que superou os modelos
de estado liberal e o estado social, em cujo mbito seriam atendidas todas as exigncias econmicas, polticas e sociais do homem concreto. [...] podemos aceitar a concepo de Loncoln de que a democracia, como regime poltico, governo do povo,
pelo povo e para o povo. Podemos, assim, admitir que a democracia um processo de
convivncia social em que poder emana do povo, h de ser exercido, direta ou indiretamente, pelo provo e em proveito do povo. [Jose Afonso da Silva]
2) O que liberdade? possvel ser livre com segurana? Este binmio segurana e liberdade,
como isso possvel? Quanto maior liberdade menor a segurana, quanto maior a segurana
maior a liberdade?
Resposta:
A liberdade, rezava a Declarao de Direitos de 1789, inspirada nessa doutrina, consiste no poder de fazer tudo aquilo que no prejudique a outrem; assim, o exerccio dos
direitos no tem outros limites alm daqueles indispensveis a assegurar a todos o desfrute de seus direitos, limites estabelecidos de forma geral pela lei. (Paulo Dourado de
Gusmo, Filosofia do Direito) A liberdade pode ser definida de muitas formas. Alis, a
liberdade pode ser vista e sentida de muitas formas. Alguns definem arbitrariedades sob
o manto conceitual de exerccio de sua liberdade. Outros, consideram-na um valor fundamental para a prpria construo do pacto social. Por isso, existem diversas concepes de liberdade, o que por si s j traduz o altssimo interesse que o termo possui para
as investigaes filosficas e para as perspectivas da vida humana. Abordando-se a
perspectiva da liberdade interpessoal pode-se perceber com clareza que a real sensao
de liberdade violada surge quando se lhe negada [...] Afinal, qual o simbolismo da
liberdade? No so as asas? No o horizonte sem fronteiras? No a ausncia de barreiras e empecilhos? Ora, dessa semntica se descola a importncia de se afinar a reflexo para pensar na ordem social como garantidora do mnimo de liberdade possvel para
o comportamento humano compartilhado em espaos comuns. [...] No h nem uma
liberdade perdida para sempre, nem uma liberdade conquistada para sempre: a historia
uma trama dramtica de liberdade e de opresso. (Bobbio) [...] Deve-se pensar a liberdade enquanto categoria fundamental no s da existncia (da individualidade), mas
tambm das perspectivas relacionais (da coletividade). [...] A liberdade garantida pelo
direito a ideia filosfica essencial que d origem ao Estado moderno (ps-Revoluo
Francesa). [...] A palavra liberdade, um dos dsticos da Revoluo Francesa (liberdade,
igualdade, fraternidade), significa: propriedade de o alvedrio se determinar por sua
prpria energia, sem ser a vontade forada a isso. Ou seja, agir por livre e espontnea
vontade. [Eduardo Bittar, Curso de Filosofia do Direito) O professor ainda cita Joaquim Nabuco, grande abolicionista brasileiro para afirmar que o dever mais bsico que
garante a fruio dos outros direitos o dever do Estado de respeitar a liberdade do cidado.]
501
Os limites liberdade do ser humano so necessrios, pois ele capaz de tudo, do ato
mais sublime ao mais bestial. A grande contribuio trazida pelo conceito de Estado de
Direito que essas limitaes s podero ser realizadas pela lei. Assim, o ser humano
no est sujeito ao poder desmensurado de outro ser, mas ao menos teoricamente, justa e adequada orientao da lei. [...] Conforme j analisado, da prpria natureza do
Estado de Direito escolher a lei como garante e protetora da liberdade individual.
A garantia e a proteo da liberdade sero realizadas de diversas formas, dependendo da
especificidade de cada ramo do Direito. [...] Nesse sentido, atual e valida a concepo
kantiana que lastreia a ideia de Direito, [...]: trata-se da instancia que garante as condies segundo as quais o arbtrio de um no interfira no dos outros, segundo uma lei
universal de liberdade. [Eduardo Bittar, Curso de Filosofia do Direito] O Estado,
monopolizando o poder de coero, , de certa forma, em relao ao homem, obstculo s suas liberdades, enquanto o homem, , por essncia, liberdade. (Paulo Dourado de Gusmao, Filosofia do Direito)
ambiente, o direito de propriedade sobre o patrimnio comum da humanidade e o direito de comunicao. [Paulo Bonavides, Curso de Direito Constitucional]
5) O que seria uma sociedade plrima? Isso significa vrias sociedades? Unidades na pluralidade?
Respostas:
Embora a Constituio brasileira, assim como tantas outras, utilize a expresso pluralismo agregando-lhe o adjetivo poltico, fato que primeira vista poderia sugerir tratarse de um princpio que se refere apenas a preferncias polticas e/ou ideolgicas, em
verdade a sua abrangncia muito maior, significando pluralismo na polis, ou seja, um
direito fundamental diferena em todos os ambitos e expresses de convivncia humana tanto nas escolhas de natureza poltica quanto nas de carter religioso, econmico, social e cultural, entre outras -, um valor fundamental, portanto, cuja essncia Arthur
kaufmann logrou traduzir em frase de rara felicidade: no s, mas tambm. [...] o indivduo livre para se autodeterminar e levar a sua vida como bem lhe aprouver, imune a
intromisses de terceiros, sejam elas provenientes do Estado, por tendencialmente invasor, ou mesmo de particulares. [...] O mesmo se diga da ideia de tolerncia correlata
ao conceito de pluralismo -, a significar que ningum pode ser vtima de preconceitos,
de dio ou de perseguio, pelo simples fato de ser diferente, como tem acontecido no
curso da Histria, em que pesem os esforos de quantos nos advertem de que o normal
ser diferente e que os traos caractersticos de cada individuo no devem ser vistos como estigmas mas, antes, como expresso da sua metafsica singularidade. [Gilmar
Mendes, Curso de Direito Constitucional]
9.13.1.2. Questes do TRF2
503
10. Ponto 10
10.1. Direito Constitucional
10.1.1. Federalismo E Estado Federal Brasileiro
10.1.1.1. Questes do TRF1
Com isso, h uma tendncia de reduo das polticas que sejam conduzias por um s
governo, havendo uma interdependncia e coordenao das atividades governamentais.
Esta interdependncia e coordenao tm como base uma deciso voluntria de todos os
entes da federao, no se fundamentando em uma presso hierrquica.
Leia
mais: http://jus.com.br/revista/texto/3249/federalismo-uma-analise-sobre-suatematica-atual#ixzz25p8frhK1
3) Quantos estados compe a Federao? Como est estruturada esta Federao? Quais so
seus componentes?
Resposta:
505
A interveno federal mecanismo drstico e excepcional, destinado a manter a integridade dos princpios basilares da Constituio, enumerados taxativamente no
art. 34 da CF. [...] A interveno federal apenas pode recair sobre Estado-membro, Distrito federal ou Municpios integrantes de territrio nacional. No cabe, portanto, a interveno federal em Municpios integrantes de Estado-membro, mesmo que a medida
seja pedida por desrespeito, por parte do Municpio, de decises de tribunais federais.
Somente o presidente da Repblica competente para decretar a interveno federal.
Em alguns casos, o Presidente da Repblica, atua sem a provocao de ningum, age ex
officio (incisos I, II, III e V do art. 34). Em outros, o Chefe de Estado deve ser provocado para decretar a medida. [...] a interveno no obrigatria para o Presidente da Repblica. A deciso de intervir remanesce no campo do seu juzo discricionrio [exceto
na requisio do PJ]. Nesses casos, haver controle poltico do Congresso Nacional,
ao qual devera ser submetido o decreto de interveno no prazo de vinte e quatro horas e que poder aprov-lo ou rejeit-lo, por meio de decreto legislativo (art. 49, IV, da
CF). Nas intervenes espontneas, o Presidente da Repblica deve ouvir o Conselho da
Repblica (art. 90, I, da CF) e o de Defesa Nacional (art. 91, 1, II, da CF) [...]. O decreto de interveno deve especificar a amplitude da medida, o prazo de sua durao, as condies de execuo e, se for o caso, o nome do interventor (art.36, 1, da
CF). [Gilmar Mendes] A decretao da interveno pode ser: (1) espontneo ou solicitado (PLegislativo ou PE do estado); (2) Requisitado (STF, STJ ou TSE), por descumprimento de ordem ou deciso judicial; (3) Provimento de ADIN Interventiva (execuo
de lei federal ou descumprimento dos princpios sensveis).
Art. 34. A Unio no intervir nos Estados nem no Distrito Federal, exceto para:
I - manter a integridade nacional;
II - repelir invaso estrangeira ou de uma unidade da Federao em outra;
III - pr termo a grave comprometimento da ordem pblica;
IV - garantir o livre exerccio de qualquer dos Poderes nas unidades da Federao;
[solicitao do Poder ou requisio do STF ao PR]
V - reorganizar as finanas da unidade da Federao que:
506
a) suspender o pagamento da dvida fundada por mais de dois anos consecutivos, salvo
motivo de fora maior;
b) deixar de entregar aos Municpios receitas tributrias fixadas nesta Constituio, dentro dos prazos estabelecidos em lei;
VI - prover a execuo de lei federal, ordem ou deciso judicial;
VII - assegurar a observncia dos seguintes princpios constitucionais:
a) forma republicana, sistema representativo e regime democrtico;
b) direitos da pessoa humana;
c) autonomia municipal;
d) prestao de contas da administrao pblica, direta e indireta.
e) aplicao do mnimo exigido da receita resultante de impostos estaduais, compreendida a proveniente de transferncias, na manuteno e desenvolvimento do ensino e
nas aes e servios pblicos de sade.(Redao dada pela Emenda Constitucional n 29, de 2000)
As hipteses de interveno estadual e federal (nos municpios localizados em territrios federais) esto taxativamente previstas no art. 35[...]. A decretao e a execuo da
interveno estadual de competncia privativa do Governador de Estado, atravs de
decreto de interveno que especificar a amplitude, o prazo e as condies da execuo
e, quando couber, nomear o interventor. A Constituio estabeleceu a realizao de
controle poltico a ser exercido pelo Legislativo, devendo o decreto de interveno ser
submetido apreciao da Assemblia Legislativa, no prazo de vinte e quatro horas. Na
hiptese de no estar funcionando, haver convocao extraordinria, tambm no prazo
de vinte e quatro horas. [Pedro Lenza]
**Smula 637 STF: No cabe recurso extraordinrio contra acrdo de tribunal de
justia que defere pedido de interveno estadual em municpio.
Art. 35. O Estado no intervir em seus Municpios, nem a Unio nos Municpios localizados em Territrio Federal, exceto quando:
I - deixar de ser paga, sem motivo de fora maior, por dois anos consecutivos, a dvida
fundada;
II - no forem prestadas contas devidas, na forma da lei;
III - no tiver sido aplicado o mnimo exigido da receita municipal na manuteno e
desenvolvimento do ensino;
III - no tiver sido aplicado o mnimo exigido da receita municipal na manuteno e
desenvolvimento do ensino e nas aes e servios pblicos de sade;(Redao dada pela Emenda
Constitucional n 29, de 2000)
507
lei regulando a dao em pagamento de bens imveis, tal como prev o CTN, mas jamais de bens mveis. A prestao de servios como forma de extino do credito tributrio no possui previso no CTN. O STF adotou posio pela taxatividade do rol de
meios de extino do credito tributrio (ADIN 1917), mas em julgamento posterior,
mudou de posio, entendendo possvel ao Estado Membro aceitar modos de pagamento ainda no previstos, poca, no CTN (ADIMC 2.405). O argumento principal
no sentido de que quem pode o mais (conceder remisso), pode o menos (aceitar formas alternativas de pagamento). [Paulsen, Leandro](??)
3) Existe prazo para compensao? Qual a natureza jurdica? E para tributo indireto?
Resposta:
Aplica-se compensao, o prazo para a repetio de indbito, pois ambas so modalidades de ressarcimento pelo pagamento indevido. [Paulsen, Leandro] Com a introduo da LC 108-05, o prazo prescricional de cinco anos contados do pagamento. A
compensao forma de extino do crdito tributrio, sob condio resolutria, pois
depende da homologao do Fisco, expressa ou tcita. No caso de compensao de tributos indiretos, quando o seu nus transferido a terceiros, utiliza-se a mesma regra
para a repetio de tributos, ou seja, de acordo com o art. 166 do CTN, por quem tenha
assumido o encargo do tributo indevido, ou estar expressamente autorizado por aquele a
repetir o montante. Isto , apenas o contribuinte de fato pode pedir a compensao do
credito tributrio. O professor Hugo de Brito Machado leciona o seguinte: A nosso ver,
tributos que comportem, por sua natureza, transferncia do respectivo encargo financeiro so somente aqueles tributos em relao aos quais a prpria lei estabelea dita
transferncia. Somente em casos assim aplica-se a regra do art. 166 do Cdigo Tributrio Nacional , pois a natureza a que se reporta tal dispositivo legal s pode ser a natureza jurdica, que determinada pela lei correspondente, e no por meras circunstancias econmicas que podem estar, ou no, presentes, sem que se disponha de um
critrio seguro para saber quando se deu, e quando no se deu, tal transferncia.
Em se tratando de ao declaratria, onde se busca o reembolso pela via indireta do
creditamento (auto-lanamento) e no pela via direta do pagamento mediante ao de
repetio de indbito, incide a norma do artigo 166, Cdigo Tributrio Nacional, segundo a qual, a restituio de tributos que comportem, por sua natureza, transferncia
do respectivo encargo financeiro, somente ser feita a quem prove haver assumido
referido encargo, ou no caso de t-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a receb-lo." (AGA 437657/SP, Rel. Min. Francisco Peanha
Martins, DJ de 22/09/2003)
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. TRIBUTRIO. ICMS. BENS DESTINADOS AO ATIVO IMOBILIZADO E AO USO E CONSUMO. REGIME DO
CONVNIO ICM 66/88. INEXISTNCIA DE DIREITO AO CREDITAMENTO
509
(OU COMPENSAO). PRETENSO DE SE RECUPERAR O ICMS ILEGALMENTE MAJORADO NO MBITO DO ESTADO DE SO PAULO. AUTORES
(ORA RECORRENTES) QUE FIGURAM NA CONDIO DE "CONTRIBUINTES
DE FATO". ILEGITIMIDADE. 1. A jurisprudncia da Primeira Seo desta Corte
firme no sentido de que, no regime do Convnio ICM 66/88, ou seja, antes da vigncia
da LC 87/96, inexiste direito ao creditamento do ICMS recolhido em razo da aquisio
de bens destinados ao ativo imobilizado e ao uso e consumo. 2. Por outro lado, a orientao da Primeira Seo desta Corte firmou-se no sentido de que o consumidor, na
condio de contribuinte de fato, parte ilegtima para pleitear a repetio
de tributo indireto, como o caso do ICMS. Isso porque "a caracterizao do chamado contribuinte de fato presta-se unicamente para impor uma condio repetio de indbito pleiteada pelo contribuinte de direito, que repassa o nus financeiro do tributo cujo fato gerador tenha realizado (art. 166 do CTN), mas no concede legitimidade ad causam para os consumidores ingressarem em juzo com vistas a discutir determinada relao jurdica da qual no faam parte" (REsp
983.814/MG, 2 Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJ de 17.12.2007). Assim, " luz da
prpria interpretao histrica do artigo 166, do CTN, dessume-se que somente o contribuinte de direito tem legitimidade para integrar o plo ativo da ao judicial
que objetiva a restituio do 'tributo indireto' indevidamente recolhido", de modo
que referido preceito legal "no possui o condo de transformar sujeito alheio
relao jurdica tributria em parte legtima na ao de restituio de indbito"
(REsp 903.394/AL, 1 Seo, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 26.4.2010 - recurso submetido
sistemtica prevista no art. 543-C do CPC, c/c a Resoluo 8/2008 - Presidncia/STJ).
3. Recurso especial no provido.(STJ, RESP 200502029351, SEGUNDA TURMA,
DJE DATA:15/10/2010)
Resposta:
Em tendo ocorrido o pagamento indevido a ttulo de determinado tributo e seus acrscimos de correo monetria e, eventualmente, se o pagamento fora feito atrasado, de
juros e multa moratria, o direito devoluo envolve a sua totalidade. A restituio
d-se com correo monetria e juros, seja atravs de ndices especficos seja atravs de
ndice conjunto, que os incorpore, como a SELIC. [Paulsen, Leandro]
O art. 170-A do CTN, includo pela LC n. 104-01, veda a compensao de credito tributrio discutido em Juzo antes do transito em julgado da respectiva deciso judicial,
vedando a concesso de medidas liminares para tal fim. A Smula 212 do STJ j vedava a autorizao de compensao por liminar: A compensao de creditos tributrios
no pode ser deferida em ao cautelar ou por medida liminar cautelar ou antecipatria. O novo art. 170-A vai mais adiante, condicionando a compensao ao transito em
julgado da deciso que reconhece a ocorrncia dos pagamentos indevidos. [Paulsen,
Leandro]
10.2.1.3. Questes do TRF3
De acordo com o art. 166 do CTN, a repetio deve ser realizada por quem tenha assumido o encargo do tributo indevido, ou estar expressamente autorizado por aquele a
repetir o montante. Isto , apenas o contribuinte de fato pode pedir a compensao do
credito tributrio. O professor Hugo de Brito Machado leciona o seguinte: A nosso ver,
tributos que comportem, por sua natureza, transferncia do respectivo encargo finan511
ceiro so somente aqueles tributos em relao aos quais a prpria lei estabelea dita
transferncia. Somente em casos assim aplica-se a regra do art. 166 do Cdigo Tributrio Nacional , pois a natureza a que se reporta tal dispositivo legal s pode ser a natureza jurdica, que determinada pela lei correspondente, e no por meras circunstancias econmicas que podem estar, ou no, presentes, sem que se disponha de um
critrio seguro para saber quando se deu, e quando no se deu, tal transferncia.
Em se tratando de ao declaratria, onde se busca o reembolso pela via indireta do
creditamento (auto-lanamento) e no pela via direta do pagamento mediante ao de
repetio de indbito, incide a norma do artigo 166, Cdigo Tributrio Nacional, segundo a qual, a restituio de tributos que comportem, por sua natureza, transferncia
do respectivo encargo financeiro, somente ser feita a quem prove haver assumido
referido encargo, ou no caso de t-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a receb-lo." (AGA 437657/SP, Rel. Min. Francisco Peanha
Martins, DJ de 22/09/2003)
2) Pode MP requerer repetio de indbito para tributos? Existe alguma deciso neste sentido?
Resposta:
Lei n. 7.347-85. Art. 1. Pargrafo nico. No ser cabvel ao civil pblica para veicular pretenses que envolvam tributos, contribuies previdencirias, o Fundo de Garantia do Tempo de Servio - FGTS ou outros fundos de natureza institucional cujos
beneficirios podem ser individualmente determinados. (Includo pela Medida provisria n 2.180-35, de 2001) Inclusive, esta disposio legal veio aplicar entendimento j
fixado pelo Supremo, vide:
EMENTA: CONSTITUCIONAL. AO CIVIL PBLICA: MINISTRIO PBLICO:
TRIBUTOS: LEGITIMIDADE. Lei 7.374/85, art. 1, II, e art. 21, com a redao do art.
117 da Lei 8.078/90 (Cdigo do Consumidor); Lei 8.625/93, art. 25 . C.F., artigos 127 e
129, III. I. - O Ministrio Pblico no tem legitimidade para aforar ao civil pblica para o fim de impugnar a cobrana de tributos ou para pleitear a sua restituio.
que, tratando-se de tributos, no h, entre o sujeito ativo (poder pblico) e o sujeito
passivo (contribuinte) relao de consumo, nem seria possvel identificar o direito
do contribuinte com "interesses sociais e individuais indisponveis". (C.F., art.
127). II. - Precedentes do STF: RE 195.056-PR, Ministro Carlos Velloso, Plenrio,
09.12.99; RE 213.631-MG, Ministro Ilmar Galvo, Plenrio, 09.12.99, RTJ
173/288. III. - RE conhecido e provido. Agravo no provido. (STF, Rel. Min. Carlos
Veloso, RE-AgR 248191)
3) Cabe MS?
Resposta:
512
Sim. Este funcionrio pode sofrer as formas de responsabilizao cabveis, quais sejam,
civis, administrativas e criminais. No que tange responsabilidade civil, esta subjetiva,
tendo atuado por dolo, deve o funcionrio responder por quaisquer danos que a sua atuao tenha causado Administrao, seja de forma direta ou regressiva. No que tange
sua responsabilidade administrativa, de se ver que o mesmo deve ser punido, tendo
em vista que a sua atuao deveres funcionais e vai de encontro a proibies previstas
no Estatuto dos Servidores (Art. 116. So deveres do servidor: I exercer com zelo e
dedicao as atribuies do cargo; II ser leal s instituies a que servir; III observar
as normas legais e regulamentares; [...] Art. 117. Ao servidor proibido: IX valer-se
do cargo para lograr proveito pessoal ou de outrem, em detrimento da dignidade da funo pblica; XV proceder de forma desidiosa). Na seara criminal, o funcionrio pode
vir a responder pelo delito de falsidade ideolgica, pois a certido se trata de documento
pblico, no qual inseriu dolosamente informao errada contra a Administrao Pblica
diversa da que devia ser escrita, com o fim de alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante (art. 299 do CP).
10.3.1.2. Questes do TRF2
1) Discorra se h independncia das esferas civil, administrativa e penal.
Resposta:
513
A Lei n. 8.112-90 dispe a respeito: O servidor responde civil, penal e administrativamente pelo exerccio irregular de suas atribuies (art. 121). [...] A responsabilidade
se origina de uma conduta ilcita ou da ocorrncia de determinada situao ftica prevista em lei e se caracteriza pela natureza do campo jurdico em que se consuma. Desse
modo, a responsabilidade pode ser civil, penal e administrativa. Cada responsabilidade
, em princpio, independente da outra. [Carvalho Filho] Prossegue o professor, lecionando que a mesma situao ftica idnea a criar, concomitantemente, as responsabilidades civil, penal e administrativa. [...] foi exatamente esse o motivo pelo qual o
estatuto funcional federal disps que as sanes civis, penais e administrativas podero
cumular-se, sendo independentes ente si. Todavia, deve se ressaltar que as concluses
em cada instancia so independentes e no se comunicam. As excees se configuram
nas seguintes: 1) deciso penal pode ter repercusso na esfera civil, quando o ilcito
tambm se caracterizar como civil e causar prejuzo patrimonial ao Estado; dentro do
ilcito civil, impende ressaltar que a ao de improbidade administrativa pode ter por
pena a perda do cargo. 2) condenao penal por crime funcional vincula a Administrao, que tem que considerar a conduta como ilcito administrativo. Inclusive, a condenao criminal pode causar a perda do cargo pblico, quando aplicada pena privativa
de liberdade igual ou superior a um ano. 3) deciso penal ABSOLUTRIA vincula a
Administrao em duas situaes: (a) declarar a inexistncia do fato atribudo ao servidor; (b) excluir expressamente a sua condio de autor. Em tais casos, se a punio j
tiver sido aplicada, deve ser anulada pela deciso criminal.
2) Apresente uma hiptese na qual ocorra ofensa norma civil, administrativa e penal.
Resposta:
Exemplo que pode ser apresentado o delito de peculato (Art. 312. Apropriar-se o
funcionrio pblico de dinheiro, valor ou qualquer outro bem mvel, pblico ou particular, de que tenha a posse em razo do cargo, ou desvi-lo, em proveito prprio ou alheio). Neste caso, ocorre ofensa normal, penal, bem como administrativa (Art. 116.
So deveres do servidor: I exercer com zelo e dedicao as atribuies do cargo; II
ser leal s instituies a que servir; III observar as normas legais e regulamentares;
[...] Art. 117. Ao servidor proibido: II retirar, sem previa anuncia da autoridade
competente, qualquer documento ou objeto da Administrao; IX valer-se do cargo
para lograr proveito pessoal ou de outrem, em detrimento da dignidade da funo pblica; XVI utilizar pessoal ou recursos materiais da repartio em servios ou atividades
particulares). Ainda, ocorrendo prejuzo patrimonial para a Administrao, pode ser o
servidor responsabilizado civilmente, com a reparao do dano causado. Alis, verificase a possibilidade de tal aplicao concomitante nos delitos funcionais materiais, em
que o servidor tenha atuado com dolo ou culpa. Todavia, em regra, deve se averiguar a
responsabilidade do servidor de forma individualizada em cada esfera.
514
3) Diferenas entre o ilcito administrativo, ilcito civil e penal? D exemplo de uma hiptese,
se possvel, de um ato que atinja as trs esferas, se possvel. Se no for possvel, por qu?
Resposta:
Disponibilidade a situao em que o servidor passa inatividade em virtude da extino de seu cargo ou da declarao de sua desnecessidade (art. 41, 3, CF). Essa disponibilidade no a punitiva.
A disponibilidade e a aposentadoria compulsria so as sanes aplicadas aos casos
mais graves. Disponvel o que se pode dispor. Juiz em disponibilidade significa que
ele poder ser convocado a atuar a qualquer momento, ao critrio discricionrio da administrao do tribunal. Enquanto isto no se d, ele recebe seus vencimentos de forma
proporcional ao tempo de servio.
J a aposentadoria destina-se a idntica situao, com a diferena de que o juiz j tem
tempo para aposentar-se. Como no o faz voluntariamente, o tribunal pode faz-lo, como sano administrativa. Seus vencimentos sero integrais, como o de todos os demais
magistrados. A imposio destas sanes exige maioria absoluta dos membros do tribunal (ou rgo Especial) e no de dois teros de seus integrantes (CF, art. 93, VIII). Podem ser impostas, tambm, pelo Conselho Nacional de Justia (CF, art. 93, inc. VIII).
Resposta:
demisso. A regra geral de que se trata de rito com instruo clere, pois visa a apurar casos em que j se tem materialidade pr-constituda.
De acordo com o artigo 133 da Lei 8.112/90, detectada a qualquer tempo a acumulao ilegal de cargos, empregos ou funes pblicas, a autoridade a que se refere o art.
143 notificar o servidor, por intermdio de sua chefia imediata, para apresentar opo
no prazo improrrogvel de dez dias, contados da data da cincia e, na hiptese de omisso, adotar procedimento sumrio para a sua apurao e regularizao imediata, cujo
processo administrativo disciplinar se desenvolver nas seguintes fases:
I - instaurao, com a publicao do ato que constituir a comisso, a ser composta por
dois servidores estveis, e simultaneamente indicar a autoria e a materialidade da
transgresso objeto da apurao;
II - instruo sumria, que compreende indiciao, defesa e relatrio;
III julgamento.
O artigo 140 da Lei 8.112/90 prev que a apurao de abandono de cargo ou inassiduidade habitual tambm ser adotado o procedimento sumrio.
http://www.cgu.gov.br/AreaCorreicao/PerguntasFrequentes/Procedimentos_Disc.asp#5
Esta Corte j pacificou o entendimento de que a sindicncia procedimento preparatrio ao processo administrativo disciplinar, no cabendo alegar, em seu decorrer, a violao dos princpios do contraditrio e da ampla defesa. (STF, RMS 26274
AgR, Primeira Turma, julgado em 22/05/2012, DJe-112 DIVULG 08-06-2012 PUBLIC
11-06-2012) [...] meio sumrio de que se utiliza a Administrao pblica no Brasil,
para, sigilosa ou publicamente, com indiciados ou no, proceder apurao das ocorrncias anmalas no servio pblico, as quais, confirmadas, fornecero elementos concretos para a imediata abertura de processo adminsitrativo contrao o funcionrio pblico
responsvel. [CRETELLA JR.] O processo disciplinar principal autnomo e ter
inteira legitimidade se observar as regras reguladoras. Por isso, no depende do processamento de sindicncia prvia como condio para a sua instaurao. Tal condio s se afigura admissvel se a lei disciplinadora do processo expressamente o exigir,
o que raro de ocorrer. Caso a autoridade j tenha elementos suficientes para realizar o
processo principal, dispensvel, no silencio da lei, ser a instaurao de prvia sindicncia. O STJ, alis, j firmou o correto entendimento de que, contando com elementos
concretos mais do que suficientes para a instaurao do processo administrativo, dispensvel era a utilizao da sindicncia. [CARVALHO FILHO]
517
SMULA VINCULANTE N 5: A FALTA DE DEFESA TCNICA POR ADVOGADO NO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR NO OFENDE A CONSTITUIO.
518
Contra
Ordem
Tributria.
Apropriao
Indbita
De acordo com jurisprudncia do Plenrio do Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justia, por se tratar de crime tributrio material, exige-se o esgotamento do
processo administrativo fiscal, com a constituio do credito tributrio, para se perseguir o delito. Inclusive, a Lei n. 12.35-2010, deu nova redao ao artigo 83 da Lei n.
9.430-96:
Art. 83. A representao fiscal para fins penais relativa aos crimes contra a ordem tributria previstos nos arts. 1o e 2o da Lei no 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e aos crimes contra a Previdncia Social, previstos nos arts. 168-A e 337-A do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Cdigo
Penal), ser encaminhada ao Ministrio Pblico depois de proferida a deciso final, na
esfera administrativa, sobre a exigncia fiscal do crdito tributrio correspondente. (Redao dada pela Lei n 12.350, de 2010)
Vide a jurisprudncia:
APROPRIAO INDBITA PREVIDENCIRIA - CRIME - ESPCIE. A apropriao indbita disciplinada no artigo 168-A do Cdigo Penal consubstancia crime omissivo material e no simplesmente formal. INQURITO - SONEGAO FISCAL PROCESSO ADMINISTRATIVO. Estando em curso processo administrativo mediante o qual questionada a exigibilidade do tributo, ficam afastadas a persecuo
criminal e - ante o princpio da no-contradio, o princpio da razo suficiente - a manuteno
de
inqurito,
ainda
que
sobrestado.
(Inq 2537 AgR, Relator(a): Min. MARCO AURLIO, Tribunal Pleno, julgado em
10/03/2008, DJe-107 DIVULG 12-06-2008 PUBLIC 13-06-2008 EMENT VOL-0232301 PP-00113 RET v. 11, n. 64, 2008, p. 113-122 LEXSTF v. 30, n. 357, 2008, p. 430441)
HABEAS CORPUS. IMPUTAO DE CRIME DE APROPRIAO INDBITA DE CONTRIBUIO PREVIDENCIRIA (ART. 168-A, 1o., I, C/C O ART.
71 DO CPB). DELITO DE RESULTADO. IMPRESCINDIBILIDADE DA PRVIA
519
esfera administrativa, sobre a exigncia fiscal do crdito tributrio correspondente. (Redao dada pela Lei n 12.350, de 2010)
3) Crime contra a Ordem Tributria. Sonegao de IR. crime continuado? Qual a posio do
STF?
Resposta:
Nos crimes de sonegao fiscal, Admite-se e at bastante comum o crime continuado, relativizando-se o critrio de trinta dias como prazo mximo para o reconhecimento da conexo temporal, tendo em vista que o delito usualmente cometido com intervalo de tempo mensal, j que a maioria dos tributos so recolhidos a cada ms (TRF4,
AC 20000401127498-0-RS, Penteado, 8 T., u., 5.5.04). O intervalo considerado razovel na criminalidade tradicional para descaracterizar a continuidade delitiva
de trinta dias. [BALTAZAR JUNIOR]
HC N. 107.636-RS
RELATOR: MIN. LUIZ FUX
EMENTA: PENAL. HABEAS CORPUS. DOIS CRIMES DE ROUBO PRATICADOS
COM INTERVALO DE 45 DIAS. CONTINUIDADE DELITIVA. INEXISTNCIA.
HABITUALIDADE OU REITERAO CRIMINOSA. 1. O art. 71 do Cdigo Penal
arrola os requisitos necessrios caracterizao do crime continuado, a saber: (i)
mais de uma ao ou omisso; (ii) prtica de dois ou mais crimes da mesma espcie; (iii) condies de tempo, lugar, maneira de execuo e outras semelhantes; e
(iv) os crimes subsequentes devem ser havidos como continuao do primeiro. 2. In
casu, o paciente restou condenado por dois crimes de roubo, o primeiro praticado em
20/12/2004 e o segundo em 05/02/2005, perfazendo entre os delitos um intervalo de 45
dias. 3. assente na doutrina que no h como determinar o nmero mximo de
dias ou mesmo de meses para que se possa entender pela continuidade delitiva. 4.
O Supremo Tribunal Federal, todavia, lanou luz sobre o tema ao firmar, e a consolidar, o entendimento de que, excedido o intervalo de 30 dias entre os crimes, no
possvel ter-se o segundo delito como continuidade do primeiro: HC 73.219/SP,
Rel. Min. MAURCIO CORRA, DJ de 26/04/1996, e HC 69.896, Rel. Min. MARCO
AURLIO, DJ de 02/04/1993. 5. A habitualidade ou a reiterao criminosa distingue-se
da continuidade delitiva, consoante reiteradamente vem decidindo esta Corte: HC
74.066/SP, Rel. Min. MAURCIO CORRA, 2 Turma, DJ de 11/10/1996; HC
93.824/RS, Rel. Min. EROS GRAU, 2 Turma, DJe de 15/08/2008; e HC 94.970, Rel.
Min. RICARDO LEWANDOWSKI, 1 Turma, DJe de 28/11/2008. 6. Habeas corpus
denegado.
521
Cuida-se de modalidade especfica de crime contra a ordem tributria, tendo por objeto
tributos externos (TRF4, AC 20027101006847-9-RS, Nefi Cordeiro, 7 T., u., 27.2.07).
[Baltazar Junior] O bem jurdico protegido a ordem tributria, o interesse fiscal da
Administrao, configurando uma infrao penal tributria aduaneira.
HABEAS CORPUS. DESCAMINHO (ARTIGO 334 DO CDIGO PENAL). INVESTIGAO CRIMINAL INICIADA ANTES DA CONCLUSO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO FISCAL. IMPOSSIBILIDADE. CONSTRANGIMENTO
ILEGAL EVIDENCIADO. CONCESSO DA ORDEM. 1. Tal como nos crimes contra a ordem tributria, o incio da persecuo penal no delito de descaminho pressupe o esgotamento da via administrativa, com a constituio definitiva do crdito
tributrio. Doutrina. Precedentes. 2. Embora o delito de descaminho esteja descrito na parte destinada aos crimes contra a Administrao Pblica no Cdigo Penal,
motivo pelo qual alguns doutrinadores afirmam que o bem jurdico primrio por
ele tutelado seria, como em todos os demais ilcitos previstos no Ttulo IX do Estatuto Repressivo, a Administrao Pblica, predomina o entendimento de que com
a sua tipificao busca-se tutelar, em primeiro plano, o errio, diretamente atingido pela iluso do pagamento de direito ou imposto devido pela entrada, pela sada
ou pelo consumo de mercadoria. 3. O delito previsto na segunda parte do caput do
artigo 334 do Cdigo Penal configura crime material, que se consuma com a liberao
da mercadoria pela alfndega, logrando o agente ludibriar as autoridades e ingressar no
territrio nacional em posse das mercadorias sem o pagamento dos tributos devidos,
no havendo, por conseguinte, qualquer razo jurdica para no se lhe aplicar o
mesmo entendimento j pacificado no que se refere aos crimes materiais contra a
ordem tributria, cuja caracterizao s ocorre aps o lanamento definitivo do
crdito fiscal. 4. A confirmar a compreenso de que a persecuo penal no crime de
descaminho pressupe a constituio definitiva do crdito tributrio, tem-se, ainda, que
a prpria legislao sobre o tema reclama a existncia de deciso final na esfera
administrativa para que se possa investigar criminalmente a iluso total ou parcial
do pagamento de direito ou imposto devidos (artigo 83 da Lei 9.430/1996, artigo 1,
inciso II, do Decreto 2.730/1998 e artigos 1 e 3, 7, da Portaria SRF 326/2005). 5.
Na hiptese vertente, ainda no houve a concluso do processo administrativo por meio
do qual se apura a suposta iluso do pagamento de tributos incidentes sobre operaes
de importao por parte dos pacientes, pelo que no se pode falar, ainda, em investiga522
2) Segundo o art. 1 da Lei 8137 constitui crime contra ordem tributria suprimir ou reduzir
tributo, contribuio social ou qualquer acessrio mediante as seguintes condutas: omitir ou
prestar declarao falsa s autoridades fazendrias, fraudar a fiscalizao tributria inserindo
elementos inexatos, omitindo operao de qq natureza... da, lendo o art. 2 fazer declarao falsa ou omitir declarao sobre rendas, bens ou fatos ou empregar outra fraude para eximir-se do pagamento de tributo... a pena aqui, no entanto de deteno de seis meses a
dois anos e multa. Poderia fazer a distino entre os dois tipos penais?
Resposta:
A diferenciao mais aceita no sentido de que o art. 1 um crime material por exigir
a efetiva supresso ou reduo do tributo, contribuio ou qualquer acessrio para sua
consumao. J no art. 2 inexiste essa referencia no caput, estando mencionada a supresso ou reduo do tributo no prprio inciso I, antecedido da preposio para. Ora,
sempre que o tipo for construdo com expresses tais como para, com o fim de, a fim
de, etc, a elementar que se seguir constitui elemento subjetivo do tipo. Basta que o agente tenha aquela finalidade, ou seja, no preciso que o que esta descrito depois da
preposio efetivamente se concretize para consumar o delito. Desse modo, se o contribuinte autuado pela fiscalizao tributria aps ter cometido a falsidade tendente a
reduzir o valor do tributo, estar consumado o delito do art. 2, I, ainda que no tenha
vencido o prazo para o recolhimento (Seixas Filho: 426). Da resulta que o inciso I do
art. 2 a forma tentada do at. 1. Assim, em vez de utilizar o art. 14 do CP, para fazer a
adequao tpica da tentativa, utiliza-se o inciso I do art. 2, I. [Baltazar Jnior]
crime formal, que no exige para a sua consumao a produo de qualquer resultado
naturalstico, bastando apenas a conduta omissiva de no repassar previdncia social
as contribuies recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legais. Tambm no
exige o dolo especfico (animus rem sibi habendi) para a sua configurao. Para que as
dificuldades financeiras da empresa possam ser consideradas (com o fim de reconhecimento de causa supralegal excludente de culpabilidade, por inexigibilidade de conduta
523
diversa, ou tipicidade, por estado de necessidade, em analogia in bonam partem, excepcionalmente admitida no Juzo penal em crimes de apropriao indbita previdenciria),
indispensvel que estejam cabalmente comprovadas nos autos, atravs de prova inequvoca de sua ocorrncia, mediante percia e/ou documentos contundentes. A suspenso da pretenso punitiva estatal e da prescrio encontra-se expressamente prevista no
art. 68 da Lei 11.941/2009, havendo, inclusive, a previso de extino da punibilidade
do referido delito, na hiptese de pagamento integral dos dbitos oriundos de tributos e
contribuies sociais, inclusive acessrios, que tiverem sido objeto de concesso de
parcelamento (Lei 11.941/2009, art. 69).
Sim, possvel, de acordo com o disposto no 3 do art. 168-A, que possibilita que o
juiz opte pelo perdo judicial ou pela aplicao somente da pena de multa se o agente
for primrio e de bons antecedentes, desde que tenha promovido, aps o incio da ao
fiscal e antes de oferecida a denncia, o pagamento da contribuio social previdenciria, inclusive acessrios; ou o valor das contribuies devidas, inclusive acessrios,
seja igual ou inferior quele estabelecido pela previdncia social, administrativamente,
como sendo o mnimo para o ajuizamento de suas execues fiscais.
10.4.1.5. Questes do TRF5
Quando se trata de regimes previdencirios diversos, possvel ter mais de uma aposentadoria, desde que o segurado tenha contribudo para os dois regimes. Cumpre destacar
que a percepo de mais de uma aposentadoria no Regime Prprio dos Servidores Pblicos s possvel em caso de acumulao permitida de cargos.
10.5.1.2. Questes do TRF2
1) O que readaptao do servidor pblico? E a reverso?
524
Resposta:
2) Fale sobre as emendas constitucionais 20; 21 (no trata de previdncia); 41; 47 e 70; principais modificaes no direito previdencirio.
Resposta:
A Emenda Constitucional n. 20, de 1998 imprimiu o carter previdencirio aos benefcios a serem concedidos ao servidor e seus dependentes. Na nova redao do caput do
artigo 40, foram estabelecidos, alm dos requisitos de concesso dos benefcios aos beneficirios, os critrios bsicos de estruturao e funcionamento do regime prprio para
os servidores da Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios, consubstanciados no
carter contributivo e no equilbrio financeiro e atuarial.
Passou-se a prever a garantia expressa de um regime de previdncia prprio, limitandose o amparo, nesse regime, aos titulares de cargo efetivo. Os servidores ocupantes exclusivamente de cargo em comisso, cargos temporrios ou de emprego pblico foram
vinculados, expressamente, ao RGPS. Alm da exigncia de tempo de contribuio, em
substituio ao tempo de servio, foram includos os seguintes requisitos para concesso
de aposentadorias voluntrias: idade mnima, diferenciada entre homens e mulheres,
tempo de efetivo exerccio no servio pblico e tempo no cargo efetivo. O valor mximo dos benefcios foi limitado remunerao do servidor no cargo efetivo.
A aposentadoria especial do professor, com reduo no tempo de contribuio e na idade, em relao aos demais servidores, foi limitada apenas aos que comprovassem tempo
525
de efetivo exerccio nas funes de magistrio na educao infantil e no ensino fundamental e mdio.
Vedou-se a percepo de mais de uma aposentadoria de regime prprio, ressalvadas as
decorrentes de cargos constitucionalmente acumulveis e a contagem de tempo de contribuio fictcio. Determinou-se a aplicao do limite remuneratrio definido no art. 37,
XI da Constituio soma dos proventos de inatividade, pagos pelo RPPS ou pelo
RGPS, ainda que decorrentes de cargos ou empregos acumulveis, com remunerao de
cargo efetivo, em comisso ou cargo eletivo.
Disps que a lei no poder estabelecer qualquer forma de contagem de tempo de contribuio fictcio.
A EC 41/03 revogou a regra transitria da EC n 20/98 que ainda previa a aposentadoria por tempo de contribuio proporcional para os servidores, mediante cumprimento
de maios tempo de contribuio e limite mnimo de idade. Este benefcio proporcional
somente permaneceu no PGPS, para aqueles que j eram segurados antes da EC
20/1998,
Por meio da EC 41/03, inseriu-se a caracterstica de regime solidrio, mediante participao do ente, dos servidores ativos, dos inativos e dos pensionistas, no custeio do regime. A contribuio do segurado para o regime tambm foi estabelecida no art. 149,
1 da Constituio.
Houve previso de redutor no valor das penses, no percentual de 30% (trinta por cento)
sobre o valor da remunerao do servidor ativo falecido ou do provento do inativo, aplicado sobre a parcela recebida em montante superior ao teto dos benefcios do RGPS.
Somados a essas alteraes, ocorreram outros eventos: a) a previso de incidncia de
contribuio sobre proventos e penses pagos pelo regime prprio acima do teto estabelecido para o RGPS; b) a instituio do abono de permanncia, equivalente ao valor de
sua contribuio, para o servidor que continuasse em atividade aps cumprir todos os
requisitos para a obteno de aposentadoria voluntria integral; c) vedou-se a instituio
de mais de um regime prprio e de mais de uma unidade gestora desse regime, em cada
ente federativo; d) dispensou-se a exigncia de Lei Complementar para disciplinar as
normas gerais de previdncia complementar do servidor; estas normas podero ser reguladas em lei de iniciativa de cada Poder Executivo.
A Emenda n. 47/2005, oriunda de discusso da Proposta de Emenda Constitucional
denominada PEC Paralela, previu novas hipteses de concesso de aposentadorias
especiais. Nos incisos do 4 do art. 40, esto previstos, como exceo regra do caput
desse dispositivo, os servidores portadores de deficincia e os que exercem atividades
de risco, alm daqueles sujeitos a atividades que prejudiquem a sade ou a integridade
fsica. Leis complementares iro dizer as condies de concesso em cada caso.
Com relao contribuio previdenciria dos segurados, ampliou-se o limite de imunidade quanto ao beneficirio de regime prprio portador de doena incapacitante. Essa
nova previso abarca todos os beneficirios aposentados e pensionistas que forem
acometidos por doena incapacitante.
Alm disso, foi instituda outra regra de transio. No art. 3 da Emenda n. 47/2005, a
Emenda n. 47/2005 estabeleceu mais uma hiptese de concesso de aposentadoria ao
servidor que houver ingressado no servio pblico at a data de publicao da Emenda
n. 20/1998. Nessa hiptese, a aposentadoria desse servidor seria concedida com proventos integrais, correspondentes sua ltima remunerao no cargo efetivo, garantindo-se a reviso dos proventos pela paridade com a remunerao dos ativos e com idades
inferiores quelas definidas no art. 40 da Constituio, para o servidor que possuir tempo de contribuio superior ao mnimo definido nesse artigo. Essa hiptese de aposen527
3) Nova Lei do fundo de previdncia do servidor. Fale a respeito dos fundos institudos pela
nova lei.
Resposta:
A Lei 12.618, de 30 de abril de 2012, a qual instituiu o regime de previdncia complementar para os servidores pblicos federais titulares de cargo efetivo, autorizou a criao de 3 entidades fechadas de previdncia complementar, denominadas Fundao de
Previdncia Complementar do Servidor Pblico Federal do Poder Executivo (FunprespExe), Fundao de Previdncia Complementar do Servidor Pblico Federal do Poder
Legislativo (Funpresp-Leg) e Fundao de Previdncia Complementar do Servidor Pblico Federal do Poder Judicirio (Funpresp-Jud).
Dispe o art. 4 da mencionada Lei:
Art. 4o a Unio autorizada a criar, observado o disposto no art. 26 e no art. 31, as
seguintes entidades fechadas de previdncia complementar, com a finalidade de administrar e executar planos de benefcios de carter previdencirio nos termos das Leis
Complementares nos 108 e 109, de 29 de maio de 2001:
I - a Fundao de Previdncia Complementar do Servidor Pblico Federal do Poder
Executivo (Funpresp-Exe), para os servidores pblicos titulares de cargo efetivo do Poder Executivo, por meio de ato do Presidente da Repblica;
528
O art. 1238 referente usucapio extraordinria. Pode-se inferir que o dispositivo dispensa a necessidade de provar a boa-f ou o justo ttulo, havendo uma presuno absoluta ou iure et iure da presena desses elementos. O nico requisito para usucapio nesta hipteses a presena de posse que apresente os requisitos exigidos em lei (posse
mansa e pacfica, ininterrupta, com animus domini e sem oposio por 15 anos, sendo
reduzido este prazo a dez anos se o possuidor houver estabelecido no imvel a sua moradia habitual, ou nele realizado obras ou servios de carter produtivo.
2) art. 1242 do CC o que significa esta expresso justo ttulo? Usucapio ordinria.
Resposta:
De acordo com o Enunciado 86 CJF/STJ, expresso justo ttulo contida nos arts.
1.242 e 1.260 do Cdigo Civil abrange todo e qualquer ato jurdico hbil, em tese, a
transferir a propriedade, independentemente de registro. Destarte, deve ser considerado
justo ttulo para usucapio ordinria o instrumento particular de compromisso de compra e venda, independentemente do seu registro ou no no Cartrio de Registro de Imveis.
530
3) Segundo Miguel Reale o CC significa a constituio do cidado, sempre h uma norma civil
falando a respeito de nossa vida. No caso de uma rvore que faz divisa entre uma propriedade
e outra, os frutos que caem para o lado do vizinho, de quem so estes frutos? E se uma galinha
capote vai para o terreno do vizinho, e l faz um ninho o bota ovos, estes ovos, so de quem?
Resposta:
De acordo com o art. 1.284 do Cdigo Civil, os frutos cados de rvore do terreno vizinho pertencem ao dono do solo onde caram, se este for de propriedade particular. Trata-se de uma exceo regra pela qual o acessrio segue o principal (gravitao jurdica). Por se tratar de exceo, sua interpretao deve ser restritiva, razo pela qual entendo que, tratando-se de galinha que bota ovos no terreno do vizinho, estes ovos devem ser restitudos ao dono da galinha, indenizados eventuais prejuzos ocasionados ao
vizinho, aplicando-se, assim, o princpio da gravitao jurdica (no encontrei resposta
na doutrina).
dncia que eu encontrei (inclusive do TRF2) sempre faz referncia deteno de bens
pblicos.
3) Bem pblico, mas sem finalidade pblica, particular ajuza ao de manuteno na posse,
possvel o deferimento?
Resposta:
Na mesma linha, o TRF1 j decidiu que Ocupante irregular de parcela de imvel destinado reforma agrria no tem direito convalidao da posse (AG 005496659.2011.4.01.0000 / MG, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL TOURINHO NETO,
TERCEIRA TURMA, e-DJF1 p.075 de 09/03/2012). Reconheceu, porm, que Embora
no se possa admitir, em linha de princpio, o direito proteo possessria de bem pblico em prol de particular , imperioso salientar que a tolerncia estatal e o longo
transcurso de tempo, diante da ausncia de m-f, confere certas prerrogativas aos
administrados, dentre elas, o direito indenizao por benfeitorias, hiptese em que
decidiu Irrelevante, por outro lado, para fins de estipulao judicial de indenizao, a
natureza das benfeitorias levadas a efeito pelo apelado. (AC 000151290.1999.4.01.3200 / AM, Rel. JUIZ FEDERAL MRCIO BARBOSA MAIA, 4
TURMA SUPLEMENTAR, e-DJF1 p.132 de 30/11/2011) (grifamos)
Resposta:
De acordo com o art. 1.198, CC, considera-se detentor aquele que, achando-se em relao de dependncia para com outro, conserva a posse em nome deste e em cumprimento
de ordens ou instrues suas. Assim, o detentor ou fmulo de posse ou gestor da posse
ou detentor dependente ou servidor da posse tem a coisa apenas em virtude de uma situao de dependncia econmica ou de um vnculo de subordinao (ato de mera custdia). O detentor no exerce sobre o bem uma posse prpria, mas uma posse em nome de
outrem. De acordo com o Enunciado CJF 493, O detentor (art. 1.198 do Cdigo Civil)
pode, no interesse do possuidor, exercer a autodefesa do bem sob seu poder.
2) O possuidor de boa-f deve restituir a coisa quando solicitada pelo proprietrio?
Resposta:
Sim, mas o possuidor de boa-f tem direito indenizao das benfeitorias necessrias e
teis, bem como, quanto s volupturias, se no lhe forem pagas, a levant-las, quando
o puder sem detrimento da coisa, e poder exercer o direito de reteno pelo valor das
benfeitorias necessrias e teis, nos termos do que preceitua o art. 1219, do Cdigo Civil. Vale destacar que, nos termos do Enunciado 81 CJF/STJ, o direito de reteno
previsto no art. 1.219 do CC, decorrente da realizao de benfeitorias necessrias e
teis, tambm se aplica s acesses (construes e plantaes) nas mesmas circunstncias.
3) Como fica a questo dos frutos em relao ao possuidor de boa-f?
Resposta:
533
De acordo com art. 1214, CC, o possuidor de boa-f tem direito, enquanto ela durar, aos
frutos percebidos. O pargrafo nico do referido artigo dispe que os frutos pendentes
ao tempo em que cessar a boa-f devem ser restitudos, depois de deduzidas as despesas
da produo e custeio; devem ser tambm restitudos os frutos colhidos com antecipao. Ressalte-se que, de acordo com a doutrina, esta regra no se aplica aos produtos, os
quais devero ser restitudos, mesmo quanto ao possuidor de boa-f ou sendo impossvel a restituio, o possuidor dever indenizar a outra parte por perdas e danos. Esta
diferenciao justifica-se pelo fato de os produtos, quando retirados, desfalcarem a
substncia do principal.
10.6.1.4. Questes do TRF4
Gesto fraudulenta de instituio financeira crime previsto no art. 4 da Lei e caracteriza-se pela ilicitude dos atos praticados pelos responsveis pela gesto empresarial,
exteriorizada por manobras ardilosas e pela prtica consciente de fraudes. A fraude, no
mbito da compreenso do tipo penal previsto no art. 4 , da Lei n 7.492/86, compreende
a ao realizada de m-f, com intuito de enganar, iludir, produzindo resultado no amparado pelo ordenamento jurdico atravs de expedientes ardilosos. A gesto fraudulenta se configura pela ao do agente de praticar atos de direo, administrao ou gerncia, mediante o emprego de ardis e artifcios, com o intuito de obter vantagem indevida.
No se confunde com a gesto temerria, que aquela excessivamente ousada, impetuosa. Se h ardil, engodo, fraude, o crime de gesto fraudulenta. No que tange linha
divisria entre ousadia e gesto temerria, a jurisprudncia reconhece que um certo grau
de risco caracterstico do mercado financeiro, o que dificulta a interpretao do elemento normativo do tipo. Aponta-se que o risco permitido ser ultrapassado quando
violados os atos normativos oriundos do BACEN e do CMN que estabelecem princpios
e limites ao empenho de pecnia.
534
O Min. Ricardo Lewandowski destacou, no julgamento da AP 470/MG 70 que o delito de gesto fraudulenta de instituio financeira exigiria dolo especfico, a requerer
do agente o emprego de meios ardilosos ou fraudulentos na conduo da instituio de
crdito que encerrassem o potencial de causar leso higidez do sistema financeiro e,
por via reflexa, aos direitos e interesses de nmero indeterminado de acionistas, clientes e investidores. Distinguiu gesto fraudulenta de gesto temerria. Nesta ltima,
admitir-se-ia dolo eventual. (Informativo 678).
2) A EC 40 trouxe alteraes para o que originariamente seria o art. 192. O que de fato mudou
e quais seriam as consequncias?
Resposta:
535
So requisitos para admisso do recurso especial: a) prequestionamento: a matria federal deve ser decidida previamente pelo Tribunal a quo- Smulas 98, 211 e 320 do STJ;
b) deve tratar-se de deciso final, em nica ou ltima instncia- Smula 207 do STJ:
inadmissvel recurso especial quando cabveis embargos infringentes contra o acrdo
proferido no tribunal de origem; c) o rgo a quo deve ser Tribunal Local (TJ ou TRF),
no se admitindo recurso especial contra deciso de Juiz, Turma Recursal de Juizado
Especial ou Tribunal Superior- Smula 203 do STJ; d) deve tratar-se de apreciao de
matria de direito, no se admite para simples reexame de prova ou para interpretao
de clusula contratual Smulas 7 e 5 do STJ. Ser cabvel quando a deciso recorrida:
a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigncia; b) julgar vlido ato de governo local contestado em face de lei federal; c) der a lei federal interpretao divergente
da que lhe haja atribudo outro tribunal. No que tange aos requisitos formais, dever ser
observado o disposto no art. 541, CPC. Quando o recurso fundar-se em dissdio jurisprudencial, o recorrente far a prova da divergncia mediante certido, cpia autenticada ou pela citao do repositrio de jurisprudncia, oficial ou credenciado, inclusive em
mdia eletrnica, em que tiver sido publicada a deciso divergente, ou ainda pela reproduo de julgado disponvel na Internet, com indicao da respectiva fonte, mencionando, em qualquer caso, as circunstncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados. S se admitir recurso especial se o dissdio jurisprudencial ocorrer entre
Tribunais diferentes (Smula 13 do STJ) e for atual (Smula 83 do STJ).
2) CPC de 1973 tentou eliminar o recurso de embargos infringentes. Qual a principal alterao
dos Embargos Infringentes?
Resposta:
Na ao rescisria, os embargos infringentes ficam restritos aos acrdos de procedncia, por maioria de votos.
3) Recuso repetitivo cria algum tipo de ruptura na independncia funcional do juiz de 1. instncia?
Resposta:
Entendo que no. Inicialmente, cumpre destacar que no h disposio legal que vincule
o juiz de primeira instncia deciso relativa ao recurso repetitivo. Entretanto, deve-se
observar que a jurisprudncia considerada, pela doutrina mais moderna, fonte de direito. Destarte, entendo que seria pertinente que o juiz de primeira instncia considerasse a
posio firmada pelo Superior Tribunal de Justia quando do julgamento dos recursos
repetitivos. Ainda assim, no haveria ruptura na independncia funcional, uma vez que
o juiz poderia utilizar as tcnicas do distinguishing ou do overruling para fundamentar a
no aplicao de um precedente firmado no mbito do STJ ao caso concreto que est
sob a anlise do magistrado.
J respondida na questo 2.
J respondida na questo 1.
So requisitos para admisso do recurso extraordinrio: a) prequestionamento: a matria constitucional controvertida deve ser decidida previamente pelo Tribunal a quo
Smula 356 do STF; b) deciso final, em nica ou ltima instncia- Smula 281 do
STF; c) o rgo a quo pode ser Juiz, Turma Recursal de Juizado Especial, Tribunal local, Tribunal Superior Smula 640 do STF; d) matria de direito: no se admite para
537
7) Qual a relao dos embargos infringentes do CPC e o disposto na Lei no. 6830/80?
Resposta:
Trata-se de recurso, de acordo com a previso do inciso VIII do art. 496 do CPC. So
cabveis apenas no mbito do STJ e do STF, contra acrdo de Turma que divirja de
julgado da outra Turma ou do Pleno, no, porm, contra acrdo do Plenrio. Sua finalidade propiciar a uniformizao da jurisprudncia interna do tribunal quanto a interpretao do direito em tese
A denncia ou a queixa manifestamente inepta, carente de algum pressuposto processual ou condio para o exerccio regular da ao penal ou mesmo quando no houver
539
justa causa para o seu exerccio dever ser rejeitada, nos termos do que preceitua o art.
395 do CPP. A ao penal iniciada por denncia inepta pode ser nulificada.
Cabe ao juiz oportunizar a realizao do interrogatrio ao ru presente, sob pena de nulidade (absoluta). Todavia, se devidamente convocado, voluntariamente no comparecer, a ausncia deve ser considerada como expresso do direito de defesa, no ocasionando nulidade.
No h que se falar em cerceamento de defesa quando o ru, intimado pessoalmente
para o interrogatrio, no comparece nem justifica sua ausncia na data designada.
(ACR 0003214-58.2005.4.01.0000 / RR, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL MRIO CSAR RIBEIRO, QUARTA TURMA, e-DJF1 p.09 de 09/03/2011). No h que
se falar em nulidade por ausncia de interrogatrio , sendo que o prprio apelante manifestou a sua vontade de no ser interrogado, ao deixar de comparecer s audincias
para exercer seu direito ampla defesa e ao contraditrio. Haveria nulidade caso o ru
no tivesse sido citado ou intimado , o que no o caso dos autos. (ACR 003007916.2008.4.01.0000 / RR, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL HILTON QUEIROZ,
QUARTA TURMA, e-DJF1 p.206 de 20/01/2009)
10.9.1.4. Questes do TRF4
1) Fale sobre nosso sistema de nulidades no processo penal.
Resposta:
541
542
No Brasil concedem-se os seguintes vistos: de trnsito, de turista, temporrio, permanente, de cortesia, oficial e diplomtico. Encontram-se disciplinados nos arts. 4 a 21 do
Estatuto do Estrangeiro.
O visto de trnsito poder ser concedido ao estrangeiro que, para atingir o pas de destino, tenha de entrar em territrio nacional. vlido para uma estada de at 10 (dez) dias
improrrogveis e uma s entrada. No ser exigido do estrangeiro em viagem contnua,
que s se interrompa para as escalas obrigatrias do meio de transporte utilizado.
O visto de turista poder ser concedido ao estrangeiro que venha ao Brasil em carter
recreativo ou de visita, assim considerado aquele que no tenha finalidade imigratria,
nem intuito de exerccio de atividade remunerada. Poder ser dispensado ao turista nacional de pas que dispense ao brasileiro idntico tratamento.
O visto temporrio poder ser concedido ao estrangeiro que pretenda vir ao Brasil em
viagem cultural ou em misso de estudos; em viagem de negcios; na condio de artista ou desportista; na condio de estudante; na condio de cientista, professor, tcnico
ou profissional de outra categoria, sob regime de contrato ou a servio do Governo brasileiro; na condio de correspondente de jornal, revista, rdio, televiso ou agncia
noticiosa estrangeira; na condio de ministro de confisso religiosa ou membro de instituto de vida consagrada e de congregao ou ordem religiosa.
O visto permanente poder ser concedido ao estrangeiro que pretenda se fixar definitivamente no Brasil.
O visto oficial concedido a autoridades de outros Estados. O visto diplomtico dirigese a agentes diplomticos e consulares e suas famlias. O visto de cortesia visa a atender
os casos omissos. O Ministrio das Relaes Exteriores definir os casos de concesso,
prorrogao ou dispensa dos vistos diplomticos, oficial e de cortesia.
sas feitas pelo Tesouro Nacional com sua deportao e/ou pago multas devidas pelas
irregularidades cometidas.
A expulso o ato pelo qual o Estado retira do territrio nacional o estrangeiro que de
alguma maneira ofendeu e violou as regras de conduta ou as leis locais, praticando atos
contrrios segurana e tranquilidade do pas, ainda que este tenha ingressado de
forma regular. Em caso de expulso, h impedimento legal de retorno do estrangeiro ao
Brasil, configurando o delito previsto no art. 338 do Cdigo Penal.
No, a concesso de visto ato discricionrio das autoridades do Estado para onde pretende se dirigir o estrangeiro, observados tambm os requisitos legais estabelecidos em
sua legislao interna e/ou nos tratados concernentes, bem como o interesse pblico.
Nesse sentido, preceitua o art. 3 do Estatuto do Estrangeiro: A concesso do visto, a
sua prorrogao ou transformao ficaro sempre condicionadas aos interesses nacionais.
6) Quando se d a Extradio?
Resposta:
544
Extradio o ato pelo qual um Estado entrega a outro Estado um indivduo acusado de
ter violado as leis penais deste outro ente estatal, ou que tenha sido condenado por descumpri-las, para que neste seja submetido a julgamento ou cumpra a pena que lhe foi
aplicada, respondendo, assim, pelo ilcito que praticou. O ato ilcito que fundamenta o
pedido de extradio deve ter sido cometido no territrio desse ente estatal ou, quando
praticado fora do territrio desse ente estatal, deve ser um ato ao qual se apliquem as
leis penais do Estado que requer a medida extradicional. invivel o exame do pedido
extradicional a falta de tratado ou de promessa de reciprocidade. Deve apoiar-se no
princpio da identidade (ou dupla tipicidade), segundo o qual o ato delituoso em que se
baseia o pedido extraditrio deve ser considerado ilcito no Estado solicitante e no ente
estatal solicitado. Implica tambm a necessidade de que o tipo de pena relativa ao delito
exista tanto no Estado solicitante quanto no solicitado. Caso no haja identidade de pena, a extradio s ser concedida caso o Estado solicitante comprometa-se a comut-la.
A extradio obedece tambm ao princpio da especialidade, pelo qual no ser concedida seno para que o extraditando seja processado ou julgado pelos fatos constantes no
pleito extraditrio.
Cesare Battisti foi preso em 18 de maro de 2007 pela Polcia Federal no Rio de Janeiro
e levado ao crcere no Distrito Federal. Logo em seguida foi solicitada a extradio pelo
governo italiano via embaixada diplomtica. Battisti no havia formulado pedido de
refgio at ser preso e s o fez com o processo de extradio no STF j em curso. Tal
pedido foi negado pelo rgo administrativo do Governo Federal responsvel por sua
anlise, o Comit Nacional para Refugiados (CONARE), mas, em 13/01/2009, o Ministro da Justia Tarso Genro, em recurso, reformou a deciso do CONARE para reconhecer a condio de refugiado ao italiano. Ou seja, no curso do processo de extradio no
STF, o Ministro da Justia concedeu, em contraste ao parecer contrrio do CONARE,
ao extraditando a condio de refugiado poltico. Em funo disso, a Corte Suprema
teve que decidir, antes de adentrar ao mrito da extradio, a validade do ato do Ministro. Prevaleceu o voto do Min. Cezar Peluso, relator, que, aps reconhecer a ilegalidade
do ato de concesso de refgio ao extraditando, entendeu que os crimes a ele atribudos
teriam natureza comum, e no poltica, os quais no estariam prescritos, considerando
atendidos os demais requisitos previstos na Lei 6.815/80 e no tratado de extradio firmado entre o Brasil e a Itlia. Concedida a autorizao para extradio pelo STF, o Presidente da Repblica negou a extradio. No julgamento de reclamao proposta pela
Itlia, o STF decidiu que a deciso do Presidente que entrega ou no entrega um ato de
soberania, insuscetvel de controle judicial.
545
No. O visto pode ser dispensado para nacionais de determinados Estados e em certos
tipos de viagem. A dispensa comum em viagens de turismo ou dentro de regies onde
h de livre circulao de trabalhadores e normalmente prevista em tratados ou a partir
de atos unilaterais do Estado. Nacionais dos Estados do Mercosul e do Chile podem
empreender, dentro do bloco, viagens de turismo entre os respectivos territrios com a
mera apresentao do RG (no caso do Brasil) ou DNI (Documento Nacional de Identidad), para os nacionais dos outros Estados. O art. 10 do Estatuto do Estrangeiro estabelece poder ser dispensada a exigncia de visto de turista ao turista nacional de pas que
dispense ao brasileiro idntico tratamento. Esta reciprocidade ser estabelecida mediante acordo internacional.
O ordenamento jurdico brasileiro dispe de trs institutos que cuidam da sada compulsria do estrangeiro, a saber, a deportao, expulso e deportao.
A deportao pressupe irregularidade formal na entrada ou estada no territrio nacional; a expulso instrumento adequado retirada do territrio brasileiro de estrangeiro
546
cuja conduta valorada negativamente pelo ordenamento nacional; a extradio utilizada diante de prtica de ilcito penal perpetrado fora do Brasil.
Com a sntese desses institutos, v-se que a pessoa sem documento, encontrando-se,
portanto, em situao irregular no pas, dever ser deportada.
547
6) Se o extraditando alega que o crime poltico. Quem resolve isso? Quem tem a ltima palavra?
Resposta:
Pertence ao rol dos direitos fundamentais da Constituio da Repblica a vedao, expressa, de ser conceder extradio de estrangeiro por crime poltico, tal como j o fazia
o art. 77, VII, do Estatuto do Estrangeiro.
Uma vez invocado este proibitivo legal, cabe ao Supremo Tribunal Federal apreciar, de
forma definitiva, se o crime imputado ao estrangeiro se enquadra nesta categoria. Tal
assertiva ficou mais uma vez assentada quando o STF julgou a Ext. 1085, 16/12/2009,
em que consignou no tratar o caso de crime poltico.
7) Se o pas que requerer para apenar com priso perptua. Pode o Brasil extraditar?
Resposta:
De fato, no julgamento da Ext. 1085, 16/12/2009, o STF enfrentou muito temas, ainda
polmicos, em matria extradicional e um deles foi o relativo aos poderes do Presidente
da Repblica para conceder essa medida. Para a maioria da doutrina, quando a extradio se funda em promessa de reciprocidade, a extradio possui natureza de ato discricionrio. Por outro lado, quando baseado em tratado, o ato seria vinculado.
No julgamento do leading case em apreo, fixou-se que, autorizada pelo STF a extradio, deve o Presidente da Repblica, observar os termos do Tratado celebrado com o
Estado requerente, quanto entrega do extraditado. Assim, o Presidente estaria vinculado ao Tratado no ao que decidido pelo STF.
548
Assim, considerando que este ato do Presidente da Repblica classifica-se ato de soberania nacional, exercida no plano internacional, no estaria sujeito a controle no mbito
interno. (Rcl 11243, 08/06/2011)
Deve-se ressaltar que apenas a manifestao indeferitria do Supremo que tem carter
de ato constitutivo negativo, quando ento o Presidente no poder extraditar.
Para que a extradio seja concedida, no h exigncia de que seu pedido tenha por base
um tratado. O art. 76, do Estatuto do Estrangeiro, estabelece que a extradio poder ser
concedida quando o governo requerente se fundamentar em tratado ou em promessa de
reciprocidade, atravs da qual o Estado requerente se obriga a acolher, de acordo com o
seu direito interno, idntico pedido de extradio formulado pelo Estado requerido.
549
Os meios alternativos de soluo de conflitos mais comuns so a autotutela, a autocomposio, a mediao e a arbitragem.
A autotutela consiste na soluo da controvrsia pela imposio da vontade de um dos
interessados sobre a vontade do outro. , em regra, vedada pelo ordenamento jurdico.
Dentre as situaes nas quais se admite a utilizao desse instrumento de soluo de
conflito, pode ser mencionado o desforo imediato pelo possuidor na defesa de sua posse (art. 1.210, 1, do CC) e o direito de reteno (arts. 578, 644, 1.433, II, do CC).
Ao contrrio da autotutela, na autocomposio os prprios sujeitos envolvidos no litgio
criaro o preceito jurdico que o regular. As partes fazem concesses mtuas (conciliao) ou unilaterais (renncia e reconhecimento do pedido), desde que possam dispor do
direito objeto da discusso.
Na mediao, h um terceiro, cuja tarefa fundamental aproximar os litigantes, de maneira a aproximar os litigantes, facilitando a soluo para o conflito. Aqui a deciso
caber s partes, jamais ao mediador.
Na arbitragem, o julgamento do litgio cabe a terceiro imparcial, escolhido pelas prprias partes, ao contrrio da mediao e da conciliao, o fim do conflito decorre soluo imposta por terceiro.
550
A ideia de que ningum realmente deseja fazer o mal ou de que o homem tende a fazer
o bem foi defendida por Scrates, para quem o mal era perpetrado pela falta de conhecimento e sabedoria. Para Plato, o bem poderia ser relacionado com o mundo suprassensvel (mundo das ideias), ao passo que o mal estaria ligado ao sensvel. J pra Aristteles, o bem e o mal podem se extrado a partir da teleologia das coisas.
Com isso, pode-se dizer que se por um lado a ideia de bem e de mal no pode ser alcanada a partir de uma sociedade ideal ou metafsica, sobretudo porque o contedo do que
se entende por bem no nico em todas as sociedades e em todos os tempos, por outro,
no de pode por o bem a partir dos interesses egostas do homens. Assim, o que se entende por bem deve contemplar a harmonizao dos interesses pessoais com as verdades
comuns e universais.
2) Como Scrates conceituava a felicidade? O que voc entende por essncia? um predicamento necessrio para que o que seja? E porque que Scrates coloca que a felicidade o ser
como se tem de ser? Pelo deslocamento que o homem faz, saindo da essncia para coisa. O
Deus de Scrates era diferente do Deus cristo, ponto de chegada, aglutinao de essncias.
Como Deus no ponto cristo?
Resposta:
Ele dizia que embora Deus tenha criado tudo que existe, no criou o mal porque mal
no algo, mas a falta ou ausncia de algo.
10.13.1.2. Questes do TRF2
11. Ponto 11
11.1. Direito Constitucional
11.1.1. Estado E Ordem Econmica
11.1.1.1. Questes do TRF1
1) Qual seria a importncia bsica do chamado plano diretor?
Resposta:
3) Existe algum parmetro objetivo para se interpretar a expresso relevante interesse pblico? Que relevante interesse pblico esse a justificar a transposio das fronteiras pelo Estado?
Resposta:
4) Quais os requisitos constitucionais para que o Estado possa desenvolver atividades econmicas?
Resposta:
para tanto, h o fomento de atividades para atrair a iniciativa privada e mesmo assim
esse objetivo estatal no alcanado, poder restar configurado i relevante interesse
coletivo apto a tornar lcita a atuao do Estado na desempenho de atividade econmica.
554
Resposta:
O CADE lida, na essncia, com duas ordens de questes, a saber, apurao e julgamento
de condutas que possam implicar infrao ordem econmica e anlise de concentraes visando a sua eventual aprovao.
Relacionados apurao de infraes ordem econmica, o CADE pode dar incio ao
procedimento preparatrio de inqurito administrativo, caso a Superintendncia tenha
dvida quanto competncia do CADE; procedimento para imposio de sanes administrativas por infraes ordem econmica, caso existam indcios suficientes da
infrao; em no havendo indcios suficientes de prtica anticoncorrencial, a Superintendncia determinar a abertura de inqurito administrativo para apurar eventual infrao ordem econmica.
Relativamente provao de concentrao econmica, o CADE instaurar processo
administrativo para anlise de atos de concentrao econmica, disciplinado no art. 53,
da Lei 12.529/11.
4) Quais os princpios da ordem econmica brasileira? O que ela pretende quando est institudo na Constituio? Qual o propsito que tem a instituio desta organizao poltica do Estado no que diz respeito economia?
Resposta:
5) Qual o conceito de direito econmico? Quais so os valores primordiais que esto em jogo?
Resposta:
Comparato afirma que o direito econmico o conjunto das tcnicas jurdicas de que
lana mo o Estado contemporneo na realizao de sua poltica econmica. Tambm
pode ser definido como conjunto de princpios e normas que tratam do tratamento jurdico da poltica econmica do Estado segundo as opes estabelecidas na Constituio.
556
6) Abuso do poder econmico: a lei reprimir o abuso do poder econmico como que isso
poderia ser vivel? O que se caracterizaria como abuso do poder econmico dentro do aspecto
da ordem econmica e como poder ser coibido? D exemplos.
Resposta:
Para reprimir o abuso do poder econmico o sistema brasileiro de defesa da concorrncia, atualmente regulado pela lei 12.529/11, dispes de diversos instrumentos. Neste
instrumento normativo, para que seja considerado contrrio ordem econmica, basta
que o ato tenha por objeto ou produza um dos seguintes efeitos: limitar, falsear ou de
qualquer forma prejudicar a livre concorrncia ou a livre iniciativa, dominar mercado
relevante de bens ou servios, aumentar arbitrariamente os lucros ou exercer de forma
abusiva posio dominante (art. 36).
Para coibir o abuso do poder econmico, o CADE lida basicamente com duas ordens de
questes, a saber, apurao e julgamento de condutas que possam implicar infrao
ordem econmica.
Como exemplo de controle de concentrao, pode-se citar a fuso entre Garoto e Nestl;
entre Sadia e Perdigo etc.
7) Economicamente como classificaria o nosso Estado? Ele de que tipo? Social democrata,
Estado do bem estar social, capitalista, capitalismo brando?
Resposta:
Os primeiros valores consagrados pela Constituio econmica so valorizao do trabalho humano e livre iniciativa. O uso da ltima expresso nos permite concluir que o
Estado adotou o sistema econmico capitalista. No na sua primeira moldura, idealizada
por Adam Smith, mas na verso neoliberal, desenvolvida aps a primeira grande crise
do capitalismo, ocorrida em 1929. Assim, v-se que a Constituio adotou o capitalismo
conformado por certos objetivos sociais.
8) Qual o objetivo da poltica urbana delineado na Constituio Federal? O que ela visa?
Resposta:
557
A poltica urbana traada pela Constituio tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento da funo social da cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes (art. 182).
O alcance da funo social da cidade formulao de uma nova tica urbana voltada
valorizao do meio ambiente, cultura, cidadania, direitos humanos. Compreende o pleno exerccio do direito cidade; enquanto se fustigam as causas da pobreza, protegemse o meio ambiente e os direitos humanos, reduz a desigualdade social e melhora-se a
qualidade de vida. O art. 2, I, do Estatuto das Cidade traa algumas diretrizes para que
essa funo social seja alcanada, como garantia do direito terra urbana, moradia, ao
saneamento ambiental, infra-estrutura urbana, ao transporte e aos servios pblicos, ao
trabalho e ao lazer, para as presentes e futuras geraes.
Uadi Bulos registra que a funo social da propriedade urbana traduz a ideia de realizao concreta de quatro bases do urbanismo moderno: habitao, trabalho, recreao e
circulao.
9) Reforma agrria: que processo leva reforma agrria? Quais so seus pressupostos? E que
seria a propriedade que no seria suscetvel de ser objeto de reforma agrria? Como se caracterizaria esta propriedade?
Resposta:
10) Os envolvidos no processo de reforma agrria participaro deste processo alguma forma?
Qual a forma? E quem seriam estes envolvidos, os interessados maiores? Eles sero partcipes
deste processo? Sero chamados? Sero ouvidos? (porque h tambm o proprietrio). Sabe
dizer se h uma previso constitucional para que eles se manifestem neste processo?
Resposta:
558
Os proprietrios dos imveis rurais objeto da desapropriao por interesse social devem
ser previamente notificados, sob pena de violao do postulado do devido processo legal. A Lei Complementar n 76/93 dispe sobre o procedimento contraditrio especial,
de rito sumrio, para o processo de desapropriao de imvel rural. Respectiva ao
deve ser proposta no prazo de 02 anos, contados da publicao do decreto declaratrio.
A citao do expropriado ser feita na pessoa do proprietrio do bem, ou de seu representante legal.
O art. 184, 3, da CF prev a edio de lei complementar para estabelecer procedimento contraditrio especial, de rito sumrio, para o processo judicial de desapropriao
(regulamentado pela LC 76/93).
11.1.1.3. Questes do TRF3
1) Qual a funo social da propriedade?
Resposta:
Primeiramente, vlido ponderar que no existe uma funo social, mas diversas funes sociais, a depender do tipo de propriedade.
A partir dessa concepo, pode-se afirma que a funo social da propriedade constitui
um agrupamento sistematizado de regras constitucionais que objetiva manter ou repor a
propriedade na sua destinao normal, de forma que esta seja benfica e til a todos, e
no apenas ao proprietrio.
Com isso, deduz-se que a funo social da propriedade aquela que consiste em cumprir um destino economicamente til, produtivo, de maneira a satisfazer as necessidades
preenchveis pela espcie tipolgica do bem.
zveis para solucionar coliso de direitos fundamentais, tais como ponderao e proporcionalidade.
11.1.1.4. Questes do TRF4
11.1.1.5. Questes do TRF5
TRF5 2012
02) Discorra sobre a funo social da propriedade e a desapropriao por interesse social.
Resposta:
Pode-se afirma que a funo social da propriedade constitui um agrupamento sistematizado de regras constitucionais que objetiva manter ou repor a propriedade na sua destinao normal, de forma que esta seja benfica e til a todos, e no apenas ao proprietrio.
Com isso, deduz-se que a funo social da propriedade aquela que consiste em cumprir um destino economicamente til, produtivo, de maneira a satisfazer as necessidades
preenchveis pela espcie tipolgica do bem.
A desapropriao por interesse social est umbilicalmente ligada funo social da propriedade eis, a teor do art. 184, da CF, cabe Unio desapropriar imvel rural que no
esteja cumprindo sua funo social.
560
O Cdigo Tributrio Nacional traz em seu corpo duas hipteses de excluso do crdito
tributrio, a saber, a iseno (limitao legal no mbito de validade da norma jurdica
tributria, mitigando o tributo ou impedindo o seu nascimento) e a anistia (causa extintiva da punibilidade do sujeito passivo infrator da legislao tributria, impedindo a
constituio do crdito tributrio). As duas causas de excluso do crdito tributrio esto consignadas no art. 175, do CTN.
2 ) Art. 151, 3 est vertida a regra relacionada chamada iseno heternoma, essa limitao que vem disposta neste dispositivo impede que a Unio na pessoa jurdica de direito externo celebre um tratado cujo objeto seja a iseno de um tributo estadual?
Resposta:
No. A norma constitucional, dirigida Unio, que veda a iseno heternoma dirige a
este ente federativo enquanto pessoa jurdica de direito pblico interno, eis que a Repblica Federativa do Brasil, nas suas relaes externas, pode firmar tratado internacional
em que se estipule iseno de quaisquer tributos, consoante entendimento de parte da
doutrina e da jurisprudncia pacificada do STF (RE 229096, 16/08/2007).
Resposta:
No obstante a variante conceitual, iseno pode ser conceituada como sendo uma limitao legal no mbito de validade da norma jurdica tributria, mitigando o tributo ou
impedindo o seu nascimento. Nestes termos, iseno heternoma a limitao legal no
mbito de validade da norma jurdica tributria incidente sobre tributo de competncia
de ente federativo diverso.
Considerando que a competncia para instituir tributos consectrio lgico da autonomia dos entes federativos (art. 18, da CF), o art. 151, III, da Constituio da Repblica
veda que a Unio institua isenes de tributos da competncia dos Estados, Do Distrito
Federal e dos Municpios.
Mas cabe advertir que a vedao constante do dispositivo constitucional em anlise dirige-se Unio enquanto pessoa jurdica de direito pblico interno, eis que a Repblica
Federativa do Brasil, nas suas relaes externas, pode firmar tratado internacional em
que se estipule iseno de quaisquer tributos. (RE 229096, 16/08/2007).
7) Qual a distino entre uma anistia geral e a anistia limitada? A anistia limitada pressupe
algum requerimento?
Resposta:
A anistia geral (art. 181, I, do CTN) abrange as penalidades relativas a todos os tributos,
independentemente de condio, decorrendo diretamente da lei. Por outro lado, a anistia
limitada pode ser restrita s infraes da legislao relativamente a determinado tributo;
s infraes punidas com penalidades pecunirias at determinado montante, conjugadas ou no com penalidades de outra natureza; a determinada regio do territrio do
ente tributante, em funo das condies a ela peculiares; ficar condicionada ao pagamento do tributo pela lei que a conceder ou cuja fixao seja atribuda pela mesma lei a
autoridade administrativa.
V-se que a anistia geral decorre diretamente da lei; ao passo que a anistia limitada
concedida mediante ato da autoridade administrativa (art. 182, do CTN). Neste segundo
caso, a legislao tributria condiciona sua concesso existncia prvia de requerimento, atravs do qual o interessado dever provar o preenchimento das condies e do
cumprimento dos requisitos previstos em lei para sua concesso (art. 183, do CTN).
562
A Unio no pode isentar um tributo municipal. A vedao em apreo est prevista expressamente na Constituio da Repblica, no seu art. 151, III e abrange no apenas os
tributos municipais, como tambm os de competncia dos demais entes da federao
(Estados e Distrito Federal).
Esta limitao constitucional ao poder de tributar tem por escopo preservar sobretudo, a
igualdade e a unidade da federao.
Resposta:
Nos termos do art. 111 do CTN, a legislao tributria que disponha sobre excluso do
crdito tributrio de ser interpretada literalmente, para cuja configurao deve preponderar a investigao sinttica, ficando o intrprete impedido de aprofundar-se nos planos
semnticos e pragmticos.
O tratamento normativo deixa claro que, sendo o pagamento do tributo a regra, sua excluso deve ser tratada como uma excepcionalidade, o que impede sua extenso a ponto
de atingir situaes que esto foram do mbito da norma tributria.
Hugo de Brito critica a afirmao de que a interpretao deve ser entendida como restritiva. Para tanto, afirma que quem interpreta literalmente no amplia o alcance do texto,
mas que, como certeza, tambm no o restringe.
11.2.1.3. Questes do TRF3
2) Qual a posio mais recente do STF acerca do direito de greve dos servidores pblicos da
Unio?
Resposta:
A posio mais recente do STF que o direito de greve dos servidores pblicos norma
constitucional de eficcia limitada e adotou a posio concretista geral que impe a aplicao da lei de greve dos trabalhadores comuns aos servidores pblicos enquanto o
congresso nacional no edite a lei de greve dos servidores pblicos.
4) Seria possvel um juiz aposentado, em um concurso pblico pode ele assumir o novo concurso?
Resposta:
565
Sim, nos casos de acumulao permitidos pela CF (art 37, XVI) seria possvel um Juiz
aposentado assumir outro cargo em virtude, por exemplo, da aprovao em um concurso
para professor universitrio. Destaca-se que deve ser respeitado o teto constitucional
previsto no art. 37, XI.
5) E em relao ao cargo de magistrado e de magistrio, quais seriam as restries considerando a atividade do magistrado? O juiz poderia assumir um cargo de direo de faculdade?
Resposta:
H uma resoluo do CNJ que impe limite de 20 Horas semanais. Os cargos de Diretor
de Escola e Supervisor Escolar, embora ocupados por profissionais da educao, so
cargos tcnicos e no de professor e, por isso, no podem ser exercidos simultaneamente por servidor da ativa RE 286107 AgR / SP.
O simples cumprimento do mandato no suficiente para a aposentadoria. O exGovernador deve cumprir os demais requisitos previstos em seu regime prprio de previdncia (se houver) ou do regime geral de previdncia.
No, os militares esto submetidos aos rgidos princpios da hierarquia e disciplina que
so incompatveis com a cumulao de cargos permitidas aos servidores civis.
8) Conceitue agentes.
Resposta:
Agente pblico toda e qualquer pessoa que exerce uma atribuio pblica em sentido
lato, seja ocupante de funo, cargo ou de emprego pblico.
566
Com relao ao salrio mnimo, o praa no tem direito, smula 26 do STF. No pode
fazer greve, no cabe HC quanto s penas disciplinares. Os conscritos no podem se
alistar, os ativos no podem ser filiados a partido poltico. Quando se candidatarem a
cargo eletivo, os que tenham menos de dez anos sero passados reserva e os com mais
de dez anos sero agregados.
Direito de regresso ou direito regressivo, conforme observa Rui Stoco, na lio de Cretella Jr., " o poder-dever que tem o Estado de exigir do funcionrio pblico, causador
do dano ao particular, a repetio da quantia que a Fazenda Pblica teve de adiantar a
vtima de ao ou omisso, decorrente do mau funcionamento do servio pblico, por
dolo ou culpa do agente".
No encontrei resposta para a pergunta, mas creio que a consequncia deixar claro que
o direito de regresso imprescritvel, pois a prescrio se refere a perda da pretenso e
no do direito em si. Assim, com a mudana de nomenclatura buscou-se afastar as teses
de prescrio da ao de regresso do estado.
11) A UnB fundao pblica federal, o Dr. Olindo pode ser alado diretor da faculdade? Me
fale mesmo sobre a possibilidade de cumular um cargo de tcnico e de professor, como esta
vedao?
Resposta:
de horrios, respeitando-se intervalos para repouso, alimentao e distncia a ser percorrida entre um emprego/cargo ou funo e outro. A acumulao de cargos, ainda que
lcita, fica condicionada comprovao de horrios. So considerados cargos tcnicos
ou cientficos os seguintes: a) aqueles para cujo exerccio seja indispensvel e predominante a aplicao de conhecimentos cientficos ou artsticos, obtidos em nvel superior
de ensino e; b) aqueles para cujo exerccio seja exigida habilitao em curso legalmente
classificado como tcnico, de grau ou nvel superior de ensino; e c) os cargos ou empregos de nvel mdio, cujas atribuies lhe emprestem caractersticas de "tcnico".
12) Na Veja desta semana, uma reportagem menciona que existem ministros que ganham o
dobro ou o triplo do subsdio do Presidente da Repblica, isso possvel?
Resposta:
O conscrito no pode alistar-se como eleitor, aos demais militares so aplicveis as regras gerais de alistabilidade eleitoral.
568
15) O que ocorre se o servidor pblico vir a ocupar mandato eletivo? Um servidor pblico que
se eleja a deputado federal, por exemplo?
Resposta:
A essa situao aplica-se o Art. 94. Ao servidor investido em mandato eletivo aplicamse as seguintes disposies: I - tratando-se de mandato federal, estadual ou distrital,
ficar afastado do cargo; II - investido no mandato de Prefeito, ser afastado do cargo,
sendo-lhe facultado optar pela sua remunerao; III - investido no mandato de vereador: a) havendo compatibilidade de horrio, perceber as vantagens de seu cargo, sem
prejuzo da remunerao do cargo eletivo; b) no havendo compatibilidade de horrio,
ser afastado do cargo, sendo-lhe facultado optar pela sua remunerao. 1o No caso
de afastamento do cargo, o servidor contribuir para a seguridade social como se em
exerccio estivesse. 2o O servidor investido em mandato eletivo ou classista no poder ser removido ou redistribudo de ofcio para localidade diversa daquela onde exerce o mandato.
17) Porque o servidor pblico civil pode, vencido o mandato, voltar ao cargo e o servidor militar no?
Resposta:
569
Pois a constituio veda o retorno do militar ao cargo em razo da submisso destes aos
princpios da hierarquia e disciplina incompatveis com o retorno atividade militar
aquele que afastou-se do cargo para exercer o mandato.
18) Quanto demisso injusta de um servidor, como juiz federal, qual seria a sua deciso?
Qual as consequncias de uma deciso judicial que invalida a deciso injusta de uma demisso
de servidor efetivo? E com relao ao ocupante do cargo, o que acontece com ele quando o
servidor originrio daquele que cargo que perdeu em razo da deciso ilegal da administrao
pblica fosse anulada pelo poder judicirio?
Resposta:
Havendo ilegalidade na demisso que pode ocorrer inclusive por violao aos princpios da razoabilidade e proporcionalidade a demisso deve ser anulada. Todos efeitos da
demisso anulada devem desaparecer devendo do afastamento ser contado como tempo
de servio para todos os fins e pagos todos os valores que deixou de receber. O ocupante do cargo, deve ser reconduzido ao seu cargo de origem ou posto em disponibilidade
(art. 28 lei 8112/90)
19) possvel o servidor pblico estvel ser desligado da administrao por dficit de eficincia?
Resposta:
vencimentos auferidos haveria um enriquecimento sem causa do Estado, o qual, destarte, se locupletaria com trabalho gratuito.
11.3.1.3. Questes do TRF3
1) O direito de greve dos servidores pblicos est garantido pela Constituio?
Resposta:
O direito de greve para os servidores pblicos, por sua vez, est previsto no inciso VII,
art. 37 da Constituio, in verbis:
Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio,
dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte: (...)
VII - o direito de greve ser exercido nos termos e nos limites definidos em lei especfica;
Alm disso, sendo o direito de greve um corolrio do direito ao trabalho e, portanto, um
direito humano, no pode retroagir (clusula do no retrocesso), porque resultante de
evoluo e conquistas histricas da humanidade.
A posio mais recente do STF que o direito de greve dos servidores pblicos norma
constitucional de eficcia limitada e adotou a posio concretista geral que impe a aplicao da lei de greve dos trabalhadores comuns aos servidores pblicos enquanto o
congresso nacional no edite a lei de greve dos servidores pblicos.
11.3.1.4. Questes do TRF4
Considera-se droga todo o produto ou substncia capaz de causar dependncia com previso em lei ou em listas emitidas pelo Poder Executivo da Unio. Quem faz a regulamentao do que considerado droga, a ANVISA Agncia Nacional de Vigilncia
Sanitria. Em funo disso, podemos dizer que a Lei de Drogas contempla tipos penais
em branco. Normas penais em branco so disposies cuja sano determinada, fican571
do indeterminado o seu contedo; sua exeqibilidade depende do complemento de outras norma jurdicas ou da futura expedio de certos atos administrativos; classificamse em: a)
normas penais em branco em sentido lato ou homognea, que so aquelas
em que o complemento determinado pela mesma fonte formal da norma incriminadora; b)
norma penais em branco em sentido estrito ou heterognea, so aquelas cujo
complemento est contido em norma procedente de outra instncia legislativa. Como a
Lei 11.343/06 faz referncia genrica a expresso droga, devendo por isso ser complementada por outra norma, podemos afirmar que se trata de norma penal em branco. No
caso, a regulamentao procedente da ANVISA (portaria 344/98). Trata-se de norma
penal em branco heterogenia.
2) H algum dos delitos elencados na lei de droga que pode ser praticado na modalidade culposa?
Resposta:
Em relao s penas previstas para o crime do art. 28, podemos afirmar que com a Lei
11.343/06 houve um abrandamento considerado por muitos, absurdo. Anteriormente o
usurio, se condenado recebia como pena a deteno de 6 meses a 2 anos, atualmente as
penas compreendem advertncia sobre os efeitos do uso de drogas, prestao de servios a comunidade ou comparecimento a programas educativos (cursos, palestras, etc).
As penas podem ser aplicadas alternativa ou cumulativamente. A PSC e os programas
educativos tem durao mxima de 5 meses e tanto a aplicao quanto a execuo prescrevem em 2 anos. Se for caso de reincidncia. Podem chegar a 10 meses. Com o afastamento da pena privativa de liberdade do usurio, estamos diante do caso de novatio
legis in mellius. Conforme o que determina a Lei de Drogas no seu art. 48, flagrado, o
usurio dever ser imediatamente apresentado ao juiz (coisa que na prtica no ocorre).
No havendo juiz ser lavrado o termo circunstanciado pela autoridade policial ( o que
ocorre na realidade do dia a dia). vedada, sob qualquer pretexto, a deteno do
usurio. Referimo-nos aqui a priso, cabendo a conduo do usurio at a delegacia. A
572
conduo coercitiva poder ocorrer, podendo inclusive, utilizar-se de algemas desde que
nos limites da Smula Vinculante N 11. Em seguida, aps a lavratura do termo circunstanciado, dever ser liberado. A autoridade que no fizer a liberao aps a lavratura do termo circunstanciado estar cometendo abuso de autoridade e responder conforme a Lei 4898/65.
4) O senhor pode distinguir descriminalizar e despenalizar? Neste caso, o art. 28 uma medida
despenalizadora ou descriminalizadora?
Resposta:
5) Abra a lei de drogas e leia o art. 45. A questo da imputabilidade, como o senhor entende
este artigo? Repare que a lei, o legislador foi ao alcance de qualquer ilcito praticado. Qual o
conceito de inimputabilidade?
Resposta:
573
Inimputabilidade - Ausncia no agente de condies de autodeterminao ou entendimento do carter delituoso do fato no momento de execut-lo. O Direito Penal brasileiro
exige os seguintes requisitos causais: doena mental, ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, e embriaguez completa proveniente de caso fortuito ou fora
maior; cronolgico, os efeitos do requisito causal devem se manifestar no momento da
ao ou da omisso; conseqencial, os efeitos do requisito causal, cronologicamente
considerados, devem suprimir a capacidade de autodeterminao ou o entendimento do
carter criminoso do fato.
A Lei 11.343 traz em seu bojo a possibilidade de inimputabilidade em consequncia do
uso de substncias entorpecentes por parte do autor da prtica de uma infrao penal.
Analisando o artigo 45 do referido diploma legal pode ser entendido que isento de
pena o agente que, em razo da dependncia, ou sob o efeito, proveniente de caso fortuito ou fora maior, de droga, era, ao tempo da ao ou da omisso, qualquer que tenha
sido a infrao penal praticada, inteiramente incapaz de entender o carter ilcito do fato
ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. O referido artigo refere-se prtica de qualquer infrao penal. O pargrafo nico do referido artigo ainda expressa que
quando o juiz for absolver o agente, reconhecendo, por fora pericial, que este apresentava, poca do fato previsto neste artigo, as condies referidas no caput do artigo
estudado poder determinar na sentena o seu encaminhamento do infrator para tratamento mdico adequado.
fato criminoso, mormente grave (ex. matar algum sob forte influncia de drogas das
quais dependente) deve ser submetido a tratamento mdico. E por menor que seja o
ilcito cometido, cabe tratamento mdico, em virtude, justamente do vcio. Por outro
lado, se for em funo do efeito da droga ingerida por caso fortuito ou fora maior no
poder ser encaminhado a tratamento algum, nos mesmos moldes do que ocorre com a
embriagado por acidente (art. 28, 1, CP).
7) Como se explica a actio libera in causae? Quais so as causas que isentam de pena no caso
da embriaguez?
Resposta:
O tema do caso fortuito e fora maior no questo pacfica na doutrina, pois h vrios
conceitos para cada um deles ou para os dois quando considerados expresses sinnimas. Segundo Maria Helena Diniz, na fora maior por ser um fato da natureza, pode-se
conhecer o motivo ou a causa que deu origem ao acontecimento, como um raio que provoca um incndio, inundao que danifica produtos ou intercepta as vias de comunicao, impedindo a entrega da mercadoria prometida ou um terremoto que ocasiona grandes prejuzos, etc. Por outro lado o caso fortuito tem origem em causa desconhecida,
como um cabo eltrico areo que sem saber o motivo se rompe e cai sobre fios telefnicos causando incndio exploso de caldeira de usina, provocando morte. Nas lies de
lvaro Villaa Azevedo caso fortuito o acontecimento provindo da natureza sem que
haja interferncia da vontade humana em contrapartida a fora maior a prpria atuao
humana manifestada em fato de terceiro ou do credor. Ensina Agostinho Alvim que o
caso fortuito consiste no impedimento relacionado com o devedor ou com a sua empresa, enquanto que a fora maior advm de acontecimento externo. No obstante ilustres
575
9) Os diversos ncleos do tipo do art. 33, se o agente praticar ao mesmo momento aqueles
tipos, ele responde por concurso? S h um juzo de subsuno. Princpio da alternatividade.
Resposta:
no teria inteno de dispensar tratamento menos rigoroso ao traficante mula ou, ainda, a outros com participao de menor importncia e no diretamente ligados ao ncleo da organizao. Se esse fosse o propsito, certamente consubstanciaria elementar
do tipo. Ter-se-ia, ento, um tipo penal derivado. Vencido o Min. Ayres Britto, relator,
que deferia a ordem. HC 101265/SP, rel. orig. Min. Ayres Britto, red. p/ o acrdo Min.
Joaquim Barbosa, 10.4.2012. (HC-101265)
Art. 1, pargrafo nico da Lei 11.343/06. Considera-se droga todo o produto ou substncia capaz de causar dependncia com previso em lei ou em listas emitidas pelo Poder Executivo da Unio. Quem faz a regulamentao do que considerado droga, a
ANVISA Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria. Como a Lei 11.343/06 faz referncia genrica a expresso droga, devendo por isso ser complementada por outra norma, podemos afirmar que se trata de norma penal em branco. No caso, a regulamentao procedente da ANVISA (portaria 344/98). Trata-se de norma penal em branco
heterogenia.
13) Como futuro juiz federal v este posicionamento da dogmtica no tocante adeso, pois
verifica-se a adeso ao sistema americano, teoria do porrete, em contraposio concepo
do velho mundo, a Europa ocidental sobretudo e os EUA que j exportaram para o Mxico, e a
poltica do Mxico justamente o que o Mxico vem adotando, Vossa Excelncia poderia me
falar sobre? Esta diversidade de tratamento carente em relao prpria figura do trfico?
Resposta:
inteiro para ganh-lo. J o de "direita" poderia considerar srdido o sujeito que teve o
desplante de, em artigo de imprensa, atacar as Foras Armadas ou o Judicirio.
Quando se tratar de delito transnacional. Art. 70. O processo e o julgamento dos crimes
previstos nos arts. 33 a 37 desta Lei, se caracterizado ilcito transnacional, so da competncia da Justia Federal. E tambm art. 109. V da CF: Aos juzes federais compete
processar e julgar: V os crimes previstos em tratado ou conveno internacional,
quando, iniciada a execuo no Pas, o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro, ou reciprocamente. Cumpre recordar que, conforme Luiz Flvio Gomes et al
(2001, p. 2006, p. 310), internacionalidade e transnacionalidade no se confundem. Por
ilcito transnacional entende-se o ilcito que transcende o territrio brasileiro, ou seja,
que envolve guas ou solo ou espao areo que vo alm do territrio nacional (...). Se o
ilcito ultrapassa os limites do territrio brasileiro, transnacional ainda que no envolva diretamente outro pas soberano. Quando envolve outro pas soberano o trfico no
s transnacional, tambm internacional. Segundo Baltazar, no se exige que a droga
tenha efetivamente alcanado pais estrangeiro bastando a finalidade de que isso ocorresse.
Tem natureza jurdica de defesa preliminar, na qual se oferece todas as alegaes que
julgar razoveis para demonstrar a ausncia de materialidade ou para evidenciar no ser
ele o autor ou participe, em suma, para convencer o magistrado a no receber a denuncia ou a questionar a classificao. O termo defesa prvia foi equivocadamente utilizado, pois esta ocorreria aps o interrogatrio. Art. 55 da lei 11.343/06.
18) Qual a providncia que a defesa tem que tomar neste momento processual?
Resposta:
Demonstrar a ausncia de materialidade ou para evidenciar no ser ele o autor ou participe, em suma, para convencer o magistrado a no receber a denuncia ou a questionar a
classificao. Prazo de 10 dias. Art. 55 da lei 11.343/06.
579
Sim, cometido o crime hediondo (cujo rol consta do art. 1 da Lei 8.072/90) ou assemelhado (tortura, trfico ilcito de entorpecentes e terrorismo - art. 5, XLIII, da CF/88)
antes de 29/03/2007 - data da vigncia da Lei 11.464/07 -, deve ser observada a norma
geral hospedada no art. 112 da Lei de Execuo Penal (Lei 7.210/84). Noutras palavras,
no se lhe pode ser aplicada a regra segundo a qual o regime inicial de cumprimento da
pena deve ser o fechado, independentemente da pena imposta (art. 2, 1, da Lei
8.072/90, na redao conferida pela Lei 11.464/07), sendo de rigor a ateno aos parmetros traados no art. 33, 2, do Cdigo Penal. Outrossim, exige-se do condenado
por crime hediondo ou assemelhado, cometido antes dessa data, o cumprimento de 1/6
da pena para que possa habilitar-se progresso de regime, ao invs de 2/5, se primrio,
ou 3/5, se reincidente, consoante prescreve o novo regramento ilustrado no art. 2, 2,
da Lei 8.072/90, tambm considerada a nova compleio atribuda pela Lei 11.464/07.
Conforme o que determina a Lei de Drogas no seu art. 48, flagrado, o usurio dever ser
imediatamente apresentado ao juiz (coisa que na prtica no ocorre). No havendo juiz
ser lavrado o termo circunstanciado pela autoridade policial ( o que ocorre na rea580
lidade do dia a dia). vedada, sob qualquer pretexto, a deteno do usurio. Referimo-nos aqui a priso, cabendo a conduo do usurio at a delegacia. A conduo
coercitiva poder ocorrer, podendo inclusive, utilizar-se de algemas desde que nos
limites da Smula Vinculante N 11. Em seguida, aps a lavratura do termo circunstanciado, dever ser liberado. A autoridade que no fizer a liberao aps a lavratura
do termo circunstanciado estar cometendo abuso de autoridade e responder conforme
a Lei 4898/65.
23) Na lei do trfico qual o tipo que se pode condenar na modalidade culposa?
Resposta:
Sim, aplica-se ao usurio o procedimento da Lei 9099/95, procedimento comum, devendo ser tratado de regra no JECRIM. Na transao penal com o usurio s poder
versar sobre as medidas educativas previstas no art. 28 (advertncia sobre o uso de drogas, prestao de servios a comunidade e comparecimento a programas educativos e a
cursos). No cabe a interdio temporria de direitos, limitao dos finais de semana,
sexta bsica.
O art. 35 da Lei de Drogas 11.343/06 trata do crime de Associao para o Trfico e capitula que, quando dois ou mais agentes associarem-se para fins de praticar, reiteradamente ou no, os crimes dos artigos 33, caput e pargrafo 1 e 34 desta Lei estaro
realizando a conduta prevista. Trata-se de uma espcie de quadrilha ou bando que se
aperfeioa com apenas dois agentes, mas da mesma forma, exige estabilidade e permanncia na associao. Provada a associao, os agentes respondem tambm pelo
trfico praticado. Estamos diante de concurso material.
Resposta:
Mesmo que no seja praticado crime algum, que no seja consumado o trfico, mas se
provar a associao para o trfico, os agentes sero responsabilizados. Questo controvertida em funo de tratarmos aqui de Direito Penal do Autor onde se pune as pessoas
por ser alguma coisa e no por ter feito alguma coisa.
28) Quem oferece droga a um amigo pratica trfico? Quem competente para apreciar nesta
hiptese?
Resposta:
Induzir dar a idia. Instigar fomentar idia j existente. Auxiliar prestar qualquer
tipo de ajuda. (fonte: Nucci, Leis penais, 2006, RT, pg. 780)
582
DESSE PONTO EM DIANTE: RESPOSTAS ELABORADAS POR MAURO CESAR GARCIA PATTINI
31) A priso por averiguao abusiva?
Resposta:
Segundo a CF, como direito fundamental e clusula ptrea do extenso rol do artigo 5,
LXI - ningum ser preso seno em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciria competente, salvo nos casos de transgresso militar ou crime
propriamente militar, definidos em lei. Priso por averiguao restrio da liberdade
sem flagrante ou sem ordem de autoridade judicial competente, comumente usada durante regime militar, sendo que atualmente configura ato ilegal e crime de abuso de autoridade. Nada impede, entretanto, a conduo coercitiva para esclarecimentos (supremacia do interesse pblico sobre o privado e poder de polcia), mas sem que se forme
ttulo de restrio da liberdade pessoal.
32) O art. 33 da lei de drogas um tipo de ao mltipla, neste caso, o MP denuncia pessoa
que segura quantidade significativa de droga, voc receberia a denncia? Pode haver a extenso em trazer consigo?
Resposta:
Crimes de ao mltipla ou contedo variado so aqueles em que os elementos nucleares do tipo, ou seja, seus verbos, aparecem mais de uma vez. Dentre as condutas presentes, encontram-se ter em depsito, transportar, trazer consigo, guardar. A mera conduta de segurar, que se assemelha a ter posse, um contato fsico com a droga, por si s no
caracterizaria crime de trfico, sem mais elementos que demonstrem dolo de trfico.
Trfico do artigo 33 no se compatibiliza com dolo eventual ou conduta culposa de negligncia na posse de coisa escusa. Mas a posse de quantidade significativa de droga,
posta na pergunta, demonstra indcio de que pessoa tinha conhecimento da existncia do
crime.
583
2) O crime do art. 34 subsidirio do crime do art. 33 da lei de drogas? Nesse caso h absoro
ou concurso material?
Resposta:
O artigo 34 trata do crime de maquinrio (Fabricar, adquirir, utilizar, transportar, oferecer, vender, distribuir, entregar a qualquer ttulo, possuir, guardar ou fornecer, ainda que
gratuitamente, maquinrio, aparelho, instrumento ou qualquer objeto destinado fabricao, preparao, produo ou transformao de drogas, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar). Embora haja tese defensiva de que se
trata de crime antecedente impunvel pelo princpio da consuno (conflito aparente de
normas), prevalece entendimento de crimes autnomos, concurso material de crimes.
STJ: III. Os delitos tipificados no art. 33, 1, inciso I e art. 34 so autnomos em relao ao crime do art. 33, caput, todos da Lei n 11.343/06. HC 179744 / SP 12/04/2011.
584
Assunto polmico! No texto ordinrio da lei 11343, havia vedao expressa nesse sentido (artigo 22 pargrafo 4). Contudo, essa vedao foi declarada inconstitucional pelo
STF, sendo que o leading case tem os seguintes pontos principais: 2. No momento
sentencial da dosimetria da pena, o juiz sentenciante se movimenta com ineliminvel
discricionariedade entre aplicar a pena de privao ou de restrio da liberdade do
condenado e uma outra que j no tenha por objeto esse bem jurdico maior da liberdade fsica do sentenciado. Pelo que vedado subtrair da instncia julgadora a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatria. 3. As penas restritivas de direitos so, em essncia, uma alternativa aos efeitos certamente traumticos, estigmatizantes e onerosos do crcere. a pena
privativa de liberdade corporal no a nica a cumprir a funo retributivoressocializadora ou restritivo-preventiva da sano penal. As demais penas tambm so
vocacionadas para esse geminado papel da retribuio-preveno-ressocializao, e
ningum melhor do que o juiz natural da causa para saber, no caso concreto, qual o
tipo alternativo de reprimenda suficiente para castigar e, ao mesmo tempo, recuperar
socialmente o apenado, prevenindo comportamentos do gnero. HC 97256 2010.
585
Veio tal sistema ser includo pela EC 47/2005, que acrescentou pargrafo 12 ao artigo
201, que trata do RGPS. Visa ao trabalhador baixa renda e domstica de famlia baixa
renda, assegurando benefcio no valor de 01 SM. O objetivo principal trazer ao sistema previdencirio o segurado baixa renda, para que ele contribua e passe a gozar dos
benefcios previdencirios (lembrar que sade e assistncia social eles tm direito, independentemente de contribuio). 12. Lei dispor sobre sistema especial de incluso
previdenciria para atender a trabalhadores de baixa renda e queles sem renda prpria que se dediquem exclusivamente ao trabalho domstico no mbito de sua residncia, desde que pertencentes a famlias de baixa renda, garantindo-lhes acesso a
benefcios de valor igual a um salrio-mnimo. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 47, de 2005); 13. O sistema especial de incluso previdenciria de que trata
o 12 deste artigo ter alquotas e carncias inferiores s vigentes para os demais segurados do regime geral de previdncia social. (Includo pela Emenda Constitucional
n 47, de 2005).
586
Existe um artigo do decreto 3048 que trata do segurado facultativo; Art. 11. segurado
facultativo o maior de dezesseis anos de idade que se filiar ao Regime Geral de Previdncia Social, mediante contribuio, na forma do art. 199, desde que no esteja exercendo atividade remunerada que o enquadre como segurado obrigatrio da previdncia
social. 1 Podem filiar-se facultativamente, entre outros: I - a dona-de-casa; II - o sndico de condomnio, quando no remunerado; III - o estudante; IV - o brasileiro que
acompanha cnjuge que presta servio no exterior; V - aquele que deixou de ser segurado obrigatrio da previdncia social; VI - o membro de conselho tutelar de que trata o
art. 132 da Lei n 8.069, de 13 de julho de 1990, quando no esteja vinculado a qualquer
regime de previdncia social;
VII - o bolsista e o estagirio que prestam servios a
empresa de acordo com a Lei n 6.494, de 1977;
VIII - o bolsista que se dedique em
tempo integral a pesquisa, curso de especializao, ps-graduao, mestrado ou doutorado, no Brasil ou no exterior, desde que no esteja vinculado a qualquer regime de previdncia social; IX - o presidirio que no exerce atividade remunerada nem esteja vinculado a qualquer regime de previdncia social; (Redao dada pelo Decreto n 7.054,
de 2009); X - o brasileiro residente ou domiciliado no exterior, salvo se filiado a regime
previdencirio de pas com o qual o Brasil mantenha acordo internacional; e (Redao
dada pelo Decreto n 7.054, de 2009) XI - o segurado recolhido priso sob regime
fechado ou semi-aberto, que, nesta condio, preste servio, dentro ou fora da unidade
penal, a uma ou mais empresas, com ou sem intermediao da organizao carcerria ou
entidade afim, ou que exerce atividade artesanal por conta prpria. (Includo pelo Decreto n 7.054, de 2009)
5) A condio de bolsista para fins de segurado facultativo tem que est segurado em lei?
Resposta:
O segurado expatriado aquele que exerce atividade fora do Brasil. Pode ser empregado
ou contribuinte individual. empregado quando brasileiro ou estrangeiro residente no
territorial nacional, contratado por empresa privada fora do Brasil (deve ser uma empre587
7) Se o brasileiro trabalha no exterior, tem um vnculo de trabalho, ele est obrigado a se inscrever no sistema previdencirio brasileiro como segurado obrigatrio?
Resposta:
Sim, desde que tenha domiclio no Brasil. Nesse sentido, o artigo 12 da lei 8212: Art.
12. So segurados obrigatrios da Previdncia Social as seguintes pessoas fsicas: I como empregado: c) o brasileiro ou estrangeiro domiciliado e contratado no Brasil
para trabalhar como empregado em sucursal ou agncia de empresa nacional no exterior; f) o brasileiro ou estrangeiro domiciliado e contratado no Brasil para trabalhar como empregado em empresa domiciliada no exterior, cuja maioria do capital votante
pertena a empresa brasileira de capital nacional.
8) O que filiao em termos de previdncia? A filiao compulsria para quem exerce atividade remunerada?
Resposta:
Segundo o artigo 11 do decreto 3048, o presidirio ser segurado facultativo, desde que
no exera atividade renumerada nem esteja vinculado a qualquer regime de previdncia. 1 Podem filiar-se facultativamente, entre outros: IX - o presidirio que no exerce atividade remunerada nem esteja vinculado a qualquer regime de previdncia social;
(Redao dada pelo Decreto n 7.054, de 2009). Em sentido contrrio, podemos inferir 2
situaes em que no ser segurado facultativo o preso: quando exercer atividade renumerada; quando estiver vinculado a um regime de previdncia social.
11) Admite-se a cumulao de benefcio do regime geral com o regime prprio de previdncia?
Exemplo?
Resposta:
Em primeiro plano, cumpre lembrar que a CF garante a gesto quadripartite da seguridade social, com a presena de representantes do governo, trabalhadores, empregadores
e aposentados. O conselho Nacional de previdncia Social foi criado pela lei 8213, com
as seguintes atribuies: Art. 4 Compete ao Conselho Nacional de Previdncia Social
CNPS: I - estabelecer diretrizes gerais e apreciar as decises de polticas aplicveis
Previdncia Social; II - participar, acompanhar e avaliar sistematicamente a gesto previdenciria; III - apreciar e aprovar os planos e programas da Previdncia Social; IV apreciar e aprovar as propostas oramentrias da Previdncia Social, antes de sua consolidao na proposta oramentria da Seguridade Social; V - acompanhar e apreciar, atravs de relatrios gerenciais por ele definidos, a execuo dos planos, programas e
oramentos no mbito da Previdncia Social; VI - acompanhar a aplicao da legislao
pertinente Previdncia Social; VII - apreciar a prestao de contas anual a ser remetida
ao Tribunal de Contas da Unio, podendo, se for necessrio, contratar auditoria externa;
VIII - estabelecer os valores mnimos em litgio, acima dos quais ser exigida a anuncia prvia do Procurador-Geral ou do Presidente do INSS para formalizao de desis589
Art. 3 Fica institudo o Conselho Nacional de Previdncia SocialCNPS, rgo superior de deliberao colegiada, que ter como membros: I - seis representantes do Governo
Federal; (Redao dada pela Lei n 8.619, de 1993) II - nove representantes da sociedade civil, sendo: (Redao dada pela Lei n 8.619, de 1993) a) trs representantes dos
aposentados e pensionistas; (Redao dada pela Lei n 8.619, de 1993) b) trs representantes dos trabalhadores em atividade; (Redao dada pela Lei n 8.619, de 1993) c) trs
representantes dos empregadores. (Redao dada pela Lei n 8.619, de 1993)
14) Se o bacharel em Direito se Inscreve na ordem e professor universitrio, ele est no regime geral. Neste caso pode contribuir como beneficirio facultativo?
Resposta:
Resposta:
Segurado especial aquele que contribuiu sobre o montante de suas atividades econmicas, nos termos do pargrafo 8 do artigo 195 da CF: 8 O produtor, o parceiro, o
meeiro e o arrendatrio rurais e o pescador artesanal, bem como os respectivos cnjuges, que exeram suas atividades em regime de economia familiar, sem empregados
permanentes, contribuiro para a seguridade social mediante a aplicao de uma alquota sobre o resultado da comercializao da produo e faro jus aos benefcios nos
termos da lei. O artigo 39 da lei 8213 claro ao dizer que a regra recebimento de benefcios restritos no valor de 01 SM (I - de aposentadoria por idade ou por invalidez, de
auxlio-doena, de auxlio-recluso ou de penso, no valor de 1 (um) salrio mnimo,
desde que comprove o exerccio de atividade rural, ainda que de forma descontnua, no
perodo, imediatamente anterior ao requerimento do benefcio, igual ao nmero de meses correspondentes carncia do benefcio requerido). Entretanto, para receberem
acima de 01 SM, devem contribuir de forma aditiva e facultativa, segundo Marina Vasquez: se no quiserem receber seu benefcio no valor mnimo, ou se quiserem receber
todos os benefcios da previdncia social, podem contribuir facultativamente, sendo que
esta ser igual ao do contribuinte individual.
Sim, possvel que a filiao seja feita sem a devida inscrio, uma vez que o mero
vnculo com a previdncia social independe de formalizao via inscrio. O exemplo
mais comum dos segurados obrigatrios, onde a filiao vem antes da inscrio (filiao se d com exerccio da atividade econmica).
Em tese, desnecessria a inscrio dos dependentes, uma vez que seu rol est devidamente expresso em lei, sendo que a inscrio tem fins meramente cadastrais, documentais. Entretanto, nada impede que o segurado faa a inscrio dos dependentes, ou estes
prprios assim o faam, o que apenas facilitar a auxiliar caso tenham direito ao recebimento dos benefcios. S que mais uma vez se frise: o simples fato do dependente no
estar inscrito no o faz perder direito ao benefcio ou servio da previdncia social.
Trata-se do perodo em que, mesmo sem haver a devida contribuio por parte do segurado, no perde este essa situao perante a previdncia social. o lapso temporal em
que, mesmo havendo interrupo das contribuies, o segurado permanece protegido
pela previdncia social.
07) Pode ser concedido auxlio acidente durante o perodo de graa? E salrio maternidade?
Resposta:
6.122, de 2007) Pargrafo nico. Durante o perodo de graa a que se refere o art. 13,
a segurada desempregada far jus ao recebimento do salrio-maternidade nos casos de
demisso antes da gravidez, ou, durante a gestao, nas hipteses de dispensa por justa
causa ou a pedido, situaes em que o benefcio ser pago diretamente pela previdncia social. (Includo pelo Decreto n 6.122, de 2007)
08) Perde a qualidade de segurado o segurado especial que trabalha em regime de economia
familiar e contrata empregado?
Resposta:
09) E se durante o ano civil ele contratou 120 empregados, ele perde a qualidade de segurado?
Resposta:
Conforme a lei, a utilizao de 120 empregados por ano um com parmetro de descaracterizao da qualidade de segurado especial: 7o O grupo familiar poder utilizarse de empregados contratados por prazo determinado ou de trabalhador de que trata a
alnea g do inciso V do caput deste artigo, em pocas de safra, razo de, no mximo,
120 (cento e vinte) pessoas/dia no ano civil, em perodos corridos ou intercalados ou,
ainda, por tempo equivalente em horas de trabalho. (Includo pela Lei n 11.718, de
2008)
593
A propriedade o mais completo e complexo dos direitos reais, que serve como base
aos demais previstos no artigo 1225 do CC, sendo que abrange usar, gozar, dispor e
reaver. Como regra, a liberdade perptua, no se extingue por seu no uso, mas somente com incidncia de outro direito real. Entretanto, surge a propriedade resolvel no
artigo 1359 do CC, nos casos de termo ou condio resolutiva. So exemplos o fideicomisso, a retrovenda, doao com clusula de reverso, compra e venda com reserva
de domnio, venda a contento, doao com encargo.
4) D exemplo de acesso? Qual a diferena entre uma benfeitoria e uma acesso? Tem uma
palavra que expressa bem o sentido de benfeitoria, qual esta palavra?
594
Resposta:
A benfeitoria bem acessrio, posto junto ao bem principal, com a finalidade de conservao (benfeitorias necessrias), melhorias (benfeitorias teis) e embelezamento ou
deleite (benfeitorias volupturias). Somente sero benfeitorias aquilo que tiver como
origem o trabalho ou atuao do homem. J acesso forma de aquisio da propriedade mvel por fora de aderncia, sendo que tudo que se aderir ao bem principal passa a
pertencer ao dono deste, a poder ser por vontade humana ou por fora da natureza. Palavra que expressa benfeitoria talvez seja a acessoriedade.
5) Existem outros tipos de propriedade que no sejam de direito real? Qual a definio de propriedade? O dinheiro real propriedade?
Resposta:
Sim, existem direitos de propriedade que no se referem aos direitos reais, pois estes
geralmente se referem aos bens corpreos. Os direitos intelectuais, protegidos pela CF e
de natureza imateriais, tambm so direitos de propriedade. A propriedade o mais
completo dos direitos reais, que abarca uso, gozo, disposio e reaver. No que toca ao
dinheiro, a posse do papel moeda de representao de um crdito, por fora legal.
6) Escritura de compra e venda e uma formal de partilha de herana, ambos tem de ser registrados, mas qual a diferena destes registros? E no formal de partilha?
Resposta:
A diferena dos registros de uma compra e venda de um formal de partilha trata da eficcia e natureza do ato. A escritura de compra e venda tem natureza constitutiva, de
criao de direito, e portanto com efeitos ex nunc; j formal de partilha, em razo do
princpio da saisine, onde posse e propriedade so adquiridas com a abertura da sucesso (a partir da morte), tem natureza declaratria e retroage a partir do bito.
Direito de propriedade o mais completo dos direitos reais, que abrange os poderes de
usar, gozar, dispor e reaver o bem. Est previsto no artigo 1228 do CC: Art. 1.228. O
proprietrio tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reav-la do
poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha.
Achei a pergunta bem truncada, mas creio que examinador se refira s formas de aquisio originria e derivada. Em casos de formas originrias de aquisio de propriedade, o
ttulo de aquisio independe da vontade do antigo proprietrio o que impede mculas
possessrias anteriores e aniquila direitos reais de garantia que sobre a coisa pairavam.
A aquisio se dar sem o encontro de vontades, mas simplesmente pela lei, pela vontade unilateral (desapropriao) ou judicial (desapropriao litigiosa).
10) O registro imobilirio da compra e venda de um imvel feita como um formal de partilha
quando existe bens imveis, qual o efeito dos registros quanto aos efeitos constitutivos do
contrato? Tem um artigo, princpio da saisine, o resgistro no pode ser constitutivo e sim declaratrio, para fins de publicidade.
Resposta:
Nos casos de contratos de compra a venda, seus efeitos so constitutivos, com efeitos ex
nunc, no retroativos; j para saisine, onde posse e propriedade so adquiras a partir da
morte, o registro serve para fins de controle de publicidade e controle de algo que j
aconteceu, com efeitos declaratrios e retroativos.
ganha destaque com passagem do tempo. Existe aluvio prpria (acrscimo paulatino de
terras deixadas pelos rios) e aluvio imprpria (parte do lveo se descobre pelo afastamento das guas correntes).
12) O que uma propriedade fiduciria? D-me um exemplo. Como se dar a alienao fiduciria de automvel? a regra? Como se adquire a propriedade mvel? E porque no pode se
transferir o automvel apenas por simples tradio?
Resposta:
Fidcia significa confiana; o credor fiducirio adquire um bem, tem sua propriedade e
posse indireta, mas o repassa ao devedor. Este, com a posse direta, ao terminar de cumprir suas obrigaes, adquire a propriedade. Pode recair sobre bens mveis ou imveis.
A alienao fiduciria de imvel emprstimo de dinheiro pela instituio financeira ao
devedor, que compra o bem a o transfere ao banco a propriedade, mas mantm a posse
direta, sendo necessrio devido registro no rgo competente para cincia de terceiros.
A propriedade mvel geralmente se adquire pela tradio, mas no nesse caso, pois
necessrio o registro no rgo competente pelo controle de carros.
Sinceramente, no encontrei nada. Contudo, numa resposta tentaria sair pela alternativa
bem colocada pelos colegas Juclio e Alessandro: boa-f objetiva e seus consectrios no
contrato de alienao fiduciria (supressio, surrectio, tu toque, venire contra fato prrpio); teoria do adimplemento substancial ou substancial performance(o inadimplemento de algumas poucas parcelas no pode ensejar a resciso de todo o contrato); abuso de direito ao manejo da ao de busca e apreenso.
14) Como o senhor me define o direito de propriedade? Tese de doutorado do Des. Olindo
Menezes.
Resposta:
Direito de propriedade o mais completo dos direitos reais, que abrange os poderes de
usar, gozar, dispor e reaver o bem. Est previsto no artigo 1228 do CC: Art. 1.228. O
proprietrio tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reav-la do
poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha.
597
15) Em face do direito brasileiro, formas de aquisio da propriedade imobiliria. Existe diferena de efeitos com relao ao registro do formal de partilha e do registro do contrato de
compra e venda?
Resposta:
2) O Estatuto da Terra faz uma diferenciao entre imvel rstico ou urbano. Qual a diferena?
Essa diferena a mesma feita fora do campo de aplicao do Estatuto da Terra? na usucapio
urbana e rural?
Resposta:
Existem 2 critrios quanto classificao aos bens imveis como rsticos ou urbanos: o
critrio da localizao (localizados dentro ou fora dos limites urbanos delineados pelos
municpios); o critrio finalstico (usa-se a destinao econmica do bem). O Estatuto
da terra adota este ltimo: I - "Imvel Rural", o prdio rstico, de rea contnua qualquer que seja a sua localizao que se destina explorao extrativa agrcola, pecuria ou agro-industrial, quer atravs de planos pblicos de valorizao, quer atravs de
iniciativa privada artigo 4 I. A mesma discusso se trava quanto ao conceito de bem
imvel rural para fins de fato gerador do Imposto Territorial Rural no CTN, que em seu
598
No direito romano, a propriedade era vista sem limites, sendo que somente trazia ao seu
titular uma srie de benefcios. Contudo, com o Estado Social da 1 metade do sculo
XX, criaram-se teorias no sentido de que a propriedade no seria absoluta, sendo que
seu exerccio deveria vincular e limitar o uso dos seus poderes junto aos interesses de
toda a sociedade. E os direitos de vizinhana, que so obrigaes propter rem, criam
obrigaes de fazer e no-fazer aos seus titulares, a no caber mais aquela viso de apenas vantagens sem os devidos nus em prol de todos.
2) A propriedade uma relao jurdica ou uma situao jurdica? Se for uma relao jurdica,
quem figura nos plos?
Resposta:
Existe uma discusso importante sobre a natureza jurdica da posse, se seria um fato ou
um direito. Em relao propriedade, esta se trata de uma relao jurdica, onde seu
titular goza dos consectrios de usar, gozar, dispor e reaver (o que no deixa de ser uma
situao jurdica, uma vez que tem a devida chancela do direito). Um dos princpios dos
direitos reais o carter absoluto, no no sentido de exerccio ilimitado dos poderes,
mas sim de que podem ser exercidos contra toda a coletividade, numa natureza de absteno desta. Portanto, os polos so de um lado o titular do direito real de propriedade, e
de outro todos da coletividade.
599
A pergunta parece ser bem aberta, mas no sentido de apertar o candidato na prova oral
e observar sua reao. Situao jurdica a situao social devidamente tutelada e amparada pelo ordenamento jurdico. A noo moderna de situao jurdica de conceito
genrico, capaz de compreender toda e qualquer situao da vida social regulada pelo
direito, o que nem sempre configura relao jurdica em sentido estrito, mas algo que
se pe no mundo dos fatos, isto , na ordem de concreo e no plano da eficcia. A situao jurdica divide-se em duas modalidades: 1) Situao jurdica uniposicional,
inerentes aos direitos absolutos, como os reais; 2) Situao jurdica relacional, exclusivas dos direitos relativos, como os de crditos.
A perpetuidade, como caracterstica dos direitos reais, significa que o seu no uso ou
absteno no acarretaro a perda do direito; os direito reais somente se perdem com
exerccio de outro direito real, ou seja, com aquisio de outro titular. A propriedade
resolvel, tida assim por fora de termo ou condio, compatvel com o princpio da
perpetuidade, uma vez que a prpria temporariedade do exerccio do direito, nesses casos, intrnseca ao negcio jurdico e de conhecimento e anuncia das partes. um
prprio elemento interno do direito de propriedade que determina sua resolutividade.
Fideicomisso, a retrovenda, doao com clusula de reverso, compra e venda com reserva de domnio, venda a contento, doao com encargo.
propriedade resolvel do bem, mas desde que haja o exerccio do direito pelo arrendatrio nesse sentido.
7) Qual a natureza jurdica do direito de reteno? Pessoal ou real?
Resposta:
Os direitos reais so taxativos, ou seja, somente os so aqueles previstos de forma expressa na lei. Contudo, o rol do artigo 1225 do CC no taxativo, pois existem outros
direitos reais previstos em lei, sendo que um deles justamente o direito de reteno
(possuidor de boa-f nos casos de benfeitorias teis e necessrias realizadas no bem).
8) Pode haver penhora do bem objeto do direito de reteno? Como ficam os direitos do retentor? Ele os pode exercer contra terceiros?
Resposta:
No consegui entender bem a pergunta, mas ao que parece se trata de possuidor de boaf exerce direito de reteno, sendo que a dvida da penhora sobre o verdadeiro proprietrio do bem. Nesse caso, o direito de reteno tem natureza real, com caracterstica
de ser absoluto ou erga omnes. Portanto, pode o retentor fazer a devida reteno at que
seja devidamente ressarcido dos valores que despendeu, inclusive contra terceiros.
DESSE PONTO EM DIANTE: RESPOSTAS ELABORADAS POR PAULO MXIMO DE CASTRO CABACINHA
11.6.1.5. Questes do TRF5
1) Propriedade: Discorra sobre a elasticidade do direito de propriedade.
Resposta:
O direito de propriedade, nos termos do art. 1.228 do Cdigo Civil formado dos poderes de usar, gozar, dispor e reivindicar. A mitigao de um dos poderes do domnio
(como atribuir o direito de uso ou usufruto do bem a terceiro) no retira de seu titular o
direito de propriedade. Da afirmar-se que a elasticidade uma caracterstica da propriedade em virtude da qual ela suscetvel de reduzir-se a certo mnimo, ou de alcanar
um mximo, sem deixar de ser propriedade. O grau mximo de elasticidade a propriedade plena ou alodial (CC, art. 1.231) em que h a concentrao de todas as parcelas do
601
Nos termos do art. 1.229 do Cdigo Civil, a propriedade do solo tem limites superiores
e inferiores. Adota-se o princpio da razoabilidade para aferir a extenso vertical, seja
superior ou inferior, do direito de propriedade do solo.
Observa-se ainda, quanto ao subsolo que a Constituio em seu art. 20 prev ser de propriedade da Unio os recursos naturais, as cavidades subterrneas e os stios arqueolgicos pr-histricos. Nesse co a CF limitou a propriedade do solo no quanto profundidade, mas sim quanto aos elementos contidos no subsolo, que pertencem Unio e
no suscetveis de explorao sem sua concesso.
Por fim, quanto aos limites superiores, o art. 178 traz a previso de tutela do transporte
aerovirio, e os arts. 43 a 46 do Cdigo Brasileiro de Aeronutica dispem sobre as restries especiais das propriedades vizinhas a aerdromos e instalaes que permitam a
navegao area.
O balizamento do direito de propriedade em sua extenso vertical (seja superior ou inferior) o aproveitamento til da coisa, atravs do princpio da razoabilidade.
Resposta:
A propriedade um direito complexo, que se instrumentaliza pelo domnio, possibilitando seu titular o exerccio de um feixe de atributos (usar, gozar, dispor e reivindicar)
sobre a coisa que lhe serve de objeto.
O direito de propriedade concerne relao jurdica complexa que se forma entre aquele que detm a titularidade formal do bem (proprietrio) e a coletividade de pessoas. O
objeto da relao jurdica o dever geral de absteno, que consiste na necessidade de
os no proprietrios respeitarem o exerccio da situao de ingerncia econmica do
titular sobre a coisa.
O domnio, por sua vez, repousa na relao material de submisso direta e imediata da
coisa ao poder de seu titular, mediante o senhorio, pelo exerccio das faculdades de uso,
gozo e disposio.
Somente na propriedade plena ou alodial que o direito de propriedade e todos os poderes do domnio se concentram em uma s pessoa.
604
Rosa Maria de Andrade; Cdigo Civil Comentado, 8 ed., So Paulo: Editora Revista
dos Tribunais, 2011.
2) O que o aviamento? O aviamento pode ser negociado fora do estabelecimento? O aviamento fundo de comrcio?
Resposta:
Das diversas teorias acerca da natureza jurdica do estabelecimento empresarial, destacam-se as teorias universalistas, uma vez que consideram o estabelecimento empresarial
uma universalidade.
Universalidade um conjunto de elementos que, quando reunidos, podem ser concebidos como coisa unitria, isto , algo novo e distinto que no representa a mera juno
dos elementos componentes.
A doutrina brasileira majoritria sempre considerou o estabelecimento empresarial uma
universalidade de fato (universitas facti ou universitatis rerum), uma vez que os elementos que o compem forma uma coisa unitria exclusivamente em razo da destinao que o empresrio lhes d, e no em virtude de disposio legal.
606
Universalidade um conjunto de elementos que, quando reunidos, podem ser concebidos como coisa unitria, isto , algo novo e distinto que no representa a mera juno
dos elementos componentes.
Segundo o Cdigo Civil (arts. 90 e 91), distinguem-se a universitas iuris da universitas
facti ou universitatis rerum o liame que une as coisas componentes de uma e de outra
universalidade. Assim, a universalidade de fato se apresenta como conjunto ligado pelo
entendimento particular; enquanto a universalidade de direito consiste na pluralidade de
coisas corpreas e incorpreas, a que a lei, para certos efeitos, atribui o carter de unidade (como na herana, no patrimnio ou a massa falida).
O trespasse define-se, pois, como o contrato de compra e venda de estabelecimento empresarial atravs do qual ocorre a transferncia de sua titularidade.
O negcio jurdico que tenha por objeto a alienao, em sentido amplo englobando a
alienao propriamente dita, o arrendamento e o usufruto do estabelecimento empresarial, que deve ser celebrado por escrito para ter validade, necessita da anuncia expressa ou tcita, dos credores; e para ter eficcia necessita de averbao na inscrio da
empresa na Junta Comercial e ser publicado na imprensa oficial. Tais requisitos so to
importantes que a lei de falncias prev que a alienao irregular do estabelecimento
empresarial ato de falncia, nos termos do art. 94, III, c, da Lei 11.101/05.
O Cdigo Civil (art. 1.146) adotou o sistema suo-germnico, em que se presume que o
contrato translativo de estabelecimento empresarial se refere a todas as coisas, direitos,
acessrios e dvidas, desde que sejam ou possam ser do conhecimento do adquirente.
Nos termos do Cdigo, o devedor primitivo ser solidariamente obrigado, junto ao adquirente, pelo prazo de um ano, das dvidas vencidas, e quanto as vincendas, o prazo se
conta da data do vencimento, quando regularmente contabilizadas.
A no transmissibilidade de dbitos no contabilizados encontra-se duas excees, decorrentes de normas imperativas: contratos de trabalho; e dvidas fiscais.
607
No Brasil, adota-se o sistema da assuno privativa dos dbitos trabalhistas pelo sucessor, que exclu a responsabilidade do alienante, nos termos dos arts. 10 e 448 da CLT.
Portanto, a sucesso entre empresas, no mbito trabalhista, configurada a partir da
transferncia da atividade econmica, no sendo necessria a extino da pessoa jurdica para a sucesso empresarial.
No que se refere s dvidas fiscais relativas explorao do estabelecimento, ocorre a
denominada sucesso tributria, pela qual todos os deveres e as faculdades do predecessor so transferidas ao sucessor da obrigao tributria, nos termos do art. 133 do CTN.
Por fim, ressalta-se ainda que a legislao falimentar trouxe importante novidade relacionada ao tema, dispondo em seu art. 141 em que, de regra, o objeto da alienao estar livre de qualquer nus e no haver sucesso do arrematante nas obrigaes do
devedor, inclusive as de natureza tributria, as derivadas da legislao do trabalho e
as decorrentes de acidentes de trabalho.
Considerando-se que o conceito de estabelecimento no est vinculado a um lugar especfico, mas sim ao conjunto de bens organizados para a realizao da atividade empresarial, pode ocorrer a hiptese em que um web site seja o instrumento que o empresrio emprega para exercer sua atividade, configurando-se o estabelecimento virtual.
Este lugar no espao ciberntico, que possui no campo material, um lugar registrado
legalmente como domiclio comercial e fiscal meramente acessrio e formal, entretanto, no se desnatura a caracterstica de um verdadeiro estabelecimento, afinal, ele
quem manifesta a empresa para a clientela internauta.
Ainda que a localidade fsica no seja somente formal, nela tambm sendo exercidas
outras atividades empresariais, isso no desqualifica o web site como estabelecimento
virtual autnomo, porquanto, neste caso, haver dois estabelecimentos que atuam como
instrumento para o exerccio da atividade do empresrio: um no meio fsico e outro no
espao ciberntico.
BIBLIOGRAFIA: PERON, Waine Domingos; Estabelecimento empresarial no espao
ciberntico;
So
Paulo,
2009;
Encontrado
em:
<http://www.fadisp.com.br/download/turma _m4/waine_domingos_peron.pdf>.
O art. 1.147 do Cdigo Civil traz a denominada clusula de no concorrncia, no restabelecimento, clusula de interdio de concorrncia ou non-compete clause, em que
vedado ao alienante a concorrncia ao adquirente, no prazo de 5 anos subsequentes
transferncia. Se firmou o entendimento jurisprudencial que na ausncia de clusula
contratual expressa, o alienante tem a obrigao contratual implcita de no fazer concorrncia ao adquirente do estabelecimento empresarial.
Trata-se de decorrncia lgica da aplicao do princpio da boa-f objetiva s relaes
contratuais e encontra respaldo em outros ordenamentos jurdicos estrangeiros
Ressalte-se tambm que a clusula de no concorrncia transmissvel, seguindo a sorte
do estabelecimento que, ao ser transferido, novamente, a outro adquirente.
10) Em matria de contrato de shopping Center, que um aluguel percentual? Como a administrao do shopping vai fazer a cobrana, se o faturamento da loja sigiloso?
Resposta:
609
Lojas ncoras so os grandes magazines e que atraem com maior facilidade a clientela
ao empreendimento, beneficiando as pequenas lojas, chamadas de satlites ou magnticas. Sua localizao fsica deve ser nos shoppings(?) OBS.: procurei e no achei, mas
na prtica isso.
Vide questo 6.
13 Em matria de shopping o que Res sperata (coisa esperada)?
Resposta:
A res sperata a quantia inicial paga pelo lojista para assegurar-se da futura posse do espao
em shopping center que pretende tomar em locao.
Ela no se confunde com a cobrana de luvas. Entende-se por luvas os valores cobrados do
empresrio-locatrio, isto , o lojista, para a renovao da locao legalmente protegida. A
cobrana de luvas proibida nos termos do art. 45 da lei de locaes
610
14) Qual a natureza jurdica do estabelecimento? O que uma universalidade de fato e uma
universalidade de direito? Qual a alma disto? a lei pra a universalidade de direito. Exemplo
de uma universalidade de direito?
Resposta:
Universalidade um conjunto de elementos que, quando reunidos, podem ser concebidos como coisa unitria, isto , algo novo e distinto que no representa a mera juno
dos elementos componentes.
A doutrina brasileira majoritria sempre considerou o estabelecimento empresarial uma
universalidade de fato (universitas facti ou universitatis rerum), uma vez que os elementos que o compem forma uma coisa unitria exclusivamente em razo da destinao que o empresrio lhes d, e no em virtude de disposio legal.
15) Como se figura a ao renovatria no ponto comercial? Qual o prazo de propositura desta
ao? Este prazo decadencial ou prescricional?
Resposta:
O meio pelo qual o empresrio locatrio faz para se valer da renovao compulsria,
para a proteo do ponto de comrcio a ao renovatria. Essa s deve ser assegurada
ao empresrio que realmente tenha agregado valor ao local onde exerce suas atividades,
transformando-o em fator atrativo da clientela.
Deve-se, pois serem preenchidos os seguintes requisitos:
Formal: contrato escrito e por prazo determinado;
Temporal: mnimo de 5 anos de relao contratual contnua;
Material: mnimo de 3 anos na explorao de atividade no mesmo ramo.
No que tange ao requisito temporal destaca-se que os 5 anos exigidos pela legislao
no so, necessariamente obtidos atravs de um nico contrato, podendo ser alcanado
tambm pela some dos prazos de vrios contratos escritos, desde que a relao contratual no tenha sofrido interrupo.
611
A ao renovatria deve ser ajuizada nos primeiros 6 meses do ltimo ano do contrato
de aluguel, sob pena de decadncia, nos termos do art. 51, 5 da Lei.
16) Fbio Ulha Coelho em sua obra, entende que o direito renovao compulsria seria
uma violncia no direito de propriedade do imvel, ele interpreta entre uma ponderao do
direito de propriedade e o direito do locatrio, como se faria esta ponderao?
Resposta:
Para Fbio Ulhoa Coelho, a restrio inconstitucional por estabelecer uma limitao
desarrazoada ao direito de propriedade do locador. Para o autor, a retomada do imvel
para uso prprio no deveria sofrer nenhuma limitao. Em contrapartida, caso o locador queira se estabelecer no mesmo ramo de atividade em que o locatrio atuava, deveria indeniz-lo pela perda do ponto.
17) Quando o estabelecimento vendido, os credores tm como se opor eficazmente ao trespasse? Quando no reserva bens suficientes para adimplir seus dbitos.
Resposta:
Essa resposta fica gosto do fregus. Os bens, ou elementos que compe o estabelecimento empresarial so heterogneos, por terem naturezas diversas, mas que se dividem
nas seguintes classes:
Bens materiais: formada pelos bens concretos e tangveis, que, por sua vez, se dividem
em:
Bens pertencentes ao ativo fixo: que so aqueles que a empresa no adquire para revenda, conservando permanentemente em seu ativo para uso prprio no exerccio de sua
atividade, ou para o uso de terceiros, na prestao de determinado servio. Ex.: imveis,
mveis, utenslios, instalaes, mquinas, aes de outras empresas, etc.
Bens pertencentes ao ativo circulante: que so aqueles que a empresa adquire para
revenda;
5) O que aviamento?
Resposta:
9) Qual o objeto da escriturao contbil? Sob o ponto de vista do Estado, da Unio em particular, qual a relevncia da escriturao contbil estar em ordem?
Resposta:
A escriturao contbil tem por objeto a materializao escrita das operaes negociais.
A escriturao possui trs funes: gerencial ou administrativa; documental e fiscal.
Do ponto de vista do Estado, ganha relevo a funo fiscal dos livros, para a verificao
do cumprimento das obrigaes tributrias e fiscais. Tal obrigao to importante que
a legislao falimentar considera crime a escriturao irregular, caso a falncia do empresrio seja decretada. Ademais, por usa importncia, os livros comerciais so equiparados a documento pblico para fins penais, sendo tipificada como crime a falsificao,
no todo ou em parte, da escriturao comercial.
10) O que define a atividade empresarial exercida num dado estabelecimento? O que norteia
fundamentalmente para fins de uma fiscalizao, para fins de aplicao de um regime jurdico
especial ou no; o que se leva em considerao para situar determinada atividade exercida
num estabelecimento empresarial como sendo desta ou daquela natureza? Reformulando: o
616
que define o ncleo da atividade empresria o que se declara no ato constitutivo, o que se
pratica, a preponderncia? Como que o magistrado ao analisar determinada questo, seja
ela qual for, vai se situar com relao atividade daquela empresa em particular?
Resposta:
O que define o ncleo da atividade empresria a efetivamente exercida pelo empresrio, independente desta constar no ato constitutivo (quando uma sociedade empresria).
Por esse motivo o ato de registro no constitutivo de direitos, mas sim declaratrio.
Ele declara uma atividade exercida previamente.
11) Qual a idia conceitual de Registro pblico? Pode ser constitutivo? sempre? Quais os outros casos que no esto na Lei de Registros pblicos? O registro perante o INPI constitutivo
ou meramente assecuratrio? H no INPI algum exemplo de registro meramente assecuratrio?
Resposta:
O registro pblico empresarial tem, nos termos da Lei n 8.934/94 as finalidades de dar
garantia, publicidade, autenticidade, segurana e eficcia aos atos das empresas mercantis; cadastrara as empresas nacionais e estrangeiras em funcionamento no Brasil e manter atualizadas as informaes pertinentes; e proceder matrcula dos agentes auxiliares
do comrcio, bem como seu cancelamento.
Do ponto de vista da pessoa jurdica, o registro detm natureza constitutiva, pois, a
partir desse que comea sua existncia legal, nos termos do art. 45 do Cdigo Civil.
Por outro lado, no que se refere comprovao da prtica da empresa o registro tem, de
regra, efeito meramente declaratrio. Contudo, no caso do empresrio rural o registro
ter efeito constitutivo, pois, ser dele que lhe so deferidos os direitos e deveres prprios de empresrio, nos termos do Cdigo Civil.
J o registro feito no INPI tem a natureza constitutiva, de regra, seja referente s patentes (de invenes ou modelos de utilidade) ou aos registros (de marcas ou desenhos industriais). Contudo, h casos, como a marca notoriamente conhecida, em que h a proteo especial no seu ramo de atividade, independentemente de estar previamente depositada ou registrada no Brasil, podendo o INPI, inclusive, deferir de ofcio pedido de
registro de marca que reproduza ou a imite, em todo ou em parte.
A smula 354 tem duplo fundamento: impedir que a inspeo e avaliao do imvel
esbulhado, pois a invaso pode ter influenciado no valor econmico da propriedade; e
punir a ao ilegal dos referidos movimentos sociais, pois, nos termos do art. 2, 6 da
Lei n 8.629/93, o imvel objeto do esbulho no poder ser objeto de vistoria, avaliao
618
A retrocesso como o direito que tem o expropriado de exigir de volta o seu imvel caso o mesmo no tenha o destino para que se desapropriou. O fundamento do instituto
est no art. 519 do Cdigo Civil. A doutrina diverge quanto a natureza do instituto, de
forma que, para quem entenda que ele tem natureza de direito real, caber ao expropriado reaver o bem; entendendo-se ser o instituto de natureza pessoal, caber ao expropriado o direito de preferncia ou quando no observado, perdas e danos; por fim, para
quem entenda ser o instituto de natureza mista, tanto ingressar com a ao de preempo ou buscar as perdas e danos. Adotada a segunda corrente, a retrocesso no mais
existe no ordenamento brasileiro.
Sendo julgada improcedente, ou extinto o feito sem a resoluo do mrito pela carncia
de ao, aplica-se o art. 19 da Lei n 4.717/65, para o reexame necessrio. Contudo, isso
no impede a propositura de nova ao, reconhecida a carncia de ao ou a sentena de
improcedncia se der por ausncia de provas.
Sendo ajuizada uma ao civil pblica duas situaes se distinguem: a primeira diz respeito s aes em curso, aps a cincia do ajuizamento da ao coletiva, no for requerida a suspenso da ao individual, o particular no poder fazer o transporte in utilibus
da coisa julgada coletiva para o plano individual. Portanto, caso seja julgada procedente
a ao coletiva, o indivduo no poder se beneficiar da coisa julgada. A segunda diz
respeito as aes individuais posteriormente ajuizadas, bem como as aes no suspensas, em que a ao coletiva no induz litispendncia, e, por isso no prejudicam a ao
individual.
619
Classicamente, em uma viso positivista, entendia-se por fonte formal do Direito, apenas aquelas que inovavam o ordenamento jurdico, instituindo deveres e obrigaes s
partes. Da ser a lei a fonte primria do Direito e a jurisprudncia fonte auxiliar, pois
apenas se aplicava o direito, e no se inovava.
Essa viso clssica vem sendo mitigada, pois cada vez mais demonstra-se que ao se
aplicar o direito o juiz exerce uma funo criadora perante as partes, individualizando e
criando a norma perante elas. A smula vinculante vem potencializar essa funo
criadora do direito, pois atravs do enunciado das smulas possvel inovar no ordenamento jurdico, impondo obrigaes de carter vinculante Administrao e ao prprio
Poder Judicirio.
Para a criao da smula vinculante, tecnicamente, preciso decises reinteradas do
STF sobre matria constitucional, tendo por objeto a validade, a interpretao e a eficcia de normas determinadas, acerca das quais haja, entre rgos judicirios ou entre
esses e a administrao pblica, controvrsia atual que acarrete grave insegurana jurdica e relevante multiplicao de processos sobre idntica questo. No obstante a isso,
na prtica h casos como as smulas vinculantes 11 e 13 em que os pressupostos procedimentais no foram preenchidos, tendo ocorrido verdadeira funo normativa pelo
STF.
6) E se esta smula deixar de ser cumprida, ns temos o instituto da reclamao, mas este
instituto no faria a prpria smula vinculante se tornar um substitutivo de um recurso de
apelao?
620
Resposta:
No, pois, nos termos da lei que regulamenta a matria (Lei n 11.417/06, art. 7) contra
omisso ou ato da Administrao o uso da reclamao s ser admitido aps o esgotamento das vias administrativas. No que se refere aos processos em trmite, o STF tem
posio no sentido do no cabimento de reclamao de deciso transitada em julgado.
Por isso, indispensvel, para se ajuizar a reclamao, a interposio do recurso, com o
que se impedir a formao da coisa julgada. Caso a deciso seja reformada em grau de
recurso, a reclamao perde objeto.
7) - Repercusso geral veio para dar efetividade ao processo. Pode haver repercusso geral
no mbito do STJ, ou privativo do STF, ou ter um instituto semelhante para o STJ?
Resposta:
No novo CPC a obteno de providncias urgentes ou antecipatrias foi unificada tratando de forma igual a tutela de urgncia e a tutela de evidncia.
No se confundindo personalidade jurdica com legitimidade, admite-se que entes despersonalizados possam, por meio de mandado de segurana, assegurar sua atuao funcional e de suas atribuies institucionais, por meio de mandado de segurana. Exs.: o
MP e um Tribunal de Contas.
10) Uma EP faz licitao, neste caso pode ser ajuizado MS contra atos praticados por aquela
empresa pblica?
Resposta:
Sim, pois ao fazer a licitao no se est praticando ato de gesto, mas sim ato como
ente da Administrao Pblica indireta, em cumprimento aos arts. 37 e 173 da Constituio, no se aplicando a vedao do art. 1, 2 da Lei n 12.016/09.
12) O porqu de adotar, qual o histrico, a origem, no direito comparado, para que o direito
brasileiro adotar a smula vinculante, isso no seria uma violncia ao princpio da livre convico do magistrado?
Resposta:
cao dos precedentes. J a smula do STF deita suas razes nos assentamentos da Casa
de Splica, com perfil indiretamente obrigatrio.
A adoo da smula vinculante deu-se diante da massificao dos processos e dos recursos perante o STF, impedindo que demandas de maior relevo recebam tratamento
mais apropriado para seu julgamento. Ademais, visou-se instrumentalizar o princpio da
durao razovel do processo.
Em ponderao de interesses entre o princpio da livre convico do magistrado e dos
princpios do devido processo legal, da durao razovel do processo e da segurana
jurdica, entendeu por bem o poder constituinte originrio instituir a smula vinculante,
ampliando as decises com efeito vinculante perante o judicirio, tal como a ADC, a
ADI e a ADPF.
Por fim, ressalte-se que ao magistrado possvel atravs do distinguish deixar de aplicar
a smula vinculante quando o caso concreto se mostrar distinto da incidncia do enunciado.
13) Existe algum impedimento constitucional no que tange o juiz de segundo grau possa afastar a constitucionalidade de uma lei frente a CF no aspecto de concesso de liminares?
Resposta:
O art. 97 da Constituio prev que o Tribunal de segundo grau, apenas por seu rgo
especial ou pleno, podem declarar a inconstitucionalidade de uma lei. J a smula vinculante n 10 prev que a o afastamento de incidncia de uma norma, ainda que sem a
declarao da sua inconstitucionalidade, viola a clusula de reserva de plenrio, prevista
no dispositivo constitucional citado.
O STF admite excees apenas quando o Pleno ou rgo especial do tribunal j tiver se
manifestado sobre o tema ou quando o STF, por meio de seu Pleno, tiver declarado a
inconstitucionalidade da norma. Assim, nessas hipteses, possvel o juiz de segundo
grau afastar a constitucionalidade de uma lei frente a CF no aspecto de concesso de
liminares.
14) Quais as caractersticas, requisitos de uma tutela cautelar? Tutela de urgncia. Foi dada
uma nova feio tutela antecipada, neste caso de reforma do CPC, a tutela cautelar no teria
perdido o sentido? E as cautelares satisfativas, no estaria distantes do processo ordinrio e
portanto da tutela antecipada, me d exemplos e cautelares satisfativas? Dentro do CPC, cautelares inominadas? Essa cautelar pode ser preparatria ou incidental, neste ultimo causa a
competncia de quem? E se for preparatria? Com a antecipao dos efeitos da tutela, o
processo cautelar perdeu o sentido? A tutela no processo cautelar duplamente instrumental,
623
pois visa resguardar o resultado til do processo. O que a fumaa do bom direito no processo
cautelar?
Resposta:
Para ser deferida a antecipao de tutela o art. 273 do CPC exige duas situaes distintas. Em ambas so necessrias a prova inequvoca de verossimilhana. Mas essa pode
ser acompanhada de situao urgente, em que se deve comprovar o periculum in mora
(fundado receito de dano irreparvel ou de difcil reparao); ou seja caso de a parte ex
adversa estar abusando seu direito de defesa.
Com a reforma do CPC a tutela cautelar incidental perdeu parte de sua importncia, pois
pode ser substituda por pedido de tutela antecipada no bojo da ao principal, contudo,
a cautelar preparatria no perdeu tanto a sua importncia, pois visa a manuteno da
eficcia do processo principal. No obstante a isso o projeto de novo CPC tem previso
de unificao das tutelas de urgncia em um nico procedimento, findando-se com as
medidas cautelares. Por outro lado, algumas cautelares nominadas sero inseridas como
procedimentos no contenciosos.
So exemplos de cautelares satisfativas a exibio de documentos, a justificao e a
produo antecipada de provas.
Sendo a cautelar inominada pode ser preparatria (sustao de protesto) ou incidental,
cabendo, nesse caso ao juzo do processo conexo seu julgamento, diante da preveno.
Por outro lado, na hiptese da cautelar preparatria essa faz prevento o juiz da ao
principal.
O fumus boni iuris exigido na cautelar , para parte da doutrina um requisito referente a
mera plausibilidade/probabilidade do alegado, independente de prova. Em contradio
verossimilhana da alegao, da antecipao da tutela, demandaria menor grau de comprovao.
Cassio Scarpinella Bueno, por sua vez, destaca que no possvel constatar com certeza
cientfica, qual o grau de convico alcanado pelo magistrado em cada caso que lhe
apresentado para exame. No h como medir o grau ou intensidade de convencimento
que ele forma a partir do que narrado e/ou documentado pelo autor em casos de tutela
cautelar, tutela antecipada ou liminar em mandado de segurana. Assim entende
que o magistrado deve se convencer suficientemente de que o requerente tem algum
direito j demonstrado (nem que seja retoricamente), para deferir a providncia jurisdicional que lhe pedida (guisa de tutela cautelar, tutela antecipada ou liminar em
mandado de segurana), de acordo com as regras procedimentais de cada caso. Se no
se convencer suficientemente, a hiptese de indeferimento do pedido ou, quando menos, de designao de audincia de justificao, em se tratando de tutela cautelar ou
tutela antecipada.
624
15) A jurisprudncia uma fonte de direito? Orlando Gomes no entendia desta forma, diferentemente de Reale que fonte de direito, e diferente de Caio Mrio que fala ser fonte prtica do direito. A smula vinculante tem poder normativo para justificar ser a jurisprudncia
como fonte do direito? Dentro do ordenamento jurdico brasileiro inovou como fora normativa? Quanto as decises de controle de constitucionalidade. Qual o procedimento par a edio
de smula vinculante? Dois argumentos contrrios e dois favorveis da jurisprudncia ou doutrina smula vinculante.
Resposta:
Classicamente, em uma viso positivista, entendia-se por fonte formal do Direito, apenas aquelas que inovavam o ordenamento jurdico, instituindo deveres e obrigaes s
partes. Da ser a lei a fonte primria do Direito e a jurisprudncia fonte auxiliar, pois
apenas se aplicava o direito, e no se inovava.
Essa viso clssica vem sendo mitigada, pois cada vez mais demonstra-se que ao se
aplicar o direito o juiz exerce uma funo criadora perante as partes, individualizando e
criando a norma perante as partes. A smula vinculante vem potencializar essa funo
criadora do direito, pois atravs do enunciado das smulas possvel inovar no ordenamento jurdico, impondo obrigaes de carter vinculante Administrao e ao prprio
Poder Judicirio.
Para a criao da smula vinculante, tecnicamente, preciso decises reinteradas do
STF sobre matria constitucional, tendo por objeto a validade, a interpretao e a eficcia de normas determinadas, acerca das quais haja, entre rgos judicirios ou entre
esses e a administrao pblica, controvrsia atual que acarrete grave insegurana jurdica e relevante multiplicao de processos sobre idntica questo.
O enunciado deve ser aprovado por 2/3 dos membros do tribunal. Cabe aos legitimados
para propor a ADI requerer a reviso, edio ou cancelamento da smula, bem como
aos municpios, incidentalmente, no curso de processo que seja parte.
Argumentos contrrios smula vinculante so a mitigao ao princpio do livre convencimento dos magistrados, bem como da separao de poderes, pois o STF estaria
exercendo o papel de legislador secundrio.
J argumentos favorveis so: a durao razovel do processo; o devido processo legal;
a segurana jurdica; e o desafogamento do STF com o julgamento de demandas repetitivas, para a concentrao de foras em processos referente a temas ainda no julgados e
de maior importncia.
625
No caso, inocorre litispendncia, uma vez que as partes das aes populares ajuizadas
so distintas. No entanto, verifica-se possvel identidade de objeto ou de causa de pedir
entre os dois processos, nos termos do artigo 103, do Cdigo de Processo Civil, motivo
pelo qual se justificaria a reunio dos feitos, perante o juzo prevento (primeiro processo). Em casos semelhantes, confiram-se os seguintes julgados:
PROCESSO CIVIL. CONFLITO NEGATIVO DE COMPETNCIA. AO POPULAR. AO CIVIL PBLICA. CONEXO. PREVENO. SMULA N 235 DO
STF. [...] 2. Independentemente de se tratar de ao popular ou ao civil pblica, competente para processar e julgar todas as aes, pela preveno, o juzo a quem foi distribuda a primeira ao, objetivando-se, assim, evitar decises conflitantes, quando o
julgador aprecia fundamentos e base de pedir assemelhados. 3. A configurao do instituto da conexo no exige perfeita identidade entre as demandas, seno que, entre elas
preexista um liame que as torne passveis de decises unificadas. (CC 22123/MG, Rel.
Min. Demcrito Reinaldo, STJ). 4. O julgamento da ao popular no afasta a conexo,
uma vez que, na hiptese, inexiste litispendncia entre ambos os feitos, posto serem
diferentes os autores, mxime por expressa previso legal, o artigo 1 da Lei n 7347/85.
(TRF 1 Regio, CC 2001.01.00.034924-9/DF, Rel. Desembargador Federal Carlos
Fernando Mathias, Primeira Seo, DJ de 23/10/2001);
PROCESSUAL CIVIL. CONFLITO NEGATIVO DE COMPETNCIA . AO CIVIL PBLICA. AO POPULAR . CONEXO. PREVENO. 1. A propositura de
ao popular previne a jurisdio do juzo para todas as aes que forem posteriormente
ajuizadas entre as mesmas partes e sobre os mesmos fundamentos (art. 5, Lei n
4.717/65). 2. A jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia firmou-se no sentido de
que as aes civis pblicas e as aes populares exigem, no interesse da estabilidade da
ordem jurdica, a concentrao das causas num nico juzo definido pela preveno, a
fim de evitar decises contraditrias. Precedentes. 3. Possuindo a ao civil pblica e a
ao popular o mesmo objeto mediato de preservao do conjunto urbanstico de Braslia, na forma estatuda no DL 25/37 e na Portaria 314/92, devem ser processadas perante
o mesmo juzo, definido pela preveno. [...] (TRF1, CC 2008.01.00.046675-7 / DF,
Terceira Seo, Rel. Des. Joo Batista Moreira, DJ 29.06.2009).
626
Por fim, importante considerar, ainda, as disposies do artigo 93, do Cdigo de Defesa
do Consumidor: Ressalvada a competncia da Justia Federal, competente para a
causa a justia local: I - no foro do lugar onde ocorreu ou deva ocorrer o dano, quando
de mbito local; II - no foro da Capital do Estado ou no do Distrito Federal, para os danos de mbito nacional ou regional, aplicando-se as regras do Cdigo de Processo Civil
aos casos de competncia concorrente.
17) Quanto ao Mandado de Injuno, este instituto, qual o comportamento do STF hoje em
relao s consequncias e atuao do judicirio? O STF estaria se investindo de um legislador
positivo?
Resposta:
18) Quanto ao Habeas Data, como contribuinte quero ter informaes na receita referente
minha declarao do IR dos trs ltimos anos, e a receita nega, o cidado vai JF e pede para
que se expea a ordem, nesta hiptese caso de HD mesmo? Mas o senhor como cidado no
tem esta informao como contribuinte, e o senhor no estaria transferindo ao estado a funo de um contador que o senhor deveria guardar as suas declaraes, hoje uma questo
que vem JF, mas no amida como antes, mas os TRFs vem entendo que no caso de HD,
pois dever do contribuinte guardar suas declaraes.
Resposta:
627
19) Toda ilegalidade gera um ato de improbidade? A m-f premissa do ato mprobo?
Resposta:
da legalidade, sujeitando-o s pesadas sanes da respectiva Lei, o que, por certo, tornaria invivel a prpria atividade administrativa, pois o erro da essncia do ser humano e
simples erro no pode ser havido como ato de desonestidade para com o Estado (TRF
1, AC 2001.36.00.003810-1 / MT, Terceira Turma, Rel. Des. Assusete Magalhes, DJ
27.04.2012).
O STJ ostenta entendimento unssono segundo o qual, para que seja reconhecida a tipificao
da conduta do ru como incurso nas previses da Lei de Improbidade Administrativa, necessria a demonstrao do elemento subjetivo, consubstanciado pelo dolo para os tipos previstos
nos artigos 9 [enriquecimento ilcito] e 11 [violao do princpios administrativos] e, ao menos,
pela culpa, nas hipteses do artigo 10 [leso ao errio] (STJ, REsp 1322353, Rel. Min. Benedito
Gonalves, Primeira Turma, DJ 21.08.2012).
20) Em relao ao MS a atuao do MP indispensvel, essencial? A Lei do MS aps a prestao das informaes no MS haveria uma manifestao do MP, o que o senhor faria se a manifestao do MP viesse como se ele entendesse que no seria questo de matria de ordem
pblica?
Resposta:
O TRF 1 Regio entende que, embora indispensvel a intimao do MP, para que se
pronuncie sobre o mandado de segurana, a manifestao no sentido de inexistncia de
interesse pblico no gera nulidade processual:
MANDADO DE SEGURANA . MINISTRIO PBLICO . AUSNCIA DE MANIFESTAO QUANTO AO MRITO. NULIDADE. INOCORRNCIA. [...] 1.
Mandado de segurana . Remessa dos autos ao Ministrio Pblico para manifestao.
Lei 1.533/1951, artigo 10 (vigente na data dos fatos). Manifestao no sentido da inexistncia de interesse pblico. Nulidade. Inocorrncia. Precedentes [...] (TRF 1, AMS
2001.33.00.009464-1/BA; Rel. Juiz Leo Aparecido Alves, 6 Turma Suplementar, DJ
19.12.2011).
Nos termos do art. 10 da Lei 1.533/1951, em Mandado de Segurana, sob pena de nulidade insanvel do processo, obrigatria a intimao do Ministrio Pblico, cabendolhe, no caso concreto, verificar a existncia de interesse pblico que justifique a sua
interveno como fiscal da lei (STJ, REsp 602849/RJ, Rel. Min. Herman Benjamin,
Segunda Turma, DJ 11.11.2009).
Ressalta-se que a Lei n. 12.1016/09, acolhendo o entendimento jurisprudencial j consolidado, apresentou nova disciplina ao tema, dirimindo, por completo, a dvida acerca
da necessidade de manifestao expressa do MP: Art. 12. Findo o prazo a que se refere
o inciso I do caput do art. 7o desta Lei, o juiz ouvir o representante do Ministrio Pblico, que opinar, dentro do prazo improrrogvel de 10 (dez) dias. Pargrafo nico.
629
Com ou sem o parecer do Ministrio Pblico, os autos sero conclusos ao juiz, para a
deciso, a qual dever ser necessariamente proferida em 30 (trinta) dias.
21) O MP pode em uma ACP pleitear a prestao in natura e a reparao pecuniria por danos
cumulativamente? Mesmo a lei n 7347 falando que ou um ou outro?
Resposta:
22) Quais os requisitos para que o STF submeta a matria numa ao repercusso geral e
qual o procedimento? O Dr. Olindo Menezes, presidente do TRF, pode analisar os requisitos da
630
repercusso geral, pois faz o juzo de admissibilidade do RE? Um juiz convocado pelo TRF, pode
julgar recurso que esteja pendente de anlise de repercusso geral pelo STF.
Resposta:
Para fins de repercusso geral, a matria objeto do recurso deve transcender subjetivamente a lide, apresentando relevncia do ponto de vista econmico, poltico, social ou
jurdico. Presume-se a repercusso geral quando a deciso impugnada contrariar smula
ou jurisprudncia dominante do Tribunal. Consoante o artigo 323, do RI do STF,
quando no for caso de inadmissibilidade do recurso por outra razo, o Relator ou o
Presidente submeter, por meio eletrnico, aos demais Ministros, cpia de sua manifestao sobre a existncia, ou no, de repercusso geral. Assim, mediante deciso irrecorrvel, decidiro os Ministros do STF acerca da existncia de repercusso geral no
tema tratado no recurso.
Quando da admissibilidade do recurso, o Presidente do TRF apenas verificar se o recorrente indicou, na pea da impugnao, preliminar formal que justifique a repercusso
geral da matria versada, uma vez que a anlise do tema de competncia exclusiva do
STF.
Por fim, o Juiz convocado poder julgar recurso cujo tema esteja pendente de anlise
pelo STF. Apenas sero sobrestados os recursos extraordinrios pendentes de juzo de
admissibilidade, bem como os que vierem a ser interpostos at que o STF decida o tema
(Regimento Interno, STF: Artigo Art. 328-A. Nos casos previstos no art. 543-B, caput,
do Cdigo de Processo Civil, o Tribunal de origem no emitir juzo de admissibilidade
sobre os recursos extraordinrios j sobrestados, nem sobre os que venham a ser interpostos, at que o Supremo Tribunal Federal decida os que tenham sido selecionados
nos termos do 1 daquele artigo. 1 Nos casos anteriores, o Tribunal de origem sobrestar os agravos de instrumento contra decises que no tenham admitido os recursos extraordinrios, julgando-os prejudicados nas hipteses do art. 543-B, 2, e,
quando coincidente o teor dos julgamentos, 3.
23) Causas de safra (aquelas que se repetem aos milhares) haveria uma espcie de demonstrao mitigada ou programada, ou haveria a necessidade de se cumprir por inteiro a questo da
repercusso geral?
Resposta:
A sistemtica dos recursos repetitivos, que possibilita a adequao dos julgados proferidos pelos Tribunais de segunda instncia, relativamente aos entendimentos do Superior
Tribunal de Justia alcanados sob o rito do artigo 543-C, do Cdigo de Processo Civil,
no goza da mesma eficcia vinculativa das smulas vinculantes. Nesse sentido, embora
seja recomendada a observncia dos entendimentos consolidados dos Tribunais Superiores, permanece o magistrado de 1 grau sem vinculao estrita e obrigatria aos julgamentos dos temas dos recursos repetitivos.
3) Fale sobre o mandado de injuno: como se processa, a que finalidade ele atende e como a
jurisprudncia mais atual vem encarando essa forma de fazer prevalecer, de efetivar, um direito individual.
Resposta:
632
4) O Ministrio Pblico na sua atuao tem procedimentos preparatrios das aes sem observncia do contraditrio. Isto estaria em consonncia com o devido processo legal? Na justia do trabalho, por exemplo, uma ACP pode trazer prova testemunhal muito mais robusta,
pois o MP no inqurito civil ouve vrias testemunhas enquanto o processo trabalhista permite
a oitiva de apenas trs testemunhas. Isso no acabaria criando um desequilbrio e provocando
uma quebra do devido processo legal?
Resposta:
Os procedimentos preparatrios organizados pelo Ministrio Pblico visam a subsidilo na obteno de circunstncias de convico e de elementos de prova, para fins de
posterior ajuizamento das aes pertinentes sua titularidade. Assim como ocorre com
o inqurito policial, no h violao do devido processo legal pela mera inobservncia
do contraditrio. Afinal, o procedimento no visa a diretamente cominar sanes ou a
repercutir gravosamente na esfera jurdica de terceiros, mas simplesmente a reunir elementos de informao.
Por fim, a distino entre o nmero de testemunhas ouvidas no inqurito civil e na ao
trabalhista comum tambm no indica violao do devido processo legal. As peculiaridades de cada via processual e as especificidades das situaes por cada uma tratadas
(direitos transindividuais, de um lado, e individuais, de outro) so elementos suficientes
para se dispensar diferentes disciplinas a ambas.
5) Quais as novidades da Lei 12.016, trouxe ao Mandado de Segurana? Isso consagra alguma
teoria no mbito do direito administrativo? Qual? A autoridade coatora tem legitimidade de
recorrer ou s a pessoa jurdica?
Resposta:
Vide questo anterior. A propsito, confira-se entendimento consolidado do TRF1, acerca da teoria da encampao: Ainda que se entenda pela incorreo da autoridade
apontada como coatora, resta afastada a ilegitimidade passiva, ante o entendimento jurisprudencial firmado pelo Superior Tribunal de Justia, nas letras de que "a errnea
indicao da autoridade coatora no implica em ilegitimidade ad causam passiva se aquela pertence mesma pessoa jurdica de direito pblico; porquanto, nesse caso no se
altera a polarizao processual, o que preserva a condio da ao". Acrescentando que
"aplica-se a teoria da encampao quando a autoridade apontada como coatora, ao prestar suas informaes, no se limita a alegar sua ilegitimidade, mas defende o mrito do
ato impugnado, requerendo a denegao da segurana , assumindo a legitimatio ad causam passiva" (Recurso no Mandado de Segurana n. 17889/RS, Relator Ministro Luiz
Fux, Primeira Turma, DJ 28/02/2005) (TRF1, AMS 0015336-49.2010.4.01.4100 / RO,
Rel. Des. Souza Prudente, Quinta Turma, DJ 18.05.2012).
A teoria da encampao aplicada com temperamentos, inclusive na hiptese de erro grosseiro ou quando, manifestamente, a autoridade coatora apontada no tem competncia para
634
rever o ato impugnado: mesmo naquelas hipteses em que a autoridade coatora tenha abordado e defendido o ato atacado, esta Turma julgadora entende inaplicvel a teoria da encampao, caso o impetrado no tenha competncia para rev-lo (TRF1, AC 2009.34.00.0231840/DF, Rel. Des. Reynaldo Fonseca, Stima Turma, DJ 20.04.2012).
cabvel MS contra ato discricionrio, para fins de controle de legalidade (jamais para
anlise da convenincia e da oportunidade da administrao).
Ter legitimidade para pleitear a segurana o titular do direito subjetivo lquido e certo
lesado ou ameaado de leso, que o far em face daquele que constrange sua esfera jurdica, desde que se trate de pessoa investida em funes estatais. A legitimidade para a
referida ao deve ser aferida quando do ajuizamento e exclusiva do titular da pretenso.
A legislao no restringiu a possibilidade de impetrao de mandado de segurana por
parte da pessoa jurdica de Direito Pblico. Jurisprudencialmente, tem-se admitido essa
hiptese inclusive para o resguardo das prprias competncias e para a observncia de
suas prerrogativas institucionais.
2) Pode haver conexo entre ao popular e ao civil pblica? Quais os pontos semelhantes e
as diferenas entre AP e ACP?
Resposta:
635
Incidentalmente, em sede de controle difuso, possvel a declarao de inconstitucionalidade em sede de ACP, desde que o controle de constitucionalidade no esgote o objeto
da prpria ao. Afinal, a ACP no pode ser utilizada como sucedneo de ADI, pois, em
636
caso de produo de efeito erga omnes, estaria provocando verdadeiro controle concentrado de constitucionalidade, usurpando competncia do STF.
O Cdigo de Processo Civil estabeleceu o poder geral de cautela, segundo o qual o Juiz
poder, de ofcio, determinar medidas provisrias que entender adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da
outra leso grave ou de difcil reparao. Trata-se da prerrogativa de determinar medidas cautelares inominadas ou atpicas, que deve ser exercido de forma subsidiaria, evitando que fiquem carentes de proteo as situaes para as quais a lei no previu qualquer medida cautelar. Nesse sentido, observando-se o princpio da fungibilidade e o
poder geral de cautela, no h bice para que o magistrado defira medida cautelar distinta da que solicitada pela parte, uma vez demonstradas, concretamente, a adequao, a
necessidade e a utilidade da proteo diversa a ser dispensada tutela jurdica em perigo.
futura indenizao, mas tambm nas hipteses em que o julgador, a seu critrio, avaliando as circunstncias e os elementos constantes dos autos, afere receio a que os bens
sejam desviados dificultando eventual ressarcimento. (AgRg na MC 11.139/SP). (STJ,
AgRg na AREsp 20853/SP, Primeira Turma, Rel. Min. Gonalves, DJ 29.06.2012).
6) tal cautelar, se aplica o disposto nos arts. 808 e 811 do CPC?
Resposta:
8) Pode a parte solicitar revogao da medida cautelar, de acordo com o 807, mesmo no tendo apelado da sentena?
638
Resposta:
de proferir a sentena (art. 462 do CPC). O fato novo , na hiptese, foi o julgamento e
provimento, pelo STJ, do Recurso Especial n. 637.741, o que, a contrrio senso, legitima a ao do impetrado e esvazia o ato embasador da impetrao.(TRF 1 Regio, AMS
2004.34.00.013198-0 / DF, Rel. Juza Rosimayre de Carvalho, Segunda Turma Suplementar, DJ 01.02.2012).
11.8.1.5. Questes do TRF5
TRF5 - 2012
1) Sobre o mandado de segurana, o MS coletivo uma espcie autnoma de ao ou uma
sub-espcie do prprio MS.
Resposta:
Ainda que o mandado de segurana coletivo seja tratado na Lei 12016/2009, a lei geral do MS, possvel se afirmar, de forma direta e precisa, que o MS coletivo ao
autnoma, e no subespcie do MS individual. Com a edio da novel legislao, o ntido carter individualista da Lei 1533/1951 foi revogado, abrindo espao s peculiaridades outrora tratadas exclusivamente pela doutrina e jurisprudncia, como a legitimao
ativa, os objetos tutelveis e a coisa julgada.
640
No intuito de se adaptar aos contornos da jurisdio coletiva, a coisa julgada nas aes
dessa natureza tambm sofreram algumas alteraes quanto ao seu modo de produo e
quanto ao rol dos interessados por ela atingidos. O Cdigo de Defesa do Consumidor,
ao apresentar regras processuais das aes coletivas, distingue a extenso dos respectivos efeitos, a depender da natureza do direito coletivo tratado: (i) quanto aos direitos
difusos, forma-se a coisa julgada secundum eventum probationis efeitos erga omnes,
salvo improcedncia por insuficincia de provas; (ii) quanto aos direitos coletivos em
sentido estrito, forma-se a coisa julgada secundum eventum probationis efeitos ultra
partes, limitadamente aos integrantes da categoria, grupo ou classe, salvo improcedncia por insuficincia de provas; (iii) quanto aos direitos individuais homogneos, formase a coisa julgada secundum eventum litis e in utilibus efeitos erga omnes no caso de
procedncia, a fim de beneficiar todas as vtimas e sucessores, sem prejuzo para terceiros que no intervieram no processo.
Outrossim, doutrina e jurisprudncia discutem acerca da redao controversa do artigo
16, da Lei n. 7.357/85, a sentena civil far coisa julgada erga omnes, nos limites da
competncia territorial do rgo prolator, exceto se o pedido for julgado improcedente
por falta de provas [...]. Critica-se a limitao territorial da eficcia da coisa julgada
material, de modo que o STJ tem relativizado a aplicao desse dispositivo, em inmeros precedentes:
[...] 2. O que caracteriza os interesses coletivos no somente o fato de serem compartilhados por diversos titulares individuais reunidos em uma mesma relao jurdica,
mas tambm por a ordem jurdica reconhecer a necessidade de que o seu acesso ao Judicirio seja feito de forma coletiva; o processo coletivo deve ser exercido de uma s
vez, em proveito de todo grupo lesado, evitando, assim, a proliferao de aes com o
mesmo objetivo e a prolao de diferentes decises sobre o mesmo conflito, o que conduz a uma soluo mais eficaz para a lide coletiva. 3. A restrio territorial prevista
no art. 16 da Lei da Ao Civil Pblica (7.374/85) no opera efeitos no que diz respeito s aes coletivas que visam proteger interesses difusos ou coletivos stricto
sensu, como no presente caso; nessas hipteses, a extenso dos efeitos toda categoria
decorre naturalmente do efeito da sentena prolatada, vez que, por ser a legitimao do
tipo ordinria, tanto o autor quanto o ru esto sujeitos autoridade da coisa julgada,
no importando onde se encontrem. (STJ, CC 109435/PR, Rel. Min. Napoleo Nunes
Maia Filho, Terceira Seo, DJ 22.09.2010).
possvel o ajuizamento no foro do domiclio do consumidor de liquidao e execuo individual de sentena proferida em ao coletiva porque o alcance da coisa julgada
no se limita comarca no qual tramitou a ao, mas sim a determinados sujeitos e
questes ftico-jurdicas, de modo que o artigo 16 da LACP mistura conceitos heterogneos de coisa julgada e competncia territorial, induzindo a interpretao de que os
efeitos da sentena podem ser limitados territorialmente, quando se sabe que coisa julgada, a despeito da atecnia do artigo 467 do CPC, no efeito da sentena, mas quali641
dade que a ela se agrega de modo a torn-la imutvel e indiscutvel. (STJ, REsp
1243887/PR, Rel. Min. Lus Felipe Salomo, Corte Especial, DJe 12.12.2011).
Plato apresenta a dihgesis, espcie de representao potica em que o autor/poeta narra e indica a ao das personagens, descrevendo o que est em suas mentes, as suas emoes e os seus pensamentos. Nesse sentido, observando-se a jurisprudncia acerca do
assunto, entende-se que o deferimento da quebra de sigilo bancrio, de fato, deve estar
concentrada no Juiz, nica figura que dispe de autoridade para relativizar o direito fundamental da intimidade, nesse ponto. Acresa-se a essa situao o poder das CPIs, que,
para tanto, esto investidas de poderes investigativos tpicos de autoridade judicial.
Dentre as caractersticas do IP (procedimento escrito, oficiosidade, oficialidade, discricionariedade, inquisitivo, indisponvel, etc.), destaca-se seu aspecto narrativo. dizer:
cabe autoridade policial apenas NARRAR, de forma escrita, os conjuntos de diligncias todas sob sua presidncia, que visaram angariar elementos pontuais da autoria e
materialidade da infrao penal. Diferentemente das decises judiciais, o IP dispensa a
motivao.
Trecho do acrdo do HC 155149, de relatoria do Ministro Felix Fischer (Quinta Turma, DJe 14.06.2010): Jorge Figueiredo Dias (in "Processo Penal", ed. 1974, reimpresso de 2004, Coimbra Editora) alerta que "...a verdade material que se busca em processo penal no o conhecimento ou apreenso absoluta de um acontecimento, que todos
sabem escapar capacidade do conhecimento humano; tanto mais que aqui intervm,
642
irremediavelmente, inmeras fontes de possvel erro..."(p. 204). Ensina que a assim denominada verdade material h de ser tomada em duplo sentido: "no sentido de uma verdade subtrada influncia que, atravs do seu comportamento processual, a acusao e
a defesa queiram exercer sobre ela; mas tambm no sentido de uma verdade que, no
sendo "absoluta" ou "ontolgica", h de ser antes de tudo uma verdade judicial , prtica
e, sobretudo, no uma verdade obtida a todo preo mas processualmente vlida. [...] O
princpio da verdade real, para alm da terminologia, no poderia ter - na concepo
ortodoxa - limitaes. No entanto, Tourinho Filho, em verdadeira contestao concepo clssica, apresenta inmeras restries probatrias: a) a questo do estado das pessoas (art. 155 do CPP); b) as provas obtidas por meio ilcito (art. 5, LVI da CF); c) provas que afetam a autodeterminao, a liberdade e possam caracterizar um constrangimento ilegal (ferindo a dignidade da pessoa humana, v.g. art. 5, incisos III, X, XLXIX
da Carta Magna), tais como o detector de mentiras e a narcoanlise, obrigando o acusado a depor contra si mesmo; d) art. 207 do CPP, proibio de depor em razo de funo,
ofcio ou profisso (sobre os desobrigados); e) art. 233 do CPP, cartas particulares interceptadas por meios criminosos; f) art. 243 2, do CPP, proibio de apreenso de documento em poder do defensor do acusado, salvo quando o elemento do corpo de delito;
g) limitao temporal, v.g. , mormente para arrolar testemunhas e leitura de documentos
em plenrio do jri, etc.; h) prova da reincidncia; i) prova pericial (exame de corpo de
delito); j) exame de insanidade mental do acusado (prova da culpabilidade, ou no, do
ru por via da inimputabilidade).
4) Quebra do sigilo bancrio pela receita federal sem autorizao judicial, fale sobre?
Resposta:
Trata-se do acesso aos dados registrados nas tecnologias utilizadas pelas instituies
financeiras relativos s transaes e movimentaes de numerrio feitas pelo titular da
conta objeto da quebra, sem a autorizao deste.
11.9.1.2. Questes do TRF2
1) Atividade residual do juiz de perquirir prova fere o sistema acusatrio?
Resposta:
2) Prova pericial do processo. prova autnoma aquela produzida pelo assistente de acusao?
Resposta:
No. Uma vez juntada, a prova pertence ao processo, e no parte. Se, a partir dela, o
juiz obtiver elementos para se convencer quanto culpabilidade do ru, em conjunto
com todos os demais elementos probatrios, poder assim proceder sem incidir em nulidade instrumental.
644
Somente seria vlida a quebra, nessa hiptese, se o seu objeto fosse conta bancria destinada movimentao de dinheiro pblico. Nesse caso impera o princpio da publicidade, no existindo qualquer justificativa apta a amparar a inacessibilidade aos dados da
conta.
Fora desse especfico caso, porm, reserva-se a legitimidade ativa para promover a quebra do sigilo bancrio s autoridades previstas na Lei Complementar n 105/01, dentre
as quais no se encontra o Parquet.
Desse modo, totalmente ilegal a quebra desse sigilo diretamente pelo rgo ministerial, motivo pelo qual deve, para tal mister, recorrer-se do Poder Judicirio a fim de obter
a tutela jurisdicional determinadora da quebra.
02) Qual seu entendimento sobre o poder de investigao do Ministrio Pblico? O MP pode
dirigir o inqurito policial? E medidas cautelares, como busca e apreenso, quebra de sigilo
bancrio, fiscal etc., como medidas necessrias investigao, podem ser feitas diretamente
pelo MP?
Resposta:
645
inocncia de seus clientes, no vejo razo suficiente para se limitar, castrando o mnus
constitucional, o trabalho do Parquet, sobre o qual sempre recair o nus probatrio.
Retirar seu poder de investigao, limitando sua atuao to-somente fase processual,
a partir da denncia, significa inviabilizar ainda mais a sua atuao em um pas onde o
ndice de apurao dos ilcitos penais estatisticamente lamentvel.
Evidentemente, no entanto, que o Ministrio Pblico no ir dirigir o inqurito policial,
eis que no possui ele qualquer hierarquia sobre a autoridade policial.
Quanto s medidas cautelares, poder promover diretamente somente aquelas que no
estiverem sujeitas reserva de jurisdio, caso contrrio restar fatalmente inquinada de
nulidades insuperveis.
2) Art. 84 do CDC e o art. 461 do CPC, ns poderamos aplicar no caso da tutela inibitria como
um meio de efetivao desta tutela?
Resposta:
(Pergunta sem muita lgica da forma como foi apresentada. Interpretei ela como se estivesse se referindo possibilidade de utilizao da tutela especfica ou da converso no
resultado prtico em sede ambiental).
A tutela inibitria pode ser utilizada para impedir o implemento de um comportamento
lesivo ou faz-lo cessar quando, aps iniciado, os resultados danosos no estejam completamente exauridos.
Em sede de defesa do meio ambiente, de maneira alguma se descarta a possibilidade de
concesso da tutela especfica, especialmente quando a entidade que atua como sujeito
ativo da demanda de interesse coletivo tenha atribuio administrativa para intervir na
situao que se quer evitar.
Por outro lado, a tutela judicial condenatria ao pagamento do equivalente em dinheiro
somente deve ser utilizada em ltimo caso, no sendo ela compatvel com a tutela inibitria.
647
Perfeitamente. Seria cabvel por exemplo, quando o Ministrio Pblico Federal prope
uma ao civil pblica requerendo ao juzo, em um de seus pedidos, que impea o rgo
licenciador federal de conceder a Licena de Instalao por irregularidades nos estudos
prvios de impacto ambiental apresentados pelo interessado.
648
6) Lenis maranhenses, construindo uma casa sobre uma duna, a atitude do poder pblico,
possvel pedir uma remoo do ilcito e reparao?
Resposta:
7) Qual o papel da multa na tutela inibitria, tem fundamento constitucional, tem limites para
aplicao de uma multa?
Resposta:
A multa, na tutela inibitria, tem a funo de meio de constrio indireto que recai sobre
o devedor para fins de tornar efetiva a ordem judicial e para que seja mais rapidamente
respeitado o direito do credor. Seu fundamento constitucional implcito, visto decorrer
de toda a sistemtica da separao das funes estatais e da outorga ao Poder Judicirio da exclusividade quase absoluta no que se refere resoluo de litgios entre as partes.
Ele pode ser construdo, primordialmente, a partir de dois incisos do artigo 5 da Constituio da Repblica: inc. II (ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma
coisa seno em virtude de lei) e XXXV (a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito).
Pelo segundo dispositivo citado, fica claro que nem mesmo a ameaa a direito poder
ser excluda do Poder Judicirio, o que j abre um amplo espectro confirmatrio da legitimidade das diversas formas de proteo a direitos levadas a efeito pelo Judicirio.
649
8) Como juiz federal aplicaria a tutela inibitria ambiental ao CDC no que tange ao art. 84 e o
art. 461 do CPC?
Resposta:
Sim, aplicaria se houvesse pedido do autor ou, existindo periculum in mora e fumus
boni iuris, valendo-me do poder geral de cautela a fim de impedir o implemento de dano ambiental.
11.10.1.2. Questes do TRF2
1) Atravs de que vias poderia se pensar em proteo jurdica do conhecimento tradicional
associado?
Resposta:
cimentos tradicionais inseridos no sistema de patentes), seja pelo regime sui generis,
uma proposta que ganha corpo e reflete a inteno de resguardar os conhecimentos ancestrais acima de qualquer outro interesse envolvido. A possibilidade de cabimento de
tais formas de proteo ser abordada nos itens seguintes (esse ltimo pargrafo foi retirado do resumo de direito ambiental elaborado pelo grupo).
2) Em que hiptese os Estados esto autorizados a realizar uma reserva em um tratado internacional?
Resposta:
A reserva uma declarao unilateral, qualquer que seja a sua redao ou denominao,
feita por um Estado ao assinar, ratificar, aceitar ou aprovar um tratado, ou a ele aderir,
com o objetivo de excluir ou modificar o efeito jurdico de certas disposies do tratado
em sua aplicao a esse Estado.
No h um rol de hipteses previamente estabelecidas acerca das reservas, exatamente
por se tratar de um ato poltico e discricionrio na sua essncia.
651
Isso o que se pode depreender do art. 19 da Conveno de Viena sobre o Direito dos
Tratados, de 1969, com uma interpretao contrario sensu:
Um Estado pode, ao assinar, ratificar, aceitar ou aprovar um tratado, ou a ele aderir,
formular uma reserva, a no ser que:
a) a reserva seja proibida pelo tratado;
b) o tratado disponha que s possam ser formuladas determinadas reservas, entre as
quais no figure a reserva em questo; ou
c) nos casos no previstos nas alneas a e b, a reserva seja incompatvel com o objeto e a
finalidade do tratado.
Deve ser manifesto o objetivo da sua reserva. As reservas devem ser formuladas por
escrito e comunicadas s partes contratantes e a terceiros sujeitos que tenham direito de
se tornar partes do tratado (Portela). Em regra, a reserva ato unilateral do Estado contratante, no exigindo consentimento das demais partes. Essa regra, no entanto, passvel de excees.
Negociao, assinatura, referendo no parlamento, e depois ratificao (depsito no tratados multilaterais ou troca nos tratados bilaterais). Negociao: fase inicial, na qual
discutem e estabelecem os termos do ato internacional. Assinatura: anuncia preliminar,
que no vincula as partes a observar os termos do ato. Referendo: autorizao do Congresso Nacional (art. 49, I, CF). Ratificao: ato privativo e discricionrio do Presidente
da Repblica, que confirma seu interesse em conclu-lo e estabelece, no mbito internacional, o seu consentimento em obrigar-se por suas normas. aceitao definitiva do
acordo.
652
6) Nos casos de tratados internacionais sobre direitos humanos? Como se d sua internalizao?
Resposta:
Tratado internacional significa um acordo internacional concludo por escrito entre Estado se regido pelo Direito Internacional, quer conste de um instrumento nico, quer de
dois ou mais instrumentos conexos, qualquer que seja sua denominao especfica. Tem
como condies de validade a capacidade das partes, a habilitao de seus agentes, um
objeto lcito e possvel e do consentimento regular. Cabe ao Presidente da Repblica
celebrar os contratos em nome do Estado, mas pode tal competncia ser delegada a outras pessoas, por meio da carta de pleno poderes, qualificando a pessoa como plenipotencirio.
Os tratados internacionais, para se internalizar ao ordenamento jurdico brasileiro, devem passar pelas seguintes etapas: negociao, assinatura, referendo do Congresso Nacional (decreto legislativo), ratificao do Presidente da Repblica (decreto presidencial), promulgao pelo Presidente da Repblica e publicao. Entram, em regra, com
status de lei ordinria, salvo se tratarem sobre direitos humanos, que tero status supralegal ou de emenda constitucional, caso obedecido o 3 do art. 5 da CF.
A doutrina elenca uma srie de espcies de tratados. No entanto, o emprego das denominaes dos tratados na prtica internacional indiscriminado e no influencia o carter jurdico do instrumento, nos termos da prpria Conveno de 1969, que determina
que estes so vinculantes qualquer que seja sua denominao especfica. Como ex.
podemos citar ato, carta, conveno, compromisso etc.
Passado: o STF entendia que os tratados prevaleciam sobre as leis internas. Em 1977: o
STF passou a entender que os tratados no se sobrepem s leis do pas. Assim, os
tratados tm natureza de lei ordinria e no podem regular matrias afetas lei complementar. Em caso de conflito com lei interna no h revogao, devendo sua aplicao
ser definida de acordo com os critrios cronolgico e da especialidade. Tratados de direitos humanos: a) no aprovados pelo procedimento do 3 do art. 5 ou anteriores
EC 45/04 supralegalidade; b) aprovados pelo procedimento do 3 - status de emenda
constituio (posio atual do STF). Tratados em matria tributria: o CTN adota a
supralegalidade dos tratados. O STF vem reconhecendo a supralegalidade de tratados
tributrios (RE 229096). (Portela)
9) A quem cabe dar fim a um tratado? Como o Estado se desobriga aplicao um tratado?
Resposta:
O Tratado se extingue pela vontade comum das partes, pela vontade de uma parte (denncia) e pela alterao das circunstncias que motivaram sua celebrao. A denncia
ato privativo do Presidente da Repblica, no sujeita a autorizao prvia ou referendo
do Congresso Nacional (art. 86, VII, CF). A denncia isenta o estado signatrio de
cumprir as normas dos tratados, com efeitos ex nunc. A denncia extingue o tratado
bilateral e nos atos multilaterais implica retirada da parte do acordo.
10) Competncia disposta no CPC no que tange aos tratados.
Resposta:
655
No, por disposio expressa do art. 90 do CPC. Daniel Amorim afirma que a listispendncia uma situao de fato e, nesse caso, haver litispendncia, o que no haver
seu efeito de acarretar a extino sem julgamento de mrito daquele que a citao ocorreu tardiamente. Recentemente o STJ decidiu que a propositura de ao perante o Judicirio brasileiro no impede a homologao de sentena estrangeira. Segundo Teori
Zavascki, a questo que se pe, em tais casos, a de saber qual das duas sentenas prevalece, se a nacional ou a estrangeira. Essa questo, como se percebe, diz respeito
eficcia do julgado, e no homologabilidade da sentena estrangeira. A resposta se
resolve pela prioridade da coisa julgada: prevalece a sentena que transitar em julgado
em primeiro lugar, considerando-se, para esse efeito, relativamente sentena estrangeira, o trnsito em julgado da deciso do STJ que a homologa, j que essa homologao
condio da eficcia da sentena homologanda, ressaltou o ministro.
12) E se houver clusula de eleio de foro?
Resposta:
Tratados em matria tributria: o CTN adota a supralegalidade dos tratados. O STF vem
reconhecendo a supralegalidade de tratados tributrios (RE 229096). Deve-se entender,
contudo, que o tratado no revoga lei interna, nem lei interna revoga tratado, deve-se
aplicar a especialidade ou o sistema cronolgico ao caso concreto. (Portela)
14) Quais as fontes do Direito Internacional Pblico e Privado? nfase no conflito sobre os
Tratados Internacionais no ordenamento jurdico brasileiro. (questo inserida nesse tpico em
razo da nfase no conflito de tratados com o ordenamento jurdico)
Resposta:
Passado: o STF entendia que os tratados prevaleciam sobre as leis internas. Em 1977: o
STF passou a entender que os tratados no se sobrepem s leis do pas. Assim, os
tratados tm natureza de lei ordinria e no podem regular matrias afetas lei complementar. Em caso de conflito com lei interna no h revogao, devendo sua aplicao
ser definida de acordo com os critrios cronolgico e da especialidade. Tratados de direitos humanos: a) no aprovados pelo procedimento do 3 do art. 5 ou anteriores
EC 45/04 supralegalidade; b) aprovados pelo procedimento do 3 - status de emenda
constituio (posio atual do STF). Tratados em matria tributria: o CTN adota a
supralegalidade dos tratados. O STF vem reconhecendo a supralegalidade de tratados
tributrios (RE 229096). (Portela)
15) Os tratados so fontes do direito tributrio? Os tratados poderiam revogar uma lei tributria?
Resposta:
Tratados em matria tributria: o CTN adota a supralegalidade dos tratados. O STF vem
reconhecendo a supralegalidade de tratados tributrios (RE 229096). Deve-se entender,
contudo, que o tratado no revoga lei interna, nem lei interna revoga tratado, deve-se
aplicar a especialidade ou o sistema cronolgico ao caso concreto. (Portela)
02) Quais os entes que esto legitimados a celebrar convenes, tratados, pactos?
Resposta:
No mundo real nos aproximamos de grupos e pessoas que identificamos com nossas
aes. Ns interagimos com essas pessoas. Um dos elementos da integrao social a
comunicao. a linguagem que estabelece pontes entre diferentes zonas dentro da
realidade da vida cotidiana e as integra em uma totalidade dotada de sentido. Por meio
da linguagem nos comunicamos e nessa interao formamos grupos com interesses prprios. A linguagem um dos fatores determinantes para o indivduo pertencer ao social.
Para os crticos da comunicao, a mensagem que os indivduos recebem previamente
orientada por uma classe dominante que cria certos parmetros de comportamento. As
658
Plato, discpulo de Scrates, defendia que o homem era a alma (psyqu), o que ocupa
o corpo, e no o corpo em si mesmo. O homem, para Plato, possuia conhecimento e
virtude, que esto interligadas. Para ele a virtude, assim como o conhecimento, podia
ser ensinado. A ausncia de virtude acarretava a prtica do mal. Desta forma, o mal no
seria uma tendncia intencional, mas decorreria da falta de virtude, motivo pelo qual o
bem era uma tendncia. Para Plato o homem no est predisposto a praticar o mal, mas
sim o bem. Para Santo Agostinho Deus, portanto, no o autor do mal, mas autor do
livre-arbtrio, que concede aos homens a liberdade de exercer o mal, ou melhor, de no
praticar o bem.
659
3) Em relao Plato, como ele faz diferena entre o homem da praxe e o homem do pensamento, que o governo s deve ser desenvolvido por quem filsofo, por quem intelectual,
como voc v isso? Plato no era anti-direitos humanos?
Resposta:
Para Plato, quanto ao mundo material, o homem poderia ter somente a doxa (opinio) e
tchne (tcnica), que permitia a sua sobrevivncia, ao passo que, no mundo das ideias, o
homem pode ter a pisthme, o conhecimento verdadeiro, o conhecimento filosfico. O
homem da praxe seria detentor apenas da opinio e da tcnica, ao passo que o homem
do pensamento teria o conhecimento verdadeiro, filosfico. "Os males no cessaro para
os humanos antes que a raa dos puros e autnticos filsofos chegue ao poder, ou antes,
que os chefes das cidades, por uma divina graa, ponham-se a filosofar verdadeiramente." (Plato, Carta Stima, 326b). Esta afirmao de Plato deve ser compreendida com
base na teoria do conhecimento, e lembrando que o conhecimento para Plato tem fins
morais. Todo o projecto poltico platnico foi traado a partir da convico de que a
Cidade-Estado ideal deveria ser obrigatoriamente governada por algum dotado de uma
rigorosa formao filosfica. Plato no pode ser considerado anti-direitos humanos,
porque apenas prega que as pessoas ocupem posies de acordo com as suas virtudes.
Para ele o filsofo seria detentor do conhecimento verdadeiro, nada mais justo que essa
pessoa ocupe o cargo de governante.
Resposta:
5) Qual a diferena entre o plural e o geral? O que o pacto social? A federao uma unidade plrima?
Resposta:
Contrato social (ou contratualismo) indica uma classe abrangente de teorias que tentam
explicar os caminhos que levam as pessoas a formar Estados e/ou manter a ordem social. A federao uma unidade plrima, porquanto vrios estados se unem para formar
um Ente maior, devendo serem respeitadas e defendidas as diferenas existentes dentro
da sociedade.
No segundo semestre de 1970, ele (Foucault) estava to interessado no que parecia uma
nova forma de exerccio do poder (de vida), ele chamou de "biopoder" (um conceito
tirado e desenvolvido por Franois Ewald Giorgio Agamben, Judith Revel e Antonio
Negri, entre outros), indicando quando, no em torno da vida do sculo XVIII - apenas
biolgico, mas entendida como toda a vida: a de indivduos e povos como a sexualidade. No incio de 1980, em suas palestras no Colgge de France, do Governo da vida,
Foucault inicia uma nova linha de investigao: os atos que o sujeito pode e deve operar
livremente em si para chegar verdade. Este novo eixo, o conhecimento do domnio
irredutvel de domnio e de poder, chamado de "regime de verdade" e pode isolar a
parte livre e deciso deliberada do sujeito na sua prpria actividade. Os exerccios cristo asctico fornecem o primeiro campo de explorao desses sistemas na sua diferena
com os exerccios ascticos greco-romanos. Seu pensamento visa ligar em conjunto,
sem confund-las, estas trs reas: conhecimento, poder e discurso.
7) A viso de mundo de Plato comparvel de Aristteles? (Dica: Idealismo (Plato), realismo (Aristteles)).
Resposta:
Plato desenvolveu a noo de que o homem est em contato permanente com dois tipos de realidade: a inteligvel e a sensvel. A primeira a realidade imutvel, igual a si
mesma. A segunda so todas as coisas que nos afetam os sentidos, so realidades dependentes, mutveis e so imagens da realidade inteligvel. Tal concepo de Plato
tambm conhecida por Teoria das Ideias ou Teoria das Formas (Idealismo). Aluno de
661
Plato, Aristteles discorda de uma parte fundamental da sua filosofia. Plato concebia
dois mundos existentes: aquele que apreendido por nossos sentidos, o mundo concreto
-, em constante mutao; e outro mundo - abstrato -, o das ideias, acessvel somente
pelo intelecto, imutvel e independente do tempo e do espao material. Aristteles, ao
contrrio, defende a existncia de um nico mundo: este em que vivemos (Realista). O
que est alm de nossa experincia sensvel no pode ser nada para ns.
Para Plato o homem era aquilo que ocupava o corpo fsico, ou seja, a alma. A alma ao
ser moldada ao corpo sofria restries da matria, esquecendo-se de vrios conhecimentos adquiridos em outra vida, em outro planeta (estrela divina). Mas, de acordo com a
sua Teoria de Ideias, a alma conseguia lembrar-se de algumas coisas ao materializar-se
no corpor, tendo em vista os resqucios de conhecimento acerca de como so os objetos/coisas, acerca da idia de cada objeto.
Scrates fala que, sendo o Amor, amor de algo, esse algo por ele certamente desejado.
Mas este objeto do amor s pode ser desejado quando lhe falta e no quando o possui,
pois ningum deseja aquilo de que no precisa mais. O que deseja, deseja aquilo de
que carente, sem o que no deseja, se no for carente.Aqui, na fala de Scrates, Plato coloca seu apontamento crucial sobre o conceito de amor, onde, o que se ama somente aquilo que no se tem. E se algum ama a si mesmo, ama o que no . O objeto
do amor sempre est ausente, mas sempre solicitado. A verdade algo que est sempre mais alm: sempre que pensamos t-la atingido, ela se nos escapa entre os dedos.
Essa inquietao na origem de uma procura, visando uma paixo ou um saber, faz do
amor um filsofo. Sendo o Amor, amor daquilo que falta, forosamente no belo nem
bom, visto que necessariamente o Amor amor do belo e do bom. No temos como
desejar aquilo que temos. Segundo relatos do texto de Plato e de alguns de seus companheiros, o amor um dos maiores bens do homem (junto com o inteligncia e a sabedoria); no nem bom nem mal em si mesmo, como prtica. Plato relaciona o amor
com a verdade, pois quando se ama no somente exercer o poder sobre algum ou
demonstrar fora, mas trata-se de saber ser correspondido, ou seja, trata-se da verdade.
(Amor platnico)
662
Plato acha-a na prpria natureza humana, porquanto cada homem precisa do auxlio
material e moral dos outros. Desta variedade de necessidades humanas origina-se a diviso do trabalho e, por conseqncia, a distino em classes, em castas, que representam
um desenvolvimento social e uma sistematizao estvel da diviso do trabalho no mbito de um estado. A essncia do estado seria ento, no uma sociedade de indivduos
semelhantes e iguais, mas dessemelhantes e desiguais. Tal especificao e concretizao
da diviso do trabalho seria representada pela instituio da escravido; tal instituio,
consoante Plato, necessria porquanto os trabalhos materiais, servis, so incompatveis com a condio de um homem livre em geral.
11.13.1.2. Questes do TRF2
12. Ponto 12
12.1. Direito Constitucional
12.1.1. Estado E Ordem Social
12.1.1.1. Questes do TRF1
1) At aonde pode ir o ativismo judicial, quais so os limites com relao nova separao dos
poderes? Responde tambm com relao ao mbito da usurpao do Poder Legislativo?
Resposta:
O sculo XX, pautado por uma pluralidade de movimentos de massa, partidos polticos
e organizaes no-governamentais, foi obrigado a acolher em seu ordenamento jurdico demandas das mais variadas, nascidas de grupos que defendem interesses polticos,
sociais e econmicos diversos. Essas complexidades das relaes sociais que vivenciamos hodiernamente terminaram por desorganizar as estruturas institucionais e dogmticas que herdamos do sculo XIX; dentre elas a da separao de poderes em sua fei663
3) possvel a participao indireta ou direta de empresas ou capitais estrangeiros na assistncia sade no pas?
664
Resposta:
Nos termos do 3 do art. 199 CF vedada a participao direta ou indireta de empresas ou capitais estrangeiros na assistncia sade no Pas, salvo nos casos previstos em
lei. Prev a Lei n 8080/90: Art. 23. vedada a participao direta ou indireta de empresas ou de capitais estrangeiros na assistncia sade, salvo atravs de doaes de
organismos internacionais vinculados Organizao das Naes Unidas, de entidades
de cooperao tcnica e de financiamento e emprstimos. 1 Em qualquer caso obrigatria a autorizao do rgo de direo nacional do Sistema nico de Sade (SUS),
submetendo-se a seu controle as atividades que forem desenvolvidas e os instrumentos
que forem firmados. 2 Excetuam-se do disposto neste artigo os servios de sade
mantidos, sem finalidade lucrativa, por empresas, para atendimento de seus empregados
e dependentes, sem qualquer nus para a seguridade social.
Brasileiro nato ou naturalizado h mais de 10 anos, bem como pessoas jurdicas constitudas sob as leis brasileiras e com sede no Pas. Em qualquer caso, o estrangeiro somente pode possuir 30% do capital votante. (Lei n 10610/02)
A Unio deve aplicar nuca menos de 18% da receita resultante de impostos, anualmente. (art. 212 CF)
12.1.1.2. Questes do TRF2
1) A Lei de Imprensa est em vigncia no Brasil?
Resposta:
Art. 206. O ensino ser ministrado com base nos seguintes princpios: I - igualdade de
condies para o acesso e permanncia na escola; II - liberdade de aprender, ensinar,
pesquisar e divulgar o pensamento, a arte e o saber; III - pluralismo de idias e de concepes pedaggicas, e coexistncia de instituies pblicas e privadas de ensino; IV gratuidade do ensino pblico em estabelecimentos oficiais; V - valorizao dos profissionais da educao escolar, garantidos, na forma da lei, planos de carreira, com ingresso exclusivamente por concurso pblico de provas e ttulos, aos das redes pblicas;
(Redao dada pela Emenda Constitucional n 53, de 2006) VI - gesto democrtica do
ensino pblico, na forma da lei; VII - garantia de padro de qualidade; VIII - piso salarial profissional nacional para os profissionais da educao escolar pblica, nos termos
de lei federal. (Includo pela Emenda Constitucional n 53, de 2006)
Art. 212. A Unio aplicar, anualmente, nunca menos de dezoito, e os Estados, o Distrito Federal e os Municpios vinte e cinco por cento, no mnimo, da receita resultante de
impostos, compreendida a proveniente de transferncias, na manuteno e desenvolvimento do ensino. 1 - A parcela da arrecadao de impostos transferida pela Unio aos
Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios, ou pelos Estados aos respectivos Municpios, no considerada, para efeito do clculo previsto neste artigo, receita do governo
que a transferir.
da fiscalizao." (ADI 1.599-MC, Rel. Min. Maurcio Corra, julgamento em 26-21998, Plenrio, DJ de 18-5-2001.)
6) Na justia desportiva, suas decises so definitivas? Possvel contestar perante o Poder Judicirio deciso da Justia Desportiva?
Resposta:
7) Direito ao lazer se insere em uma das figuras da 1a., 2a. ou 3. dimenso? (Para Des. Poul,
melhor seria ir da 3. ou 4. gerao, porque o Estado no pode ser obrigado a atuar, por isso
no de 2. gerao)
Resposta:
O direito ao lazer um direito fundamental insculpido no artigo 6 da Constituio Federal de 1988 (CF/88). Reflete, segundo Otvio Amaral Calvet (2005, p.104), o direito
do ser humano de se desenvolver existencialmente, alcanando o mximo das suas aptides, tanto nas relaes que mantm com o indivduo e com o Estado, quanto pelo gozo
de seu tempo livre como bem entender. O direito ao lazer assume dois aspectos: humano e econmico. Otvio Amaral Calvet, pioneiro a tratar do tema, enuncia que a dimenso humana deve sobrepor a dimenso econmica, especialmente quando considerada a
nota de fundamentabilidade deste direito. Destarte, vislumbram-se, do ponto de vista
humano, vrias manifestaes do lazer, a saber: a) lazer como necessidade biolgica
(momento para o trabalhador restabelecer as energias despendidas); b) lazer para proporcionar a convivncia social; c) lazer como necessidade psquica (dedicao a atividades que proporcionam prazer); d) lazer no sentido existencial (desperta a criatividade
do ser humano). Na dimenso econmica, por sua vez, o lazer afigura-se como a busca
pelo pleno emprego (elevao do nmero de empregos devido reduo de jornada);
criao de outros setores da economia principalmente o turismo; restaurao de energia
do trabalhador de forma a manter o nvel de produtividade (2005, pp. 90-101). O direito
ao lazer traz em si o predicado de ser um direito reconhecido pelo Estado para propiciar
uma vida mais digna ao indivduo. Inserido na segunda dimenso dos direitos fundamentais, este direito social reclama no s uma interveno do ente pblico para sua
mxima efetivao, mas tambm deve vincular a relao entre particulares.
669
9) A Constituio de hoje est propensa no sentido de aceitar tambm esse tipo de relacionamento (a unio homoafetiva) como sendo constituidor de famlia? Isto est em consonncia
com os princpios fundamentais da constituio, com seus objetivos?
Resposta:
A CF dispe a manifestao do pensamento no sofrer qualquer tipo de restrio, sendo vedada toda e qualquer censura de natureza poltica, ideolgica e artstica (art. 220
CF). A CF veda, no entanto, o anonimato (art. 5, IV) e preserva a vida privada e a honra da pessoa, cabendo a devida responsabilizao (art. 5 V e X). Assim, a restrio
manifestao de pensamento e mdia em geral deve sempre ocorrer quando verificados
direitos fundamentais preponderantes sobre o direito informao, como a restrio a
programas no recomendados determinadas faixas estrias. De qualquer forma, havendo dano, ainda que moral, a CF garante ao ofendido do direito de pleitear a reparao.
12.1.1.3. Questes do TRF3
670
A Ao anulatria de dbito fiscal uma ao para anular um lanamento ou uma certido de dvida ativa, sendo aceita, inclusive, aps o ajuizamento da execuo fiscal
(REsp 1153771/SP, Rel. Min. MAURO CAMPBELL 2 T.,DJe 18/04/2012). Todavia,
seu mero ajuizamento no suspende a exigibilidade do tributo, salvo se realizado depsito integral, nem impede a execuo fiscal.
Segue o rito das aes ordinrias ( possvel que siga o rito sumrio ou at mesmo ao
rito dos Juizados Especiais Federais, em razo do valor da causa - Lei n. 10.259/2001).
J a ao declaratria objetiva conferir certeza jurdica acerca da existncia ou no de
obrigao tributria, bem como quanto a autenticidade ou falsidade de documento. Por
meio desta ao, o contribuinte busca um verdadeiro pr-julgado, no tocante a determinada relao jurdica duvidosa com o efeito de opor a garantia da coisa julgada contra
eventual pretenso do fisco.
Visa apenas efeitos declaratrios, basicamente de trs espcies: a) declarar a inexistncia da relao fiscal; b) declarar imunidade ou iseno fiscal do sujeito passivo; c) declarar importe menor a ser pago a ttulo de tributao.
Assim, antes do lanamento somente cabvel a ao declaratria.
2) Como voc interpretaria o art. 38 da LEF em que a propositura da ao anulatria deve ser
precedida do depsito do crdito?
Resposta:
O art. 38 da lei 6.830/80 deve ser interpretado de forma a reconhecer que o depsito
prvio no constitui requisito para a propositura da ao anulatria de dbito fiscal. De
acordo com o STJ (REsp 962838, DJe 18/12/2009), tal obrigatoriedade ocorre se o
sujeito passivo pretender inibir a Fazenda Pblica de propor a execuo fiscal. O depsito prvio previsto no art. 38, da LEF, no constitui condio de procedibilidade da
ao anulatria, mas mera faculdade do autor, para o efeito de suspenso da exigibili671
dade do crdito tributrio, nos termos do art. 151 do CTN, inibindo, dessa forma, o
ajuizamento da ao executiva fiscal, consoante a jurisprudncia pacfica do E. STJ.
O TRF1 tem posicionamento semelhante (AC 2006.38.11.001059-2 / MG): 1. "A propositura de execuo fiscal no obsta o exerccio da faculdade
do depsito integral tendente suspenso da exigibilidade. Se a ao anulatria est
acompanhada de depsito integral do devido, no h possibilidade de prosseguir-se com
a execuo que fica paralisada, se j ajuizada, ou h empecilho para a sua propositura,
se odepsito , na anulatria , anteceder execuo (REsp 174.000/RJ, Relatora Ministra
Eliana Calmon, do STJ, DJ 25/06/2001)
Sim. Pessoas jurdicas, de direito pblico ou privado, e pessoas fsicas, responsveis por
obrigaes pecunirias vencidas e no pagas para com rgos e entidades da Administrao Pblica Federal, direta e indireta podem ser inscritas no CADIN.
Reforando o posicionamento pela possibilidade de incluso de ente de direito pblico
no CADIN e suas consequncias, transcrevo esclarecedor acrdo do STJ:
{...]1. A inscrio do Municpio no CADIN no constitui bice celebrao de convnio estadual que tenha por fim a transferncia de recursos para atividade de assistncia
social. 2. Recurso ordinrio provido. (RMS 19.323/RS, Rel. Ministro JOO OTVIO
DE NORONHA, SEGUNDA TURMA, julgado em 01/09/2005, DJ 03/10/2005, p.
157)
O Sujeito passivo tem direito a ser restitudo do principal pago indevidamente, bem como, na mesma proporo, dos juros de mora e das penalidades pecunirias, salvo as
referentes s infraes de carter formal no prejudicadas pela causa da restituio, na
forma do art. 167 do CTN.
O art. 167, pargrafo nico, do CTN, estabelece a fluncia dos juros de mora a partir do
trnsito em julgado. J a correo monetria contada do pagamento indevido (Smula
162) at o trnsito em julgado.
De acordo com o STJ(: a) antes do advento da lei n 9.250 de 1995, incidia a correo
monetria desde o pagamento indevido at a restituio ou compensao (Smula 162
STJ), acrescida de juros de mora a partir do trnsito em julgado (Smula 188 STJ), nos
termos do art. 167, pargrafo nico, do CTN; b) aps a edio da Lei 9.250/95, aplica-se
a Taxa Selic desde o recolhimento indevido ou a partir de 1.01.96, vedada sua cumulao com quaisquer outros ndices, seja de correo monetria, seja de juros, pois j
includo.
Deciso recente do STJ assim se posicionou sobre o tema (REsp 1247979 / PR): A correo monetria do indbito deve ser plena, observados os ndices constantes do Manual de Orientao de Procedimentos para os Clculos da Justia Federal, aprovado pelo
Conselho da Justia Federal por meio da Resoluo 561/CJF, de 2.7.2007, com incidncia da taxa SELIC para o juros de mora, a partir do trnsito em julgado da demanda,
vedada sua cumulao com quaisquer outros ndices, de correo monetria ou de juros.
De acordo com a brilhante contribuio do nosso amigo Leonardo Saraiva, a legitimidade para a ao em relao ao PIS depender do tipo de demanda envolvida. Se for
demanda referente ao levantamento do PIS (conta individual), a legitimidade da CEF,
no se aplicando a smula 77 do STJ (A caixa econmica federal parte ilegtima para
figurar no polo passivo das aes relativas s contribuies para o fundo PIS/PASEP)
(REsp 760593/RS). Neste caso, se houver resistncia da CEF, competncia da Justia
Federal. Se no houver resistncia da CEF, competncia da Justia Estadual (STJ:
RMS 20825/SP). Como se trata de jurisdio voluntria (alvar), no haveria prazo.
Se for demanda referente a contribuio para o PIS (fundo), a legitimidade seria da
PFN/Unio, e no da CEF (smula 77 do STJ). Quanto ao prazo, entendo que incidir o
CTN ou o Dec. 20.910/32, a depender do caso (tipo de demanda).
Como bem expe Lucas Rocha Furtado ao tratar do controle judicial dos atos administrativos, nos quais se incluem as polticas pblicas, o controle a ser realizado pelo
Poder Judicirio controle de legalidade ou de legitimidade. Isto importa em que o
exame a ser empreendido pelo Poder Judicirio deve-se ater verificao da conformidade do ato com o ordenamento jurdico. Todos os atos, vinculados ou discricionrios, sujeitam-se ao controle de legalidade judicial.
676
2) O autor Norberto Bobbio relaciona o no controle com o arbtrio, na sua concepo essa
afirmao vlida?
Resposta:
O controle da administrao pblica decorre diretamente da aplicao do princpio republicano, a impor a prestao de contas pelos agentes pblicos em razo os atos praticados e prevalncia do princpio da legalidade. Ou seja, na rbita administrativa, somente pode ser realizado aquilo que a lei determina ou autoriza e o administrador tem a
obrigao de demonstrar os atos praticados .
Esses atos administrativos podem decorrer expressamente de determinao legal, quando no haver margem para opo pelo agente (atos vinculados) ou poder ser concedido, dentro das balizas legais, margem para anlise da convenincia e oportunidade pelo
agente pblico (juzo de valor - mrito administrativo).
Todavia, ainda que se trate de ato discricionrio necessrio que exista o controle, como forma de impedir que o ato discricionrio, que tambm est limitado pela lei, tornase ato arbitrrio (destitudo de balizas legais), que no concretiza o interesse pblico e
por isso merece ser rechaado. Assim, pode-se reconhecer como verdadeira a afirmao
de que a ausncia de controle pode gerar arbitrariedade.
interno. O controle social, por seu turno, aquele exercido pelas demais instituies
como por exemplo: a imprensa, os Partidos Polticos e as Organizaes da Sociedade
Civil.
Verifica-se, assim, que o controle social aquele no qual a sociedade organizada vale-se
de seu poder para controlar os atos praticados pela Administrao Pblica, sendo estes
de extrema valia no combate as fraudes realizadas pelos administradores pblicos. Enquadram-se nesta categoria, dentre outros j citados acima, os abaixo assinados e o direito de petio por qualquer cidado.
A Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988 legitima o controle social:
art. 5., inciso XXXIV, a, sobre a defesa contra a ilegalidade ou o abuso de poder; art.
5. inciso XXXIV, b, sobre o direito de requerer certides; art. 14 e seus trs incisos que
tratam, sobre o plebiscito, referendo e a iniciativa popular; art. 31, 3., sobre a possibilidade de qualquer cidado examinar e apreciar as contas municipais; art. 74, 2. que
dispes sobre a possibilidade dos cidados, partidos polticos, dentre outros, denunciarem ao Tribunal de Contas. (Ricardo Goedert Proena OAB/SC 32.842
http://www.oab-sc.org.br/artigo.do?artigoadvogado.id=225)
A Lei de Acesso informao, Lei n 12.527, de 18 de novembro de 2011, tambm
uma forma de permitir o controle da administrao pblica por qualquer cidado, ou
seja, de forma no institucionalizada.
No Brasil no vigora o sistema do contencioso administrativo, adotado na Frana, no qual h a diviso de matrias que sero apreciadas somente por rgos administrativos e matrias que podem ser submetidas apreciao judicial. Ao contrrio, nosso
ordenamento jurdico delineia o sistema da jurisdio una, de acordo com o princpio da
inafastabilidade da jurisdio previsto no art. 5, XXXV da Carta Magna, que preconiza
que toda leso ou ameaa de leso a um direito poder ser levada ao Poder Judicirio.
Em sendo assim, no necessrio o esgotamento da esfera administrativa para que se
possa ingressar em juzo, salvo quando se tratar de matria sujeita justia desportiva,
de natureza administrativa, eis que expressamente prevista essa exceo no art. 217, 1
da Constituio Federal. Lembrar que o Habeas Data questo de interesse processual a
necessidade de prvio requerimento administrativo.
678
De acordo com o artigo 5, I, da Lei n 12.016 de 2009 (Nova Lei do Mandado de Segurana) No se conceder mandado de segurana quando se tratar: I - de ato do qual
caiba recurso administrativo com efeito suspensivo, independentemente de cauo.
Com efeito, tendo sido interposto recurso administrativo com a concesso de efeito suspensivo que tenha o condo de obstar o cumprimento do ato administrativo tido por
ilegal ou abusivo, no se apresenta o interesse processual necessrio impetrao do
MS, pois que no pode trazer qualquer prejuzo ao impetrante.
Todavia, tendo por base o princpio da inafastabilidade da jurisdio (art. 5, XXXV),
no se pode impor ao interessado o esgotamento da via administrativa, de sorte que pode optar por impetrar direta e previamente o MS ou desistir do recurso administrativo
interposto e ao qual j havia sido deferido o efeito suspensivo.
Outrossim, quando se trata de ato administrativo omissivo no h que se falar no bice
em anlise, pois o que se busca exatamente a prtica do ato pela autoridade, conforme
entendimento j pacificado no STF na Smula 429: "A existncia de recurso administrativo com efeito suspensivo no impede o uso do mandado de segurana contra omisso
de autoridade".
6) Pode haver pelo Poder Judicirio o controle dos motivos dos atos administrativos?
Resposta:
Motivo do ato administrativo so as circunstncias de fato e de direito que levam o administrador a praticar determinado ato. O motivo e o objeto so fundamentais para a
distino entre os atos discricionrios e vinculados.
Nas duas espcies de atos administrativos (vinculados e discricionrios) possvel haver o controle pelo Poder Judicirio. Em regra, o controle judicial do ato est ligado
legalidade, de sorte que nos atos vinculados o controle consiste na confrontao dos
motivos com a lei que disciplina o ato.
De igual modo, quando se trata de atos discricionrios, tambm possvel o controle
judicial quanto ocorrncia das circunstncias de fato e de direito que permitem ao administrador exercer o juzo de convenincia e oportunidade para a prtica do ato, eis que
se aplica a teoria dos motivos determinantes, que impe a veracidade dos fatos ou elementos jurdicos utilizados como fundamento para a prtica de um ato administrativo,
ainda que discricionrio. Assim, a concesso de licena para tratar de interesses particu679
lares discricionria. Todavia, se o administrador indeferir sob a alegao de baixo nmero de servidores na repartio, no poder conceder a mesma licena para outro servidor sem que os elementos fticos sejam alterados, podendo o Judicirio exercer o controle com base nos motivos do ato.
Tal como ocorre com as sociedades de economia mista, as empresas pblicas esto
submetidas ao controle do Tribunal de Contas, que no poder, todavia, atingir a esfera
operacional dessas empresas, notadamente se desempenharem atividade econmica em
regime de concorrncia. Nesse sentido, vlido de transcrio acrdo do TCU n
1581/2003-Plenrio: 8. Sem entrar em consideraes a respeito da possibilidade de
as fiscalizaes terem o carter operacional, como previsto no art. 70 da Constituio
Federal, nem tambm a respeito do princpio da eficincia, insculpido no art. 37, da
Carta Magna, certo que a administrao pblica, estando nela includa fundaes,
autarquias, empresas pblicas e sociedades de economia mista, possui total autonomia
na gesto de seus recursos materiais e pessoais, no podendo o Tribunal nela se imiscuir .
Jos dos Santos Carvalho Filho entende que so recursos privados aqueles decorrentes
da atividade econmica ou da prpria gesto da empresa pblica, de sorte que no seriam suscetveis de controle pelo Tribunal de Contas.
O STJ j declarou ser imprescritvel ao de ressarcimento do errio por improbidade administrativa: As aes de ressarcimento do errio por danos decorrentes de
atos de improbidade administrativa so imprescritveis. Para Herman Benjamin, relator
da questo, o artigo 23 da Lei de Improbidade Administrativa (Lei n. 8.429/1992) - que
681
prev o prazo prescricional de cinco anos para a aplicao das sanes previstas nessa
lei - disciplina apenas a primeira parte do pargrafo 5 do artigo 37 da Constituio Federal, j que, em sua parte final, a norma constitucional teve o cuidado de deixar ressalvadas as respectivas aes de ressarcimento, o que o mesmo que declarar a sua imprescritibilidade. Dessa forma, entende, prescrever em cinco anos a punio do ato ilcito, mas a pretenso de ressarcimento pelo prejuzo causado ao errio imprescritvel.
(LFG )
(STJ REsp 1249019 / GO) No ocorre a prescrio da pretenso
de ressarcimento integral de prejuzo causado ao errio, manifestada na via da ao
civil pblica por ato de improbidade administrativa, ainda que existam
parcelas anteriores aos cinco anos que antecederam a propositura da ao, conforme
precedentes do STJ.
11) Enquanto juiz federal o senhor anularia um ato administrativo pelo princpio da boa administrao sem interferncia de alguma regra?
Resposta:
Jos dos Santos Carvalho Filho reconhece a legitimidade do prprio Poder Executivo,
bem como do Legislativo, no seu papel de fiscalizao, para exercerem o controle sobre
os atos administrativos com base no princpio da eficincia. J no que concerne ao controle judicial, expe que este sofre limitaes e s pode incidir quando de tratar de
comprovada ilegalidade. Entende que o Poder Judicirio no pode estabelecer ao administrador qual a conduta que deve ser tomada com supedneo em suposta maior eficincia aferida pelo julgador.
De fato, o julgador nem sempre ser o rgo com a necessria capacidade tcnica para
aferir o ato mais eficiente na situao. O crculo de competncia do administrador deve
ser respeitado como prevalncia do princpio da separao dos poderes.
Todavia, evidenciado o conflito entre o ato praticado com alguma norma, seja uma regra ou princpio, poder haver o controle judicial. Assim, entendo ser possvel a anulao de ato administrativo com base no princpio da boa administrao quando, na anlise do caso, restar demonstrado que o seu desrespeito trar prejuzo coletividade, tendo
o princpio da eficincia (boa administrao), por ser constitucional, fora normativa
suficiente para aplicao direta a determinada situao concreta.
O princpio da autotutela consiste no poder-dever da administrao pblica de, ao constatar uma ilegalidade praticada por ela, rever o ato para restaurar a situao de regularidade sem a necessidade de ingerncia de outro Poder, podendo faz-lo, portanto, de
ofcio. Tambm decorre da autotutela a possibilidade de reexame de atos quanto convenincia e oportunidade de sua manuteno ou desfazimento, sempre com base no interesse pblico, ainda que no eivados de vcio. (Smulas 346 e 473 do STF)
J o princpio da tutela administrativa tambm chamado de princpio do controle est
ligado relao de vinculao existente entre as entidades da administrao indireta e
determinado rgo da Administrao direta, que a controla. Como expe Carvalho Filho, a forma pela qual os rgos governamentais exercem o controle pode variar conforme a lei de organizao administrativa federal, estadual, distrital ou municipal. No
mbito Federal foi adotado pelo Decreto-Lei 200/67 a sistemtica da superviso ministerial.
Na tutela h relao de vinculao entre os entes e o controle normalmente finalstico,
no havendo subordinao direta, que atributo do controle realizado entre os rgos
internos das pessoas administrativas.
12.3.1.3. Questes do TRF3
683
02) Na atualidade, o princpio da legalidade administrativa uma mera vassalagem a lei formal?
Resposta:
04) Sobre o princpio da publicidade, como esse princpio se manifesta no nosso Direito quando ele resulta para o administrado nus, deveres? Se a adm do Estado de Pernambuco aplicar
a uma empresa privada uma pena como se daria essa publicidade?
Resposta:
Em regra, o princpio da publicidade respeitado por meio da divulgao no dirio oficial do ente da federao dos atos relevantes que tenham o condo de repercutir em esferas jurdicas diversas.
685
Assim, a comunicao formal por meio da imprensa oficial o meio adequado para
conferir a devida segurana jurdica aos atos administrativos que possam atingir interesses dos administrados. No caso, hipottico apresentado, a punio a uma empresa privada deve ser publicada no dirio oficial, ainda que de forma resumida.
Jos dos Santos Carvalho Filho reconhece a legitimidade do prprio Poder Executivo,
bem como do Legislativo, no seu papel de fiscalizao, para exercerem o controle sobre
os atos administrativos com base no princpio da eficincia. J no que concerne ao controle judicial, expe que este sofre limitaes e s pode incidir quando de tratar de
comprovada ilegalidade. Entende que o Poder Judicirio no pode estabelecer ao administrador qual a conduta que deve ser tomada com supedneo em suposta maior eficincia aferida pelo julgador.
De fato, o julgador nem sempre ser o rgo com a necessria capacidade tcnica para
aferir o ato mais eficiente na situao. O crculo de competncia do administrador deve
ser respeitado como prevalncia do princpio da separao dos poderes.
Todavia, evidenciado o conflito entre o ato praticado com alguma norma, seja uma regra ou princpio, poder haver o controle judicial. Assim, entendo ser possvel a anulao de ato administrativo com base no princpio da boa administrao quando, na anlise do caso, restar demonstrado que o seu desrespeito trar prejuzo coletividade, tendo
o princpio da eficincia (boa administrao), por ser constitucional, fora normativa
suficiente para aplicao direta a determinada situao concreta.
06) As OSCIPs esto sujeitas ao princpio da obrigatoriedade da licitao? E quando elas realizam compras com verbas recebidas do poder pblico? As OSCIPs se submetem a Lei 8.666/93?
Resposta:
07) O plano diretor de reforma do Estado elaborado no Governo FHC criou quatro setores no
quais se pautaria Administrao Estatal. Que setores so esses?
Resposta:
podem ser apropriados por esses servios atravs do mercado. As economias produzidas
imediatamente se espalham para o resto da sociedade, no podendo ser transformadas
em lucros. So exemplos desse setor: as universidades, os hospitais, os centros de pesquisa e os museus.
4 PRODUO DE BENS E SERVIOS PARA O MERCADO. Corresponde rea de atuao
das empresas. caracterizado pelas atividades econmicas voltadas para o lucro que
ainda permanecem no aparelho do Estado como, por exemplo, as do setor de infraestrutura. Esto no Estado seja porque faltou capital ao setor privado para realizar o
investimento, seja porque so atividades naturalmente monopolistas, nas quais o controle via mercado no possvel, tornando-se necessria, no caso de privatizao, a regulamentao rgida. (https://www.planalto.gov.br/publi_04/COLECAO/PLANDI5.HTM)
De acordo com Rodolfo Maciel Dourado o TCU tem se manifestado por meio de recomendaes e determinaes mesmo nos aspectos relacionados ao desempenho dessas
agncias reguladoras. Contudo, isso no significa afirmar que o TCU rgo superior
ou instncia revisora dos atos praticados pelas entidades reguladoras, vez que esse no
o seu papel institucional. Alm disso, cumpre enaltecer que no h hierarquia entre o
TCU e as agncias reguladoras.
Com efeito, quando o Tribunal de Contas da Unio profere determinaes, as quais se
revestem de natureza vinculativa, no invade seara alheia nem, tampouco, usurpa a funo dos reguladores. Isso se d pelo fato do TCU no adentrar no aspecto relacionado
discricionariedade que os gestores dispem de proceder em suas atividades. Em sntese,
o TCU identifica o que deve ser corrigido e cabe ao gestor da entidade reguladora viabilizar os meios de como sanar tais achados de ineficincias. Alm disso, importante
sublinhar que o papel do controlador no se confunde com o do regulador, apenas busca
complement-lo visando eficincia e, por conseguinte, racionalizao da Administrao Pblica.( Dourado, Rodolfo Maciel O controle externo sobre as agncias
reguladoras de Estado: limites e (im)possibilidades / Rodolfo Maciel Dourado. 2011.)
09) Qual o tipo de controle que a administrao direta exerce sobre as autarquias? Em que
consiste esse controle e como feito?
Resposta:
688
A ao penal pblica incondicionada, no obstante a lei n 4.898 de 1965 trate do direito de representao em seu art. 1, inclusive estabelecendo a forma como a representao deve ser formulada.
Ocorre que o art. 1 da Lei n 5.249 de 1967 taxativo ao afirmar que A falta de representao do ofendido, nos casos de abusos previstos na Lei n 4.898, de 9 de dezembro
de 1965, na obsta a iniciativa ou o curso de ao pblica.
2) Quem o sujeito ativo do crime de abuso de autoridade? 3) Quem seria a autoridade? Art.
5 da lei 4868.
Resposta:
689
O Sujeito ativo a autoridade, na forma prevista no art. 5 da Lei n 4.898/65 que aquele que exerce cargo, emprego ou funo pblica, de natureza civil ou militar, ainda
que transitoriamente e sem remunerao.
Como bem observa Jos Paulo Baltazar Junior, o conceito de autoridade aproxima-se
daquele de funcionrio pblico do art. 327 do CP. necessrio, porm, que o agente
tenha o poder de determinar algum tipo de sujeio do particular.
O mencionado autor entende, ainda, que est alcanado pelo conceito de autoridade o
servidor que exera suas atividades em uma autarquia, desde que tenha o poder de sujeitar o cidado a algum tipo de uso abusivo da autoridade. No sujeito ativo quem exerce mnus pblico (administrador da falncia).
Tambm se deve destacar que possvel o concurso de pessoas nesse crime, de sorte
que o particular, nessa situao, tambm poder responder pelo crime.
4) Estas penas contidas na lei, qual a comparao que o senhor faz, elas so penas acessrias,
a suspenso do exerccio da atividade na ambincia em que se exerce? Eles se confundem com
os efeitos da condenao na ao penal?
Resposta:
5) Com relao ao crime ambiental, o que o ambiente para fins de proteo no direito penal?
Resposta:
690
A lei n 9.605 (lei de crimes ambientais) no traz de forma expressa o conceito de meio
ambiente para fins de aplicao das suas disposies penais. Todavia, a Lei n 6938 de
1981(poltica nacional do meio ambiente) conceitua meio ambiente em seu art. 3, I,
como o conjunto de condies, leis, influncias e interaes de ordem fsica, qumica
e biolgica, que permite, abriga e rege a vida em todas as suas formas.
Na doutrina, Guilherme de Souza Nucci conceitua meio ambiente como o espao ocupado pelos seres vivos, onde habitam e h interao recproca, influenciando na forma
de vida e na mantena desse lugar, com todas as suas naturais caractersticas.
Est includo o chamado meio ambiente artificial (ruas, praas, avenidas...), meio ambiente cultural (esculturas, paisagens naturais, stios arqueolgicos...) e meio ambiente
natural (rios, florestas, lagos).
Na lei ambiental (9.605 de 1998) existem tipos penais que podem ser classificados como crime de perigo, pois a probabilidade de dano ao meio ambiente presumido no
tipo. Isso ocorre j no primeiro tipo previsto no art. 29 da lei, quando elenca como conduta tpica perseguir espcimes da fauna silvestre (...). Nessa situao, o simples ato de
perseguir tais espcimes j configura conduta tpica, no sendo necessrio sequer a demonstrao do perigo de dano no caso concreto.
O bem jurdico protegido nos crimes ambientais o meio ambiente, que possui expressa
proteo no art. 225 da Constituio Federal, que reconhece como direito fundamental o
meio ambiente ecologicamente equilibrado.
De acordo com o art. 2 da Lei n 9.605 de 1998, Quem, de qualquer forma, concorre
para a prtica dos crimes previstos nesta Lei, incide nas penas a estes cominadas, na
medida da sua culpabilidade, bem como o diretor, o administrador, o membro de conselho e de rgo tcnico, o auditor, o gerente, o preposto ou mandatrio de pessoa jurdica, que, sabendo da conduta criminosa de outrem, deixar de impedir a sua prtica, quando podia agir para evit-la.
Tambm est includa como sujeito ativo do crime ambiental a pessoa jurdica.
691
8) Como feito o interrogatrio da pessoa jurdica quando se imputa ela um crime ambiental? Qual o modus operandi, eleito um representante, indicado para responder?
Resposta:
No que concerne ao interrogatrio, via de regra, o ente jurdico ser interrogado atravs
da pessoa fsica de seu representante legal. No entanto, perfeitamente cabvel a indicao de um preposto, tanto quando este for um maior conhecedor dos fatos em questo,
quanto no caso do representante legal ser tambm ru no mesmo processo, podendo
ocorrer coliso de defesa. (http://www.mp.rs.gov.br/ambiente/doutrina/id379.htm)
Para o TRF1 apenas o representante legal tem legitimidade para o interrogatrio, vejamos: tratando-se de interrogatrio de pessoa jurdica, somente o seu representante legal
tem a capacidade de comparecer em Juzo para esclarecer os fatos descritos contra a
empresa. Precedentes (HC 18489 GO 2006.01.00.018489-8 18/08/2006 DJ p.45) O
TRF4 tambm se posiciona nesse sentido: O interrogatrio no pode ser feito
na pessoa de preposto. Logo, o ato deve ser repetido na pessoa do atual dirigente (MS
200204010138430 DJ 26/02/2003 PGINA: 914).
9) Quais os crimes passveis de ser cometidos por pessoa jurdica?
Resposta:
A Constituio Federal, em seu art. 225, 3 da CF/88 autoriza a responsabilizao penal da pessoa jurdica. Todavia os tipos penais somente podem ser criados por lei de
competncia da unio.
Assim, atualmente a pessoa jurdica responde criminalmente pelas condutas criminosas
disciplinadas na lei n 9.605 de 1998 (Lei de crimes ambientais).
De forma diversa, no obstante a Constituio Federal, em seu art. 173, 5, tambm
permita a responsabilizao da pessoa jurdica nos atos praticados contra a ordem econmica e financeira e contra a economia popular, no possvel ser-lhe imputado crimes, haja vista a inexistncia de lei especfica que determine essa responsabilizao na
esfera penal, eis que se trata de norma constitucional de eficcia limitada.
10) possvel a suspenso condicional do processo nos crimes ambientais cometido por pessoa jurdica?
Resposta:
A doutrina (Nucci) entende que que os benefcios da lei n 9.099 de 1995 aplicam-se
normalmente pessoa jurdica, podendo esta transacionar com o Ministrio Pblico,
692
bem como pode receber o benefcio, quando for o caso, da suspenso condicional do
processo, respeitadas as disposies especficas previstas no art. 28 da Lei n 9.605.
O art. 3 da Lei de Abuso de Autoridade (Lei n 4898/65) especifica condutas criminosas. Todavia, a doutrina critica os tipos penais previstos no artigo 3, haja vista possivelmente violarem o princpio da taxatividade, pois no descrevem, convenientemente,
as condutas tpicas. Assim, para evitar prejuzo ao aludido princpio devem ser interpretados de forma restritiva.
Est ausente a correta descrio tpica das condutas incriminadas, em violao, portanto,
ao princpio da taxatividade.
693
O art. 13 da lei de abuso de autoridade trata do procedimento a ser adotado para a oferta
da dnncia pelo ministrio pblico, que dispor do prazo de 48 horas para esse fim, a
aprtior do recebimento da representao pela vtima (lembnrar que a ao penal
pblica incondicionada). Ao condicionar o referido artigo a apresentao da denncia ao
fato narrado constituir abuso de autoridade, no se est estabelecendo um tipo penal,
mas, em verdade, est sendo feita referncia aos tipos penais configuradores de abuso
de autoridade previstos na referida lei.
12.4.1.3. Questes do TRF3
1) Configura o crime de abuso de autoridade a falta de comunicao da priso de estrangeiro,
se a famlia reside no exterior?
Resposta:
O Superior Tribunal de Justia (RHC 3.894, Costa Lima, 5 Turma, DJ 12.9.94) j teve
a oportunidade de apreciar essa questo, tendo se posicionado no sentido de que no
necessria a comunicao da priso de estrangeiro, se a famlia reside no exterior, vejamos: por bvias razes, em se tratando de priso em flagrante de estrangeiros acusados
de associao para a prtica de crime de trfico internacional de substncias entorpecentes e roubo de aeronave, que residem na Colmbia onde tem famlias, a autoridade policial no est obrigada a comunicar a ocorrncia aos familiares. Basta-lhe assegurar o
direito de comunicao.
Em sendo assim, no comete crime de abuso de autoridade o agente que deixa de comunicar a famlia que reside no exterior.
12.4.1.4. Questes do TRF4
Em regra a competncia para processar e julgar os crimes ambientais da Justia Estadual, salvo de o delito for consumado contra bens, servios ou interesse da Unio, de
suas autarquias ou empresas pblicas.
Tambm ser de competncia da Justia Federal o julgamento dos crimes previstos em
tratado internacional ratificado pelo Brasil quando iniciada a execuo no Brasil, o resultado tenha ou devesse ocorrer fora do pas, assim como a recproca (art. 109, V, CF).
Os crimes ambientais cometidos a bordo de navios e aeronaves tambm so de competncia da justia federal (Frederico Augusto Amado Direito Ambiental Esquematizado).
694
O abono anual, tambm conhecido como gratificao natalina, pago, em regra na data
de pagamento da renda do ms de dezembro, podendo ser proporcional ao nmero de
meses de recebimento do benefcio. Assim, possvel o pagamento anual desse abono.
Ocorre que, por meio do Decreto Federal n 7.782, de 07 de agosto de 2012, o abono
anual para o ano de 2012 ser pago da seguinte forma:
Art. 1o No ano de 2012, o pagamento do abono anual de que trata o art. 40 da Lei no
8.213, de 24 de julho de 1991, ser efetuado em duas parcelas:
I - a primeira parcela corresponder a at cinquenta por cento do valor do benefcio correspondente ao ms de agosto, e ser paga juntamente com os benefcios correspondentes a esse ms; e
II - a segunda parcela corresponder diferena entre o valor total do abono anual e o
valor da parcela antecipada e ser paga juntamente com os benefcios correspondentes
ao ms de novembro.
DESSE PONTO EM DIANTE: RESPOSTAS ELABORADAS POR RICARDO BECKERATH DA SILVA LEITO
2) O auxlio recluso pago ao dependente do condenado em qual regime prisional?
Resposta:
O auxilio recluso ser pago nas condenaes impostas sobre o regime fechado e semiaberto, pouco importando a natureza do delito, no sendo devido o beneficio na hiptese
de regime aberto, na forma do artigo 116 do 5 di RPS, haja vista a determinao do
detento trabalhar fora do estabelecimento prisional, consoante o artigo 36 do CP, apenas
sendo recolhido no perodo noturno e durante os dias de folga.
695
So os contratos de ARRENDAMENTO RURAL e PARCERIA AGRCOLA OU RURAL previstos do artigo 92 ao 96 do estatuto da terra (lei 4504/62) e regulamentadas
pelo Decreto 59566/66. So contratos que tem por objeto a posse e o uso da propriedade
agrria.
Em relao a usucapio, o estatuto da terra prev uma possibilidade expressa no artigo
98, que dispe:
Art. 98. Todo aquele que, no sendo proprietrio rural nem urbano, ocupar por dez anos
ininterruptos, sem oposio nem reconhecimento de domnio alheio, tornando-o produtivo por seu trabalho, e tendo nele sua morada, trecho de terra com rea caracterizada
como suficiente para, por seu cultivo direto pelo lavrador e sua famlia, garantir-lhes a
subsistncia, o progresso social e econmico, nas dimenses fixadas por esta Lei, para o
mdulo de propriedade, adquirir-lhe- o domnio, mediante sentena declaratria devidamente transcrita.
2) possvel pela via do registro pblico a mudana da pessoa, em que circunstncia, em que
prazo? A lei de certa forma fala sobre o nome, que dar uma certa diretriz, evitar o que?
Resposta:
696
No consegui responder.
O processo (procedimento) de duvida registral esta regulado pela lei de registros pblicos, pelo artigo 198 e seguintes. Trata-se de procedimento de natureza administrativa,
cuja finalidade permitir que o Juiz de Direito competente se manifeste, por meio de
sentena, a respeito da divergncia de entendimento entre o registrador e o apresentante
(a chamada duvida registrria exame realizado pelo registrador no exerccio de suas
funes, obstando uma pretenso de registro).
Inicia-se com requerimento do apresentante junto ao oficial registrador, que remeter a
questo ao juzo competente para deciso (sentena).
Se a sentena for contraria ao interesse da parte, caber apelao com efeitos devolutivo
e suspensivo (artigo 202 da LRP).
Detalhe: Tem sido admitido pela doutrina e jurisprudncia a duvida inversa, procedimento pelo qual o requerimento feito diretamente ao juiz competente que abre vista ao
oficial registrador.
Perfeitamente possvel a venda de imvel hipotecado. Trata-se de direito real de garantia em virtude do qual um bem imvel (exceto navio e aeronaves) remanesce na posse do devedor ou de terceiro, assegurando ao credor o pagamento da divida. Trata-se de
uma restrio sobre o valor da coisa onerada e no sobre o seu proveito econmico, e,
nesse sentido, o devedor permanece com todo os atributos dominiais, podendo usar,
gozar e dispor do bem sem restries, sendo-lhe vedado apenas praticar atos que degradem a garantia.
O artigo 1475 do CC expresso em dispor que nula a clausula inserida no corpo do
contrato de hipoteca que venha estipular a inalienabilidade do imvel, na pendncia do
prazo de pagamento, pois tal avena lesaria o direito subjetivo de propriedade do devedor.
697
Contudo, nada impede estipulaes de direito obrigacional, como clausula que define o
vencimento antecipado da divida, na hiptese de alienao ou constituio de subhipoteca (artigo 1475, pargrafo nico).
Detalhe: a faculdade de dispor ser restrita nas hipotecas celulares ou quando regulada
pelo sistema financeiro nacional (DL 70/66)
O registro formalidade essencial, pois sem ela no nasceria o direito real sobre a coisa
alheia por isso tem natureza constitutiva. o que dispe o artigo 1227 do CC.
Deve ser efetivado na serventia do local da situao do imvel
Dispe o artigo 1473 que podem ser objeto de hipoteca: a) imveis e os acessrios (solo
e tudo que nele se incorporar natural ou artificialmente); b) domnio direito e til (possibilitando a hipoteca de enfiteuse); c) estradas de ferro; recursos naturais a que se refere
o p.u do artigo 1230 (no possvel hipotecar jazidas, minas e recursos naturais pois so
bens da Unio; mas recursos naturais para emprego imediato na construo civil so
hipotecveis); d) navios e aeronaves (excees de bens moveis hipotecveis);
Foram includos ainda em 2007, pela lei 11481 a possibilidade de hipoteca de : e) direito de uso especial para fins de moradia;f) direito real de uso; g) propriedade superficiria
No consegui responder.
698
8) Em face do direito brasileiro, formas de aquisio da propriedade imobiliria. Existe diferena de efeitos com relao ao registro do formal de partilha e do registro do contrato de compra e venda?
Resposta:
H diferena.
Isso porque pelo que dispe o artigo 1245 do CC, no direito brasileiro adquire-se propriedade imvel entre vivos pelo registro, tendo este, nestes casos, natureza constitutiva.
Sendo assim, o registro do contrato de compra e venda de bem imvel essencial para a
aquisio da propriedade.
Por outro lado, no sero levados a registro obrigatoriamente as aquisies de propriedade mortis causa, na usucapia e na acesso. Neste casos o registro tem natureza meramente declaratria. O registro do formal de partilha no tem o condo de constituir o
direito de propriedade, que j existe.
699
A penhora deve recair preferencialmente sobre os bens dados em garantia real quando
relacionados a execuo dos respectivos creditos (artigo 655,1 do CPC).
No entanto pode recair a penhora sobre bem hipotecado para execuo de outros creditos por outros credores. Neste caso deve-se aplicar analogicamente o artigo 1477 do
CC. Ou seja, o bem dado em garantia somente pode ser penhorado por credor quirografrio ou o credor da segunda hipoteca, se no houver outros bens penhorveis; ou
seja, apenas no caso de insolvncia de fato. (Fredie Didier, v. 5)
O titular do direito real de garantia poder impugnar a penhora indevidamente feita sobre o bem hipotecado por meio dos embargos de terceiro (art. 1047,II do CPC).
Agora, respondendo diretamente a pergunta, temos o artigo 1422 do CC:
Art. 1.422. O credor hipotecrio e o pignoratcio tm o direito de excutir a coisa hipotecada ou empenhada, e preferir, no pagamento, a outros credores, observada, quanto
hipoteca, a prioridade no registro.
Pargrafo nico. Excetuam-se da regra estabelecida neste artigo as dvidas que, em virtude de outras leis, devam ser pagas precipuamente a quaisquer outros crditos.
Por tratar-se de direito real a hipoteca tem no registro o ato que a constitui como direito
real, tornando-a eficaz contra todos.
Se o contrato de hipoteca no for registrado a relao jurdica dele decorrente no passar de relao obrigacional, sem direito de sequela e sem preferncia.
Quando o credor hipotecrio no for o autor da demanda executiva, ele dever ser obrigatoriamente intimado da penhora, conforme dispe o artigo 615 do CPC, II e aplicado
analogicamente para a fase de cumprimento de sentena:
Art. 615. Cumpre ainda ao credor:
700
II - requerer a intimao do credor pignoratcio, hipotecrio, ou anticrtico, ou usufruturio, quando a penhora recair sobre bens gravados por penhor, hipoteca, anticrese ou
usufruto;
O objetivo permitir que o credor hipotecrio possa assegurar a sua preferncia
Resposta:
Boa f objetiva confiana, eticidade. norma principio que estabelece comportamentos ticos compatveis, esperados em todas as relaes jurdicas. Neste sentido deve ser
aplicado no direito registral.
A alienao fiduciria de bens imveis esta disciplinada na lei 9514/97. Trata-se de contrato em que o devedor (fiduciante), com o escopo de garantia, contrata a transferncia
ao credor, ou fiducirio, da propriedade resolvel de coisa imvel. (art. 22)
Uma vez no paga a divida pelo devedor fiduciante, determina o artigo 26 a consolidao da propriedade em nome do credor-fiducirio. Caber ao credor promover o leilo
publico (artigo 27) para a venda do bem, cujos os recursos arrecadados sero utilizados
para a quitao da divida. Havendo eventual saldo, ele ser repassado para o devedorfiduciante.
2) Qual o Calcanhar de Aquiles na alienao fiduciria, matria de insatisfao geral pelas imobilirias?
Resposta:
A expresso Calcanhar de Aquiles muitas vezes utilizado para designar um ponto fraco de determinado instituto, em aluso a historia mitolgica do guerreiro grego Aquiles.
H algumas referencias desta expresso no que tange ao processo de execuo em relao ao processo como um todo e.g.
tempo, j agora, de passarmos do pensamento ao em tema de melhoria dos procedimentos executivos. A execuo permanece o calcanhar de Aquiles do processo.
exposio de motivos da lei 11232/2005 que alterou o CPC.
Nesta linha, suponho que uma das insatisfaes das imobilirias pode dizer respeito ao
fato de que na alienao fiduciria em garantia, na hiptese do devedor ter o imvel
leiloado, e se no leilo, o lance no for suficiente para quitar toda a dvida, o devedorfiduciante tem a sua dvida quitada integralmente. Ou seja, a dvida no extrapola os
limites do bem dado em garantia, e portanto, o devedor inadimplente no colocar o seu
patrimnio em risco para quitar o saldo da dvida.
perfeitamente possvel e at mesmo recomendvel a conciliao em processo de execuo. O artigo 569 do CPC dispe uma das regras fundamentais que estruturam o
processo executivo brasileiro, a regra da disponibilidade da execuo:
Art. 569. O credor tem a faculdade de desistir de toda a execuo ou de apenas algumas
medidas executivas.
Seguindo a regra de quem pode o mais pode o menos, se o exequente pode desistir de
toda a execuo, sem necessidade de consentimento do executado, poder certamente
transigir o seu direito, ainda que j se encontre na fase executiva.
Ademais o artigo 794 expresso neste sentido:
Art. 794. Extingue-se a execuo quando:
I - o devedor satisfaz a obrigao;
II - o devedor obtm, por transao ou por qualquer outro meio, a remisso total da dvida;
III - o credor renunciar ao crdito.
2) Houve uma omisso ao processo de conhecimento em relao a uma verba honorria, pode
o juiz federal de execuo fixar a verba honorria na fase de execuo, diante da omisso no
processo de conhecimento pode-se suprir esta omisso no processo de execuo ou na fase de
cumprimento de sentena? Os honorrios teriam a mesma natureza de uma correo monetria, de um consectrio legal?
Resposta:
Neste sentido, o juiz federal no poderia fixar verba honorria na fase de execuo,
referente ao processo de conhecimento. Deve fixar honorrios advocatcios seja em relao a fase de cumprimento de sentena (como j decidido pelo STJ) ou no processo
autnomo de execuo.
Respondendo a 2 pergunta, podemos dizer que os honorrios se assemelham a correo
monetria por serem espcies de pedido implcito, ou seja, decorrem de lei, ainda que
no expressos na inicial.
3) Qual o instrumento que eu terei para forar o cumprimento de uma tutela inibitria?
Resposta:
6) Qual a diferena entre processo de execuo, cumprimento de sentena e medida executiva? Existe ou so sinnimos? Pode haver ato ou medida executiva em processo de conhecimento?
Resposta:
705
7) Quais os requisitos para se ajuizar processo de execuo j que se fala em sincretismo? Deduz-se que com a reforma permanece, ento qual o requisito para se ajuizar o processo de
execuo? E com relao fazenda pblica, tem um procedimento autnomo? Qual seria o
ttulo executivo extrajudicial neste caso?
Resposta:
Um processo executivo antes de mais nada tem que atender, genericamente, aos pressupostos de existncia, aos requisitos de admissibilidade e s condies da ao.
Alem destes, um processo executivo tem que observar 2 requisitos especficos: a) apresentao de um titulo executivo; b) a afirmao, pelo exequente, de que houver inadimplemento do executado quando ao dever jurdico que correlato a esse direito de prestao.
Atualmente, em nosso sistema processual civil a REGRA da execuo de titulo judicial
o processo sincrtico, uma mera fase procedimental.
Mas ainda em carter excepcional, continuamos a ter processo autnomo de execuo,
nas seguintes hipteses:
Execuo de titulo executivo extrajudicial
Execuo contra a fazenda publica
Execuo contra devedor insolvente
Execuo de alimentos
706
A fazenda publica pode ser devedora de um titulo executivo extrajudicial, tal como um
titulo de credito.
8) Em relao execuo provisria, quais as caractersticas que o senhor elencaria para a sua
configurao?
Resposta:
9) Na execuo fiscal existe a objeo, que principal, constituda pelos embargos do devedor,
e quando o magistrado recebe estes embargos, h instruo, prolata-se a sentena e contra
esta sentena de procedncia a parte recorre e o senhor recebe este recurso, vai haver a possibilidade de execuo provisria ou uma execuo em definitivo?
Resposta:
relevante destacar que a lei 6830/80 no trata dos efeitos decorrentes da propositura
dos embargos do executado. Sugere a doutrina que seja ento submetido ao regramento
atual do CPC, que no dispe como automtica este efeito.
Deve o juiz, diante de requerimento do executado e convencendo-se da relevncia do
argumento e do risco de dano, atribuir aos embargos efeito suspensivo.
Contra a sentena que julga os embargos a execuo cabe apelao. Os efeitos do recurso depende do contedo da sentena.
Se a sentena (dos embargos) for procedente a apelao recebida no duplo efeito
devolutivo e suspensivo; se a sentena (dos embargos) for julgada improcedente, a apelao recebida apenas no efeito devolutivo. (artigo 520,V do CPC).
707
Na fase executiva (cumprimento de sentena ou processo autnomo) as nicas modalidades de interveno de terceiro prevista no Livro I do CPC so a assistncia e o recurso
de terceiro. Isso porque as demais espcie pressupes discusso em torno da existncia
de algum direito a uma prestao, normalmente em processo condenatrio.
Assim, como juiz federal possvel imaginar a assistncia no procedimento executivo,
bastando pensar na hiptese de terceiro atingido pela eficcia reflexa da sentena.
Nota: No entanto, pesquisando algumas decises do TRF1 percebi que algumas deles
sequer admitem a assistncia em procedimento executivo, o que no d para afirmar se
se trata de verdadeira jurisprudncia consolidada do tribunal. Neste sentido AC
200001000628790, julgado dia 14.10.2011.
11) No processo de execuo, possvel haver uma cesso de crdito e se substituir o credor?
Mesmo no processo de execuo h necessidade de anuncia da parte contrria? O MP pode
propor a execuo, e em que situao?
Resposta:
A resposta da 1 pergunta esta escrita no artigo 567, II que dispe ser possvel promover, ou nela prosseguir, o cessionrio do titulo, quando o direito for transferido por atos
inter vivos.
Art. 567. Podem tambm promover a execuo, ou nela prosseguir:
II - o cessionrio, quando o direito resultante do ttulo executivo Ihe foi transferido por
ato entre vivos;
Neste sentido ento possvel a cesso de credito ainda que pendente o processo executivo. Nesta hiptese haver uma legitimao ordinria derivada ou superveniente. No
entanto, respondendo a 2 pergunta, a cesso de direito litigioso submete-se ao regramento do artigo 42 do CPC: o cessionrio somente ingressar no processo, no lugar do
cedente, se a parte adversria consentir; sem o consentimento, poder intervir como
assistente litisconsorcial.
O MP pode propor execuo nos casos em que atua como legitimado extraordinrio. A
sua legitimao extraordinria para conduzir o processo de conhecimento implica, salvo
expressa vedao legal, a atribuio da legitimao extraordinria para o processo de
conhecimento
Cumpre ressaltar que possvel imaginar o MP atuando como legitimado ordinrio,
defendendo interesse prprio. Ex: demanda relacionada a liberao de parcela oramentria dedicada ao prprio MP.
708
12) O CPP autoriza o MP nas autorizaes do art. 68 atuar em nome o hipossuficiente, a senhora acha que isso diante da moldura constitucional foi recepcionada?
Resposta:
A legitimao extraordinria para atuar em nome do hipossuficiente aps a CF/88 passou a ser da defensoria publica. Ocorre que em muitos locais do pas ela ainda no foi
devidamente estruturada.
Assim, o STF j entendeu que esta norma disposto no artigo 68 do CPP uma norma
ainda constitucional ou inconstitucionalidade progressiva, decorrente de uma situao constitucional imperfeita nas quais as normas se situa em um estagio intermedirio
entre a constitucionalidade plena e a inconstitucionalidade absoluta.
Isso porque so circunstancias fticas que determinaro se a norma ou no constitucional. No caso, nos locais onde a defensoria publica j estiver devidamente instalada a
norma ser inconstitucional.
13) Em relao execuo, eu posso desistir da execuo em qualquer fase se eu sou o credor? Quando oferecido embargos execuo no se faz possvel a desistncia do credor?
Resposta:
Umas das regras que estruturam o procedimento executivo brasileiro a regra da disponibilidade da execuo (artigo 569 do CPC, caput), que dispe a possibilidade da desistncia de toda a execuo ou de apenas algum ato executivo independentemente do consentimento do executado.
Art. 569. O credor tem a faculdade de desistir de toda a execuo ou de apenas algumas
medidas executivas.
Ainda que o executado tenha apresentado impugnao ou embargos a execuo h possibilidade de desistncia, salvo a hiptese de essa defesa versar sobre questes relacionadas relao jurdica material (mrito da execuo), quando haver a necessidade de
consentimento do executado. o que dispe o p.u, a e b do artigo 569:
Pargrafo nico. Na desistncia da execuo, observar-se- o seguinte: (Includo pela
Lei n 8.953, de 13.12.1994)
a) sero extintos os embargos que versarem apenas sobre questes processuais, pagando
o credor as custas e os honorrios advocatcios; (Includo pela Lei n 8.953, de
13.12.1994)
b) nos demais casos, a extino depender da concordncia do embargante. (Includo
pela Lei n 8.953, de 13.12.1994)
709
14) admissvel no processo de execuo a assistncia? A esposa que no foi citada no processo de execuo e que quer recorrer de uma deciso no processo de execuo do seu interesse em relao a uma determinada controvrsia, pode se valer do recurso de terceiros contra a deciso lavrada no processo de execuo nos embargos de execuo?
Resposta:
15) E no ttulo extrajudicial no mbito da justia federal a fazenda nacional props a execuo
contra pessoas X, Y e Z e na CDA constam os nomes dos scios gerentes e minoritrio, como
magistrado posso mandar citar imediatamente dos scios gerentes e tambm do minoritrio?
O senhor admitiria uma exceo de pr-executividade para excluir o scio minoritrio?
Resposta:
As trs condies da ao, reflexo da adoo da teoria ecltica de Enrico Tullio Liebman, seria a:
Legitimidade Ad causam,
Interesse de agir/interesse processual
Possibilidade jurdica do pedido
710
A doutrina lista uma serie de princpios da execuo, dentre os quais podemos destacar:
Principio da efetividade garantia fundamental decorrente do devido processo legal que
consiste na consagrao de que direitos devem ser, alem de reconhecidos, efetivados;
Principio da nulla executio sine titulo no h execuo sem titulo; Principio da nulla
titulo sine legi s a lei pode criar espcies de titulo executivo; Principio da patrimonialidade somente o patrimnio do devedor ou de terceiro responsvel pode ser objeto da
atividade executiva do estado; Principio da lealdade e boa f processual corolrio do
devido processo legal e consagrado no artigo 600, na vedao de atos atentatrios a dignidade da justia; Principio da menor onerosidade da execuo consagrado no artigo
620 d CPC, estabelece que quando por vrios meios o credor puder promover a execuo, o juiz mandar que se faa pelo meio menos gravoso; Principio da atipicidade das
formas executivas que prev que o rol de medidas executivas previstas expressamente
no CPC um rol meramente exemplificativo.
H doutrina ainda cita como principio da execuo dentre outros:
Desfecho ou resultado nico
Primazia da tutela especifica
Contraditrio
712
Cooperao
Proporcionalidade
Adequao
7) O uso imediato do BACEN Jud fere o princpio da menos onerosidade para o devedor?
Resposta:
O artigo 655 do CPC, alterado pela lei 11382/2006, e que estabelece a ordem de preferncia na penhora, no inciso I dispe que a penhora deve recair preferencialmente sobre
dinheiro, em espcie ou em depsito ou aplicao financeira. Este acrscimo foi feito
para deixar claro que a penhora pode recair sobre o dinheiro depositado em instituio
financeira.
Isso evidencia que no necessrio que o executado tenha exaurido a busca por outros
bens penhorveis para solicitar que o juiz requisite informaes ao BC sobre a existncia de recursos depositados em bancos.
O STJ no julgamento do RESP 1112943-MA, corte especial, julgado em 15.09.2010
pelo rito dos recursos repetitivos, j entendeu neste sentido, de que no pode mais exigir
do credor prova de exaurimento da vias extrajudiciais na busca de bens a serem penhorados, antes da solicitao da penhora on-line.
8) Cite dois princpios bsicos que regem o processo de execuo. Discorra sobre o princpio da
fidelidade. O princpio da fidelidade deve ser observado tambm com relao aos ttulos executivo extrajudiciais?
Resposta:
9) Pode se falar em princpio da estabilizao da lide em processo de execuo ou estaria limitado ao processo de conhecimento?
713
Resposta:
10) Ajuizados os embargos do devedor possvel haver a desistncia? Por que razo a lei fez a
distino (entre a possibilidade desistncia de embargos que versem sobre matria processual
e a desistncia dos embargos que agitem matria de mrito)?
Resposta:
Em principio sim, possvel haver desistncia de toda a execuo ou de algum ato executivo independentemente do consentimento do executado, mesmo que tenha apresentado embargos execuo. A ressalva fica com as hipteses em que esse embargos versarem sobre questes relacionadas relao jurdica matria (mrito da execuo), quando
a concordncia do executado/embargante se impe nesses casos, se o executado no
consentir com a desistncia, a execuo se extingue, mas os embargos continuam.
12.8.1.3. Questes do TRF3
1) Qual a medida cabvel contra a adjudicao em execuo extrajudicial? Cabem embargos?
Resposta:
Adjudicao tcnica de pagamento ao credor-exequente. Segundo Humberto Theodoro o ato executivo expropriatori, por meio do qual o juiz, em nome do Estado, transfere o bem penhorado para o exequente ou para outras pessoas a quem a lei confere preferncia na aquisio.
Contra a adjudicao admissvel o chamado embargos de segunda fase, (embargos a
adjudicao), ajuizvel no prazo de 5 dias a contar da assinatura do auto de adjudicao
(artigo 746). Estes embargos tem limitao cognitiva pois s cabem para alegao de
nulidade ou extino da obrigao quando supervenientes penhora.
12.8.1.4. Questes do TRF4
Resposta:
2) Ainda existe autonomia entre processo de conhecimento, execuo e cautelar, ante o atual
sincretismo?
Resposta:
As demandas podem ser classificadas de acordo com a funo jurisdicional que se busca: conhecimento, execuo ou cautelar. Atualmente, essa distino tem perdido o prestigio, porquanto as demandas tem assumido natureza sincrtica: vai-se a juzo em busca
de providencia jurisdicional que implemente mais de uma funo, satisfazendo/assegurando, certificando/efetivando, certificando/assegurando/efetivando, etc...
No obstante um mesmo processo atualmente poder servir a estas 3 funes, ainda h
previso no CPC da possibilidade da convivncia autnoma destes 3 diferentes processos.
A liberdade provisria com fiana direito subjetivo do beneficirio, que atenda aos
requisitos legais e assumas as respectivas obrigaes, de permanecer em liberdade durante a persecuo penal. a contracautela destinada ao combate de algumas prises
processuais, imprimindo uma implementao financeira e condicionando o beneficirio
a uma serie de imposies. (Nestor Tvora)
H que distinga ainda a natureza jurdica deste instituto da seguinte maneira:
Antes da lei 12.403/11 a liberdade provisria era uma MEDIDA DE CONTRACAUTELA substitutiva apenas da PRISO EM FLAGRANTE. Ou seja, ela substitua
outra medida cautelar, no caso a priso em flagrante.
715
Depois da lei 12.403/11 a liberdade provisria vai ser bastante alterada. Isso porque a
agora a liberdade provisria passa a funcionar como MEDIDA CAUTELAR, podendo
ser concedida COM ou SEM FIANA, e CUMULADA OU NO COM AS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISO.
DESSE PONTO EM DIANTE: RESPOSTAS ELABORADAS POR RODRIGO PARENTE PAIVA BENTEMULLER
2) o que processo?
Resposta:
Resposta:
Para a proteo biodiversidade e represso biopirataria, foi assinada por 175 pases a
Conveno Sobre Diversidade Biolgica (CBD), em 1992 durante a ECO-92, dos quais
168 a ratificaram, incluindo o Brasil, tendo sido tal norma incorporada ao ordenamento
pelo Decreto N 2.519 de 16 de maro de 1998. Para implementar os compromissos
assumidos pelo Brasil junto CDB, foi institudo, em 1994, por meio do Decreto 1.354
e substitudo pelo Decreto n 4.703, de 21 de maio de 2003, no mbito do Ministrio do
Meio Ambiente, o Programa Nacional da Diversidade Biolgica (PRONABIO). O Programa objetiva, em consonncia com as diretrizes e estratgias da Conveno e da Agenda 21, promover parceria entre o Poder Pblico e a sociedade civil na conservao
da diversidade biolgica, na utilizao sustentvel de seus componentes e na repartio
justa e equitativa dos benefcios dela decorrentes. Por fim, com a finalidade de coordenar, acompanhar e avaliar as aes do PRONABIO, foi editado, em 2003, o Decreto n
4.703, criando a Comisso Nacional de Biodiversidade (CONABIO). Tem como competncia, entre outras, coordenar a elaborao da Poltica Nacional da Biodiversidade, e
promover a implementao dos compromissos assumidos pelo Brasil junto a CDB.
2) Princpio da precauo no processo cautelar Biopirataria. Proteo da biodiversidade. Paradigma de tutela antecipada. Discorra sobre as mudanas de paradigma em matria de Direito Ambiental.
Resposta:
Para a tutela dos bens e interesses ambientais, no era suficiente a clssica sistemtica
processual para tutelas de urgncia, em que unicamente emanava-se um comando judicial de sustao ou realizao de determinada obrigao e esperava-se que o demandado
voluntariamente adimplisse ao comando. Caso houvesse o descumprimento, a obrigao
converter-se-ia em reparao por perdas e danos. Com a devida importncia dada ao
princpio da precauo ambiental, em que se evita que tal atividade seja realizada, ante o
desconhecimento dos impactos ambientais produzidos pelo empreendimento, necessrio
foi ampliar o alcance da tutela jurisdicional, permitindo a execuo especfica, bem como as diversas formas de execuo indireta, tendo as astreintes como expoente maior.
Na proteo biodiversidade, contra os atos de poluio ou mesmo queles relacionados biopirataria, deve-se buscar sempre a proteo dos ecossistemas, preservando-se a
fauna e a flora nacionais, mesmo que os riscos sejam desconhecidos, atendendo-se assim o princpio da precauo ambiental e as mximas preservacionistas previstas em
nosso ordenamento jurdico.
3) Por que o juiz federal deve estudar a biopirataria, a proteo biodiversidade, e a biotecnologia?
718
Resposta:
Alm de importantes temas na sistemtica atual do direito ambiental, tais assuntos relevam a nova vertente de proteo ao meio ambiente, ante os avanos da engenharia gentica e busca incessante por insumos para a indstria farmacutica e cosmtica. Para um
juiz federal, esses temas ainda revelam uma importncia maior, pois cabe a ele, dentro
de seu mbito de atuao, analisar as demandas relativas biopirataria e biotecnologia,
pois esto inseridas na competncia federal para fiscalizao e controle, seja pela presena do CNTBio, nas demandas relacionadas a OGM, seja pela participao do IBAMA em causas relacionadas biopirataria e sua transnacionalidade.
A flora nacional amparada por diversos diplomas normativos, indo desde o mbito
constitucional at as normas infralegais, em especial as resolues do Conama. A Constituio Federal, em seu artigo 225, traz normas para proteo ao meio ambiente, incluindo nesse ponto a flora nacional, inclusive disciplinando certos ecossistemas como
patrimnio nacional. No mbito legal, diversos diplomas normativos trazem normas
flora, tais como o Cdigo Florestal, recentemente alterado, a Lei de Crimes Ambientais,
tipificando diversas condutas atentatrias flora, a Lei de Proteo Mata Atlntica
(Lei 11.428/2006), a Lei do SNUC (Lei 9.985/2000), isso sem contar normas gerais que
tambm trazem normas protecionistas, como a Poltica Nacional do Meio Ambiente
(Lei 6.938/81). No mbito infralegal, h de se fazer meno s Resolues do CONAMA que trazem importantes conceitos e regramentos especficos para a consecuo da
gesto ambiental. O objetivo dessas normas est precipuamente na preservao e na
utilizao sustentvel dos recursos naturais presentes em nossa flora, como resta disciplinado pela Constituio Federal.
12.10.1.2. Questes do TRF2
1) Como o ndio conceituado hoje na Constituio? Houve alguma mudana entre o tratamento histrico dado ao ndio e posio que ele ocupa hoje na Constituio?
Resposta:
Pela redao do artigo 231 da Constituio Federal, observa-se que houve uma radical
mudana no tratamento dispensado ao ndio pela legislao ptria. Antes, sob a gide da
CF/1934 e continuada pelas CF seguintes, foi institucionalizada uma poltica de integrao dos considerados como silvcolas (aquele que vive na selva, estranho civilizao,
comunho nacional), ou seja, o modo prprio de organizao, crena e costumes das
populaes tradicionais no constitua parte integrante da identidade nacional do pas,
devendo os integrantes destas populaes se adequarem a um modelo de sociedade im719
posto, renegando suas identidades em nome de sua insero nao brasileira, influenciando inclusive dispositivos infraconstitucionais voltados exclusivamente para tutela
dos povos nativos, como o CC/1916 (artigo 6, sendo considerado relativamente incapaz) e o Estatuto do ndio (Lei n. 6.001/73), que, logo em seu artigo 1, ao defender a
preservao da cultura das comunidades indgenas, defende, contraditoriamente, a integrao progressiva e harmoniosa destas comunho nacional. Desta forma, no texto
constitucional atual, vislumbrado aos povos tradicionais o direito diferena, reconhecendo-se a sua organizao social, costumes e tradies, salvaguardando o direito de
serem e permanecerem como ndios, sujeitos de direitos originrios, ou seja, anteriormente a instituio do regime proposto pela atual CF a comunidade ndia j gozava de
direitos justificados por fatos e regras imprevistos pela nova norma constitucional.
2) O ndio pode ser parte em processo judicial ou necessita de algum tipo de tutela? Teria legitimidade para estar juzo para defesa de seus direitos e interesses na sua condio de indgena
ou de qualquer direito? H uma justia privativa para apreciar questes relativas ao ndio?
Resposta:
As florestas, como formaes arbreas densas, de alto porte, que recobrem rea de terra
mais ou menos extensa, fazem parte de um dos contedos do continente flora e, por via
720
4) Introduo de espcies exticas. Qual o nosso conceito e quais os requisitos? (Qual o conceito de espcie extica e quais os requisitos para a sua introduo?)
Resposta:
Espcie extica pode ser conceituada como qualquer espcie fora de sua rea natural de
distribuio geogrfica, conforme Resoluo CONAMA 429/2011. De acordo com tal
resoluo, existe a possibilidade de plantio de espcies exticas em casos excepcionais,
nos plantios de espcies nativas, na entrelinha, podero ser cultivadas espcies herbceas ou arbustivas exticas de adubao verde ou espcies agrcolas exticas ou nativas,
at o 5 ano da implantao da atividade de recuperao, como estratgia de manuteno da rea em recuperao, devendo o interessado comunicar o incio e a localizao
da atividade ao rgo ambiental competente que dever proceder seu monitoramento.
Ou ainda nos casos onde prevalea a ausncia de horizontes frteis do solo, aps
aprovao do rgo ambiental competente, permitido o plantio consorciado e
temporrio de espcies exticas como pioneiras e indutoras da restaurao do ecossistema, limitado a um ciclo da espcie utilizada e ao uso de espcies de comprovada eficincia na induo da regenerao natural. O novo Cdigo Florestal ainda permite a utilizao de espcies exticas na reserva legal, seja para sua explorao econmica com o
devido manejo florestal com a adoo de medidas que favoream a regenerao das
espcies nativas (art. 22, III), seja para cmputo de reserva legal no sistema de agricultura familiar, cultivadas em sistema intercalar ou em consrcio com espcies nativas da
regio em sistemas agroflorestais. (art. 54, caput).
12.10.1.3. Questes do TRF3
1) Qual o conceito de terras tradicionalmente ocupadas pelos indgenas na CR?
Resposta:
O conceito est previsto no artigo 231, CF, a saber: so terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios as por eles habitadas em carter permanente, as utilizadas para suas
atividades produtivas, as imprescindveis preservao dos recursos ambientais necessrios a seu bem-estar e as necessrias a sua reproduo fsica e cultural, segundo seus
721
2) Qual atividade pode ser exercida pelos indgenas? Eles podem auferir renda pela posse da
terra ou sua explorao?
Resposta:
Segundo o Estatuto do ndio, contra o processo administrativo de demarcao no caber a concesso de interdito possessrio, facultado aos interessados contra ela recorrer
ao petitria ou demarcatria. Vislumbra-se ainda possvel o ingresso com ao ordinria ou ainda mandado de segurana, a depender da situao, questionando os termos
do decreto de demarcao ou ainda vcios no procedimento demarcatrio. Tais medidas
no afastam ainda a possibilidade de participao, como interessado, junto ao processo
administrativo demarcatrio.
12.10.1.4. Questes do TRF4
02) Em que medida pode se identificar a natureza econmica das normas de direito ambiental?
Resposta:
A atividade econmica, conforme disposio do art. 173, CF, deve observar, dentre outros princpios, a defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado
conforme o impacto ambiental dos produtos e servios e de seus processos de elaborao e prestao. Desse preceito constitucional observa-se a pertinncia das normas ambientais junto ao Direito Econmico, na medida em que se busca a integrao da atividade econmica com preceitos preservacionistas, em uma dialtica de desenvolvimento
723
724
bens, desde que justificada, em procedimento de jurisdio voluntria, apurada a procedncia das alegaes invocadas (artigo 1.639, 2).
2) Em que hiptese o casamento realizado no exterior tem validade no Brasil, independentemente de qualquer providncia?
Resposta:
Pela definio trazida pela Conveno de Viena sobre Direito dos Tratados, reserva
significa uma declarao unilateral, feita por um Estado (ou organizao internacional,
no previsto pela Conveno), seja qual for o seu teor ou denominao, ao assinar, ratificar, aceitar ou aprovar um tratado, ou a ele aderir, como objetivo de excluir ou modificar o efeito jurdico de certas disposies do tratado em sua aplicao a este Estado (ou
organizao internacional).
6) Quais os requisitos necessrios para a adoo de tratados versando sobre direitos humanos?
Resposta:
3) Descrever o direito internacional privado no direito brasileiro diante das regras de conexo.
Resposta:
Loci Domicili como regra geral de conexo. Entretanto, a Lex loci onde ocorreu determinado fato importante especialmente no mbito das obrigaes. Cumpre ainda ressaltar que o ordenamento brasileiro veda a utilizao da regra do reenvio (retorno ou devoluo art. 16, LINDB).
Segundo o Cdigo de Processo Civil, as causas de competncia concorrente so as seguintes (art. 88): a) o ru, qualquer que seja a sua nacionalidade, estiver domiciliado no
Brasil (reputa-se domiciliada no Brasil a pessoa jurdica estrangeira que aqui tiver agncia, filial ou sucursal); b) no Brasil tiver de ser cumprida a obrigao; e c) a ao se originar de fato ocorrido ou de ato praticado no Brasil. As causas de competncia exclusiva so a) aes relativas a imveis situados no Brasil; e b) proceder a inventrio e partilha de bens, situados no Brasil, ainda que o autor da herana seja estrangeiro e tenha
residido fora do territrio nacional.
5) Casal divorciado nos EUA e imvel no Rio de Janeiro, qual regra prevalecer? passvel de
homologao o divrcio?
Resposta:
A regra sobre o regime de bens, segundo a LINDB, segue a regra da lex domicilii dos
nubentes, e, casos diferentes os domiclios, pela regra do primeiro domiclio conjugal.
Assim, com a dissoluo dos bens, utiliza-se tal lei. Entretanto, quanto questo da
competncia, em virtude de o imvel ser situado no Brasil, a competncia brasileira
exclusiva, nos termos do artigo 89, CPC. Cumpre ressaltar que no h bice, segundo
jurisprudncia pacfica do STJ e do STF, em ser homologada sentena estrangeira que,
decretando o divrcio, convalida acordo celebrado pelos ex-cnjuges quanto partilha
de bens (SEC 3269, DJ 22/05/12).
possvel, ressalvando que a clusula de eleio de foro estrangeiro no afasta a competncia internacional concorrente da autoridade brasileira, nas hipteses em que a obrigao deva ser cumprida no Brasil (art. 88, II, do CPC) (STJ, EDcl nos EDcl no REsp
728
7) H litispendncia internacional?
Resposta:
O artigo 90, CPC claro ao estatuir que a ao intentada perante tribunal estrangeiro
no induz litispendncia, nem obsta a que a autoridade judiciria brasileira conhea da
mesma causa e das que Ihe so conexas.
12.11.1.3. Questes do TRF3
aos atos civis praticados por autoridade consulares brasileiras praticados no estrangeiro
(art. 18 e 19).
A resposta ser um pouco maior do que o usual, mas com o fito de esclarecer um pouco
mais
esse
tema
muito
abstrato
(respostas
retiradas
de
http://www.coladaweb.com/filosofia/heraclito-e-parmenides
e
http://www.consciencia.org/aristoteles_metafisica.shtml
e
http://filosofandoehistoriando.blogspot.com.br/2009/08/aristoteles-o-que-e-oser.html)
Ser, segundo Parmnides, era algo imutvel, aquilo que , opondo-se ao no-ser, que
seria aquilo que no-. A concluso de Parmnides, apesar de bvia, importa na seguinte concluso: o ser uno, um nico grande ser eterno que jamais se altera e a qual tudo,
seres e no-seres, so apenas iluses de si mesmo. Herclito tambm parte da diviso do
730
universo entre dois polos, "Seres" e "No-Seres", e, tambm, enxerga a unidade entre
eles. No entanto, enquanto a unidade de Parmnides idntica e imutvel, a de Herclito "tensionada entre dois polos"; assim, mesmo que o Ser e o No-Ser sejam parte e
coabitem o mesmo, e, como diz em suas obscuras palavras, "O ser to pouco como o
no- ser; o devir e tambm no ". Para Herclito, tudo est em mutao, mas apenas
o que permanece , ou seja, a prpria mutao. Assim, ele denomina como Lgos essa
lei universal da mudana- o modo com que as coisas mudam- e ainda: "Todos fazemos e
dizemos segundo a participao do Lgos. Por isso devemos seguir apenas a este entendimento universal. Muitos, porm, vivem como se tivessem um entendimento prprio; o
entendimento, porm, no outra coisa que a interpretao (o tomar conscincia, a exposio, a convico) dos modos da ordenao do todo. Por isso, na medida em que
tomamos no saber dele, estamos na verdade; mas, na medida em que temos coisas particulares (prprias) , estamos na iluso". Para Aristteles, uma coisa o que devido a
sua forma. Ele compreende a forma como a explicao da coisa, a causa de algo ser
aquilo que . Na verdade, Aristteles distingue a existncia de quatro causas diferentes e
complementares: causa material, causa eficiente, causa formal e causa final. Um atributo essencial essencial porque aquilo que est numa coisa que , que, se no estivesse, a coisa no seria. Desde a filosofia de Parmnides e Herclito havia um problema
filosfico que dizia respeito contradio entre o ser e o movimento. O ser de Plato
imutvel. Aristteles, para resolver esta contradio, introduz a noo de potncia e ato.
certo que a matria est em constante devir, sempre mudando. Um beb nasce e se
modifica at o fim da vida, no deixando nunca de ser uma substncia. Isto acontece
porque o ser pode ser em potncia, antes de ser em ato. O ato pode ser o exerccio da
atividade esta podendo ser atividade tendo em vista um objetivo especfico, como a
construo de uma casa, ou atividade em si mesma, como o pensamento -, ou a forma.
A matria aspiraria forma, se transformando sempre ao mudar de forma e se realizar
como atualidade. Esta atualizao feita pela causalidade, mais especificamente pela
causa final, que rege a atualizao da potncia de um ser.
2) O que justia?
Resposta:
Justia um valor tico que, utilizando-se das lies de Toms de Aquino, consiste na
disposio constante da vontade em dar a cada um o que seu. um dos pilares da vida
em sociedade e o valor que as normas jurdicas devem ter a justia como seu fundamento. Como expresso axiolgica, seu conceito no resta estanque, sempre evoluindo de
acordo com a nova valorao feita sobre determinado fato, sendo por isso plenamente
possvel a norma jurdica ser considerada injusta. O labor do jurista, e em especial o
juiz, pois, est em sempre buscar a consonncia do valor justia com as normas jurdicas a serem aplicadas a determinado fato, tendo como parmetro as normas devidamen731
te postas no ordenamento, resguardando-se a segurana jurdica e evitando arbitrariedades com o julgamento exclusivo pela equidade.
12.13.1.2. Questes do TRF2
13. Ponto 13
13.1. Direito Constitucional
13.1.1. Sistema Tributrio Nacional - Limitaes Constitucionais Ao Poder De
Tributar - Impostos Federais, Estaduais E Municipais Repartio De Receitas
13.1.1.1. Questes do TRF1
1) H excees no que concerne imunidade constitucional, no que diz respeito apenas a impostos? Ou outros tributos tambm podem ser abarcados? (entendi: se a Constituio tambm prev imunidades a outros tributos alm de impostos?)
Resposta:
3) Se a Unio criar tributo com base na competncia residual, ela tem que passar alguma coisa
para estados e municpios?
Resposta:
A CF clara ao indicar que pertencem aos Estados e ao Distrito Federal vinte por cento
do produto da arrecadao do imposto que a Unio instituir no exerccio da competncia
que lhe atribuda pelo art. 154, I, ou seja, no caso de competncia residual (art. 157, II,
CF).
No, tal reduo inconstitucional, obtida pela interpretao, a contrario sensu, da Smula 589 do Supremo Tribunal Federal: inconstitucional a fixao de adicional progressivo do imposto predial e territorial urbano em funo do nmero de imveis do
contribuinte. Ademais, o simples fato de se ter um nico imvel no demonstra a capacidade contributiva do contribuinte, haja vista esse nico imvel poder ser tanto um
casebre em uma favela como uma manso na parte mais luxuosa da cidade.
Primeiramente, cumpre salientar que se questiona a possibilidade de vinculao de receita, como expresso das finanas pblicas, no acerca da vinculao ou no de tributos. O artigo 167, IV da Constituio Federal apresenta a regra geral acerca da novinculao (ou no afetao de receitas). Entretanto, o prprio dispositivo elenca diversas excees, que inclusive foram alargadas por emendas constitucionais (EC 3/93,
29/2000 e, por fim, 42/2003). Dessa forma, entende-se que possvel a vinculao de
receita autarquia instituda atravs de emenda constitucional.
3) Repartio de receitas. Art. 158 em seu inc VIII prev que pertence aos municpios 50% da
arrecadao do ITR. No caso de um contribuinte que pede a repetio de indbito do ITR deveria propor a ao em face da Unio, do municpio ou de ambos? Se a ao fosse proposta na
Justia Federal ajuizada em face de ambos o que faria?
Resposta:
734
Inicialmente, cumpre destacar que h duas formas de tributo, segundo o destino da arrecadao: tributos de arrecadao vinculada e de arrecadao no vinculada. Quanto aos
primeiros, h necessrio repasse das verbas a determinado rgo, fundo ou despesa;
quanto aos segundos, no h tal destinao especfica. Assim, nestes casos, possvel a
destinao diversa do montante arrecadado em relao ao pressuposto de criao do
tributo, como si acontecer com as taxas. Cumpre ressaltar que, nos casos de tributos de
arrecadao vinculada, em especial as contribuies sociais e de interveno no domnio econmico, ainda possvel sua desvinculao de sua destinao, com base no art.
76, ADCT (DRU).
13.1.1.4. Questes do TRF4
No presente caso, por a entidade de benefcio assistencial distribuir por labore entre
seus associados, ela no preenche os requisitos do art. 14, I, CTN, no podendo ser considerada entidade sem fim lucrativo, no fazendo jus, pois, imunidade prevista no art.
150, VI, c, incindindo assim IPTU sobre todos os imveis pertencentes referida entidade.
O princpio do no-confisco representa uma limitao ao poder de tributar estatal, determinando ao ente poltico que, ao instituir determinado tributo, evite um carter confiscatrio exao, que representaria uma exigncia tributria que inviabilizasse a existncia ou o desenvolvimento das pessoas jurdicas ou ento que privasse as pessoas fsicas de suas necessidades bsicas, como se fosse verdadeira punio. A configurao do
confisco pode ser feita tanto em relao a um tributo especfico como tambm pode
735
ocorrer analisando-se a totalidade da carga tributria suportada. Por fim, vale ressaltar
que a vedao ao confisco abrange igualmente as multas (ADI 551) e, em relao s
taxas, ante seu carter contraprestacional, analisa-se sua ocorrncia comparando o custo
da atividade com o valor cobrado a ttulo de taxa (STF, ADI-MC-QO 2.551/MG, j.
02.04.2003).
Sim, possvel. O STF j decidiu que o carter de confisco deve ser avaliado no apenas em funo de um determinado tributo, isoladamente, e sim tendo em conta a totalidade da carga tributria suportada (todos os tributos que ele dever pagar, dentro de
determinado perodo, mesma pessoa poltica que os houver institudo) (ADC 8 MC Resulta configurado o carter confiscatrio de determinado tributo, sempre que o
efeito cumulativo resultante das mltiplas incidncias tributrias estabelecidas pela
mesma entidade estatal afetar substancialmente , de maneira irrazovel, o patrimnio
e/ou os rendimentos do contribuinte).
O referido princpio est previsto no art. 151, II, CF, e veda Unio tributar a renda das
obrigaes da dvida pblica dos Estados, do DF e dos Municpios, bem como a remunerao e os proventos dos respectivos agentes pblicos, em nveis superiores aos que
fixar para suas obrigaes e para seus agentes. Tal disciplina, aplicada exclusivamente
ao IR, busca evitar que a Unio utilize o tributo como meio concorrer deslealmente no
mercado de ttulos de dvida pblica e na seleo de servidores pblicos, fazendo com o
que o particular opte por ttulos federais, no primeiro caso, ou opte pelo servio pblico
federal, no segundo caso. Perceba-se, pois, que no se est a tributar o rendimento do
ente federado que emitiu o ttulo da dvida pblica (o que vedado pelo art. 150, VI, a,
da CF), mas sim a renda gerada pela operao (juros), que rendimento do particular
adquirente do ttulo.
05) A Unio pode tributar diferentemente os rendimentos decorrentes de ttulo por si emitido
daqueles emitidos por Estados?
Resposta:
736
As imunidades so limitaes constitucionais ao poder de tributar consistentes na delimitao da competncia tributria constitucionalmente conferida aos entes polticos, ou
seja, determinam a no-incidncia de determinado tributo situao imune, vedando a
definio de determinadas situaes como hipteses de incidncia de tributos. Nos termos de Luciano Amaro, o fundamento das imunidades a preservao de valores que
a Constituio Federal reputa relevantes, que faz com que se ignore a eventual (ou efetiva) capacidade econmica revelada pela pessoa (ou revelada na situao), proclamando-se, independentemente da existncia dessa capacidade, a no tributabilidade
das pessoas ou situaes imunes. As imunidades diferem da iseno, pois esta a dispensa legal de pagamento do tributo. O ente tributante tem competncia para instituir o
tributo e, ao faz-lo, opta por dispensar o pagamento. Diferem ainda da alquota zero,
pois, nesta, o ente tributante tem competncia para instituir a exao e a faz -, o fato
gerador ocorre no mundo concreto, mas a obrigao tributria dele decorrente, por uma
questo de clculo, nula.
07) Discorra sobre a legalidade no Direito Tributrio e aponte as suas excees. Trate tambm
do princpio da tipicidade cerrada.
Resposta:
decreto, dentro dos limites legais), CIDE-combustveis (reduzir e restabelecer as alquotas art. 177, 4, I, b, da CF/88) e ICMS monofsico sobre combustveis (alquotas
fixadas pelo CONFAZ art. 155, 4, IV, da CF). Alm dessas, esto excludas da reserva legal: a) obrigaes acessrias; b) prazos para pagamento de tributos; c) atualizao monetria da base de clculo do tributo.
08) Discorra sobre a imunidade recproca e se ela abrange empresas pblicas e sociedade de
economia mista.
Resposta:
A imunidade tributria recproca, uma das limitaes ao poder de tributar, est prevista
no art. 150, VI, a, CF, e determina que vedado aos entes polticos instituir impostos
sobre bens, rendas e servios uns dos outros, independente da finalidade, visando proteo do federalismo. Tal regra extensvel a) s autarquias e s fundaes institudas e
mantidas pelo Poder Pblico ( 2 do art. 150), no que se refere ao patrimnio, renda ou
servios vinculados a suas finalidades essenciais ou delas decorrentes. Cumpre ressaltar
que tal regra imunizante somente se aplica quando o ente est na posio de contribuinte
de direito, no beneficiando o contribuinte de fato (AI-AgR 671.412/SP, 2 Turma,
1/04/2008). No tocante s empresas pblicas e sociedades de economia mista, quando
prestadoras de servios pblicos de prestao obrigatria e exclusiva do Estado, elas so
abrangidas pela imunidade recproca, consoante entendimento jurisprudencial sedimentado pelo STF no RE 407.099/RS (ECT) e na AC 1.550-2 (Companhia de guas e Esgotos de Rondnia).
10) No que concerne s empresas pblicas e sociedades de economia mista, essas entidades
so beneficiadas pela imunidade tributria da Constituio?
Resposta:
738
739
3) Pode o poder publico se valer de instituto de direitos privados para se valer dos seus bens?
Resposta:
4) Qual a relao entre bens dominicais e o instituto da desafetao? Os bens dominicais podem ser alienados? Pode haver desafetao tcita?
Resposta:
5) Concesso de direito real de uso, qual seria o perfil mnimo deste instituto?
Resposta:
740
10) Classificao de uso comum e especiais, os museus estariam aonde neste caso?
Resposta:
11) Onerao por direitos reais, exemplo anticrese, os bens pblicos podem sofrer?
Resposta:
Resposta:
2) Qual o regime jurdico das jazidas no Brasil? A explorao contraprestacional? A figura dos
royalties so equivalentes tarifa?
Resposta:
3) Qual a caracterstica primria da zona fortificada de fronteira? Tem que estar no RGI para
ser oposto ao particular?
Resposta:
5) Se no RGI o bem consta como alodial, desembaraado, pode a Unio dizer que terreno de
Marinha?
Resposta:
Resposta:
2) A propriedade da gua pode ser privada, j que h tratamento na parte do direito de vizinhana no Cdigo civil?
Resposta:
7) Em que consiste a falsidade documental no crime contra a previdncia, quais os documentos? Como se configuraria?
Resposta:
Resposta:
2) Depois de um contrato de seguro, se no houver dano, pode se pedir a devoluo do dinheiro? No. Contrato aleatrio.
Resposta:
4) Pode ser feito dois seguros de um carro? Qual a razo da vedao? Porque o CC dispe no
poder para bens? Pelo CC/2002 h a possibilidade de mais de um seguro de vida, e com relao bens no pode, por qu? O seguro de bens no pode ser dobrado, pois seu sentido indenizatrio.
745
Resposta:
8) Discorra sobre a boa-f objetiva no contrato de seguro? Boa-f objetiva (correo de comportamento). Aqui ela incide bem mais do que em relao a outros contratos.
Resposta:
10) Resseguro, o que seria? Seguro do seguro. Operao de retrocesso resseguro de resseguro?
Resposta:
746
No encontrei na doutrina (Eros Roberto Grau) uma resposta exata. Penso que a defesa
do consumidor como princpio da ordem econmica diz respeito sua condio de vulnerabilidade, de modo que apenas estaria tutelado o consumidor em sua conceituao
econmica (parte mais vulnervel na relao contratual). Segundo Ada Pellegrini, o
CDC desprezou, na conceituao de consumidor, componentes de ordem sociolgica,
psicolgica e filosfica.
747
7) Ento, por exemplo, quando o indivduo est em casa e assiste uma m propaganda, uma
m publicidade tambm seria uma forma de violao a este valor?
Resposta:
Obs: Impossvel compreender o exato contexto em que surgiu esta pergunta, de modo
que fica difcil elaborar uma resposta exata.
8) O Estado pode ser sujeito de relao de consumo? Nessa situao, se aplicaria a legislao
especial, o CDC?
Resposta:
De acordo com o artigo 3 do CDC Fornecedor toda pessoa fsica ou jurdica, pblica
ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produo, montagem [...]. J o 22 do CDC reza que Os rgos
pblicos, por si ou suas empresas, concessionrias, permissionrias ou sob qualquer
outra forma de empreendimento, so obrigados a fornecer servios adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contnuos. O CDC tambm prev, dentre os direitos bsicos do consumidor, a adequada e eficaz prestao dos servios pblicos em geral
(art.6, X), alm da necessidade de racionalizao e melhoria dos servios pblicos
(art.4, VII). Logo, as pessoas jurdicas de Direito Pblico podem figurar no polo ativo
da relao de consumo e, quando prestadoras de servios pblicos, sejam de direito pblico, sejam de direito privado, esto submetidas s regras do CDC. No entanto, somente os servios pblicos realizados mediante remunerao paga diretamente pelos consumidores (servios uti singuli), remunerados por tarifa ou preo pblico) submetem-se
ao CDC, pois os servios pblicos realizados mediante pagamento de tributos (uti universi) no se submetem ao CDC. Esse tem sido o entendimento do STJ.
Nos termos do artigo 3 do CDC, Produto qualquer bem, mvel ou imvel, material
ou imaterial e Servio qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remunerao, inclusive as de natureza bancria, financeira, de crdito e securitria,
salvo as decorrentes das relaes de carter trabalhista.. O conceito de produto tratado pelo Cdigo de forma ampla, ao passo que o conceito de servios envolve necessariamente remunerao e no pode aambarcar relao trabalhista.
11) Um programa de informtica produto ou servio? Quando compro uma caixa contendo
o programa Windows, estou comprando um servio?
Resposta:
(No tenho certeza porque no achei nada especfico sobre o tema, de modo que lastreie
a resposta de acordo com a lei). Nos termos da conceituao trazida pelo CDC, segundo
o qual Produto qualquer bem, mvel ou imvel, material ou imaterial e Servio
qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remunerao, inclusive as de natureza bancria, financeira, de crdito e securitria, salvo as decorrentes
das relaes de carter trabalhista., um programa de informtica caracteriza-se como
um produto, e no como um servio.
O artigo 174 da CF/88 prev que o Estado poder intervir na ordem econmica como
agente normativo e regulador. Trata-se de uma forma de interveno indireta no domnio econmico, por meio da qual o Estado limita-se a condicionar o exerccio da explorao da atividade econmica, sem assumir posio de agente econmico ativo. Cuidase de uma interveno regulatria, agindo o Estado por meio de leis e normas de cunho
setorial. Como a defesa do consumidor um dos princpios que regem a Ordem Econmica, na forma do artigo 170 da Constituio, podemos entender que o CDC representa, sim, uma forma de interveno indireta do Estado no domnio econmico.
Resposta:
No. O CDC tem dispositivo expresso que prev a responsabilidade subjetiva dos profissionais liberais (art.14, pargrafo quarto). Assim, a responsabilidade destes no fornecimento de servios depende da verificao de negligncia, imprudncia ou impercia.
Parcela doutrinria entende que se deve aferir se a obrigao de meio ou resultado.
Sendo de meio, a responsabilidade seria subjetiva, mas sendo de resultado, seria objetiva. O STJ, no entanto, vem defendendo o entendimento no sentido de que em ambas as
modalidades de obrigao meio ou resultado a responsabilidade dos profissionais
liberais subjetiva, mas, sendo de resultado a obrigao, opera-se a inverso do nus da
prova em desfavor do profissional.
Sim. Conforme jurisprudncia pacfica do STJ, o CDC aplicvel aos contratos do Sistema Financeiro de Habitao, incidindo sobre contratos de mtuo. Isso porque existe
relao de consumo entre o agente financeiro do SFH, que concede emprstimo para
aquisio de casa prpria, e o muturio. Entretanto, nos contratos de financiamento do
SFH vinculados ao Fundo de Compensao de Variao Salarial (FCVS), pela presena
da garantia do governo em relao ao saldo devedor, aplica-se a legislao prpria e
protetiva do muturio hipossuficiente e do prprio sistema, afastando-se o CDC, se colidentes as regras jurdicas (STJ, AgRg no Ag 1076981/RS, DJe 27/08/2012). A jurisprudncia do TRF1 no mesmo sentido, ou seja, pela incidncia do CDC aos contratos
do SFH (AC 0000500-58.2006.4.01.3503 / GO, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL
JOO BATISTA MOREIRA, QUINTA TURMA, e-DJF1 p.223 de 25/05/2012).
Brasil que teria sido o primeiro ato protetor da propriedade industrial no Brasil, qual seria? O
Brasil teria sido o quarto pas no mundo a defender a propriedade industrial.
Resposta:
(Retirado de um texto da internet). No Brasil, desde 1700 existem alguns tipos de privilgios dados a pequenos industriais, contudo o mais antigo titular de propriedade industrial foi Antnio Francisco Marques que, em 1752, obteve um privilgio para instalar uma fbrica de descascar arroz, garantindo um monoplio sobre esta atividade por
dez anos. Mais tarde, em 1809, um alvar expedido pelo Prncipe Regente concedeu aos
inventores de alguma nova mquina um privilgio temporrio, sendo que a primeira
Constituio do Imprio j trouxe dispositivos que asseguravam aos inventores os direitos sobre suas produes, regulada pela Lei de 28.08.1830.
751
Os direitos da propriedade intelectual no integram a categoria dos direitos reais, tampouco quela referente aos direitos pessoais. So, na verdade, direitos de cunho intelectual que realizam a proteo de vnculos (pessoais e patrimoniais) do autor ou do empresrio com sua obra ou criao, de ndole especial, sui generis, a justificar uma disciplina normativa especfica. So obras intelectuais as criaes do esprito expressas por
qualquer meio (tangvel ou no). A palavra propriedade empregada para abranger as
situaes de titularidade de direitos patrimoniais referentes aos objetos da criao intelectual no pode ser assimilada no conceito de propriedade tal como definida no art.
1.228 do CC. Por isso, atualmente, tais situaes encontram-se reguladas em leis especficas diante da constatao de suas peculiaridades.
752
Um dos requisitos do desenho industrial a novidade, ou seja, deve ser novo, no compreendido no estado da tcnica (art.96 da LPI). O estado da tcnica constitudo por
tudo aquilo tornado acessvel ao pblico antes da data de depsito do pedido, no Brasil
ou no exterior, por uso ou qualquer outro meio. No considerado como includo no
estado da tcnica o desenho industrial cuja divulgao tenha ocorrido durante os 180
dias que precederem a data do depsito ou a da prioridade reivindicada.
8) Qual a forma que a lei estabelece para proteger o modelo de utilidade? uma patente ou
um registro?
Resposta:
9) Qual a relao que existe entre propriedade industrial e Justia Federal? Onde fica o INPI?
Resposta:
Diante da concepo de que era importante conferir proteo aos direitos de propriedade
industrial, houve a realizao de um grande encontro das naes, a Conveno de Paris,
com a finalidade de tentar harmonizar o sistema nacional de proteo a propriedade
intelectual. Mais recentemente, foi celebrado o acordo TRIPS3, tambm chamado de
acordo relativo aos aspectos do direito de propriedade intelectual relacionados com o
comrcio, integrante de um conjunto de acordo assinados em 1994, que encerram a conhecida rodada do Uruguai, dando origem a OMC. O Brasil j ratificou ambas as convenes.
De acordo com o artigo 122 da LPI So suscetveis de registro como marca os sinais
distintivos visualmente perceptveis, no compreendidos nas proibies legais. Logo,
3
Para o STJ, o acordo TRIPS aplicvel no Brasil a partir de 1/1/2000. O acordo no gera obrigaes em
relao a atos constitudos antes de sua vigncia. REsp 1.096.434-RJ, Rel. Min. Luis Felipe Salomo,
julgado em 9/11/2010.
754
no h possibilidade de que sejam registrados como marca os sinais sonoros, visto que
no so visualmente perceptveis.
A marca, sendo um bem mvel incorpreo tutelado pelo direito de propriedade industrial, tem prazo de proteo equivalente a 10 (dez) anos contados da data da concesso do
registro, prorrogvel por iguais e sucessivos perodos, devendo o interessado postular a
prorrogao sempre no ltimo ano de vigncia do registro, tudo nos termos do artigo
133 da legislao regente da matria.
LIP, segundo o qual o titular de uma marca protegida tem assegurado seu uso exclusivo
em todo territrio nacional. Uma exceo a esse princpio est na Conveno da Unio
de Paris (CUP), em seu art. 6.
13.7.1.2. Questes do TRF2
1) Qual a distino entre direito autoral e propriedade intelectual? So expresses sinnimas?
A propriedade industrial no estaria albergada no conceito de propriedade intelectual?
Resposta:
4) Conhece algum registro que feito perante o INPI que diz respeito a um sistema que, pelo
menos a lei chama, de proteo ao direito autoral?
Resposta:
Acho que a questo quer se referir aos programas de computador (Lei 9.609/98). De
acordo o artigo 11 desta legislao Nos casos de transferncia de tecnologia de programa de computador, o Instituto Nacional da Propriedade Industrial far o registro dos
respectivos contratos, para que produzam efeitos em relao a terceiros. Veja-se que o
regime de proteo propriedade intelectual de programa de computador o conferido
s obras literrias pela legislao de direitos autorais e conexos vigentes no Pas.
5) Qual a ideia conceitual de Registro pblico? Pode ser constitutivo? sempre? Quais os outros
casos que no esto na Lei de Registros pblicos? O registro perante o INPI constitutivo ou
meramente assecuratrio? H no INPI algum exemplo de registro meramente assecuratrio?
Resposta:
O registro pblico a meno de certos atos e fatos, lanada por um oficial pblico em
livros prprios, quer vista de ttulos que lhe so apresentados, quer mediante
declaraes escritas ou verbais das partes interessadas. Tem a finalidade de conferir
publicidade ao ato ou fato que objeto do registro, ou atua como simples meio de
conservao de um documento. O registro pblico a forma antiga de preservao de
informaes consideradas vitais para a sociedade (como o nascimento, registro de
casamento, bito, criao de pessoas jurdicas entre outros), que visa, ademais, dar-lhes
publicidade necessria para a segurana das relaes interindividuais. Assim, a
publicidade forma de notificao pblica: a conseqncia necessria do registro,
mesmo quando seja facultativo, visando apenas a perpetuidade de um documento.
Haver sempre a publicidade, desde que registrado o ato ou fato. Os efeitos dela que
podem variar de intensidade. A concesso de patentes e de registros pelo INPI apresenta natureza constitutiva de direito, j que por meio dela que o empresrio adquire o direito de explorar o respectivo bem industrial com exclusividade. O registro meramente assecuratrio
tpico dos direitos autorais.
757
Ocorre caducidade da marca se o seu titular deixar de us-la por mais de 5 anos. O STJ
confere efeitos prospectivos (ex nunc) declarao de caducidade do registro da marca
industrial. Entre outros fundamentos, consignou-se que, se uma marca for cedida/licenciada a diversas empresas em cadeia sucessria e a ltima cessionria/licenciada
no exercer qualquer dos poderes inerentes propriedade da marca, tem-se uma situao que pe termo circulao de riquezas. Enquanto, se fossem os efeitos da declarao de caducidade ex tunc, na hiptese de um terceiro interessado apropriar-se daquela
marca, esse estaria legitimado a pedir lucros cessantes referentes a todos os antigos proprietrios. Consectrio disso seria o incio de uma reao em cadeia de aes de regresso at que o penltimo prejudicado pela inrcia consiga cobrar do ltimo o prejuzo decorrente da absteno de uso, gozo ou fruio do sinal industrial. Assim, o registro de
marcas e patentes, ao invs de oferecer segurana jurdica ao seu proprietrio e eventuais cessionrios/licenciados, demonstraria um risco ad eternum para quem se aventurasse a adquirir direitos sobre a marca. EREsp 964.780-SP, julgados em 10/8/2011.
758
Resposta:
No d para entender direito o que se quis afirmar como criaes abstratas. A Lei dos
Direitos Autorais reza que Art. 8 No so objeto de proteo como direitos autorais
de que trata esta Lei: I - as ideias [...]. Por outro lado, o mesmo diploma normativo
prev que Art. 7 So obras intelectuais protegidas as criaes do esprito, expressas
por qualquer meio ou fixadas em qualquer suporte, tangvel ou intangvel, conhecido
ou que se invente no futuro, tais como[...]. Assim, conclui-se que as criaes abstratas,
se entendidas como ideias no expressas por qualquer meio, no so defendidas pelo
direito autoral.
13.7.1.3. Questes do TRF3
1) Como se conceitua marca?
Resposta:
Os direitos industriais so concedidos pelo Estado, por meio de uma autarquia federal, o
Instituto Nacional da Propriedade Industrial (INPI). Nasce o direito explorao exclusiva do objeto da patente ou do registro a partir do ato concessivo correspondente. Ningum pode reivindicar o direito de explorao econmica com exclusividade de qualquer inveno, modelo de utilidade, desenho industrial ou marca se no obteve do INPI
a correspondente concesso.
De acordo com a LPI, a patente pode ser requerida em nome prprio, pelos herdeiros ou
sucessores do autor, pelo cessionrio ou por aquele a quem a lei ou o contrato de trabalho ou de prestao de servios determinar que pertena a titularidade. Alm disso,
quando se tratar de inveno ou de modelo de utilidade realizado conjuntamente por
duas ou mais pessoas, a patente poder ser requerida por todas ou qualquer delas, mediante nomeao e qualificao das demais, para ressalva dos respectivos direitos. Consoante a LPI, patentevel a inveno que atenda aos requisitos de novidade, atividade
inventiva e aplicao industrial, bem assim, como modelo de utilidade, o objeto de uso
prtico, ou parte deste, suscetvel de aplicao industrial, que apresente nova forma ou
disposio, envolvendo ato inventivo, que resulte em melhoria funcional no seu uso ou
em sua fabricao.
Nos termos da legislao regente, A inveno e o modelo de utilidade pertencem exclusivamente ao empregador quando decorrerem de contrato de trabalho cuja execuo
ocorra no Brasil e que tenha por objeto a pesquisa ou a atividade inventiva, ou resulte
esta da natureza dos servios para os quais foi o empregado contratado. No entanto,
Pertencer exclusivamente ao empregado a inveno ou o modelo de utilidade por ele
desenvolvido, desde que desvinculado do contrato de trabalho e no decorrente da utilizao de recursos, meios, dados, materiais, instalaes ou equipamentos do empregador. Alm disso, A propriedade de inveno ou de modelo de utilidade ser comum,
760
Em verdade, a LPI prev que O registro da marca vigorar pelo prazo de 10 (dez) anos,
contados da data da concesso do registro, prorrogvel por perodos iguais e sucessivos. Quanto a essa prorrogao do registro, a legislao prev que o pedido deve ser
formulado durante o ltimo ano de vigncia, instrudo com o comprovante do pagamento da respectiva retribuio. Se o pedido de prorrogao no tiver sido efetuado at o
termo final da vigncia do registro, o titular poder faz-lo nos 6 (seis) meses subseqentes, mediante o pagamento de retribuio adicional. Tem-se, nessa hiptese, um
prazo para registro de marca.
No. A LPI prev um procedimento prprio, segundo o qual Ao pedido de patente depositado em pas que mantenha acordo com o Brasil, ou em organizao internacional,
que produza efeito de depsito nacional, ser assegurado direito de prioridade, nos prazos estabelecidos no acordo, no sendo o depsito invalidado nem prejudicado por fatos
ocorridos nesses prazos. A reivindicao de prioridade ser feita no ato de depsito,
761
podendo ser suplementada dentro de 60 (sessenta) dias por outras prioridades anteriores
data do depsito no Brasil.
13.7.1.4. Questes do TRF4
No entendi a parte final da questo. Quanto primeira parte, de acordo com o novel
regramento, quando a determinao do valor da condenao depender de simples clculos aritmticos, o credor requerer o cumprimento da sentena, instruindo o pedido com
a memria discriminada e atualizada do clculo (art.475-B do CPC). Poder o juiz valer-se do contador do juzo quando a memria apresentada pelo credor aparentemente
exceder os limites da deciso exeqenda e, ainda, nos casos de assistncia judiciria. Se
o credor no concordar com os clculos feitos pela contadoria judicial, far-se- a execuo pelo valor originariamente pretendido, mas a penhora ter por base o valor encontrado pelo contador.
2) Fale sobre a distino entre fraude contra credores e fraude contra a execuo.
Resposta:
Os institutos no se confundem. Segundo Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald, a fraude contra credores instituto de direito material contemplado no CC, ao passo que a fraude execuo instituto processual regido pelo CPC. A fraude contra credores cuida de interesse puramente particular, ao passo que a fraude execuo trata de
interesse particular e estatal. A fraude contra credores defeito do negcio jurdico e os
atos praticados so anulveis, enquanto a fraude execuo no constitui defeito e gera
apenas a ineficcia do negcio perante o credor. A fraude contra credores exige ao
762
pauliana para o seu reconhecimento, ao passo que a fraude execuo pode ser reconhecida de ofcio nos autos da prpria execuo. A primeira exige elemento objetivo
(dano) e subjetivo (conluio fraudulento) e a segunda exige apenas o elemento objetivo.
A fraude contra credores no constitui crime, mas a fraude execuo crime atentatrio dignidade da Justia.
3) Em relao s penhoras, temos um instituto no art. 455 do CPC chamado penhora on-line,
que tem sido muito usado na justia estadual, do trabalho e agora tambm a federal. Na ordem de preferncia o dinheiro o primeiro, a indicao para a penhora do devedor, o senhor como magistrado a pedido da fazenda nacional, determinaria em seu despacho inicial em
sede de execuo fiscal ou em execuo civil a determinao de bloqueio de ativos financeiros?
Resposta:
Achei um julgado do TRF1 que assim cuida da questo: firme a jurisprudncia deste
Superior Tribunal de Justia no sentido de que, antes das modificaes introduzidas pela
Lei n 11.382/06, somente se admite o bloqueio de ativos financeiros pelo Sistema Bacen Jud quando esgotados todos os meios necessrios localizao de outros bens passveis de penhora. Na hiptese vertente, o pleito de bloqueio foi formulado antes da edio da Lei 11.382/2006. Logo, in casu, somente seria admissvel tal bloqueio de ativos
financeiros pelo Sistema BACEN JUD se esgotados todos os meios necessrios localizao de outros bens passveis de penhora , o que no o caso dos autos (AGA
0022153-23.2004.4.01.0000 / GO, 26/03/2010). Em recente julgado, o STJ afirmou que
A Corte Especial, ao apreciar o REsp 1.112.943/MA, Rel. Min.Nancy Andrighi, julgado em 15.9.2010, DJ 23.11.2010 pela sistemtica prevista no art. 543-C do CPC e na
Resoluo 8/2008 do STJ, confirmou a orientao no sentido de que, no regime da Lei
n.11.382/2006, no h mais necessidade do prvio esgotamento das diligncias para
localizao de bens do devedor para que seja efetivada a penhora on line. (AgRg no
REsp 1287437/MG, julgado em 02/02/2012, DJe 09/02/2012). No bastasse, a penhora
on line poderia ser determinada em deciso liminar mesmo antes da citao do executado o procedimento determina a penhora somente trs dias depois da citao na hiptese de no ocorrer o pagamento , desde que demonstrado o perigo da ineficcia a medida na hiptese de o executado tomar cincia da existncia da execuo. O pedido de
tutela cautelar na inicial da execuo expressamente permitido pelo artigo 615, III, do
CPC.
4) Quando eu encaminho a expropriao de um determinado bem atravs de uma hasta pblico ou leilo?
Resposta:
763
A Lei 11.382/2006 modificou substancialmente o fenmeno processual da expropriao. Atualmente so quatro espcies tpicas de expropriao: adjudicao, alienao por
iniciativa particular, arrematao e o usufruto. A alienao em hasta pblica, que pode
ocorrer na modalidade leilo (bens mveis) e praa (bens imveis), perdeu status com a
mais recente reforma processual, sendo a ltima espcie de expropriao na ordem de
preferncia. O artigo 686 do CPC expresso ao afirmar a subsidiariedade da alienao
em hasta pblica, ao dispor que no requerida a adjudicao e no realizada a alienao
particular ser expedido o edital de hasta pblica. Logo, encaminha-se determinado bem
hasta pblica quando frustradas as demais modalidades de expropriao previstas na
legislao processual.
5) A penhora sob o faturamento na jurisprudncia do STJ excepcionalssima, o senhor permitiria que esta penhora poderia ser sob todo o faturamento da empresa? E qual o percentual
que o senhor acharia correta para a penhora de faturamento? Postura do juiz em relao ao
processo de execuo.
Resposta:
A penhora sob o faturamento da empresa possui previso legal expressa no artigo 655,
VII, do CPC, dispositivo segundo o qual poder haver penhora de percentual do faturamento de empresa devedora. Nesse ponto, penso ser inadmissvel a penhora da totalidade do faturamento, sob pena de afetar o capital de giro da empresa, o que fatalmente
geraria um verdadeiro colapso em suas contas, ocasionando at mesmo, em casos extremos, a paralisao de suas atividades. Por outro lado, o percentual correto deve ser
aferido no caso concreto, conciliando-se o interesse do credor com a necessidade de
permanncia da atividade da empresa, de modo que o percentual no pode ensejar a
paralisao da atividade empresarial. Nesse sentido, o STJ condiciona esse tipo de penhora aos seguintes requisitos: A penhora sobre renda da empresa somente cabvel
excepcionalmente, desde que: i) o devedor no possua bens ou, se os tiver, sejam esses
de difcil execuo ou insuficientes a saldar o crdito demandado; ii) haja indicao de
administrador e esquema de pagamento; iii) que o percentual fixado sobre o faturamento no torne invivel o exerccio da atividade empresarial.(AgRg no AgRg no Ag
1421489/RJ, DJe 24/05/2012).
Dois princpios bsicos do processo de execuo so os da patrimonialidade e o da menor onerosidade. Pelo primeiro, a execuo sempre real, e nunca pessoal, por serem os
bens do executado os responsveis materiais pela satisfao do direito do exequente. De
acordo com o segundo princpio, a execuo no instrumento de vingana privada,
nada justificando que o executado sofra mais do que o estritamente necessrio na busca
da satisfao do direito do exequente. Por fim, o princpio da fidelidade apregoa que a
execuo no pode extravasar o que foi decidido no ttulo executivo judicial, devendo
haver estrita observncia do quanto ali determinado. Representa, em ltima anlise, respeito da coisa julgada. OBS: No achei nada especfico sobre a sua aplicao aos ttulos
extrajudiciais, mas acredito que tem plena incidncia tambm em relao a esses, uma
vez que a execuo em geral no pode se afastar dos limites do ttulo executivo que a
embasa.
2) Pode se falar em princpio da estabilizao da lide em processo de execuo ou estaria limitado ao processo de conhecimento?
Resposta:
3) Ajuizados os embargos do devedor possvel haver a desistncia? Por que razo a lei fez a
distino (entre a possibilidade desistncia de embargos que versem sobre matria processual
e a desistncia dos embargos que agitem matria de mrito)?
Resposta:
765
Sim, mesmo aps ajuizados os embargos execuo possvel haver a desistncia por
parte do exequente. Entretanto, esta desistncia pode ser incondicionada ou condicionada a depender da matria alegada em sede de embargos. Se os embargos ajuizados versarem apenas sobre questes processuais, sero extintos, pagando o credor as custas e os
honorrios advocatcios. Nesse caso, e extino dos embargos execuo uma concluso lgica da desistncia da ao de execuo, considerando-se que eventual acolhimento da matria aduzida pelo embargante conseguiria exatamente uma sentena terminativa do processo de execuo. Todavia, nos demais casos, a extino depender da concordncia do embargante, na forma do artigo 569 do CPC. A razo para condicionar a
extino dos embargos concordncia do embargante ntida: tratando-se de matrias
de mrito possvel vislumbrar interesse na continuao dos embargos, com a obteno
de sentena de mrito a favor do embargante e formao de coisa julgada material capaz
de impedir a propositura de novo processo de execuo, o que no ocorre com a simples
desistncia do processo.
Obs: Interpreto que a questo est tratando de processo de execuo. No sei se se trata
de execuo fiscal....Bem, possvel haver redirecionamento da execuo fiscal contra
o scio da empresa executada, de modo que ele poder ser includo no polo passivo
mesmo aps a citao da pessoa jurdica. A jurisprudncia do STJ, no entanto, sedimentou-se no sentido de que A responsabilidade pessoal do scio funda-se na regra de que
o redirecionamento da execuo fiscal e seus consectrios legais, para o scio-gerente
da empresa, somente cabvel quando reste demonstrado que este agiu com excesso de
poderes, infrao lei ou contra o estatuto, ou na hiptese de dissoluo irregular da
empresa (REsp 1104064/RS, DJe 14/12/2010).
Obs: presumi que a questo cuida de execuo fiscal. De acordo com a jurisprudncia
consolidada no mbito do STJ, A responsabilidade pessoal do scio funda-se na regra
de que o redirecionamento da execuo fiscal e seus consectrios legais, para o sciogerente da empresa, somente cabvel quando reste demonstrado que este agiu com
excesso de poderes, infrao lei ou contra o estatuto, ou na hiptese de dissoluo
irregular da empresa.(REsp 1104064/RS, DJe 14/12/2010). Alm disso, conforme precedentes do STJ, o redirecionamento da execuo fiscal contra o scio-gerente no
possvel quando o fato gerador da obrigao tributria ocorreu antes do seu ingresso no
quadro societrio da empresa (AgRg no AREsp 5.251/MS, DJe 07/08/2012). De outra
banda, o mero inadimplemento da obrigao de pagar tributos no constitui infrao
legal capaz de ensejar a responsabilidade prevista no artigo 135 do Cdigo Tributrio
Nacional e a quebra da empresa executada no autoriza a incluso automtica dos scios, devendo estar comprovada a prtica de atos com excesso de poderes ou infrao
lei (AgRg no REsp 1273450/SP, DJe 17/02/2012). Se o nome do scio no constar na
CDA, cabe ao Fisco provar a ocorrncia das hipteses delineadas no artigo 135, III, do
CTN. Nesse sentido TRF1: O redirecionamento da execuo fiscal do scio cujo nome
no consta na CDA somente possvel se comprovado pela Fazenda que ele agiu com
abuso de poder, infrao lei ou estatuto, no se admitindo preenchido o requisito pela
mera inadimplncia com o Fisco(AG 0002968-23.2009.4.01.0000 / AC, e-DJF1
p.1731 de 11/05/2012).
Oposio a forma pela qual um terceiro ingressa em processo alheio para excluir o
direito do autor e ru, pleiteando o direito ou coisa sobre que controvertem esses sujeitos processuais. De acordo com o artigo 56 do CPC, a oposio s pode ser oferecida
at a prolao da sentena. Desse dispositivo j se infere a sua inaplicabilidade na fase
de execuo. No bastasse, o instituto, por sua prpria conceituao, tpico do processo de conhecimento, porque somente neste as partes estaro discutindo um bem da vida
que poder ser pretendido pelo terceiro opoente. Na execuo, no h nenhuma discusso a respeito de quem tem o direito ao bem da vida, j que este se encontra definido no
ttulo executivo.
767
O assistente de acusao configura um sujeito secundrio ou colateral da relao jurdica processual-penal. De acordo com o CPP, o assistente da acusao poder intervir em
todos os termos da ao penal pblica, sendo legitimados o ofendido ou seu representante legal, ou, na falta deste, o cnjuge, ascendente, descendente ou irmo. No se admite a interveno, como assistente, do corru no mesmo processo. A sua interveno
possvel enquanto no passar em julgado a sentena e receber a causa no estado em
que se achar.
Os sujeitos essenciais constituem pressuposto fundamental para a regularidade da relao jurdica processual instaurada, ao passo que os acidentais nem sempre esto presentes e intervm a ttulo eventual.
Resposta:
Depende. Nos termos do artigo 155 do CPP, o magistrado formar sua convico pela
livre apreciao da prova produzida em contraditrio judicial, no podendo fundamentar
sua deciso exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigao, ressalvadas as provas cautelares, no repetveis e antecipadas. Por outro lado, segundo
doutrina de Nestor Tvora, uma das caractersticas da prova testemunhal a judicialidade, ou seja, tecnicamente testemunha aquela pessoa que presta depoimento perante o
magistrado. Assim, via de regra, a oitiva perante o delegado deve ser reproduzida na
fase processual, notadamente pela inexistncia, na fase inquisitiva, do contraditrio e da
ampla defesa. Em face disso, penso que a oitiva colhida na fase do inqurito pode ser
utilizada na fundamentao da sentena se se enquadrar nas excees do CPP, vale dizer, naqueles casos em que mostrar-se invivel a sua reproduo na fase judicial, por se
cuidar de prova insuscetvel de repetio, por exemplo.
770
Segundo Nestor Tvora, o procedimento a ser aplicado nas aes penais originrias
(STJ, STF, tribunais regionais e estaduais) aquele disciplinado na Lei 8038/90 (Nestor
Tvora, 2011, P.777).
Segundo a referida lei, o interrogatrio o primeiro ato aps o recebimento da denncia
ou queixa (art. 7).
Ocorre que a Lei 11719/08 trouxe nova redao ao art. 400 do CPP, fixando o interrogatrio como ltimo ato de instruo processual.
A tendncia dos tribunais superiores realizar o interrogatrio ao final da instruo
processual, nos termos do art. 400 do CPP, uma vez que mais benfica ao ru. O STF
aplicou esse entendimento em 24/03/2011, atravs do pleno, unanimidade (AP 528
AgR), Exceo apenas quanto s aes nas quais o interrogatrio j se ultimou.
Aps a referida deciso, o STJ, pela sua 5 turma decidiu no mesmo sentido (HC
205364 / MG, Info 489), ressaltando o seguinte: 3. Embora a aludida deciso seja desprovida de qualquer carter vinculante, certo que se trata de posicionamento adotado
pela unanimidade dos integrantes da Suprema Corte, rgo que detm a atribuio de
guardar a Constituio Federal e, portanto, dizer em ltima instncia quais situaes so
conformes ou no com as disposies colocadas na Carta Magna, motivo pelo qual o
posicionamento at ento adotado por este Superior Tribunal de Justia deve ser revisto,
para que passe a incorporar a interpretao constitucional dada ao caso pelo Excelso
Pretrio.
02) O que delao premiada, qual seu valor probatrio, requisitos e efeitos?
Resposta:
Segundo Alexandre Cebrian e Victor Eduardo Rios (Direito Processual Penal Esquematizado, 2012, p. 284) temos:
a designao que se d ao instituto que permite a reduo ou mesmo a iseno de
pena do agente que colabora, eficazmente, em uma das hipteses legais, para a identificao dos demais autores ou partcipes da infrao, para a localizao ou libertao da
vtima, para a recuperao do produto do crime ou, ainda, para o desmantelamento de
quadrilha ou bando.
As hipteses de delao premiada esto previstas no Cdigo Penal (art. 159, 4) e nas
seguintes leis extravagantes: Lei n. 7.492/86 (crimes contra o sistema financeiro nacional), Lei n. 8.072/90 (crimes hediondos), Lei n. 8.137/90 (crimes contra a ordem tributria e as relaes de consumo), Lei n. 9.034/95 (crimes praticados por organizao
criminosa), Lei n. 9.613/98 (lavagem de capitais), Lei n. 9.807/99 (Lei de proteo a
vtimas e testemunhas) e Lei n. 11.343/2006 (Lei Antitxicos).
771
A Emenda Constitucional 32/01 imps limitaes materiais edio de medidas provisrias. Entre as limitaes, encontra-se a vedao de medida provisria que verse sobre
penal e processo penal.
Ocorre
que
a
referida
EC
foi
publicada
em
12/09/2001
(http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc32.htm#art62),
enquanto a MP 2186 foi publicada em 24/08/2001.
Sendo assim, no haveria obstculo previso de ilcito penal pela referida MP.
772
3.
(TRF 3 Regio, QUARTA TURMA, AI 0048585-20.2007.4.03.0000, Rel. JUZA FEDERAL CONVOCADA MONICA NOBRE, julgado em 27/03/2008, DJF3 DATA:24/06/2008)
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO.
ORGANISMOS
GENETICAMENTE
MODIFICADOS . DIREITO INFORMAO. AO CIVIL PBLICA. ALEGAO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI. IMPROCEDNCIA DO RECURSO. NEGATIVA DE SEGUIMENTO. CAUSA DE PEDIR. LIMITAO INEXISTENTE. 1. O art. 557 do
CPC autoriza o relator a negar seguimento a recurso manifestamente improcedente,
mesmo que no haja jurisprudncia dominante sobre a matria. 2. A referncia meramente exemplificativa a informaes atinentes a dois produtos (farelo de soja e leo de
soja) no limita a causa de pedir a eles. 3. "O Ministrio Pblico tem legitmidade para
propor ao civil pblica, fundamentada em inconstitucionalidade de lei, na qual operase apenas o controle difuso ou incidenter tantum de constitucionalidade." (STF) 4. O
art. 2, caput, do Decreto 4.680/2003 foi revogado pelo art. 40 da Lei 11.105/2005, o
qual dispe que "os alimentos e ingredientes alimentares destinados ao consumo humano ou animal que contenham ou sejam produzidos a partir de OGM ou derivados devero conter informao nesse sentido em seus rtulos, conforme regulamento." 5. O art.
40 da Lei 11.105/2005 no diferencia os produtos com presena meramente adventcia
de OGM ou seus derivados daqueles em que essa presena deliberada, nem tampouco
autoriza a fixao de limites mnimos atravs de regulamento. 6. Agravo regimental
no provido.
773
Trata-se de uma questo extremamente aberta. Como norte para a resposta, acho interessante utilizar as concluses da ADI 3510 (clulas tronco):
CONSTITUCIONAL. AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI DE
BIOSSEGURANA. IMPUGNAO EM BLOCO DO ART. 5 DA LEI N 11.105,
DE 24 DE MARO DE 2005 (LEI DE BIOSSEGURANA). PESQUISAS COM CLULAS-TRONCO EMBRIONRIAS. INEXISTNCIA DE VIOLAO DO DIREITO VIDA. CONSITUCIONALIDADE DO USO DE CLULAS-TRONCO EMBRIONRIAS EM PESQUISAS CIENTFICAS PARA FINS TERAPUTICOS.
DESCARACTERIZAO DO ABORTO. NORMAS CONSTITUCIONAIS CONFORMADORAS DO DIREITO FUNDAMENTAL A UMA VIDA DIGNA, QUE
PASSA PELO DIREITO SADE E AO PLANEJAMENTO FAMILIAR. DESCABIMENTO DE UTILIZAO DA TCNICA DE INTERPRETAO CONFORME
PARA ADITAR LEI DE BIOSSEGURANA CONTROLES DESNECESSRIOS
QUE IMPLICAM RESTRIES S PESQUISAS E TERAPIAS POR ELA VISADAS. IMPROCEDNCIA TOTAL DA AO. I - O CONHECIMENTO CIENTFICO, A CONCEITUAO JURDICA DE CLULAS-TRONCO EMBRIONRIAS E
SEUS REFLEXOS NO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DA LEI DE
BIOSSEGURANA. (...) II - LEGITIMIDADE DAS PESQUISAS COM CLULASTRONCO EMBRIONRIAS PARA FINS TERAPUTICOS E O CONSTITUCIONALISMO FRATERNAL. A pesquisa cientfica com clulas-tronco embrionrias, autorizada pela Lei n 11.105/2005, objetiva o enfrentamento e cura de patologias e traumatismos que severamente limitam, atormentam, infelicitam, desesperam e no raras
vezes degradam a vida de expressivo contingente populacional (ilustrativamente, atrofias espinhais progressivas, distrofias musculares, a esclerose mltipla e a lateral amiotrfica, as neuropatias e as doenas do neurnio motor). A escolha feita pela Lei de Biossegurana no significou um desprezo ou desapreo pelo embrio "in vitro", porm u'a
mais firme disposio para encurtar caminhos que possam levar superao do infortnio alheio. Isto no mbito de um ordenamento constitucional que desde o seu prembulo
qualifica "a liberdade, a segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a
justia" como valores supremos de uma sociedade mais que tudo "fraterna". O que j
significa incorporar o advento do constitucionalismo fraternal s relaes humanas, a
traduzir verdadeira comunho de vida ou vida social em clima de transbordante solida774
2) O que metagnese?
Resposta:
777
Sendo assim, conforme determina o artigo em comento, qualquer infrao lei, inclusive aquilo que dispe o art. 14, sujeitar o infrator s sanes administrativas do art. 17.
Como exemplo de infrao administrativa, esto as condutas do prprio art. 14.
13.10.1.5. Questes do TRF5
2) O que acordo de Sede que celebrado por estes organismos internacionais e Estados?
Resposta:
territorial. Para que tenham ento seu lugar no globo, tais organizaes necessitam que
um Estado determinado disponibilize parcela de seu territrio onde ela possa se estabelecer, para ali gerir os interesses para os quais se constituiu. Tal pressupe a existncia
obrigatria de um tratado bilateral entre a organizao e o Estado, sob cujo territrio
aquela estabelecer sua sede. A este compromisso entre organizao internacional e
Estado (como j se falou em momento oportuno) d-se o nome de acordo de sede (ou
acordo de instalao). Nele se estabelece o local da sede da organizao, que no ficar
impedida de instalar fora da suas agncias especializadas, em relao s quais novo
acordo exigido com as outras potncias estrangeiras que as abrigaro. Assim, a sede
principal da ONU, por exemplo, em Nova York. Contudo, a mesma organizao mantm o seu escritrio em Genebra, na Suia, e a sua Corte Internacional de Justia na
Haia, nos Pases Baixos.
Os acordos de sede normalmente impem obrigaes aos Estados, tanto em relao s
imunidades e privilgios da organizao que ali se estabelece, como ainda obrigaes
relativas aos representantes de outras potncias estrangeiras, na organizao (delegados
assembleia geral, membros de um conselho etc.) e junto a ela.
3) Conveno de Viena estendeu aos agentes destes organismos internacionais privilgios que
so atribudos ao corpo diplomtico. Se estes agentes estiverem exercendo atividade, tem
proteo como corpo diplomtico. E se se tratar de organismo que presente em pas que no
esteja inserido na comunidade internacional? Neste caso h o reconhecimento de privilgio
que dado ao corpo diplomtico a estes agentes?
Resposta:
A respeito do tema assim dispes Mazzuoli (Curso de Direito Internacional Pblico,2012, p. 544).
Com a finalidade de permitir aos agentes diplomticos o exerccio pleno e sem restries dos deveres que lhes so inerentes, a representao dos Estados lhes outorgam certos privilgios e prerrogativas inerentes funo, sem os quais no poderiam livremente
e com independncia exercer seus misteres....Tias prerrogativas e imunidades, que so
frutos do costume internacional e da prtica diplomtica, alm de historicamente anteriores imunidade do Prprio Estado, foram positivadas no art. 20 a 42 da Conveno de
Viena sobre Relaos Diplomticas de 1961.
A prpria Conveno de Viena em sua introduo traz:
Considerando que, desde tempos remotos, os povos de todas as naes tm reconhecido a condio dos agentes diplomticos;
779
4) A guerra no seria um atentado contra a paz? E neste caso inmeros pases declaram guerra
contra outros, e nem por isso foram excludos da ONU, e neste sentido? Depende da Assembleia Geral.
Resposta:
Sim. Para que haja expulso, a Carta da ONU traz em seu art. 6 o seguinte: O membro
das Naes Unidas que houver violado persistentemente os princpios contidos na presente Carta poder ser expulso da Organizao pela Assembleia Geral mediante recomendao do Conselho de Segurana.
Ademais, o art. 18 2 da mesma Carta afirma que tal deciso dever ser tomada por
maioria de dois teros.
780
O GATT foi um dos desdobramentos do fracasso nas negociaes para a criao da Organizao Internacional do Comrcio (OIC), que seria um dos trs pilares do sistema de
Bretton Woods, ao lado do FMI, competente para velar pela estabilidade do sistema
financeiro internacional, e do Banco Mundial, voltado para o desenvolvimento. A OIC
teria poderes para ordenar as relaes comerciais e pr termo ao protecionismo comum
no perodo entre as duas guerras mundiais. Entretanto, a OIC acabou no sendo criada.
O GATT refere-se tanto ao tratado voltado para regular o comrcio internacional como
ao organismo encarregado de implementar suas normas, o qual, no entanto, se restringia
a ser mero rgo de administrao do GATT, sem personalidade jurdica. O GATT original foi substitudo pelo chamado GATT 1994 (Acordo Geral sobre Tarifas e Comrcio 1994 Decreto 1.335, de 30/12/1994), uma srie de acordos que manteve o primeiro texto do GATT introduzindo, porm, significativas mudanas em seu teor.
Tais mudanas constam da Ata Final da Rodada Uruguai de Negociaes Comerciais
Multilaterais do GATT, firmada em Marraqueche (Marrocos), que inclui no s o GAT
1947, como as alteraes que este recebeu, os acordos comerciais celebrados em decorrncia da Rodada Uruguai, anexos e entendimentos relativos a diversos dispositivos do
GATT 1947. J a entidade GATT foi substituda pela Organizao Mundial do Comrcio (OMC).
7) Organismos Internacionais por vocao regional, o que seriam? OEA, Unio Europeia.
Resposta:
Conforme a sua base territorial as organizaes internacionais classificam-se em globais (ou universais) e regionais. As primeiras so aquelas que admitem qualquer pas do
mundo como membro (ou, pelo menos, esto abertas ao maior nmero de Estados possvel) e as segundas so aquelas que somente permitem o ingresso de pases pertencentes sua base territorial, como a OEA, que s admite o ingresso de Estados pertencentes
ao continente americano, assim como a Liga rabe, que somente permite o ingresso de
Estados rabes. (Mazzuoli Curso de Direito Internacional Pblico,2012, p. 617).
13.11.1.2. Questes do TRF2
1) D exemplos de organizaes internacionais de forma global.
Resposta:
ONU, OITE, FMI, BIRD, UNESCO, FAO, OACI, OMS, entre outros (Mazzuoli Curso
de Direito Internacional Pblico,2012, p. 616).
2) Fale sobre organizao internacional global que se dedique ao direito internacional privado.
781
Resposta:
a) Homicdio;
b) Extermnio;
c) Escravido;
d) Deportao ou transferncia forada de uma populao;
e) Priso ou outra forma de privao da liberdade fsica grave, em violao das
normas fundamentais de direito internacional;
f) Tortura;
g) Agresso sexual, escravatura sexual, prostituio forada, gravidez forada, esterilizao forada ou qualquer outra forma de violncia no campo sexual de gravidade
comparvel;
h) Perseguio de um grupo ou coletividade que possa ser identificado, por motivos polticos, raciais, nacionais, tnicos, culturais, religiosos ou de gnero, tal como
definido no pargrafo 3o, ou em funo de outros critrios universalmente reconhecidos
como inaceitveis no direito internacional, relacionados com qualquer ato referido neste
pargrafo ou com qualquer crime da competncia do Tribunal;
i) Desaparecimento forado de pessoas;
j) Crime de apartheid;
k) Outros atos desumanos de carter semelhante, que causem intencionalmente
grande sofrimento, ou afetem gravemente a integridade fsica ou a sade fsica ou mental.(...)
Quanto ao bem jurdico protegido no homicdio temos a vida humana exterior ao tero
materno. J no caso de genocdio, utilizaremos parte da ementa do RE 351487, que assim decidiu:
1. CRIME. Genocdio. Definio legal. Bem jurdico protegido. Tutela penal da existncia do grupo racial, tnico, nacional ou religioso, a que pertence a pessoa ou pessoas
imediatamente lesionadas. Delito de carter coletivo ou transindividual. Crime contra a
diversidade humana como tal. Consumao mediante aes que, lesivas vida, integridade fsica, liberdade de locomoo e a outros bens jurdicos individuais, constituem
modalidade executrias. Inteligncia do art. 1 da Lei n 2.889/56, e do art. 2 da Conveno contra o Genocdio, ratificada pelo Decreto n 30.822/52. O tipo penal do delito
de genocdio protege, em todas as suas modalidades, bem jurdico coletivo ou transindividual, figurado na existncia do grupo racial, tnico ou religioso, a qual posta em
risco por aes que podem tambm ser ofensivas a bens jurdicos individuais, como o
direito vida, a integridade fsica ou mental, a liberdade de locomoo etc..
783
3) O que caracteriza o poder do Estado, que se diferencia de todos os outro poderes? A diferena est em relao soberania. A soberania a qualidade do Poder do Estado.
Resposta:
Segundo Tassos Lycurgo e Lauro Ericksen (Teoria Geral do Direito e da Poltica para
concursos da Magistratura, p. 1590/153) temos:
Segundo os ensinamentos de Norberto Bobbio (1982, p. 14), o poder poltico funda-se
sobre a posse dos instrumentos atravs dos quais se exerce a fora fsica (armas de todo
o tipo e grau), isto , consubstancia o poder coativo no sentido mais estrito da palavra.
O escopo de tal poder ser eminentemente coativo se atm necessidade de condicionar
o comportamento das pessoas e de grupos sociais. Assim, por estar imbudo dessa natu785
reza condicionante, o poder poltico subordina os demais poderes ao seu jugo. Isso s
ocorre porque os integrantes dos grupos dominantes, segundo os critrios j elencados,
socorrem-se ds detentores do poder poltico para a preservao da sua condio, quando
o elemento de influncia em que se valem j no mais suficiente para garantir que
perdurem em seu nicgho de controle, tal como j descrito anteriormente.
Assim sendo, enquanto tais instituies se valem de outras formas de poder (seja ideolgico, seja o econmico), possuem, com efeito, fins especficos prprios, os quais no
raramente so colidentes entre si. O Estado, por meio de seu poder poltico, deve representar uma ordem superior capaz de coordenar os interesses particulares e estabelecer
um processo de uniformidade dentro do qual possa (co)existir uma multiplicidade de
organizaoes sociais sujeitas quele poder superior (SALVETTI NETTO, 1975, p.
159). Tal forma de organizao social sempre ter em persecuo o bem comum.
...
A caracterstica diferencial do poder poltico para com os demais poderes reside na presena do elemento fora. Assim, tal poder pode se valer de uma ultima ratio para ver
seus desgnios satisfeitos. a diferenciao que o pe em um patamar de superioridade
em frente aos demais poderes, tal como aludido anteriormente.
786
No , entretanto, nesse sentido que empregamos a palavra coao, quando dizemos que
o Direito se distingue da Moral pela possibilidade da interferncia da coao. Neste caso, esta entendida como fora organizada para fins do Direito mesmo.
13.12.1.2. Questes do TRF2
temos:
A lgica se divide em lgica formal e lgica material. A lgica formal estuda as formas
do pensamento no que estas tenham de geral e de comum. A lgica material o conjunto de regras que devemos seguir para ordenar bem a matria dos atos de inteligncia, a
fim de obter um conhecimento verdadeiramente cientfico que nos permita chegar
verdade. tambm chamada metodologia. (...)
A lgica formal trata da relao entre as premissas e concluso, deixando de importar-se
com a verdade das premissas. ela, interessa dar as regras do pensamento correto. Ela
um instrumento que vai permitir o caminhar rigoroso do filsofo ou do cientista. A correo ou incorreo lgica de um argumento s depende da relao entre premissas e
concluso, e independe da verdade das premissas. Nesse sentido, a lgica formal pressupe que as premissas so verdadeiras. O que a lgica formal pode fazer determinar
se as premissas dadas sustentam a concluso.
Resposta:
14. Ponto 14
14.1. Direito Constitucional
14.1.1. Administrao Pblica
14.1.1.1. Questes do TRF1
1) No mbito do processo administrativo disciplinar o poder judicirio pode chegar ao ponto
de substituir a sano, entendendo que a sano foi injusta, diminuir ou aumentar a sano?
Resposta:
No. A jurisprudncia, especialmente do STJ, tem aplicado a proporcionalidade e a razoabilidade para anular as sanes aplicadas. Como exemplo, podemos citar julgado
noticiado no informativo 489 do STJ:
SERVIDOR PBLICO. PAD. DEMISSO. PRINCPIOS. RAZOABILIDADE. PROPORCIONALIDADE.
Trata-se de mandado de segurana em que se pretende desconstituir ato do ministro de
Estado da Justia pelo qual o ora impetrante foi demitido do cargo de policial rodovirio
federal em razo de conduta irregular consistente na omisso em autuar e reter veculo
por infrao de trnsito (ausncia de pagamento do licenciamento anual), apurada em
790
procedimento administrativo disciplinar (PAD). Ocorre que tanto a comisso processante quanto a Corregedoria Regional da Superintendncia da Polcia Rodoviria Federal e
a Corregedoria-Geral do Departamento de Polcia Rodoviria Federal concluram que o
impetrante deveria ser penalizado com suspenso, visto que no houve reiterada atuao
ilcita, tampouco obteno de vantagem pecuniria ou de qualquer outra espcie pelo
servidor. Todavia, a autoridade coatora, apoiada no mesmo contexto ftico, acolheu o
parecer da consultoria jurdica e, discordando dos pareceres mencionados, aplicou a
pena mxima de demisso (art. 132, caput, IV e XIII, da Lei n. 8.112/1990). Diante disso, a Seo concedeu a segurana ao entendimento de que, embora a autoridade coatora
no esteja adstrita s concluses tomadas pela comisso processante, a discordncia
deve ser fundamentada em provas convincentes que demonstrem, de modo cabal e indubitvel, ter o acusado praticado infrao capaz de ensejar a aplicao daquela penalidade mxima em reprimenda sua conduta irregular. Na hiptese dos autos, a autoridade coatora no indicou qualquer outra evidncia ftica concreta que justificasse a exacerbao da pena de suspenso anteriormente sugerida. Dessa forma, a aplicao da
pena de demisso mostra-se desprovida de razoabilidade, alm de ofender o princpio da
proporcionalidade e o disposto no art. 128 da Lei n. 8.112/1990, diante da ausncia no
PAD de qualquer meno prtica de outras condutas irregulares que pudessem interferir na convico de que se trata de servidor pblico possuidor de bons antecedentes ou
de que o impetrante tenha se valido das atribuies de seu cargo para lograr proveito
prprio ou em favor de terceiros ou, ainda, de que sua atuao tenha importado leso
aos cofres pblicos. Assim, a Seo determinou a reintegrao do impetrante ao cargo
de policial rodovirio federal, assegurando-lhe o imediato ressarcimento dos vencimentos e demais vantagens desde a data da publicao do ato demissionrio. Precedentes
citados: MS 13.678-DF, DJe 1/8/2011; MS 12.429-DF, DJ 29/6/2007, e MS 13.091DF, DJ 7/3/2008. MS 17.490-DF, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em
14/12/2011.
Ressalta-se que o STJ tem precedente no sentido de anular a sano e proibir que se
aplique a mesma sano ao caso, conforme se infere do julgado abaixo:
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAO EM MANDADO DE SEGURANA. AUSNCIA DE OMISSO OBSCURIDADE, CONTRADIO OU
ERRO MATERIAL. EMBARGOS DE DECLARAO REJEITADOS. (ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANA. SERVIDOR PBLICO. PROCESSO
DISCIPLINAR. PENA DE DEMISSO. PRINCPIOS DA PROPORCIONALIDADE
E DA RAZOABILIDADE. INOBSERVNCIA. ORDEM CONCEDIDA).
(...)
3. Para delimitar a extenso da concesso da presente segurana, deve ser consignado
que o impetrante formulou pedido para que "seja anulado o ato que demitiu o impetrante, de modo que ele retorne regularmente para suas funes na Polcia Rodoviria Federal" (e-STJ fl. 37). E, nestes termos, a ordem foi concedida. Assim, apenas se afastou a
791
possibilidade de aplicao da penalidade de demisso, devendo o processo administrativo disciplinar ter prosseguimento na esfera administrativa, cabendo autoridade superior impor outras penalidades em razo das infraes disciplinares praticadas pelo impetrante.
4. Embargos de declarao rejeitados.
(EDcl no MS 17.490/DF, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEO, julgado em 11/04/2012, DJe 18/04/2012)
2) Qual a posio mais recente do STF acerca do direito de greve dos servidores pblicos da
Unio?
Resposta:
792
O panorama atual da jurisprudncia dos tribunais superiores indica o candidato aprovado dentro do nmero de vagas tem direito subjetivo nomeao (RE 598099, com repercusso geral).
Por outro lado, a jurisprudncia dos tribunais superiores tem se inclinado a no reconhecer o direito subjetivo ao candidato aprovado fora do nmero de vagas, reconhecendo mera expectativa de direito. No obstante, se tem reconhecido o direito nomeao
nos casos em que o concurso ainda esteja no prazo de validade, haja vagas e seja comprovado o interesse pblico na contratao.
Ressalta-se que caso haja vagas e a Administrao entenda por no nomear, deve fundamentar.
Para um maior aprofundamento: http://www.dizerodireito.com.br/2012/09/candidatoaprovado-fora-do-numero-de.html
4) Seria possvel um juiz aposentado, em um concurso pblico pode ele assumir o novo concurso?
Resposta:
793
5) E em relao ao cargo de magistrado e de magistrio, quais seriam as restries considerando a atividade do magistrado? O juiz poderia assumir um cargo de direo de faculdade?
(H uma resoluo do CNJ, 20H semanais)
Resposta:
Resposta:
8) Conceitue agentes.
Resposta:
A Lei n 8.429, de 2/6/1992, que dispe sobre as sanes aplicveis aos agentes pblicos nos casos de enriquecimento ilcito na Administrao Pblica, firmou conceito que
bem mostra a abrangncia do sentido. Diz o art. 2:
Reputa-se agente pblico, para os efeitos desta Lei, todo aquele que exerce, ainda que
transitoriamente ou sem remunerao, por eleio, nomeao, designao, contratao
ou qualquer forma de investidura ou vnculo, mandato, cargo, emprego ou funo nas
entidades mencionadas no artigo anterior.
Como o artigo anterior faz referncia a todos os agentes da Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios, bem como a qualquer dos Poderes dessas pessoas federativas, no
difcil constatar a amplitude da noo de agentes pblicos. Ainda que a conceituao
apresente algumas redundncias e mesmo que voltada para a referida lei, a verdade
que retrata fielmente o sentido que os estudiosos emprestam expresso.
Com to amplo significado, desde as mais altas autoridades da Repblica, como os Chefes do Executivo e os membros do Poder Legislativo, at os servidores que executam as
mais humildes tarefas, todos se qualificam como agentes pblicos, vinculados que esto
aos mais diversos rgos estatais.
9) Que restries constitucionais existem com relao ao servidor militar? (Com relao ao
salrio mnimo, o praa no tem direito, tem smula vinculante a respeito. No pode fazer
greve, no cabe HC quanto s penas disciplinares. Os conscritos no podem se alistar, os ativos
no podem ser filiados a partido poltico. Quando se candidatarem a cargo eletivo, os que tenham menos de dez anos sero passados reserva e os com mais de dez anos sero agregados)
Resposta:
797
11) A UnB fundao pblica federal, o Dr. Olindo pode ser alado diretor da faculdade? Me
fale mesmo sobre a possibilidade de cumular um cargo de tcnico e de professor, como so
esta vedao?
Resposta:
12) Na Veja desta semana, uma reportagem menciona que existem ministros que ganham o
dobro ou o triplo do subsdio do Presidente da Repblica, isso possvel?
Resposta:
Sim, no h incompatibilidade. O art. 37, XI fixa como teto remuneratrio geral o subsdio mensal em espcie dos Ministros do STF.
Para a Unio, diferentemente do que ocorre com os Estados, Distrito Federal e DF, o
teto remuneratrio geral se aplica diretamente, no havendo subtetos especficos.
Sendo assim, nada impede que a remunerao do ministro de Estado ou de Tribunal
superior seja superior ao do Presidente da Repblica.
Sim, possui um limite remuneratrio. Para responder as duas outras perguntas, trazemos
a lio de Carvalho Filho (Manual de Direito Administrativo, 2012, p. 743/743):
Primeiramente, sujeita-se ao teto remuneratrio qualquer tipo de remunerao dos servidores, alm de proventos e penses, percebidos cumulativamente ou no, includas as
vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza. Entretanto, no sero computadas no
referido teto as parcelas de carter indenzatrio previstas em lei, conforme dispe o art.
37, 11, da CF, introduzido pela j referida EC 47/2005.
Em consequncia, s se inserem no limite constitucional as parcelas de carter remuneratrio, e isso pela simples razo de que somente estas se configuram efetivamente como rendimentos. As primeiras, como expressa o prprio vocbulo, espelham indenizao, no sendo cabvel que sejam includas no limite estipendial, ou de ganhos. Tem
lavrado alguma discusso no que tange s parcelas que se submetem ao teto e aquelas
outras que, somadas ao subsdio, podem gerar remunerao acima do teto. As vantagens
de natureza indenizatria no so computadas para o limite remuneratrio. H algumas
parcelas, porm, que, por sua especial natureza, podem gerar remunerao superior ao
799
teto. Como exemplos, o dcimo terceiro salrio, o tero constitucional de frias, o adiantamento de frias, o trabalho extraordinrio de servidores, o abono de permanncia
em servio (art. 40, 19, CF). Outras provm de fontes ou rubricas diversas (v.g. a remunerao pelo exerccio do magistrio, dentro ou fora do Poder Pblico, e benefcios
oriundos de planos privados de previdncia ou de assistncia mdico-social). Por ltimo, algumas vantagens especficas tambm tm sido excludas do limite constitucional.
O CNJ e o CNMP j regularam a matria em relao a magistrados e membros do Ministrio Pblico.
2) A Constituio fala sobre a acumulao e suas possibilidades e vedaes. Quais so as possibilidades de acumulao lcita? Essa cumulao extensiva aos empregados de uma sociedade de economia mista, por exemplo?
Resposta:
A regra geral a respeito da acumulao encontra-se nos incisos XVI do art. 37:
XVI - vedada a acumulao remunerada de cargos pblicos, exceto, quando houver
compatibilidade de horrios, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI.
a) a de dois cargos de professor; (Includa pela Emenda Constitucional n 19, de 1998)
b) a de um cargo de professor com outro tcnico ou cientfico; (Includa pela Emenda
Constitucional n 19, de 1998)
c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de sade, com profisses
regulamentadas; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 34, de 2001)
Quanto extenso dessa proibio, o art. 37, XVII traz o seguinte:
XVII - a proibio de acumular estende-se a empregos e funes e abrange autarquias,
fundaes, empresas pblicas, sociedades de economia mista, suas subsidirias, e sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo poder pblico;
Sendo assim, segundo Carvalho Filho (Manual de Direito Administrativo, p. 655), ainda
que se reconhea certa controvrsia a respeito do tema, o mandamento constitucional
no d margem a qualquer dvida, sendo expressamente vedada a acumulao (salvo
nos casos previstos), tambm aos empregados de empresas pblicas e sociedades de
economia mista.
Alm disso, no podemos esquecer as disposies relativas aos juzes (art. 95, par. nico, I) e membros do MP (art. 128, 5, II, d), que vedam o exerccio de qualquer outra
funo pblica, ainda que esteja em disponibilidade, salvo o magistrio.
800
3) O servidor pblico tem direito associao sindical? Qual a Justia competente para apreciar eventual demanda judicial de servidor pblico movida por seu sindicato?
Resposta:
Sim, esse direito se encontra no art. 37, VI (no se esquecer dos militares que possuem
expressa vedao). Justia comum; a depender do ru, haver competncia da Justia
Estadual ou Justia Federal.
4) O instrumento que a entidade sindical tem o dissdio coletivo seja de natureza econmica
ou social. Levar este dissdio apreciao da justia federal no caso de servidor federal, e
apreciao da justia comum no caso de servidor estadual no chocaria com o art. 114 da
CRFB?
Resposta:
No. Tal questo restou decidida pelo STF no MI 708, nos seguintes termos:
5) A Constituio atual faz alguma distino entre servidor pblico e funcionrio? H alguma
forma de tratamento diferenciado, ou isso j est superado, sendo uma figura s?
Resposta:
802
6) No art. 173, II da CRFB dispe sobre a aplicao das normas trabalhistas s sociedades de
economia mista, que se sujeitariam s normas de direito privado. No h incompatibilidade,
porque na legislao trabalhista no h vedao de acmulo ao empregado, muito pelo contrrio h um benefcio que o empregado receberia. Como v esse confronto?
Resposta:
Creio que a questo versa sobre a acumulao de cargos no mbito das empresas pblicas e sociedades de economia mista exploradoras de atividade econmica. Interpretando
dessa forma, no h qualquer incompatibilidade.
Tal situao est expressamente disciplinada na Constituio Federal (art. 37, XVI e
XVII).
Sendo assim, ainda que se apliquem as normas trabalhistas s referidas entidades, h de
se compatibilizar com os demais ditames constitucionais, sendo que dentre eles est a
impossibilidade expressa de acumulao de empregos, salvo as excees expressas na
prpria CF.
Para cumprir suas competncias constitucionais, a Administrao dispe de duas tcnicas diferentes: a desconcentrao e a descentralizao. Na desconcentrao as atribuies so repartidas entre rgos pblicos pertencentes a uma nica pessoa jurdica,
803
mantendo a vinculao hierrquica. Na descentralizao as competncias administrativas so exercidas por pessoas jurdicas autnomas, criados pelo Estado para tal finalidade. As OSCIPs no integram a Administrao Pblica. Fazem parte do terceiro setor, isto , so entidades privadas da sociedade civil que exercem atividades de interesse
pblico sem finalidade lucrativa. As relaes entre o Poder Pblico e as OSCIPs so
estabelecidas mediante a formalizao de um pacto denominado termo de parceria,
designando-se, sempre, uma autoridade supervisora.
804
No, a teor do art. 109 do CTN os princpios gerais de direito privado utilizam-se para
pesquisa da definio, do contedo e do alcance de seus institutos. Ademais, o conceito
de locao utilizado implcita ou explicitamente pela Constituio, aplicando-se hiptese o art. 110 do CTN: A lei tributria no pode alterar a definio, o contedo e o
alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituio Federal, pelas Constituies dos Estados, ou pelas Leis
Orgnicas do Distrito Federal ou dos Municpios, para definir ou limitar competncias
tributrias. A Constituio Federal, ao dispor sobre a competncia dos Municpios
para instituio do Imposto Sobre Servios de Qualquer Natureza, implicitamente, definiu o contedo semntico mnimo do vocbulo "servio". Esse conceito no pode ser
alterado pelo legislador, pois estaria alterando a diviso das competncias impositivas
delimitada pelo Texto Constitucional, para conferir ao Municpio uma competncia que
este no possui.
2) Os tratados so fontes do direito tributrio? Os tratados poderiam revogar uma lei tributria?
Resposta:
Os tratados so fontes do direito tributrio, pois, a teor do art. 96, do CTN, esto englobados na expresso legislao tributria. Segundo o art. 98, do CTN: Os tratados e as
convenes internacionais revogam ou modificam a legislao tributria interna, e sero
observados pela que lhes sobrevenha. Portanto, podem sim revogar uma lei tributria.
Contudo, para boa parte da doutrina, no so os tratados e convenes internacionais
que revogam ou modificam a legislao interna, mas os decretos legislativos que os
aprovam. Outra parte discorda, ao afirmar que a produo de efeitos internos se d com
a promulgao do decreto presidencial.
805
O princpio da irretroatividade tributria, segundo o art. 150, inc. III, aliena a, da CF,
dispe que: (...) vedado Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios: II
- cobrar tributos: a) em relao a fatos geradores ocorridos antes do incio da vigncia
da lei que os houver institudo ou aumentado. A norma tributria deriva do princpio
genrico, constante do art. 5, inc. XXXVI, da CF, segundo o qual: XXXVI - a lei no
prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada. O princpio da
irretroatividade tributria indica que a lei a lei tributria deve anteceder os fatos geradores aos quais se refere. Em outras palavras, essa lei deve viger para frente, sendo-lhe
vedado atingir fatos geradores pretritos. Alis, o princpio da irretroatividade no se
confunde com a anterioridade tributria. Neste ltimo caso se adia a eficcia da norma.
Segundo o art. 106 do CTN existem duas possibilidades de leis produtoras de efeitos
sobre atos pretritos Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretrito: I - em qualquer
caso, quando seja expressamente interpretativa, excluda a aplicao de penalidade
infrao dos dispositivos interpretados; II - tratando-se de ato no definitivamente julgado: a) quando deixe de defini-lo como infrao; b) quando deixe de trat-lo como
contrrio a qualquer exigncia de ao ou omisso, desde que no tenha sido fraudulento e no tenha implicado em falta de pagamento de tributo; c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prtica. O inciso I
diz respeito lei interpretativa, ressalvando os casos em que, a pretexto de interpretar, a
lei impe uma penalidade. Como a lei interpretativa busca fulminar a obscuridade uma
norma pretrita, natural a sua retroao. a chamada interpretao autntica ou legal.
O inciso II diz respeito lei mais benfica em matria de infraes. Trata-se da aplicao da retroatio in mellius no Direito Tributrio ou princpio da benegnidade. Importante observar que existe uma condio para aplicar essa forma de retroao: o ato no
pode estar definitivamente julgado.
5) O que vem a ser uma lei interpretativa? Em matria tributria tivemos uma discusso recente sobre lei interpretativa em seara tributria.
Resposta:
Lei interpretativa aquela que intervm para decidir uma questo de direito cuja soluo se mostre controvertida ou incerta face aplicao da lei interpretada, ou seja, a
lei promulgada para explicar lei anterior. Recente discusso: tem-se, segundo o artigo
168 do CTN, que o prazo para repetio do indbito corre a partir da data da extino do
crdito tributrio. Esta leitura do artigo 168 gerou a tese dos 5 + 5 pela qual o Fisco ti806
nha o prazo de cinco anos para homologar o lanamento (tributos sujeitos a lanamento
por homologao) e, findo este prazo, o sujeito passivo tinha cinco anos para pleitear a
restituio. Entretanto, a partir da LC 118/2005 o marco inicial para pleitear a repetio
de indbito tributrio passou a ser o pagamento: "Art. 3 Para efeito de interpretao do
inciso I do art. 168 da Lei n 5.172, de 25 de outubro de 1966 Cdigo Tributrio Nacional, a extino do crdito tributrio ocorre, no caso de tributo sujeito a lanamento
por homologao, no momento do pagamento antecipado de que trata o 1 do art. 150
da referida Lei." Como a lei alterou um entendimento sedimentado, o STJ no lhe atribuiu o carter de lei interpretativa. Tal entendimento foi seguido pelo STF.
6) Interpretao e integrao: como trabalhamos os princpios gerais do direito privado em
matria de direito tributrio?
Resposta:
A teor do art. 109 do CTN, Os princpios gerais de direito privado utilizam-se para
pesquisa da definio, do contedo e do alcance de seus institutos, conceitos e formas,
mas no para definio dos respectivos efeitos tributrios. O direito uno e os conceitos do Direito Privado, quando utilizados pela lei tributria, devem ser buscados no seu
nascedouro. Todavia, a definio dos efeitos tributrios com eles relacionados deve ser
resguardada. Por exemplo: o contribuinte, para evitar a incidncia do ITCMD, realiza
uma compra e venda de imvel por R$ 1,00. Mesmo sendo pago o preo, a fiscalizao
no pode se submeter ao rigor conceitual do Direito Civil, deixando de exigir o ITCMD.
Por outro lado, os conceitos de direito privado utilizados pela Constituio (Federal ou
Estadual, bem como a Lei Orgnica Municipal) no podem ser alterados livremente
pelo legislador, pois se estaria alterando a diviso das competncias impositivas delimitada pelo Texto Constitucional.
8) Como interpreta o disposto no art. 104 do CTN no que se refere s isenes? E os impostos
sobre os servios, por exemplo?
Resposta:
O princpio da anterioridade ratifica a idia fundamental da tributao: a segurana jurdica. Esse princpio cobe a tributao de surpresa. Seus efeitos cuidaro do adiamento
da eficcia da lei tributria. Caso a lei reduza um tributo, mitigue-lhe uma alquota ou
conceda uma iseno dever produzir efeitos imediatos com pronta incidncia. Isto porque o princpio da anterioridade um instrumento protetivo do cidado. Entretanto, no
caso da revogao de uma iseno, o STF adotou entendimento do saudoso Gomes de
Souza, segundo a qual isentar dispensar o pagamento de tributo devido, e, assim, revogar iseno no criar tributo. Esta posio parte da literalidade do CTN, que estabelece que a iseno excluiria somente o crdito (art. 175, I, do CTN), de forma que haveria a incidncia, mas apenas crdito estaria excludo. Ou seja, o contribuinte sabia da
807
obrigao tributria que lhe foi imposta diante da norma de incidncia. Sabia, pois, que
era devedor de um tributo, s no sabia o quantum. Esse entendimento resultou na edio da Smula 615, de 1984: "o princpio da anualidade no se aplica revogao de
iseno do ICM." Importante: o Supremo Tribunal Federal, ao perfilhar essa tese (RE
204.026, RMS 13.947, RMS 14.473, RMS 14.174, RE 57.567 etc.) da no obrigatoriedade de obedincia ao princpio da anterioridade na revogao de iseno pelo poder
tributante -, terminou por negar a recepo do inciso III do citado artigo 104 do CTN.
No, pois os mtodos de integrao devem ser utilizados em ordem taxativa e sucessiva:
1) analogia; 2) princpios gerais de direito tributrio; 3) princpios gerais de direito pblico; 4) equidade. Ademais, encontram limitaes: a) o emprego da analogia no pode
resultar na exigncia de tributo no previsto em lei; b) o emprego da equidade no pode
resultar na dispensa do pagamento do tributo devido.
O art. 116, p. nico do CTN (norma geral anti-evaso) tem por objetivo evitar a fuga
ilcita da tributao, o que geralmente ocorre por meio da dissimulao da ocorrncia do
fato gerador (ato emulativo). Tem-se, assim, duas prticas possveis pelo contribuinte:
1) a eliso ou eluso, que lcita e representa o mero planejamento tributrio; 2) a evaso que ilcita, ocorre em momento posterior incidncia da norma tributria e busca,
por meio de simulao, evitar o pagamento de tributo.
Para parcela da doutrina, um dos problemas do art. 116, p. nico do CTN (A autoridade
administrativa poder desconsiderar atos ou negcios jurdicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrncia do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos
constitutivos da obrigao tributria, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinria) que a referida lei ordinria nunca foi editada. Entretanto, o art.
149 do CTN j autorizava a reviso de ofcio do lanamento na seguinte hiptese: VII -
808
quando se comprove que o sujeito passivo, ou terceiro em benefcio daquele, agiu com
dolo, fraude ou simulao.
3) Quanto ao poder de polcia, qual o regramento legal que define s escancaras o poder de
polcia?
Resposta:
O Cdigo Tributrio Nacional traz, no seu artigo 78 e pargrafo nico, o conceito legal
do instituto: Art. 78. Considera-se poder de polcia atividade da administrao pblica
que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prtica de ato ou
absteno de fato, em razo de interesse pblico concernente segurana, higiene,
ordem, aos costumes, disciplina da produo e do mercado, ao exerccio de atividades
econmicas dependentes de concesso ou autorizao do Poder Pblico, tranqilidade
pblica ou ao respeito propriedade e aos direitos individuais ou coletivos.
Segundo Caio Tcito, esta expresso ingressou pela primeira vez na terminologia legal
no julgamento da Suprema Corte norte-americana, no caso Brown x Maryland, de 1827;
a expresso a se referia ao poder dos Estados-membros de editar leis limitadores de
direitos, em benefcio do interesse pblico. Em 1915, Ruy Barbosa utiliza pela primeira
vez a expresso "poder de polcia" em parecer da poca. Em 1918, Aurelino Leal publica o livro Polcia e poder de polcia consagrando-se o uso da expresso no direito brasileiro.
810
preocupava-se apenas do poder de polcia. Mais tarde, ao lado do poder de polcia, ele
passa a preocupar-se com a prestao de servios pblico e com a atividade de fomento.
9) luz do poder de polcia como o senhor conceituaria a liberdade? Eu poderia dizer que o
direito de fazer tudo aquilo que as leis autorizam?
Resposta:
O poder de polcia a atividade administrativa consistente no poder de restringir e condicionar a liberdade e a propriedade. Entretanto, DIRLEY CUNHA JR. esclarece que o
poder de polcia no incide para restringir o direito em si, mas sim para condicionar o
seu exerccio, quando o comportamento administrativo expe a risco o interesse coletivo. A legalidade pblica (para a Administrao) fazer o que a lei determinada. A legalidade privada a permisso de atuar, salvo diante de restries legais.
Resposta:
Para Celso Antnio Bandeira de Melo, quando se fala no poder de polcia no sentido
amplo, diz-se que poder de policia toda e qualquer restrio estatal a direitos fundamentais ou a direitos individuais, englobando no s atividades administrativas, mas
principalmente atividades legislativas. J no sentido estrito, o poder de polcia significa
a atividade administrativa que, calcada na lei, restringe ou condiciona direitos fundamentais, com objetivo de atingir o interesse pblico.
Para Celso Antnio Bandeira de Melo, quando se fala no poder de polcia no sentido
amplo, diz-se que poder de policia toda e qualquer restrio estatal a direitos fundamentais ou a direitos individuais, englobando no s atividades administrativas, mas
principalmente atividades legislativas. J no sentido estrito, o poder de polcia significa
a atividade administrativa que, calcada na lei, restringe ou condiciona direitos fundamentais, com objetivo de atingir o interesse pblico. A atuao do poder de polcia possui trs atributos basicos: discricionariedade, coercibilidade e autoexecutoriedade.
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O poder de polcia, por ser atividade exclusiva do Estado, no pode ser delegado a particulares, mas possvel sua outorga a entidades de Direito Pblico da Administrao
Indireta, como as agncias reguladoras (ANA, ANEEL, ANATEL, etc.), as autarquias
corporativas (CFM, CFO, CONFEA, etc.) e o Banco Central. Eventualmente, particulares podem executar atos de polcia, mas sob o comando direto da Administrao Pblica. Ex.: destruio de armas apreendidas. Nesses casos, no h delegao, pois o particular atua sob as ordens estritas dos agentes pblicos. Porm, de acordo com recente
entendimento do STJ, devem ser consideradas as quatro atividades relativas ao poder de
polcia: legislao, consentimento, fiscalizao e sano. Assim, legislao e sano
constituem atividades tpicas da Administrao Pblica e, portanto, indelegveis. Consentimento e fiscalizao, por outro lado, no realizam poder coercitivo e, por isso podem ser delegados. ADMINISTRATIVO. PODER DE POLCIA. TRNSITO. SANO
PECUNIRIA APLICADA POR SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. IMPOSSIBILIDADE. (...) 5. Somente o atos relativos ao consentimento e fiscalizao so delegveis, pois aqueles referentes legislao e sano derivam do poder de coero do
Poder Pblico. 6. No que tange aos atos de sano, o bom desenvolvimento por particulares estaria, inclusive, comprometido pela busca do lucro - aplicao de multas para aumentar a arrecadao. (STJ, REsp 817534 / MG)
No crime de peculato o bem jurdico tutelado a regularidade e a probidade administrativa, bem como o patrimnio pblico e eventualmente o patrimnio particular. O Superior Tribunal de Justia firmou posio no sentido de que inaplicvel ao crime de peculato o princpio da insignificncia, haja vista a natureza do bem jurdico tutelado pela
norma penal. Entretanto, o STF segue entendimento oposto, porm importante atentar
que a aplicao casustica. No HC 107370/SP reconheceu a aplicao do princpio da
insignificncia ao crime de peculato, porm deixou claro tratar-se da subtrao de 2
luminrias de alumnio e fios de cobre que: a) estariam em desuso, em situao precria,
814
tendo como destino o lixo; b) seriam de valor irrisrio; e c) teriam sido devolvidas. Os
principais tipos de peculato so: 1) Peculato-apropriao - Apropria-se de dinheiro, valor ou outro bem mvel; 2) Peculato-desvio - desvia dinheiro, valor ou outro bem mvel; 3) Peculato-furto - subtrai R$, valor ou bem; 4) Peculato-culposo - Concorre culposamente para o crime de outrem.
Na corrupo passiva, o criminoso pede ou recebe o dinheiro (ou um bem, ou um favor) para fazer ou deixar de fazer algo contra a lei. Na concusso o servidor pblico
exige dinheiro, um bem ou um favor para fazer ou deixar de fazer algo. diferente exigir(demandar) de solicitar (pedir).
Dois entendimentos:
1) Enquanto no crime de peculato protege-se a moral administrativa e o patrimnio pblico, no crime de frustrar concorrncia protege-se o servio pblico e os concorrentes.
O crime de peculato no faz parte da linha causal do crime de frustrao de concorrncia, que poderia ser realizado com simples ajuste entre os concorrentes (TRF4). Parece
ser a linha do TRF1: PENAL. APELAO CRIMINAL. OPERAO SANGUESSUGA. QUADRILHA. ART. 288 do CP. CORRUPO ATIVA ART. 333 DO CP.
FRAUDE LICITAO ART. 90 DA LEI N. 8.666/93. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. 1. Materialidade e autoria das condutas delituosas atribudas ao ru dos delitos de quadrilha (art. 288 do CP), fraude licitao (art. 90 da Lei n.
8.666/93) e corrupo ativa (art. 333 do CP) devidamente comprovadas.
2) O crime previsto no art. 90 da Lei n. 8.666/93 subsidirio em relao aos crimes de
peculato na trilha a doutrina de Paulo Jose da Costa Junior e Vicente Greco Filho ao
entender que a fraude licitao apenas a razo da prtica da corrupo/peculato, e
que "o bem jurdico ofendido o mesmo, ainda que em graus diversos a moralidade e
probidade administrativas".
Resposta:
4) So tambm crimes contra a Administrao Pblica ou esses no podem estar em Leis Especiais?
Resposta:
5) Pode ocorrer concurso do art. 90 da Lei no. 8.666 com art. 312, CP?
Resposta:
Dois entendimentos:
1)Enquanto no crime de peculato protege-se a moral administrativa e o patrimnio pblico, no crime de frustrar concorrncia protege-se to somente o servio pblico e os
concorrentes. O crime de peculato no faz parte da linha causal do crime de frustrao
de concorrncia, que poderia ser realizado com ajuste entre os concorrentes (TRF4).
Parece ser a linha do TRF1: PENAL. APELAO CRIMINAL. OPERAO SANGUESSUGA. QUADRILHA. ART. 288 do CP. CORRUPO ATIVA ART. 333 DO
CP. FRAUDE LICITAO ART. 90 DA LEI N. 8.666/93. MATERIALIDADE E
AUTORIA COMPROVADAS. 1. Materialidade e autoria das condutas delituosas atribudas ao ru dos delitos de quadrilha (art. 288 do CP), fraude licitao (art. 90 da Lei
n. 8.666/93) e corrupo ativa (art. 333 do CP) devidamente comprovadas.
2) O crime previsto no art. 90 da Lei n. 8.666/93 subsidirio em relao aos crimes de
peculato na trilha a doutrina de Paulo Jose da Costa Junior e Vicente Greco Filho ao
entender que a fraude licitao apenas a razo da prtica da corrupo/peculato, e
que "o bem jurdico ofendido o mesmo, ainda que em graus diversos a moralidade e
probidade administrativas".
816
Sim, a teor do prprio art. 90, a vantagem pode ocorrer para si ou para outrem: Art. 90.
Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinao ou qualquer outro expediente, o carter competitivo do procedimento licitatrio, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicao do objeto da licitao.
No suficiente, por si s, para condenao. Porm deve ser acreditada como forte indcio, mormente quando a priso do ru foi comandada pela vtima, a vtima dirigiu-se
imediatamente delegacia para registrar queixa, foi demitida do emprego aps seu depoimento etc. preciso, ainda, que a ameaa tenha relao com o processo, no se configurando o crime quando a ameaa genrica, bem como despida de gravidade etc.
2) Qual seria outra forma de provar a ocorrncia deste crime, se geralmente ele ocorre apenas
entre vtima e o acusado?
Resposta:
O TRF1 admitiu a quebra de sigilo telefnico para comprovar a ameaa, oitiva de outras
testemunhas que presenciaram a coao (seja realizada por palavras, seja realizada por
meio de gestos), exame de corpo de delito quando a vtima agredida etc.
O STF e o STJ pacificaram o entendimento de que, se praticado pelo prprio beneficirio, o crime assume natureza permanente, renovando-se mensalmente, se praticado por
terceiro, o crime assume a natureza de instantneo de efeitos permanentes, possuindo
como termo a quo do prazo prescricional a data do pagamento indevido da primeira
parcela.
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4) Nos crimes de sonegao de contribuio previdenciria qual o fator para se elevar a pena
base?
Resposta:
Art. 71 - Quando o agente, mediante mais de uma ao ou omisso, pratica dois ou mais
crimes da mesma espcie e, pelas condies de tempo, lugar, maneira de execuo e
outras semelhantes, devem os subseqentes ser havidos como continuao do primeiro,
aplica-se-lhe a pena de um s dos crimes, se idnticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois teros. O critrio do aumento representado pelo nmero de competncias sonegadas.
6) Qual a natureza jurdica do crime do art. 98 da Lei de Licitaes? (A examinadora pediu que
o candidato verificasse o artigo na Lei). Esse crime difere do crime de concusso previsto no
Cdigo Penal? No crime do art. 98 possvel a tentativa?
Resposta:
Obstar, impedir ou dificultar, injustamente, a inscrio de qualquer interessado nos registros cadastrais ou promover indevidamente a alterao, suspenso ou cancelamento
de registro do inscrito. Tem prevalecido a tese de que os crimes previstos na Lei de Licitao tem por escopo proteger o patrimnio pblico e preservar o princpio da moralidade, mas os crimes s so punveis quando se produz resultado danoso (STF e 6 Turma do STJ, em contrrio: 5 Turma do STJ e Jos Paulo Baltazar Jnior). penalmente
irrelevante a conduta formal de algum que no atente s formalidades da licitao
quando no h conseqncia patrimonial para o rgo pblico. O dolo genrico no
seria suficiente para levar o administrador condenao. Temos, assim, duas opinies:
(i) h quem entenda que os crimes da lei de licitaes necessitam de um resultado danoso. Para esses, o crime material, admitindo tentativa. H quem entenda que se trata de
um crime de mera conduta (Jos Paulo Baltazar Jnior). Para esses, a tentativa praticamente invivel, pois o mero dificultar configura o crime. Difere da concusso, pois
neste o servidor pblico exige dinheiro, um bem ou um favor para fazer ou deixar de
fazer algo.
818
8) Configura o crime de falso testemunho o depoimento que, ainda que falso, fora totalmente
irrelevante para o processo?
Resposta:
Para o TRF4, se duas testemunhas fazem, perante o juzo trabalhista, afirmaes mutuamente excludentes, uma delas favorecendo o reclamante e outra beneficiando o reclamado, no pode o MP, na dvida sobre quem faltou com a verdade, oferecer denncia
por falso testemunho contra ambas, pela simples e singela razo de que j sabe, de antemo, que um denunciado inocente (RSE 200270010226120).
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Divergncia. O STJ j decidiu que se a resistncia foi praticada aps consumado o delito de roubo, no poderia ser por este absorvida, sendo hiptese, portanto, de concurso
de crimes. Em outra oportunidade, assentou que resistncia oposta por assaltante para
evitar a priso, quando perseguido logo aps a prtica do crime de roubo, no constitui
crime autnomo, representa, to-somente, um desdobramento da violncia caracterizadora do delito patrimonial. Para o TRF1: A resistncia oposta pelos rus foi perpetrada
com o propsito de evitar a priso , aps a prtica delitiva, in casu, o delito de roubo,
da porque deve ser considerada um desdobramento da violncia caracterizadora do
crime patrimonial (delito de roubo), no constituindo, portanto, crime autnomo, a ensejar o concurso material.
11) Pode haver concurso material entre os crimes dos arts. 155 e 348 do CP? E se o acusado
for absolvido do crime do 155?
Resposta:
Os tipos parecem inconciliveis. Ou h co-autoria em relao ao furto ou h favorecimento pessoal. Se o acusado foi absolvido pelo art. 155 no h como condenar outro ru
no art. 348, pois ser autor do crime elementar da figura tpica. Art. 348 - Auxiliar a
subtrair-se ao de autoridade pblica autor de crime a que cominada pena de recluso. Para o STJ, este tipo penal pressupe a existncia de um crime anterior (RHC
199300153579).
12) Qual o crime, se houver, do advogado que modifica, em petio inicial, o n do CPF do seu
cliente para ludibriar as regras de distribuio?
Resposta:
820
821
De maneira geral, a Unio tem competncia para criar contribuies sociais para a seguridade social. Entretanto, Estados, Municpios e Distrito Federal podero instituir contribuies para custear o Regime Prprio de Previdncia de seus servidores.
DESSE PONTO EM DIANTE: RESPOSTAS ELABORADAS POR VICTOR CRETELLA PASSOS SILVA
2) Qual a contribuio social para a seg. social que no incide em renda, e que, na prtica, no socorre o sistema da seguridade social?
Resposta:
Acho que a contribuio do importador de bens ou servios do exterior (ou equiparados), prevista no art. 195, IV, da Constituio e instituda pela Lei n. 10.865/2004.
3) Qual a sano que pode ser imposta a PJ em dbito com o INSS e onde est estabelecida tal sano?
Resposta:
Segundo o 3 do art. 195 da Constituio, a pessoa jurdica em dbito com o sistema
da seguridade social, como estabelecido em lei, no poder contratar com o Poder Pblico nem dele receber benefcios ou incentivos fiscais ou creditcios.
O art. 52 da Lei n. 8.212/91, por sua vez, remete ao art. 32 da Lei n. 4.357/64, que neste
ponto dispe textualmente que as pessoas jurdicas, enquanto estiverem em dbito, no
garantido, para com a Unio e suas autarquias de Previdncia e Assistncia Social, por
falta de recolhimento de impsto, taxa ou contribuio, no prazo legal, no podero: a)
distribuir ... (VETADO) ... quaisquer bonificaes a seus acionistas; b) dar ou atribuir
participao de lucros a seus scios ou quotistas, bem como a seus diretores e demais
membros de rgos dirigentes, fiscais ou consultivos.
Resposta:
O SAT (seguro de acidentes do trabalho) destina-se ao financiamento da aposentadoria especial e de benefcios decorrentes de acidentes de trabalho.
Segundo a doutrina majoritria, o SAT no constitui uma contribuio autnoma, mas
apenas um adicional s contribuies das empresas sobre a remunerao dos empregados e avulsos. H quem diga que, em vez de adicional, o SAT constitui a parte varivel
da contribuio das empresas.
A Lei n. 8.212/91, em seu art. 22, estabelece as alquotas do SAT em 1, 2 ou 3% conforme o grau de risco da atividade preponderante da empresa seja considerado leve,
mdio ou grave, respectivamente. Considera-se atividade preponderante a atividade que
ocupa, na empresa, o maior nmero de empregados/avulso (art. 202 do RPS) por estabelecimento, conforme entendimento firmado pelo STF.
O art. 57 da LBPS prev, ainda, um acrscimo na alquota do SAT, de 12, 9 ou 6 pontos
percentuais incidente especificamente sobre a remunerao do segurado que exera atividade que permita a concesso de aposentadoria especial aps 15, 20 ou 25 anos de
contribuio, respectivamente.
A Lei n. 10.666/2003 prev a possibilidade de reduo do SAT em 50% ou acrscimo
em 100% em razo do desempenho da empresa relativamente aos nveis de frequncia,
gravidade e custo dos acidentes de trabalho, a ser aferido pelo FAT (fator acidentrio de
preveno).
823
2) Como o CDC trata o servio pblico de sade (responsabilidade civil objetiva ou subjetiva?)? Isso geraria uma obrigao de resultado para o mdico da rede pblica?
Resposta:
Em tese, servios na rea de sade podem caracterizar relao de consumo, desde que
enquadrveis no disposto no art. 3, 2, do CDC.
No entanto, em se tratando de servio pblico de sade, no h que se falar em relao
de consumo, tendo em vista que o servio prestado gratuitamente (art. 196), conforme
pacfico entendimento jurisprudencial: "O conceito de "servio" previsto na legislao
consumerista exige para a sua configurao, necessariamente, que a atividade seja
prestada mediante remunerao (art. 3, 2, do CDC). 3. Portanto, no caso dos autos,
no se pode falar em prestao de servio subordinada s regras previstas no Cdigo
de Defesa do Consumidor, pois inexistente qualquer forma de remunerao direta referente ao servio de sade prestado pelo hospital pblico, o qual pode ser classificado
como uma atividade geral exercida pelo Estado coletividade em cumprimento de garantia fundamental (art. 196 da CF)." (RESP 200201541999, DENISE ARRUDA, STJ
- PRIMEIRA TURMA, DJ DATA:01/02/2006 PG:00431.)
824
3) Faa um apanhado a respeito das intercorrncias e afastamentos entre a responsabilidade civil e a criminal.
Resposta:
No Brasil, adota-se um sistema de independncia relativa entre as instncias cvel, criminal e administrativa. Isso significa dizer que, embora as diversas instncias sejam em
princpio autnomas, existe a possibilidade de subordinao temtica de uma instncia a
outra, especificamente com relao a determinadas questes proferidas no mbito criminal.
Nos termos do art. 935 do CCB, um vez comprovada no juzo criminal a existncia do
fato, bem como de sua autoria, no poder haver rediscusso na instncia cvel.
Ademais, faz coisa julgada no cvel a sentena penal que reconhecer ter sido o ato praticado em legtima defesa, em estado de necessidade, em estrito cumprimento do dever
legal e no exerccio regular do direito (art. 65 CPP), embora ainda assim possa ser caso
de responsabilizao civil, conforme arts. 929 e 930 do CCB.
Na mesma esteira, tambm faz coisa julgada no cvel a sentena absolutria que reconhecer a inexistncia do fato ou a existncia de prova de no ter o ru praticado a infrao penal.
No faz, contudo, coisa julgada no cvel a sentena de absolvio pela ausncia de comprovao da autoria do crime imputado (art. 66 CPP) e pela atipicidade do crime (art.
67, III, CPP), o mesmo sucedendo com a sentena que extingue a punibilidade do fato.
vilmente, como, por exemplo, nas hipteses de responsabilidade objetiva (em que for
dispensvel a configurao de culpa).
Extino de punibilidade: como a extino da punibilidade no encerra qualquer juzo
de valor especificamente sobre o fato submetido ao juzo penal, tenho que a responsabilidade civil permanece inclume. Nesse sentido: "O reconhecimento da extino da
punibilidade pela prescrio retroativa aps o trnsito em julgado da sentena penal
condenatria no afasta a caracterizao desta como ttulo executivo no mbito cvel, a
ensejar a reparao do dano causado ao ofendido. (...) A decretao da extino da
punibilidade no implica no desaparecimento do fato, que ocorreu, causando prejuzos
ao ofendido, sendo devido o ressarcimento. 3 - Precedentes (REsp ns 163.786/SP e
166.107/MG). 4 - Recurso no conhecido" (RESP 200500185334, JORGE SCARTEZZINI, STJ - QUARTA TURMA, DJ DATA:03/10/2005 PG:00279.).
5) O senhor est julgando por sonegao fiscal, da tribuna o advogado pede a palavra
que diz que tem um acrdo do conselho de contribuintes, dizendo que o lanamento
foi anulado, neste caso foi um fato novo, neste caso o senhor relator, e j tinha votado a favor da condenao, o senhor faria neste caso?
Resposta:
Pediria os autos novamente, considerando que a anulao do lanamento, ainda que
vcio formal, compromete a constituio do crdito tributrio, e, por consequncia,
compromete a condio objetiva de punibilidade/elemento de tipicidade/condio de
procedibilidade necessria para a persecuo criminal.
Em sentido prximo: Considerando a circunstncia de que a Receita Federal reconsiderou a sua anterior deciso e readmitiu o Recurso Voluntrio do paciente, nos autos do
procedimento fiscal, concluindo, em conseqncia, pela anulao da inscrio em dvida ativa, a situao em tela se amolda, orientao jurisprudencial da Suprema Corte
para os crimes tributrios, que entende que a deciso definitiva da esfera administrativa
se consubstancia em uma condio objetiva de punibilidade, isto , constitui elemento
essencial exigibilidade da obrigao tributria, no podendo o Judicirio impor ao
paciente condenao pelo cometimento de crime contra a ordem tributria, se a autoridade fazendria, em sede de procedimento administrativo, anulou o lanamento do dbito fiscal. Assim, luz dos elementos constantes dos autos, existe manifesta ausncia de
justa causa a ensejar o trancamento da ao penal instaurada em face do paciente. (HC
200802010146526, Desembargadora Federal LILIANE RORIZ, TRF2 - SEGUNDA
TURMA ESPECIALIZADA, DJU - Data::12/11/2008 - Pgina::257.)
Mas acredito outras posturas poderiam ser adotadas. O Desembargador, por exemplo,
poderia invocar o art. 463 do CPC, por analogia (art. 3 do CPP).
826
8) CC art. 932, procure verificar entre os incisos a culpa in vigilando e culpa in eligendo? No deixa de ser uma categoria terica ainda que o vis hoje seja outro. Porque o termo eligendo?
Resposta:
Culpa in vigilando: I - os pais, pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e
em sua companhia; II - o tutor e o curador, pelos pupilos e curatelados, que se acharem
nas mesmas condies; IV - os donos de hotis, hospedarias, casas ou estabelecimentos
onde se albergue por dinheiro, mesmo para fins de educao, pelos seus hspedes, moradores e educandos;
Culpa in eligendo: III - o empregador ou comitente, por seus empregados, serviais e
prepostos, no exerccio do trabalho que lhes competir, ou em razo dele;
827
Nenhuma das duas, salvo melhor juzo: V - os que gratuitamente houverem participado
nos produtos do crime, at a concorrente quantia.
2) O dolo/culpa influenciam na responsabilidade civil, tendo em vista que a indenizao ser feita pela extenso do dano, conforme dico do CC?
Resposta:
Em regra no, pois, de acordo com o art. 944 do CC "a indenizao mede-se pela extenso do dano". O mesmo se deduz do disposto no art. 403 do Cdigo, seno vejamos:
"ainda que a inexecuo resulte de dolo do devedor, as perdas e danos s incluem os
prejuzos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato, sem prejuzo
do disposto na lei processual".
Porm, o pargrafo nico do mesmo art. 944 do Cdigo Civil traz uma exceo quando
dispe que "se houver excessiva desproporo entre a gravidade da culpa e o dano, poder o juiz reduzir, eqitativamente, a indenizao".
De todo modo, vale frisar existe uma peculiaridade com relao s indenizaes por
danos morais, tendo em vista que, de acordo com o STJ, na fixao da indenizao a
esse ttulo, recomendvel que o arbitramento seja feito com moderao, proporcionalmente ao grau de culpa, ao nvel socioeconmico dos autores e, ainda, ao porte econmico dos rus, orientando-se o juiz pelos critrios sugeridos pela doutrina e pela jurisprudncia, com razoabilidade, valendo-se de sua experincia e do bom senso, atento
realidade da vida e s peculiaridades de cada caso" (RESP 200401126950, CARLOS
FERNANDO MATHIAS (JUIZ FEDERAL CONVOCADO DO TRF 1 REGIO),
STJ - QUARTA TURMA, DJE DATA:03/11/2008.), o que no deixa de constituir mais
uma exceo regra inicialmente mencionada.
Pela sistemtica do atual Cdigo Civil, se a vtima tiver concorrido culposamente para o
evento danoso, a sua indenizao ser fixada tendo-se em conta a gravidade de sua culpa em confronto com a do autor do dano (art. 945).
Com relao a esse tema, vale frisar que a doutrina predominante tem admitido o cabimento de culpa concorrente como atenuante mesmo nos casos de responsabilidade civil
objetiva, sob o fundamento de que, se a responsabilidade pode ser eximida por culpa
exclusiva da vtima, tambm poder ser minorada em caso de culpa concorrente. Os
arts. 12, 3, 14, 3, ambos do CDC, e o art. 738, pargrafo nico, do CCB depem
nesse sentido.
830
2) O que seria a clusula Del Credere? Qual a natureza jurdica desta clusula? Seria
mais um seguro, como a clusula Del credere o comissrio responsabiliza-se com o
terceiro adquirente com quem ele contrata, esta clusula seria uma fiana, seguro?
Resposta:
Em regra, o comissrio no responde pela insolvncia das pessoas com quem tratar.
Porm, se existir a clusula del credere, o comissrio passa a responder solidariamente
com as pessoas com que houver tratado em nome do comitente, caso em que geralmente
faz jus a uma remunerao mais elevada (art. 697 do CC).
A referida clusula visa estimular o comissrio a ser cuidadoso na escolha das pessoas
com quem realiza negcios. No se trata de aval (at porque no constitui obrigao
cambial) nem fiana (no se trata de garantia fidejussria), mas de simples clusula de
corresponsabilizao (garantia solidria resultante de acordo de vontades e autorizada
por lei).
831
O carto de crdito uma criao recente, assemelhando-se, preliminarmente, aos cartes de credenciamento ou relacionamento emitidos por hotis na Europa a partir de
1914. Posteriormente, em 1920 passou a ser utilizado em postos de gasolina dos Estados
Unidos da Amrica.
Em 1950, Frank MacNamara e alguns executivos financeiros de Nova York entraram
num restaurante para jantar e, ao ser apresentada a conta, verificaram que se encontravam sem dinheiro ou talo de cheques.
Diante disso e aps alguma discusso, o proprietrio do estabelecimento permitiu que
MacNamara procedesse ao pagamento da conta em outro dia, mediante a aposio de
sua assinatura na respectiva nota de servios.
Em decorrncia desse episdio, MacNamara idealizou a captura e transmisso de transaes de venda e compra de bens e servios distancia e concebeu a ideia do carto de
crdito, sendo emitido em 28 de fevereiro de 1950 o Diners Club, primeiro carto multiuso aceito em 27 restaurantes no lugar de dinheiro ou cheque. Naquele primeiro ano,
200 pessoas tornaram-se titulares do aludido carto de crdito.
Somente com a criao do Diners Club por esse grupo de amigos americanos, que o
carto assumiu a caracterstica de meio de pagamento para aquisio de bens ou produtos, ou ainda, contratao de prestao de servios a prazo.
Em 1951, os portadores do Diners Club cresceram para 42 mil, movimentando mais de
US$ 1 milho em mais de 330 estabelecimentos comercias, dentre os quais, restaurantes, hotis, night clubs e varejistas, demonstrando a rpida disseminao do carto
como meio de pagamento no mercado. Foi este crescimento que possibilitou o lanamento do carto de crdito em outros pases.
O primeiro Diners Club brasileiro foi emitido no ano de 1954, preliminarmente para um
seleto grupo de restaurantes, no obstante foi somente em 1956 que ele comeou a
tomar corpo.
Em 1958, a agncia de viagens American Express lanou um carto semelhante e, desde ento, inmeras empresas surgiram com a mesma finalidade.
Em 1971 foi fundada a ABECS - Associao Brasileira das Empresas de Cartes de
Crdito e Servios na cidade do Rio de Janeiro, porm em 1974 sua sede foi transferida
para So Paulo, onde permanece at hoje.
Leia mais: http://jus.com.br/revista/texto/5079/o-contrato-de-cartao-de-credito-aluz-do-codigo-de-defesa-do-consumidor#ixzz24s9VqvU7
Resposta:
Basicamente, os contratos de cartes de crdito tomam por base um sistema complexo,
que conta com a participao de trs atores principais: (1) o titular ou usurio, que a
pessoa que faz uso do carto ao efetuar uma compra ou receber um servio; (2) a sociedade emissora, que se compromete a cobrar do titular do carto utilizado e a pagar o
valor ao fornecedor do bem ou servio; (3) fornecedor, que o empresrio que realiza o
contrato de filiao com a empresa emissora do carto, e que recebe do emissor o montante concernente ao total de vendas realizadas com utilizao do carto, descontando-se
a comisso deste.
intransfervel
http://www.viannajr.edu.br/revista/dir/doc/art_cartao_credito.pdf)
(fonte:
834
4) Houve uma omisso ao processo de conhecimento em relao a uma verba honorria, pode o juiz federal de execuo fixar a verba honorria na fase de execuo, diante
836
5) Qual o instrumento que eu terei para forar o cumprimento de uma tutela inibitria?
Resposta:
A tutela inibitria, como o prprio nome diz, constitui uma modalidade de tutela preventiva que tem por objetivo impedir a consumao da prtica de um ilcito iminente ou
mesmo evitar a sua repetio ou perpetuao. Trata-se, como se v, de uma tutela preventiva e que tem por alvo o ilcito e no o dano (pertinente apenas s tutelas repressivas e ressarcitrias).
Diante disso, o julgador pode assegurar a efetivao de uma tutela inibitria mediante a
utilizao de todos os meios executivos diretos e indiretos previstos no art. 461 e 461-A
do CPC, desde que, obviamente, observado o binmio idoneidade/menor onerosidade.
Pode, por exemplo, cominar multa (para o caso de concretizao de eventual ilcito iminente), determinar a busca e apreenso de objetos com contedo potencialmente nocivo
(caso constitua medida idnea para impedir a prtica do ilcito), entre outros.
837
Por todos, admitindo imposio de multa: (AI 00090748320054030000, DESEMBARGADORA FEDERAL MARISA SANTOS, TRF3 - NONA TURMA, DJU DATA:07/07/2005 ..FONTE_REPUBLICACAO:.)
7) Quando eu encaminho a expropriao de um determinado bem atravs de uma hasta pblico ou leilo?
Resposta:
No entendi a pergunta.
No seria atravs de uma praa ou leilo? Se for isso, diria que a praa destina-se
arrematao de bens imveis. O leilo destina-se arrematao de bens mveis (art.
838
686, IV, do CPC). vlido, contudo, deixar o registro de que a LEF prev apenas o
leilo, no fazendo essa distino.
Ou o examinador queria que nos referssemos ordem de preferncia na expropriao? Adjudicao, alienao por iniciativa particular e, por fim, alienao em hasta
pblica (art. 647 do CPC).
2) O uso imediato do BACEN Jud fere o princpio da menos onerosidade para o devedor?
Resposta:
Penso que no, ao menos de ordinrio. Em tese, contudo, pode-se cogitar de casos em
que o executado consiga demonstrar que a penhora de numerrio, conquanto preferencial, pode implicar em prejuzos excessivos para o devedor (por exemplo, impossibilidade
de pagamento da folha de salrios, recolhimentos previdencirios, etc.), revelando-se
desnecessrio, por exemplo, naqueles casos em que possua um bem passvel de penhora, de relativa liquidez, e que no comprometa os escopos ltimos da execuo (satisfao dos direitos do credor). Nesses casos, entendo que seria possvel argumentar no
sentido de que o BACENJUD feriria o princpio da menor onerosidade do devedor. Afinal, considerando que a execuo deve ser pautada tanto pelo princpio da idoneidade
do meio executivo quanto pelo da menor onerosidade para o devedor, parece-me que,
quando existentes dois meios igualmente (ou proximamente) idneos para a garantia
dos interesses do credor, a escolha do mais oneroso contrariaria lgica da razoabilidade/proporcionalidade.
Mas no custa repetir: a jurisprudncia iterativa no sentido de que a penhora de numerrio via BACENJUD no encontra obstculo na principiologia da execuo. Por todos:
A penhora on-line de ativos financeiros no caracteriza ofensa qualquer ao princpio da
menor onerosidade, consubstanciado no artigo 620 do Cdigo de Processo Civil, eis que
840
a
execuo
se
processa
no
interesse
do
credor.
(AGA 201000584259, HAMILTON CARVALHIDO, STJ - PRIMEIRA TURMA, DJE
DATA:22/11/2010.)
3) Os arts. 876 e 877 do Cdigo Civil dispem sobre pagamento indevido. Em uma situao em que o indivduo ingresse no Judicirio pretendendo recobrar aquela quantia e
a defesa alega que incumbe parte autora provar que o fez por erro. Essa defesa tem
pertinncia de acordo com o cdigo civil?
Resposta:
Sim, em regra. De acordo com o art. 877 do CPC, quele que voluntariamente pagou o
indevido incumbe a prova de t-lo feito por erro.
Vale lembrar, no entanto, que a repetio do indbito tributrio independe da incidncia
em erro pelo contribuinte: A vedao do enriquecimento sem causa pelo pagamento
indevido est prevista nos artigos 165 do Cdigo de Processo Civil e nos artigos 876 e
877 do Cdigo Civil.- Contribuio previdenciria devida pelo segurado empresrio.
Obrigao ex lege que se submete ao regime tributrio, razo pela qual despecienda a
aferiao de vcios na manifestao de vontade (erro), inclusive como conseqncia dos
princpios da legalidade e da moralidade administrativa a que se encontra submetida a
Administrao Pblica Fazendria.- Comprovao do enriquecimento indevido que se
resolve na anlise objetiva da alegao de pagamento em duplicidade. Aplicao dos
artigos
332
e
333
do
Cdigo
de
Processo
Civil.
(AC 00203761620034036100, DESEMBARGADOR FEDERAL ANDRE NABARRETE,
TRF3
QUINTA
TURMA,
DJU
DATA:28/11/2006
..FONTE_REPUBLICACAO:.)
841
5) Pode-se falar em princpio da estabilizao da lide em processo de execuo ou estaria limitado ao processo de conhecimento?
Resposta:
H julgados no sentido da possibilidade:
vedada a majorao do quantum exequendo aps a citao da parte executada, em
ateno ao princpio da estabilizao da demanda. De todo modo, os embargos execuo no trazem oportunidade para que o exequente veicule tal pretenso.
(AGPT 200102010240573, Desembargador Federal CARLOS GUILHERME FRANCOVICH LUGONES, TRF2 - TERCEIRA TURMA ESPECIALIZADA, DJU - Data::28/09/2009 - Pgina::49.)
hipotecrio fora da falncia, conforme CTN). Se o devedor possuir outros bens penhorveis, pode-se chegar a ponto inclusive de impedir a alienao do bem penhorado. Se
no, o bem vai a praa ou leilo, porm o produto da arrematao deve ser distribudo
conforme as preferncias legais. Nesse sentido: O credor com garantia real tem o direito de impedir, por meio de embargos de terceiro, a alienao judicial do objeto da hipoteca; entretanto, para o acolhimento dos embargos, necessria a demonstrao pelo
credor da existncia de outros bens sobre os quais poder recair a penhora. (REsp
578960/SC, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em
07/10/2004, DJ 08/11/2004, p. 226)
5) Na execuo para entrega de coisa certa, o depsito da coisa essencial para o conhecimento da pea de defesa?
843
Resposta:
Pela redao do art. 621 do CPC, a resposta positiva: Art. 621. O devedor de obrigao de entrega de coisa certa, constante de ttulo executivo extrajudicial, ser citado
para, dentro de 10 (dez) dias, satisfazer a obrigao ou, seguro o juzo (art. 737, II), apresentar embargos. (Redao dada pela Lei n 10.444, de 7.5.2002)
No entanto, o Prof. Luiz Guilherme Marinoni (em seu Cdigo Comentado) sustenta que
o aludido dispositivo legal deve ser compreendido na perspectiva dos arts. 736 e 739-A
do CPC, para que no reste rompida a ordem e a unidade do sistema. Logo, para o autor,
desnecessria a segurana do juzo para o oferecimento de embargos execuo (a
segurana permanece til apenas para eventual atribuio de efeito suspensivo aos embargos).
6) Ainda na entrega de coisa certa h o perecimento da coisa. Qual o destino da execuo e da defesa?
Resposta:
Resolve-se em perdas e danos e a execuo passa a tramitar como se execuo de quantia certa se tratasse (aps a devida liquidao dos valores).
Art. 627. O credor tem direito a receber, alm de perdas e danos, o valor da coisa, quando esta no Ihe for entregue, se deteriorou, no for encontrada ou no for reclamada do
poder de terceiro adquirente. 1o No constando do ttulo o valor da coisa, ou sendo
impossvel a sua avaliao, o exeqente far-lhe- a estimativa, sujeitando-se ao arbitramento judicial. (Redao dada pela Lei n 10.444, de 7.5.2002) 2o Sero apurados em
liquidao o valor da coisa e os prejuzos. (Redao dada pela Lei n 10.444, de
7.5.2002)
844
2) Qual a posio do senhor a respeito da mutatio libelli do art. 384 em confronto com
a CF/88? O senhor admite que o art. 28 do CPP ainda constitucional?
Resposta:
Tendo em vista que na atual conformao a mutatio libelli pressupe prvia manifestao e aditamento por parte do Ministrio Pblico, entendo que o instituto compatvel
com a Constituio, eis que afasta qualquer iniciativa acusatria por parte do juiz, adequando-se de vez a um modelo processual de feies acusatrias.
Na minha opinio, o art. 28 do CPP constitucional, eis que garante o juzo definitivo
da iniciativa acusatria ao titular da ao penal (o Ministrio Pblico). O fato de poder
845
ser designado outro membro do Parquet para o oferecimento da denncia no caracteriza qualquer afronta Constituio; muito pelo contrrio, prestigia a um s tempo tanto a
independncia do membro inicial, quanto a posio final da instituio a respeito do
caso. Em hipteses tais, o membro designado agiria por mera delegao do ProcuradorGeral, especificamente no que se refere ao oferecimento da denncia.
3) leia o art. 383. A hiptese contempla que instituto? Ele tem alguma repercusso
quando defesa do ru? E a mutatio libelli?
Resposta:
Contempla o instituto da emendatio libelli, que constitui uma simples correo da capitulao inicial, sem qualquer alterao no quadro ftico da demanda, e, portanto, sem
repercutir na defesa do ru, considerando que este se defende dos fatos e no da capitulao jurdica inicial.
Diferentemente, a mutatio libelli, prevista no art. 384 do CPP, importa em aditamento
de denncia, com ampliao dos fatos deduzidos na ao, motivo pelo qual, inclusive,
se prev a manifestao do ru (2) e a possibilidade de produo de novas provas
(4).
846
mente formal, incorporou depois uma dimenso material, e, agora, passa a ser visto
tambm como um direito a uma igualdade de condies (o que, por exemplo, justifica
as aes afirmativas), e tambm como um diferena (o que justifica, por exemplo, a
proteo de identidades culturais, de opo sexual, etc).
3) H o combate pobreza como consequncia da diminuio da degradao ambiental, mas e na riqueza, tambm no h a questo da degradao ambiental?
Resposta:
No entendi muito bem a tnica da indagao.
Pelo que parece, diz-se que a diminuio da degradao ambiental auxilia no processo
de combate pobreza. Concordo em termos com a assertiva, porm, no meu entender, o
combate pobreza tambm pode constituir uma das causas da diminuio da degradao ambiental, eis que esse combate pode ser fomentado atravs da melhoria das condies de salubridade e higiene da populao, ordenao do territrio, melhoria das condies de trabalho, educao social e ambiental, entre tantas outras medidas que direta
ou indiretamente refletiriam na diminuio da degradao ambiental.
De qualquer forma, a degradao ambiental tambm est associada produo e circulao de riqueza. Isso porque, se por um lado o incremento do nvel econmico de uma
nao costuma trazer inmeros benefcios sociais (gerao de empregos, aumento de
receita pblica via tributos, etc.), por outro costuma gerar maiores passivos ambientais
(desmatamentos, lixo, gases, etc), muitos dos quais no inteiramente mitigveis.
No por acaso que a proteo do meio ambiente constitui um dos princpios da ordem
econmica, e que o desenvolvimento sustentvel tenha integrado a pauta de diversas
conferncias no mbito internacional.
848
5) Em relao ao MP, o controle prvio basicamente feito por este, mas quem controla o controle prvio do MP, o Poder Judicirio?
Resposta:
Sim. Pelo princpio da inafastabilidade da jurisdio, pode ser submetida ao Judicirio
qualquer controvrsia que vier a surgir por ocasio da atuao do Ministrio Pblico no
exerccio do controle prvio do meio ambiente (notificaes, recomendaes, TAC,
Inqurito Civil, etc.)
Resposta:
O TAC ttulo executivo, conforme art. 5, 6, da LACP: 6 Os rgos pblicos
legitimados podero tomar dos interessados compromisso de ajustamento de sua conduta s exigncias legais, mediante cominaes, que ter eficcia de ttulo executivo extrajudicial.
De acordo com o art. 16 da LACP, "a sentena civil far coisa julgada erga omnes, nos
limites da competncia territorial do rgo prolator". Desse dispositivo, portanto, inferese que uma sentena proferida numa ao civil pblica ambiental produziria efeitos limitadamente competncia territorial do rgo prolator. No entanto, significativa parcela da doutrina entende que o aludido dispositivo confunde eficcia subjetiva da coisa
julgada com competncia territorial, o que no guarda sentido lgico nem jurdico, sobretudo em aes que versem sobre direitos difusos, cujos titulares so indeterminados.
7) Qual foi a Constituio brasileira, antes da CF cidad de 1988, a falar embrionariamente sobre direito ao desenvolvimento sustentvel?
Resposta:
No sei a resposta, e, mesmo depois de muito pesquisar, ainda assim no a encontrei.
Peo desculpas aos colegas.
8) Quais so as trs espcies de sustentabilidade no princpio do desenvolvimento sustentvel? Porque o direito ao desenvolvimento sustentvel considerado um direito
fundamental, o direito humano?
Resposta:
O direito ao desenvolvimento sustentvel considerado um direito humano por estar
intimamente relacionado com o direito a uma sadia qualidade de vida, e tambm com o
direito a uma vida digna.
O conceito de sustentabilidade comporta sete aspectos ou dimenses principais, a saber:
cincia
e
tecnologia;
850
Sustentabilidade Ecolgica* - o uso dos recursos naturais deve minimizar danos aos
sistemas de sustentao da vida: reduo dos resduos txicos e da poluio, reciclagem de materiais e energia, conservao, tecnologias limpas e de maior eficincia e
regras
para
uma
adequada
proteo
ambiental;
Sustentabilidade Cultural* - respeito aos diferentes valores entre os povos e incentivo a processos de mudana que acolham as especificidades locais;
Sustentabilidade Espacial* - equilbrio entre o rural e o urbano, equilbrio de migraes, desconcentrao das metrpoles, adoo de prticas agrcolas mais inteligentes e no agressivas sade e ao ambiente, manejo sustentado das florestas e industrializao
descentralizada;
Sustentabilidade Poltica - no caso do Brasil, a evoluo da democracia representativa para sistemas descentralizados e participativos, construo de espaos pblicos
comunitrios, maior autonomia dos governos locais e descentralizao da gesto de
recursos;
Sustentabilidade Ambiental - conservao geogrfica, equilbrio de ecossistemas,
erradicao da pobreza e da excluso, respeito aos direitos humanos e integrao
social. Abarca todas as dimenses anteriores atravs de processos complexos.
9) Quanto ao MP e a Tutela pr-processual no direito ambiental, fale sobre. H controle jurisdicional quanto atuao do MP neste controle?
Resposta:
J respondida.
14.10.1.2. Questes do TRF2
1) possvel aceitar o direito ambiental como direito econmico?
Resposta:
O Direito Ambiental guarda profundas relaes com o Direito Econmico, sobretudo no
contexto atual, em que, por fora do princpio do desenvolvimento sustentvel, a varivel ambiental acaba integrando todo e qualquer processo de gerao ou circulao de
riquezas.
A recproca tambm verdadeira, considerando que o meio ambiente possui um valor
intrnseco e dele so retirados inmeros dos insumos necessrios ao desenvolvimento
econmico.
No entanto, parece-me que o Direito Ambiental constitui um ramo autnomo, por ser
dotado de regras, principiologia e metodologia prprias.
851
852
Aps a publicao da obra "Os Limites do Crescimento", pelo Clube de Roma em 1972,
este conceito toma um grande impulso no debate mundial, atingindo o ponto culminante
na Conferncia das Naes Unidas de Estocolmo, naquele mesmo ano.
A partir da, desenvolvimento e meio ambiente passam a fundir-se no conceito de ecodesenvolvimento, que no incio dos anos 80 foi suplantado pelo conceito de desenvolvimento sustentvel, passando a ser adotado como expresso oficial nos documentos da
ONU, UICN e WWF.
(http://www.espacoacademico.com.br/051/51goncalves.htm)
853
dos. Nessa hiptese, como decidiria uma questo levada a sua apreciao? O que prevaleceria: a preservao da espcie que estivesse ali e que talvez fosse nica, ou essa
possibilidade de reduo da desigualdade regional/social que aquela obra pode visar
melhorar?
Resposta:
Trata-se de uma discusso em que se confrontam dois princpios reconhecidos pelo sistema jurdico ptrio: de um lado, a principiologia atinente ao objetivo fundamental de
reduo das desigualdades sociais; de outro, a principiologia atinente proteo ambiental.
Acredito que nenhum dos dois ostentam valor absoluto, podendo ceder a depender de
cada situao concreta.
Caso seja possvel a construo em outro local ou de uma forma menos onerosa para o
meio ambiente, creio que ela no se justificaria, eis que no seria "necessria", ao menos no na forma como foi concebida.
Caso, contudo, no haja outra alternativa tcnica e locacional e a construo seja de
relevante interesse social, acredito que em tese poderia ser implantada. H, inclusive,
diversas disposies legais nesse sentido, autorizando, por exemplo, supresses em rea
de preservao permanente (Cflo), em rea de Mata Atlntica a depender do estgio de
conservao, entre outras.
14.10.1.3. Questes do TRF3
855
partes e inclusive prope solues para o conflito), conciliao (igual ao anterior, com a
diferena de que a mediao geralmente se d atravs de uma comisso de conciliao).
ISOLAMENTO. Falta de contacto ou de comunicao entre grupos ou indivduos. Produz no indivduo no socializado, quando mantido inteiramente afastado do convvio de
outros seres humanos, o homo ferus (veja HOMO FERUS); quando o isolamento for
pronunciado, mas no total, produz mentalidade retardada. Depois que o indivduo estiver socializado, o isolamento provocar a diminuio das funes mentais, podendo
chegar loucura. Quanto ao grupo, o isolamento produz costumes sedimentados, cristalizados,
que
praticamente
no
se
alteram.
(http://www.prof2000.pt/users/dicsoc/soc_i.html)
O contato social a base da vida social. o passo inicial para que ocorra qualquer associao humana. Os contatos sociais podem ser: (1) Primrios so os contatos pessoais,
diretos, face a face, e que tm uma base emocional, pois as pessoas neles envolvidas
compartilham suas experincias individuais. So exemplos caractersticos de contatos
sociais primrios os que ocorrem na famlia entre pais e filhos; (2) Secundrios so os
contatos impessoais, calculados, formais; so mais um meio para atingir um determinado fim. Por exemplo, o contato do passageiro com o cobrador do nibus, apenas para
pagar a passagem; ou o contato do cliente com o caixa do banco ao descontar um cheque. So tambm considerados contatos secundrios os contatos mantidos atravs de
carta, telefone, telegrama e internet. (http://www.sofi.com.br/conteudo/conceitosb%C3%A1sicos-para-compreens%C3%A3o-da-vida-social-parte-1)
2) Cite a diferena entre grupo social, comunidade e sociedade como juno humana.
A famlia uma comunidade ou um grupo social? E as relaes so mais ou menos estritas?
Resposta:
COMUNIDADE = agrupamento humano unido por laos sociais afetivos, mantidos por
uma proximidade fsica entre as pessoas, que, geralmente, mantm entre si vnculos
significativos e sentimento relativamente forte de solidariedade. Caractersticas: mbito
territorial limitado e reduzido; homogeneidade quanto aos traos e hbitos sociais; vnculos sociais diretos; contatos sociais primrios.
SOCIEDADE =agrupamento humano identificado por relaes baseadas em convenes e no por laos afetivos. Caractersticas: ampla proliferao de papeis; organizao
poltica; complexa diviso de trabalho social; relaes instrumentais, baseadas em interesses;
variedade
de
status
de
indivduos,
etc.
(http://pt.scribd.com/doc/32070132/Sociologia-Comunidade-Sociedade-e-Cidadania)
GRUPO SOCIAL =- Conjuntos de indivduos que interagem uns com os outros durante
certo perodo de tempo. Se dividem em: Grupos primrios - famlia, amigos, amigos de
infncia, de escola, ou seja, pessoas com quem o indivduo interaja mais pessoalmente;
Grupos Secundrios - Colegas em geral, vizinhos, professores, patres, motoristas, se858
cretrias, ou seja, pessoas que o indivduo trata de maneira impessoal por no ter pouco
ou
nenhum
contato
ntimo,
restrito.
(http://educandooamanha.blogspot.com.br/2011/02/conceitos-basicos-desociologia.html)
3) Qual a diferena entre a regra moral, regra de trato social e regra jurdica?
Resposta:
Tomando por base os ensinamentos do Prof. Miguel Reale em suas lies:
A regra jurdica heternoma (validade objetiva e transpessoal), coercvel (passvel de
ser imposta independentemente de nossa vontade), e caracterizada pela bilateralidade
atributiva (existncia de uma proporo objetiva de exigibilidade).
A regra moral autnoma (validade pessoal), incoercvel e no dotada de bilateralidade
atributiva.
A regra social heternoma, incoercvel e no dotada de bilateralidade atributiva.
14.12.1.2. Questes do TRF2
O imperativo categrico torna necessria a ao de uma forma direta, sendo assim conceituado por Kant: "Um imperativo categrico (incondicional) aquele que representa
uma ao como objetivamente necessria e a torna necessria no indiretamente atravs
da representao de algum fim que pode ser atingido pela ao, mas da mera representao dessa prpria ao (sua forma) e, por conseguinte, diretamente." (KANT,
2003:65)
Complementando: "O imperativo categrico, que como tal se limita a afirmar o que a
obrigao, pode ser assim formulado: age com base em uma mxima que tambm possa
ter validade como uma lei universal." (KANT, 2003:67)
3) Kant dizia ainda que a sociedade fosse desfeita o ultimo sentenciado teria que cumprir morte, deveria ser executado! Ele pertence linha de que a execuo do condenado seria uma linha do imperativo que no se poderia transigir. Comente.
Resposta:
Para Kant, a pena se justificava pelo simples fato de retribuir (justamente) um crime
praticado. A pena constitua, ento, uma reao estatal legtima ao ilegtima do indivduo, independentemente de consideraes de carter utilitrio, razo pela qual era de
todo irrelevante investigar se a pena seria ou no capaz de motivar ou dissuadir delin860
quentes, e assim prevenir, em carter geral ou especial, novos delitos. Enfim, a pena se
justificava quia peccatum est.
Com efeito, de acordo com Kant, as penas so, em um mundo regido por princpios
morais (por Deus), categoricamente necessrias. Justamente por isso, ainda que uma
sociedade se dissolvesse por consenso de todos os seus membros (v. g., se o povo que
habitasse uma ilha decidisse separar-se e dispersar-se pelo mundo), ento, o ltimo assassino deveria ser executado.
Por isso, a lei de talio (dente por dente, olho por olho) seria o paradigma da verdadeira
justia, pois s a lei de talio proclamada por um tribunal pode determinar a qualidade
e a quantidade da punio, j que o mal imerecido que tu fazes a outrem, tu fazes a ti
mesmo, se tu o ultrajas, ultrajas a ti mesmo, se tu o roubas, roubas a ti mesmo, se tu o
matas, matas a ti mesmo. Consequentemente, todos os criminosos que cometeram um
assassinato, ou ainda os que ordenaram ou nele estiveram implicados, ho de sofrer
tambm a morte; assim o quer a justia enquanto ideia do poder judicial, segundo leis
universais, fundamentadas a priori..
(http://pauloqueiroz.net/a-proposito-da-justificacao-da-pena-em-kant/)
4) Quando Kant fala em nmeno e fenmeno, o que ele quis dizer sobre o critrio do
conhecimento?
Resposta:
Fenmeno tem um significado especfico na filosofia de Immanuel Kant que contrastou
o termo 'Fenmeno' com 'Nmeno' na "Crtica da Razo Pura". Os fenmenos constituem o mundo como ns o experimentamos, ao contrrio do mundo como existe independentemente de nossas experincias (thing-in-themselves, 'das Ding an sich', 'das coisasem-s').
VAS%20DO%20PRINC%CDPIO%20CONSTITUCIONAL%20DA%20DIGNIDADE
%20DA%20PESSOA%20HUMANA.pdf)
15. Ponto 15
15.1. Direito Constitucional
15.1.1. Reformas Constitucionais Experimentadas Pela Constituio Federal Brasileira
De 1988
15.1.1.1. Questes do TRF1
863
2) Diferena bsica entre iseno e anistia? E em relao s obrigaes acessrias, existiria alguma diferena quanto aos institutos?
Resposta:
Ambas ensejam a excluso do crdito tributrio (art. 175 do CTN).
Porm, enquanto a iseno constitui hiptese de dispensa do pagamento do tributo (Rubens Gomes de Souza, Cassone, entre outros) ou hiptese de restrio do campo de incidncia da tributao (Paulo de Barros, Sacha Calmon, entre outros), a anistia o per864
do das infraes legislao tributria e das respectivas sanes, no atingindo o tributo em si.
Com relao s obrigaes acessrias, o pargrafo nico do art. 175 do CTN dispe que
a excluso do crdito tributrio no dispensa o cumprimento das obrigaes acessrias,
dependentes da obrigao principal cujo crdito seja excludo, ou dela consequente.
Neste particular, portanto, parece no haver diferena entre os institutos.
866
9) Qual seria a justificativa poltica para a regra no CTN de que a iseno se interpreta
literalmente?
Resposta:
Segundo Regina Helena Costa (in Curso de Direito Tributrio, Saraiva, 2009, p. 164), a
previso do art. 111 do CTN justifica-se pelo fato de o padro em nosso sistema ser a
generalidade da tributao, devendo-se prestigiar os princpios da isonomia e da legalidade. H de se ter em conta, tambm, que a iseno tributria geralmente se pauta por
questes de convenincia poltica, de modo que eventual atuao supletiva do Judicirio
poderia no s importar em violao ao princpio da separao dos poderes, como tambm poderia acabar alargando o campo da regra isentiva para situaes que a juzo do
ente tributante no mereceriam tratamento privilegiado.
10) Se o legislador pretender atingir o tributo, ele deve optar por anistia ou omisso?
Resposta:
No entendi a pergunta. No seria se o legislador pretender extinguir o tributo, ele deve
optar por anistia ou remisso? A resposta seria remisso, eis que a anistia, como j
dito, constitui no perdo de infraes legislao tributria.
11) Qual a diferena entre anistia e remisso? A remisso pode atingir, em tese, o prprio tributo?
Resposta:
Como dito anteriormente, a anistia constitui hiptese de excluso do crdito tributrio,
consistindo basicamente no perdo das infraes legislao tributria e das respectivas
sanes, no atingindo o tributo em si. J a remisso extingue o crdito tributrio (art.
156, IV, do CTN).
867
A remisso no s pode como atinge o prprio tributo, eis que a remisso constitui justamente hiptese de perdo do tributo.
13) Como se dar a devoluo do que foi arrecadado a ttulo de emprstimos compulsrios?
Resposta:
Na mesma espcie.
"Emprestimo compulsorio, ainda que compulsorio, continua emprestimo" (Victor Nunes
Leal): utilizando-se, para definir o instituto de Direito Pblico, do termo emprestimo,
posto que compulsorio - obrigao "ex lege" e no contratual-, a Constituio vinculou
o legislador a essencialidade da restituio na mesma espcie, seja por fora do princpio explcito do art. 110 Cdigo Tributrio Nacional, seja porque a identidade do objeto
das prestaes reciprocas e indissociavel da significao jurdica e vulgar do vocabulo
empregado. (RE 121336, SEPLVEDA PERTENCE, STF)
14) Poderia existir uma lei retardando a devoluo dos valores, ou a lei que institui o
emprstimo compulsrio vincularia o legislador?
Resposta:
No sei a resposta, e, mesmo depois de muito pesquisar, ainda assim no a encontrei.
Peo desculpas aos colegas.
15) H excees no que concerne imunidade constitucional, no que diz respeito apenas a impostos? Ou outros tributos tambm podem ser abarcados?
Resposta:
No entendi muito bem a pergunta.
De qualquer forma, acho conveniente salientar que a imunidade constitucional prevista
no art. 150, VI, da Constituio aplica-se apenas aos impostos, por fora de sua prpria
literalidade. Quanto a este ponto, o Professor Sacha Calmon defende que a imunidade
recproca tambm se aplica aos emprstimos compulsrios, pelo fato de constiturem
essencialmente impostos restituveis.
No entanto, h outras hipteses espalhadas pelo texto constitucional que dizem respeito
a outras modalidades, como por exemplo: art. 195, 7 (contribuies sociais); 5, XXXIV (taxas); art. 149, 2, I (contribuies interventivas).
868
17) LC vinculante ao prprio legislador ou ele pode refazer esta lei, procrastinando a
devoluo dos valores arrecadados a ttulo de emprstimos compulsrios?
Resposta:
No sei a resposta, e, mesmo depois de muito pesquisar, ainda assim no a encontrei.
Peo desculpas aos colegas.
inte, razo pela qual deve ser custeado por meio de arrecadao de impostos gerais, e
no
por
meio
de
taxa.
(...)
(AC 199951010786733, Desembargadora Federal SANDRA CHALU BARBOSA,
TRF2 - TERCEIRA TURMA ESPECIALIZADA, DJU - Data::17/06/2009 - Pgina::68.)
19) E em relao taxa de limpeza pblica, das vias pblicos, ela seria inconstitucional?
Resposta:
Pacfica a jurisprudncia desta Corte no sentido de ser ilegtima a cobrana de taxa de
coleta de lixo e limpeza pblica que se encontra vinculada no somente remoo de
lixo domiciliar mas tambm limpeza de logradouros pblicos, servio esse de carter
indivisvel e universal (RE 575022 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira
Turma, julgado em 07/02/2012, ACRDO ELETRNICO DJe-042 DIVULG 28-022012 PUBLIC 29-02-2012)
20) Emolumentos cobrados por despesas notariais e de registros qual seria a natureza
jurdica?
Resposta:
- A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal firmou orientao no sentido de que as
custas judiciais e os emolumentos concernentes aos servios notariais e registrais possuem natureza tributria, qualificando-se como taxas remuneratrias de servios pblicos,
sujeitando-se, em conseqncia, quer no que concerne sua instituio e majorao,
quer no que se refere sua exigibilidade, ao regime jurdico-constitucional pertinente a
essa especial modalidade de tributo vinculado, notadamente aos princpios fundamentais que proclamam, dentre outras, as garantias essenciais (a) da reserva de competncia
impositiva, (b) da legalidade, (c) da isonomia e (d) da anterioridade. Precedentes. Doutrina. SERVENTIAS EXTRAJUDICIAIS. - A atividade notarial e registral, ainda que
executada no mbito de serventias extrajudiciais no oficializadas, constitui, em decorrncia de sua prpria natureza, funo revestida de estatalidade, sujeitando-se, por isso
mesmo, a um regime estrito de direito pblico. A possibilidade constitucional de a execuo dos servios notariais e de registro ser efetivada "em carter privado, por delegao do poder pblico" (CF, art. 236), no descaracteriza a natureza essencialmente estatal dessas atividades de ndole administrativa. - As serventias extrajudiciais, institudas
pelo Poder Pblico para o desempenho de funes tcnico-administrativas destinadas "a
garantir a publicidade, a autenticidade, a segurana e a eficcia dos atos jurdicos" (Lei
870
n. 8.935/94, art. 1), constituem rgos pblicos titularizados por agentes que se qualificam, na perspectiva das relaes que mantm com o Estado, como tpicos servidores
pblicos. Doutrina e Jurisprudncia. - DESTINAO DE CUSTAS E EMOLUMENTOS A FINALIDADES INCOMPATVEIS COM A SUA NATUREZA TRIBUTRIA. - Qualificando-se as custas judiciais e os emolumentos extrajudiciais como taxas
(RTJ 141/430), nada pode justificar seja o produto de sua arrecadao afetado ao custeio
de servios pblicos diversos daqueles a cuja remunerao tais valores se destinam especificamente (pois, nessa hiptese, a funo constitucional da taxa - que tributo vinculado - restaria descaracterizada) ou, ento, satisfao das necessidades financeiras
ou realizao dos objetivos sociais de entidades meramente privadas. que, em tal
situao, subverter-se-ia a prpria finalidade institucional do tributo, sem se mencionar
o fato de que esse privilegiado (e inaceitvel) tratamento dispensado a simples instituies particulares (Associao de Magistrados e Caixa de Assistncia dos Advogados)
importaria em evidente transgresso estatal ao postulado constitucional da igualdade.
Precedentes. (ADI 1378 MC, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno,
julgado em 30/11/1995, DJ 30-05-1997 PP-23175 EMENT VOL-01871-02 PP-00225)
23) Imunidade sobre livros, as fitas de vdeo, de contedo didtico fazem jus esta
imunidade?
Resposta:
871
24) Se a Unio criar tributo com base na competncia residual, ela tem que passar alguma coisa para estados e municpios?
Resposta:
CF, Art. 157. Pertencem aos Estados e ao Distrito Federal: (...) II - vinte por cento do
produto da arrecadao do imposto que a Unio instituir no exerccio da competncia
que lhe atribuda pelo art. 154, I.
872
cendo um ou outro critrio. Vale a pena a leitura do voto do Min. Moreira Alves no RE
n. 89.876/RJ, em que faz uma diferenciao bem coerente entre servios pblicos propriamente estatais (remunerados mediante taxa e indelegveis), servios pblicos essenciais (remunerados mediante taxa) e servios pblicos no essenciais (remunerados mediante preo pblico).
15.2.1.4. Questes do TRF4
876
07) Discorra sobre a imunidade recproca e se ela abrange empresas pblicas e sociedade de economia mista.
Resposta:
Em regra, as regras de imunidade tributria recproca no se aplicam s empresas pblicas e sociedades de economia mista, por se tratarem de pessoas jurdicas de direito privado, excludas, portanto, da regra do art. 150, 2, da Constituio. Outro motivo decorre do disposto no art. 173 da Constituio, que veda a essas entidades o gozo de privilgio fiscal no extensvel ao direito privado, como uma forma, sobretudo, de evitar
possveis desequilbrios concorrenciais.
A despeito disso, a jurisprudncia tem reconhecido a extenso da imunidade tributria a
algumas empresas pblicas ou sociedades de economia mista, desde que prestem servios pblicos, que no tenham fins lucrativos, e que a extenso no implique em prejuzo
concorrncia (ex. monoplio, privilgio, etc.). Foi como o STF decidiu com relao,
por exemplo, aos CORREIOS e INFRAERO.
877
09) No que concerne s empresas pblicas e sociedades de economia mista, essas entidades so beneficiadas pela imunidade tributria da Constituio?
Resposta:
Em regra, as regras de imunidade tributria recproca no se aplicam s empresas pblicas e sociedades de economia mista, por se tratarem de pessoas jurdicas de direito privado, excludas, portanto, da regra do art. 150, 2, da Constituio. Outro motivo decorre do disposto no art. 173 da Constituio, que veda a essas entidades o gozo de privilgio fiscal no extensvel ao direito privado, como uma forma, sobretudo, de evitar
possveis desequilbrios concorrenciais.
A despeito disso, a jurisprudncia tem reconhecido a extenso da imunidade tributria a
algumas empresas pblicas ou sociedades de economia mista, desde que prestem servios pblicos, que no tenham fins lucrativos, e que a extenso no implique em prejuzo
concorrncia (ex. monoplio, privilgio, etc.). Foi como o STF decidiu com relao,
por exemplo, aos CORREIOS e INFRAERO.
878
garantir o poder de compra da moeda nacional, tendo por principais atribuies: Dentre
suas atribuies esto: emitir papel-moeda e moeda metlica; executar os servios do
meio circulante; receber recolhimentos compulsrios e voluntrios das instituies financeiras e bancrias; realizar operaes de redesconto e emprstimo s instituies
financeiras; regular a execuo dos servios de compensao de cheques e outros papis; efetuar operaes de compra e venda de ttulos pblicos federais; exercer o controle de crdito; exercer a fiscalizao das instituies financeiras; autorizar o funcionamento das instituies financeiras; estabelecer as condies para o exerccio de quaisquer cargos de direo nas instituies financeiras; vigiar a interferncia de outras empresas nos mercados financeiros e de capitais e controlar o fluxo de capitais estrangeiros
no pas.
15.3.1.4. Questes do TRF4
1) Fale sobre as agncias reguladoras, seu regime jurdico e seu poder normativo.
Resposta:
Resposta:
882
Pode ser empregada, por exemplo, aludindo a uma tcnica pela qual o Estado-membro
confere parametricidade s normas, que, embora constantes da Constituio Federal,
passam a compor, formalmente, em razo da expressa referncia a elas feita, o "corpus"
constitucional dessa unidade poltica da Federao, o que torna possvel erigir-se, como
parmetro de confronto, para os fins a que se refere o art. 125, 2 da Constituio da
Repblica, a prpria norma constitucional estadual de contedo remissivo. (ADPF 100MC/TO, Rel. Min. CELSO DE MELLO, "in" Informativo/STF n 532/2008)
Tambm pode, no entanto, ser empregada como uma referncia a uma espcie de delegao normativa, nos moldes do seguinte excerto extrado de estudo jurdico da lavra do
Senado Federal (http://www.fndc.org.br/arquivos/Estudo244.pdf): "Vidalvo da Costa
Filho, com base na doutrina de Eduardo Garca de Enterra e Toms-Ramn Fernndez
elenca trs tipos de delegao de poderes normativos: a delegao receptcia, a remisso
normativa e a deslegalizao4. A primeira hiptese consiste na delegao de poderes do
Legislativo ao Executivo para a elaborao de normas com fora de lei sobre contedo
previamente determinado pelo poder delegante. No ordenamento jurdico brasileiro,
essa espcie se materializa nas leis delegadas previstas no art. 59, inciso IV, e 68 da
Constituio Federal. J a remisso normativa caracteriza-se pelo reenvio da lei a uma
normatizao ulterior, com hierarquia inferior lei material e em carter complementar
a esta, isto , sem fora de lei, que dever ser elaborada pela Administrao ao executar
sua funo5. o que ocorre com os decretos regulamentares expedidos pelo Presidente
da Repblica, nos termos do art. 84, inciso IV, da Lei Maior. Por fim, a deslegalizao,
na definio de Maurice Hauriou, a retirada, pelo prprio parlamento, de certos assuntos pertencentes ao domnio da lei material (domaine de la loi), passando-os ao domnio
do regulamento (domaine de lordonance)6."
Tomando por base esse ltimo sentido, tem-se que a remisso normativa admitida no
direito ptrio, desde que para fins de mera complementao e regulamentao de lei
preexistente, ou seja, desde que no implique em renncia por parte do Legislativo
quanto sua funo legislativa, nem desvirtuamento das competncias atribudas a cada
qual dos Poderes da Repblica.
05) Poder normativo das agncias reguladoras, qual a natureza dentre as vrias espcies de regulamentos?
Resposta:
Como repetidamente dito anteriormente, o poder normativo das agncias reguladoras
costuma ser denominado de "poder regulador", caracterizando-se por ser mais amplo do
que um simples poder regulamentar, eis que no se limita a especificar leis preexistentes, como tambm dispe primariamente sobre os aspectos tcnicos da regulao, observando alguns parmetros legais e genricos preexistentes. Est associado a um fenmeno relativamente recente e que tem sido denominado de "desregulao", de "degradao do grau hierrquico" ou de "delegao com parmetros".
Partindo-se dessa premissa, entendo possvel enquadrar os regulamentos das agncias
reguladoras como um tipo de regulamento autnomo, considerando que dispe inovadoramente sobre os aspectos tcnicos do objeto regulado. A doutrina, contudo, no pacfica a esse respeito.
Resposta:
Sendo as agncias integrantes da Administrao Direta, esto sujeitas ao disposto no
artigo 49, inciso X, da Constituio Federal, que estabelece ser competncia exclusiva
do Congresso Nacional "fiscalizar e controlar, diretamente, ou por qualquer de suas
Casas, os atos do Poder Executivo, includos os da administrao indireta."
A atuao do Tribunal de Contas da Unio - TCU no controle externo das agncias reguladoras fundamenta-se na competncia definida pela Constituio Federal nos artigos
70 e 71, especialmente no que se refere realizao de auditorias operacionais e prestao de contas de pessoas que gerenciem bens e valores pblicos pelos quais a Unio
responda.
O controle externo sobre a atuao das agncias reguladoras realizado para verificar a
legalidade, a eficincia, a transparncia e a melhoria da gesto do setor de infraestrutura
federal, principalmente quando decorre da atuao das agncias reguladoras e dos entes
responsveis pela formulao de polticas pblicas e pelo planejamento da expanso e
da operao dos servios.
Para fiscalizar e acompanhar o desempenho dos entes que atuam na regulao dos setores de energia eltrica; petrleo, gs e biocombustveis; transporte terrestre; transporte
aquavirio; telecomunicaes; aviao civil e sade suplementar, o TCU possui duas
Secretarias de Fiscalizao de Desestatizao e Regulao Sefid 1 e Sefid 2.
O TCU atua em diferentes momentos da regulao (outorgas, execuo contratual e
desempenho do regulador), com foco em diversos atributos (regularidade, transparncia
e melhoria), buscando um controle externo que agregue valor aos resultados da agncia.
preciso advertir, porm, que a fiscalizao dos contratos de concesso de responsabilidade das prprias agncias. Cabe ao TCU fiscalizar apenas a atuao do ente regulador,
e
no
regular
o
mercado
(http://portal2.tcu.gov.br/portal/page/portal/TCU/comunidades/regulacao/O_TCU_Cont
role_Regula%C3%A7%C3%A3o.pdf).
Predomina, em todo caso, o entendimento de que a fiscalizao exercida pelo TCU no
pode adentrar o campo material da atividade desempenhada pelas agncias. Conquanto
legtima e constitucionalmente estabelecida, a fiscalizao deve limitar-se aos aspectos
relacionados gesto de recursos pblicos, sob pena de ferir-se a autonomia das autoridades reguladoras, bem como o princpio da separao dos poderes.
Em tese, pode configurar, porm, exerccio arbitrrio das prprias razes (Art. 345 Fazer justia pelas prprias mos, para satisfazer pretenso, embora legtima, salvo
quando a lei o permite).
Resposta:
Para significativa parcela da doutrina, quando o agente faz uso do documento falso para
praticar um estelionato haveria um nico crime, ora de estelionato, ora de uso de documento falso.
Para uma primeira corrente, considerando o fato de que o delito de falsificao de documento pblico possui pena superior do crime de estelionato, sendo, portanto, mais
grave, seria o estelionato absorvido pelo uso de documento falso. Para essa corrente o
estelionato seria, portanto, um ps-fato impunvel.
Para a segunda corrente tambm haveria crime nico, defendendo-se, contudo, que o
estelionato absorve o uso de documento falso. Este, portanto, seria um antefato impunvel. Nesse sentido o Superior Tribunal de Justia, atravs da smula 17 afirma "Quando
o falso se exaure no estelionato, sem mais potencialidade lesiva por este absorvido".
A terceira corrente defende que quando o agente faz uso de documento falso para praticar o estelionato h um concurso material de crimes, visto que haveria uma pluralidade
de comportamentos. Nesse sentido aduz Damsio de Jesus "Se o agente quer falsificar
um documento pblico e, com ele, cometer estelionato, cremos que no se pode falar
em unidade de ideao"
A ltima corrente que analisa o conflito entre o crime de estelionato e o crime de uso de
documento falso, afirma haver um concurso formal de crimes.
H na doutrina, ainda, quem sustente que o crime continuado constitui um crime nico,
posio essa que, caso adotada, implicaria em outra distino frente reiterao criminosa.
2) Crime continuado em crime de estupro (Art. 213, do CP). Como est a questo atualmente do ponto de vista legal e jurisprudencial.
Resposta:
"A vigncia da Lei n 12.015, de 2009, em sua nova redao dada ao art. 213 (revogado
o art. 214), unificou as figuras tpicas do estupro e atentado violento ao pudor. III. A
jurisprudncia sedimentou o entendimento de que a Lei n. 12.015/09 permite o reconhecimento da continuidade delitiva entre os delitos de estupro e atentado violento ao
pudor, por serem da mesma espcie, se presentes os requisitos elencados no art. 71 do
Cdigo Penal. Precedentes do Supremo Tribunal Federal e deste Superior Tribunal de
889
Justia." (HC 193.882/SP, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado
em 07/02/2012, DJe 14/02/2012)
Mesmo antes do advento da Lei n. 12.015, de 7/8/2009, a Sexta Turma j tinha o entendimento no sentido da possibilidade de continuidade delitiva entre as condutas de estupro e atentado violento ao pudor quando preenchidos os requisitos do art. 71 do Cdigo
Penal.(HC 144.771/MS, Rel. Ministro SEBASTIO REIS JNIOR, SEXTA TURMA,
julgado em 22/11/2011, DJe 06/02/2012)
3)H continuidade delitiva entre homicdio contra vrias vtimas? Se sim, d exemplo.
Resposta:
possvel que sim.
Art. 71, pargrafo nico, CP: Nos crimes dolosos, contra vtimas diferentes, cometidos
com violncia ou grave ameaa pessoa, poder o juiz, considerando a culpabilidade,
os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e
as circunstncias, aumentar a pena de um s dos crimes, se idnticas, ou a mais grave,
se diversas, at o triplo, observadas as regras do pargrafo nico do art. 70 e do art. 75
deste Cdigo.(Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984
Ex: mortes decorrentes de perseguio em assalto.
Nesse sentido: Revela-se evidenciado o constrangimento ilegal se indeferido o reconhecimento da continuidade delitiva to s por se tratar de crimes dolosos contra a vida e
que envolvem vtimas diferentes, em descompasso com o disposto no artigo 71, pargrafo nico, do Cdigo Penal. (HC 118.315/SP, Rel. Ministro HAROLDO RODRIGUES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/CE), SEXTA TURMA, julgado
em 09/03/2010, DJe 05/04/2010)
15.4.1.3. Questes do TRF3
1) Em que categoria se enquadra a conduta de subtrao e uso de carto de crdito?
Resposta:
Em tese, poderia caracterizar furto (subtrao) com ps-fato impunvel (uso), ou estelionato (uso) com ante-fato impunvel.
Estou com a segunda hiptese. O furto do carto de crdito, por si s, no tem qualquer
finalidade seno a sua posterior utilizao. A subtrao, portanto, constitui apenas o
meio necessrio para a consecuo do objetivo real do agente, que de obter vantagem
ilcita mediante a sua posterior (e fraudulenta) utilizao.
Em sentido prximo:
890
2) Pode haver concurso material entre os crimes dos arts. 155 e 348 do CP? E se o acusado for absolvido do crime do 155?
Resposta:
No vejo como admitir o concurso entre os crimes do art. 348 e 155 do CP, ao menos
no num mesmo contexto ftico.
Ou o colaborador adere conduta criminosa inicial, e nesse caso dever responder como
partcipe do furto, ou ele auxilia o agente depois de o furto j ter sido praticado, e nesse
caso responde unicamente por favorecimento pessoal.
15.4.1.4. Questes do TRF4
1) Crime de supresso de tapumes seria um delito de inteno?
Resposta:
Acredito que sim. Como se sabe, delito de inteno aquele em que o agente quer e
persegue um resultado que no necessita ser alcanado de fato para a consumao do
crime (tipos incongruentes).
E, no caso da supresso de tapume (alterao de limites), a inteno a de apropriao
de coisa mvel, embora no seja necessrio que essa apropriao realmente se consume.
Confira-se: Art. 161 - Suprimir ou deslocar tapume, marco, ou qualquer outro sinal indicativo de linha divisria, para apropriar-se, no todo ou em parte, de coisa imvel alheia:
15.4.1.5. Questes do TRF5
891
892
De qualquer modo, segundo o art. 120, 2, do RPS, o abono anual ser pago, em cada
exerccio, juntamente com a ltima parcela do benefcio nele devida.
Poder ser pago de forma parcelada, na forma de ato especfico expedido pelo MPSINSS. Foi o que se verificou por ocasio dos Decretos n. 6.927/2009 e 7.782/2012. Eis
o art. 1 deste ltimo: Art. 1o No ano de 2012, o pagamento do abono anual de que trata
o art. 40 da Lei no 8.213, de 24 de julho de 1991, ser efetuado em duas parcelas: I - a
primeira parcela corresponder a at cinquenta por cento do valor do benefcio correspondente ao ms de agosto, e ser paga juntamente com os benefcios correspondentes a
esse ms; e II - a segunda parcela corresponder diferena entre o valor total do abono
anual e o valor da parcela antecipada e ser paga juntamente com os benefcios correspondentes ao ms de novembro.
4) possvel se admitir a acumulao de benefcio perante o regime geral da previdncia social e outro regime de previdncia?
Resposta:
Sim. A proibio de acumulao de benefcios prevista no art. 124 da LBPS no impede
que o beneficirio acumule prestaes do RGPS com prestaes oriundas de outros regimes, desde que cumprindo os requisitos para o recebimento em cada qual, e desde que
no exista norma proibitiva expressa.
Nesse sentido: Considerando que a Medida Provisria n 1.523/1996, substituda pela
MP n 1.596/1997, ao ser convertida na Lei 9.528/1997, no manteve a redao modificada do artigo 48 da Lei n 8.213/1991, no h falar em bice acumulao de aposentadorias oriundas de regimes previdencirios diversos. (RESP 200301010270, PAULO
GALLOTTI, STJ - SEXTA TURMA, DJE DATA:22/04/2008 LEXSTJ VOL.:00226
PG:00073 RJPTP VOL.:00018 PG:00125.)
da de uma das mos e de dois ps, ainda que a prtese seja possvel. 6 - Perda de um
membro superior e outro inferior, quando a prtese for impossvel. 7 - Alterao das
faculdades mentais com grave perturbao da vida orgnica e social. 8 - Doena que
exija permanncia contnua no leito. 9 - Incapacidade permanente para as atividades da
vida diria.
6) A aposentadoria por invalidez pode ser concedida sem que o trabalhador tenha adquirido todo o tempo de servio para a aposentadoria. Este aposentado por invalidez
pode exercer outro tipo de atividade?
Resposta:
No. O aposentado por invalidez que retornar voluntariamente atividade ter sua aposentadoria automaticamente cancelada, a partir da data do retorno (art. 46 da LBPS).
H precedentes do STJ, contudo, admitindo o exerccio de atividade poltica, especialmente vereana: possvel a percepo conjunta dos subsdios da atividade de vereana
com os proventos de aposentadoria por invalidez, por se tratar de vnculos de natureza
diversa, uma vez que, a incapacidade para o trabalho no significa, necessariamente,
invalidez para os atos da vida poltica. (AGA 200800590944, CELSO LIMONGI (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP), STJ - SEXTA TURMA, DJE DATA:28/09/2009.).
O STJ j no admitiu, contudo, o exerccio do cargo de Prefeito: (RESP 200701528460,
NAPOLEO NUNES MAIA FILHO, STJ - QUINTA TURMA, DJ DATA:10/09/2007
PG:00309 RJPTP VOL.:00015 PG:00128.).
7) Existem situaes em que o aposentado por invalidez se submetendo percia mdica, esta atesta estar aquele apto ao retorno do trabalho, neste caso ele teria de ser
compelido retornar? Se se tivesse cuidando de aposentado por invalidez portador de
molstia grave (AIDS), o exame pericial poderia determinar o retorno dele ao trabalho,
afirmando que a apesar da doena ele estaria apto ao trabalho, sendo compelido ao
trabalho? Resposta do DEs. Como juiz, qual seria a deciso?
Resposta:
No entendi a primeira parte da pergunta. Mas me parece que, mesmo a percia mdica
tendo atestado a recuperao laboral, ainda assim o segurado no obrigado a retornar
ao trabalho, pois, pela sistemtica constitucional ptria, ningum pode ser compelido a
trabalhar. Por bvio, com a cessao da suspenso de seu contrato de trabalho, se no se
reapresentar sofrer as consequncias trabalhistas da decorrentes.
894
Na condio de juiz, manteria a aposentadoria por invalidez se, mesmo recuperado, ainda assim no tivesse condies concretas e reais de reingresso no mercado de trabalho.
O raciocnio seria bem prximo do levado a efeito na ementa do seguinte julgado da
TNU: Esta TNU tem firmado que uma vez reconhecida a incapacidade parcial para o
trabalho, o juiz deve analisar as condies pessoais e sociais do segurado para a concesso de aposentadoria por invalidez (TNU Smula n. 47). E, nos casos de portador de
HIV, deixou assentado na sesso de 29 de maro de 2012, no Rio de Janeiro, que Esta
Corte tem se orientado no sentido de que o magistrado, na verificao dos requisitos
para a concesso de aposentadoria por invalidez, no est adstrito aos requisitos objetivos legais, devendo verificar, tambm os aspectos scio-econmicos do segurado, para
fins de aferio de sua incapacidade laboral (STJ 6. T., AgRg no Ag n. 1247316
PR, Rel. Min. Maria Thereza De Assis Moura, DJE 17 nov. 2011); e que Para a concesso de aposentadoria por invalidez devem ser considerados outros aspectos relevantes, alm dos elencados no art. 42 da Lei n. 8.213/91, tais como, a condio scioeconmica, profissional e cultural do segurado (STJ 5. T., AgRg no REsp n.
1000210 MG, Rel. Min. Napoleo Nunes Maia Filho, DJE de 18 out. 2010) (Cf. TNU
PEDILEF n. 2008.71.63.004710-0, Rel. Juiz Federal Alcides Mendona Lima, j. 29
mar. 2012). - Reconhecida a divergncia, e pacificada nesta TNU a tese da necessidade
de verificao dos aspectos socioeconmicos do segurado em casos de portadores de
HIV, e no tendo as instncias ordinrias examinado as alegaes do nesse sentido desde a inicial, (...) (PEDIDO 200972540025729, JUIZ FEDERAL JANILSON BEZERRA DE SIQUEIRA, DOU 01/06/2012.)
8) O que desaposentao? Ele aposentou e quer voltar ativa, ele no est com uma
atividade concomitante, paralela, ele quer voltar, e ai?
Resposta:
Desaposentao o ato de desfazimento da aposentadoria por vontade do titular, para
fins de aproveitamento do tempo de filiao em contagem para nova aposentadoria, no
mesmo ou em outro regime previdencirio.
O STJ tem decidido pela possibilidade de renncia do benefcio de aposentadoria, por
se tratar de direito patrimonial disponvel e que no implica em renncia do tempo de
contribuio/servio previamente computado para a sua concesso.
Existe controvrsia com relao necessidade ou no de devoluo das parcelas recebidas at o desfazimento. No mbito do STJ, predomina o entendimento de que a renncia
aposentadoria projeta efeitos prospectivos, no gerando o dever de devoluo. A
TNU, contudo, entendeu diferentemente no julgamento do PEDILEF n.
2006.72.59.001383-7/SC.
895
9) Do que ser trata o auxlio-doena? Precisa ter uma durao mnima? Qual o perodo
de afastamento que enseja a concesso do benefcio?
Resposta:
Parcialmente j respondida anteriormente.
Auxlio-doena o benefcio previdencirio pago ao segurado que ficar incapacitado
para o seu trabalho por mais de quinze dias consecutivos.
No h uma previso de durao mnima. No cessar o benefcio at que seja dado
como habilitado para o desempenho de nova atividade que lhe garanta a subsistncia ou,
quando considerado no-recupervel, for aposentado por invalidez (art. 62 da LBPS).
10) O aposentado que volta ao trabalho, desaposenta. Volta a contribuir? E se ele ingressar em novo regime sem se aposentar, ou seja, ele pode se filiar a algum regime
previdencirio desaposentado?
Resposta:
O aposentado que volta ao trabalho no desaposenta. Continua recebendo a sua aposentadoria, com a nica ressalva de que no far jus a prestao alguma da Previdncia
Social em decorrncia do exerccio dessa atividade, exceto ao salrio-famlia e reabilitao profissional, quando empregado (e o salrio maternidade, por fora do art. 103
do RPS - controvertido).
O aposentado pelo Regime Geral de Previdncia Social-RGPS que estiver exercendo ou
que voltar a exercer atividade abrangida por este Regime segurado obrigatrio em
relao a essa atividade, ficando sujeito s contribuies de que trata esta Lei, para fins
de custeio da Seguridade Social (art. 12, 4).
No entendi a parte final da pergunta. No seria e se ele ingressar em novo regime sem
se desaposentar? Se for isso, no h qualquer impedimento legal a tanto, desde que seja
considerado segurado obrigatrio desse novo regime em que ingresse.
11) Qual o termo final da chamada aposentadoria por invalidez? Estas percias peridicas, se essa aposentadoria por invalidez, se ela decorreu de uma molstia grave, essa
percia pode determinar o retorno do beneficirio ao trabalho?
Resposta:
896
A aposentadoria por invalidez deve ser paga ao segurado enquanto permanecer na condio de incapaz e for dado como insuscetvel de reabilitao para o exerccio de atividade que lhe garanta a subsistncia (art. 42 da LBPS).
O fato de a aposentadoria por invalidez ser decorrente de uma molstia grave no necessariamente significa que a incapacidade para o trabalho seja permanente. Logo, se algum dia o segurado vier a se reabilitar, o benefcio pode ser cessado, sempre lembrando
o que foi dito acima (incapacidade como um fenmeno multidimensional): uma vez
reconhecida a incapacidade parcial para o trabalho, o juiz deve analisar as condies
pessoais e sociais do segurado para a concesso de aposentadoria por invalidez (TNU
Smula n. 47); para a concesso de aposentadoria por invalidez devem ser considerados outros aspectos relevantes, alm dos elencados no art. 42 da Lei n. 8.213/91, tais
como, a condio scio-econmica, profissional e cultural do segurado (STJ 5. T.,
AgRg no REsp n. 1000210 MG, Rel. Min. Napoleo Nunes Maia Filho, DJE de 18 out.
2010).
12) Aposentadoria por invalidez pode ser convertida em aposentadoria por idade?
Resposta do Des. no se admite por contribuio, implemento por idade sim, a vantagem seria a no submisso aos exames peridicos.
Resposta:
O art. 55 do RPS dispunha que a aposentadoria por idade poderia ser decorrente da
transformao de aposentadoria por invalidez ou do auxlio-doena, desde que requerida
pelo segurado e observado o cumprimento da carncia exigida na data de incio do benefcio a ser transformado. A vantagem disso estaria no s na no submisso a exames
mdicos peridicos, como tambm possvel utilizao do fator previdencirio positivo.
Porm, o art. 212 da IN 45/2010 vedou a transformao de aposentadoria, ressalvando
eventuais direitos adquiridos. Nesse sentido:
EMENTA PEDIDO DE UNIFORMIZAO. PREVIDENCIRIO. CONVERSO DE
APOSENTADORIA POR INVALIDEZ EM APOSENTADORIA POR IDADE. POSSIBILIDADE SE IMPLEMENTADOS OS REQUISITOS DURANTE A VIGNCIA
DO ART. 55 DO DECRETO 3.048/99. CMPUTO DE PERODO EM GOZO DE
BENEFCIO POR INCAPACIDADE COMO CARNCIA. NECESSRIO QUE O
PERODO ESTEJA INTERCALADO COM O EXERCCIO DE ATIVIDADE LABORAL. IMPOSSIBILIDADE NO CASO CONCRETO. AUXLIO-DOENA IMEDIATAMENTE SUCEDIDO POR APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REVOGAO DA CONVERSO PROCEDIDA. CONHECIMENTO E PARCIAL PROVIMENTO DO INCIDENTE. 1. Acaso implementados os requisitos autorizadores durante a vigncia do art. 55 do Decreto n. 3.048/99 revogado pelo Decreto n.
6.722/08 - possvel a converso de benefcio de aposentadoria por invalidez em apo897
sentadoria por idade. (...) (PEDIDO 200972540044001, JUIZ FEDERAL ADEL AMRICO DE OLIVEIRA, DOU 25/05/2012.)
Contra: A despeito da inexistncia de previso legal expressa, e mesmo tendo sido revogado o dispositivo regulamentar que permitia a converso (art. 55 do Decreto n.
3.048/99), no h, em princpio, razo para se negar a possibilidade de transformao de
aposentadoria por invalidez (ou auxlio-doena) em aposentadoria por idade no caso do
segurado que, considerando apenas as contribuies vertidas at a data em que concedido o benefcio por incapacidade, preencheu a carncia exigida para o ano em que implementada a idade mnima. 2. Nos termos do entendimento pacfico da jurisprudncia e
do disposto no artigo 3 da Lei n. 10.666/2003, o segurado que preenche a carncia e
deixa de trabalhar tem direito aposentadoria por idade quando implementa a idade
mnima, pois os requisitos no precisam ser implementados concomitantemente. O segurado no pode ser prejudicado pelo fato de, depois de cumprida a carncia, ter ficado
invlido. Assim, no h razo para negar o direito converso da aposentadoria por
invalidez (ou auxlio-doena) em aposentadoria por idade quando o segurado que j
preencheu o requisito carncia antes do incio do benefcio por incapacidade vier a implementar o requisito etrio, sob pena de ofensa ao princpio da isonomia e mesmo ao
princpio da razoabilidade. 3. Segundo a interpretao dada pelo e. STJ, o art. 29, 5,
da Lei n. 8.213/91 - que permite que o benefcio por incapacidade recebido no perodo
bsico de clculo de outro benefcio (invariavelmente aposentadoria por idade, invalidez
ou tempo de servio/contribuio) seja considerado no clculo do salrio de benefcio
(e, consequentemente, do clculo da renda mensal inicial) -, s tem aplicao no caso do
art. 55, inciso II, da mesma Lei, ou seja, quando aquele benefcio por incapacidade (auxlio-doena ou aposentadoria por invalidez) for sucedido por algum perodo de contribuio, de forma a se tornar intercalado entre dois perodos contributivos, o que inocorreu no caso concreto. (EI n. 2008.71.08.007468-9/RS, 3 Seo, Rel. Des. Federal Celso Kipper, DE em 25-11-2010). 4. Correo, de ofcio de erro material na parte dispositiva do julgado quanto ao marco inicial do benefcio. (APELREEX
50000961420114047204, JOO BATISTA PINTO SILVEIRA, TRF4 - SEXTA
TURMA, D.E. 09/03/2012.)
da: Art. 57 8 Aplica-se o disposto no art. 46 ao segurado aposentado nos termos deste
artigo que continuar no exerccio de atividade ou operao que o sujeite aos agentes
nocivos constantes da relao referida no art. 58 desta Lei. (Includo pela Lei n 9.732, de
11.12.98)
899
2) Quando o cessionrio adquire um crdito, se corre o risco do inadimplemento, como o cedente responde pela solvncia do devedor, ou ele no responde?
Resposta:
Ainda que no se responsabilize expressamente, o cedente fica responsvel pela existncia do crdito ao tempo em que lhe cedeu (art. 295 do CC). No se responsabiliza,
porm, pela solvncia do devedor (art. 296 do CC), salvo ajuste em contrrio; essa caracterstica, inclusive, uma das principais diferenas em relao ao endosso cambirio.
Ou seja, em regra a cesso civil de dbito opera efeitos pro soluto, salvo conveno em
contrrio (pro solvendo).
900
Resposta:
A cesso pro soluto se d quando houver quitao plena do dbito do cedente para o
cessionrio, operando-se a transferncia do crdito, que inclui a exonerao do cedente;
a pro solvendo a transferncia de um direito de crdito, feita com intuito de extinguir a
obrigao, que, no entanto, no se extinguir de imediato, mas apenas se e na medida
em que o crdito cedido for efetivamente cobrado.
901
Poder, no entanto, alegar contra ambos vcios que, por sua natureza, afetam diretamente o ttulo ou ato, tornando-o nulo ou anulvel (ex. incapacidade do agente, erro, dolo,
etc.), mesmo no tendo feito nenhum protesto ao ser notificado.
Resposta:
O direito de propriedade deve ser exercido em consonncia com as suas finalidades econmicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilbrio ecolgico e o
patrimnio histrico e artstico, bem como evitada a poluio do ar e das guas (art.
1.228, 1, CF).
A propriedade urbana cumpre sua funo social quando atende s exigncias fundamentais de ordenao da cidade expressas no plano diretor (art. 182, 2, CF).
A funo social da propriedade rural cumprida quando atende, simultaneamente, segundo critrios e graus de exigncia estabelecidos em lei, aos seguintes requisitos: I aproveitamento racional e adequado; II - utilizao adequada dos recursos naturais disponveis e preservao do meio ambiente; III - observncia das disposies que regulam
as relaes de trabalho; IV - explorao que favorea o bem-estar dos proprietrios e
dos trabalhadores. (art. 186, CF)
15.7. Direito Empresarial
15.7.1. Direito Comercial. Direito Empresarial
15.7.1.1. Questes do TRF1
1) Discorra sobre o histrico do Direito Comercial na Idade Mdia?
Resposta:
A Idade Mdia conhecida como o perodo em que se deu a 1 fase do Direito Comercial, com o ressurgimento das cidades (burgos) e do Renascimento Mercantil. Nessa
poca, as regras de direito comercial foram surgindo da prpria dinmica da atividade
negocial, no prprio mbito das Corporaes de Ofcio.
Nessa primeira fase, pois, compreende os usos e costumes mercantis observados na disciplina das relaes jurdico-comerciais. No havia ainda nenhuma participao estatal; cada Corporao tinha seus prprios usos e costumes. Essa a razo por que alguns
autores, inclusive, caracterizam esse perodo como a fase da codificao privada do direito comercial.
De qualquer maneira, trata-se de um perodo em que o direito comercial de cunho eminentemente subjetivista: o direito comercial era o direito dos membros das corporaes, um direito a servio do comerciante.
905
3) Fale sobre o sistema Italiano e o Sistema Francs quanto evoluo do Direito Comercial?
Resposta:
Essa pergunta j foi mais ou menos respondida nas duas acima.
A teoria francesa tambm denominada de teoria dos atos de comrcio e surgiu por
ocasio da vigncia do Cdigo Comercial e do Cdigo Civil napolenico (de 1808 e
1804, respectivamente). Para essa teoria, o que a lei caracterizasse como ato do comrcio deveria se submeter ao regime jurdico-comercial, e o restante se submeteria regncia do Cdigo Civil. Trata-se, pois, de uma teoria que adotava como critrio o contedo da atividade.
J a teoria italiana conhecida como teoria da empresa, e surgiu mais tarde, na dcada de 40 do sculo passado. Diferentemente da anterior, por essa teoria incidncia do
regime jurdico-comercial depende no do contedo ou do tipo de atividade, mas sim
da forma com que ela praticada: qualquer atividade, salvo excees legais casustica,
desde que exercida empresarialmente (profissionalismo, escopo lucrativo, organizao
dos fatores de produo, produo ou circulao de bens e servios), h que se submeter
ao regime jurdico-comercial.
906
A primeira compe a segunda fase e a ltima a terceira fase de evoluo do direito comercial.
6) No tempo em que o Direito Comercial era o direito das corporaes, pessoas que
praticavam os atos mercancias, existiam juzes para dirimir questes de conflitos, que
juzes eram estes?
Resposta:
907
Sim. Cada Corporao aplicava os seus prprios usos e costumes por meio de cnsules
eleitos por seus prprios associados.
909
execuo para pagamento de quantia certa contra devedor solvente baseada em ttulo
executivo judicial, passando a prever apenas uma fase procedimental destinada ao
cumprimento da sentena.
Porm, no se pode afirmar que acabou com o processo de execuo, que permanece em
algumas situaes, a exemplo das execues de ttulo executivo extrajudicial e das execues contra a Fazenda Pblica.
2) Como juiz federal, prolato uma sentena reconhecendo benefcio judicirio em que
a parte recebe benefcio previdencirio a maior, este excesso, por si s, constitui um
ttulo extrajudicial para que a fazenda pblica nacional entre com execuo fiscal?
Resposta:
Se a dvida previdenciria for decorrente de uma demanda judicial, no vejo interesse da
Fazenda Pblica em inscrev-la em dvida ativa e ajuizar ao de execuo fiscal, j que
a prpria sentena constitui um ttulo executivo judicial. Nesse sentido: "Nas hipteses
em que o crdito decorre precisamente da sentena judicial, torna-se desnecessrio o
procedimento de inscrio em dvida ativa porque o Poder Judicirio j atuou na lide,
tornando incontroversa a existncia da dvida" (REsp 1.126.631/PR, Rel. Min. Herman
Benjamin, DJe de 13.11.09).
No entanto, existem alguns crditos que constituem, por sua prpria natureza, ttulos
executivos extrajudicais, mas que ainda assim a jurisprudncia tem admitido a inscrio
em dvida ativa, deixando a critrio da Fazenda Pblica (ex. Decises proferidas pelo
TCU). Veja: Consoante a orientao jurisprudencial predominante nesta Corte, no se
aplica a Lei n. 6.830/80 execuo de deciso condenatria do Tribunal de Contas da
Unio quando no houver inscrio em dvida ativa. Tais decises j so ttulos executivos extrajudiciais, de modo que prescindem da emisso de Certido de Dvida Ativa CDA, o que determina a adoo do rito do CPC quando o administrador discricionariamente opta pela no inscrio. (AgRg no REsp 1322774/SE, Rel. Ministro MAURO
CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 26/06/2012, DJe
06/08/2012). Mas veja que aqui diferente, pois abarca ttulo executivo extrajudicial
(deciso TCU) x outro ttulo extrajudicial (CDA).
De qualquer sorte, vale lembrar que mais recentemente o STJ pacificou o entendimento
de que qualquer crdito titularizado pela Fazenda Pblica passvel de inscrio, mesmo aqueles decorrentes de contratos de carter eminentemente privado (ex. Cdulas de
crdito - recursos repetitivos, REsp 1.123.539/RS).
911
3) Ao receber uma execuo fiscal cuja CDA tenha por base uma dvida previdenciria
que restou num processo de conhecimento, qual seria a sua posio como juiz federal?
Resposta:
Idem acima.
5) Pode-se substituir uma CDA pela LEF, mas se pode faz-lo mesmo depois de julgado
o processo?
Resposta:
No.
912
Nos termos do art. 2, 8, da LEF, a CDA pode ser substituda apenas at a deciso de
primeira instncia( 8 - At a deciso de primeira instncia, a Certido de Dvida Ativa
poder ser emendada ou substituda, assegurada ao executado a devoluo do prazo para
embargos).
No mesmo sentido a Smula n. 392 do STJ: a Fazenda Pblica pode substituir a certido de dvida ativa (CDA) at a prolao da sentena de embargos, quando se tratar de
correo de erro material ou formal, vedada a modificao do sujeito passivo da execuo.
6) Pode haver execuo com base num ttulo extrajudicial, diretamente contra o scio
de uma empresa, ou sou obrigado a entrar contra a empresa e depois redirecionar a
execuo?
Resposta:
Em regra no, tendo em vista que, a teor do art. 1.024 do CC, a responsabilidade quando existente - dos scios por dbitos da empresa subsidiria, por fora do princpio da autonomia patrimonial da pessoa jurdica.
No entanto, entendo que possvel mover a ao diretamente contra o scio, caso seja
de alguma forma direta e ou solidariamente responsvel pelo dbito - e isso reste comprovado na inicial ou em incidente prvio. O art. 568, V, depe nesse sentido. Caso,
contudo, a responsabilidade seja subsidiria, acredito que a execuo somente pode ser
movida em face do scio mediante redirecionamento.
Em sentido prximo: A responsabilidade tributria prevista no art. 135, III, do CTN,
imposta ao scio-gerente, ao administrador ou ao diretor de empresa comercial s se
caracteriza quando h dissoluo irregular da sociedade ou se comprova a prtica de
atos de abuso de gesto ou de violao da lei ou do contrato. II - Os scios da sociedade
de responsabilidade por cotas no respondem objetivamente pela dvida fiscal apurada
em perodo contemporneo a sua gesto, pelo simples fato da sociedade no recolher a
contento o tributo devido, visto que, o no cumprimento da obrigao principal, sem
dolo ou fraude, apenas representa mora da empresa contribuinte e no "infrao legal"
deflagradora da responsabilidade pessoal e direta do scio da empresa. III - No comprovado os pressupostos para a responsabilidade solidria do scio da sociedade de responsabilidade limitada h que se primeiro verificar a capacidade societria para solver o
dbito fiscal, para s ento, supletivamente, alcanar seus bens. IV - Recurso Especial a
que se d provimento. (RESP 199700132463, NANCY ANDRIGHI, STJ - SEGUNDA
TURMA, DJ DATA:11/09/2000 PG:00235 RDDT VOL.:00064 PG:00161 RSTJ
VOL.:00139 PG:00160.)
913
8) A fazenda pblica penhorando bens do scio gerente. Poderia este entrar com exceo de pr-executividade?
Resposta:
Caso o scio-gerente esteja no plo passivo da execuo, pode ele manejar exceo de
pr-executividade caso haja algum impedimento medida constritiva demonstrvel de
plano e passvel de conhecimento de ofcio pelo juiz. No entanto, caso no esteja na
demanda, o mecanismo mais adequado seria o dos embargos de terceiro. Nesse sentido:
A exceo de pr-executividade no se presta a defesa de interesses de terceiros supostamente estranhos a relao a relao processual, visto que tal procedimento esta previsto no art. 1046, do Cdigo de Processo Civil. (AG 200802010086578, Desembargadora Federal SANDRA CHALU BARBOSA, TRF2 - TERCEIRA TURMA ESPECIALIZADA, E-DJF2R - Data::07/05/2010 - Pgina::329.)
Em todo caso, no vejo nenhum impedimento para o manejo da mencionada exceo de
pr-executividade. Conquanto inadequada a via pelo fato de o scio no compor a relao jurdico-processual, o manejo da exceo poderia funcionar, dependendo do caso,
como exerccio de direito de petio, noticiando ao juiz a presena de irregularidades na
execuo (penhora indevida) passvel de ser por ele sanada de ofcio.
914
9) Como juiz federal numa vara de execuo fiscal, como Vossa Excelncia se comportaria e como a doutrina e a jurisprudncia se comportam, com relao penhora sobre
o faturamento? Existiria um limite a esta?
Resposta:
Admitiria a penhora, desde que esgotados outros meios menos onerosos, e desde que a
penhora recaia sob percentual insuscetvel de comprometer o exerccio da empresa:
A Primeira Seo deste Tribunal Superior firmou entendimento no sentido de que a
penhora sobre o faturamento da empresa s admitida em circunstncias excepcionais,
"quando presentes os seguintes requisitos: (a) no-localizao de bens passveis de penhora e suficientes garantia da execuo ou, se localizados, de difcil alienao; (b)
nomeao de administrador (arts. 677 e seguintes do CPC); (c) no-comprometimento
da atividade empresarial" (REsp n 903.658/SP, Relator Ministro Mauro Campbell
Marques, in DJe 13/10/2008). (AGA 201001639016, HAMILTON CARVALHIDO,
STJ - PRIMEIRA TURMA, DJE DATA:02/02/2011.)
2) Fale sobre o debate na jurisprudncia sobre os arts. 185-A do CTN e 655-A do CPC
penhora online.
Resposta:
A utilizao do Sistema BACEN-JUD, no perodo posterior vacatio legis da Lei
11.382/2006 (21.01.2007), prescinde do exaurimento de diligncias extrajudiciais, por
915
parte do exeqente, a fim de se autorizar o bloqueio eletrnico de depsitos ou aplicaes financeiras (Precedente da Primeira Seo: EREsp 1.052.081/RS, Rel. Ministro
Hamilton Carvalhido, Primeira Seo, julgado em 12.05.2010, DJe 26.05.2010. Precedentes das Turmas de Direito Pblico: REsp 1.194.067/PR, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 22.06.2010, DJe 01.07.2010; AgRg no REsp
1.143.806/SP, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em
08.06.2010, DJe 21.06.2010; REsp 1.101.288/RS, Rel. Ministro Benedito Gonalves,
Primeira Turma, julgado em 02.04.2009, DJe 20.04.2009; e REsp 1.074.228/MG, Rel.
Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 07.10.2008, DJe
05.11.2008. Precedente da Corte Especial que adotou a mesma exegese para a execuo
civil: REsp 1.112.943/MA, Rel. Ministra Nancy Andrighi, julgado em 15.09.2010).
2. A execuo judicial para a cobrana da Dvida Ativa da Unio, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municpios e respectivas autarquias regida pela Lei 6.830/80 e, subsidiariamente, pelo Cdigo de Processo Civil.
3. A Lei 6.830/80, em seu artigo 9, determina que, em garantia da execuo, o executado poder, entre outros, nomear bens penhora, observada a ordem prevista no artigo
11, na qual o "dinheiro" exsurge com primazia.
4. Por seu turno, o artigo 655, do CPC, em sua redao primitiva, dispunha que incumbia ao devedor, ao fazer a nomeao de bens, observar a ordem de penhora, cujo inciso I
fazia referncia genrica a "dinheiro".
5. Entrementes, em 06 de dezembro de 2006, sobreveio a Lei 11.382, que alterou o artigo 655 e inseriu o artigo 655-A ao Cdigo de Processo Civil, verbis: "Art. 655. A penhora observar, preferencialmente, a seguinte ordem: I - dinheiro, em espcie ou em
depsito ou aplicao em instituio financeira; (...) Art. 655-A. Para possibilitar a penhora de dinheiro em depsito ou aplicao financeira, o juiz, a requerimento do exeqente, requisitar autoridade supervisora do sistema bancrio, preferencialmente por
meio eletrnico, informaes sobre a existncia de ativos em nome do executado, podendo no mesmo ato determinar sua indisponibilidade, at o valor indicado na execuo. 1o As informaes limitar-se-o existncia ou no de depsito ou aplicao at
o valor indicado na execuo.
(...)" 6. Deveras, antes da vigncia da Lei 11.382/2006, encontravam-se consolidados,
no Superior Tribunal de Justia, os entendimentos jurisprudenciais no sentido da relativizao da ordem legal de penhora prevista nos artigos 11, da Lei de Execuo Fiscal, e
655, do CPC (EDcl nos EREsp 819.052/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, Primeira
Seo, julgado em 08.08.2007, DJ 20.08.2007; e EREsp 662.349/RJ, Rel. Ministro Jos
Delgado, Rel. p/ Acrdo Ministra Eliana Calmon, Primeira Seo, julgado em
10.05.2006, DJ 09.10.2006), e de que o bloqueio eletrnico de depsitos ou aplicaes
financeiras (mediante a expedio de ofcio Receita Federal e ao BACEN) pressupunha o esgotamento, pelo exeqente, de todos os meios de obteno de informaes sobre o executado e seus bens e que as diligncias restassem infrutferas (REsp
916
917
11. Deveras, a ratio essendi do artigo 185-A, do CTN, erigir hiptese de privilgio do
crdito tributrio, no se revelando coerente "colocar o credor privado em situao melhor que o credor pblico, principalmente no que diz respeito cobrana do crdito tributrio, que deriva do dever fundamental de pagar tributos (artigos 145 e seguintes da
Constituio Federal de 1988)" (REsp 1.074.228/MG, Rel. Ministro Mauro Campbell
Marques, Segunda Turma, julgado em 07.10.2008, DJe 05.11.2008).
12. Assim, a interpretao sistemtica dos artigos 185-A, do CTN, com os artigos 11, da
Lei 6.830/80 e 655 e 655-A, do CPC, autoriza a penhora eletrnica de depsitos ou aplicaes financeiras independentemente do exaurimento de diligncias extrajudiciais
por parte do exeqente.
13. luz da regra de direito intertemporal que preconiza a aplicao imediata da lei
nova de ndole processual, infere-se a existncia de dois regimes normativos no que
concerne penhora eletrnica de dinheiro em depsito ou aplicao financeira: (i) perodo anterior gide da Lei 11.382, de 6 de dezembro de 2006 (que obedeceu a vacatio
legis de 45 dias aps a publicao), no qual a utilizao do Sistema BACEN-JUD pressupunha a demonstrao de que o exeqente no lograra xito em suas tentativas de
obter as informaes sobre o executado e seus bens; e (ii) perodo posterior vacatio
legis da Lei 11.382/2006 (21.01.2007), a partir do qual se revela prescindvel o exaurimento de diligncias extrajudiciais a fim de se autorizar a penhora eletrnica de depsitos ou aplicaes financeiras. (...) (REsp 1184765/PA, Rel. Ministro LUIZ FUX,
PRIMEIRA SEO, julgado em 24/11/2010, DJe 03/12/2010)
Recentemente contra: A norma do art. 185-A do CTN no foi afetada pela Lei
11.382/2006, por ser (a do CTN) de hierarquia complementar e esta (que introduziu o
art. 655-A do CPC) de hierarquia ordinria; ademais, o CTN deve ser entendido como o
conjunto de garantias do contribuinte executado pela Fazenda Pblica e suas disposies, ainda que referentes indisponibilidade de bens, devem ser estendidas aos casos
de penhora eletrnica, ante a regra do art. 620 do CPC, que prev a execuo pelo modo
menos gravoso para o devedor. (EDcl no REsp 1184765/PA, Rel. Ministro NAPOLEO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA SEO, julgado em 30/05/2012, DJe
15/06/2012)
919
Sim. O art. 40 se aplica aos crditos tributrio e no tributrios sujeitos a execuo fiscal.
Veja-se: Pacificada a jurisprudncia no sentido de que as disposies da LEF (Lei
6.830/80) sobre a suspenso e interrupo da prescrio dos dbitos inscritos em dvida
ativa aplicam-se aos crditos no-tributrios, como o caso das multas administrativas.
(AC 00262581820114039999, JUIZ FEDERAL CONVOCADO CLAUDIO SANTOS,
TRF3 - TERCEIRA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:13/04/2012
..FONTE_REPUBLICACAO:.)
922
tivesse sido antes afastada a imunidade de jurisdio (seja por renncia, seja por envolver atos de gesto, tais como responsabilidade civil, trabalhador, etc.).
A execuo teria que ser proposta no foro do ente estrangeiro.
15.8.1.3. Questes do TRF3
1) Das decises dos Juizados Especiais em matria previdenciria cabe Mandado de
Segurana ao TRF?
Resposta:
Sim.
Originalmente, entendia-se que o mandado de segurana contra ato de juizados especiais seria da competncia do Supremo Tribunal Federal, por se tratar da instncia ltima
de controle dos Juizados.
Mais tarde, porm, pacificou-se o entendimento de que a competncia do MS da prpria Turma Recursal, salvo em casos de controle de competncia dos Juizados, caso em
que a competncia seria do TRF.
I - As Turmas Recursais so rgos recursais ordinrios de ltima instncia relativamente s decises dos Juizados Especiais, de forma que os juzes dos Juizados Especiais
esto a elas vinculados no que concerne ao reexame de seus julgados. II Competente a
Turma Recursal para processar e julgar recursos contra decises de primeiro grau, tambm o para processar e julgar o mandado de segurana substitutivo de recurso. III
Primazia da simplificao do processo judicial e do princpio da razovel durao do
processo. IV - Recurso extraordinrio desprovido. (RE 586789, RICARDO LEWANDOWSKI, STF)
Admite-se a impetrao de mandado de segurana frente aos Tribunais de Justia dos
Estados para controle da competncia dos Juizados Especiais, ainda que a deciso objeto do writ j tenha transitado em julgado (RMS 30.170, SC, Rel. Min. NANCY ANDRIGHI, DJe 13.10.2010). 2. Agravo regimental a que se nega provimento. (AAROMS
201001362969, VASCO DELLA GIUSTINA (DESEMBARGADOR CONVOCADO
DO TJ/RS), STJ - TERCEIRA TURMA, DJE DATA:24/02/2011.)
O Supremo Tribunal Federal no tem competncia para julgar mandado de segurana
impetrado contra decises de juizados especiais ou turmas recursais. (MS-AgR-ED
26427, JOAQUIM BARBOSA, STF)
Em razo da taxatividade da competncia deste Supremo Tribunal em sede de mandado
de segurana (alnea "d" do inciso I do art. 102), da prpria Turma Recursal a competncia para julgar aquelas aes mandamentais impetradas contra seus atos. (MS-AgR
25258, CARLOS BRITTO, STF)
923
O Supremo Tribunal Federal, tendo em vista a norma constitucional inscrita no art. 102,
II, "a", da Constituio da Repblica, no dispe de competncia para processar e julgar
recursos ordinrios contra decises denegatrias de mandado de segurana proferidas
por Turmas Recursais vinculadas ao sistema dos Juizados Especiais, pois tais rgos
judicirios no se qualificam nem se subsumem ao conceito de "Tribunais Superiores".
(RMS-AgR 26259, CELSO DE MELLO, STF)
A competncia originria para conhecer de mandado de segurana contra coao imputada a Turma Recursal dos Juizados Especiais dela mesma e no do Supremo Tribunal
Federal.
(MS-QO 24691, MARCO AURLIO, STF)
3) Na interceptao telefnica pode haver autorizao judicial nos crimes punidos com
deteno?
Resposta:
No. O art. 2 da lei expresso no sentido de que a interceptao telefnica no pode
ser decretada para investigao de crime apenado com deteno.
preciso lembrar, no entanto, que, uma vez decretada a interceptao, pode vir tona o
cometimento tambm de um crime punvel com deteno. Nesse caso, o aproveitamento
do teor da gravao no constitui prova ilcita, tendo em vista que foi regularmente decretada inicialmente, e tendo em vista, ainda, que, tomando conhecimento de uma prtica delitiva, o Estado possui no s o poder, como tambm o dever de persecuo penal.
Nesse sentido: Uma vez realizada a interceptao telefnica de forma fundamentada,
legal e legtima, as informaes e provas coletas dessa diligncia podem subsidiar denncia com base em crimes punveis com pena de deteno, desde que conexos aos
primeiros tipos penais que justificaram a interceptao. Do contrrio, a interpretao do
art. 2, III, da L. 9.296/96 levaria ao absurdo de concluir pela impossibilidade de interceptao para investigar crimes apenados com recluso quando forem estes conexos
925
com
crimes
punidos
com
(HC 83515, NELSON JOBIM, STF)
deteno.
Habeas
corpus
indeferido.
5) E na hiptese em que h autorizao para quebra de sigilo telefnico de uma determinada pessoa, e um outro falando com o mesmo, se capta a prova de prtica de
crime, como fica esta questo?
Resposta:
Trata-se do chamado encontro fortuito de provas. Havendo conexo entre os fatos, a
jurisprudncia tem admitido o aproveitamento da prova, ainda que eventualmente relacionados a condutas punveis com deteno. Nesse sentido: EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. INTERCEPTAO TELEFNICA LICITAMENTE CONDUZIDA. ENCONTRO FORTUITO DE PROVA DA PRTICA DE CRIME PUNIDO COM DETENO. LEGITIMIDADE DO USO COMO
JUSTA CAUSA PARA OFERECIMENTO DE DENNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O Supremo Tribunal Federal, como intrprete maior da Constituio da Repblica, considerou compatvel com o art. 5, XII e LVI, o uso de prova
obtida fortuitamente atravs de interceptao telefnica licitamente conduzida, ainda
que o crime descoberto, conexo ao que foi objeto da interceptao, seja punido com
926
deteno.
2.
Agravo
(AI-AgR 626214, JOAQUIM BARBOSA, STF).
Regimental
desprovido.
Na minha opinio, possvel o aproveitamento mesmo que no haja conexo. Em sentido prximo, porm em relao a hiptese em que se tratava de infrao futura e no
pretrita: Em princpio, havendo o encontro fortuito de notcia da prtica futura de conduta delituosa, durante a realizao de interceptao telefnica devidamente autorizada
pela autoridade competente, no se deve exigir a demonstrao da conexo entre o fato
investigado e aquele descoberto, a uma, porque a prpria Lei n 9.296/96 no a exige, a
duas, pois o Estado no pode se quedar inerte diante da cincia de que um crime vai ser
praticado e, a trs, tendo em vista que se por um lado o Estado, por seus rgos investigatrios, violou a intimidade de algum, o fez com respaldo constitucional e legal, motivo pelo qual a prova se consolidou lcita. II - A discusso a respeito da conexo entre o
fato investigado e o fato encontrado fortuitamente s se coloca em se tratando de infrao penal pretrita, porquanto no que concerne as infraes futuras o cerne da controvrsia se dar quanto a licitude ou no do meio de prova utilizado e a partir do qual se
tomou conhecimento de tal conduta criminosa. Habeas corpus denegado.
(HC 200602419935, FELIX FISCHER, STJ - QUINTA TURMA, DJ DATA:14/05/2007 PG:00347.)
15.9.1.2. Questes do TRF2
ma excepcional, a sua flexibilidade, nos termos da Lei n. 9.296/96, para fins de investigao criminal ou instruo processual penal. 2. Alm da necessidade do ilcito em apurao ser apenado com recluso, o legislador ordinrio estabeleceu ainda como critrios
para a utilizao da interceptao telefnica, a contrario sensu, a existncia de indcios
acerca da autoria ou participao na infrao penal, bem como a demonstrao de inviabilidade de produo da prova por outros meios. 3. Demonstrado, in casu, que a representao pela quebra do sigilo telefnico dos pacientes foi deferida antes mesmo dos
scios da empresa investigada terem sido ouvidos pela autoridade policial, tratando-se
de medida primeva em busca de provas acerca da autoria do ilcito, imperioso o reconhecimento da ilegalidade da medida. SONEGAO FISCAL. INEXISTNCIA DE
CONSTITUIO DEFINITIVA DO CRDITO TRIBUTRIO TIDO POR SONEGADO. IMPOSSIBILIDADE DE REALIZAO DE PROCEDIMENTOS INVESTIGATRIOS. PRECEDENTES. ORDEM CONCEDIDA. 1. Conforme entendimento
consolidado nesta Corte, tratando-se de crime de sonegao fiscal, enquanto ausente a
condio objetiva de punibilidade, consistente no lanamento definitivo do crdito tributrio tido por sonegado, invivel o deferimento de qualquer procedimento investigatrio prvio. 2. Ordem concedida para declarar a nulidade do despacho que atendeu a
representao feita pela autoridade policial, determinando-se a inutilizao do material
colhido, nos termos do artigo 9 da Lei n. 9.296/96, devendo as instncias ordinrias
absterem-se de fazer qualquer referncia s informaes obtidas pelo meio invalidado.
(HC 200900229512, JORGE MUSSI, STJ - QUINTA TURMA, DJE DATA:14/12/2009 RSTJ VOL.:00217 PG:01011.)
15.9.1.4. Questes do TRF4
928
Essa foi, inclusive, a posio manifestada pela Procuradoria Geral da Repblica nas
ADIs 3450 e 4.112.
Quem considera inconstitucional a outra hiptese costuma argumentar que o juiz,
assim atuando, estaria desenvolvendo atividade supletiva da acusao, e, consequentemente, violando a paridade de armas.
02) Possui o investigado o direito ao conhecimento do teor da interceptao telefnica, mesmo na fase de inqurito?
Resposta:
Se esse conhecimento for suscetvel de comprometer a eficcia das investigaes no.
No entanto, de ordinrio direito do investigado e de seu patrono o acesso aos elementos j documentados nos autos de IP, mesmo que as diligncias de interceptao
ocorram sob segredo de justia, segundo o art. 1 da lei.
Em sentido prximo: Do plexo de direitos dos quais titular o indiciado - interessado
primrio no procedimento administrativo do inqurito policial -, corolrio e instrumento a prerrogativa do advogado de acesso aos autos respectivos, explicitamente outorgada pelo Estatuto da Advocacia (L. 8906/94, art. 7, XIV), da qual - ao contrrio do
que previu em hipteses assemelhadas - no se excluram os inquritos que correm em
sigilo: a irrestrita amplitude do preceito legal resolve em favor da prerrogativa do defensor o eventual conflito dela com os interesses do sigilo das investigaes, de modo a
fazer impertinente o apelo ao princpio da proporcionalidade. 3. A oponibilidade ao defensor constitudo esvaziaria uma garantia constitucional do indiciado (CF, art. 5, LXIII), que lhe assegura, quando preso, e pelo menos lhe faculta, quando solto, a assistncia
tcnica do advogado, que este no lhe poder prestar se lhe sonegado o acesso aos
autos do inqurito sobre o objeto do qual haja o investigado de prestar declaraes. 4. O
direito do indiciado, por seu advogado, tem por objeto as informaes j introduzidas
nos autos do inqurito, no as relativas decretao e s vicissitudes da execuo de
diligncias em curso (cf. L. 9296, atinente s interceptaes telefnicas, de possvel
extenso a outras diligncias); dispe, em conseqncia a autoridade policial de meios
legtimos para obviar inconvenientes que o conhecimento pelo indiciado e seu defensor
dos autos do inqurito policial possa acarretar eficcia do procedimento investigatrio.
5. Habeas corpus de ofcio deferido, para que aos advogados constitudos pelo paciente
se faculte a consulta aos autos do inqurito policial e a obteno de cpias pertinentes,
com
as
ressalvas
mencionadas.
(HC 90232, SEPLVEDA PERTENCE, STF)
03) Qual seu entendimento sobre o poder de investigao do Ministrio Pblico? O MP
pode dirigir o inqurito policial? E medidas cautelares, como busca e apreenso, que929
bra de sigilo bancrio, fiscal etc., como medidas necessrias investigao, podem ser
feitas diretamente pelo MP?
Resposta:
Entendo que o Ministrio Pblico detm poder de investigao prprio. E assim entendo
porque as prprias leis orgnicas trazem dispositivos expressos nesse sentido, e no vejo
qualquer privatividade das diligncias investigatrias s Polcias (Federal e Civil). A
nica privatividade existente diz respeito ao Inqurito Policial, cuja presidncia mesmo da exclusiva alada da autoridade policial, no podendo o Ministrio Pblico conduzi-lo. Outro motivo bastante pertinente em favor do reconhecimento de poderes investigatrios do Ministrio Pblico decorre da teoria dos poderes implcitos, cunhada no
direito americano: se as investigaes pr-processuais se destinam formao do convencimento do Ministrio Pblico, que o titular da ao penal, e que pode inclusive
requisitar diligncias diferentes das encetadas pela autoridade policial, no h por que
no lhe reconhecer iniciativa investigatria.
Nesse sentido: E M E N T A: "HABEAS CORPUS" - CRIME DE PECULATO ATRIBUDO A CONTROLADORES DE EMPRESA PRESTADORA DE SERVIOS PBLICOS, DENUNCIADOS NA CONDIO DE FUNCIONRIOS PBLICOS (CP,
ART. 327) - ALEGAO DE OFENSA AO PATRIMNIO PBLICO - POSSIBILIDADE DE O MINISTRIO PBLICO, FUNDADO EM INVESTIGAO POR ELE
PRPRIO PROMOVIDA, FORMULAR DENNCIA CONTRA REFERIDOS FUNCIONRIOS PBLICOS (CP, ART. 327) - VALIDADE JURDICA DESSA ATIVIDADE INVESTIGATRIA - LEGITIMIDADE JURDICA DO PODER INVESTIGATRIO DO MINISTRIO PBLICO, NOTADAMENTE PORQUE OCORRIDA,
NO CASO, SUPOSTA LESO AO PATRIMNIO PBLICO - MONOPLIO
CONSTITUCIONAL DA TITULARIDADE DA AO PENAL PBLICA PELO
"PARQUET" - TEORIA DOS PODERES IMPLCITOS - CASO "McCULLOCH v.
MARYLAND" (1819) - MAGISTRIO DA DOUTRINA (RUI BARBOSA, JOHN
MARSHALL, JOO BARBALHO, MARCELLO CAETANO, CASTRO NUNES,
OSWALDO TRIGUEIRO, v.g.) - OUTORGA, AO MINISTRIO PBLICO, PELA
PRPRIA CONSTITUIO DA REPBLICA, DO PODER DE CONTROLE EXTERNO SOBRE A ATIVIDADE POLICIAL - LIMITAES DE ORDEM JURDICA AO PODER INVESTIGATRIO DO MINISTRIO PBLICO - "HABEAS
CORPUS" INDEFERIDO. NAS HIPTESES DE AO PENAL PBLICA, O INQURITO POLICIAL, QUE CONSTITUI UM DOS DIVERSOS INSTRUMENTOS
ESTATAIS DE INVESTIGAO PENAL, TEM POR DESTINATRIO PRECPUO
O MINISTRIO PBLICO. - O inqurito policial qualifica-se como procedimento administrativo, de carter pr-processual, ordinariamente vocacionado a subsidiar, nos
casos de infraes perseguveis mediante ao penal de iniciativa pblica, a atuao
persecutria do Ministrio Pblico, que o verdadeiro destinatrio dos elementos que
compem a "informatio delicti". Precedentes. - A investigao penal, quando realizada
930
por organismos policiais, ser sempre dirigida por autoridade policial, a quem igualmente competir exercer, com exclusividade, a presidncia do respectivo inqurito. - A
outorga constitucional de funes de polcia judiciria instituio policial no impede
nem exclui a possibilidade de o Ministrio Pblico, que o "dominus litis", determinar
a abertura de inquritos policiais, requisitar esclarecimentos e diligncias investigatrias, estar presente e acompanhar, junto a rgos e agentes policiais, quaisquer atos de
investigao penal, mesmo aqueles sob regime de sigilo, sem prejuzo de outras medidas que lhe paream indispensveis formao da sua "opinio delicti", sendo-lhe vedado, no entanto, assumir a presidncia do inqurito policial, que traduz atribuio privativa da autoridade policial. Precedentes. A ACUSAO PENAL, PARA SER FORMULADA, NO DEPENDE, NECESSARIAMENTE, DE PRVIA INSTAURAO
DE INQURITO POLICIAL. - Ainda que inexista qualquer investigao penal promovida pela Polcia Judiciria, o Ministrio Pblico, mesmo assim, pode fazer instaurar,
validamente, a pertinente "persecutio criminis in judicio", desde que disponha, para tanto, de elementos mnimos de informao, fundados em base emprica idnea, que o habilitem a deduzir, perante juzes e Tribunais, a acusao penal. Doutrina. Precedentes. A
QUESTO DA CLUSULA CONSTITUCIONAL DE EXCLUSIVIDADE E A ATIVIDADE INVESTIGATRIA. - A clusula de exclusividade inscrita no art. 144, 1,
inciso IV, da Constituio da Repblica - que no inibe a atividade de investigao criminal do Ministrio Pblico - tem por nica finalidade conferir Polcia Federal, dentre
os diversos organismos policiais que compem o aparato repressivo da Unio Federal
(polcia federal, polcia rodoviria federal e polcia ferroviria federal), primazia investigatria na apurao dos crimes previstos no prprio texto da Lei Fundamental ou, ainda, em tratados ou convenes internacionais. - Incumbe, Polcia Civil dos Estadosmembros e do Distrito Federal, ressalvada a competncia da Unio Federal e excetuada
a apurao dos crimes militares, a funo de proceder investigao dos ilcitos penais
(crimes e contravenes), sem prejuzo do poder investigatrio de que dispe, como
atividade subsidiria, o Ministrio Pblico. - Funo de polcia judiciria e funo de
investigao penal: uma distino conceitual relevante, que tambm justifica o reconhecimento, ao Ministrio Pblico, do poder investigatrio em matria penal. Doutrina.
PLENA A LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DO PODER DE INVESTIGAR DO
MINISTRIO PBLICO, POIS OS ORGANISMOS POLICIAIS (EMBORA DETENTORES DA FUNO DE POLCIA JUDICIRIA) NO TM, NO SISTEMA
JURDICO BRASILEIRO, O MONOPLIO DA COMPETNCIA PENAL INVESTIGATRIA. - O poder de investigar compe, em sede penal, o complexo de funes
institucionais do Ministrio Pblico, que dispe, na condio de "dominus litis" e, tambm, como expresso de sua competncia para exercer o controle externo da atividade
policial, da atribuio de fazer instaurar, ainda que em carter subsidirio, mas por autoridade prpria e sob sua direo, procedimentos de investigao penal destinados a viabilizar a obteno de dados informativos, de subsdios probatrios e de elementos de
convico que lhe permitam formar a "opinio delicti", em ordem a propiciar eventual
ajuizamento da ao penal de iniciativa pblica. Doutrina. Precedentes: RE 535.478/SC,
Rel. Min. ELLEN GRACIE - HC 91.661/PE, Rel. Min. ELLEN GRACIE - HC
931
932
nos materiais, sem apontar os critrios que serviram para o clculo. No caso, esse valor
deve ser quantificado por meio de liquidao por arbitramento, na forma da lei processual civil. 5. A prova da existncia de atividade nociva ao meio ambiente tambm pode
acarretar indenizao por dano moral coletivo e difuso (art. 1, IV, da Lei n. 7.347/85),
j que o meio ambiente ecologicamente equilibrado direito de todos, bem de uso comum do povo e essencial sadia qualidade de vida (art. 225, caput, CF), o que quer
dizer que o direito integridade do meio ambiente constitui prerrogativa jurdica de
titularidade coletiva. (AC 200137000060576, JUIZ FEDERAL DAVID WILSON DE
ABREU PARDO (CONV.), TRF1 - SEXTA TURMA, DJ DATA:15/10/2007 PAGINA:78.)
15.10.1.2. Questes do TRF2
feitas pelo Tesouro Nacional com sua deportao e ou pago as multas impostas pelas
irregularidades cometidas.
2) Estrangeiro sujeito deportao, foi dado prazo, mas ele no cumpriu, pois estava
fugindo de seu pas de origem por perseguio tnica. O que ocorre?
Resposta:
No entendi a pergunta.
Nessa pergunta acho que a resposta que se queria era a de que no cabe deportao, face
ao princpio do non refoulement, por se tratar de hiptese passvel de refgio.
4) Vem da frica como clandestino num navio e alega que veio porque vtima de perseguio tica no seu pas de origem. Pode deportar para outro pas?
Resposta:
Pode, desde que para pas em que sua vida ou liberdade esteja ameaada.
Lei n. 9.47497, Art. 7 O estrangeiro que chegar ao territrio nacional poder expressar
sua vontade de solicitar reconhecimento como refugiado a qualquer autoridade migratria que se encontre na fronteira, a qual lhe proporcionar as informaes necessrias
quanto ao procedimento cabvel. 1 Em hiptese alguma ser efetuada sua deportao
para fronteira de territrio em que sua vida ou liberdade esteja ameaada, em virtude de
raa, religio, nacionalidade, grupo social ou opinio poltica.
935
2) O que cultura?
Resposta:
936
4) Qual a diferena entre indivduo e pessoa ou ator social? Para que servem os processos de endoculturao e aculturao?
Resposta:
INDIVDUO. O ser apenas biolgico, que se distingue de pessoa social
PESSOA SOCIAL. Indivduo humano socializado e possuidor de status e papis.
ACULTURAO. Processo pelo qual duas ou mais culturas diferentes, entrando em
contacto contnuo, originam mudanas importantes em uma delas ou em ambas.
ENDOCULTURAO. Processo de aprendizagem e educao de uma cultura, desde a
infncia at idade adulta (veja CULTURA)
(http://www.prof2000.pt/users/dicsoc/soc_p.html#pessoa-social)
937
938
Resposta:
Houve duas mudanas essenciais no mbito da cooperao internacional advindas com
a EC n. 45/2004.
A Primeira a possibilidade da recepo, pelo ordenamento ptrio, de tratados e convenes internacionais referentes aos Direitos Humanos, desde que votadas, em dois
turnos, por cada casa do Congresso Nacional, por trs quintos dos votos dos respectivos
membros, conforme prev o pargrafo 3 do art. 5 da Constituio.
A segunda alterao esta relacionada diretamente mudana de competncia do STF
para o STJ da homologao de sentenas estrangeiras e a concesso de exequatur s
cartas rogatrias.
Alm da acumulao de demanda que recai sobre o STJ, tendo em vista a alteraoda
redao ento prevista no art. 102, inciso I, h para a atualmente exposta no art. 105, I,
i, a Resoluo n 09\2005 do STJ, que trata da competncia do STJ para processar e
julgar, originariamente, a homologao de sentenas e a concesso do exaquatur s car939
Resposta:
Materialmente Constitucional ser aquele texto que contiver as normas fundamentais e
estruturais do Estado, a organizao de seus rgos, os direitos e garantas fundamentais.
[...] Formal, por seu turno, ser aquela Constituio que elege como critrio o processo
de sua formao, e no o contedo de suas normas. Assim, qualquer regra nela contida
ter o carter de constitucional. A brasileira de 1988 formal! (LENZA, Pedro. Direito
Constitucional Esquematizado 16. ed. rev. atual. e ampl. So Paulo: Saraiva, 2012, p.
88).
3) D a diferena entre norma de preceito e norma de princpio. Exemplo de norma de princpio.
Resposta:
Existem vrios critrios tradicionais para a distino entre regras e princpios. O mais
comum o critrio da generalidade (Robert Alexy apud Bonavides). Segundo este critrio, os princpios so normas com um grau de generalidade relativamente alto e as regras, normas com um nvel relativamente baixo de generalidade. H tambm o conhecido critrio da abstrao, segundo o qual os princpios so normas com um grau de abstrao relativamente alto e as regras, normas com um nvel relativamente baixo de abstrao. Outros critrios, tais como o do valor expressado e o da aplicabilidade, so tambm comumente utilizados com o intuito de fazer a distino entre as regras e os princpios.
Afirma Alexy, ainda, que entre regras e princpios existe no somente uma diferena de
grau, mas uma diferena qualitativa.
940
Resposta:
O rgo de cpula de natureza jurisdicional referente norma infraconstitucional o
Superior Tribunal de Justia:
941
TRIBUTRIO - IPTU - INTERPOSIO DE RECURSO ESPECIAL CONTRA DECISO MONOCRTICA DE CONVERSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO
EM AGRAVO RETIDO - RECURSO MANIFESTAMENTE INCABVEL - PRECEDENTES. 1. Recurso Especial interposto contra deciso monocrtica que converteu
agravo de instrumento em agravo retido. 2. Verifica-se que o agravante interps recurso
especial em face de deciso monocrtica de carter irrecorrvel, logo, manifestamente
incabvel recurso pretendido. 3. Da expresso "nica ou ltima instncia", depreende-se
que o recurso especial somente vivel quando esgotadas as vias recursais ordinrias,
em razo de sua finalidade de preservao da legislao federal infraconstitucional, da
qual se infere que o especial no se presta a mais um grau de jurisdio. 4. Preciosas as
palavras de Rodolfo de Camargo Mancuso, ao lecionar que "a explicao dessa
exigncia est em que o STF e o STJ so rgos de cpula judiciria, espraiando suas
decises por todo o territrio nacional. Em tais circunstncias, compreende-se que as
Cortes Superiores apenas devam pronunciar-se sobre as questes federais (STJ) ou
constitucionais (STF)- que podem at ser prejudiciais- numa lide que esteja totalmente
dirimida nas instncias inferiores. Se os Tribunais da Federao daro a ltima palavra,
de acordo com suas atribuies, compreende-se que o interesse do recorrente depende
de j terem sido experimentadas todas as possibilidades de impugnao que antes se lhe
abriram". ("Recurso Extraordinrio e Recurso Especial", 6 ed. atual e ampl., RT, So
Paulo, 1999.) Agravo regimental improvido. (AGA 200702048796, HUMBERTO
MARTINS - SEGUNDA TURMA, DJE DATA:26/06/2008.)
O Conselho da Justia Federal rgo auxiliar ao STJ na gesto administrativa e
oramentria da Justia Federal de primeiro e segundo graus, como rgo central do
sistema e com poderes correicionais[...] nos termos do art. 105, pargrafo nico da
Constituio. Outrossim, em decorrncia da criao dos Juizados Especiais Federais,
pela Lei n 10.259/2001, o Conselho dotou-se, ainda, de funo jurisdicional. Em setembro de 2002, passou a funcionar junto ao CJF a Turma Nacional de Uniformizao
dos Juizados Especiais Federais, rgo julgador colegiado que aprecia os incidentes de
uniformizao de interpretao de lei federal nos processos oriundos dos Juizados. Tal
uniformizao de jurisprudncia de fundamental importncia para garantir a celeridade e a segurana jurdica desses juzos.
Mesmo tratando de funes administrativas o mesmo permanece em grau hierarquicamente inferior ao STJ, porquanto seus atos somente vinculam somentea Justia Federal
de primeiro e segundo grau. Ressalte-se, ainda, que oColegiado do CJF integrado pelo
Presidente e pelo Vice-Presidente do Superior Tribunal de Justia (STJ), trs Ministros
deste mesmo Tribunal e pelos Presidentes dos cinco Tribunais Regionais Federais do
pas (http://www.jf.jus.br/cjf/cjf/o-que-e).
942
5) O CNJ tem dentro de suas competncias o controle atuao de juzes? Essa competncia
originria ou concorrente? Essa competncia originria ou concorrente? Ela deve ser praticada apenas aps se esgotar as demais instncias? (STF Celso de Mello Lojas Manicas)
Resposta:
A Competncia de atuao do CNJ no recai sobre a atuao jurisdicional do Juiz,
como bem elucida isso o conselheiro Wellington Cabral Saraiva em seu voto no Pedido
de providncias: 0004690-19.2011.2.00.0000 (DJ: 04/07/2012): "O pedido de providncias se volta contra ato jurisdicional. Se o ato correto ou no, esse um tema a ser
analisado por meio do recurso processual cabvel, e no em pedido de providncias a
este rgo. No cabe ao CNJ inserir-se nesta esfera, por no se tratar de matria de
sua competncia".
A Constituio dispe, em seu art. 103-B 4, que o CNJ possui competncia para o
controle da atuao administrativa e financeira do Judicirio e do cumprimento dos deveres funcionais dos seus juzes.
Em relao ao controle funcional dos juzes, o Supremo Tribunal Federal considerou
que, conforme julgamento da ADI 4638, a Competncia do CNJ originria e concorrente aos das Corregedorias dos Tribunais, no sendo assim instncia recursal.
6) Quais so as funes essenciais justia?
Resposta:
De acordo com a Constituio so o Ministrio Pblico (art. 127); a Advocacia Pblica
(art. 131); a Advocacia Privada (art. 133) e a Defensoria Pblica (art. 134).
7) Quais so os princpios institucionais do Ministrio Pblico?
Resposta:
Tais princpios esto previstos no pargrafo primeiro do art. 127 da Constituio. So
eles: Unidade: Os membros da Instituio integram um s rgo sob a direo nica de
um Procurador-Geral, em cada ramo do Ministrio Pblico. No caso do MPU, o Procurador-Geral da Repblica.Indivisibilidade: Consequncia do princpio anterior, porque seus integrantes so membros da Instituio, podendo ser substitudos uns pelos
outros nos processos de que participam; e, Independncia Funcional: o Ministrio Pblico independente no exerccio de suas funes, sujeitam-se apenas as disposies
das Leis e da Constituio.
A doutrina ainda prev a existncia do Princpio constitucional implcito do Promotor
Natural, que seria extrado da leitura dos artigos 5, LIII; 127, 1 e 128, 5, b da
943
Constituio, que assenta a impossibilidade de algum ser processado seno pelo rgo
de atuao do Minist-rio Pblico dotado de amplas garantias pessoais e institucionais,
de absoluta independncia e liberdade de convico, com atribuies previamente fixadas e conhecidas. A 2 Turma do STF no HC 90277 o considerou inexistente esse princpio; contudo houve divergncia na turma, que aventou, inclusive, sua incidncia.
8) H hierarquia entre Ministrio Pblico, juiz e advogado? H diploma legal que preceitue
essa ausncia de hierarquia?
Resposta:
No h hierarquia entre os detentores de tais funes. O Estatuto da Advocacia, Lei Federal n 8.906/94, assevera em seu art. 6 que no h hierarquia nem subordinao
entre advogados, magistrados e membros do Ministrio Pblico, devendo todos tratarse com considerao e respeito recprocos. Tal norma est em consonncia com o art.
133 da Constituio impe a presena de advogado como essencial existncia de Justia. Nasce tambm disso o dever do Magistrado ter de tratar com urbanidade as partes, os membros do Ministrio Pblico, os advogados, as testemunhas, os funcionrios e
auxiliares da Justia, e atender aos que o procurarem, a qualquer momento, quando se
trate de providncia que reclame e possibilite soluo de urgncia" (art. 35, IV, da LC
3579 - Lei Orgnica da Magistratura Nacional).
9) As ofensas irrogadas em juzo pelo advogado so acobertadas pela imunidade? Observa-se
pelas decises abaixo que, em tese, o advogado, em razo das ofensas irrogadas em juzo,
responde por crimes de desacato e calnia e, ainda, em casos de excessos, pelos delitos de
injria e difamao.
Resposta:
Depende. Em primeiro lugar necessrio rememorar a disposio do art. 133 da Constituio que afirma que o Advogado possui imunidade sendo inviolvel por seus atos e
manifestaes no exerccio da profisso, nos limites da lei. A lei que regulamenta a
atividade do advogado a Lei Federal n 8.906/94, o Estatuto da Advocacia, que por
sua vez assevera que: Art. 7 So direitos do advogado: [...] 2 O advogado tem imunidade profissional, no constituindo injria, difamao ou desacato (ADIN 1.127-8)
punveis qualquer manifestao de sua parte, no exerccio de sua atividade, em juzo ou
fora dele, sem prejuzo das sanes disciplinares perante a OAB, pelos excessos que
cometer.
O Supremo Tribunal Federal por meio da ADIN 1.127-8 determinou em sede liminar a
[...] suspenso da eficcia da expresso ou desacato e interpretao de conformidade
a no abranger a hiptese de crime de desacato autoridade judiciria. E assim tam944
bm manteve no mrito que: VIII - A imunidade profissional do advogado no compreende o desacato, pois conflita com a autoridade do magistrado na conduo da
atividade jurisdicional.
Quanto a ilcitos cveis, passveis de dano moral, o Superior Tribunal de Justia afirmou
que A inviolabilidade do advogado no absoluta, estando adstrita aos limites da
legalidade e da razoabilidade, no bojo do RESP 988.380 de lavra do Min. Luis Felipe
Salomo (DJ: 20/11/2008). Tambm se pronunciou no seguinte sentido: A imunidade
profissional, garantida ao advogado pelo Estatuto da Advocacia no alberga os excessos cometidos pelo profissional em afronta honra de quaisquer das pessoas envolvidas no processo, seja o magistrado, a parte, o membro do Ministrio Pblico, o serventurio ou o advogado da parte contrria. Precedentes. - O advogado que, atuando de
forma livre e independente, lesa terceiros no exerccio de sua profisso responde diretamente pelos danos causados, no havendo que se falar em solidariedade de seus clientes, salvo prova expressa da 'culpa in eligendo' ou do assentimento a suas manifestaes escritas, o que no ocorreu na hiptese. Conforme assenta o acordo lavrado pela
Min. Nancy Andrighi, no bojo do RESP: 932.334 (DJ: 18/11/2008).
Quanto ao aspecto criminal da injria e da difamao o Colendo Tribunal assim se
pronunciou: As expresses utilizadas pelos advogados no exerccio do seu mister no
constituem injria ou difamao, pois, nos termos do art. 7, 2, da Lei 8.906/94, esto
amparadas pelo plio da imunidade. Entretanto, eventuais excessos no exerccio da citada prerrogativa profissional esto, de acordo com o mesmo dispositivo legal, sujeitos s
sanes disciplinares pela Ordem dos Advogados do Brasil.5. Ordem concedida para
trancar a ao penal. (HC 76.099/PE, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA,
QUINTA TURMA, julgado em 07/08/2008, DJe 01/12/2008). Idntico teor pode ser
lido no HC 73.616/SP (Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 28/02/2008, DJe 29/09/2008).
10) Como se d, quais os pressupostos e quais os instrumentos da interveno federal?
Resposta:
Se d de forma espontnea: quando, por juzo poltico o presidente da Repblica a declare, nos termos do art. 34 e incisos I, II, III e V da Constituio: Art. 34. A Unio no
intervir nos Estados nem no Distrito Federal, exceto para: I - manter a integridade
nacional; II - repelir invaso estrangeira ou de uma unidade da Federao em outra;
III - pr termo a grave comprometimento da ordem pblica; [...] V - reorganizar as
finanas da unidade da Federao que: a) suspender o pagamento da dvida fundada
por mais de dois anos consecutivos, salvo motivo de fora maior; b) deixar de entregar
aos Municpios receitas tributrias fixadas nesta Constituio, dentro dos prazos estabelecidos em lei.
945
11) O Poder Judicirio pode requerer interveno federal? Em que hipteses? Quais os limites?
Resposta:
Sim, o poder judicirio pode requer a Interveno Federal, conforme as disposies do
art. 36 da Constituio:
946
Resposta:
Os entes da Federao possuem competncia no legislativa (administrativa ou material) e legislativa.
A Unio possui competncia no legislativa: exclusiva (art. 21 da CF) e comum (art.
23). Nessa competncia comum, leis complementares fixaro normas de cooperao
entre a Unio, os Estados, DF e os municpios (art. 23, pargrafo nico da CF). Exemplo dessa cooperao a Lei Complementar n. 140/2011. No havendo essa lei complementar de cooperao, o critrio para se definir o Ente competente ser o critrio ou
princpio da preponderncia de interesses. J em relao competncia legislativa da
Unio, podemos dividi-la em: privativa (art. 22 da CF), cuja competncia pode ser delegada, desde que em questes especficas, aos Estados por meio de lei complementar
(art. 22 pargrafo nico da CF); concorrente (arts. 24 e 32, 1, da CF); tributria expressa (art. 153 da CF); tributria residual (art. 154, inciso I, da CF) e tributria extraordinria (art. 154, inciso II, da CF). (pg-432/434-PEDRO LENZA)
Pedro Lenza ensina que o art. 24 define as matrias de competncia concorrente da
Unio, Estados e Distrito Federal. Em relao quelas matrias, a competncia da Unio
limitar-se- a estabelecer normas gerais. Em caso de inrcia da Unio, inexistindo lei
947
federal elaborada pela Unio sobre norma geral, os Estados e o Distrito Federal (art. 24,
caput, c/c o art. 32, 1) podero suplementar a Unio e legislar, tambm, sobre normas
gerais, exercendo a competncia legislativa plena. Se a Unio resolver legislar sobre
norma geral, a norma geral que o Estado (ou Distrito Federal) havia elaborado ter sua
eficcia suspensa, no ponto em que for contrria nova lei federal sobre norma geral.
Caso no seja conflitante, passam a conviver, perfeitamente, a norma geral federal e
estadual (ou distrital). Observe-se tratar de suspenso da eficcia, e no revogao, pois,
caso a norma geral federal que suspendeu a eficcia da norma geral estadual seja revogada por outra norma geral federal, que, por seu turno, no contrarie a norma geral feita
pelo Estado, esta ltima voltar a produzir efeitos (lembre-se que a norma geral estadual
apenas teve a sua eficcia suspensa). Direito Constitucional Esquematizado. Edio de
2012. Editora Saraiva-pg-433/432).
Os Estados possuem competncia no legislativa: comum (art. 23 da CF) e residual
(remanescente ou reservada- art. 25 da CF), pela qual so reservadas aos Estados as
competncias administrativas que no lhe sejam vedadas e que no sejam dos demais
entes. Por outro lado, os Estados tm tambm competncia legislativa, seno vejamos:
expressa (art. 25, caput, da CF); residual (art. 25, 1, da CF); delegada pela Unio (art.
22, pargrafo nico); concorrente (art. 24 da CF); suplementar (art. 24, 1 ao 4, da
CF); tributria expressa (art. 155 da CF). ((Pedro Lenza. Direito Constitucional Esquematizado. Edio de 2012. Editora Saraiva pg-442/443).
Os Municpios possuem competncia no legislativa: comum (art. 23 da CF) e privativa
(art. 30, incisos III a IX, da CF). Os municpios possuem tambm competncias legislativas, sendo elas: expressa (art. 29 da CF); fundada no interesse local (art. 30, inciso I,
da CF); suplementar (art. 30, inciso II, da CF); para elaborao do plano diretor (art.
182, 1, da CF) e tributria expressa (art. 156 da CF). ((Pedro Lenza. Direito Constitucional Esquematizado. Edio de 2012. Editora Saraiva pg-448/449).
Por fim, o DF que, da mesma forma que os demais, possui competncia no legislativa
comum (art. 23 da CF). Em relao competncia legislativa, ao DF so atribudas as
competncias legislativas reservadas aos Municpios e aos Estados (art. 32, 1, da CF).
Tudo o que foi dito em relao aos Municpios e aos Estados em matria de competncia legislativa se aplica ao DF. (Pedro Lenza. Direito Constitucional Esquematizado.
Edio de 2012. Editora Saraiva-pg-451).
Resposta:
Art. 92. So rgos do Poder Judicirio:
I - o Supremo Tribunal Federal;
948
Resposta:
Pois a constituio assegura as garantias aos juzes, que so os responsveis pela prolao de sentenas, o legtimo instrumento da Jurisdio, no ao foro. Nesse aspecto, leciona o TJPR:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AO ANULATRIA DE ARREMATAO.
DECISO QUE DETERMINA A REMESSA DOS AUTOS AO JUZO POR ONDE
SE PROCESSOU A EXECUO. DISTINO ENTRE JUIZ E JUZO. APLICAO DO ART. 134, III, DO CPC. RECURSO NO PROVIDO. 1. Juzo, em sentido
estrito, tido na mesma significao de juizado, ou seja, o local em que o juiz exerce as
suas funes ou funciona no exerccio de sua jurisdio ou de seu prprio ofcio" (De
Plcido e Silva). No caso," juzo " deve ser entendido, especificamente, como aquele
que presidiu o processo executivo onde ocorreu a arrematao cuja nulidade se busca.
[...] (2059794 PR 0205979-4, Relator: Valter Ressel, Data de Julgamento: 08/10/2002,
Terceira Cmara Cvel (extinto TA), Data de Publicao: DJ: 6232).
15) O juiz tem atuao administrativa?
Resposta:
Sim, decorre da funo atpica judiciria, pois cabe ao Juiz manter a boa gesto e fazer
cumprir, inclusive, os atos administrativos vindos do Tribunal. Podendo fazer uso de
atos normativos diversos, como portarias e resolues.
16) A quem compete a criao de novas varas? Seria por iniciativa do CNJ ou do STJ?
Resposta:
949
Resposta:
Assenta a Constituio: Art. 232. Os ndios, suas comunidades e organizaes so partes legtimas para ingressar em juzo em defesa de seus direitos e interesses, intervindo
o Ministrio Pblico em todos os atos do processo.
Sobre esse aspecto, esclarece o TRF4:
AO DE INDENIZAO. DANOS MORAIS E MATERIAIS DECORRENTES
DE OCUPAO PERPETRADA POR NDIOS EM IMVEIS SITUADOS EM REA SUPOSTAMENTE INDGENA. INEXISTNCIA DE RESPONSABILIDADE
DA FUNAI SOBRE OS FATOS OCORRIDOS. CAPACIDADE CIVIL E POSTULATRIA DOS SILVCOLAS RECONHECIDAS NA CONSTITUIO FEDERAL.
Ao indenizatria ajuizada contra a FUNAI pela proprietria de rea de terras no mu950
nicpio de Itaipolis-SC, por ela utilizada para implantao de projetos de reflorestamento de vegetao extica, com vistas ao recebimento de indenizao pelos danos decorrentes da invaso dos imveis de sua propriedade por indgenas, nos anos de 1998 e
2001. No prospera a preliminar de impossibilidade jurdica do pedido, porque o ordenamento jurdico brasileiro possibilita o manejo de ao indenizatria para se obter a
reparao de danos morais e materiais causados por terceiros ou pela Administrao
Pblica Direta ou Indireta. Com o advento da Constituio de 1988, migrou-se de um
regime de tutela dos povos indgenas para um regime de proteo. No mais compete ao
Estado, atravs da FUNAI, responder pelos atos das populaes autctones e administrar-lhes os bens, tal como ocorria enquanto vigente o regime tutelar previsto no Cdigo
Civil de 1916 e no Estatuto do ndio (Lei 6001/73). A partir do reconhecimento da capacidade civil e postulatria dos silvcolas, em 1988, remanesce ao Estado o dever de
proteo das comunidades indgenas e de seus bens ( semelhana do que ocorre com os
idosos que, a despeito de serem dotados de capacidade civil, gozam de proteo especial
do Poder Pblico). Desde o reconhecimento constitucional da diversidade cultural (arts.
215, 10 e 216) e da capacidade civil e postulatria dos ndios e de suas comunidades (art. 232 CF c/c art. 7 do CPC) - o que lhes confere o direito ao acesso a todas
garantias constitucionais de forma autnoma -, no mais subsiste o regime tutelar
a que os silvcolas estavam submetidos perante FUNAI por fora do disposto no
artigo 6, III e Pargrafo nico do Cdigo Civil de 1916 e no artigo 7 do Estatuto
do ndio, tampouco a classificao dos indgenas em "isolados", "em vias de integrao" e "integrados", prevista no artigo 4 do Estatuto do ndio, porque tais dispositivos no foram recepcionados pela atual Constituio. Sendo os silvcolas pessoas dotadas de capacidade para todos os atos da vida civil, segundo a ordem constitucional vigente, no h que se falar em culpa administrativa da FUNAI e da Unio sobre os fatos
que ensejaram a presente ao reparatria. Provimento do apelo da FUNAI, para o fim
de reconhecer a ausncia de responsabilidade do referido entes sobre os fatos que ensejaram a reparao material pretendida. (4308 SC 2001.72.01.004308-0, Relator: EDGARD ANTNIO LIPPMANN JNIOR, Data de Julgamento: 29/10/2008, QUARTA
TURMA, Data de Publicao: D.E. 24/11/2008).
Nesse aspecto, cabe destacar a Posio do Procurador Federal Antnio Cavaliere Gomes, no Artigo: POVOS INDGENAS EM JUZO E A ATUAO DO PODER PBLICO - ANLISE CONTEM-PORNEA LUZ DA CONSTITUIO DE 1988 E
DE NORMATIZAO RECENTE, disponvel no stio eletrnico oficial da Fundao
Nacional
do
ndio
(FUNAI)
http://www.funai.gov.br/procuradoria/docs/Artigo_Povos%20Indigenas_e_Poder_%20P
ublico.pdf no qual afirma:
Assim, entendemos que o dispositivo (art. 232 da CF) visou garantir o direito dos ndios e de suas comunidades ao acesso justia, de forma independente, reconhecendoos como legti-mos integrantes e participantes do Estado Democrtico de Direito. No
qual ele completa, dispondo das funes do Ministrio Pblico: [...] o constituinte no
se referiu a ndios e suas comunidades ou organizaes, como o fez no art.232, mas
951
to somente populaes indgenas, consagrando, a nosso ver, a defesa, pelo Ministrio Pblico, de interesses coletivos relativos aos ndios, interesses que, por sua natureza,
tenham importncia para as comunidades indgenas como um todo, e que, ao final, afigurar-se-o tambm como interesses da sociedade em geral.
Portanto, dever o Ministrio Pblico defender judicialmente as populaes indgenas
quando estiver em jogo um interesse no apenas de um ndio ou grupo indgena especfico, mas um interesse que se reflita e tenha importncia para a sociedade como um todo, isto , o chamado interesse pblico primrio, [...].
Resposta:
Art. 3 Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil:
I - construir uma sociedade livre, justa e solidria;
II - garantir o desenvolvimento nacional;
III - erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais;
IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e
quaisquer outras formas de discriminao.
19) Quais os fundamentos do Estado brasileiro?
Resposta:
Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados
e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e
tem como fundamentos:
I - a soberania;
II - a cidadania;
III - a dignidade da pessoa humana;
IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;
V - o pluralismo poltico.
Pargrafo nico. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes
eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituio.
952
Resposta:
Da Constituio Art. 14. A soberania popular ser exercida pelo sufrgio universal e
pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos, e, nos termos da lei, mediante:
I - plebiscito;
II - referendo;
III - iniciativa popular.
21) Dentro dos objetivos de promoo da igualdade, fale das cotas de acesso.
Resposta:
A fim de promover a igualdade material, o Congresso editou diversas normas a fim de
melhor corrigir injustias sociais, algumas supostamente histricas. O STF declarou, por
meio da ADPF 186, a constitucionalidade das aes afirmativas, no caso na UnB, a fim
de corrigir injustias histricas e possibilitar a populao negra o acesso Universidade.
No sem fundamento, o Ministro Gilmar Mendes apontou, mesmo votando a favor da
constitucionalidade, que o critrio exclusivamente racial pode, a seu ver, resultar em
situaes indesejveis, como permitir que negros de boa condio socioeconmica e de
estudo se beneficiem das cotas. O STF no RE 597285, novamente tratando do assunto,
reafirma a constitucionalidade dos sistemas de cotas raciais nas universidades pblicas.
Por sua vez, o STF declarou, por meio da ADI 3330 e da ADI 3314, a constitucionalidade do PROUNI, sistema que garante bolsas a estudantes em instituio de ensino superior, mediante iseno fiscal, com o fim de corrigir injustias sociais.
H ainda outra poltica que merece ser destacada, prevista no art. 93 da Lei 8.213/1991,
referente ao acesso no mercado de trabalho por pessoas com necessidades especiais.
22) Quais os princpios regentes das relaes internacionais da nossa Repblica?
Resposta:
Art. 4 A Repblica Federativa do Brasil rege-se nas suas relaes internacionais pelos
seguintes princpios:
I - independncia nacional;
II - prevalncia dos direitos humanos;
III - autodeterminao dos povos;
953
IV - no-interveno;
V - igualdade entre os Estados;
VI - defesa da paz;
VII - soluo pacfica dos conflitos;
VIII - repdio ao terrorismo e ao racismo;
IX - cooperao entre os povos para o progresso da humanidade;
X - concesso de asilo poltico.
Pargrafo nico. A Repblica Federativa do Brasil buscar a integrao econmica,
poltica, social e cultural dos povos da Amrica Latina, visando formao de uma comunidade latino-americana de naes.
23) Concesso de asilo poltico. Como tem sido usado no Brasil?
Resposta:
As relaes internacionais no Brasil so regidas tambm pelo princpio da concesso de
asilo poltico (Art. 4, X). O asilo poltico uma forma de proteo concedida ao estrangeiro perseguido em seu territrio por delitos polticos, convico religiosa, situao
racial, excludos aqueles previstos na legislao penal comum. E, pode ser dividido em
duas espcies: diplomtico e territorial.
O asilo poltico diplomtico ocorre quando o Estado que o outorga o faz no em seu
territrio, mas no prprio territrio do Estado responsvel pela perseguio do asilado,
em locais imunes jurisdio deste, como embaixadas, consulados e representaes
diplomticas. Trata-se, em razo do seu carter emergencial, de modalidade provisria
de asilo poltico, podendo convalidar-se em asilo territorial.
Por sua vez, o asilo territorial ocorre quando o Estado aceita a presena do estrangeiro
no seu territrio nacional. Trata-se de benefcio concedido pelo Ministro da Justia, por
prazo limitado, de no mximo dois anos, passvel de renovao enquanto subsistem as
condies que o ensejaram. O instituto regulado pela Conveno sobre Asilo Territorial de 1954. Cabe destacar que no h obrigao do asilo diplomtico se converter em
territorial. (STF nega a extradio de Cesare Battisti para Itlia. Ministro da Justia concede-lhe asilo poltico: as nuanas jurdicas do caso concreto. CONJUR. disponvel em:
(< http://lfg.jusbrasil.com.br/noticias/590812/stf-nega-a-extradicao-de-cesare-battistipara-italia-ministro-da-justica-concede-lhe-asilo-politico-as-nuancas-juridicas-do-casoconcreto >).
Quanto ao asilo, concedido a um extraditando o STF disps:
954
Quanto extradio, cabe destacar que em um julgamento conturbado, pois houve confuso sobre o teor do Voto do ento Ministro Eros Grau, o STF, por meio da Extradio
(EXT) 1085 Caso Battisti , o STF firmou posio que a deciso de deferimento
da extradio no vincula o Presidente da Repblica. Entretanto, o Presidente da Repblica deve observar os termos do tratado celebrado com o Estado requerente, quanto entrega do extraditando. No mesmo caso, o STF sedimentou que a nulidade absoluta na concesso de refgio a um extraditando deve ser pronunciada, mediante provocao ou de ofcio, no processo de extradio Assim como afirmou que [...] No caracteriza a hiptese legal de concesso de refgio, consistente em fundado receio de
perseguio poltica, o pedido de extradio para regular execuo de sentenas definitivas de condenao por crimes comuns, proferidas com observncia do devido processo legal, quando no h prova de nenhum fato capaz de justificar receio atual de
desrespeito s garantias constitucionais do condenado." (Ext 1.085, Rel. Min. Cezar
Peluso, julgamento em 16-12-2009, Plenrio, DJE de 16-4-2010.)
Cabe destacar que existe diferena conceito e de alcance entre refgio e asilo. O refgio
instituto de direito internacional global, vinculado, humanitrio que pode alcanar
uma determinada coletividade, com clausulas de cessao, perda ou excluso, enquanto
o asilo instituto regional, discricionrio, poltico, que alcana um indivduo perseguido
em particular e no h clausulas de cessao, perda ou excluso.
24) Havia na CF prazo para demarcao das terras indgenas?
Resposta:
Os Atos das Disposies Constitucionais Transitrias dispe em seu art. 67:
Art. 67. A Unio concluir a demarcao das terras indgenas no prazo de cinco anos a
partir da promulgao da Constituio. Tal prazo, contudo, no foi respeitado. Sendo
que sobre tal disposio se manifestou o STF:
"Terras indgenas Demarcao. O prazo previsto no art. 67 do ADCT no peremptrio. Sinalizou simplesmente viso prognstica sobre o trmino dos trabalhos de demarcao e, portanto, a realizao destes em tempo razovel." (MS 24.566, Rel. Min.
Marco Aurlio, julgamento em 22-3-2004, Plenrio, DJ de 28-5-2004.)
EMENTA: RECURSO ORDINRIO EM MANDADO DE SEGURANA. DEMARCAO DE TERRAS INDGENAS. ALEGAO DE NULIDADE DO PROCESSO ADMINISTRATIVO DEMARCATRIO. INEXISTNCIA. DECRETO
1.775/1996. CONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. VIOLAO AOS PRINCPIOS DO CONTRADITRIO E DA
AMPLA DEFESA. NO OCORRNCIA. RECURSO DESPROVIDO. I - Esta Corte
possui entendimento no sentido de que o marco temporal previsto no art. 67 do
ADCT no decadencial, mas que se trata de um prazo programtico para conclu955
so de demarcaes de terras indgenas dentro de um perodo razovel. Precedentes. II O processo administrativo visando demarcao de terras indgenas regulamentado por legislao prpria - Lei 6.001/1973 e Decreto 1.775/1996 - cujas regras j
foram declaradas constitucionais pelo Supremo Tribunal Federal. Precedentes. III No
h qualquer ofensa aos princpios do contraditrio e da ampla defesa, pois conforme se
verifica nos autos, a recorrente teve oportunidade de se manifestar no processo administrativo e apresentar suas razes, que foram devidamente refutadas pela FUNAI. IV
Recurso a que se nega provimento. (RMS 26212, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 03/05/2011, DJe-094 DIVULG 18-052011 PUBLIC 19-05-2011 EMENT VOL-02525-02 PP-00290).
25) O ndio pode postular pode postular judicialmente?
Resposta:
Desde que representado por advogado, pela FUNAI ou pelo Ministrio Pblico, sim,
conforme resposta da QUESTO 17 DESTE TPICO.
26) O motor da Revoluo Francesa tem alguma relao com as geraes de Direitos Humanos? J se esgotou a Revoluo Francesa? H mais quantas geraes de direitos humanos?
Direito informao integra qual gerao? Por que vem sendo assimilado o direito informao aos Direitos Humanos?
Resposta:
Sim, a Revoluo Francesa foi o primado dos Direitos Humanos, consagrando, por meio
da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789. Os direitos humanos de
primeira gerao/dimenso, referente aos direitos civis e polticos, so os chamados
direitos negativos, no sentido de que o Estado deveria se abster de praticar quaisquer
atos que violassem aqueles direitos.
A Revoluo Francesa, como evento histrico, j se findou. Contudo, o seu esprito
permanece vivo, por meio da Declarao Universal dos Direitos Humanos, e em todos
os movimentos populares de emancipao contra a tirania, tendo em vista o fato da evoluo das civilizaes no se comportar de forma regular e retilnea para todos os povos
do planeta.
J existem direitos de, no mnimo, quarta dimenses/geraes.
Sendo os de segunda dimenso advindos com as insurreies sociais, nacionais e trabalhistas do fim do Sc. XIX. Essa gerao constituda pelos direitos econmicos, sociais e culturais, sendo as obrigaes positivas do Estado, pois tem a finalidade de obrigar
o Estado a prestar e garantir os direitos ao trabalho, habitao, sade, educao e
inclusive o lazer.
956
seno um dos mais altaneiros modos de concretizar a Repblica enquanto forma de governo. Se, por um lado, h um necessrio modo republicano de administrar o Estado
brasileiro, de outra parte a cidadania mesma que tem o direito de ver o seu Estado republicanamente administrado. O como se administra a coisa pblica a preponderar
sobre o quem administra falaria Norberto Bobbio -, e o fato que esse modo pblico de gerir a mquina estatal elemento conceitual da nossa Repblica. O olho e a plpebra da nossa fisionomia constitucional republicana. 4. A negativa de prevalncia do
princpio da publicidade administrativa implicaria, no caso, inadmissvel situao de
grave leso ordem pblica. 5. Agravos Regimentais desprovidos. (SS 3902 AgRsegundo, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 09/06/2011,
DJe-189 DIVULG 30-09-2011 PUBLIC 03-10-2011 EMENT VOL-02599-01 PP00055)
27) Tendo em vista a vedao contida no art. 36, III da L.O.M., como entende esse dispositivo luz do texto constitucional? Esse dispositivo/vedao inconstitucional
quando se observa que a Constituio garante a livre manifestao de pensamento,
liberdade de expresso, a condio de o juiz no poder se manifestar por vedao expressa da lei? Ou razovel?
Resposta:
Sobre essa questo, o STF j decidiu:
COMPETNCIA - HABEAS-CORPUS - ATO DE TRIBUNAL DE JUSTIA. Na
dico da ilustrada maioria (seis votos a favor e cinco contra), em relao qual guardo
reservas, compete ao Supremo Tribunal Federal julgar todo e qualquer habeas-corpus
impetrado contra ato de tribunal, tenha este, ou no, qualificao de superior. LEGITIMIDADE - ASSISTENTE DA ACUSAO - HABEAS-CORPUS. O assistente da
acusao, tal como o Estado-acusador, no possui legitimidade para opor-se a medida
formalizada em habeas-corpus, sendo descabida tal interveno. IMPEDIMENTO ANTECIPAO DE JUZO. Constatando-se haver o magistrado emitido juzo de
valor sobre a controvrsia antes do momento propcio, foroso concluir pelo respectivo impedimento, a teor do disposto no artigo 36, inciso III, da Lei Orgnica da
Magistratura. Isso ocorre quando, no julgamento de embargos infringentes, revela
convencimento sobre matria que lhe estranha, porquanto somente passvel de
ser examinada uma vez provido o recurso e apreciada a apelao que a veiculou.
(STF, HC 74203, 2. Turma, Min. Relator: Marco Aurlio Mello, DJ: 17/12/96).
Entendo que razovel essa disposio ilegal, porquanto o magistrado, ao manifestar
juzo de valor em determinado sentido sobre processo pendente de julgamento, far o
possvel para julgar de forma a corroborar as suas concluses, o que, evidentemente,
fragilizaria sua imparcialidade e, consequentemente, o devido processo legal. Do mesmo modo, ainda que no seja o julgador do processo, ou seja, um eventual julgador (em
caso de recurso), entendo que essas manifestaes podero resultar em sua parcialidade
958
em casos semelhantes, tudo para ratificar suas declaraes, j que, certamente, ser cobrado, pela imprensa e pelos particulares, ainda que de modo informal, sobre a eventual
mudana de posicionamento.
28) E se (a manifestao for a respeito) for de algum processo pendente de algum colega ou de
um Tribunal? O magistrado poderia tecer alguma considerao dentro do conceito da liberdade de expresso?
Resposta:
Sobre essa questo, o Conselho Nacional de Justia disps, tocando no assunto de constitucionalidade:
DEVER DE CONTENO VERBAL DO MAGISTRADO EM RELAO A JULGAMENTOS E LIBERDADE DE EXPRESSO. EFICCIA DA REGRA DO ART.
36, III, DA LOMAN. Os direitos fundamentais anunciados no art. 5 da CF, dentre
os quais se encontra o direito livre expresso, no so direitos absolutos, mas restringveis por lei quando vislumbre o legislador objetivo razovel. No caso do dever legal
de conteno verbal (LOMAN, art. 36, III), esto os magistrados sujeitos vedao de
criticar, fora de obras acadmicas ou do exerccio do magistrio, decises judiciais. A
limitao encerra preocupao com a sistematicidade e respeitabilidade da atividade jurisdicional, que ficariam perturbadas se, a cada instante, cada deciso judicial sofresse ataques de magistrados, gerando uma pssima sensao de insegurana coletiva partindo de quem, institucionalmente, tem papel permanente de pacificao social (CNJ PP 11928 Rel. Cons. Antonio Umberto De Souza Junior 54
Sesso j. 18.12.2007 DJU 08.02.2008).
Resposta:
Existe uma grande dificuldade de se determinar o que seria terrorismo no meio doutrinrio, inclusive no mbito do Direito Internacional. Embora o ato seja previsto como
crime, no h um conceito que o disponha. O crime previsto na Lei de Segurana Nacional, Lei n. 7.170/1983. Contudo, a doutrina entende que o mesmo no foi recepcionado pela Constituio, exatamente por ser um tipo aberto, norma penal em branco.
Posio no aceita por Antnio Scarance, que minoritria(SILVA, Emlio de Oliveira
e;MACHADO, Felipe Daniel Amorim.Uma Leitura Das Organizaes Criminosas,
A
Partir
Da
Legislao
De
Emergncia.
Disponvel
em:
<http://www.fdv.br/publicacoes/periodicos/revistadireitosegarantiasfundamentais
/n6/7.pdf >).
959
O Projeto De Lei Do Senado, N 236 de 2012, que trata do Novo Cdigo Penal, procura
criminalizar, de fato, o terrorismo.
Sobre o terrorismo, o STF assim se pronunciou:
"O repdio ao terrorismo: um compromisso tico-jurdico assumido pelo Brasil, quer
em face de sua prpria Constituio, quer perante a comunidade internacional. Os atos
delituosos de natureza terrorista, considerados os parmetros consagrados pela vigente
CR, no se subsumem noo de criminalidade poltica, pois a Lei Fundamental proclamou o repdio ao terrorismo como um dos princpios essenciais que devem reger o
Estado brasileiro em suas relaes internacionais (CF, art. 4, VIII), alm de haver qualificado o terrorismo, para efeito de represso interna, como crime equiparvel aos delitos hediondos, o que o expe, sob tal perspectiva, a tratamento jurdico impregnado de
mximo rigor, tornando-o inafianvel e insuscetvel da clemncia soberana do Estado e
reduzindo-o, ainda, dimenso ordinria dos crimes meramente comuns (CF, art. 5,
XLIII). A CR, presentes tais vetores interpretativos (CF, art. 4, VIII, e art. 5, XLIII),
no autoriza que se outorgue, s prticas delituosas de carter terrorista, o mesmo tratamento benigno dispensado ao autor de crimes polticos ou de opinio, impedindo, desse
modo, que se venha a estabelecer, em torno do terrorista, um inadmissvel crculo de
proteo que o faa imune ao poder extradicional do Estado brasileiro, notadamente se
se tiver em considerao a relevantssima circunstncia de que a Assembleia Nacional
Constituinte formulou um claro e inequvoco juzo de desvalor em relao a quaisquer
atos delituosos revestidos de ndole terrorista, a estes no reconhecendo a dignidade de
que muitas vezes se acha impregnada a prtica da criminalidade poltica." (Ext 855, Rel.
Min. Celso de Mello, julgamento em 26-8-2004, Plenrio, DJ de 1-7-2005.).
30) A alterao que adveio em 2010 coloca no captulo da famlia: a criana, o adolescente do
jovem e o idoso. Haveria conceituao para cada um destes estgios etrios? O jovem entraria
neste tpico como sendo o qu? Qualquer um desses poderia ser o jovem? Ou h alguma
conceituao precisa?
Resposta:
O conceito jurdico da criana e do adolescente est previsto no Estatuto da Criana e
do adolescente: Art. 2 Considera-se criana, para os efeitos desta Lei, a pessoa at
doze anos de idade incompletos, e adolescente aquela entre doze e dezoito anos de idade. Por sua vez, o conceito de Idoso est previsto em seu estatuto prprio, o Estatuto
do Idoso, no Art. 1 institudo o Estatuto do Idoso, destinado a regular os direitos
assegurados s pessoas com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos. Quanto ao
idoso cabe destacar que para o mesmo gozar benefcios da lei penal o mesmo ter de
possuir 70 anos, para obter a reduo de metade dos prazos de prescrio quando da
sentena (art. 115 do CP), assim como, para obter direito a priso domiciliar (art. 117, II
do CP), conforme ensina o STJ no HC 200902349526.
960
Contudo ainda no h previso legal para o que seria jovem, certo que nenhum desses
outros grupos poderia ser considerado como jovem, pois no h legislao que assim o
determine. Ressalta-se que tal conceito tem sido discutido no Congresso no anteprojeto
do Estatuto da Juventude (PL 4529/2004), que dispe que jovem seria entre quinze e
vinte nove anos, mas certo o grande debate sobre tal conceito. Como bem aponta a
doutrina:
O reconhecimento da ONU de que o termo juventude varivel em todo o mundo abre
espao para que no Brasil adotemos uma definio que reflita nossa realidade. Nesse
sentido, propomos que se considere como jovem as pessoas com idade entre 18 e 25
anos.
Para todos os efeitos jurdicos, essa conceituao, de um lado, tem a vantagem de no
conflitar com o Estatuto da Criana e do Adolescente e, de outro, incorpora conceitos
consagrados no Cdigo Civil de 2002, como o de menoridade, que cessa aos dezoito
anos completos, quando a pessoa fica habilitada prtica de todos os atos da vida civil
(BARRIENTOS-PARRA, Jorge. O estatuto da juventude: instrumento para o desenvolvimento
integral
do
jovem.
Disponvel
em:
<http://www.uje.com.br/estatutodajuventude/arquivos/EstatutodaJuventudecomentado.
pdf>. acesso em: 6 ago. 2011. p.133).
liberdade de manifestao do pensamento, liberdade de criao, liberdade de expresso, liberdade de informao. Liberdades constitutivas de verdadeiros bens de
personalidade, porquanto correspondentes aos seguintes direitos que o art. 5 da nossa
Constituio intitula de Fundamentais: livre manifestao do pensamento (inciso
IV); livre (...) expresso da atividade intelectual, artstica, cientfica e de comunicao
(inciso IX); acesso a informao (inciso XIV). (...) A crtica jornalstica, em geral,
pela sua relao de inerncia com o interesse pblico, no aprioristicamente suscetvel
de censura. Isso porque da essncia das atividades de imprensa operar como formadora de opinio pblica, lcus do pensamento crtico e necessrio contraponto verso
oficial das coisas, conforme deciso majoritria do STF na ADPF 130. [...] (ADI 4.451MC-REF, Rel. Min. Ayres Britto, julgamento em 2-9-2010, Plenrio, DJE de 1-72011.) Vide: ADPF 130, Rel. Min. Ayres Britto, julgamento em 30-4-2009, Plenrio,
DJE de 6-11-2009.
Por tal razo o Plenrio do STF, no julgamento da ADPF 130, declarou como no recepcionado pela Constituio de 1988 todo o conjunto de dispositivos da Lei de Imprensa (Lei 5.250/1967), pois impunha sanes ao direito da expresso jornalstica. E
tratou tambm das sanes possveis ao abuso ao direito de expresso, informao e
jornalismo:
"O art. 220 de instantnea observncia quanto ao desfrute das liberdades de pensamento, criao, expresso e informao que, de alguma forma, se veiculem pelos rgos
de comuni-cao social. Isso sem prejuzo da aplicabilidade dos seguintes incisos do art.
5 da mesma CF: vedao do anonimato (parte final do inciso IV); do direito de resposta
(inciso V); direito indenizao por dano material ou moral intimidade, vida privada, honra e imagem das pessoas (inciso X); livre exerccio de qualquer trabalho,
ofcio ou profisso, atendidas as quali-ficaes profissionais que a lei estabelecer (inciso
XIII); direito ao resguardo do sigilo da fonte de informao, quando necessrio ao exerccio profissional (inciso XIV). (...) Tirante, unicamente, as restries que a Lei Fundamental de 1988 prev para o estado de stio (art. 139), o Poder Pblico somente pode
dispor sobre matrias lateral ou reflexamente de imprensa, respeitada sempre a ideiafora de que quem quer que seja tem o direito de dizer o que quer que seja. Logo, no
cabe ao Estado, por qualquer dos seus rgos, definir previamente o que pode ou o
que no pode ser dito por indivduos e jornalistas. As matrias reflexamente de imprensa, suscetveis, portanto, de conformao legislativa, so as indicadas pela prpria
Constituio, tais como: direitos de resposta e de indenizao, proporcionais ao agravo;
proteo do sigilo da fonte (quando necessrio ao exerccio profissional); responsabilidade penal por calnia, injria e difamao; diverses e espetculos pblicos; estabelecimento dos meios legais que garantam pessoa e famlia a possibilidade de se defenderem de programas ou programaes de rdio e televiso que contrariem o disposto
no art. 221, bem como da propaganda de produtos, prticas e servios que possam ser
nocivos sade e ao meio ambiente (inciso II do 3 do art. 220 da CF); independncia e proteo remuneratria dos profissionais de imprensa como elementos de sua prpria qualificao tcnica (inciso XIII do art. 5); participao do capital estrangeiro nas
962
Resposta:
Sim, mas impe como condio de interesse, o esgotamento administrativo do litgio
desportivo, conforme previso expressa da Constituio: Art. 217: [...] 1 - O Poder
Judicirio s admitir aes relativas disciplina e s competies desportivas aps
esgotarem-se as instncias da justia desportiva, regulada em lei. Condio essa constitucional conforme ADI 2.139-MC e ADI 2.160-MC (voto do Rel. p/ o ac. Min. Marco
Aurlio, julgamento em 13-5-2009, Plenrio, DJE de 23-10-2009), tal acordo salienta
que a Constituio imps limitaes, como o exaurimento da via administrativa, em
determinados casos, para que surja o interesse de agir, como condio da ao.
Resposta:
Sem dvida a prevista no art. 207 da Constituio que dispe: Art. 207. As universidades gozam de autonomia didtico-cientfica, administrativa e de gesto financeira
e patrimonial, e obedecero ao princpio de indissociabilidade entre ensino, pesquisa e
extenso.
Contudo, como bem entendeu o STF, tal autonomia no ilimitada:
"As universidades pblicas so dotadas de autonomia suficiente para gerir seu pessoal,
bem como o prprio patrimnio financeiro. O exerccio desta autonomia no pode,
contudo, sobrepor-se ao quanto dispem a Constituio e as leis (art. 207 da
CB/1988). Precedentes: RE 83.962, rel. min. Soares Muoz, DJ de 17-4-1979, e ADI
1.599-MC, rel. min. Maurcio Corra, DJ de 18-5-2001. As universidades pblicas federais, entidades da administrao indireta, so constitudas sob a forma de autarquias ou
fundaes pblicas. Seus atos, alm de sofrerem a fiscalizao do TCU, submetem-se
ao controle interno exercido pelo Ministrio da Educao (MEC). Embora as universidades pblicas federais no se encontrem subordinadas ao MEC, determinada relao
jurdica as vincula ao Ministrio, o que enseja o controle interno de alguns de seus atos
963
(arts. 19 e 25, I, do DL 200/1967). Os rgos da administrao pblica no podem determinar a suspenso do pagamento de vantagem incorporada aos vencimentos de servidores quando protegido pelos efeitos da coisa julgada, ainda que contrria jurisprudncia. (...) No h ilegalidade nem violao da autonomia financeira e administrativa,
garantida pelo art. 207 da Constituio, no ato do ministro da Educao que, em observncia aos preceitos legais, determina o reexame de deciso, de determinada universidade, que concedeu extenso administrativa de deciso judicial (arts. 1 e 2 do Decreto
73.529/1974, vigente poca)." (RMS 22.047-AgR, rel. min. Eros Grau, julgamento em
21-2-2006, Primeira Turma, DJ de 31-3-2006.)
34) Anistia poltica no ADCT, como tratada?
Resposta:
Como bem ensinou o Supremo Tribunal Federal:
"A anistia referida nos arts. 8 e 9 do ADCT foi prevista em benefcio daqueles que
foram vtimas de atos de exceo, institucionais ou complementares que, de alguma
forma, sofreram prejuzos em suas atividades profissionais, em seus direitos ou por motivos polticos, mesmo que trabalhadores da iniciativa privada, dirigentes e representantes sindicais. A anistia dos arts. 8 e 9 do ADCT tem ndole poltico-institucional e,
por essa mesma natureza, sua competncia de concesso legislativa exclusiva do poder constituinte originrio federal. Isso porque, muito embora seja previso importante
do ponto de vista da compensao financeira das vtimas de atos de exceo, constituise tambm na aceitao excepcional de uma responsabilidade civil extraordinria do
Estado, quanto aos atos polticos do passado. Essa repercusso poltica e financeira
quando da concesso de anistia reveste o ato de absoluta excepcionalidade e, por isso,
no possvel que norma constitucional estadual amplie tal benefcio." (ADI 2.639, Rel.
Min. Nelson Jobim, julgamento em 8-2-2006, Plenrio, DJ de 4-8-2006.).
35) A deciso do STF que atinge agentes do Estado, est correta?
Resposta:
O Supremo Tribunal Federal julgou a Constitucionalidade da Lei de Anistia (Lei n.
6.683/1979). Na qual declararam que a mesma foi recebida pela Constituio.
Afirmando que a referida LEI seria bilateral, atingiriam tanto os agentes de Estado como as pessoas que contra eles se levantaram, sendo uma deciso poltica e conciliatria,
nascida e elaborada no seio do Legislativo. Sendo fruto de seu tempo, no seu perodo
tem de ser analisado (Leis-Medida), no podendo ser abrangidas por convenes internacionais posteriores. Cabendo ao Legislativo, caso queria, rever seus preceitos (ADPF
153 / DF).
964
A Corte Interamericana de Direitos Humanos no caso Julia Gomes Lund e outros (caso Guerrilha do Araguaia) versus Brasil decidiu em sentena de 24.11.10, publicada
em 14.12.10, que a Lei de Anistia no comungava com a Conveno Americana sobre
Direitos Humanos, entre outros ordenamentos, assim como entendeu que a ento ausncia ao acesso informao, por impossibilidade acessar os documentos do perodo, estaria sendo dificultado, o que feriria o direito das famlias (CIDH_CP-19/10 PORTUGUSCOMUNICADO
DE
IMPRENAS.
Disponvel
em:
<http://www.corteidh.or.cr/docs/comunicados/cp_19_10_por.pdf>)
Recentemente, o Ministrio Pblico Federal do Par denunciou o coronel da reserva do
Exrcito brasileiro Sebastio Curi Rodrigues de Moura (0006231-92.2012.4.01.3901)
e o major da reserva Lcio Augusto Maciel (0006232-77.2012.4.01.3901) por sequestro
qualificado, com vtimas ainda desaparecidas, o que tornaria o crime permanente. Pelo
fato de os corpos no terem sido encontrados ainda, os crimes se prolongam no tempo
(crimes permanentes) e considerando que a Lei de Anistia contemplou apenas um perodo,esses fatos no estariam abrangidos pela deciso do STF ou a Lei de anistia.
Mas certo que ainda haver a discusso se a anistia recairia sobre esses crimes de natureza permanente, pois, como tal, eles se estenderam mesmo sobre a vigncia da atual
Constituio.
De outra feita, o Brasil tenta, por meio da Comisso da Verdade (12.528/2012), da Lei
de Acesso Informao (12.527/2012) e por meio da Lei das indenizaes a perseguidos (9.140/1995), encontrar a verdade histrica sobre os fatos daquela poca.
36) Diferenas entre garantias e prerrogativas da magistratura.
Resposta:
A Lei Orgnica da Magistratura separa as garantias das prerrogativas, contudo o fim
manifesto de ambas a coletividade. Ambas funcionam como instrumentos disponveis
ao juiz para que possa desempenhar, efetivamente, seu mister, que julgar. As garantias
protegem a Independncia da atuao jurisdicional do Magistrado ao conceder-lhe vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade de vencimentos. Por sua vez, as prerrogativas so benefcios advindos do cargo para o bom exerccio da funo e da integridade
do Magistrado.
37) H exceo garantia da inamovibilidade? Qual o requisito para isso? Disciplinar? Interesse pblico?
Resposta:
Sim, esto previstos no art. 93 da Constituio:
965
Resposta:
Depende da parte.
Ser competncia do STF, quando, conforme o art. 102, I, e: e) o litgio entre Estado
estrangeiro ou organismo internacional e a Unio, o Estado, o Distrito Federal ou o Territrio.
Ser competncia dos Juzes federais, quando, conforme o art. 109:
Art. 109. Aos juzes federais compete processar e julgar:
[...]
II - as causas entre Estado estrangeiro ou organismo internacional e Municpio ou pessoa domiciliada ou residente no Pas;
III - as causas fundadas em tratado ou contrato da Unio com Estado estrangeiro ou
organismo internacional;
Cabe destacar a Competncia do STJ para julgar os recursos ordinrios:
Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justia:
[...]
967
Resposta:
De acordo com a Constituio so o Ministrio Pblico (art. 127); a Advocacia Pblica
(art. 131); a Advocacia (art. 133) e a Defensoria Pblica (art. 134).
40) O TRF pode julgar recurso de sentena de juiz estadual? Quais os casos?
Resposta:
Sim. Ele pode julgar nos casos previstos no art.109, 3 e 4 da Constituio e nos casos
previstos no art. 15 da Lei n. 5.010/1966.
Do Art. 109:
[...]
3 - Sero processadas e julgadas na justia estadual, no foro do domiclio dos segurados ou beneficirios, as causas em que forem parte instituio de previdncia social e
segurado, sempre que a comarca no seja sede de vara do juzo federal, e, se verificada
essa condio, a lei poder permitir que outras causas sejam tambm processadas e julgadas pela justia estadual.
4 - Na hiptese do pargrafo anterior, o recurso cabvel ser sempre para o Tribunal
Regional Federal na rea de jurisdio do juiz de primeiro grau.
Do referido art. 15:
Art. 15. Nas Comarcas do interior onde no funcionar Vara da Justia Federal (artigo
12), os Juzes Estaduais so competentes para processar e julgar:
I - os executivos fiscais da Unio e de suas autarquias, ajuizados contra devedores domiciliados nas respectivas Comarcas; (Vide Decreto-Lei n 488, de 1969).
II - as vistorias e justificaes destinadas a fazer prova perante a administrao federal,
centralizada ou autrquica, quando o requerente fr domiciliado na Comarca; (Vide
Decreto-Lei n 488, de 1969).
968
III - os feitos ajuizados contra instituies previdencirias por segurados ou beneficirios residentes na Comarca, que se referirem a benefcios de natureza pecuniria. (Vide
Decreto-Lei n 488, de 1969).
IV - as aes de qualquer natureza, inclusive os processos acessrios e incidentes a elas
relativos, propostas por sociedades de economia mista com participao majoritria
federal contra pessoas domiciliadas na Comarca, ou que versem sbre bens nela situados. (Includo pelo Decreto-Lei n 30, de 1966).
Pargrafo nico. Sem prejuzo do disposto no art. 42 desta Lei e no art. 1.213 do Cdigo
de Processo Civil, podero os Juzes e auxiliares da Justia Federal praticar atos e diligncias processuais no territrio de qualquer dos Municpios abrangidos pela seo,
subseo ou circunscrio da respectiva Vara Federal. (Includo pela Lei n 10.772, de
21.11.2003) .
Sobre esse assunto o STJ editou a Smula n. 55: Tribunal Regional Federal no
competente para julgar recurso de deciso proferida por Juiz estadual no investido de
jurisdio federal.
Contudo, cabe destacar que tal disposio no se aplica no mbito dos juizados especial,
conforme corrente majoritria do Superior Tribunal de Justia, pois, no haveria competncia delegada no mbito do Juizado, por tal razo o Juzo estadual no poderia aplicar
decises nesse mbito e por consequncia o TRF ou suas turmas recursais no poderiam
julgar:
RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIRIO. APLICAO DO RITO ESPECIAL
DOS JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS S CAUSAS JULGADAS PELO JUIZ DE
DIREITO INVESTIDO DE JURISDIO FEDERAL. IMPOSSIBILIDADE. VEDAO EXPRESSA CONTIDA NO ARTIGO 20 DA LEI N 10.259/2001. 1. Em razo
do prprio regramento constitucional e infraconstitucional, no h competncia federal delegada no mbito dos Juizados Especiais Estaduais, nem o Juzo Estadual,
investido de competncia federal delegada (artigo 109, pargrafo 3, da Constituio
Federal), pode aplicar, em matria previdenciria, o rito de competncia do Juizado Especial Federal, diante da vedao expressa contida no artigo 20 da Lei n
10.259/2001. 2. Recurso especial provido. (RESP 200400681478, NILSON NAVES,
STJ - SEXTA TURMA, DJE DATA:30/03/2009 RSTJ VOL.:00214 PG:00491.).
PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANA CONTRA ATO JUDICIAL
DE JUIZADO ESPECIAL. TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL. INCOMPETNCIA
ABSOLUTA. MATRIA DE ORDEM PBLICA. DECLARAO DE OFCIO. LEI
10.259/01. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAO NO MBITO DA JUSTIA ESTADUAL. PESSOAS JURDICAS DE DIREITO PBLICO. ILEGITIMIDADE DE
SER PARTE EM JUIZADO ESPECIAL ESTADUAL. ART. 8 DA LEI 9.099/95.
COMPETNCIA DAS TURMAS RECURSAIS PARA O JULGAMENTO DO
"WRIT". PRECEDENTES. [...] IV - O art. 20 da Lei n 10.259/01, que regula a insti969
tuio dos Juizados Cveis e Criminais Federais, estabelece ser vedada a aplicao
desta Lei no mbito do juzo estadual.A referida Lei no delegou aos Juizados Especiais Estaduais competncia para processar e julgar, nas comarcas que no disponham de Varas Federais, causas em que forem parte instituio de previdncia
social e segurado. V - A vedao prevista no artigo 20 da Lei n 10.259/01 somente
poder ser removida se for declarada a sua inconstitucionalidade, no foro e procedimento previstos no artigo 97 da Constituio Federal c/c os artigos 480 e seguintes do Cdigo de Processo Civil. Nenhum Tribunal pode deixar de aplicar a lei, sem declarar-lhe a
inconstitucionalidade. VI - A teor do artigo 8 da Lei 9.099/95 (aplicvel aos Juizados
Especiais Federais, por fora do artigo 1 da Lei 10.259/01), as pessoas jurdicas de direito pblico no podem ser partes em ao processada perante nos Juizados Especiais
Estaduais. VII - No h que se falar em inviabilizao do acesso justia, tendo em
vista que permanece garantido ao segurado o direito de propor ao contra o Instituto
Previdencirio no seu domiclio, somente no podendo a ao ser proposta sob o rito do
juizado especial. VIII - Os Juizados Especiais Federais foram institudos no pressuposto
de que as respectivas causas seriam resolvidas no mbito de sua jurisdio. De outro
modo, sua criao no teria sentido. IX - Consoante entendimento desta Corte, compete
s Turmas Recursais o processamento e julgamento de mandado de segurana impetrado contra ato de Juizado Especial. Precedentes. X - Declarao de ofcio da incompetncia do Eg. Tribunal Regional Federal da 1 Regio para o processamento e julgamento do mandamus, com a anulao de todos os atos decisrios e remessa dos autos para a
Turma Recursal Federal que jurisdiciona a Comarca de Santa Ins/MA. (ROMS
200400802243, GILSON DIPP, STJ - QUINTA TURMA, DJ DATA:28/02/2005
PG:00341 RSTJ VOL.:00190 PG:00547.).
Eis o posicionamento minoritrio:
PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIRIO. RECURSO ORDINRIO EM MANDADO DE SEGURANA. IMPETRAO DO MANDAMUS CONTRA ATO DE
JUIZ SINGULAR DO JUIZADO ESPECIAL. CABIMENTO. EXTINO DO PROCESSO SEM JULGAMENTO DO MRITO. REFORMA DO JULGADO. POSSIBILIDADE DE CONHECIMENTO DA MATRIA MERITRIA POR ESTA CORTE.
PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 515, 3, DO CPC. AO PREVIDENCIRIA AJUIZADA NO JUIZADO ESPECIAL ESTADUAL. UTILIZAO
DO RITO DO JUIZADO ESPECIAL FEDERAL. POSSIBILIDADE. VEDAO DO
ART. 20 DA LEI N. 10.259/2001. NO-APLICAO S CAUSAS PREVIDENCIRIAS. ART. 109, 3, DA CONSTITUIO FEDERAL. 1. Cabvel a impetrao do
mandado de segurana contra deciso irrecorrvel de Juiz singular do Juizado Especial.
2. Presentes os pressupostos estabelecidos no 3, do art. 515 do Cdigo de Processo
Civil, aplica-o por analogia ao recurso ordinrio de mandado de segurana, apreciandose, portanto, desde logo o mrito da impetrao. 3. A proibio expressa na parte final do art. 20 da Lei dos Juizados Especiais Federais no se aplica s causas previdencirias, diante do que dispe o 3, do art. 109 da Carta Magna. Precedente
desta Corte. 4. Na interpretao do novo texto infraconstitucional importante obser970
971
PREVIDENCIRIO. PROCESSO CIVIL. APOSENTADORIA POR IDADE. RURAL. APLICAO DO RITO ESPECIAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS
S CAUSAS JULGADAS PELO JUIZ DE DIREITO INVESTIDO DE JURISDIO
FEDERAL. IMPOSSIBILIDADE. VEDAO EXPRESSA CONTIDA NO ARTIGO
20 DA LEI N 10.259/2001. NULIDADE DOS ATOS DECISRIOS. 1. Consoante
entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justia "Em razo do prprio regramento constitucional e infraconstitucional, no h competncia federal delegada no mbito dos Juizados Especiais Estaduais, nem o Juzo Estadual, investido de competncia
federal delegada (artigo 109, pargrafo 3, da Constituio Federal), pode aplicar, em
matria previdenciria, o rito de competncia do Juizado Especial Federal, diante da
vedao expressa contida no artigo 20 da Lei n 10.259/2001." (STJ, Sexta Turma,
RESP 200400681478, Relator Ministro NILSON NAVES, DJE DATA:30/03/2009
RSTJ VOL.:00214 PG:00491) 2. Com base nesse entendimento o juzo da 1 Vara Juizado Especial da Fazenda Pblica do Estado de Rondnia, aps a sentena prolatada,
declarou a incompetncia do referido juzo e determinou a remessa dos autos ao juzo
competente, qual seja, 2 Vara Cvel da Comarca de Rondnia o qual, por sua vez, ratificou todos os atos processuais praticados e recebeu o recurso de apelao. 3. Ocorre
que, consoante expressamente determinado no artigo 113, 2 do Cdigo de Processo
Civil, quando da declarao de incompetncia absoluta os atos decisrios sero nulos,
no podendo ser ratificados, motivo pelo qual a sentena proferida nula. 4. Apelao
do INSS provida. Sentena anulada. (AC , JUZA FEDERAL CLUDIA OLIVEIRA
DA COSTA TOURINHO SCARPA (CONV.), TRF1 - SEGUNDA TURMA, e-DJF1
DATA:28/05/2012 PAGINA:201.)
Posio anterior:
PREVIDENCIRIO - PEDIDO DE CONCESSO DE BENEFCIO - JUIZADO ESPECIAL ESTADUAL INVESTIDO DE JURISDIO FEDERAL - COMPETNCIA
PARA APRECIAR RECURSO DA TURMA RECURSAL DO JUIZADO ESPECIAL
FEDERAL - REMESSA DOS AUTOS. 1. Esta Corte assentou entendimento no sentido
de que "sentenciado o feito por Juizado Especial Estadual, compete Turma Recursal
do Juizado Especial Federal o exame da apelao e/ou remessa oficial" (AC
2004.01.99.029891-4/MG, Rel. Desembargador Federal Jirair Aram Meguerian, Segunda Tur-ma, DJ p.37 de 02/03/2006). 2. Incompetncia recursal do Tribunal Regional
Federal declarada de ofcio. Autos remetidos para a Turma Recursal do Juizado Especial Federal da Seo Judiciria de Minas Gerais.(AC 200201990261394, JUIZ FEDERAL MARK YSHIDA BRANDO, TRF1 - 1 TURMA SUPLEMENTAR, e-DJF1
DATA:16/03/2012 PAGINA:1063.)
PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIRIO. ALVAR JUDICIAL. LEVANTAMENTO DE VALORES RESIDUAIS. JUIZADO ESPECIAL ESTADUAL INVESTIDO DE JURISDIO FEDERAL. COMPETNCIA PARA APRECIAR RECURSO
DA TURMA RECURSAL DO JUIZADO ESPECIAL FEDERAL. REMESSA DOS
AUTOS. 1. Esta Corte assentou entendimento no sentido de que "sentenciado o feito
972
por Juizado Especial Estadual, compete Turma Recursal do Juizado Especial Federal o
exame da apelao e/ou remessa oficial" (AC 2004.01.99.029891-4/MG, Rel. Desembargador Federal Jirair Aram Meguerian, Segunda Turma, DJ p.37 de 02/03/2006). 2.
Incompetncia recursal do Tribunal Regional Federal declarada de ofcio. Autos remetidos para a Turma Recursal do Juizado Especial Federal de Cuiab/MT, na Sede da Seo Judiciria. (AC 200401990515847, JUIZ FEDERAL MARK YSHIDA BRANDO, TRF1 - 1 TURMA SUPLEMENTAR, e-DJF1 DATA:16/09/2011 PAGINA:665.).
Resposta:
No absoluta. O Advogado inviolvel nos limites da Lei como preceitua o art. 133
da Constituio, sobre isso se manifestou o Supremo Tribunal Federal:
"O art. 7, 2 da Lei 8.906/2004, deu concreo ao preceito veiculado pelo art. 133 da
CF, assegurando ao advogado a inviolabilidade por seus atos e manifestaes no exerccio da profisso." (HC 87.451, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 14-2-2006, Primeira
Turma, DJ de 10-3-2006.).
Em relao ao local de trabalho:
"Escuta ambiental e explorao de local. Captao de sinais ticos e acsticos. Escritrio de advocacia. Ingresso da autoridade policial, no perodo noturno, para instalao de
equipamento. Medidas autorizadas por deciso judicial. Invaso de domiclio. No caracterizao. (...) Inteligncia do art. 5, X e XI, da CF; art. 150, 4, III, do CP; e art.
7, II, da Lei 8.906/1994. (...) No opera a inviolabilidade do escritrio de advocacia,
quando o prprio advogado seja suspeito da prtica de crime, sobretudo concebido
e consumado no mbito desse local de trabalho, sob pretexto de exerccio da profisso." (Inq 2.424, Rel. Min. Cezar Peluso, julgamento em 26-11-2008, Plenrio, DJE
de 26-3-2010.)
Sobre sua liberdade pessoal:
Ao direta de inconstitucionalidade. Lei 8.906, de 4 de julho de 1994. Estatuto da
Advocacia e a OAB. Dispositivos impugnados pela AMB. (...) O advogado indispensvel administrao da Justia. Sua presena, contudo, pode ser dispensada em certos
atos jurisdicionais. A imunidade profissional indispensvel para que o advogado
possa exercer condigna e amplamente seu mnus pblico. A inviolabilidade do
escritrio ou do local de trabalho consectrio da inviolabilidade assegurada ao
advogado no exerccio profissional. A presena de representante da OAB em caso de
priso em flagrante de advogado constitui garantia da inviolabilidade da atuao profissional. A cominao de nulidade da priso, caso no se faa a comunicao, configura
973
sano para tornar efetiva a norma. A priso do advogado em sala de Estado Maior
garantia suficiente para que fique provisoriamente detido em condies compatveis
com o seu mnus pblico. A administrao de estabelecimentos prisionais e congneres
constitui uma prerrogativa indelegvel do Estado. A sustentao oral pelo advogado,
aps o voto do Relator, afronta o devido processo legal, alm de poder causar tumulto
processual, uma vez que o contraditrio se estabelece entre as partes. A imunidade profissional do advogado no compreende o desacato, pois conflita com a autoridade do
magistrado na conduo da atividade jurisdicional. O mnus constitucional exercido
pelo advogado justifica a garantia de somente ser preso em flagrante e na hiptese de
crime inafianvel. O controle das salas especiais para advogados prerrogativa da
Administrao forense. A incompatibilidade com o exerccio da advocacia no alcana
os juzes eleitorais e seus suplentes, em face da composio da Justia eleitoral estabelecida na Constituio. A requisio de cpias de peas e documentos a qualquer tribunal, magistrado, cartrio ou rgo da Administrao Pblica direta, indireta ou fundacional pelos Presidentes do Conselho da OAB e das Subsees deve ser motivada, compatvel com as finalidades da lei e precedida, ainda, do recolhimento dos respectivos
cus-tos, no sendo possvel a requisio de documentos cobertos pelo sigilo. (ADI
1.127, Rel. p/ o ac. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 17-5-2006, Plenrio,
DJE de 11-6-2010.).
Quanto ao exerccio da palavra, vide a questo 9 deste tpico.
Resposta:
A diferena entre plebiscito e referendo concentra-se no momento de sua realizao.
Enquanto o plebiscito configura consulta realizada aos cidados sobre matria a ser posteriormente discutida no mbito do Congresso Nacional, o referendo uma consulta
posterior sobre determinado ato ou deciso governamental, seja para atribuir-lhe eficcia que ainda no foi reconhecida (condio suspensiva), seja para retirar a eficcia que
lhe foi provisoriamente conferida (condio resolutiva) (MENDES, Gilmar Ferreira.
Captulo 9: Direitos Polticos Na Constituio. In: BRANCO, Paulo Gustavo Gonet;
COELHO, Inocncio Mrtires; MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de Direito Constitucional. 4. ed. rev. e atual. - So Paulo: Saraiva, 2009. p. 800-801).
Nesses termos assenta o art. 2 da Lei n 9.709/1998.
Art. 2 Plebiscito e referendo so consultas formuladas ao povo para que delibere sobre
matria de acentuada relevncia, de natureza constitucional, legislativa ou administrativa.
974
No consegui nenhuma informao sobre o que seria causa de safra em matria tributria ou previdenciria. Mas eu responderia (posio pessoal) que seriam aquelas causas
a que se referem os artigos 543-B e 543-C do Cdigo de Processo Civil, que ensejam
multiplicidade de aes (os artigos falam de recursos) com fundamento em idntica
questo de direito (eu incluiria tambm idnticas questes de fato). Ou seja, seriam as
causas que geram multiplicidade de aes com mesma causa de pedir.
975
Convm salientar, segundo Rodrigo Aiache Cordeiro, que no se deve confundir o Princpio da Legalidade com o da Reserva Legal, no obstante tal fenmeno ocorra com
freqncia entre nossos doutrinadores, eis que o primeiro significa a submisso e o
respeito lei, ou a atuao dentro da esfera estabelecida pelo legislador. O segundo consiste em estatuir que a regulamentao de determinadas matrias h de fazer-se necessariamente por lei. A Constituio Federal brasileira prev duas espcies de reserva legal,
que so a absoluta e a relativa. Haver reserva legal absoluta quando a Constituio
ordenar a edio de lei formal para a sua regulamentao, devendo tal lei ser entendida
como ato elaborado consoante as regras constitucionais de processo legislativo e, tambm, emanado pelo Poder Legiferante. J a reserva legal relativa vai estar presente
quando a Magna Carta, apesar de exigir edio de lei em sentido formal, permitindo
mesma estabelecer somente parmetros de atuao do Poder Executivo, podendo este
complement-la por ato infralegal, que, por sua vez, dever estar adstrito ao preconizado na lei em sentido formal. Nesse sentido, o princpio da legalidade relativa (ou reserva
legal relativa) aplicado ao direito tributrio, conforme permite a CF/88 em vrios dispositivos.
Antes mesmo da entrada em vigor do atual Cdigo Civil, que agasalhou o princpio da
eticidade no campo do Direito Privado, o Professor Roberto Wagner Lima Nogueira j
havia publicado um artigo tratando da tica tributria e cidadania fiscal. Pelo artigo
possvel concluir que o princpio da eticidade plenamente aplicvel ao Direito Tributrio. A tica tributria neste contexto e ser um decisivo princpio mediador, entre a
necessidade de recursos por parte do fisco e a liberdade de cada cidado em seu autoorganizar. A tica tributria se revela numa profunda dialtica entre a individualidade
(microtica) e a comunidade (macrotica), um equilbrio entre lei e liberdade, neste sentido, tica tributria justia, ou comportamento tico tributrio , antes de tudo, comportamento segundo a justia tributria. Podemos falar hodiernamente no direito tributrio em duas ticas: uma tica fiscal privada e outra tica fiscal pblica. A tica privada
uma tica de condutas que norteia o cidado-contribuinte que tem o dever fundamental de pagar tributos segundo a sua capacidade contributiva. J a tica fiscal publica
informada por quatro valores: liberdade, igualdade, segurana e solidariedade, que devem orientar a atividade criadora e reguladora de tributos pelo Estado.
976
Segundo o art. 144 do Cdigo Tributrio Nacional, o lanamento rege-se pela lei vigente data de ocorrncia do fato gerador. Ainda que o CTN admita aplicao retroativa da
norma meramente interpretativa (art. 106, I), isso somente possvel quando inexistente
outra interpretao. Assim, a mudana de critrio administrativo, em oposio norma
anterior, no se aplica a fatos ou atos pretritos, que se subordinam interpretao vigente quando ocorrido o fato gerador. (v.g., TRF1, AC 9301119412, Osmar Tognolo,
DJ 31.05.1996) A modificao do critrio assegura ao contribuinte a subsuno ao novo sistema, apenas a partir dos fatos geradores ocorridos posteriormente alterao,
garantindo o recolhimento pelo modo anterior quanto aos fatos geradores ocorridos antes da alterao do critrio de tributao (art. 146 do CTN).Pelo princpio da legalidade
e da tipicidade a dvida da administrao e a mudana de interpretao deve ser resolvida em favor do contribuinte (art. 112, do CTN), para afastar a penalidade imposta a
ttulo de juros de mora e a multa (art. 161 e 2 do CTN). (v.g., TRF2, AC
200251010123782, Salete Maccaloz, DJ 02.04.2012)
interpretao das leis conforme a CF, s alcana os tratados de natureza contratual, diante do princpio da intangibilidade, e no os de natureza normativa, como o caso da
Conveno Brasil-Frana, que podem ser afetados por legislao interna superveniente.
No h que se cogitar de afronta ao princpio da segurana jurdica, pois em tema de
direito intertemporal, no campo tributrio, est-se respeitando os princpios da intangibilidade, e da irretroatividade, insertos no artigo 150, III, da CF, explicitados no art.
144, do CTN (v.g., TRF2, AGTAG 200202010344700. Poul Erik Dyrland,
04.02.2003)
6) Quem tem legitimidade e qual o prazo para a repetio do indbito do PIS? Quem definiu o
prazo, STF ou STJ?
Resposta:
7) Qual o conceito de direito econmico? Quais so os valores primordiais que esto em jogo?
Resposta:
Existem duas concepes que procuram definir o Direito Econmico. Pela concepo
restrita, o Direito Econmico seria uma disciplina nova, autnoma e original, voltada
para o estudos dos problemas relacionados com a interveno do Estado no domnio
econmico. J a concepo ampla define o Direito Econmico enquanto disciplina voltada para o estudo das relaes humanas propriamente econmicas. Prevalece o conceito restrito, havendo que se diferenciar Direito Econmico de Direito da Economia. Washington Peluso Albino define-o como ramo do direito que tem por objeto a regulamentao da poltica econmica e por sujeito o agente que dela participa. Para Leopoldino
seria o conjunto de normas condutoras da interao do poder econmico pblico e do
poder econmico privado e destinado a reger a poltica econmica. Os valores princi978
pais em jogo so a soberania nacional, a propriedade privada e sua funo social, a livre
iniciativa e a livre concorrncia, a defesa do meio ambiente e do consumidor, a justia
social com a reduo das desigualdades regionais e sociais, a busca do pleno emprego e
o tratamento favorecido s empresas de pequeno porte.
8) Dentro desses valores podemos incluir o meio ambiente artificial como um dos valores que
devem ser contrapostos ou equilibrados?
Resposta:
Certamente, quando a Constituio Federal, em seu art. 170, arrolou os princpios que
dever ser observados em relao ordem econmica, considerando-a fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, tendo por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social, incluiu a defesa do meio ambiente como um destes princpios. O meio ambiente a que se refere o constituinte deve ser interpretado de forma ampla, de forma a incluir o patrimnio ambiental natural (ar, gua,
solo, flora, fauna), o patrimnio ambiental cultural e o patrimnio ambiental artificial,
pois todos esto intimamente entrelaados e interferem nas condies para uma existncia digna das pessoas.
As contribuies sociais de que tratam o art. 195, I, da CF/88 (do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada, incidentes sobre a folha de salrios e demais rendimentos, a receita ou o faturamento e o lucro), nos termos do 9 do mesmo artigo,
podero ter alquotas ou bases de clculo diferenciadas, em razo da atividade econmica, da utilizao intensiva de mo-de-obra, do porte da empresa ou da condio estrutural do mercado de trabalho. O art. 150, II, da CF/88, vedando a instituio de tratamento
desigual entre contribuintes que se encontrem em situao equivalente, segundo Ricardo
Alexandre, tratou da isonomia no seu sentido horizontal, mas deixou implcita a necessidade de tratamento desigual aos que se encontrem em situaes relevantemente distintas (sentido vertical). Nesse sentido, o 9 do art. 195 da CF no fere o princpio da
isonomia, que se aplica s contribuies sociais, pois apenas faculta ao ente tributante
dar tratamento diferenciado a contribuintes que se encontrem em situao desigual, em
razo da atividade econmica ou da utilizao intensiva de mo-de-obra. (v.g., TRF4,
AC 2001.71.08.006689-3, Joo Surreaux Chagas, dez/2003)
Domnio econmico o mbito de atuao dos agentes econmicos, pblicos ou privados, a esfera de ao da economia, das relaes econmicas e tem um sentido mais
amplo do que mercado. Mercado seria o ambiente, o local, includo o conjunto de pessoas e/ou empresas que oferecem ou procuram bens, servios ou capitais, a rea ou o
espao fsico onde se desenvolvem as relaes de concorrncia de oferta e procura de
bens, servios ou capitais. O domnio econmico seria ento o gnero e o mercado uma
das espcies de componentes que o integram. Se a Constituio autoriza o Estado a intervir no domnio econmico, logo, tambm lhe assegura intervir no mercado, que integra o domnio econmico. O Estado pode intervir direta ou indiretamente. A interveno direta se d atravs das empresas pblicas e sociedades de economia mista, atuando
como empresrio, em regime de concorrncia ou monoplio. Tambm quando presta
servios pblicos de sua prpria titularidade. A interveno indireta se realiza com fim
de fiscalizao, incentivo e planejamento. Outra forma de classificao da interveno:
por absoro, por participao, por direo ou por induo.
17) D dois postulados e dois princpios das contribuies sociais para a previdncia social.
Resposta:
Humberto vila conceitua postulados como normas de segundo grau, destinadas interpretao e aplicao concreta de outras normas, diferenciando-os quer dos princpios
quer das regras. Os princpios e regras so primariamente dirigidos ao Poder Pblico e
982
O PIS, assim como o PASEP, est previsto no art. 239 da Constituio Federal, dispondo que a arrecadao decorrente destas contribuies, criadas pela LC 7/70 e LC 8/70,
passa, a partir da promulgao da CF/88, a financiar o programa de seguro-desemprego
e o abono tratado no 3 do mesmo artigo. O STF j classificou o PIS como contribuio para a seguridade social (v.g., STF, RE 227.095-5/AL, Maurcio Corra, jun/98),
tendo em vista que a Constituio destinou a sua arrecadao para fins previdencirios.
983
21) Procedimento Fiscal. A autoridade fiscal pode buscar informaes bancrias para fiscalizar?
O MP pode requisitar informaes autoridade fiscal sem ordem judicial? Como se posiciona a
jurisprudncia do STJ?
Resposta:
O STJ, quando do julgamento do Recurso Especial repetitivo n. 1.134.665/SP, na sistemtica do art. 543-C, do CPC, entendeu que a Lei 8.021/90, art. 8, estabeleceu que,
iniciado o procedimento fiscal para o lanamento tributrio de ofcio, a autoridade fiscal
poderia solicitar informaes sobre operaes realizadas pelo contribuinte em instituies financeiras. Tal possibilidade deve ser estendida ao Ministrio Pblico, que possui
atribuio constitucional de requisitar informaes para fins de procedimento administrativo de investigao, alm do fato de que ambas as instituies visam ao bem comum
e ao interesse pblico. Precedentes do STJ e do STF. (v.g., STJ, RMS 31.362/GO, 2 T.,
Herman Benjamim, DJe 16/09/2010). Em sentido contrrio (STJ, RHC 26.236/RJ, Arnaldo Esteves Lima, 5a T., DJe 01/02/2010): os membros do Ministrio Pblico, no
uso de suas prerrogativas institucionais, no esto autorizados a requisitar documentos
fiscais e bancrios sigilosos diretamente ao fisco e s instituies financeiras, sob pena
de violar os direitos e garantias constitucionais da intimidade de da vida privada dos
cidados. H, portanto, posies divergentes no mbito do STJ.
22) Um contribuinte assume que deixou de recolher o tributo e, portanto, pretende os efeitos
da denncia espontnea, todavia requer o parcelamento. possvel denncia espontnea e
parcelamento?
Resposta:
O instituto da denncia espontnea no se aplica s hipteses de parcelamento. A simples confisso da dvida, acompanhada do seu pedido de parcelamento, no configura
denncia espontnea" (Smula 208 do extinto TFR). (v.g.: STJ, AgRg no AREsp
136461 / SC, Mauro Campbell Marques, 2 T., DJe 14/05/2012). Ademais, "o benefcio
984
da denncia espontnea no se aplica aos tributos sujeitos a lanamento por homologao regularmente declarados, mas pagos a destempo" (Smula 360/STJ).
23) Ilcito penal influi em algum sentido no ilcito tributrio? H alguma relao que se possa
estabelecer? H repercusso tributria em se tratando de ilcito penal em termos de, por exemplo, efeitos tributrios?
Resposta:
Jos Paulo Baltazar Jnior afirma que o chamado direito penal tributrio, ou seja, o
conjunto de normas de natureza penal que sancionam prticas relacionadas violao
de natureza tributria, no deve ser confundido com o direito tributrio penal, cujo objeto so as sanes administrativas de ordem administrativo-tributria. A falta de sistematizao nos dois corpos legislativos tem gerado vrias incongruncias. As condutas
que constituem crimes tributrios usualmente configuram infraes administrativas. O
art. 935 do Cdigo Civil consagrou a independncia entre as responsabilidades civil e
criminal, exceto quanto ao reconhecimento da existncia do fato ou de sua autoria, hipteses em que a sentena criminal far coisa julgada no cvel, inclusive em relao s
sanes administrativo-tributrias, produzindo efeitos tributrios, como a imposio de
multas. Ocorre que a Smula Vinculante 24, dispondo que no se tipifica o crime tributrio do art. 1, I a IV, da Lei 8.137/90, antes do lanamento do tributo, inverte esta lgica, pois nesses casos, a ao penal sequer pode ser proposta, pois o lanamento do
tributo, por deciso da esfera administrativa, elemento normativo do tipo (para alguns
condio objetiva de procedibilidade).
16.2.1.3. Questes do TRF3
1) O que so ingressos e o que so receitas?
Resposta:
Segundo Luiz Emygdio F. da Rosa Jr. denomina-se qualquer entrada de dinheiro nos
cofres pblicos de entrada ou ingresso, mas se reserva a denominao de receita pblica
ao ingresso que se faa de modo permanente no patrimnio estatal e que no esteja sujeito condio devolutiva ou correspondente baixa patrimonial. Assim, ingresso ou
entrada gnero do qual a receita pblica espcie, embora do ponto de vista contbil
as duas expresses sejam equivalentes.
Emygdio menciona vrias classificaes das receitas pblicas, dentre elas a de Aliomar
Baleeiro, conciliando as classificaes da escola alem e de Seligman, modificada por
985
Einaudi, distinguindo as Receitas em: I) Originrias ou de Economia Privada, ou Direito Privado ou Voluntrias: a) a ttulo gratuito; b) a ttulo oneroso; II) Derivadas, de
Economia Pblica, de Direito Pblico ou Coativas: a) tributos; b) multas, penalidades e
confisco; c) reparaes de guerra. A Lei 4.320/64, baseando-se em critrio eminentemente econmico, adotou a seguinte classificao: I) Receitas Correntes: tributrias,
contribuies, patrimonial, agropecuria, industrial, de servios e outras, mais transferncias correntes; II) Receitas de Capital: operaes de crdito, alienao de bens, amortizao de emprstimos, transferncias de capital e outras receitas de capital, mais o
supervit do oramento. Ressalte-se que a Lei 4.320/64 utiliza o sentido lato para o
conceito de receita, considerando o que a doutrina chama de mero ingresso.
Conforme as classificaes da questo anterior, caues e depsitos seriam meros ingressos e no receitas, na posio doutrinria, derivadas, na classificao de Baleeiro e
de capital na classificao da Lei 4.320/64, porque sujeitas a devoluo, origem em Direito Pblico e no destinadas a despesas correntes. Bens vacantes seriam receitas originrias, pois decorrentes de Direito Privado, receitas de capital e no destinadas a despesas correntes. Reparao de guerra so receitas derivadas e de capital, pois impostas
coativamente sobre o patrimnio alheio e tambm no so destinadas a despesas correntes. Idem em relao ao perdimento. (Posio Pessoal)
5) A CIDE pode ser por prazo indeterminado ou deve ser por prazo certo?
Resposta:
Para Leandro Paulsen os princpios e objetivos estabelecidos no Ttulo Da Ordem Econmica delimitam as finalidades que amparam a instituio vlida de contribuies
986
Sim, o art. 148, II, da Constituio Federal de 1988 faculta Unio, mediante Lei Complementar, instituir emprstimos compulsrios no caso de investimento pblico de carter urgente e de relevante interesse nacional, mas manda observar o disposto no art. 150,
III, b, que a anterioridade nonagesimal. Ou seja, no precisa observar a anterioridade de exerccio, mas tem que observar a noventena. J o emprstimo compulsrio para
atender a despesas extraordinrias, decorrentes de calamidade pblica, de guerra externa
ou sua iminncia (CF, art. 148, I) podem ser cobrados de imediato, pois a CF/88 no
condiciona sua instituio anterioridade, seja de exerccio seja a nonagesimal. Basta
Lei Complementar.
O art. 15, pargrafo nico do Cdigo Tributrio Nacional dispe apenas sobre a obrigatoriedade de a Lei (Complementar) que instituir o emprstimo compulsrio fixar o prazo do emprstimo e as condies de seu resgate, sendo necessria a devoluo em moeda, conforme j decidiu o STF (RE 121.336/CE, Seplveda Pertence). Segundo Leandro
Paulsen, a previso de prazo de devoluo obrigatria, caso contrrio a tributao no
ser vlida. Previsto o prazo de devoluo, a ausncia de restituio d ensejo a ao de
cobrana e no repetio de indbito, se o emprstimo foi criado obedecendo os requisitos constitucionais e legais, com correo monetria integral, sob pena de configurar
confisco. No se exige a previso de multa, mas nada obsta a Lei Complementar de fix-la.
987
luz do art. 151 do CTN possvel entrever que h causas suspensivas que antecedem
constituio do crdito tributrio pelo lanamento e outras que o encontram constitudo. Em qualquer caso, emitida a ordem judicial suspensiva no lcito Administrao
proceder a qualquer atividade que afronte o comando judicial, sob pena de cometimento
do delito de desobedincia, hodiernamente consagrado e explicitado no art. 14, VI e p.u.
do CPC. Exsurgindo a suspenso prevista no art. 151, IV, do CTN no curso do procedimento de constituio da obrigao tributria, o que se opera o "impedimento
constituio do crdito tributrio". O Judicirio ao sustar a exigibilidade do crdito tributrio tanto pode enderear a sua ordem que no se constitua o crdito, posto do seu
surgimento gerar nus ao contribuinte at mesmo sob o ngulo da expedio de certides necessrias ao exerccio de atividades laborais, como tambm vetar a sua cobrana,
ainda que lanado o tributo previamente ordem. (v.g.: STJ, REsp 453762 / RS, LUIZ
FUX, 1 T., DJ 17/11/2003). Em sentido contrrio, Ricardo Alexandre, afirmando que
o advento de causa suspensiva prvia ao lanamento no impede a marcha do procedimento de lanamento, mas to somente a exigibilidade. Precedentes do STJ: AGRESP
200801078444, Mauro Campbel, 2 T., DJ 27.05.09 REsp 736.040/RS, Denise Arruda,
1 T., DJ 11.6.2007; REsp 260.040/SP, Castro Meira, 2 T., DJ 14.12.2006
jurdico unificado, mas tal alterao teve sua eficcia suspensa pelo STF, atravs de
medida cautelar, com efeitos prospectivos, no contexto da ADI 2.135/DF, em
02.08.2007, sob o fundamento de inconstitucionalidade formar, j que tal modificao
no foi submetida a dois turnos de votao. Portanto, que toda a legislao que entrou
em vigor entre a publicao da EC 19/98 e a data da concesso da medida liminar, continua vlida, tenha ou no adotado regime jurdico nico, mas voltando a vigorar a redao original, exige-se novamente a adoo do regime jurdico nico.
Possui os dois, o poder e o dever de defender os interesses pblicos. O regime jurdicoadministrativo tem fundamento em dois postulados bsicos: o princpio da supremacia
do interesse pblico e o princpio da indisponibilidade do interesse pblico. Do primeiro
derivam todas as prerrogativas especiais de que dispe a administrao pblica, os chamados poderes administrativos. Em relao ao segundo postulado, da indisponibilidade
do interesse pblico, a Constituio e as leis impem ao administrador pblico deveres
especficos e peculiares, preordenados, segundo Ricardo Alexandre, para assegurar que
sua atuao efetivamente se d em benefcio do interesse pblico e sob controle direito e
indireto do titular da coisa pblica. So os chamados deveres administrativos. Nesse
sentido, o administrador tem o poder-dever de agir no exerccio de suas funes. Enquanto no direito privado o poder de agir mera faculdade, no direito administrativo
uma imposio, um dever de exerccio da competncia de que o agente no pode dispor.
Sim, h diferena. O poder de polcia tem dois sentidos, um amplo e outro restrito. No
sentido amplo significa toda e qualquer ao restritiva do Estado em relao aos direitos
individuais, abrangendo no s a aplicao como a edio de leis. Em sentido restrito,
o poder de que dispe a administrao pblica para condicionar ou restringir o uso de
bens e o exerccio de direitos ou atividades pelo particular, em prol do bem estar da coletividade. Ele vem definido no art. 78 do CTN. O poder de tutela pode ser visto sob
dois aspectos, a tutela em relao s atividades dos particulares, que se confunde com o
poder de polcia (posio pessoal) e o poder de autotutela, que a administrao tem sobre seus prprios atos e agentes, cuja expresso est sintetizada pela Smula 473 do
STF: A Administrao pode anular seus prprios atos, quando eivados de vcios que os
tornem ilegais, porque deles no se originam direitos; ou revog-los, por motivo de
convenincia ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos e ressalvada, em todos
os casos, a apreciao judicial.
989
Citando Cludio Belmonte, Raquel Carvalho afirma que a igualdade em questo ser
sempre relativa, nunca absoluta, mesmo porque a igualdade pressupe tambm necessariamente diferena de objetivos, igualdade sempre a abstrao de uma desigualdade
existente, sob um determinado ponto de vista. A relatividade consiste em aspecto inerente isonomia, motivo por que afirmam os doutrinadores que o princpio em comento
autoriza determinadas desigualdades sociais e econmicas sempre que a ausncia do
tratamento diferenciado resultar em verdadeira iniqidade. A desigualdade no repelida, o que se repele a desigualdade injustificada. Rocorrendo a Dworkim, o contedo
jurdico da igualdade no paradigma do Estado Democrtico de Direito apenas um,
qual seja, tratar todos com a mesma considerao e respeito, no pode ser materializar a
priori, deve ser aberto, amplo, para que discursivamente possibilite a incluso de todos,
no tem contedo preciso, uma regra de prudncia. Analisar a razoabilidade como
critrio discriminatrio indispensvel para a efetiva isonomia. Paradoxalmente, o princpio da igualdade determina a diferena legtima de tratamento a ser dado a cada pessoa em face de diferenas especficas. O princpio da isonomia se converte, assim, mais
num regulador das diferenas que numa regra de imposio de igualdade absoluta em
todos os planos.
O ato administrativo tem atributos (presuno de legitimidade, imperatividade, tipicidade e autoexecutoriedade) e requisitos (competncia, finalidade, forma, motivo, objeto).
Pelo princpio da autoexecutoriedade os atos administrativos podem ser materialmente
implementados pela Administrao diretamente, inclusive mediante o uso da fora, se
necessria, sem a necessidade de autorizao judicial prvia. Isto no significa o afastamento da apreciao judicial, mas apenas a dispensa de obteno de ordem judicial
prvia para a prtica do ato. fcil constatar que a autoexecutoriedade no um atributo de todos os atos administrativo, mas qualidade dos atos inerentes ao exerccio de atividades tpicas quando atuando na condio de poder pblico, especificamente no exerccio do poder de polcia. Ela existe em duas situaes, segundo Ricardo Alexandre:
quando a lei expressamente a prev; em situaes de urgncia, a fim de garantir a segurana da coletividade, a incolumidade pblica, evitando leso maior ao interesse pblico. Exemplo tradicional de ato no revestido de autoexecutoriedade a cobrana de
multa, quando resistida pelo particular. Celso Antnio distingue exigibilidade (obriga990
Sim, nada impede s pessoas de designarem em testamento, como herdeiros ou legatrios, pessoas jurdicas de direito pblico. Alm disso, nos termos do art. 1844 do Cdigo Civil, no sobrevivendo cnjuge, ou companheiro, nem parente algum sucessvel,
ou tendo eles renunciado a herana, esta se defere ao Municpio ou ao Distrito Federal, se localizada nas respectivas circunscries, ou Unio, quando situada em territrio federal. A herana jacente obedece a mesma frmula.
Para Carvalho Filho, pela prpria natureza do fato em si, todo abuso de poder se configura como ilegalidade. No se pode conceber que a conduta de um agente, fora dos limites de sua prpria competncia ou despida da finalidade da lei, possa compatibilizarse com a legalidade. certo que nem toda ilegalidade decorre de conduta abusiva; mas
todo abuso se reveste de ilegalidade e, como tal, sujeita-se a reviso administrativa ou
judicial. Segundo vrios autores, a ilegalidade gnero do qual o abuso do poder
espcie. H autores, contudo, que entendem diversamente, consignando que nem todo
abuso de poder constitui ilegalidade (Othon Sidou, Gasparini).
Esta questo parece uma contraposio questo anterior, para quem considera abuso
de poder como ilegalidade. Assagra afima que a ilegalidade e o abuso de poder constituem o prprio mrito do mandado de segurana. Quanto concepo de ilegalidade,
observa-se que ela a mais ampla possvel e poder decorrer de violao de qualquer
norma. Para o autor, o abuso de poder est, em regra, incluso na concepo de ilegali992
dade e decorreria do comportamento da autoridade coatora que extrapola os limites utilizados na lei para agir. Nesse contexto, o abuso de poder uma ilegalidade qualificada
pela arbitrariedade. Todavia, pode ocorrer o abuso de poder quando o ato impugnado
seja formalmente legal, mas substancialmente desproporcional. Essa situao geralmente ocorre quando a lei utilizada para beneficiar ou prejudicar pessoas, produzindo situao de imoralidade administrativa.
12) Tea crticas a respeito dos regulamentos autnomos do art. 84, VI, da CF.
Resposta:
13) H direito adquirido ao direito subjetivo? Se houver prejuzo ao direito adquirido e quiser
retorno ao regime jurdico anterior.
Resposta:
Acho que est questo est truncada. Entendo que queria dizer o seguinte: H direito
adquirido ao regime jurdico? Se houver prejuzo ao direito adquirido pode haver retorno ao regime anterior? Para compreender melhor o conceito de direito adquirido, necessrio se faz a anlise do conceito do direito subjetivo, que a possibilidade de ser exercido, de maneira garantida, aquilo que as normas de direito atribuem a algum como
prprio. Em outras palavras, um direito garantido por normas jurdicas e exercitvel
segundo a vontade do titular. Se o direito subjetivo no for exercido, sobrevindo uma lei
nova, tal direito transforma-se em direito adquirido, porque era um direito exercitvel e
exigvel vontade do seu titular e que j tinha incorporado ao seu patrimnio, para ser
exercido quando conviesse. Todavia, se o direito no configurava direito subjetivo antes
993
da lei nova, mas sim mera expectativa de direito, no se transforma em direito adquirido
sob o regime da lei nova, pois esta no se aplica a situao objetiva constituda sob a
vigncia da lei anterior. Quanto ao regime jurdico, pacfica a jurisprudncia o STF no
sentido de que no h direito adquirido a regime jurdico, de forma que a alterao do
regime lcita, mesmo se vier a trazer prejuzos ao agente, no havendo que se falar em
retorno ao regime anterior.
Aqui me recorro aos ensinamentos de Humberto vila, que no denomina proporcionalidade e razoabilidade de princpios, mas de postulados normativos, normas de segundo
grau, normas sobre aplicao de normas, ou metanormas. Para ele, a razoabilidade
usada em vrios sentidos, mas trs acepes se destacam: primeira, como diretriz que
exige a relao das normas gerais com as individualidades do caso concreto; segunda,
como diretriz que exige uma vinculao das normas jurdicas com o mundo ao qual elas
fazer referncia, reclamando suporte emprico e adequado e congruncia entre a medida
adotada e o fim que ela pretende atingir; terceiro, como diretriz que exige a relao de
equivalncia entre duas grandezas. Razoabilidade como equidade, como equivalncia e
como congruncia, so as trs acepes principais. A razoabilidade no faz referncia a
uma relao de causalidade entre um meio e um fim, tal como o postulado da propor994
cionalidade, de forma que esta exige trs exames fundamentais: o da adequao (o meio
promove o fim?), o da necessidade (dentre os meios disponveis e igualmente adequados para promover o fim, no h outro meio menos restritivo dos direitos fundamentais
afetados?), e o da proporcionalidade em sentido estrito (as vantagens trazidas pela promoo do fim correspondem s desvantagens provocadas pela adoo do meio?).
O princpio da continuidade ou permanncia significa que os servios pblicos no podem ser interrompidos ou paralisados, ressalvados casos extraordinrios. Um exemplo
de sua aplicao est nas clusulas exorbitantes nos contratos administrativos, facultando Administrao intervir no contrato unilateralmente para garantir a continuidade do
servio. A autoexecutoriedade significa, em suma, que os atos administrativos podem
ser praticados e seus efeitos concretizados independentemente da interveno do Poder
Judicirio, como, por exemplo, a apreenso de produto destinado ao consumo que traga
risco sade do consumidor.
17) Empresa estatal pode realizar seleo pblica para investidura nos cargos ao invs de concurso pblico?
Resposta:
De acordo com o caput do art. 37, a Administrao Pblica direta ou indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios deve obedecer os princpios nele elencados e em seus incisos, em especial o inciso II, relativo
investidura em cargo ou emprego pblico por meio de concurso pblico, ressalvados
os casos ali previstos. Outra ressalva a CF/88 faz, permitindo o ingresso por meio de
processo seletivo pblico, em relao contratao de agentes comunitrios de sade e
agentes de combates s endemias, introduzida pela EC 51/2006, cuja constitucionalidade questionada por Rafael Maffini. Ricardo Alexandre, por sua vez, diz que no se
sabe ao certo o que quer dizer a alterao no inciso II trazida pela EC 19/98 ao permitir
diferentes formas de concurso pblico, de acordo com a natureza e a complexidade do
cargo ou emprego, talvez autorizar procedimentos seletivos menos abrangentes. Carvalho Filho diz que, primeira vista, o processo seletivo pblico introduzido pela EC
51/06 no seria o mesmo que o concurso pblico previsto no art. 37, II, da CF, consistindo exceo regra do princpio concursal, mas a legislao regulamentadora, porm,
aludiu a processo seletivo pblico de provas e ttulos, o que espelha o concurso pblico,
s servindo para suscitar dvidas ao intrprete. Ao meu ver, impe-se resposta negativa
questo (v.g: TRF2, REO 199851010054560, Flvio de Oliveira Lucas, 7 T., DJ
18/03/2011).
995
18) Como feita a ponderao de legalidade e indisponibilidade dos bens pblicos? O que o
CTN diz sobre isso?
Resposta:
996
Deve habilitar-se em processo de inventrio ou obter consentimento do muturio sobrevivente, cnjuge ou companheiro(a), ou dos herdeiros. No tem legitimidade para ajuizar ao que visa a obter a cobertura do seguro de contrato de mtuo vinculado ao Sistema Financeiro de Habitao, bem como a quitao da hipoteca do imvel financiado,
em virtude do falecimento do muturio (cedente), terceiro ao qual os direitos e obrigaes respectivos foram transferidos, uma vez que a cesso se deu sem a anuncia da
instituio financeira (Lei 8.004/90, art. 1, pargrafo nico). Precedentes do STJ.
necessrio o consentimento do muturio sobrevivente, cnjuge do falecido, para o ajuizamento de ao que verse sobre direito real imobilirio em nome do esplio. (v.g.:
TRF1, AC 200433000059100, Isabel Gallotti, 6 T., DJe 14/11/05)
997
9) Se na arrematao do Dec.-Lei 70/66 o imvel for arrematado por preo menor que o devido pelo muturio, dever este pagar o restante? E se for arrematado por preo maior, deve ser
restituda a diferena ao muturio?
Resposta:
998
2) H algum dos delitos elencados na lei de droga que pode ser praticado na modalidade culposa?
Resposta:
No. A pena privativa de liberdade no pode ser imposta ao usurio nem sequer na hiptese de no haver transao penal. Para o crime do artigo 28 da Lei 11.343/06, a lei
penal somente previu sanes que, em definitivo, no conduzem ao crcere, ainda que
999
descumpridas. Esta, alis, uma das razes para que parte da doutrina (minoritria)
considere o tipo inserido no dispositivo como infrao penal sui generis.
Sobre o tema, o Superior Tribunal de Justia assentou o seguinte: O delito de porte de
substncia entorpecente para consumo prprio, previsto no artigo 28 da Lei n.
11.343/06, insuscetvel de ser apenado por sano privativa de liberdade, razo pela
qual no h falar na utilizao do habeas corpus para a anlise de eventual constrangimento ilegal.(HC 181.878/RS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 24/04/2012, DJe 03/05/2012)
4) O senhor pode distinguir descriminalizar e despenalizar? Neste caso, o art. 28 uma medida
despenalizadora ou descriminalizadora?
Resposta:
Segundo a doutrina, descriminar significa retirar de algumas condutas o carter de criminosas, de forma que o fato descrito na lei penal deixe de ser crime. Segundo Luiz
Flvio Gomes et al (Legislao Criminal Especial, p. 216), h trs espcies de descriminalizao: a) formal: retira o carter criminoso do fato, mas no o retira do campo do
direito penal, transformando crime em uma infrao penal sui generis; b) penal: aquela que elimina o carter criminoso do fato, transformando-o em um ilcito civil ou administrativo; c) substancial: a descriminalizao que afasta o carter criminoso do fato
e legaliza totalmente a conduta.
Despenalizar uma conduta, de outro lado, significa suavizar a resposta penal, evitandose ou mitigando-se o uso da pena de priso, sem no entanto descriminalizar a conduta
que continuar como uma infrao penal.
Doutrina e jurisprudncia divergem sobre a natureza jurdica do artigo 28 da Lei
11.323/06, havendo, pelo menos, trs correntes a respeito do tema:
1 corrente STF e STJ: Sustenta que a posse de droga para consumo pessoal no foi
descriminalizada pela novel lei 11.343/06, mas houve to somente despenalizao da
conduta. O Plenrio do Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Questo de Ordem
suscitada nos autos RE 430105, rejeitou as teses da abolitio criminis e infrao penal
sui generis, ambas defendidas pela doutrina (vide abaixo).
2 corrente - Luiz Flvio Gomes: Segundo o autor, com fundamento na Lei de Introduo do Cdigo Penal (art. 1), que considera crime a infrao penal a que a lei comina pena de recluso ou deteno, quer isolada, quer alternativa ou cumulativamente
com a pena de multa; contraveno, a infrao a que a lei comina, isoladamente, pena
de priso simples ou multa, ou ambas alternativa ou cumulativamente, o artigo 28 da
Lei 11.343/06 trata de uma infrao penal sui generis, afirmando que com seu advento
1000
5) Abra a lei de drogas e leia o art. 45. A questo da imputabilidade, como o senhor entende
este artigo? Repare que a lei, o legislador foi ao alcance de qualquer ilcito praticado. Qual o
conceito de inimputabilidade?
Resposta:
7) Como se explica a actio libera in causae? Quais so as causas que isentam de pena no caso
da embriaguez?
Resposta:
A Teoria da Actio Libera in Causa reconhece que ato transitrio do agente, do qual decorreu a prtica de fato tpico, foi revestido de inconscincia. Todavia sustenta que no
se deve analisar a conduta do agente neste momento transitrio de inconscincia, mas
sim no momento antecedente que foi livre na vontade, transferindo-se para esse momento anterior a constatao da imputabilidade. A teoria da actio libera in causa no analisa
a vontade no ato transitrio revestido de inconscincia, mas sim quando era livre a vontade.
Segundo o STJ, dada a adoo da teoria da actio libera in causa pelo Cdigo Penal,
somente a embriaguez completa decorrente de caso fortuito ou fora maior que reduza
1002
ou anule a capacidade de discernimento do agente quanto ao carter ilcito de sua conduta, causa de reduo ou excluso da responsabilidade penal nos termos dos 1 e
2 do art. 28 do Diploma Repressor.
Segundo Czar Roberto Bitencourt, a fora maior exclui a responsabilidade penal objetiva em razo da impossibilidade de evitar-se o resultado danoso do fato, embora previsvel. O caso fortuito, por outro lado, caracterizado pela imprevisibilidade, embora
seja evitvel. A distino entre as figuras matria doutrinria, uma vez que a jurisprudncia dos tribunais superiores no coteja os institutos.
9) Os diversos ncleos do tipo do art. 33, se o agente praticar ao mesmo momento aqueles
tipos, ele responde por concurso? S h um juzo de subsuno. Princpio da alternatividade.
Resposta:
11) Aquele que auxilia no infanticdio, coautor deste crime ou autor de homicdio?
Resposta:
Hoje entendimento majoritrio segundo o qual o infanticdio autoriza coautoria e participao, pois segundo a interpretao do artigo 30 do Cdigo Penal, as elementares do
crime se comunicam entres os agentes. Assim, caso o agente tenha dolo (conscincia e
vontade) dirigido ao infanticdio, ainda que na forma de participao, por este tipo responder, nos moldes do artigo 29 do Cdigo Penal. Porm, h quem defenda que o infanticdio somente pode ser cometido pela me, que se encontra no estado puerperal,
devendo o coautor ou partcipe responder por homicdio.
12) Como se averigua a questo das mulas (pequenos traficantes que servem de instrumentos
para o transporte da droga)?
Resposta:
Entende-se que o bem jurdico protegido pelo tipo do artigo 312 do Cdigo Penal tanto o patrimnio da Administrao Pblica (interesse patrimonial do Estado), ainda que
envolva bens particulares e tambm a tutela da probidade e fidelidade da Administrao. Assim, aduz-se no tipo a tutela do dano material, poltico e moral da Administrao
Pblica.
No que tange aplicao do princpio da insignificncia s condutas que se inserem no
tipo do peculato emana forte divergncia jurisprudencial no ponto.
O Superior Tribunal de Justia, pelas Turmas que compem a Terceira Seo do Superior Tribunal de Justia, no sentido de que no se aplica o princpio da insignificncia
aos crimes contra a Administrao Pblica, ainda que o valor da leso possa ser considerado nfimo, uma vez que a norma visa resguardar no apenas o aspecto patrimonial,
mas, principalmente, a moral administrativa.
O Supremo Tribunal Federal aplica o princpio da insignificncia aos crimes praticados
contra a Administrao Pblica, desde que observados os requisitos firmados pela prpria Corte (mnima ofensividade da conduta do agente; nenhuma periculosidade social
da ao; reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; e, inexpressividade da
leso provocada).
O Tribunal Regional Federal da 1 Regio, mormente sua 3 Turma, parece estar consoante o entendimento do Superior Tribunal de Justia, pois seu entendimento mais recente no seguinte sentido: O princpio da insignificncia no tem aplicao no crime de
peculato , ainda que de pequeno valor o dano causado ao Errio (HC 001715361.2012.4.01.0000 / TO, e-DJF1 p.889 de 18/05/2012); o princpio da insignificncia
inaplicvel aos crimes contra a Administrao Pblica, em razo da relevncia do bem
jurdico protegido. Ao censurar a prtica do crime de peculato , a norma penal visa
tutelar no somente o patrimnio pblico, como tambm a moralidade e a probidade
dos agentes pblicos (ACR 0002685-76.2005.4.01.3900 / PA, e-DJF1 p.326 de
13/01/2012)
1005
A diferena est nos verbos dos tipos, j que a concusso (artigo 316) somente se consuma se o agente exigir vantagem indevida, enquanto a corrupo passiva (artigo 317)
ocorre quando o agente solicitar, receber ou aceitar promessa de vantagem indevida.
1006
Segundo o Tribunal Regional Federal da 1 Regio o crime do art. 183 do Lei 9.427/97
formal, de perigo abstrato, e tem, como bem jurdico tutelado, a segurana dos meios
de comunicao, pelo que no incide, em relao a ele, o princpio da insignificncia
(ACR 0004625-33.2006.4.01.3806 / MG, e-DJF1 p.190 de 25/05/2012)
No. Segundo a Lei 10.826/03, para defesa pessoal somente se permite o registro de
armas de uso permitido. Estas so definidas no artigo 17 do Decreto 3665/00 (R-105),
que dispe:
Art. 17. So de uso permitido:
I - armas de fogo curtas, de repetio ou semi-automticas, cuja munio comum tenha,
na sada do cano, energia de at trezentas libras-p ou quatrocentos e sete Joules e suas
munies, como por exemplo, os calibres .22 LR, .25 Auto, .32 Auto, .32 S&W, .38
SPL e .380 Auto;
II - armas de fogo longas raiadas, de repetio ou semi-automticas, cuja munio comum tenha, na sada do cano, energia de at mil libras-p ou mil trezentos e cinqenta e
cinco Joules e suas munies, como por exemplo, os calibres .22 LR, .32-20, .38-40 e
.44-40;
III - armas de fogo de alma lisa, de repetio ou semi-automticas, calibre doze ou inferior, com comprimento de cano igual ou maior do que vinte e quatro polegadas ou seiscentos e dez milmetros; as de menor calibre, com qualquer comprimento de cano, e
suas munies de uso permitido;
IV - armas de presso por ao de gs comprimido ou por ao de mola, com calibre
igual ou inferior a seis milmetros e suas munies de uso permitido;
V - armas que tenham por finalidade dar partida em competies desportivas, que utilizem cartuchos contendo exclusivamente plvora;
VI - armas para uso industrial ou que utilizem projteis anestsicos para uso veterinrio;
1007
VII - dispositivos ticos de pontaria com aumento menor que seis vezes e dimetro da
objetiva menor que trinta e seis milmetros;
VIII - cartuchos vazios, semi-carregados ou carregados a chumbo granulado, conhecidos como "cartuchos de caa", destinados a armas de fogo de alma lisa de calibre permitido;
IX - blindagens balsticas para munies de uso permitido;
X - equipamentos de proteo balstica contra armas de fogo de porte de uso permitido,
tais como coletes, escudos, capacetes, etc; e
XI - veculo de passeio blindado.
3) Uma pessoa fsica pode responder pelos delitos da Lei de crimes financeiros?
Resposta:
4) Existe diferena entre o art. 5 da lei 7.492 e o art. 168, CP? O administrador da empresa
tem a posse desses valores?
Resposta:
A diferena est no sujeito ativo dos crimes, uma vez que somente aqueles agentes includos no artigo 25 da Lei 7402/86 (sujeitos ativos qualificados) podero praticar o
crime do artigo 5 da mesma lei, caracterizando-se como crime prprio o referido tipo.
De outro lado, o artigo 168 do Cdigo Penal trata-se de crime comum, podendo ser praticado por qualquer pessoa (exceto o proprietrio).
5) Todos os tipos penais da Lei no. 7492 s abrangem o Sistema Financeiro Nacional como um
todo?
Resposta:
Segundo Adel El Tasse (in Legislao Criminal Especial, p. 1009), quando se analisa
cada tipo da Lei 7.492/86, nota-se a presena de um bem jurdico especfico e um se1008
6) A Lei no. 7492 vem da Lei 1521, Lei da Economia Popular, mas sinnimo de Sistema Financeiro?
Resposta:
Gesto fraudulenta aquela que se faz por meio enganoso, com m-f e com o intuito
de ludibriar. A doutrina critica o dispositivo legal por vislumbrar no tipo ofensa ao
princpio da legalidade, que exige descrio da conduta tida como criminosa de maneira
clara e definida. Todavia, mediante esforo hermenutico, a doutrina consegue extrair o
significado do termo fraudulenta pela prpria construo jurdica que o termo fraude alcanou no ordenamento jurdico. Assim, tem-se que na gesto fraudulenta h ofensa imediata higidez da gesto e patrimnio da instituio financeira (leso ao mercado financeiro). Alm disso, ofende-se o patrimnio de terceiros de forma reflexa, pois
estas so as pessoas que alocam seus dinheiros e valores junto s instituies.
O dolo. Segundo o Superior Tribunal de Justia, o tipo penal da gesto temerria referese a crime comissivo doloso, no prevendo a forma culposa. A expresso temerria significa que a gesto criminalmente relevante deve implicar necessariamente num liame
subjetivo entre a conduta do paciente e o resultado danoso.
O Tribunal Regional Federal da 1 Regio se assentou no mesmo sentido do STJ.
pacfico o entendimento segundo o qual o crime, para ser punido na modalidade culposa, deve ter previso expressa em lei. Tal entendimento, alis, decorre de disposio
expressa do pargrafo nico do artigo 18 do Cdigo Penal.
11) adequada a forma culposa na gesto fraudulenta? (ver julgado do STJ que diz que doloso, pois a culpa sempre tem que ser expressa).
Resposta:
Assim como no crime de gesto temerria (vide acima), o crime de gesto fraudulenta
tambm tem como elemento subjetivo o dolo, de forma que a conduta culposa afastar a
tipicidade, uma vez que no expressa no tipo legal do artigo 5 da Lei 7492/86.
12) Lei no. 9472/97, crimes de clandestinidade das telecomunicaes. Art. 183, qual o bem
jurdico tutelado nesse dispositivo? A multa aplicada nesse artigo de dez mil reais, possvel
tal aplicao?
Resposta:
O crime do art. 183 do Lei 9.427/97 tem como bem jurdico tutelado a segurana dos
meios de comunicao. Este inclusive o entendimento do Tribunal Regional Federal
da 1 Regio.
A Corte Especial do TRF/1 Regio, ao julgar a ArgInc 2005.40.00.006267-0/PI, em
02/09/2010, declarou, unanimidade, inconstitucional, no art. 183 da Lei 9.472/97, a
expresso "de 10.000,00 (dez mil reais)", ao entendimento de que a pena de multa , fixada, no art. 183 da referida Lei, no valor certo de R$10.000,00 (dez mil reais), afronta
o princpio constitucional da individualizao da pena, na medida em que impossibilita
ao magistrado avaliar as circunstncias judiciais previstas no art. 59 do Cdigo Penal e
aquilatar a situao econmica do sentenciado, impedindo-o de aplicar, corretamente, a
sano penal. (ACR 0004625-33.2006.4.01.3806 / MG, Rel. DESEMBARGADORA
1010
13) Efeitos da condenao: quando determinaria a perda do cargo pblico por fora da condenao? Sempre ocorre a perda do cargo pblico? Em que casos perde o cargo pblico?
Resposta:
15) A perda do instrumento do crime um dos efeitos da condenao; essa perda ocorre em
favor de quem?
1011
Resposta:
Segundo determina o artigo 91, II, do Cdigo Penal, a perda dos instrumentos do crime
se d em favor da Unio.
16) Tem cincia se na Justia Estadual decreta-se essa perda em favor do Estado?
Resposta:
Trata-se este efeito do denominado confisco em favor da Unio, que se opera ope
legis a partir do trnsito em julgado da sentena penal condenatria, sendo, portanto,
automtico, a perda em favor da Unio, no sendo necessrio qualquer decretao, muito menos em favor do Estado.
Erro de tipo a falsa percepo da realidade. Entende-se por erro de tipo aquele que
recai sobre as elementares (gerando atipicidade absoluta ou relativa), circunstncias
(podendo interferir na pena ou presunes legais) justificantes ou qualquer dado que se
agregue a determinada figura tpica. No erro de tipo, o agente no sabe o que faz.
O erro de tipo pode ser:
ERRO DE TIPO ESSENCIAL: Recai sobre dados principais do tipo. Se o agente soubesse do erro, evitaria a conduta criminosa. O erro essencial pode ser:
inevitvel (escusvel ou imprevisvel)
evitvel (inescusvel ou previsvel)
ERRO ACIDENTAL: Recai sobre dados perifricos do tipo. Se o agente fosse avisado
do erro, o corrigiria e persistiria na conduta criminosa. O erro acidental se divide em:
sobre o objeto;
sobre a pessoa;
na execuo;
no resultado (diverso do pretendido);
sobre o nexo causal
1012
Todo erro de tipo essencial, seja escusvel ou inescusvel, EXCLUI O DOLO. No erro
escusvel exclui-se o dolo, pois no h o elemento conscincia do dolo. Exclui-se tambm A CULPA, pois no h previsibilidade do resultado. No erro inescusvel exclui-se
o dolo tambm porque no h conscincia do agente, elemento indispensvel caracterizao do dolo. No se exclui a culpa porque o resultado era previsvel. Pune-se ento a
conduta a ttulo de culpa, se houver previso do crime na modalidade culposa em lei.
18) Qual a distino entre a gesto fraudulenta e a gesto temerria? Qual seria a linha divisria entre o que seria a ousadia e a gesto temerria?
Resposta:
Embora a doutrina critique bastante tanto o tipo do caput do artigo 4 (gesto fraudulenta) quanto seu pargrafo nico (gesto temerria) pela falta de clareza e transparncia da
lei sobre seus conceitos (ofensa ao princpio da legalidade), tem-se que aquela seria a
gesto por meio enganoso, com m-f e intuito de ludibriar, enquanto esta seria a gesto
excessivamente arriscada, arrojada. O Tribunal Regional Federal da 1 Regio assentou
que gesto temerria a que feita sem a prudncia ordinria, com demasiada confiana no xito que a previsibilidade normal tem como improvvel, assumindo riscos
audaciosos em transaes perigosas ou inescrupulosamente, arriscando o dinheiro
alheio (HC 0025494-86.2006.4.01.0000 / PA, DJ p.13 de 31/08/2007). Extremamente
difcil determinar o momento em que a gesto deixa de ser aconselhvel e ousada dentro
do padro de mercado de capitais, passando a caracterizar-se como empreendedora de
riscos aviltantes de modo a caracterizar o crime. Segundo o TRF da 1 Regio, a gesto
temerria crime de perigo concreto. Sem temeridade - elemento normativo - no h
crime. Assim, a anlise desse limite tnue entre conduta tpica e atpica h de ser feita
pelo juiz no caso concreto, diante das circunstncias fticas postas perante o julgador
para anlise
19) O que gesto fraudulenta? Qual o bem jurdico em jogo? possvel criminalizar uma
conduta por ofender um sistema por si s? de dano ou de perigo? Abstrato ou concreto? Por
qu?
Resposta:
O dolo. Segundo o Superior Tribunal de Justia, o tipo penal da gesto temerria referese a crime comissivo doloso, no prevendo a forma culposa. A expresso temerria significa que a gesto criminalmente relevante deve implicar necessariamente num liame
subjetivo entre a conduta do paciente e o resultado danoso.
O Tribunal Regional Federal da 1 Regio se assentou no mesmo sentido do STJ: O
crime de gesto temerria no exige condies objetivas de punibilidade e s pode ser
punido a ttulo de dolo. (HC 0025494-86.2006.4.01.0000 / PA, DJ p.13 de 31/08/2007)
pacfico o entendimento segundo o qual o crime, para ser punido na modalidade culposa, deve ter previso expressa em lei. Tal entendimento, alis, decorre de disposio
expressa do pargrafo nico do artigo 18 do Cdigo Penal.
1014
22) No Direito Penal brasileiro, h lei que defenda o bem jurdico segurana jurdica?
Resposta:
23) H possibilidade de condenao por crime organizado? (art.2. da Lei no. 9.034). Altera o
conceito de quadrilha?
Resposta:
Por fora da Lei 9.034/95, que dispe sobre a utilizao de meios operacionais para a
preveno e represso de aes praticadas por organizaes criminosas, o crime de quadrilha ou bando (artigo 288 do Cdigo Penal) considerado crime organizado, o que
permite que seja realizada a ao controlada da polcia para sua apurao, bem como
acesso a dados, documentos e informaes fiscais, bancrias, financeiras e eleitorais,
nos termos que dispe a lei.
Com a lei 12.694/2012, fixou-se finalmente o to debatido conceito de organizao criminosa e, para sua caracterizao, exigiu o legislador a associao de 3 (trs) ou mais
pessoas. Alm disso, outras caractersticas devem estar presentes para configurar a organizao criminosa, como a estruturao e a diviso de tarefas. Tal definio, conforme entendimento j existente na doutrina, no capaz de alterar o conceito de quadrilha, crime que pode se delinear dentro de uma organizao criminosa ou no. Assim,
nem toda quadrilha ser necessariamente uma organizao criminosa, se no preencheu
todos os requisitos de sua definio. Alis, o prprio artigo 1 da Lei 9.034/95 diferencia quadrilha de organizao e de associao criminosa: Art. 1o Esta Lei define e regula
meios de prova e procedimentos investigatrios que versem sobre ilcitos decorrentes de
aes praticadas por quadrilha ou bando ou organizaes ou associaes criminosas de
qualquer tipo.
Contudo, bom salientar que no existe o tipo penal de organizao criminosa, ou seja,
no h o preceito secundrio, que a fixao de penal para os integrantes da organizao criminosa. A organizao criminosa no Brasil UMA FORMA de cometer crimes. J a quadrilha constitui um tipo penal autnomo.
QUADRILHA OU BANDO
ORGANIZAO CRIMINOSA
Tem como finalidade aprtica de crimes Tem como finalidade obter vantagem de
(dolosos, no importando o tipo ou quanti- qualquer natureza, mediante a prtica de
dade da pena em abstrato), sendo dispen- crimes.
svel o objetivo de lucro
O crime se consuma com a simples associao, de forma permanente e estvel, de quatro ou mais pessoas para a prtica de crimes, conduta que j se configura capaz de conturbar a paz e tranquilidade pblicas (TRF1-ACR 0000355-04.2007.4.01.3200 / AM,
Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL CNDIDO RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, eDJF1 p.42 de 12/02/2010). indiferente que o autor venha a aderir posteriormente
quadrilha j formada, pois com esta adeso o crime se consuma para ele. Diante disso,
entende-se que prescinde que o bando inicie a execuo de algum crime, pois a mera
formao do grupo para fins de praticar crimes j consuma o delito. Ainda, h que se
referir que se trata de crime coletivo permanente, admitindo priso em fragrante enquanto no cessada a permanncia.
No. Terceiros que no sejam servidores pblicos tambm podem ser sujeitos ativos dos
crimes contra a Administrao Pblica. Tanto assim que o artigo 83 da Lei 8.666/93
prev, unicamente para os crimes cometidos por servidores pblicos, alm da sano
penal, a perda do cargo, emprego, funo ou mandato eletivo. Alm disso, caso sejam
os autores ocupantes de cargo em comisso ou funo de confiana, nos termos do artigo 84, 2 do Cdigo Penal, tero suas penas acrescidas da tera parte.
3) Qual a natureza jurdica do crime do art. 98 da Lei de Licitaes? (A examinadora pediu que
o candidato verificasse o artigo na Lei). Esse crime difere do crime de concusso previsto no
Cdigo Penal? No crime do art. 98 possvel a tentativa?
Resposta:
gem do agente, este pratica o delito pela prtica de qualquer um dos verbos ncleos do
tipo.
O tipo da lei de licitaes se difere do crime de concusso em diversos aspectos. Este
tem no verbo exigir o seu ncleo. Para sua tipificao exige-se o elemento subjetivo
do injusto consistente na obteno de vantagem indevida. Alm disso, o tipo do artigo
316 do Cdigo Penal, com pena de 2 a 8 anos, no se caracteriza como infrao penal
de menor potencial ofensivo, no permite transao penal e tampouco suspenso condicional do processo. De outro lado, o crime do artigo 98 da Lei 8.666/93 possui como
ncleos os verbos obstar, impedir, dificultar e promover. So condutas menos
graves sob o ponto de vista do legislador penal, que estabeleceu sua sano com pena de
deteno de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, caracterizando-se como infrao de menor
potencial ofensivo e permitindo a aplicao dos institutos da transao penal e suspenso condicional do processo. O mais relevante que o tipo no exige elemento subjetivo
do injusto, de forma que pouco importa qual era a inteno do agente (obteno de vantagem, vingana, demonstrao de poder...), pois uma vez que o agente pratique dolosamente qualquer das condutas descritas no tipo, com conscincia e vontade, ter se
tipificado o delito.
5) Quais os efeitos extrapenais decorrentes da sentena penal condenatria nos crimes falimentares? So automticos? Devem ser fundamentados?
Resposta:
Segundo o art. 181 da Lei 11.101/05, so efeitos da condenao por crime previsto nesta
Lei:
I a inabilitao para o exerccio de atividade empresarial;
II o impedimento para o exerccio de cargo ou funo em conselho de administrao, diretoria ou gerncia das sociedades sujeitas a esta Lei;
III a impossibilidade de gerir empresa por mandato ou por gesto de negcio.
O 1 do mesmo artigo expresso ao dispor que referidos efeitos de no so automticos, devendo ser motivadamente declarados na sentena, e perduraro at 5 (cinco)
anos aps a extino da punibilidade, podendo, contudo, cessar antes pela reabilitao
penal.
O princpio da insignificncia um desdobramento lgico do princpio da fragmentariedade. Segundo o STF e STJ, somente considera-se tpica a conduta que possua um resultado jurdico, ou seja, leso ou efetivo perigo de leso a um bem jurdico, de forma
que "[o] princpio da insignificncia no foi estruturado para resguardar e legitimar
constantes condutas desvirtuadas, mas para impedir que desvios de condutas nfimas,
isoladas, sejam sancionados pelo direito penal, fazendo-se justia no caso concreto.
Comportamentos contrrios lei penal, mesmo que insignificantes, quando constantes,
devido a sua reprovabilidade, perdem a caracterstica de bagatela e devem se submeter
ao direito penal". Trata-se, pois, de causa supralegal excludente do fato tpico cujos
requisitos so os seguintes: 1. mnima ofensividade da conduta do agente; 2. nenhuma
periculosidade social, 3. reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; 4. inexpressividade da leso provocada.
O princpio da adequao social, por sua vez, sustenta que certos comportamentos, em
si mesmo tpicos, carecem de relevncia por serem correntes no meio social, de forma
que no deveriam ser punidos. H um descompasso entre as normas penais incriminado1018
ras e o socialmente permitido ou tolerado. A doutrina se digladia quanto natureza jurdica da adequao social como excludente de tipicidade, excludente de antijuridicidade,
princpio geral de interpretao ou nenhum destes. A discusso se coloca por se tratar a
adequao social de princpio inseguro e relativo. O Superior Tribunal de Justia possui
entendimento pacfico no sentido de que a adequao social no tem o condo de, por si
s, revogar tipos penais. Tal entendimento j foi aplicado quanto aos tipos do art. 229
do Cdigo Penal (manter casa de prostituio) e 184, 2, do Cdigo Penal (pirataria).
Resposta:
A funo primria da ao de justificao a formao de um elemento de prova, na
qual ser demonstrado determinado fato ou relao jurdica, para ser utilizada em processo previdencirio futuro (AC 200150010044127, Desembargador Federal CASTRO
AGUIAR, TRF2 - PRIMEIRA TURMA ESPECIALIZADA, DJU - Data::26/06/2009
Pgina::185.).
1019
2) O juiz que presidiu a justificao fica prevento para eventual ao principal? Este segundo
magistrado estaria vinculado ao que foi colhido naquela primeira fase, na justificao? Ele fica
vinculado ou tem liberdade para apreciar?
Resposta:
Na ao de justificao judicial no h contraditrio, razo pela qual no h se falar em
deciso de mrito. A declarao judicial se limita a analisar a verificao da observncia
s formalidades legais (AC 200150010044127, Desembargador Federal CASTRO AGUIAR, TRF2 - PRIMEIRA TURMA ESPECIALIZADA, DJU - Data::26/06/2009
Pgina::185.). Portanto, no havendo anlise de mrito ou deciso de mrito, no se
pode dizer que o juzo em que tramitou a ao de justificao judicial estar prevento
para apreciar a ao principal (CC 0022688-93.1997.4.01.0000 / DF, Rel. JUIZ JIRAIR
ARAM MEGUERIAN, PRIMEIRA SEO, DJ p.74 de 17/08/1998).
Do mesmo modo, na ao principal, na qual sero observados os princpios do contraditrio e da ampla defesa, o juiz, ao analisar as provas, poder, com base no princpio do
livre convencimento motivado, afastar os elementos de provas (no se diz que so provas, eis que no foram produzidas sob o crivo do contraditrio) produzidos na ao judicial de justificao, isto , decidir de forma contrria.
3) Juizado Especial Federal: como que a lei trata? Competncia absoluta, relativa? Como a lei
inicialmente delineia esta competncia?
Resposta:
A competncia do Juizado Especial Federal possui natureza absoluta (artigo 3, da Lei
n. 10.259/2001) para o processamento e julgamento das causas afetas Justia Federal
at o valor de 60 salrios mnimos bem como competncia para executar suas prprias sentenas, excetuando-se da regra geral, todavia, as causas a que se refere o 1,
incisos I a IV, do art. 3 da Lei n. 10.259/2001,. (AC 0006588-22.2004.4.01.3200 / AM,
Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL FRANCISCO DE ASSIS BETTI, SEGUNDA
TURMA, e-DJF1 p.1120 de 11/05/2012) (CC 0005632-22.2012.4.01.0000 / PA, Rel.
DESEMBARGADOR FEDERAL DANIEL PAES RIBEIRO, TERCEIRA SEO, eDJF1 p.33 de 10/04/2012). Porm o tema polmico se considerado com a resposta
pergunta 4.
4) A doutrina vem fazendo uma ponderao sobre se esta competncia concorrente ou exclusiva. Conhece esta polmica da doutrina? uma opo ou imposio, pode ser objeto de
escolha do interessado ou ele obrigado a percorrer a via do Juizado?
Resposta:
O tema no pacfico. A jurisprudncia do TRF2 vem se consolidando no sentido de
ser competncia concorrente, sendo uma opo do interessado (discricionariedade)
1020
escolher o Juizado Especial Federal, se este for competente de acordo com a Lei n.
10.259/2001, ou a Justia Comum Federal (AG 200902010183849, Desembargador
Federal SERGIO SCHWAITZER, TRF2 - OITAVA TURMA ESPECIALIZADA, EDJF2R - Data::12/07/2011 - Pgina::233/234.).
5) E se houvesse a necessidade de produzir uma prova mais complexa que no seria cabvel,
teoricamente, dado o princpio da simplicidade que rege o Juizado Especial? Poderamos vislumbrar a possibilidade de a ao ser ajuizada numa vara federal comum previdenciria?
Resposta:
O tema no pacfico. Contudo, o entendimento jurisprudencial dos Juizados Especiais
Federais no sentido de que no possvel a realizao de percia complexa e onerosa. Sendo complexa ou onerosa, caber Justia Federal Comum apreciar e julgar a
causa, eis que, segundo os defensores dessa tese, defender o contrrio violaria as finalidades do Juizado Especial: simplicidade, oralidade, economia processual, informalidade
e celeridade (Enunciado 91 do FONAJEF Frum Nacional dos Juizados Especiais
Federais).
6) Com base em qual artigo da Constituio teramos que filtrar o art. 3 da lei 10.259? Teramos que fazer uma interpretao conforme a Constituio para no negar vigncia a que princpio?
Resposta:
A Lei 10.259/2001 no fez meno expressa ao critrio de menor complexidade da matria, objeto do litgio, para fixar a competncia originria dos Juizados Especiais Federais. Da interpretao do texto constitucional no art. 98, I, combinado com o seu pargrafo primeiro, subsume implicitamente que o critrio orientador da definio da competncia dos Juizados Federais o da menor complexidade da causa, verificado segundo
a interpretao conjunta de todo o microssistema. Assim, o art. 3. da Lei em exame
abre um leque enorme para o ajuizamento de demandas perante os Juizados Especiais
Federais, porquanto genrico ao definir quais seriam essas causas'. Obviamente que
esse inciso haver de ser interpretado em sintonia com todo o microssistema e, em particular, com a linha mestra definida no art. 98, I, c/c o seu pargrafo nico da CF, que
delimitam os contornos da competncia s causas de menor complexidade.
7) muito comum o INSS ajuizar aes regressivas para se pagar de valores a ttulo de benefcio acidentrio que se v obrigado a pagar em decorrncia do infortnio que o trabalhador
sofreu. Conhece a temtica que envolve a discusso que envolve a prescrio, notadamente
no que concerne ao prazo prescricional destas aes regressivas? Qual o prazo defendido pelo
INSS e com base em que argumento?
1021
Resposta:
As aes regressivas so propostas com base no art. 120 da Lei n. 8.213/1991. O INSS
defende o prazo prescricional quinquenal (fundamento: Decreto 20.910/1932, Leis
6.367/1976 e 8.213/1991) em relao aos pagamentos pretritos. Segundo o INSS no
h se falar em prescrio do prprio direito (fundo de direito4) de reaver os pagamentos
por ser imprescritvel as aes ressarcimento dos prejuzos causados ao Errio
(fundamento: 5 do art. 37 da CF). O Tribunal Regional Federal da 4 Regio tem decises no sentido de que estamos diante de pretenso que objetiva um ressarcimento pela
prtica de ato ilcito civil, que somente concretizado ante a demonstrao da responsabilidade calcada em culpa ou dolo do agente. Tal realidade autentica a concluso de se
estar diante de um pedido de reparao de danos, hiptese descrita no artigo 206, pargrafo 3, inciso V, do Cdigo Civil (TRF4 2008.71.17.000959-5, D.E. 31/05/2010;
TRF4 5000153-42.2010.404.7212, D.E. 20/01/2011). Ressalta-se, ademais, que nessas
decises defendeu-se a tese de que a imprescritibilidade viola o princpio da segurana
jurdica, na medida em que a prestao reclamada parcela nica, no obstante o seu
recebimento de forma parcelada. Trata-se de uma prestao indenizatria, que poderia
ser disposta em uma nica parcela, mas em face da legislao em regncia e visto a poltica de governo acerca do caso, as parcelas so concedidas de forma continuadas ou
sucessivas. (fonte: http://www.conjur.com.br/2012-jun-21/wagner-balera-prescricaotrienal-ideal-acoes-regressivas-inss5 acessado no dia 27 de agosto de 2012).
Contudo, atualmente o Tribunal Regional Federal da 4 Regio vem consolidando o
entendimento de que o prazo prescricional nessas aes regressivas de 5 anos. Segundo essa Corte, os fundos da previdncia social, desfalcados por acidente havido hipoteticamente por culpa do empregador, so compostos por recursos de diversas fontes,
tendo todas elas natureza tributria. Se sua natureza de recursos pblicos, as normas
regentes da matria devem ser as de direito pblico, porque o INSS busca recompor-se
de perdas decorrentes de fato alheio decorrente de culpa de outrem. Assim, quando o
INSS pretende ressarcir-se dos valores pagos a ttulo de penso por morte, a prescrio
aplicada no a prevista no Cdigo Civil, trienal, mas, sim, a qinqenal, prevista
no Decreto n 20.910, de 6 de janeiro de 1932. (TRF4, APELREEX 500053790.2010.404.7119, Quarta Turma, Relator p/ Acrdo Joo Pedro Gebran Neto, D.E.
24/07/2012) (TRF4, APELREEX 5002611-28.2011.404.7202, Terceira Turma, Relatora p/ Acrdo Maria Lcia Luz Leiria, D.E. 26/07/2012); (TRF4, EINF 500051012.2011.404.7107, Segunda Seo, Relatora p/ Acrdo Loraci Flores de Lima, D.E.
4
Fundo de direito, alis, a expresso utilizada para identificar a situao jurdica fundamental a caracterizar a essncia e a base de um dado direito. No caso, a obrigao de ressarcir o errio por prejuzo decorrente de um ato
ilcito praticado.
5
Leitura
recomendada:
http://www.conteudojuridico.com.br/artigo,prescricao-nas-acoes-regressivas-
acidentarias,37749.html
1022
A gesto de negcios ocorre quando algum age em nome de outrem sem ter mandato
para tal. (RODRIGUES, Silvio. Direito civil: dos contratos e das declaraes unilaterais da vontade. Vol. 3. 29 ed. So Paulo: Saraiva, 2003. P. 399).
E continua:
[...] trata-se, no mais das vezes, de um ato de altrusmo, em que o gestor, com o intuito
de evitar um prejuzo para o dono do negcio, porventura ausente, embora sem estar por
ele autorizado, ou pela lei, toma a iniciativa de intervir na rbita de interesses daquele,
para preserv-los, atuando como atuaria o dono da coisa se ali estivesse (RODRI1023
GUES, Silvio. Direito civil: dos contratos e das declaraes unilaterais da vontade.
Vol. 3. 29 ed. So Paulo: Saraiva, 2003. P. 399).
Cabe destacar que a posio do referido autor no considerar esse ato unilateral como
uma figura contratual, devido ausncia de anuncia do ato por parte do interessado.
Sim, quando envidar toda diligncia habitual na administrao do negcio, salvo os danos decorrentes de culpa (art. 866 do CC). No haver responsabilizao: quando provar
que os danos seriam causados mesmo sem a sua interferncia; quando o interessado
anui com os negcios arriscados feitos pelo gestor, que ter de ser indenizado pelas despesas e prejuzos decorrentes da operao (pargrafo nico, art. 868 CC); quando o negcio for utilmente administrado (art. 869) evitar dano eminente ou aproveite lucro ao
interessado ; e, a ratificao pura e simples do dono do negcio (art. 873), quando a
gesto produzir efeitos de mandato.
4) Tem relevncia o fato de ter agido de acordo com a vontade presumida do dono?
Resposta:
cos [...]. (VENOSA, Slvio de Salvo. Direito civil: contrato em espcie. 3 ed. So Paulo: Atlas, 2003, p.195-296).
Cabe apontar que agir contra a vontade presumida do interessado pode dar causa responsabilidade do gestor: [...] quando inicia a gesto contra a vontade real ou presumida
do dono do negcio, caso em que este ltimo poder no s reclamar indenizao como,
sendo possvel, exigir que o gestor restitua a coisa ao estado anterior (art. 862); [...]
(RODRIGUES, Silvio. Direito civil: dos contratos e das declaraes unilaterais da vontade. Vol. 3. 29 ed. So Paulo: Saraiva, 2003. P. 399).
6) Enriquecimento sem causa. Foi rescindida a sentena, que transitada em julgado, era causa
para recebimento. Desaparece a causa do recebimento?
Resposta:
cisria (que realiza o novo julgamento da causa). [...] De modo que o juzo rescindente
pode ser de procedncia e o rescisrio de improcedncia (ARENHART, Srgio Cruz;
MARIONI, Luiz Guilherme. Processo de Conhecimento. 10. ed. ver. atual. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2011. p. 665).
7) Registros Pblicos. A Lei no. 6.015 trata de todos? O que so os Registros Pblicos? Exemplo
de que no est nessa lei. E um exemplo de registro constitutivo.
Resposta:
No. A Lei n. 6.015 no trata de todos. O Decreto-Lei n. 58/ 1937 trata dos procedimentos de registro de loteamento; a Lei n. 6.766/1979 trata dos procedimentos do parcelamento de solo urbano; a Lei n . 9.492/1997 regula o protesto de ttulos; a Lei
8.935/1994 (Lei dos Cartrios) trata sobre servios notariais e de registro bem como
fala de outras serventias menos conhecidas: o tabelionato e registro de contratos martimos e o registro de distribuio.
Registros pblicos so os atos de organizao tcnica e administrativa destinados a garantir a publicidade, autenticidade, segurana e eficcia dos atos jurdicos (art. 1 das
Leis 6.015/1973 e da Lei n. 8.935/1994).
Exemplo de registro constitutivo: casamento extrajudicial. Exemplo de registro desconstitutivo: divrcio extrajudicial.
8) Se no RGI o bem consta como alodial, desembaraado, pode a Unio dizer que terreno de
Marinha?
Resposta:
9) Em que consiste a chamada vacatio legis? A lei em vacatio revoga a legislao anterior?
Resposta:
A Vacatio Legis o perodo entre a publicao de uma Lei e o momento em que comear a sua vigncia e produzir sua eficcia. Assim, a lei que se encontra em vacatio no
revoga uma legislao anterior, est s ser revogada quando a Lei nova estiver vigente
1026
REPRISTINAO a restaurao da norma revogada pela revogao da norma revogadora. H vedao de sua existncia no ordenamento, por fora do 2 do artigo 2, da
LINDB. A lei revogada NO se restaura pela revogao da lei revogadora, SALVO se a
nova lei revogadora dispor expressamente nesse sentido (3 do artigo 2).
No se confunde REPRISTINAO com o EFEITO REPRISTINATRIO TCITO,
previsto expressamente no artigo 11,2 da lei 9868/99, bem como nos julgamentos de
mrito de ADI e ADPF, que declaram inconstitucionalidade de norma, sem modular os
efeitos da deciso.
11) A LINDB estabelece que ningum se escusa de cumprir a lei.... Fale sobre o erro de direito no direito privado. Formule um exemplo.
Resposta:
1027
12) Qual o limite mximo da clusula penal previsto no Cdigo Civil? H outras regras que estabelecem limites menores em outras leis? Os exemplos citados (CDC, Lei 6.676, DL 58, Dec.
22.626) podem ser aplicados por analogia a hipteses correlatas ou quando no houver previso expressa usaremos sempre o teto do Cdigo Civil? Por exemplo: a atual lei de locao predial urbana no estabelece limite mximo de clusula penal para o atraso no pagamento do
aluguel. O locador pode ajustar com o locatrio, p. ex., aleatoriamente uma clusula penal
moratria de 40% sobre o valor atrasado?
Resposta:
Simples alegao de que a clusula penal elevada no autoriza o juiz a reduzi-la. Entretanto, a sua reduo pode ocorrer em dois casos: a) quando ultrapassar o limite legal;
b) nas hipteses do art. 413 do estatuto civil. O limite legal da clusula penal, mesmo
sendo compensatria, o valor da obrigao principal, que no pode ser excedido
pelo estipulado naquela (...).Quando outras normas fixam determinada limite para a
clusula penal (Decreto-Lei 58/1937, Lei n. 6.766/79, Decreto n. 22.696/93 e o
CDC), Carlos Roberto defende ainda que (...) Em qualquer dessas casos, e em muitos outros, o juiz reduzir, na ao de cobrana, o valor da pena convencional aos referidos limites (...) (Gonalves, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, volume II:
teoria geral das obrigaes-4 edio, So Paulo, Saraiva-2008-pg-389/390). O TJMG
entende que a clusula penal, nos contratos de locao, podem ser reduzidas de
acordo com os arts. 412 e 413, todos do Cdigo Civil (Apelao Cvel
1.0024.05.880162-2/003, Rel. Des.(a) Cludia Maia, 13 CMARA CVEL, julgamento em 08/04/2010, publicao da smula em 28/04/2010); (Apelao Cvel
1.0024.08.248512-9/001, Rel. Des.(a) Eduardo Marin da Cunha, 17 CMARA CVEL, julgamento em 04/02/2010, publicao da smula em 26/02/2010). Em tese,
possvel, a meu ver, a clusula moratria de 40% sobre o valor atrasado desde
que no ultrapasse o valor total do contrato e leve em conta eventual cumprimento
parcial da obrigao. O TJMG assim entendeu: (...) No tocante multa compensatria, pactuada em 30% do valor do contrato, ela tambm no se releva excessiva ou abusiva, vez que, de acordo com o art. 412, do CCB/2002, a clusula penal ter como nico
limite o valor da prpria obrigao principal. Ademais, no caso especfico dos autos, a
prpria clusula penal prevista no contrato de locao j leva em considerao o eventual cumprimento parcial da obrigao contratual, estando ali consignado, de forma expressa(Apelao Cvel 1.0024.08.248512-9/001).
No encontrei decises nos TRF's, razo pela qual estou utilizando deciso do TJMG.
Lembre-se que esses casos so tratados de forma reiterada pelos tribunais estaduais. O
Tribunal de Justia de Minas Gerais entende que o juiz pode reconhecer, de ofcio, o
excesso do valor fixado ttulo de clusula penal, com base no artigo 413 do Cdigo
Civil, quando o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em
vista a natureza e a finalidade do negcio (Apelao Cvel 1.0024.08.197863-7/001,
Rel. Des.(a) Tibrcio Marques, 15 CMARA CVEL, julgamento em 09/06/2011, publicao da smula em 30/06/2011). No h uma frmula correta de quanto deve diminuir. Deve-se analisar o caso concreto, a fim de avaliar a natureza e a finalidade do negcio, para que verifique o valor mais justo. A ttulo de exemplo, nessa deciso mencionada, o TJMG reduziu de 61% para 10% a clusula penal.
Alguns autores defendem a existncia da classificao do contrato unilateral imperfeito que aquele que tem prestao para ambas as partes, mas uma prestao no
causa da outra. Ex: a doao com encargo (o encargo no condio para doao, mas
uma obrigao criada pelo doador que pode levar, em caso de descumprimento, ao
seu revogamento). Alguns autores falam ainda em contratos bilaterais imperfeitos,
nos casos em que, tratando-se contratos unilaterais, surgem obrigaes para a parte
que usualmente no as tinha. Pense-se, por exemplo, no caso das despesas extraordinrias realizadas pelo comodatrio. Elas devem ser ressarcidas pelo comodante, gerando, inclusive, direito de reteno. Segundo a melhor doutrina, entretanto, o contrato bilateral imperfeito no deixa de ser unilateral. Contudo, em relao ao contrato de
transporte, no encontrei na doutrina apontamento de que o contrato de transporte
seria unilateral ou bilateral imperfeito, mas apenas que um contrato puramente bilateral, seno vejamos:
Alm de ser contrato de adeso, [...], o contrato de transporte tambm bilateral ou
sinalagmtico, porque gera obrigaes recprocas. Os contratos bilaterais em geral
exigem equivalncia das prestaes. Essa equivalncia, entretanto, tem caractersticas
prprias no contrato de transporte coletivo, pois o preo da passagem pago pelo passageiro inferior ao benefcio que recebe. A equivalncia, na hiptese, no se d em
relao a cada uma das pessoas transportadas, mas em relao ao com junto de pessoas, fazendo-se o clculo aturial da renda que determinada linha pede proporcionar.
Em funo desse clculo estipulado, ento, o preo da passagem. (GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: Contratos e Atos Unilaterais.6. ed. So Paulo: Saraiva, 2009).
1029
(...) Quanto personalidade, essa pode ser conceituada como sendo a soma de caracteres corpreos e incorpreos da pessoa natural ou jurdica, ou seja, a soma de aptides
da pessoa. Assim, a personalidade pode ser entendida como aquilo que a pessoa , tanto
no plano corpreo quanto no social. No Brasil, a personalidade jurdica plena inicia-se
com o nascimento com vida, ainda que por poucos instantes (...). Quanto ao fim da personalidade, sabe-se que esta ocorre com a morte (...). A capacidade a aptido da
pessoa para exercer direitos e assumir deveres na rbita civil (art. 1 do CC).A capacidade, que elemento da personalidade, a medida jurdica da personalidade (...). Capacidade de direito ou de gozo: aquela comum a toda pessoa humana, inerente personalidade, e que s perde com a morte prevista no texto legal, no sentido de que toda
pessoa capaz de direitos e deveres na ordem civil (art. 1 do CC). Capacidade de fato
ou de exerccio: aquela relacionada com o exerccio prprio dos atos da vida civil.
Capacidade de direito + capacidade de fato = capacidade plena. (Tartuce, Flvio. Direito
Civil, 1: Lei de introduo e parte geral. 5 edio. Rio de Janeiro: Forense. So Paulo.
Mtodo, 2009-pg-138, 146 e 147). Como exemplos de capacidade de direito sem personalidade, ENTENDO correto apontar: o nascituro porque ainda no tem personalidade (no nasceu- art. 2 do Cdigo Civil) mas j possui direitos desde a concepo e,
por fim, as entidades despersonalizadas, ou seja, sem personalidade jurdica, mas com
personalidade judiciria, nos termos do art. 12 do Cdigo de Processo Civil: a massa
falida, pelo sndico; a herana jacente ou vacante, por seu curador; o esplio, pelo inventariante; as sociedades sem personalidade jurdica, pela pessoa a quem couber a administrao dos seus bens. H outros entes sem personalidade jurdica que possuem
personalidade judiciria, entre eles o Ministrio Pblico e as funes de poder do estado.
A ordem legal da tutela a seguinte: tutor nomeado pelos pais (art. 1.729 e pargrafo nico do Cdigo Civil); no havendo essa nomeao, os parentes consangneos do
menor, na seguinte ordem: primeiro, os ascendentes, preferindo o de grau mais prximo
ao mais remoto; e, na falta dos primeiros, os colaterais at o terceiro grau, preferindo os
mais prximos aos mais remotos, e, no mesmo grau, os mais velhos aos mais moos;
em qualquer dos casos, o juiz escolher entre eles o mais apto a exercer a tutela em benefcio do menor (art. 1.731, incisos I e II, do Cdigo Civil). Na falta dessas pessoas,
cabe ao juiz nomear (art.1.732 e incisos I, II e III, do Cdigo Civil). A ordem legal da
curatela a seguinte: cnjuge ou companheiro, no separado judicialmente ou de
fato (art.1.775 do Cdigo Civil); na falta do cnjuge ou companheiro, curador legtimo o pai ou a me; na falta destes, o descendente que se demonstrar mais apto (1 do
art. 1.775 do Cdigo Civil). Na falta das pessoas mencionadas neste artigo, compete ao
juiz a escolha do curador (3 do art. 1.775 do Cdigo Civil). Segundo o entendimento
da doutrina ((FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito
Civil: Famlias. 4. ed. Salvador: Juspodvim, 2012. p. 957 (vol. VI)), a lei estabelece
uma ordem de preferncia de nomeao de tutor ou curador, mas ela no rgida,
obrigatria. Na escolha, o que deve prevalecer o interesse do incapaz.
Em relao falta de prvia comprovao dessa condio de incapaz, por meio do termo de tutela ou curatela, ENTENDO que o magistrado deve determinar a emenda da
inicial (arts. 283 e 284 do CPC).
Partindo de sua vocao histrica, de carter protetivo, e de opo ideolgica do Cdigo Civil e do Estatuto da Criana e do Adolescente, infere-se que a tutela o encargo
conferido a algum para dar assistncia, representar e administrar a pessoa e o patrimnio de uma criana ou adolescente, cujos pais so mortos, declarados ausentes por deciso judicial ou destitudos do poder familiar, com o escopo de garantir a sua proteo
integral. (FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito
Civil: Famlias. 4. ed. Salvador: Juspodvim, 2012. p. 953 (vol. VI).
18) H alguma distino em extenso entre o poder familiar e a tutela? Os pais podem alienar
os bens dos filhos sem necessidade de autorizao judicial?
Resposta:
Sim.
Resta, pois, evidenciado que a tutela no tem o mesmo alcance e dimenso do poder
familiar. At porque falta-lhe, principalmente, o envolvimento afetivo decorrente da
relao paterno-filial, [...]. Prova irrefutvel disso vem do art. 1689, I, da Codificao,
1031
reconhecendo os pais como usufruturios legais dos bens pertencentes aos seus filhos
menores. o chamado usufruto legal. Este benefcio, entretanto, no reconhecido ao
tutor. (FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil:
Famlias. 4. ed. Salvador: Juspodvim, 2012. p. 954 (vol. VI)).
Quanto o usufruto legal, e o alcance da gesto dos pais sobre o patrimnio dos filhos,
dispe o Cdigo Civil:
Art. 1.691. No podem os pais alienar, ou gravar de nus real os imveis dos filhos,
nem contrair, em nome deles, obrigaes que ultrapassem os limites da simples administrao, salvo por necessidade ou evidente interesse da prole, mediante prvia autorizao do juiz.
Pargrafo nico. Podem pleitear a declarao de nulidade dos atos previstos neste artigo:
I - os filhos;
II - os herdeiros;
III - o representante legal.
Curatela um encargo imposto a uma pessoa natural para cuidar e proteger uma pessoa
maior de idade que no pode se autodeterminar patrimonialmente por conta de uma incapacidade. , visivelmente, uma forma de proteo a algum que, embora maior de
idade, no possui a plena capacidade jurdica. (FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil: Famlias. 4. ed. Salvador: Juspodvim,
2012. p. 991 (vol. VI).
O prdigo, conforme entendimento da legislao brasileira, (sic) a pessoa que, desordenadamente, gasta os seus haveres, dilapidando o seu patrimnio, de modo a comprometer a sua subsistncia. Com o fito de justificar a incapacidade do prdigo reconhecida
pela lei, a doutrina vem afirmando que a prodigalidade constitui um desvio comportamental que, refletindo-se no patrimnio individual, culmina por prejudicar, ainda que
por via oblqua, a tessitura familiar e social. A prodigalidade, porm, fenmeno complexo, exigindo um dilogo entre diferentes searas, como o Direito, a Psiquiatria, a Psicanlise e a Economia. (FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso
de Direito Civil: Famlias. 4. ed. Salvador: Juspodvim, 2012. p. 994-995 (vol. VI).
1032
20) O art. 1.748, inc V do CC dispe que compete ao tutor obter autorizao judicial. No caso
da curatela o cdigo remete a essa disposio, ou seja, o curador dever obter autorizao
judicial. Ocorre o seguinte: um sujeito alega na inicial ser absolutamente incapaz e, ele mesmo
outorga procurao a um advogado que pede, por exemplo, a reforma militar, pois ele fora
licenciado sem reforma, mas ele j estava alienado mental. O feito processado e feita uma
percia que constata a incapacidade absoluta j ao tempo do licenciamento. O juiz remete os
autos ao Ministrio Pblico que oficia da seguinte maneira: se o autor absolutamente incapaz no poderia ter outorgado procurao ao seu causdico. Ento, haveria a uma nulidade ou
pelo menos se pediria a suspenso at que se obtenha a curatela e a autorizao judicial para
o litgio?
Resposta:
So Princpios dos Direitos Reais so (conforme GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: Direito das Coisas e Atos Unilaterais. 4. ed. ver. So
Paulo: Saraiva, 2009.):
Aderncia, especializao ou inerncia: estabelece um vnculo, uma relao de senhoria entre o sujeito e a coisa, no dependendo da colaborao de nenhum sujeito para
existir. O direito real gera, pois entre a pessoa e a coisa, [...], uma relao direta e imediata. (p. 12). Absolutismo: Os direitos reais se exercem erga omnes, ou seja, contra
todos, que devem abster-se de molestar o titular. (p. 13). Publicidade ou da visibilidade: Os direitos reais sobre imveis s se adquirem com o registro, no Cartrio de Registro de Imveis, do respectivo ttulo (CC, art. 1.227); os imveis, s depois da tradio
(CC, arts. 1.226 e 1.267). Sendo oponveis erga omnes, faz necessrio que todos possam
conhecer os seus titulares, para no molest-los. (p. 14). Taxatividade ou Numerus
Clausus: Os direitos reais so criados pelo direito positivo por meio da tcnica denominada numerus clausus. A lei os enumera de forma taxativa, no ensejando, assim, apli1033
cao analgica da lei.O nmero dos direitos reais , pois limitado, taxativo, sendo assim considerados somene os elecandos na lei (numerus clausus). (p. 14) Tipicidade:
Somente os direitos constitudos e configurados luz dos tipos rgidos (modelos) consagrados no texto positivo que podero ser tidos como reais. Estes tipos so previstos
pela lei de forma taxativa. (p. 18). Perpetuidade: A propriedade um direito perptuo,
pois no se perde pelo no-uso, mas somente pelos meios e formas legais: desapropriao, usucapio, renncia, abandono, etc. (p. 19) Exclusividade: No pode haver dois
direitos reais, de igual contedo, sobre a mesma coisa. Duas pessoas no ocupam o
mesmo espao jurdico, deferido com exclusividade a algum, que o sujeito do direito
real. Assim, no possvel instar-se direito real onde outro j exista. No condomnio,
cada consorte tem direito a pores ideais, distintas e exclusivas. (p. 19).
Destinando-se a operar contra toda a coletividade, no pode qualquer direito real ser
reconhecido juridicamente se no houver prvia norma que sobre ele faa previso. Portanto, inseridos em regime de ordem pblica, os direitos reais so numerus clausus, de
enumerao taxativa, localizados no rol pormenorizado do art. 1.225 do Cdigo Civil
e em leis especiais diversas (v.g., Lei n 9.514/97 alienao fiduciria de imveis).
(FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil: Direito
Reais. 8. ed. rev. ampl. atual. Salvador: Juspodvim, 2012. p. 41-42 (vol. V)).
Se certo que os direitos reais se submetem taxatividade, o mesmo no se diga da
tipicidade. Cuida-se de conceitos prximos, eventualmente complementares, porm
inconfundveis. A taxatividade imputa ao legislador o monoplio da edificao de direitos reais. Por sua vez, a tipicidade, como se infere do prprio vocbulo, delimita o
contedo de cada tipo de direito real. (FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD,
Nelson. Curso de Direito Civil: Direito Reais. 8. ed. rev. ampl. atual. Salvador: Juspodvim, 2012. p. 43 (vol. V). Para diferenciar devidamente, ressalta-se que a taxatividade
refere-se previso legal, a tipicidade refere-se ao uso e interpretao dos direitos
reais previstos em Lei.
23) Uma empresa tem imvel enfitutico se se fundir outra h a incidncia de laudmio?
Resposta:
convalidar os atos prticos na gesto de negcio, pois [...] a gesto se extingue, transformando-se em mandato. Por essa razo, cessam as responsabilidades especiais que
vinculam o gestor e no mais se cogitar de saber se foi til, ou no, a gesto. como
se no tivesse havido gesto de negcios, mas apenas mandato. (RODRIGUES, Silvio.
Direito civil: dos contratos e das declaraes unilaterais da vontade. Vol. 3. 29 ed. So
Paulo: Saraiva, 2003. P. 407).
Resposta:
"(...) a doao modal ou com encargo aquela gravada com um nus, havendo liberalidade somente no valor que exceder o nus (art. 540 do CC). No atendido o encargo
cabe a revogao da doao, como forma de resilio unilateral (...)". Apesar de alguns
doutrinadores entenderem que a doao modal um contrato bilateral, opinamos no
sentido de que o contrato unilateral imperfeito. Isso porque o encargo no constitui
uma contraprestao, um dever jurdico a fazer com que o contrato seja sinalagmtico
(...)". (TARTUCE, Flvio. Direito Civil, Volume 3: teoria geral dos contratos e contratos em espcie. 5 Edio. Rio de Janeiro. Editora Forense: Mtodo, 2010. p. 326/327).
(...) O instituto est tratado entre os arts. 555 e 564 do atual do Cdigo Civil e reconhecido como um direito potestativo a favor do doador (...). (TARTUCE, Flvio.
1036
Direito Civil, Volume 3: teoria geral dos contratos e contratos em espcie. 5 Edio.
Rio de Janeiro. Editora Forense: Mtodo, 2010. p. 341). Assim, a meu ver, pode-se
concluir que, independentemente de eventual cumprimento parcial do encargo, poder
haver a revogao da doao, na medida em que o donatrio, desde o incio, tem conhecimento, ao aceitar a doao, dessa possibilidade.Portanto, no h se falar em eventual
enriquecimento ilcito pelo fato de o doador receber o bem de volta, diante da revogao
da doao, mesmo o donatrio tendo cumprido parcialmente o encargo.
A conditio causa non secuta sinnimo da clusula rebus sic stantibus, que constitui a
Teoria da Impreviso conforme leciona Venosa:
[...] levada em considerao a aplicao da conditio causa data non secuta, segundo a qual o contrato devia ser cumprido conforme as condies em que foi ultimado.
Possibilitava-se a alterao se se modificassem as condies: contractus qui habent tractum sucessivum et dependentiam de futuro rebus sic stantbus interlligentur. Difundiu-se
a clusula resumidamente como rebus sic stantbus, nos contratos de trato sucessivo e
dependentes do futuro, como implcita em todo contrato de trato sucessivo. (VENOSA,
Silvio de Salvo. Direito Civil: Teoria geral das obrigaes e teoria geral dos contratos;
7 Ed. So Paulo: Atlas, 2007. (Coleo direito civil; v. 2)
Pelo exposto, a ao conditio causa non secuta aquela que venha a discutir a ocorrncia de fato que desiquilibra a relao contratual original.
cia (art. 1.416 do CC). Isso posto, ao contrrio do usufruto, a habitao incessvel, mas
tal qual aquele instituto, incidem os mesmos deveres de guarda, conservao e instituio. (FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil:
Direito Reais. 8. ed. rev. ampl. atual. Salvador: Juspodvim, 2012. p. 855-856. (vol. V)).
direito do usufruturio os proveitos econmicos advindos com a instituio do usufruto, no sendo tal disposio incompatvel com as formas de instituio do usufruto, que
pode ser gratuito ou oneroso (convencional, judicial (decorrente de dvida), e misto por
usucapio). Mesmo nos casos de instituio gratuita (legal, voluntrio ou convencional,
quando no oneroso), o proveito econmico direito, pois pode servir mesmo para a
subsistncia do usufruturio. (FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson.
Curso de Direito Civil: Direito Reais. 8. ed. rev. ampl. atual. Salvador: Juspodvim,
2012. (vol. V)).
Quanto questo convencional, cabe destacar que:
Duas so as formas usuais de sua criao: por alienao ou reteno do usufruto. Em
qualquer das hipteses de constituio de usufruto por ato inter vivos, nada impede que
o atributo da onerosidade esteja presente. Malgrado a sua predominncia, a gratuidade
no da essncia do usufruto. Poderia soar estranho para os que se acostumam com a
imediata associao do usufruto tutela alimentar de algum que se encontra em situao de vulnerabilidade. (FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso
de Direito Civil: Direito Reais. 8. ed. rev. ampl. atual. Salvador: Juspodvim, 2012. p.
824. (vol. V)).
11) O CC revogou o direito real de superfcie previsto no Estatuto da Cidade? Por qu?
Resposta:
No. A Lei n. 10.257/01 especial e a sua finalidade e essncia so distintas do modelo que agora apresentado pelo Cdigo Civil. O Estatuto da Cidade regula a disciplina
urbanstica e deseja promover a funo social da Cidade, tornando-a sustentvel e dotada de condies dignas de vida. J no Cdigo Civil o direito de superfcie um instrumento destinado a atender interesses e necessidades privadas. (FARIAS, Cristiano
Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil: Direito Reais. 8. ed. rev.
ampl. atual. Salvador: Juspodvim, 2012. p. 615 (vol. V)).
Ou seja, apesar de tratarem do mesmo instituto, essas normas tratam direito de superfcie por prismas diferentes.
1038
13) Admite-se contrato de SFH com reajustamento pelo ndice da categoria? Qual o benefcio
ou prejuzo?
Resposta:
15) Se na arrematao do Dec.-Lei 70/66 o imvel for arrematado por preo menor que o devido pelo muturio, dever este pagar o restante? E se for arrematado por preo maior, deve
ser restituda a diferena ao muturio?
Resposta:
Pode ainda ser considerado como um direito obrigacional sui generis, pois decorre de
uma norma jurdica e no de uma relao obrigacional, se assemelhando a uma obrigao propter rem. (FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil: Direito Reais. 8. ed. rev. ampl. atual. Salvador: Juspodvim, 2012. (vol. V)).
Quanto a isso o STF disps:
Direito de reteno que cabe ao possuidor por benfeitorias uteis ou necessrias - conceito jurdico. O direito de reteno, no pode ser oposto ao adquirente do prdio. Em face
do cdigo civil, no direito real, mas pessoal. A reteno tem sua origem, na hiptese, no contrato de locao, que e 'res inter alios acta' para o adquirente. (RE 32683, Ribeiro da Costa, STF).
17) Pode haver penhora do bem objeto do direito de reteno? Como ficam os direitos do
retentor? Ele os pode exercer contra terceiros?
Resposta:
O gnero do inadimplemento das obrigaes dividido em trs espcies: o inadimplemento absoluto, a mora e a violao positiva do contrato.
Enquanto o inadimplemento absoluto conduz resoluo da relao obrigacional (art.
475, CC) em razo da completa impossibilidade de sua manuteno, a mora pode ser
caracterizada como o imperfeito cumprimento da obrigao, tanto pelo devedor (mora
solvendi) como pelo credor (mora accipiendi). Apesar da falha no adimplemento da
obrigao, ela ainda poder ser cumprida de maneira proveitosa. FARIAS, Cristiano
Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil: Direito das Obrigaes. 6.
ed. rev. ampl. atual. Salvador: Juspodvim, 2012. p. 563 (vol. II).
Quanto violao positiva do contrato, a mesma no recai sobre a obrigao principal,
mas sim em colaterais: Expresso tambm conhecida como cumprimento defeituoso
ou cumprimento imperfeito, a violao positiva do contrato uma espcie de inadimplemento contratual a imputar responsabilidade contratual objetiva quele que viola
direitos anexos do contrato.
A violao positiva do contrato no decorrer do descumprimento da prestao principal do mesmo, mas sim da inobservncia dos deveres anexos decorrentes do princpio
da boa-f objetiva em sua funo de proteo e de tutela. So exemplos desta violao
1041
o dever de informao, de proteo, de assistncia, de cooperao, e de sigilo. Se, qualquer desses deveres for descumprido haver a violao positiva do contrato, que poder ensejar o pedido, pela parte inocente, da resoluo do contrato ou at mesmo a oposio da exceo de contrato no cumprido (CERA, Denise Cristina Mantovani. No
campo da responsabilidade civil contratual, o que se entende por "violao positiva do
contrato"?
LFG.
04
fev.
2012.
Disponvel
em:
<http://www.lfg.com.br/public_html/article.php?story=20101103184015632&mode=pri
nt>. Acesso em: 16 set. 2012.).
1042
* O objeto principal do shopping center de criar um mix, criar um marketing atraente e formar um plo atrativo de riquezas. O contrato de aluguel em shopping center
regulado pelo art. 54 da Lei de Locao (Lei n. 8.245/91), o qual dispe o seguinte:
Nas relaes entre lojistas e empreendedores de shopping center , prevalecero as
condies livremente pactuadas nos contratos de locao respectivos e as disposies
procedimentais previstas nesta lei.O trao marcante nesses contratos de aluguel a
forma de remunerao usualmente utilizada, chamada de aluguel percentual, no qual o
lojista entrega parte do seu faturamento em vez de um valor fixo, sem prejuzo da possi1043
bilidade de se estipular um valor mnimo para pagamento, cujo valor pode ser cumulativo ou no com o faturamento; ou seja, ultrapassado o valor mnimo com o percentual
do faturamento, deixa-se de pagar o mnimo, ou ento se soma tudo. J no contrato de
aluguel comum h uma valor fixo previamente definido. V-se, assim, que, ao contrrio
do aluguel comum, em que a maioria das regras disposta na lei, no contrato de aluguel
em shopping h forte presena da autonomia privada.
* A natureza jurdica do contrato de aluguel de shopping center para Orlando Gomes
de contrato misto.
* Muitos doutrinadores criticam as vantagens oferecidas s lojas-ncoras por entenderem que h nesses casos violao ao princpio da isonomia. Lojas-ncoras so aquelas
que possuem caractersticas estruturais e mercadolgicas especiais, que funcionem
como fora de atrao e assegurem ao Shopping Center a permanente afluncia e trnsito de consumidores essenciais ao bom desempenho do empreendimento. Por essas caractersticas, as lojas-ncoras normalmente pagam um percentual menor de seu faturamento em comparao s lojas-satlites ou magnticas, que so as pequenas lojas,
provavelmente favorecidas com a capacidade de atrair clientes das lojas-ncoras.
4) Discorra um pouco sobre a problemtica a respeito do uso do leasing para a compra de automveis particulares?
Resposta:
zando aquela coisa declare sua opo de compra, pagando o preo residual, que ser, o
valor total da coisa, menos o valor pago pelo aluguel.
Acredito que a problemtica a seguinte: o que ocorre com certa frequncia que os
contratos de leasing de veculos, em quase sua totalidade, no resguardam ao arrendatrio o exerccio da escolha ao final do contrato. E isso porque o valor residual,
cobrado em razo da opo de compra do bem ao final do contrato, via de regra, ou
cobrado como entrada ou parcelado juntamente com as demais prestaes. Na verdade, est sendo retirada do consumidor a liberdade real de no optar pela aquisio do
bem: primeiro, porque ter pagado, ao final do contrato, todo o valor correspondente;
segundo, porque, mesmo no querendo ficar com o bem, dificilmente ter o valor residual pago restitudo. Lembre-se que o leasing de veculos normalmente trilateral
(concessionrio de carros, instituio financeira e o consumidor).
O contrato de leasing, como j dito, uma simbiose entre o contrato de aluguel e o financiamento. O leasing uma operao com caractersticas legais prprias, no se
constituindo operao de financiamento. Nas operaes de financiamento, o bem de
propriedade do muturio, ainda que alienado, j no ato da compra. A grande vantagem
do leasing, numa viso tributria, que, por no ser considerado uma operao financeira, no recolhe o IOF (http://www.bcb.gov.br/?LEASINGFAQ). Acredito que o Fisco
contra o leasing de veculos porque, conforme esclarecida na resposta 4, houve o seu
desvirtuamento (leasing de veculos) e, provavelmente, um dos motivos para esse desvirtuamento, o no pagamento do IOF. Sendo essa a razo da manobra, para no
recolher o IOF, com o objetivo de reduzir o preo do veculo. Entendo que o FISCO
contrrio ao leasing de veculos porque este no passa, na verdade, de verdadeiro financiamento de veculo e que, portanto deveria recolher o IOF.
6) Qual a causa do contrato de leasing? Como ele explica a histria do artigo 882 do atual CC?
Resposta:
1045
Fala-se que o leasing financeiro trilateral por envolver trs partes. Trs empresas so
necessrias operao. Ex: a que vende as mquinas; a que compra e paga o preo (a
empresa de crdito, geralmente Banco) e a que as obtm (aluguel), sem ter comprado
os referidos bens (Empresa em geral que utiliza mquina como seu equipamento de
produo ou meio de produo).
16.7.1.2. Questes do TRF2
1) Como se definem os contratos empresariais?
Resposta:
3) Admita a hiptese em que algum pretenda comprar uma determinada mercadoria utilizando-se dos servios do corretor. Compra a mercadoria, leva pra casa e se d conta de que a
1046
hiptese de vcio redibitrio. Como fica a relao com o corretor? A sua atuao se consuma
com a formalizao do negcio ou com a aproximao?
Resposta:
O Professor Caio Mrio preleciona que contrato de corretagem aquele pelo qual uma
pessoa, mediante remunerao, obriga-se a intermediar negcios para outra, prestando
informaes e esclarecimentos que se fizerem necessrios para celebrao do contrato
intermediado (Caio Mrio da Silva Pereira. Instituies de Direito Civil. Vol. III. p.
267). A responsabilidade do corretor em razo dos vcios do produto ou do servio,
nas relaes de consumo, solidria com o fornecedor (art. 25, c/c 34, todos do
CDC). Nesse sentido tambm j decidiu o STJ (REsp 1077911/SP6, Rel. Ministra
NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 04/10/2011, DJe 14/10/2011).
Quanto aos vcios redibitrios, que esto presentes nas relaes no consumeristas,
ENTENDO que o corretor poder responder apenas se ficar comprovado sua falta de
diligncia e prudncia (art. 723 e pargrafo nico do Cdigo Civil). A atuao do corretor se consuma, A MEU VER, quando ocorre a concluso efetiva do negcio, j que
momento em que far jus ao recebimento da comisso de corretagem (STJ: REsp
753566/RJ, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em
17/10/2006, DJ 05/03/2007, p. 280) (TJDF: 37514020118070001 DF 000375140.2011.807.0001, Relator: JOS DIVINO DE OLIVEIRA, Data de Julgamento:
21/03/2012, 6 Turma Cvel, Data de Publicao: 29/03/2012, DJ-e Pg. 194).
4) No contrato de compra e venda mercantil considerada essa unicidade de tratamento. O que
caracteriza a compra e venda mercantil em oposio compra e venda civil?
Resposta:
CONSUMIDOR. CONTRATO. SEGURO. APLICE NO EMITIDA. ACEITAO DO SEGURO. RESPONSABILIDADE. SEGURADORA E CORRETORES. CADEIA DE FORNECIMENTO. SOLIDARIEDADE. 1. A melhor exegese
dos arts. 14 e 18 do CDC indica que todos aqueles que participam da introduo do produto ou servio no mercado
devem responder solidariamente por eventual defeito ou vcio, isto , imputa-se a toda a cadeia de fornecimento a
responsabilidade pela garantia de qualidade e adequao. 2. O art. 34 do CDC materializa a teoria da aparncia,
fazendo com que os deveres de boa-f, cooperao, transparncia e informao alcancem todos os fornecedores,
direitos ou indiretos, principais ou auxiliares, enfim todos aqueles que, aos olhos do consumidor, participem da
cadeia de fornecimento. 3. No sistema do CDC fica a critrio do consumidor a escolha dos fornecedores solidrios
que iro integrar o polo passivo da ao. Poder exercitar sua pretenso contra todos ou apenas contra alguns
desses fornecedores, conforme sua comodidade e/ou convenincia. 4. O art. 126 do DL n 73/66 no afasta a responsabilidade solidria entre corretoras e seguradoras; ao contrrio, confirma-a, fixando o direito de regresso
destas por danos causados por aquelas. 5. Tendo o consumidor realizado a vistoria prvia, assinado proposta e pago
a primeira parcela do prmio, pressupe-se ter havido a aceitao da seguradora quanto contratao do seguro,
no lhe sendo mais possvel exercer a faculdade de recusar a proposta. 6. Recurso especial no provido. (REsp
1077911/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 04/10/2011, DJe 14/10/2011)
1047
compromete-se pelo pagamento do preo em dinheiro. uma pacto bilateral, consensual e oneroso, sobre o objeto e o preo, em que pelo menos o vendedor empresrio.So, pois, elementos bsicos da compra e venda mercantil: (res) a coisa mvel ou
semoventes cuja venda o ncleo do contrato; (pretium) preo que por ela se pagar;
(consensum) consenso que aperfeioar a vena; a condio empresarial do vendedor
(...). (Fazzio Jnio, Waldo. Manual de direito comercial. 1. ed. So Paulo: Atlas, 2012pg-455). Nesse sentido, ensina Fbio Ulhoa: A compra e venda mercantil quando
o comprador e vendedor so empresrios.(...) A compra e venda mercantil , na maioria das vezes, contrato sujeito s normas do Cdigo Civil e legislao especial. Eventualmente, pode-se configurar, na relao contratual entre empresrio-comprador e empresrio-vendedor, uma compra e venda sujeita ao CDC. Ser este o caso se o empresrio-comprador for consumidor, na acepo legal do termo (destinatrio final da mercadoria oi servios oferecido pelo outro), ou estiver em condio anloga de consumidor
(vulnervel).(Manual de Direito Comercial. Direito de Empresa. 22 edio, 2010. Editora Saraiva- Pg-427). ENTENDO que o que caracteriza a compra em venda mercantil
em oposio compra e venda civil o fato de que naquele contrato as partes tm que
ostentar a condio de empresrios.
1048
A CF, no art. 190, dispe que lei regulamentar e a limitar a aquisio de propriedade
rural por estrangeiros. Em que pese essa disposio, muitos juristas defendem a inconstitucionalidade da Lei n. 5.709/71, por no considerarem uma norma compatvel com a
CF, nem mesmo com o art. 190, seno vejamos:
(...) A idia de que aquisies de imveis rurais pelo capital estrangeiro podem representar risco soberania nacional uma idia com resqucios da ditadura militar. De
fato, a lei 5.709/71, ora eventualmente em vigor, foi promulgada no auge desse regime.
Naquela poca, o cenrio econmico, os mecanismos de controle das atividades empresariais no pas, o controle do fluxo de valores entre pases eram totalmente diversos da
atual realidade, de maneira que se grupos estrangeiros decidissem comprar mais que 50
mdulos rurais, deter mais que 25% de um Municpio, poder-se-ia vislumbrar nessas
1049
Entendo que sim. O exerccio da atividade econmica deve ser compatvel com os
princpios e regras voltados defesa do consumidor (art. 5, inciso XXXII, e inciso V
do art. 170, todos da CF c/c art. 1, caput, da Lei n. 12.529/2011). Portanto, tanto a
atividade econmica desenvolvida pelos particulares como a interveno estatal nas
relaes econmicas devero observar as regras de proteo do consumidor, em especial
o Cdigo de Defesa do Consumidor.
No existe ainda no Brasil uma legislao que regule especificamente o comrcio eletrnico. No obstante a ausncia de legislao especfica, o Poder Judicirio tem se manifestado, com base nos princpios da boa-f objetiva, da funo social do contrato, da
vulnerabilidade e da hipossuficincia, a favor dos consumidores. As lojas virtuais pagam normalmente os tributos correspondentes s suas atividades, isto , de acordo com
os fatos geradores que derem causa (http://www.portaltributario.com.br/dicas.htm).
Para fins tributrios, ENTENDO que as lojas virtuais so equiparadas s lojas fsicas.
A amazon.com uma loja virtual americana que vende livros, filmes etc. As compras
na amazon.com por brasileiros so consideradas internacionais, aplicando, assim, as
1051
http://g1.globo.com/tecnologia/noticia/2012/06/amazoncom-pretende-entrar-no-brasil-no-4otrimestre-2.html
8
H uma forte corrente doutrinria que defende um terceiro aspecto do interesse de agir que a adequao. Esta
adequao da via eleita seria a necessidade da parte escolher o meio processual adequado aos seus propsitos.
1052
4) No que tange competncia prevista nos arts. 88, 89 e 90 do CPC, como esta se
relaciona ao direito internacional privado?
Resposta:
O Direito Internacional Privado regula os conflitos de leis no espao tanto no mbito
material como no processual. Desse modo, certas situaes ensejam dvidas no apenas da norma nacional aplicvel, mas tambm quanto autoridade competente para conhecer de um litgio dentro de uma relao jurdica com conexo internacional, que
pode ser um juzo do prprio Estado ou estrangeiro. Nesse sentido, o Cdigo de Processo Civil traz regras referentes autoridade competente para apreciar determinada causa.
No artigo 88, o CPC trata da competncia concorrente e no art. 89 da competncia
exclusiva. So caractersticas da competncia concorrente: no exclui a possibilidade de o processo ocorrer no estrangeiro; no pode ser afastada pela vontade das partes,
segundo precedente do STJ, eis que afastar a competncia da Justia Brasileira contrria
a ordem pblica; a sentena estrangeira deve ser homologada pelo STJ. Incide essa
competncia concorrente quando: o ru for domiciliado no Brasil; aqui no Brasil tiver
que ser cumprida a obrigao; quando a ao se originar de fato ocorrido ou ato praticado no Brasil. Quando o ru no tiver domiclio nem residncia no Brasil, a ao ser
proposta no foro do domiclio do autor. Se este tambm residir fora do Brasil, a ao
ser proposta em qualquer foro. So caractersticas da competncia exclusiva: exclui
a possibilidade de o processo correr em foro estrangeiro; exclui a possibilidade de homologao de sentena estrangeira na matria. Incide essa competncia exclusiva: em
relao s aes que digam respeito a imveis no Brasil; inventrio e partilha de bens,
situados no Brasil, ainda que o autor da herana seja estrangeiro e tenha residido fora do
territrio nacional (Paulo Henrique Gonalves Portela. Direito Internacional Pblico e
Privado. 4 Edio. Editora JusPODIVM- pg 658 e 663). Vale ressaltar, ademais, que,
tratando-se de competncia concorrente, a ao intentada no estrangeiro no impede o
conhecimento pela Justia Brasileira de mesma ao, nem induz litispendncia (art. 90
do CPC). Do mesmo modo, a pendncia de ao, na Justia Brasileira, no impede a
homologao de sentena estrangeira sobre a mesma controvrsia (competncia concorrente) (SEC 5.736/EX, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, CORTE ESPECIAL, julgado em 24/11/2011, DJe 19/12/2011). Contudo, no se homologar a sentena
estrangeira acaso haja, ao tempo do pedido de homologao, sentena brasileira, que
1053
relativa, por ser territorial, no podendo por esse motivo o Juzo declinar de ofcio
(TRF4 5007962-20.2012.404.0000, Terceira Seo, Relator Roger Raupp Rios, D.E.
02/08/2012). Em que pese nesse acrdo ter constado que no cabia ao juzo reconhecer
de ofcio, porquanto a questo fica ao alvitre privado das partes, e se prorroga, caso ausente exceo de incompetncia veiculada pela parte r, ENTENDO que no cabe exceo de incompetncia, por ser uma faculdade de o autor escolher, quando em seu domiclio no seja sede da Justia Federal, em qual justia promover a ao (Justia Estadual ou Federal-competncia concorrente). Nesse sentido de que faculdade atribuda ao autor o seguinte acrdo: (TRF4, AG 0016062-83.2011.404.0000, Sexta Turma,
Relator Joo Batista Pinto Silveira, D.E. 23/08/2012).
11) O que se entende por limite temporal da coisa julgada? Basta que a causa de pedir
prxima ou remota? Isso encontra respaldo na Teoria da Substanciao?
Resposta:
1055
O limite temporal da coisa julgada consiste em saber se o comando sentencial, emitido em certo momento, permanecer inalterado indefinidamente, mesmo quando houver
alterao no estado de fato ou de direito. A imutabilidade, nsita a coisa julgada, somente atinge a parte dispositiva da sentena, na qual estabeleceu a lei do caso concreto. Porm, a sentena tem eficcia enquanto se mantiverem inalterados o direito e o suporte
ftico sobre os quais estabeleceu o juzo de certeza. Pode-se afirmar que a fora da coisa
julgada tem uma condio implcita, a da clusula rebus sic stantibus, a significar que
ela atua enquanto se mantiverem ntegras as situaes de fato e de direito existentes
quando da prolao da sentena. A sentena espelha os fatos e o direito que serviram
como seus fundamentos, de maneira que, alterados os fatos ou o direito, modificada
estar a causa de pedir e por consequncia a ao. Em outros termos: a alterao da
circunstncia de fato constitui alterao da causa de pedir, formando outra (nova) ao e
abrindo ensejo a outra (nova) coisa julgada. (Luiz Guilherme Marinoni. Curso de Processo Civil. Vol 2. 10 Edio, 2012. Editora Revista dos Tribuanis-pg 643/645).
Segundo vem entendendo a jurisprudncia, ocorre a violao a coisa julgada quando
outra ao idntica a outra anteriormente julgada por sentena de mrito irrecorrvel. A
identidade entre as aes, por seu turno, pressupe a igualdade das partes, da causa de pedir prxima e remota e do pedido mediato e imediato. (STJ: AgRg no
AgRg no REsp 1200591/RJ, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA
TURMA, julgado em 16/11/2010, DJe 29/11/2010); (TRF1: AC 000786440.2008.4.01.3300 / BA, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL JIRAIR ARAM MEGUERIAN, SEXTA TURMA, e-DJF1 p.229 de 05/09/2011).
Portanto, a transgresso coisa julgada, segundo a jurisprudncia, no fica caracterizada quando nova ao reproduz to somente a causa de pedir prxima ou remota
-, de outra ao com sentena de mrito transitada em julgado; necessrio que tambm
viole o pedido mediato e imediato. Lembre-se, ademais, que no haver qualquer violao se as circunstncias fticas e jurdicas forem alteradas, dando ensejo nova causa
de pedir e pedido.
V-se que pela teoria da substanciao o contedo da causa de pedir formalizado
pelo fato ou conjunto de fatos constitutivos do direito do autor. J pela teoria da individuao conceituada pelos fundamentos jurdicos, sendo os fatos secundrios e no
relevantes para a perfeita identificao da causa de pedir. Essas teorias foram desenvolvidas para explicar o contedo mnimo da causa de pedir. O entendimento que prevalece que no Brasil a teoria adotada a da substanciao,tendo como um dos principais argumentos o fato de o nosso sistema processual ter adotado o instituto da precluso, conforme se verifica pelos artigos 264, 294, 300, 301, 474 do CPC), demonstrando,
assim, a prevalncia dos fatos sobre os fundamentos jurdicos. Por outro lado, pela teoria da individuao, novos fatos ou alegaes fticas poderiam ser apresentados a todo
momento, j que o importante so os fundamentos jurdicos, uma vez que, para essa
teoria, no h preocupao com os fatos, pois estes no tm aptido de modificar a qualificao jurdica. Em resumo, pode-se dizer que a teoria da substanciao agir de
1056
forma mais ou menos intensa, na medida em que a qualificao jurdica possua autonomia de per si para figurar como status jurdico suficiente a qualificar uma demanda. No
se pode negar que h de fato certa relativizao entre as teorias (substanciao e
individuao), mas nunca uma completa indiferena. bom salientar que a causa de
pedir prxima so os fundamentos jurdicos (teoria da individuao) e a remota os
fatos (teoria da substanciao). A quem faa a inverso dos conceitos (prxima e remota). O importante que ligue fundamentos jurdicos teoria da individuao e fatos
teoria da substanciao.
(http://atualidadesdodireito.com.br/renatomontans/2011/08/31/causa-de-pedir/
acessado no dia 31.08.2012).
A MEU VER (no encontrei resposta em doutrina ou jurisorudncia), a verificao da
causa de pedir, tanto prxima quanto remota, a fim de identificar a violao coisa julgada, no ofende a teoria da substanciao. Essas teorias tm sua importncia acentuada
no que se refere propositura da ao. Adotando a teoria da substanciao, ao menos
como regra, o juiz dar mais importncia aos fatos, adequando os fundamentos jurdicos
conforme seu entendimento. Entretanto, ao sentenciar, o juiz adequar os fatos comprovados aos fundamentos jurdicos, os quais, sendo o caso, levaro a uma sentena de
mrito (acolhimento ou no do pedido mediato ou imediato), que uma vez transitada
em julgada, far coisa julgada. Lembre-se que o que faz coisa julgada o dispositivo,
porm, para verificar identidade de aes e, consequentemente, violao coisa julgada,
necessrio analisar as causas de pedir (prxima e remota) e pedido (mediato e
imediato) fixadas na sentena transitada em julgado com relao nova ao.
Ressalta-se, mais uma vez, que novas circunstncias fticas e jurdicas podem gerar
novas causas de pedir (prxima e remota) e pedido (mediato e imediato), que resultar
em uma sentena com novos fundamentos (jurdicos e fticos), razo por que, nesses
casos, no haver se falar em transgresso coisa julgada.
nal; decises que ofendam a soberania estatal, que violem os princpios guardadores da
dignidade humana, moralidade pblica ou que obriguem algum a fazer ou a deixar de
fazer algo de forma contrria lei; decises que impeam a liberdade de atuao dos
cultos religiosos, expedidas sem a devida citao do demandado com as garantias asseguradas
pela
lei
processual.
Fundamentos contrrios: violao dos princpios da segurana jurdica e da razovel
durao do processo (pode levar a discusses sem fim).
O STF admitiu a relativizao da coisa julgada ao permitir a realizao de exame de
DNA em ao de investigao de paternidade idntica a outra j definitivamente julgada
no mrito (RE 363889, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em
02/06/2011, ACRDO ELETRNICO REPERCUSSO GERAL - MRITO DJe238 DIVULG 15-12-2011 PUBLIC 16-12-2011). O STJ tambm admite a relativizao da coisa julgada com base no pargrafo nico do artigo 741 do CPC, que trata da
deciso judicial fundada em lei considerada inconstitucional pelo STF, o que denominado pela doutrina como coisa julgada inconstitucional (AgRg no REsp 1296845/ES,
Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/05/2012,
DJe 24/05/2012).
(ou incidental): o litisconsrcio que se forma no curso do processo. Existem trs hipteses que podem gerar a formao de um litisconsrcio ulterior: a conexo, a sucesso e
a interveno de terceiros. Quanto obrigatoriedade ou no da formao, o litisconsrcio pode ser: facultativo: o litisconsrcio ser facultativo quando no obrigatria a
sua formao, ficando a critrio das partes a sua ocorrncia. O litisconsrcio facultativo
se subdivide em irrecusvel e recusvel. Ser irrecusvel quando requerido pelos autores, no pode ser recusado pelos rus. Ser recusvel quando permitir rejeio pelos
demandados. Necessrio: o litisconsrcio ser necessrio quando as partes no puderem
acordar quanto sua existncia. A natureza da relao jurdica ou a lei determina que
seja formado um litisconsrcio obrigatoriamente. Quanto aos efeitos da sentena, ser
o litisconsrcio: Unitrio: o litisconsrcio ser unitrio quando o juiz tiver que decidir a
lide de forma idntica para todos os litisconsortes, dependendo a sua formao da natureza da relao jurdica posta em juzo. Simples: o litisconsrcio ser considerado simples quando a deciso de mrito dada pelo juiz no ser necessariamente idnticas para
todos os litisconsortes, podendo inclusive ser procedente com relao a um e improcedente com relao ao outro. Ocorre quando temos pluralidade de relaes jurdicas em
um processo ou quando h uma relao jurdica cindvel.
16) Art. 47 do CPC. Litisconsrcio necessrio? Pode ser considerada uma interveno in
judicio? Fere o Princpio da imparcialidade?
Resposta:
Primeiramente, cumpre salientar que interveno iussu iudicis o ingresso de terceiro
em processo pendente por ordem do juiz. Segundo entende a doutrina, o litisconsrcio
necessrio pode dar causa interveno iussu iudicis, conforme se depreende de uma
interpretao ao pargrafo nico do art. 47 do CPC: Pargrafo nico. O juiz ordenar
ao autor que promova a citao de todos os litisconsortes necessrios, dentro do prazo
que assinar, sob pena de declarar extinto o processo ( Fredie Didier JR. Curso de Direito Processual Civil. Teoria Geral do processo e processo de conhecimento. Volume 1.
Editora PodiVM, 2007-Pg292/293).
1059
18) Defina subseo a partir do conceito das sees judicirias do TRF. Quais so os
critrios para fixar competncia (No compreendi a pergunta)? Entre as sees h
competncia relativa ou absoluta? E entre as subsees?
Resposta:
Subseo Judiciria a cidade sede de Vara Federal ou Varas Federais. Lembre-se que,
no raro, vrios municpios ficam vinculados, para fins de definio de competncia da
Justia Federal, ao municpio sede da Justia Federal.
ENTENDO que a fixao da competncia de uma seo ou subseo judiciria leva em
conta, como regra, o local de repercusso de determinada relao jurdica, de natureza
federal (art. 109 e incisos da CF), que ser objeto de determinada ao judicial. Ex: ao
judicial contra a CEF, da agncia de Trs Coraes/MG. A competncia a da Seo
Judiciria de Minas Gerais, mais especificamente da Subseo Judiciria de Varginha/MG, porquanto aquele municpio (Trs Coraes/MG) no tem sede da Justia Federal, mas est vinculado, segundo normas do TRF1, Justia Federal instalada no municpio de Varginha/MG. Porm, a exata identificao da competncia entre os juzos
federais ser feita a partir da aplicao das regras do CPC: competncia material (art.
91 do CPC); competncia funcional (nesse critrio de competncia interessa-se as funes desempenhadas pelo rgo jurisdicional no processo); competncia em razo do
valor da causa (art. 91 do CPC) e competncia territorial (arts. 94 a 100 do CPC).
Vale ressaltar, ademais, que a definio de instalao de determinada Subseo Judiciria, Vara Federal ou Juizado Especial Federal ser feito, uma vez autorizado em lei, a
partir de definio do Conselho da Justia Federal que levar em conta critrios tcnicos
objetivos que identifiquem a necessidade da presena da Justia Federal na localidade,
levando-se em conta, principalmente, a demanda processual, inclusive aquela decorrente
da competncia delegada, a densidade populacional, o ndice de crescimento demogrfico, o Produto Interno Bruto, a distncia de localidades onde haja vara federal e as reas
de fronteiras consideradas estratgicas (1 do art. da Lei n. 12.011/2009).
1060
19) Como se compe um conflito de competncia entre JEF x Vara Federal? E Vara
Federal x Justia Estadual? E Vara Federal x Justia Estadual atuando em causa federal?
H essa possibilidade?
Resposta:
O conflito de competncia entre o JEF e a Vara Federal da mesma seo judiciria da
competncia do Tribunal Regional Federal (Smula 428 do STJ). Em que pese a smula
afirmar da mesma seo judiciria, entendo que pode ser sees judicirias diversas
desde que vinculadas ao mesmo tribunal (Ex: JEF da Bahia em conflito com uma Vara
Federal de Minas Gerais, ambos vinculados ao TRF da 1 Regio).
Por outro lado, o conflito de competncia a Justia Estadual e a Federal (Vara Federal),
compete ao STJ (art. 105, inciso I, alnea d, da CF).
J em relao ao conflito de competncia entre o Juzo Federal e o Juzo Estadual,
com competncia federal delegada (art. 109, 2 e 3 da CF), pertencente mesma
seo judiciria ou vinculado ao mesmo Tribunal Regional Federal daquele juiz estadual com competncia delegada (art. 109, 4, da CF), certamente a competncia do respectivo Tribunal Federal. Ora, se o TRF respectivo competente para julgar eventual
recurso contra a deciso do juzo estadual, com delegao da competncia federal (4
do art. 109 da CF), a indicar que funcionalmente este juzo est vinculado quele tribunal federal, da mesma forma esse tribunal federal deve ser competente para julgar o
conflito de competncia. H decises do TRF da 1 Regio julgando os conflitos nesses casos, sem, porm, entrar no mrito de quem seria competente para julgar o conflito
(CC , JUIZ FEDERAL CLEBERSON JOS ROCHA (CONV.), TRF1 - QUARTA
SEO, e-DJF1 DATA:30/05/2011 PAGINA:057.) (AGRCC 200901000143670, JUIZ
FEDERAL CLEBERSON JOS ROCHA (CONV.), TRF1 - QUARTA SEO, eDJF1 DATA:16/08/2010 PAGINA:52.).
1061
20) Como se faz a distino entre eficcia formal e eficcia material ou so conceitos
estranhos ao processo civil? (no localizei na doutrina e na jurisprudncia uma
resposta especfica, essa resposta abaixo foi sugerida por um dos colegas)
Resposta:
No mbito do direito intertemporal as normas processuais aplicadas so, normalmente,
as que vigoram na poca em que passaram os fatos da causa. Surgindo uma regra processual nova, ela ser aplicvel, em princpio, aos atos processuais ainda no realizados
(tempus regit actum). Essa regra de ser mitigada nas seguintes hipteses: nas execues extrajudiciais a norma a ser observada, referente aos ttulos executivos a da propositura da ao e no da elaborao do ttulo. No que tange ao cabimento dos recursos
a regra aplicvel a do momento da publicao da deciso. Quanto natureza dos efeitos das decises, a regra a do momento da publicao. Quanto ao aumento do prazo
processual, ele incidir apenas nos casos em que o prazo anterior ainda no tinha decorrido integralmente. Se a lei diminui o prazo, e o prazo estava em curso, cabe verificar
quanto faltava fluir do prazo antigo. Se o remanescente menor do que o total do novo
prazo, computa-se o remanescente. Caso contrrio, computa-se o prazo total do novo
prazo. Quando a lei suprime determinado tipo de processos, a regra no se aplica queles que estejam em curso.
21) No mbito da eficcia material, mais ligada vigncia, como que ficaria o
funcionamento das normas de processo civil? (no localizei na doutrina e na
jurisprudncia uma resposta especfica, essa resposta abaixo foi sugerida por um dos
colegas)
Resposta:
Parece que o termo eficcia material foi usado como sinnimo de eficcia tcnica
de vigncia mesmo, e no no sentido de eficcia social, em contraposio eficcia
jurdica.
22) Houve uma discusso que foi levada ao STJ recentemente a respeito da taxa dos
juros de mora, um debate sobre se seria uma norma de direito processual e se teria
incidncia imediata. Se lembra dessa discusso? Poderia discorrer um pouco sobre ela?
1062
23) O STJ arrumou alguma soluo de compromisso, dada essa hibridez da norma que
foi apontada (pelo candidato)? (No tenho certeza se trata da discusso abaixo)
Resposta:
O STJ entendeu que a norma de carter puramente processual, razo pela qual se aplica imediatamente.(AgRg no REsp 1197688/ES, Rel. Ministro NAPOLEO NUNES
MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 07/08/2012, DJe 10/08/2012)
24) Na parte de interpretao: pode-se dizer que a questo dos nus processuais esto
vinculadas, jungidas, questo da interpretao das normas processuais ou so
questes distintas?
Resposta:
1063
O juiz pode discordar com o direito que deu causa correo monetria. Ressalta-se
que o juiz fica adstrito ao pedido (princpio da congruncia), mas no causa de pedir
prxima (fundamentos jurdicos).
A parte pode requerer a correo monetria com base em determinado direito e o juiz
discordar desse direito e negar a correo monetria. Em resumo, o juiz no se vincula
aos fundamentos jurdicos trazido pela parte, seno vejamos:
Ao juiz cabe o enquadramento jurdico dos fatos narrados pelas partes, nos termos dos
brocardos da mihi factum dabo tibi ius e jura novit curia, aplicveis ao caso. (STJ - AgRgREsp 612.495/RS, rel. Min. ANTNIO DE PDUA RIBEIRO, DJ de 24/5/2004)
Porm, o tema no pacfico, porquanto em diversas decises dos tribunais regionais
federais defendem-se que o juiz tambm fica vinculado causa de pedir referente
aos fundamentos jurdicos, seno vejamos: "(...) h julgamento fora do pedido tanto
quando o juiz defere uma prestao diferente da que lhe foi postulada, como quando
defere a prestao pedida, mas com base em fundamento jurdico no invocado como
causa do pedido na propositura da ao. Quer isto dizer que no lcito ao julgador
alterar o pedido, nem tampouco a causa petendi." (AC 200434000246351, JUZA
FEDERAL SNIA DINIZ VIANA (CONV.), TRF1 - PRIMEIRA TURMA, e-DJF1
DATA:27/01/2009 PAGINA:29.) Os arts. 128 e 460 do CPC restringem a atuao do
julgador no momento de analisar a questo suscitada, estabelecendo que esse deve limitar-se ao que foi requerido pelas partes, sendo vedado decidir diversamente do pedido e da causa de pedir. Ao julgador, exclusivamente, cabe a aplicao do direito
espcie, fixando as conseqncias jurdicas diante dos fatos narrados pelas partes, em
respeito ao princpio da congruncia -REsp 106529/RS, Ministra DENISE ARRUDA,
PRIMEIRA TURMA, DJe 07/05/2009-( AC 200134000226497, JUIZ FEDERAL DAVID
WILSON DE ABREU PARDO, TRF1 - 5 TURMA SUPLEMENTAR, e-DJF1 DATA:08/06/2011 PAGINA:234.)
Adotando-se esse ltimo posicionamento, a resposta, a meu ver, mantm-se a mesma
no sentido de que o juiz poderia indeferir o pedido ao argumento de que os fundamentos
jurdicos invocados para fundamentar aquele pedido so inexistentes, no se aplica ao
caso etc.
26) Estaria adstrito mesmo que vislumbrasse uma flagrante nulidade nesse
deferimento? Entende que, pelas normas de processo civil, estaria vinculado, jungido
apenas quele deferimento ou no, apesar de vislumbrar, segundo seu livre
convencimento, que aquela gratificao ou aquela verba no tem o menor amparo
legal?
Resposta:
1064
29) Competncia bsica do juiz federal na jurisdio civil? (Caros colegas, a resposta
abaixo me parece ser a correta. No encontrei nada na doutrina que diga a respeito do
assunto).
Resposta:
A competncia cvel bsica do juiz federal so as aes de natureza extrapenal, ou seja,
de natureza cvel, que envolvam as pessoas descritas no art. 109, inciso I, da CF.
1065
31) O TRF pode julgar recurso de sentena de juiz estadual? Quais os casos?
Resposta:
Sim. Ele pode julgar nos casos previstos no art.109, 3 e 4 da Constituio e nos casos
previstos no art. 15 da Lei n. 5.010/1966.
Contudo, cabe destacar que tal disposio no se aplica no mbito dos juizados especiais federais, conforme corrente majoritria do Superior Tribunal de Justia, pois, no
haveria competncia delegada no mbito do Juizado Especial Federal, por tal razo o
Juzo estadual no poderia aplicar decises nesse mbito e, por conseqncia, o TRF ou
suas turmas recursais no poderiam julgar:
(...) no h competncia federal delegada no mbito dos Juizados Especiais Estaduais,
nem o Juzo Estadual, investido de competncia federal delegada (artigo 109, pargrafo
3, da Constituio Federal), pode aplicar, em matria previdenciria, o rito de competncia do Juizado Especial Federal, diante da vedao expressa contida no artigo 20 da
Lei n 10.259/2001. 2. Recurso especial provido. (RESP 200400681478, NILSON
NAVES, STJ - SEXTA TURMA, DJE DATA:30/03/2009 RSTJ VOL.:00214
PG:00491.).
(...)- O art. 20 da Lei n 10.259/01, que regula a instituio dos Juizados Cveis e Criminais Federais, estabelece ser vedada a aplicao desta Lei no mbito do juzo estadual. A referida Lei no delegou aos Juizados Especiais Estaduais competncia para processar e julgar, nas comarcas que no disponham de Varas Federais, causas em que forem parte instituio de previdncia social e segurado. (ROMS 200400802243, GILSON DIPP, STJ - QUINTA TURMA, DJ DATA:28/02/2005 PG:00341 RSTJ
VOL.:00190 PG:00547.).
Eis o posicionamento minoritrio:
A proibio expressa na parte final do art. 20 da Lei dos Juizados Especiais Federais
no se aplica s causas previdencirias, diante do que dispe o 3, do art. 109 da Carta
Magna. Precedente desta Corte (ROMS 200400802255, LAURITA VAZ, STJ - QUINTA TURMA, DJ DATA:18/10/2004 PG:00302.).
O TRF da 1 Regio seguia esse posicionamento minoritrio at esse ano, at mudar de
posio (overruling) conforme se apresenta, primeiro com a posio atual:
1066
(...) A Lei n. 10.259/2001, em seu art. 20, expressa em excluir os juzos estaduais da
sua aplicao, nas hipteses de competncia delegada, conquanto os JEFs, por ela criados, tenham competncia para processar e julgar causas contra, entre outros entes pblicos, as Autarquias Federais, como o caso do INSS. III. No se pode interpretar a Lei
n. 12.153/2009 de modo a extrair de seu texto a derrogao daquela vedao expressa
contida na Lei n. 10.259/2001. (AG , DESEMBARGADOR FEDERAL KASSIO NUNES MARQUES, TRF1 - PRIMEIRA TURMA, e-DJF1 DATA:28/06/2012 PAGINA:24.)
Posio anterior (minoritria): (AC
YSHIDA BRANDO, TRF1 - 1
TA:16/03/2012 PAGINA:1063.) (AC
YSHIDA BRANDO, TRF1 - 1
TA:16/09/2011 PAGINA:665.).
que tenha de ser julgado por qualquer das partes; se for scio, acionista ou administrador de sociedade interessada no processo.
4o Nas causas de pequeno valor, nas de valor inestimvel, naquelas em que no houver condenao ou for vencida a Fazenda Pblica, e nas execues, embargadas ou no,
os honorrios sero fixados consoante apreciao eqitativa do juiz, atendidas as normas das alneas a, b e c do pargrafo anterior.
No caso de jurisdio voluntria assenta o Cdigo: Art. 1.109. O juiz decidir o pedido
no prazo de 10 (dez) dias; no , porm, obrigado a observar critrio de legalidade estrita, podendo adotar em cada caso a soluo que reputar mais conveniente ou oportuna.
H ainda a previso expressa de julgamento com equidade na Lei de Introduo s normas do Direito Brasileiro, no Cdigo Civil, no Cdigo de Direito do Consumidor, na
Lei 9.099/1998 e na Lei de Arbitragem.
02) Em quais hipteses o juiz poderia decidir com base em equidade? Qual a distino
entre julgamento com equidade e julgamento por equidade?
Resposta:
Conforme item 1 deste tpico.
3) Trate dos deveres no Processo Civil. Quais so esses deveres e quais seus
destinatrios?
Resposta:
H deveres que recaem sobre as partes, procuradores e demais pessoas que venham a
participar do processo (art. 14 e subsequentes); e ao Juiz (art. 125). Os deveres das partes referem-se a boa-f e a lealdade processual, sendo que seu descumprimento acarretar, em caso de criao de embaraos efetivao dos provimentos jurisdicionais, em ato
atentatrio jurisdio (art. 14, pargrafo nico).
Por sua vez, ao Magistrado, o mesmo tem o dever de dar tratamento isonmico s partes, promover a soluo gil do litgio, prevenir ou reprimir qualquer ato contrrio
dignidade da Justia; e, conciliar quando possvel, assim como no eximir de julgar.
Cabe destacar que o juiz pode responder por perdas de danos quando no exerccio de
suas funes, proceder com dolo ou fraude; e se recusar, omitir ou retardar, sem justo
motivo, providncia que deva ordenar de ofcio, ou a requerimento da parte.
O Ministrio Pblico tambm pode ser punido, quando proceder com dolo ou fraude. A
ele devem ser aplicadas, quando parte, as disposies do art. 14, no que for cabvel.
1070
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1072
1073
?idAto=201589 >), tratando da defesa dos entes despersonalizados, mas com personalidade judiciria.
10) Quais as hipteses que o juiz poderia julgar por equidade distino entre julgar
com equidade e por equidade.
Resposta:
Conforme resposta 1 neste tpico.
11) O elenco dos deveres art. 14 CPC aplica-se parte e/ou juiz? O que seria ato
atentatrio da jurisdio.
Resposta:
Aplicam-se s partes e das demais pessoas que possam a vir participar no processo. At
mesmo por ser o capitulo a eles destinado, mas cabe destacar que o artigo resguarda a
boa-f objetiva processual. Por sua vez, os atos atentatrios jurisdio so aplicveis
s partes e demais pessoas que se envolvam com o processo, a exceo do advogado. Os
atos atentatrios jurisdio esto expostos no art. 14, inciso V do Cdigo de Processo
Civil, consistindo na violao de seus termos: cumprir com exatido os provimentos
mandamentais e no criar embaraos efetivao de provimentos judiciais, de natureza antecipatria ou final. Cabe destacar que os atos dos advogados que possam ser
atentatrios jurisdio, sero penalizados nos termos dos regulamentos da advocacia.
Os deveres do Juiz so tratadas em capitulao prpria (Art. 125 e subsequentes do Processo Civil).
1074
ficam a competncia relativa: prorrogao da competncia (ocorre quando no so levantadas as incompetncias relativas); eleio de foro (derrogao de competncia);
pela conexo (quando for comum o objeto ou a causa de pedir em duas ou mais aes) e
pela continncia (quando em duas ou mais aes sempre h identidade quanto s partes
e causa de pedir, mas o objeto de uma, por ser mais amplo, abrange o das outras).
15) Discorra sobre as condies da ao e sobre o novo cdigo de processo civil retirar
uma das condies da ao. (ACREDITO QUE ESTEJAM SE REFERINDO AO
ANTEPROJETO DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL (PLS 8046, de 2010, reuniu os demais
projetos como apenso)).
Resposta:
1076
Hoje so trs as condies da ao: a Legitimidade da Parte, o Interesse de Agir e a possibilidade jurdica do pedido.
O PLS 8046, hoje em tramitao na Cmara dos Deputados, desconsidera a possibilidade jurdica do pedido como condio da ao.
Primeiramente, as condies da ao no so requisitos para o direito de ao e sim para
o seu exerccio, pois o direito permanece existente, contudo, o mesmo seria desnecessrio, ilegtimo ou impossvel.
Enrico Tullio Liebman, que apresentou as trs condies, reviu sua posio, ao no
considerar mais a possibilidade jurdica do pedido como uma condio, mas sim como
parte integrante do interesse de agir.
Tal ocorrncia se deve a duas questes amplamente questionadas na doutrina. A primeira, bem exposta por Freitas Cmara aponta que no h interesse de agir (necessidade e
adequao) se no h possibilidade jurdica do pedido, ou seja, intrnseco ao prprio
interesse. Outra crtica existncia da possibilidade jurdica do pedido como condio
da ao o risco de adentrar no mrito da causa, pois s com os fatos postos que pode
se chegar com certeza que o pedido juridicamente possvel e isso vai de encontro com
a anlise superficial (Teoria da Assero) quando se observa as condies da ao.
Por tais crticas, a exposio de motivos do prprio anteprojeto aponta essa mudana na
interpretao doutrinria.
1077
1) Qual a posio do senhor a respeito da quebra de sigilo bancrio? Tem que estar
concentrado num ator exclusivo, que o juiz, a ideia de Plato por exemplo.
Resposta:
A quebra de sigilo bancrio prevista na Lei Complementar n. 105/2001. Algumas
controvrsias repousam sobre ela. A primeira que possvel s CPIs, de ofcio, requererem a quebra de tal sigilo, conforme entendeu o STF por meio do MS 24.817 (Rel.
Min. Celso de Mello, julgamento em 3-2-2005, Plenrio, DJE de 6-11-2009), desde que
respeitem o Princpio da Colegialidade dos atos.
Outra situao que gera controvrsia repousa no fato de o STF no considerar constitucional a possibilidade de a Receita Federal quebrar o sigilo bancrio, de forma administrativa, em procedimento administrativo fiscal, eis que essa quebra de sigilo est submetida clusula de reserva de jurisdio. Contudo, a deciso do plenrio do STF no foi
unnime (RE 389808). O STJ, por sua vez, considera legal a Lei Complementar n.
105/2001 que autoriza a Receita Federal ter acesso aos dados bancrios do contribuinte
(AgRg no Ag 1329960/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em
03/02/2011, DJe 22/02/2011).
Cabe destacar que tal discusso s ser encerrar quando o STF analisar a constitucionalidade no controle concentrado.
Por outro lado, em relao meno a Plato entendo o seguinte: esse filsofo entendia
que cada um tinha suas qualidades; uns deveriam ser arteses, outros cientistas, outros
julgadores. Para Plato, cada um tinha uma funo especfica, de acordo com sua habilidade. Para ele, o Juiz tinha a funo de julgar e somente ele poderia julgar. Assim, essa
deciso do STF de que somente o juiz pode determinar a quebra de sigilo o mesmo
que defender que o nico que tem capacidade intelectual, maturidade e equilbrio para
afastar esse direito ao sigilo.
Resposta:
o princpio que determina que a sentena fique adstrita aos fatos narrados na denncia. Assim, o fato imputado ao ru na pea inicial acusatria deve guardar perfeita correspondncia com o fato reconhecido pelo juiz, na sentena, sob pena de violao ao
aludido princpio, assim como aos do contraditrio e a ampla defesa. Corresponde ao
princpio da Congruncia do Processo Civil. Nesse caso, o juiz pode at mesmo proceder adequao da legislao especfica relacionada ao caso, ainda que a pena seja
maior, j que o ru se defende de fatos e no da capitulao legal, configurando, nesse
caso, ntido caso de emendatio libelli (art. 383 do CPP). Acerca desse princpio da correlao, j entendeu o STJ: (...) O princpio da correlao compe um dos sustentculos do devido processo legal, j que assegura o direito ampla defesa e ao contraditrio na medida em que permite ao ru se defender dos fatos narrados na denncia (HC
91.474/RJ, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado
em 23/02/2010, DJe 02/08/2010).
Em decorrncia desse princpio da correlao, se acaso novos fatos surgirem no decorrer do processo, que no estejam descritos na denncia, o ru somente poder ser condenado, por esses novos, se houver o aditamento, pelo Ministrio Pblico, da denncia
(mutatio libelli -art. 284 do CPP). Em tese, esses novos fatos podem estar at contidos
nos elementos de prova do inqurito, mas se no foram descritos na denncia, o ru
deles no se defenderia, razo pela qual, em obedincia ao princpio do contraditrio e
da ampla defesa, no poderia ser condenado por tais fatos, salvo se houver a mutatio
libelli. Lembre-se que a jurisprudncia no admite o arquivamento implcito, motivo
pelo qual o MP poderia futuramente utilizar desses fatos implicitamente contidos nos
autos do inqurito.
5) Qual a posio do senhor a respeito da mutatio libelli do art. 384 em confronto com
a CF/88? O senhor admite que o art. 28 do CPP ainda constitucional?
Resposta:
A fim de bem adequar a Mutatio libelli ao sistema acusatrio, foi editada a Lei n.
11.719/2008. A nova redao da mutatio busca se adequar aos princpios do contraditrio, ampla defesa e do acusatrio (inrcia) que regem o Processo Penal, pois com a retificao diferentemente da redao anterior que dispunha que cabia ao Juiz baixar o
feito em diligncia agora cabe ao Ministrio Pblico verificar a pertinncia de promover o aditamento, sendo que a omisso do rgo ministerial em aditar a denncia poder
levar o juiz a aplicar o art. 28 do CPP. H doutrinadores que defendem a modificao
do 1 do art. 384 do CPP, ao argumento que, uma vez o juiz agindo conforme dispe o
art. 28 do CPP, estaria, de certa forma, tornando-se parcial, eis que estaria prejulgando o
caso ao indicar o possvel crime cometido pelo ru.
1080
6) leia o art. 383. A hiptese contempla que instituto? emendatio libelli. Ele tem
alguma repercusso quanto defesa do ru? E a mutatio libelli?
Resposta:
O art. 383 consagra a emendatio libelli. Na emendatio no h prejuzo, pois o ru se
defende dos fatos e no da mera tipificao legal, no h que se falar em prejuzo.
(ALENCAR, Rosmar Rodrigues; TVORA, Nestor. Curso de Direito Processual Penal.
7. ed. Salvador: Juspodivm, 2012. P. 732).
Contudo, acaso surjam novos fatos no decorrer do processo, no descritos na denncia,
o juiz somente poder condenar o ru por esses novos fatos se houver o aditamento,
pelo Ministrio Pblico, da denncia, com o objetivo de proporcionar o contraditrio e a
ampla defesa ao ru, na medida em que em nenhum momento se defendeu desses novos fatos. A esse aditamento, nessas circunstncias, se d o nome de Mutatio Libelli .
Em tese, esses novos fatos podem estar at contido nos elementos de prova do inqurito, mas se no foram descritos na denncia, o ru deles no se defenderia, razo pela
qual, em obedincia ao princpio do contraditrio e da ampla defesa, no poderia ser
condenado por tais fatos, salvo se houver a mutatio libelli. Lembre-se que a jurisprudncia no admite o arquivamento implcito, motivo pelo qual o MP poderia futuramente utilizar desses fatos implicitamente contidos nos autos do inqurito.
7) O que seria sentena ultra, citra, e extra petita? (No encontrei nada na doutrina e
na jurisprudncia. Portanto, essa resposta decorre de minha interpretao).
Resposta:
A sentena penal, em decorrncia do princpio da correlao, no pode ir alm (ultra
petita), estar fora (extra petita) e aqum (citra petita) do pedido formulado na denncia
com base nos fatos narrados naquela pea processual (denncia). Entretanto, essa regra
1081
deve ser analisada conjuntamente com os institutos da ementatio libelli e mutatio libeli
j explicados nas questes 4, 5 e 6.
da Justia no oficializadas (servidores notariais e de registro exercidos em carter privado por delegao do Poder Pblico), entre outras. O estagirio e o terceirizado, a meu
ver, no detm nem mesmo funo pblica.
11) Quanto ao sujeito da relao processual no processo penal, como seriam estes
sujeitos? Quais so as partes necessrias?
Resposta:
possvel classificar os sujeitos processuais em duas categorias (1) principais ou essenciais: aqueles cuja existncia fundamental para a construo da relao jurdica
processual regularmente instaurada so o juiz, o acusador [ou querelante, parte ativa]
e o acusado [parte passiva] (2) e secundrios, acessrios ou colaterais: sujeitos que podero intervir a ttulo eventual com o objetivo de deduzir uma determinada pretenso, a
exemplo do assistente de acusao e do terceiro interessado. (ALENCAR, Rosmar
1083
Rodrigues; TVORA Nestor. Curso de Direito Processual Penal. 7 ed. Salvador: Juspodivm, 2012. p. 520).
exemplo?
Resposta:
O Ministrio Pblico pode sim impetrar Habeas Corpus, conforme dispe a Lei Complementar n. 75/1993 e a Lei n. 8625/1993. Contudo, tal hiptese possvel somente
em favor do Ru, como sedimentou a Jurisprudncia do STF (RHC 69340, NRI DA
SILVEIRA, STF). Vale destacar, ademais, que o membro que subscreveu a denncia
tambm pode impetrar o habeas corpus, porquanto este rgo o defensor dos direitos e liberdades individuais e, no caso concreto, se se deparar como uma ilegalidade (ex:
priso ilegal), pode e deve tomar as providncias cabveis, dentre elas impetrar aquela
medida. Cabe ao MP zelar pelo andamento da ao penal conforme as regras e princpios constitucionais.
Por outro lado, devido ao princpio da indisponibilidade, no pode o MP desistir da
Ao penal (art. 42 do CPP), pois Caso o membro do Ministrio Pblico esteja convencido, aps a instruo probatria, da inocncia do ru, deve manifestar-se, como
guardio da sociedade e fiscal da justa aplicao da Lei, em sede de alegaes finais,
pela absolvio do imputado, o que no significa disponibilidade do processo. (ALENCAR, Rosmar Rodrigues; TVORA Nestor. Curso de Direito Processual Penal. 7
ed. Salvador: Juspodivm, 2012. p. 64).
lativo respectivo, em consonncia com os limites oramentrios, a alterao da organizao e diviso judicirias (CF, arts. 96, II, d, e 169). [...] O tema referente organizao judiciria no se encontra restrito ao campo de incidncia exclusiva da lei, eis que
depende da integrao dos critrios preestabelecidos na Constituio, nas leis e nos regimentos internos dos tribunais. 6. [...]. (HC 91024, ELLEN GRACIE, STF)
5) Lei no. 9.807/99, art. 13. O que melhor: colaborao do corru ou delao
premiada?
Resposta:
1086
ps-modernidade est mais preocupado com sua eficcia prtica que com pruridos ticos. Por isso que o instituto da delao premiada tem futuro. (GOMES, Luiz Flvio.
Justia
Colaborativa
e
Delao
Premiada.
Disponvel
em:
<http://www.lfg.com.br/public_html/article.php?story=20100301103930889>. - 8 de
maro de 2010).
9) Qual a natureza jurdica desse instituto que leva a um benefcio pro ru?
Resposta:
Em relao a sua natureza jurdica, a doutrina dominante sustenta a ausncia de semelhana com qualquer prova nominada.
[...]
Assim, a delao premiada verdadeira prova anmala, por no se identificar com
nenhuma outra prevista no ordenamento jurdico brasileiro.
No h como negar a sua qualidade de prova, porque assim como qualquer outra
modalidade probatria, instrumento atravs do qual o magistrado forma a sua convico a respeito da ocorrncia ou inocorrncia dos fatos controvertidos no processo.
Refora-se, deste modo, que a delao premiada uma espcie de prova, apesar de no
estar enumerada entre as demais previstas no Cdigo de Processo Penal brasileiro, nos
1088
1089
Por outro lado, o STF tem deciso no sentido de se admitir (HC 97984, RICARDO
LEWANDOWSKI, STF), ainda que indiretamente, a reviso criminal nesse caso de
aplicao da lei penal mais benfica:
EMENTA: PENAL. HABEAS CORPUS. CRIME HEDIONDO. REGIME INICIAL
DE CUMPRIMENTO DE PENA. PREVISO LEGAL. LEI 11.464/2007. RETROATIVIDADE. LEI MAIS BENFICA. SENTENA CONDENATRIA TRANSITADA EM JULGADO. INADEQUAO DO WRIT. ORDEM DENEGADA. JURISPRUDNCIA DO STF. I - A fixao do regime inicial fechado de cumprimento de pena para os crimes hediondos decorre de expressa previso legal. Precedentes. II - A Lei
11.464/2007, no que tange alterao promovida na redao do art. 2, 1, da Lei
8.072/1990, deve ter aplicao retroativa por ser considerada mais benfica ao sentenciado. III - O habeas corpus, em que pese configurar remdio constitucional de largo
espectro, no pode ser empregado como sucedneo de reviso criminal. Precedentes. IV - Ordem denegada
(HC 97984, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado
em 17/11/2009, DJe-237 DIVULG 17-12-2009 PUBLIC 18-12-2009 EMENT VOL02387-05 PP-00824 RT v. 99, n. 893, 2010, p. 474-479 LEXSTF v. 32, n. 373, 2010, p.
373-381)
o procedimento a ser seguido ser o ordinrio. (ALENCAR, Rosmar Rodrigues; TVORA Nestor. Curso de Direito Processual Penal. 7 ed. Salvador: Juspodivm, 2012. p.
812).
damento o contido no art. 225, inciso II do pargrafo 1o, no que se refere proteo ao patrimnio gentico pelo Poder Pblico, para que seja determinado ao obstetra responsvel que
autorize? Entende que o argumento se justifica? Deferiria o pleito? (essa questo foi feita dentro de direito ambiental).
Resposta:
A pretenso tem plausibilidade. Pode-se dizer que o art. 225, 1o, II, da CF/ 1988 admite como tcnica de tutela do meio ambiente a preservao do patrimnio gentico,
corroborado no art. 1, caput, da Lei n 11.105/2005 ao prever a diretriz do "estmulo ao
avano cientfico na rea de biossegurana e biotecnologia, a proteo vida e sade humana, animal e vegetal, e a observncia do princpio da precauo para a proteo do meio ambiente". Como o pleito de armazenamento no se destina comercializao e atende interesse de eventual utilizao do material gentico para fins teraputicos, a pretenso merece acolhida. Alis, confira-se entendimento do Eg. TRF/1 Regio,
em situao assemelhada: "A estocagem do sangue do cordo umbilical - que visa a
preservar as chamadas "clulas-tronco" - atende ao objetivo da elucidao diagnstica, cuja teleologia compreende a preservao da sade e da vida humana. 5. De outra
parte, no h falar-se em maltrato ao interesse pblico, uma vez que, de acordo com a
Resoluo 153/2004 da ANVISA, a regra o descarte do cordo umbilical aps o parto." (TRF1, AMS 200534000272155, DJ 10/09/2007)
tao conforme, para dotar a lei brasileira de uma exuberncia regratria que, em matria
cientfica e de sade, j foi considerada inconstitucional pela Corte italiana; depois, a proposta
de interpretao conforme pressupe - todos ns sabemos - uma polissemia, uma plurissignificatividade do texto legal sob exame que no me parece prpria do artigo sob anlise. Pelo que
no tenho como cabvel para o caso a tcnica de interpretao "conforme a Constituio".
2) A prefeitura tem presuno de boa-f na desapropriao?
Resposta:
Sim, com a declarao de utilidade pblica do bem expropriando. Fundada a desapropriao no interesse pblico, na necessidade pblica, no interesse social, na no utilizao do bem consoante sua funo social, ou, ainda, em decorrncia de ilcito criminal,
instala-se a presuno de boa-f. Todavia, diversamente, na desapropriao indireta (ou
apossamento administrativo), inexiste boa-f, pois a utilizao da propriedade particular
d-se sem qualquer justo ttulo, sem procedimento expropriatrio, administrativo ou
judicial.
16.10.1.4. Questes do TRF4
crime contra o patrimnio, na modalidade de usurpaco, produzir bens ou explorar matria-prima pertencentes Unio, sem autorizao legal ou em desacordo com as obrigaes impostas pelo ttulo autorizativo. Pena: deteno, de um a cinco anos e multa.).
gua pluvial gua das chuvas (fluvial: gua dos rios). Nos termos do Cdigo de guas (Decreto n 24.643/1934), as guas pluviais pertencem ao dono do prdio onde
carem diretamente (art. 103), mas nem por isso poder desperdi-las ou desviar seu
curso sem consentimento dos donos dos prvios que iriam receb-las (pargrafo nico).
A Lei n 9.433/97 no tratou da temtica.
Os Planos de Recursos Hdricos so planos diretores que visam a fundamentar e orientar a implementao da Poltica Nacional de Recursos Hdricos e o gerenciamento dos
1095
recursos hdricos. (art. 6, da Lei n 9.433/97), devendo possuir contedo mnimo (art.
7), de longo prazo, cabendo s agncias de guas elabor-los (art. 44) e aos comits de
bacias hidrogrficas aprov-los ou no.
2) Cooperao internacional, qual a mudana recente com a EC no. 45/2004? Houve alguma
mudana de fundo com a modificao de competncia do STF para o STJ?
Resposta:
A cooperao diz com o intercmbio entre Estados e seus poderes judicirios para o
cumprimento extraterritorial de medidas processuais, tendo a EC 45/2004 conferido a
competncia para o STJ conceder exequatur s cartas rogatrias e homologar sentenas
estrangeiras, com a finalidade de que elas pudessem produzir efeitos internos. Doravante, (1) h possibilidade do emprego do Recurso Extraordinrio direcionado ao STF
quando presentes seus requisitos. Anote-se, conforme uma (2) nova modalidade de cooperao jurdica internacional (cooperao direta: possibilidade da cooperao jurdica
entre os pases para a prtica de atos que no se inserem dentro de uma ao judicial em
curso, mas que so necessrios para instruir investigaes em curso e medidas extraju1096
diciais). Alm disso, tambm menciona-se como inovao (3) a possibilidade de concesso de medidas de urgncia durante o curso do procedimento de homologao e (4) a
possibilidade de homologao parcial da sentena estrangeira, estas duas face Resoluo n 9/2005 do STJ.
3) No que tange competncia prevista nos arts. 88,89 e 90 do CPC, como esta se relaciona ao
direito internacional privado?
Resposta:
Os dispositivos estabelecem a rbita de competncia do juiz brasileiro, conferindo ateno aos bens e valores do territrio, populao, e instituies. Esses pontos de ligao,
segundo Dinamarco, so critrios que levam em conta o fator territorial e a intensidade
dessa interferncia na vida e interesses do pas ser determinante para decidir-se pela
competncia exclusiva ou concorrente.
5) Como que surgiram os direitos humanos? Como este conceito foi idealizado?
Resposta:
Tem seu surgimento com a prpria origem do homem e vem se desenvolvendo ao longo
dos tempos, da serem compreendidos como direitos histricos. Idealizado diante da
compreenso da dignidade humana e da necessidade de respeito de seus direitos ante as
dificuldades, dores, sofrimento, e violncia a que estavam submetidas) Aplicao do
Direito de Famlia na Justia Federal, exemplo. (Alimentos internacionais).
Resposta:
1097
7) Quais as fontes do Direito Internacional Pblico e Privado? nfase no conflito sobre os Tratados Internacionais no ordenamento jurdico brasileiro.
Resposta:
A Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados, de 1969, era um exemplo de norma consuetudinria, mas com o Decreto n 7.030, de 14/12/2009, ela foi introduzida no
direito interno brasileiro.
Aps a homologao pelo Judicirio brasileiro (art. 483 do CPC), como conseqncia
do princpio de que o Estado no obrigado reconhecer em seu territrio deciso originada de outro.
Conflito entre tratados e leis internas anteriores: prevalece o tratado diante da aplicao
do princpio lex posterior derogat priori. Mas o problema maior consiste no conflito de
tratado e lei infraconstitucional posterior: h hierarquia? Note-se que no se trata de
tratado versando sobre direitos humanos, em que o STF decidiu pelo carter supralegal
quando julgou a questo do depositrio infiel. No julgamento do RE 80.004 (entendimento reiterado na ADI 1480/DF) o STF decidiu que prevalece a lei posterior, sendo
passvel responsabilizao do Estado no plano internacional (a matria de fundo era
aplicao da Lei Uniforme de Genebra e as notas promissrias). A doutrina vem perfi1098
lhando entendimento contrrio, qual seja, a prevalncia dos tratados sobre o direito interno pela aplicao do princpio da especialidade e em harmonia com o art. 98 do
CTN, j que eles possuem natureza diversa, alm de no terem sido elaborados de maneira semelhante.
Os agentes e as misses diplomticas so os meios por meio dos quais o Estado acreditante exerce uma misso de servio pblico no territrio acreditado. Costuma-se distinguir imunidades (fundadas em regras de direito internacional) de privilgios (origem no
direito internacional e tambm em medidas de cortesia, permissiva e no imperativa,
dependendo do direito interno). H imunidade de jurisdio (absoluta), facultando-se o
no comparecimento perante tributais do Estado acreditado. A imunidade criminal somente ser excepcionada se o acreditante a renunciar. Nos ilcitos civis, h excees
imunidade de jurisdio quando (a) o agente renuncia expressamente, (b) o prprio agente recorre aos tribunais locais como autor, (c) quando o agente nacional do Estado
em que est acreditado, (d) se a demanda versar de compromissos assumidos pelo exerccio de outra profisso. Mas deve-se atentar que esto a salvo de sujeitarem-se a atos
coercitivos, devendo serem buscados no pas do devedor.
14) Qual o seu juzo de valor sobre a assertiva: os direitos humanos como princpios gerais do
direito? A partir desta assertiva, como podemos conceituar princpios?
Resposta:
De acordo com a assertiva, pois existem princpios reconhecidos pela generalidade dos
Estados nacionais como obrigatrios, dentre eles o princpio da prevalncia dos direitos
humanos, ou do respeito aos direitos humanos, que teve seu auge do seu desenvolvimento aps o fim da Segunda Guerra Mundial, ante aos intensos abusos cometidos durante aquele perodo. Desse modo, princpios podem aqui ser conceituados como produtos de construo histrica que espraia efeitos conformadores do sobre as relaes jurdicas.
15) Medidas de proteo internacional dos DHs. Diga ao menos duas e explique?
Resposta:
16) Qual seria a diferenciao do termo direitos de primeira gerao e direitos de primeira
dimenso?
Resposta:
A diferenciao reside na nomenclatura. Alguns doutrinadores utilizam o termo "geraes", enquanto outros utilizam "dimenses". Afirma-se que o primeiro inadequado
para retratar a evoluo dos direitos humanos, tendo como premissa a substituio de
uma gerao por outra conforme fossem evoluindo. Da a preferncia por "dimenso"
para evidenciar o "carter cumulativo do processo evolutivo". Gerao alimenta "uma
viso fragmentada ou atomizada dos direitos humanos", preferindo-se a dimenso como
meio de o fenmeno ser de "expanso, cumulao e fortalecimento dos direitos humanos consagrados".
Na misso diplomtica (prevista na Conveno de Viena de 1961) o agente age em nome do Estado acreditante, possuindo funes de representao, enquanto que a representao consular (prevista na Conveno sobre relaes consulares de 1963) possui
funo essencialmente administrativa, no estando encarregados de funes de representao poltica.
19) Atos civis ordinrios. DF acionou a Representao de Camares que bateu num poste, dirigindo. H imunidade?
Resposta:
Parece inexistir a imunidade, consoante entendimento do STJ: 1. A imunidade de jurisdio s abarca os atos praticados de jure imperii, da excludos, portanto, aqueles
praticados de jure gestionis, vez que equiparados estes aos atos corriqueiros das vidas
civil e comercial comuns. (...) 2. Hodiernamente no se h de falar mais em imunidade
absoluta de jurisdio, vez que se admite seja a mesma excepcionada nas hipteses em
que o objeto litigioso tenha como fundo relaes de natureza meramente trabalhista,
comercial ou civil, como ocorre na hiptese dos autos, onde o que pretende o autor da
demanda obter reparao civil pelo suposto descumprimento de contrato verbal celebrado com o demandado para a elaborao de projeto para realizao de exposio que
se realizaria no Rio de Janeiro, sob a denominao de "EXPO MXICO - SCULO
XXI". (RO . 26/RJ, Rel. Ministro VASCO DELLA GIUSTINA (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/RS), TERCEIRA TURMA, julgado em 20/05/2010, DJe
07/06/2010) e No ha imunidade de jurisdio para o estado estrangeiro, em causa relativa a responsabilidade civil. (STJ, AC 14/DF, Rel. Ministro ANTNIO DE PDUA
RIBEIRO, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/08/1994, DJ 19/09/1994)
So crimes internacionais porque so bens jurdicos muito caros comunidade internacional. De acordo com o Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional (art. 7),
entende-se por "crime contra a humanidade", qualquer um dos atos seguintes, quando
1101
cometido no quadro de um ataque, generalizado ou sistemtico, contra qualquer populao civil, havendo conhecimento desse ataque:
a) Homicdio;
b) Extermnio;
c) Escravido;
d) Deportao ou transferncia forada de uma populao;
e) Priso ou outra forma de privao da liberdade fsica grave, em violao das
normas fundamentais de direito internacional;
f) Tortura;
g) Agresso sexual, escravatura sexual, prostituio forada, gravidez forada, esterilizao forada ou qualquer outra forma de violncia no campo sexual de gravidade
comparvel;
h) Perseguio de um grupo ou coletividade que possa ser identificado, por motivos polticos, raciais, nacionais, tnicos, culturais, religiosos ou de gnero, tal como
definido no pargrafo 3o, ou em funo de outros critrios universalmente reconhecidos
como inaceitveis no direito internacional, relacionados com qualquer ato referido neste
pargrafo ou com qualquer crime da competncia do Tribunal;
i) Desaparecimento forado de pessoas;
j) Crime de apartheid;
k) Outros atos desumanos de carter semelhante, que causem intencionalmente
grande sofrimento, ou afetem gravemente a integridade fsica ou a sade fsica ou mental.
16.11.1.5. Questes do TRF5
TRF5 - 2012
1) Muito embora no previsto no art. 38 da CIJ, os atos unilaterais podem ser considerados
fontes do DIP? O que que caracterizaria o ato unilateral como fonte? D um exemplo de ato
unilateral que seja fonte do DIP?
Resposta:
2) Alm do ato unilateral e dos demais atos previstos na Corte de Haia, existiriam outras fontes
do Direito Internacional Pblico?
Resposta:
Jus cogens: Valrio Mazzuoli sustena a prevalncia hierrquica do jus cogens sobre
todas as outras fontes de DIP. A ideia a de que algumas normas fundamentais, formadas pelo costume, deveriam estar situadas em posio superior s convencionais. Elas se
sobrepem autonomia da vontade e no podem ser derrogadas por outros tratados (ex.:
autodeterminao dos povos; no agresso; proibio do genocdio; proibio da escravido).
Soft law: regras com valor normativo menos constringente que as normas jurdicas tradicionais. Falta de elementos que garantam seu enforcement. Apesar de no criar autonomamente normas internacionais, elas tem relevncia como fonte, pois so: (a) produto
jurdico inacabado, voltado assuno de compromissos futuros (programticos); (b)
governado por um sistema de sano distinto daquele aplicvel s normas tradicionais,
com cumprimento mais como recomendao do que como obrigao.
a) Voluntaristas: Estado soberano responsvel de acordo com seu consentimento (teorias 1) vontade coletiva; 2) autolimitao do Estado; 3) consentimento dos Estados e 4)
delegao do direito interno). A obrigatoriedade aqui advm da vontade.
b) Objetivistas: reao aos voluntaristas, fundando em que a obrigatoriedade do DI no
se baseia na vontade dos Estados, mas na realidade internacional, de acordo com a natureza social que independe da vontade. "A obrigatoriedade do Direito Internacional decorre da existncia de valores, princpios ou regras que se revestem de uma importncia
tal que delas pode depender, objetivamente, o bom desenvolvimento e a prpria existncia da sociedade internacional".
1103
Sim, desde que a Unio esteja a atuar como sujeito de direito internacional: a Repblica
Federativa do Brasil firmando tratados, em que o Presidente atua como Chefe de Estado
e no Chefe de Governo. Nesse sentido, o STF: "a limitao prevista no art. 151, III, da
Constituio (iseno heternoma) no se aplica s hipteses em que a Unio atua
como sujeito de direito na ordem internacional" (AI 223336 AgR, Segunda Turma, DJe
27/11/2008)
07) Muito embora no previsto no art. 38 da CIJ, os atos unilaterais podem ser considerados
fontes do DIP? O que que caracterizaria o ato unilateral como fonte? D um exemplo de ato
unilateral que seja fonte do DIP?
Resposta:
11) H diferena entre a teoria da impreviso dos contratos internacionais e a clusula hardship? possvel a existncia conjunta?
Resposta:
a) impossibilidade de cumprir a obrigao: execuo impossvel do contrato (impreviso) e execuo possvel, mas com grande dificuldade ou excessiva onerosidade parte
(hardship);
b) abrandamento no elemento imprevisto, como "aquilo que razoavelmente no se podia
prever" (hardship) e como imprevisto (com maior severidade) na teoria da impreviso;
c) quanto ao momento do evento imprevisvel: entre a formao do contrato e sua execuo (impreviso) e para a hardship "admite-se que o fato tenha ocorrido antes mesmo
da formao do contrato";
d) hardship obrigao de meio (renegociao obrigao em si); impreviso no de
meio, podendo no ser feita a renegociao e ir diretamente resoluo do contrato.
Em razo de tais diferenas, parece no ser possvel existirem em conjunto.
celebrado por termo nos autos onde tem curso a demanda (juzo ou tribunal). (art. 9, da
Lei n 9.307/96).
14) No Brasil o decreto (no anotei o nmero), acordo de cooperao, envolve apenas processo civil latu senso, inclui tambm matria penal?
Resposta:
Segundo o argentino Carlos Cossio, "a cincia jurdica deve estudar a conduta humana
enfocada em sua dimenso social, e no a norma jurdica. Sua teoria egolgica existencial est inserida na concepo do culturalismo jurdico (que concebe o direito como um
objeto cultural, criado pelo homem e dotado de um sentido de contedo valorarito). Para
Cossio o direito um objeto cultural (cultura tudo o que se acrescenta s coisas, com a
inteno de aperfeio-las) e egolgico (direito incorporado ao prprio ego; egologia
seria a resoluo de problemas por meio da intuio) por ter substrato na conduta humana compartida sobre a qual incidem valores, que passa da materialidade do substrato
vivncia do sentido e vice-versa, at alcanar um exato conhecimento do direito. Portanto, a experincia jurdica se apresenta no conhecimento cientfico jurdico; a compreenso do sentido da conduta est fundada em valoraes positivas da comunidade, da a
interligao com os costumes como prtica reiterada de atos que repercutem na compreenso.
A questo comporta duas vises: pela teoria dualista, o Estado e o Direito so realidades
dspares, sendo o Estado criador do Direito dentro da doutrina tradicional surge a prioridade lgica do Estado sobre o Direito: o Estado o criador do Direito, estando este
subordinado quele. J pela concepo monista, o Estado identificado com a ordem
jurdica, isto , o Estado encarna o prprio Direito em determinado nvel de ordenao,
constituindo um todo nico.
3) Faa uma reflexo sobre a comunicao a respeito da linguagem, h quem diga o ser, que
no existe nada sem a linguagem , como h quem afirme que a s a ideia existe, e ento como
fica linguagem?
Resposta:
O pensamento precisa de uma articulao lingstica, pois os signos lingsticos constituem o essencial da comunicao humana, sendo, portanto o fundamento da linguagem.
A cincia jurdica exprime-se numa linguagem jurdico-tcnica. O direito tem uma linguagem, por ter um sentido comunicacional, uma vez que tem por condio de existncia a de ser formulvel numa linguagem, imposta pelo postulado da alteridade. a
linguagem utilizada pelo direito no precisa por ter os caracteres da linguagem natural
que, em oposio linguagem formal, como a da lgica e a da matemtica puras, possui
expresses ambguas, termos vagos e palavras que apresentam com significado emotivo, o que leva o jurista a desentranhar o sentido dos termos empregados pelo legislador,
mediante uma leitura significativa que, por sua vez, constituir uma metalinguagem.
Conhecimento a apreenso de qualquer "coisa" por meio do pensamento e a capacidade de tornar presente ao pensamento "aquilo" que se apreendeu.
O conhecimento humano a verdade acessvel ao homem, e esta verdade relativa,
finita e limitada. Existe uma realidade absoluta, mas acesso direto a esta realidade ou
percepo direta dela impossvel. O conhecimento da realidade relativo e limitado ao
conhecimento dos vrios efeitos produzidos por esta realidade absoluta. um termo que
designa, em filosofia, o processo pelo qual o sujeito apreende um objeto. O conhecimento sensvel nos dado por meio dos sentidos j o inteligvel depende do uso da razo e tem como objeto tipos gerais, e no individuais e concretos. Na Filosofia Clnica, h dois tipos de verdade: subjetiva e consensual. A verdade subjetiva aquela que
habita a pessoa que est de acordo com a sua singularidade, sua Estrutura de Pensamento. Quanto verdade consensual, aquela estabelecida em conjunto pelas pessoas.
http://www.filosofia.com.br/dicionario.php
1107
5) E o conceito de direito?
Resposta:
Sentidos: 1) regra de conduta obrigatria (direito objetivo); 2) sistema de conhecimentos jurdicos (cincia do direito); 3) faculdade ou poderes que tem ou pode ter uma
pessoa, ou seja, o que pode uma pessoa exigir de outra (direito subjetivo). (PAULO
DOURADO DE GUSMO)
6) O que so valores?
Resposta:
Valores so entidades vetoriais, tendo por principal funo guiar o indivduo, apontando
sempre para um sentido que reconhecvel como fim. Assim, toda sociedade obedece
a uma tbua de valores, de maneira que a fisionomia de uma poca depende da forma
como seus valores se distribuem ou se ordenam." Caractersticas dos valores: a) bipolaridade (a um valor sempre se contrape um desvalor, implicando um processo dialtico); b) implicao (se realizam reciprocamente, pois nenhum dos valores se realiza sem
influir nos demais); c) referibilidade (necessidade de sentido para algum); d) preferibilidade (teoria dos fins, onde o fim valor enquanto racionalmente reconhecido como
motivo de conduta); e) incomensurabilidade; f) graduao hierrquica; g) objetividade;
h) realizabilidade e inexauribilidade. (MIGUEL REALE)
7) O que cultura?
Resposta:
cultura o conjunto de tudo aquilo que, nos planos material e espiritual, o homem
constri sobre a base da natureza, quer para modific-la, quer para modificar-se a si
mesmo. , desse modo, o conjunto dos utenslios e instrumentos, das obras e servios,
assim como das atitudes espirituais e formas de comportamento que o homem veio formando e aperfeioando, atravs da histria, como cabedal ou patrimnio da espcie humana. No vivemos no mundo de maneira indiferente, sem rumos ou sem fins. Ao contrrio, a vida humana sempre uma procura de valores. O conceito de fim bsico para
caracterizar o mundo da cultura. A cultura existe exatamente porque o homem, em busca da realizao de fins que lhe so prprios, altera aquilo que lhe dado, alterandose a si prprio. (Miguel Reale)
8) Diferencie cultuar e civilizao. (no seria cultura? se sim, a resposta fica mais fcil)
1108
Resposta:
Estado simples ou Estado unitrio diz respeito com a forma singular de Estado (a Frana exemplo clssico) e se contrape forma plural (a sociedade de Estados - federao, confederao, etc).
2) A livre convico a mesma coisa que convico livre? Esta ltima seria a ntima convico.
Resposta:
Trata-se de sistemas de apreciao das provas, onde: 1) ntima convico (certeza moral
do juiz): franqueia-se ao julgador total e ilimitada possibilidade de apreciao das provas; 2) livre convico: o juiz age livremente na apreciao das provas, mas deve seguir
regras preestabelecidas, motivando sua deciso. Por fim, ainda h o sistema da certeza
moral do legislador, subtraindo a liberdade de apreciao do julgador.
1109
Kelsen atribui como funo do direito uma ordem de sujeio; o prprio Direito deve
fundar o sistema normativo. A norma hipottica fundamental funciona como fundamento de validade ltimo de todo o sistema normativo kelseniano, assim podendo ser enunciada: "devemos obedecer s ordens do autor da Constituio", qualquer que seja o contedo desta Constituio. Confrontada com a desobedincia civil (que implicaria na
suspenso da supremacia constitucional, pois vista como uma ao objetivando a inovao e a mudana da norma por meio de atos de transgresso, visando demonstrar a injustia da lei. A violncia da lei eticamente justificada (Bobbbio)), parece existir
incompatibilidade, para Kelsen, da desobedincia civil com a observncia das normas.
Bem Comum nada mais do que o prprio bem particular de cada indivduo, enquanto
este parte de um todo ou de uma comunidade: "O bem comum o fim das pessoas
singulares que existem na comunidade, como o fim do todo o fim de qualquer de suas
partes". Ou seja, o bem da comunidade o bem do prprio indivduo que a compe. O
indivduo deseja o bem da comunidade, na medida em que ele representa o seu prprio
bem. Assim, o bem dos demais no alheio ao bem prprio.
1110
O bem particular buscado por cada um dos membros da comunidade , em ltima anlise, a prpria felicidade, que s se alcana com o perfeito aquietamento do apetite, ou
seja, quando nada resta a desejar. O objeto formal de nossa vontade o bem, sem limitaes, e no este ou aquele bem. Da que apenas um bem que seja universal capaz de
saci-la plenamente. Um bem tanto mais bem quanto bem para mais pessoas.
(http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/revista/Rev_13/princ-etico.htm)
Mtodo garantia de veracidade de um conhecimento; a direo ordenada do pensamento na elaborao da cincia, que requer uma atividade ordenada segundo princpios
prprios e regras peculiares; mtodo guia a investigao cientfica, provando que o resultado de suas pesquisas verdadeiro.
Na interpretao gramatical a ordem das palavras e o modo como elas esto conectadas
so importantes para obter o correto significado da norma, de forma mais precisa e obje1111
tiva, conferindo maior segurana para as relaes jurdicas. J na interpretao teleolgica os princpios surgem com maior fora, em razo de sua abstrao e orientao
quanto possibilidade de atribuir um propsito e finalidade s normas.
10) Quando se faz interpretao extensiva, com relao ao fim e literalidade da norma, o que
se busca?
Resposta:
Busca-se o alargamento do campo de incidncia da norma, j que o legislador foi impreciso, dizendo menos do que queria.
11) Qual a diferena entre o conhecimento cientfico e o conhecimento vulgar? Qual a diferena entre o conhecimento cientfico e o conhecimento religioso, razo e f, qual a diferena?
Resposta:
O cientfico sistemtico, organizado, rigoroso, objetivo, testvel, contingente (proposies/hipteses tem sua veracidade ou falsidade conhecida por meio da experimentao
e no pela razo [conhecimento filosfico]), falvel; fundado em pesquisa atravs de
mtodos cientficos. O conhecimento vulgar corresponde ao senso comum, assistemtico, com informaes pouco estruturadas, voltado para o domnio prtico. E o conhecimento religioso est baseado em proposies sagradas, valorativas, inspiracional, com
verdades consideradas infalveis, indiscutveis, e evidncias no verificveis.
16.13.1.2. Questes do TRF2
1) Qual a diferena entre direito subjetivo e interesse?
Resposta:
Para Ihering direito subjetivo era o interesse enquanto protegido; interesse juridicamente
protegido. Foram feitas crticas, segundo leciona MIGUEL REALE, de forma que o
direito subjetivo mais a proteo do interesse do que o interesse protegido. Direito
subjetivo a possibilidade de exigir-se, de maneira garantida, aquilo que as normas de
direito atribuem a algum como prprio. Interesse conceito mais amplo e, por isso
mesmo, mais vago.
1112
Para ALEXANDRE DE FREITAS CMARA, Quando se perquire a natureza jurdica de um instituto, o que se pretende fixar em que categoria jurdica o mesmo se integra, ou seja, de que gnero aquele instituto espcie. Conceito: como se sabe, significa
ao de formular uma idia por meio de palavras; definio, caracterizao.
A diferena entre natureza jurdica e conceito facilmente perceptvel. Basta afirmar,
por exemplo, que a locao tem natureza jurdica de contrato, e se conceitua como o
contrato atravs do qual uma pessoa (locador) cede a outra (locatrio) o uso e fruio de
um bem, mediante remunerao (aluguel).
16.13.1.3. Questes do TRF3
Penso que sim, porque a lei orgnica da magistratura veda ao magistrado "procedimento incompatvel com a dignidade, a honra e o decoro de suas funes" e comete-lhe o
dever de "manter conduta irrepreensvel na vida pblica e particular" (LC n 35/79, arts.
35, inciso VIII, e 56, inciso II) (expresso extrada do Cdigo de tica da Magistratura,
http://www.cnj.jus.br/codigo-de-etica-da-magistratura).
II - no ser preso seno por ordem escrita do Tribunal ou do rgo especal competente
para o julgamento, salvo em flagrante de crime inafianvel, caso em que a autoridade
far imediata comunicao e apresentao do magistrado ao Presidente do Tribunal a
que esteja vinculado (vetado);
III - ser recolhido a priso especial, ou a sala especial de Estado-Maior, por ordem e
disposio do Tribunal ou do rgo especial competente, quando sujeito a priso antes
do julgamento final;
IV - no estar sujeito a notificao ou a intimao para comparecimento, salvo se expedida por autoridade judicial;
V - portar arma de defesa pessoal.
Pargrafo nico - Quando, no curso de investigao, houver indcio da prtica de crime
por parte do magistrado, a autoridade policial, civil ou militar, remeter os respectivos
autos ao Tribunal ou rgo especial competente para o julgamento, a fim de que prossiga na investigao.
3) e as garantias do juiz?
Resposta:
Resposta:
Resposta subjetiva.
2) Quais os livros no jurdicos que o senhor tem lido?
Resposta:
Resposta subjetiva.
16.14.1.2. Questes do TRF2
1) Falar sobre as prerrogativas do magistrado. Existe diferena entre garantia e prerrogativa?
Resposta:
O magistrado no vive margem da sociedade, nela vive e com ela convive. O Judicirio provavelmente atua direta e habitualmente com pessoas mais do que os demais Poderes. A imprensa exerce grande influncia nessa interligao entre o servio prestado e
o usurio. O Cdigo de tica da Magistratura, ao tratar do princpio da transparncia,
prev que o magistrado deve "na sua relao com os meios de comunicao social,
comportar-se de forma prudente e eqitativa, e cuidar especialmente:
I - para que no sejam prejudicados direitos e interesses legtimos de partes e seus procuradores;
II - de abster-se de emitir opinio sobre processo pendente de julgamento, seu ou de
outrem, ou juzo depreciativo sobre despachos, votos, sentenas ou acrdos, de rgos
judiciais, ressalvada a crtica nos autos, doutrinria ou no exerccio do magistrio.
1115
Art. 13.O magistrado deve evitar comportamentos que impliquem a busca injustificada
e desmesurada por reconhecimento social, mormente a autopromoo em publicao de
qualquer natureza.
Art. 14.Cumpre ao magistrado ostentar conduta positiva e de colaborao para com os
rgos de controle e de aferio de seu desempenho profissional."
Nas relaes com o pblico em geral, especialmente com as partes no processo, o juiz
dever, respeitadas as situaes de segredo de justia, informar ou mandar informar
aos interessados acerca dos processos sob sua responsabilidade, de forma til, compreensvel e clara.
2) Trate do assdio moral e assdio sexual, fazendo uma distino entre essas duas espcies de
abuso.
Resposta:
O assdio sexual causa invaso da liberdade sexual, extrapolando atos que vo alm da
cortesia, constrangendo a outra pessoa, persuadindo-a a praticar ato sexual, valendo-se
do poder hierrquico como fora de coao. Tipificada no art. 216-A do Cdigo Penal.
J o assdio moral significa a importunao insistente e persistente contra algum, de
natureza psicolgica, com a inteno e objetivo de aborrecer, incomodar e minar as foras internas ou animas, atingindo moralmente a pessoa. o que se chamou de destruio moral sutil e que depende de constatao cabal e inconteste, no se satisfazendo
com meras alegaes impossveis de comprovar. (TJSP, Ap 33309505100, Rel. Des.
Rui Stoco, j. 09/11/2009).
03) Trate dos aspectos gerenciais da atividade judiciria. Relao entre gesto e atuao do
juiz.
Resposta:
A massificao do processo e a ampliao do acesso a justia produz o aumento no volume de processos, exigindo do juiz capacidade para administrar e dar a resposta em
tempo razovel. Disto tambm decorre a necessidade de automao da produo e o
relacionamento com maior nmero de auxiliares. Tudo isso alm do dever judicante.
Essa viso do juiz-administrador exige interdisciplinariedade entre o direito e a administrao, onde "A gesto otimiza o funcionamento da unidade judiciria atravs da tomada
de decises racionais fundamentadas pelo gestor como forma de caminhar para o desenvolvimento e satisfao das necessidades dos jurisdicionados.", e "tem quer ser voltada
para a qualidade total, o que pode ser alcanado a partir do envolvimento de todas as
1116
Considerando que o servio pblico de assistncia sade prestado mediante o pagamento de tributos, de forma universal, sendo "uti universi", no possvel caracteriz-lo
como consumeirista. Existem servios pblicos (os "uti singuli"), remunerados por tarifa, perfeitamente possveis de serem enquadrados como sujeitos ao CDC, inclusive pela
aplicao do art. 22, mas no o caso da relao entre o usurio e o hospital pblico.
2) E o art. 22 do CDC?
Resposta:
A regra que a responsabilidade do mdico subjetiva, sendo necessria a demonstrao da culpa (art. 14, 4, do CDC), pois a obrigao do mdico, em regra, de meio,
isto , o profissional da sade assume a obrigao de prestar os seus servios atuando
em conformidade com o estgio de desenvolvimento de sua cincia, com diligncia,
prudncia e tcnicas necessrias, utilizando os recursos de que dispe - elementos que
devem ser analisados, para aferio da culpa, luz do momento da ao ou omisso tida
por danosa, e no do presente-, de modo a proporcionar ao paciente todos os cuidados e
aconselhamentos essenciais obteno do resultado almejado. (REsp 992821/SC, 4T,
j. 14/08/2012), situao excepcionada nas obrigaes de resultado (cirurgia plstica embelezadora), transformando a responsabilidade em objetiva, ou para registrar julgado do
STJ, presuno de culpa mdica: Em procedimento cirrgico para fins estticos, conquanto a obrigao seja de resultado, no se vislumbra responsabilidade objetiva pelo
insucesso da cirurgia, mas mera presuno de culpa mdica, o que importa a inverso do
nus da prova, cabendo ao profissional elidi-la de modo a exonerar-se da responsabili1117
dade contratual pelos danos causados ao paciente, em razo do ato cirrgico. (REsp
985888/SP, 4T, j. 16/02/2012).
No haver culpa passvel de atrair o nexo de causalidade entre sua conduta e o resultado, mas o Estado poder ser responsabilizado, objetivamente.
16.15.1.2. Questes do TRF2
1) Qual a atividade do CADE? Quais os instrumentos que se vale? Pode dissolver uma sociedade de empresrios pela prtica, por exemplo, de oligoplio?
Resposta:
O CADE tem atividades preventivas (analisar e decidir sobre atos de concentrao econmica), repressivas (investigar e julgar condutas nocivas livre concorrncia) e educacionais/pedaggicas (instruir o pblico sobre condutas prejudiciais livre concorrncia;
estimular pesquisas; realizar cursos, etc.), relacionadas com a livre concorrncia no
mercado. Vale-se de instrumentos como (a) medida preventiva, quando houver indcio
ou fundado receio de que o representado, direta ou indiretamente, cause ou possa causar
ao mercado leso irreparvel ou de difcil reparao, ou torne ineficaz o resultado final
do processo, (b) compromisso de cessao da prtica sob investigao ou dos seus efeitos lesivos, (c) acordo de lenincia. Poder ser fixada pena por prtica de infrao da
ordem econmica, quando exigir a gravidade dos fatos ou o interesse pblico geral, de
"ciso de sociedade, transferncia de controle societrio, venda de ativos ou cessao
parcial de atividade" (art. 38, V, da Lei n 12.529/2011).
2) O que dumping?
Resposta:
Resposta:
Consumidor real (art. 2, CDC). Consumidor ficto (art. 29, CDC: equiparam-se aos
consumidores todas as pessoas determinveis ou no, expostas s prticas nele previstas). Presumido? Sinnimo?
16.15.1.3. Questes do TRF3
02) Discorra sobre a funo social da propriedade e a desapropriao por interesse social.
Resposta:
zao no caso de desapropriao. A desapropriao perda da propriedade para o Estado. Na espcie desapropriao por interesse social o interesse da coletividade, resultando que, normalmente, os bens se destinam a particulares que iro explor-los segundo as exigncias da coletividade.
Havia vedao de delegao atividade a pesquisa, a lavra, o enriquecimento, o reprocessamento, a industrializao e o comrcio de minrios e minerais nucleares e seus
derivados (art. 177, V, da CF/1988), mas com a EC n 49/2006, ao dispositivo foi includa a expresso com exceo dos radioistopos cuja produo, comercializao e
utilizao podero ser autorizadas sob regime de permisso, conforme as alneas b e c
do inciso XXIII do caput do art. 21 desta Constituio Federal. Ou seja, para os radioistopos admitida a delegao.
O que caracteriza o Estado no intervencionismo a interveno para o melhor funcionamento da liberdade (intervencionismo liberal). Essa poltica no pretendia ferir os
postulados liberais, mas consagrar o capitalismo como melhor sistema. Figurava o Estado na posio de vedar abusos, preocupado com a ordem tcnica e no como garantidor
social.
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Com vistas integrao econmica, poltica, social e cultural dos povos da Amrica
Latina, visando formao de uma comunidade latino-americana de naes, surgiu em
1991 o Tratado de Assuno, dando feio incipiente ao bloco multilateral. Esse tratado
um acordo-quadro, continuamente implementado por acordos adicionais, determinando, dentre outros aspectos: a) programa de liberalizao comercial; b) coordenao de
polticas macroeconmicas; c) adoo de uma TEC (Tarifa Externa Comum); d) constituio de um regime de origem e de um mecanismo de soluo de controvrsias. Foi
efetivamente criado pelo Protocolo de Ouro Preto, em 1994, tendo personalidade jurdica de direito internacional. OBJETIVO PRINCIPAL: fomentar o aumento do mercado
interno dos estados signatrios por meio das seguintes polticas: 1) integrao econmica, enquanto condio fundamental para acelerar seus processos de desenvolvimento
econmico com justia social; 2) aproveitamento mais eficaz dos recursos disponveis,
3) preservao do meio ambiente, 4) melhoramento das interconexes fsicas, 5) coordenao de polticas macroeconmica da complementao dos diferentes setores da
economia, com base no princpios de gradualidade, flexibilidade e equilbrio; 6) desenvolvimento cientfico e tecnolgico dos Estados Partes e modernizao de suas econo1121
mias para ampliar a oferta e a qualidade dos bens de servio disponveis, a fim de melhorar as condies de vida de seus habitantes.
10) Existe algum instrumento com base no MERCOSUL que permite que advogados venha a
atuar no Brasil?
Resposta:
12) Quais as formas de interveno do Estado no domnio econmico e como se d essa interveno?
Resposta:
Por interveno (1) direta e (2) indireta. Na direta o Estado se faz agente econmico
pela absoro (monoplio) ou pela participao (atua ao lado da iniciativa privada). Na
indireta o Estado limita-se a condicionar o exerccio da explorao da atividade econmica, sem assumir posio de agente econmico ativo (o estado atua como agente normativo e regulador da atividade econmica). Pode-se dar de duas formas, quais sejam
direo e induo. Direo: o Estado se utiliza de normas administrativas ou legais por
meio das quais fixa um comportamento obrigatrio para a prtica da atividade econmica, sem o qual o agente responder no plano administrativo e, por vezes, no plano criminal.
Induo: corresponde utilizao pelo Estado de normas para induzir certos comportamentos econmicos, estimulando (normas premiais) ou desestimulando certas condutas,
conforme a poltica econmica assim o exige.
1123
No faz parte do texto constitucional propriamente dito e, consequentemente, no contm normas constitucionais de valor jurdico autnomo. Nem por isso juridicamente
irrelevante, uma vez que deve ser observado como elemento de interpretao e integrao dos diversos artigos que lhe seguem. (ALEXANDRE DE MORAES)
Oramento o processo e o conjunto integrado de documentos pelos quais se elaboram, se aprovam, se executam e se avaliam os planos e programas de obras, servios e
encargos governamentais, com estimativa da receita e fixao das despesas de cada exerccio financeiro (JOS AFONSO DA SILVA).
Natureza jurdica. Correntes:
1) sempre uma lei (alemo Hoennel) porque emana de um rgo legiferante, tendo
desta forma todo o aspecto formal, externo de lei.
2) contrariamente primeira, aqui foi adotado o critrio que classifica as leis de acordo
com seu contedo jurdico e no segundo o rgo do qual emanam. Entendem que o
oramento apresenta externamente a forma de lei, sendo formalmente uma lei, apresentando, no entanto, contedo de ato administrativo.
3) Lon Duigit liderou a terceira corrente, que considerava o oramento formalmente
uma lei, mas seu contedo em algumas de suas partes ato administrativo e em outras lei.
Desta forma, a parte do oramento relativa s despesas e s receitas originrias seria ato
1124
administrativo, porm na parte relativa autorizao para cobrana de receitas derivadas, deveria ser considerado lei.
4) Na quarta corrente, na qual se destacou Gaston Jez, defendida a tese de que o oramento formalmente uma lei, mas em nenhuma de suas partes pode ser entendido
como tendo contedo de lei. Esta corrente coincide com a anterior quando no considera
lei as partes do oramento relativas autorizao das despesas e s receitas originrias.
No entanto, dela diverge, pois no entende que a parte relativa s receitas derivadas tenha contedo de lei, considerando esta parte como mero ato-condio para cobrana e
arrecadao dos tributos.
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03) Distino de direito adjetivo e subjetivo, e discorrer sobre a persistncia no mundo jurdico
contemporneo.
Resposta:
Direito objetivo so as normas jurdicas vigentes num determinado pas numa certa poca; conjunto de normas que o Estado mantm em vigor. Direito subjetivo refere-se a
faculdade, assegurada por lei, de exigir determinada conduta de algum, que, por ato
ou negcio jurdico, est obrigado a observ-la. Subjetivo por ser direito de uma pessoa, opondo-se por isso ao direito objetivo, previsto na lei. (PAULO DOURADO DE
GUSMO) Persistncia?
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