UNIVERSIDADE DE BRASLIA FACULDADE DE DIREITO

Estudos de Arbitragem Mediao e Negociao Vol. 1

Editora Braslia Jurdica

2002

Fundao Universidade de Braslia

Reitor Lauro Morhy Vice-Reitor Timothy Martin Mulholland Faculdade de Direito Diretor Professor Jos Geraldo de Sousa Jnior
Vice-Diretor

Professor Frederico Henriques Viegas de Lima Coordenadora de Ps-Graduao

Professora Loussia Penha Musse Flix

Coordenador de Graduao: Professor Carlos Frederico Oliveira Pereira Coordenador de Extenso: Professora Mrcia Flvia Santini Picarelli

CORPO DOCENTE:
Alejandra Leonor Pascual Alexandre Bernardino Costa Ana Maria Pimentel Andr Felipe Gomma de Azevedo Andr Macedo de Oliveira Antnio Carlos Fonseca da Silva Antnio de Moura Borges Antnio Teixeira Carlos Alberto Reis de Paula Carlos Eduardo de Oliveira Vasconcelos Carlos Eduardo Vieira de Carvalho Carlos Fernando Mathias de Souza
Alexandre Arajo Costa

Carlos Frederico Oliveira Pereira Carlos Roberto Mota Pelegrino Cristiano Otvio Paixo Arajo Pinto Dourimar Nunes de Moura Edson Carvalho Vidigal Ela Wiecko Volkmer de Castilho Eugnio Jos Guilherme de Arago Fernanda Mattar Furtado Fran Costa Figueiredo Frederico Henrique Viegas de Lima Geraldo Brindeiro Gilmar Ferreira Mendes Gisela de Castro Chamoun Gloreni Aparecida Machado Guilherme Fernandes Neto Hlcio Luiz Miziara Henrique Fagundes Filho Humberto Jacques de Medeiros talo Fioravanti Sabo Mendes Jorge Amaury Maia Nunes Jos Carlos Moreira Alves Jos Francisco Paes Landim Jos Francisco Rezek Jos Geraldo de Sousa Jnior Lincoln Magalhes da Rocha Loussia Penha Musse Flix Lucas Rocha Furtado Marcello Lavenre Machado Mrcia Flvia Santini Picarelli Mrcia Milhomens Mrcio Nunes Irio Aranha Oliveira Marco Aurlio Mendes de F. Mello Maria Eliane Menezes de Farias Nelson Azevedo Jobim Olindo Herculano de Menezes Osris de Azevedo Lopes Filho

Patrcia Maral Pedro Paulo Castelo Branco Coelho Ronaldo Rebello de Britto Poletti Victor Russomano Jnior Walter Ramos da Costa Porto

Direitos exclusivos para esta edio: Universidade de Braslia Faculdade de Direito Campus Universitrio, Asa Norte Braslia, DF

Copyright 2001 by GT Arbitragem, Faculdade de Direito, UnB

Todos os direitos reservados. Nenhuma parte desta publicao poder ser reproduzida por qualquer meio, eletrnico ou mecnico, incluindo fotocpia, gravao ou qualquer forma de armazenagem de informao sem a autorizao por escrito dos editores.

Impresso no Brasil

COMISSO EDITORIAL ALEXANDRE ARAJO COSTA ANDR GOMMA DE AZEVEDO ANTNIO DE MOURA BORGES FRANCISCO VICTOR BOUISSOU FREDERICO HENRIQUE VIEGAS DE LIMA HUMBERTO JACQUES DE MEDEIROS LOUSSIA PENHA MOUSSE FLIX MRCIA FLVIA SANTINI PICARELLI MRCIO IRIO ARANHA SUPERVISO EDITORIAL IVAN MACHADO BARBOSA PREPARAO DE ORIGINAIS IVAN MACHADO BARBOSA CAPA ANDR GOMMA DE AZEVEDO
Ficha catalogrfica

Estudos em arbitragem, mediao e negociao / Andr Gomma de Azevedo (org.). Braslia : Braslia Jurdica, 2002.
E82a 72 p. ISBN 1. Resoluo alternativa de disputas 2. Arbitragem 3. Mediao 4. Negociao. I. Azevedo, Andr Gomma de CDU 347.918

SUMRIO

Agradecimentos........................................................................... Apresentao ................................................................................

Primeira Parte MEMRIA

Arbitragem, Mediao e Negociao: A Constitucionalidade da Lei de Arbitragem Inocncio Mrtires Coelho

Segunda Parte DOUTRINA

Arbitragem na Concesso de Servio Pblico Perspectivas Selma Maria Ferreira Leme. Compreendendo as Orientaes, Estratgias e Tcnicas do Mediador: Um Mapa para os Desnorteados Leonard L. Riskin A Arbitragem no Brasil aps 5 anos da Lei n . 9307/96: Novos Desafios Para a Sua Plena Eficcia 6

Andr Gomma de Azevedo Mediao e Conciliao: Breves reflexes para uma Conceituao Adequada Amom Albernaz Pires Vantagens e Desvantagens da Arbitragem Um artigo sobre a viabilidade do mtodo arbitral como alternativa ao processo judicial Vilson Marcelo Malchow Vedana Clusula Arbitral: Histria e Correta Confeco Ivan Machado Barbosa Medidas Cautelares no Procedimento Arbitral Uma Viso da Arbitragem a partir do Paradigma da Unidade da Jurisdio Vincius de Andrade Prado Crise de autocompreenso do Direito e Ausncia de Fundamento Epistemolgicojurdico seguro: Reflexos nos Mtodos Alternativos de Resoluo de Controvrsias Juliano Zaiden Benvindo Sentenas Arbitrais Binacionais e Aptridas Gustavo Trancho de Azevedo

Terceira Parte RESENHAS DE LIVROS

Advocacia de Arbitragem John W. Cooley e Steven Lubet Andr Gomma de Azevedo e Vincius de Andrade Prado O processo de mediao: estratgias prticas para a resoluo de conflitos Christopher W. Moore Amom Albernaz Pires When Push Comes to Shove: A Practical Guide to Mediation Karl A. Slaikeu Paulina D'Apice Paez 7

What is wrong with mauve? (O que h de errado com lils)- Vdeo demonstrativo do Processo de Mediao da Clnica de Mediao da Universidade de Columbia, em Nova Iorque Isabela Marques Seixas

Quarta Parte JURISPRUDNCIA

Agravo Regimental na Sentena estrangeira n. 5.206-7 Reino da Espanha STF

Parte Especial COMPARAO DE REGULAMENTOS

Apresentao Andr Gomma de Azevedo Comparao de Regulamentos

aos Professores Moacyr Amaral dos Santos (in memoriam) e Slvio de Figueiredo Teixeira dois ilustres e dedicados docentes da Faculdade de Direito da Universidade de Braslia, a quem dedicamos essa obra pela grande contribuio ao desenvolvimento do Direito Processual na Faculdade de Direito da Universidade de Braslia.

AGRADECIMENTOS As idias apresentadas nessa coletnea de artigos decorrem, em grande parte, do trabalho de muitas pessoas que intensamente contriburam para diversos projetos do Grupo de Pesquisa e Trabalho em Arbitragem, Mediao e Negociao da Faculdade de Direito da Universidade de Braslia (GT Arbitragem). Portanto, no poderamos deixar de registrar esses esforos e nossos sinceros agradecimentos a estes para com quem temos expressivas dvidas intelectuais. Pela contribuio de artigos registramos nosso apreo ao Professor Leonard Riskin (Universidade de Missouri) bem como ao Dr. Hansel Pham, da Harvard Negotiation Law Review, pela cesso de direitos autorais; Dra. Selma Maria Ferreira Lemes (membro da Comisso Relatora da Lei de Arbitragem), pela disposio de imergir em um tema novo e complexo como a arbitragem na concesso de servios pblicos; ao Prof. Inocncio Mrtires Coelho (Universidade de Braslia) por seu estudo sobre a constitucionalidade de Lei de Arbitragem; aos Professores Mrcio Irio Aranha (Universidade de Braslia) e Alexandre Arajo Costa (Universidade de Braslia) pelo trabalho de orientao de membros do GT Arbitragem; ao Dr. Vincius de Andrade Prado pelo seu artigo sobre Medidas Cautelares no Procedimento Arbitral; ao pesquisador Amom Albernaz Pires por sua madura anlise conceitual de mediao e conciliao; ao pesquisador Vilson Marcelo Malchow Vedana pelo exame de vantagens e desvantagens da Arbitragem; ao pesquisador Ivan Machado Barbosa pelo seu trabalho referente elaborao de clusulas arbitrais; ao pesquisador Gustavo Trancho de Azevedo pelo seu trabalho sobre Sentenas Arbitrais Binacionais e Aptridas; ao pesquisador Juliano Zaiden Benvindo pela sua anlise epistemolgica relativa a mtodos alternativos de resoluo de disputas e pela grande contribuio comparao de regulamentos, feita juntamente com o Pesquisador Ccero Freitas; aos pesquisadoras Amon Pires, Vinicius Prado, Isabela Seixas e Paulina Paez por suas resenhas. Registramos com grande considerao a contribuio da Professora Carol Liebman, Diretora da Clinica de Mediao da Universidade de Columbia em Nova Iorque pela sua participao no I Curso de Extenso em Mediao e pelo desenvolvimento de diversas linhas de pesquisa no GT Arbitragem. Pela contribuio no I Curso de Extenso em Arbitragem, Mediao e Negociao registramos o auxlio recebido dos professores Dr. Marco Maciel (VicePresidente da Repblica); Dr. Petrnio Muniz (Conselho Nacional de Instituies de Mediao e Arbitragem); Min. Ftima Nancy Andrighi (Superior Tribunal de Justia); Dra. Selma Maria Ferreira Lemes (FIESP); Dr. Pedro A. Batista Martins (Embratel); Dr. Carlos Alberto Carmona (Universidade de So Paulo); Dr. Rodrigo Correa (Universidade do Chile); Dr. Frederico Viegas de Lima (Universidade de Braslia);

10

Dra. Maristela Basso (Universidade de So Paulo); Min. Carlos Eduardo Caputo Bastos (Tribunal Superior Eleitoral); Dr. Carlos Henrique de Fres (Cmara de Comrcio Internacional); Prof. Jos Carlos de Magalhes (Universidade de So Paulo); Dr. Inocncio Coelho (Universidade de Braslia); Dr. Celso de Tarso Pereira (Ministrio das Relaes Exteriores); Dr. Francisco Victor Boissou (Universidade Catlica de Braslia); Dr. Cesare Jermini (Br & Karrer); Dr. Luiz Fernando Teixeira Pinto (Pinheiro Neto Advogados); Pela atuao na I Semana de Planejamento e Conscientizao Profissional da registramos nosso apreo ao Dr. Fernando Antnio Tavernard Lima (TJDF), Prof. Humberto Jacques de Medeiros (MPF), Profa. Loussia Musse Flix (Universidade de Braslia), Prof. Mrcio Irio Aranha (Universidade de Braslia), Dr. Tlio Freitas do Egito Coelho (Trench, Rossi & Watanabe Advogados); ao Prof. Francisco Victor Boissou (Universidade Catlica de Braslia) e ao Dr. Francisco Todorov (Trench, Rossi & Watanabe Advogados). Pelos oportunos projetos de pesquisa em mtodos alternativos de resoluo de disputas agradecemos o apoio dos antigos integrantes do GT Arbitragem: Dra. Francine Figueiredo, Dr. Cludio F. Silva, Dr. Alexandre Vitorino, Sr. Amom Albernaz Pires, Sr. Weverton Severo e Sr. Ccero Freitas. Finalmente, registramos nossos agradecimentos aos alunos que participaram e apoiaram os projetos do Grupo de Pesquisa em Arbitragem, Mediao e Negociao desde sua formao em 1998. Braslia, 8 de maro de 2002 Prof. Andr Gomma de Azevedo Coordenador do GT Arbitragem

11

Segunda Parte: Doutrina

12

COMPREENDENDO AS ORIENTAES, ESTRATGIAS E TCNICAS DO MEDIADOR: UM PADRO PARA PERPLEXOS.

Leonard L. Riskin
Sumrio: I. Introduo. II. Categorias de negociao e mediao. III. O sistema proposto. IV. Efetividade do modelo grfico, especialmente para a seleo de mediadores. V. Concluso. VI. Apndice.

I Introduo Recentemente, um advogado me convidou para ministrar um seminrio, ao pessoal de seu escritrio e clientes, sobre como participar de uma mediao. Assim que comecei a preparar o programa, percebi que eu e meus colegas professores no podamos conceber como pessoas poderiam, ou mesmo deveriam, participar de uma mediao sem conhecer a natureza do processo que o mediador deveria conduzir. Isso porque h uma imensa gama de atividades que cabem no conceito geral e amplamente aceito de mediao um processo no qual um terceiro imparcial, a quem falta autoridade para a impor uma soluo, ajuda as partes a resolver a disputa ou a planejar uma transao. Alguns desses processos tm muito pouco em comum. Alm disso, no h nenhum sistema lgico ou amplamente aceito para sua identificao, descrio ou classificao. At agora a maioria dos doutrinadores, bem como mediadores, advogados e outras pessoas que trabalham com mediao, no tm uma imagem definida do que , ou deveria ser, a mediao. Em razo disso, quase toda troca de idias sobre mediao sofre de ambigidade o problema do ser e do dever ser. Isso cria uma grande dificuldade aos que tentam determinar como, ou mesmo se, deve-se tomar parte em uma mediao e, quando ela acolhida, como selecionar, treinar, avaliar os mediadores, bem como regulamentar seu processo. Grandes embaraos e discrdias cercam o problema de assumir, ou no, o mediador uma postura avaliadora. Uma mediao eficaz, sustenta o mediadorCopyright Leonard L. Riskin (Este artigo foi publicado na Harvard Negotiation Law Review Vol. 1:7, 1996; o direito de traduo e reproduo no Brasil foi concedido ao Grupo de Pesquisa e Trabalho em Arbitragem, Mediao e Negociao da Faculdade de Direito da Universidade de Braslia pelo Autor e pela Harvard Negotiation Law Review. Tradutor: Henrique Arajo Costa).
.

13

advogado Gerald S. Clay, quase sempre requer alguma anlise dos pontos fortes e fracos de cada parte, caso a disputa venha a ser submetida a arbitragem ou ao processo judicial.1. J, o professor universitrio Dean James Alfini, discorda e argumenta que os mediadores-advogados deveriam ser proibidos de oferecer consultoria jurdica ou avaliaes.2 As regras de tica formal no tratam com clareza, tampouco coerentemente desse assunto.3
James Alfini & Gerald S. Clay, Should Lawyer-Mediators Be Prohibited from Providing Legal Advice or Evaluations?, DISP. RESOL. MAG., Spring 1994, 8. 2 Id. Professor Robert A. Baruch Bush concorda com Alfini. Cf. Robert A.B. Bush, The Dilemmas of Mediation Practice: A Study of Ethical Dilemmas and Policy Implications, 1994 J. DISP. RESOL. 1, 54 (1994). 3 Muitas regras desse tipo parecem limitar a atividade avaliadora em nome da autodeterminao. Por exemplo, o Code of Professional Conduct adotado pelo Colorado Council of Mediation Organizations em 1982 descreve o mediador como um pesquisador ativo que deve estar preparado para sugerir a respeito do direito substantivo e procedimental e sobre mtodos alternativos ... COLORADO COUNCIL OF MEDIATION ORGANIZATIONS, CODE OF PROFESSIONAL CONDUCT 2 (1982), reprinted in KIMBERLEE K. KOVACH, MEDIATION: PRINCIPLES AND PRACTICE 260, 261 (1994). Mas ressalvado que desde que sua posio, experincia e habilidade pesem sobre sua sugestes e recomendaes, o mediador deve avaliar cuidadosamente o efeito de suas interferncias e propostas, alm de aceitar a responsabilidade integral pela sua veracidade e mrito. Id. Cdigos de tica adotados em 1994 pela Seo de Resoluo Alternativa de Conflitos da Ordem dos Advogados do Texas enfatizam a auto-determinao e defendem que o o mediador no deve pressionar a parte de maneira nenhuma. ALTERNATIVE DISPUTE RESOLUTION SECTION, STATE BAR OF TEXAS, ETHICAL GUIDELINES FOR EDIATORS 1, cmt. A (1994). O mediador pode sugerir, id., mas no deve dar consultoria legal ou sobre outros assuntos, id. 11. A questo de quando o mediador pode avaliar causou discenso entre os membros do comit conjunto de regras de conduta para mediadores estabelecido pela American Arbitration Association, pela American Bar Association, e pela Society of Professionals in Dispute Resolution. O grupo realizou o seguinte compromisso objetivando desencorajar as atividades avaliadoras do mediador: O principal propsito do mediador facilitar a composio voluntria das partes. Esse papel difere substancialmente de outras relaes profissionais. Misturar o papel de mediador e de consultor problemtico e o mediador deve esforar-se para fazer essa distino. O mediador deve, ento, conter-se e no aconselhar. Quando for o caso, o mediador deve recomendar que as partes procurem consultoria fora, ou pensem em resolver a disputa por arbitragem, arbitramento, avaliao neutra ou qualquer outro processo. Um mediador que experimenta, em ateno requisio das partes, um papel de consultor admite aumentar suas responsabilidades e obrigaes, o que pode submet-lo a regras de outras profisses. STANDARDS OF CONDUCT FOR MEDIATORS (American Arbitration Association, Society of Professionals in Dispute Resolution, and American Bar
1

14

Outros problemas tambm atormentam o campo da mediao. Pessoas bem intencionadas discutem se a mediao deve ser empregada nos casos que envolvam direitos constitucionais,4 violncia domstica5 ou atividade criminosa6. Planejadores de programas de mediao diferem na maneira de selecionar
Association Section on Dispute Resolution, 1994). Segundo o Reitor James Alfini, um membro do comit que preparou esse escrito, ele e alguns outros membros preocuparam-se com que, se o advogado mediador desse esse tipo de conselho, associaes de outras profisses poderiam considerar a mediao como prtica do direito e, assim, buscar regular, controlar e vedar tal prtica. Por entrevista telefnica, James Alfini, Reitor da Northern Illinois University College of Law (Jan. 24, 1995). Um conjunto de regras parece corroborar com essas avaliaes, exceto em uma certa circunstncia. A Florida Rules for Certified and Court-Appointed Mediators enfatiza a auto-determinao e probe a coero. Cf. FLA. R. FOR CERTIFIED & COURT-APPOINTED MEDIATORS Rule 10.060 (1992). Uma nota do comit diz que quando um mediador no tem o dever de avisar especificamente as partes sobre as conseqncias legais de um acordo, h o dever de o mediador avisar as partes sobre a importncia de compreender tais assuntos e d-las a oportunidade de buscar esse tipo de conselho, se quiserem. Id. (Committee note). Outra regra, entretanto, impede o mediador de oferecer uma opinio pessoal sobre como um tribunal decidiria a questo, tendo em vista um precedente do prprio tribunal. Id. 10.090. Professor Robert Moberly, membro do comit redator da minuta, explica que isso quer dizer que esto proibidas tticas que tentem adiantar o julgamento especfico de um caso por um juiz. Robert B. Moberly, Ethical Standards for Court-Appointed Mediators and Floridas Mandatory Mediation Experiment, 21 FLA. ST. U. L. REV. 701, 715 (1994). As regras de conduta da Americam Bar Association para advogados e mediadores de questes de famlia tratam do assunto em conexo com o dever imposto ao mediador de assumir que os participantes da mediao faam suas escolhas com base em informaes e conhecimentos suficientes, AMERICAN BAR ASSOCIATION, STANDARDS OF PRACTICE FOR LAWYER MEDIATORS IN FAMILY DISPUTES, Standard IV (1984). Uma considerao especfica implica que o mediador pode definir aspectos legais, mas no deve direcionar as decises da mediao com base em sua interpretao do direito ao aplicar os fatos situao Id. Specific Consideration C. 4 Cf. Owen Fiss, Against Settlement, 93 YALE L.J. 1073, 1082-87 (1984); Owen Fiss, Out of Eden, 94 YALE L.J. 1669 (1985); Andrew W. McThenia & Thomas L. Shaffer, For Reconciliation, 94 YALE L.J. 1660 (1985). 5 Cf. Trina Grillo, The Mediation Alternative: Process Dangers for Women, 100 YALE L.J. 1545 (1991); Joshua D. Rosenberg, In Defense of Mediation, 33 ARIZ. L. REV. 467 (1991). 6 Compare, e.g., Albert Alschuler, Mediation with a Mugger: The Shortage of Adjudicative Services and the Need for a Two-Tier Trial System in Civil Cases, 99 HARV. L. REV. 1808, 1808-10 (1986) com MARK S. UMBREIT, VICTIM MEETS OFFENDER: THE IMPACT OF RESTORATIVE JUSTICE AND MEDIATION (1994).

15

mediadores.7 Instrutores desentendem-se sobre a escolha do lugar das reunies privadas.8 Doutrinadores discutem se o mediador deveria assumir responsabilidade sobre as conseqncias de mediao que verse sobre o meio-ambiente9. Advogados e juzes discutem sobre a possibilidade de um juiz poder ordenar que as partes realizem uma conferncia conciliatria, acompanhados de seus advogados10. Partes temem uma postura parcial do rbitro, que pode tambm no ser um especialista no assunto.11 E muitos advogados e clientes perguntam-se o que exatamente a mediao e no que ela difere dos outros mtodos de resoluo. O cerne dessas questes emergem das posies conflitantes - muitas das vezes desarticuladas sobre a natureza e as metas da mediao.12 Quase todos concordariam que mediao um processo no qual um terceiro imparcial ajuda as partes a resolverem a disputa ou a planejar uma transao. Entretanto, na realidade, suas metas e mtodos variam tanto, que essa generalizao nos leva a ter uma idia enganosa sobre o tema. Isso no se deve somente diferenciao das prticas em razo do tipo de disputa ou transao envolvidos, pois, mesmo dentro de um campo particular, pode ser encontrada uma grande variedade de prticas. Por exemplo, estudando sobre crdito rural, encontrei dois padres de mediao, aos quais denominei amplo e restrito.13 Tais padres diferem tanto um do outro que s podem
Cf. THE TEST DESIGN PROJECT, PERFORMANCE- ASED ASSESSMENT: A METHODOLOGY FOR USE IN SELECTING, TRAINING, AND EVALUATING MEDIATORS (National Institute for Dispute Resolution ed., 1995); Who Really is a Mediator?, 9 NEG. J. 293 (1993). 8 Cf. Carrie Menkel-Meadow, Ex Parte Talks with Neutrals: ADR Hazards, ALTERNATIVES TO THE HIGH COST OF LITIGATION, Sept. 1994, 1. 9 Cf. John P. McCrory, Environmental MediationAnother Piece for the Puzzle, 6 VT. L. REV. 49, 64 (1981); Joseph B. Stulberg, The Theory and Practice of Mediation: A Reply to Professor Susskind, 6 VT. L. REV. 85, 106 (1981); Lawrence Susskind, Environmental Mediation and the Accountability Problem, 6 VT. L. REV. 1, 40 (1981). 10 Cf. Leonard L. Riskin, The Represented Client in a Settlement Conference: The Lessons of G. Heileman Brewing Co. v. Joseph OCorp., 69 WASH. U. L.Q. 1059 (1991) 11 Cf. infra 123. 12 Cf. Robert A.B. Bush, Mixed Messages in the Interim Guidelines, 9 NEG. J. 341 (1993); Craig A. McEwen, Competence and Quality, 9 NEG. J. 317 (1993); Richard A. Salem, The Interim Guidelines Need a Broader Perspective, 9 NEG. J. 309 (1993); Joseph B. Stulberg, Bush on Mediator Dilemmas, 1994 J. DISP. RESOL. 57 (1994). Uma boa dica para esclarecer essas suposies constam em Robert A.B. Bush, The Mediators Role and Ethical Standards in Mediation, 41 U. FLA. L. REV. 253 (1989). Ver tambm Riskin, supra 10. 13 Cf. Leonard L. Riskin, Two Concepts of Mediation in the FMHAS Farmer- Lender Mediation Program, 45 ADMIN. L. REV. 21, 44-55 (1993).
7

16

ser chamados de mediao, mutatis mutantis, no mesmo sentido em que chamamos de almoo uma refeio, seja ela do McDonalds ou de um restaurante francs.14 Essa confuso especialmente perniciosa porque muitos no a reconhecem admitindo apenas uma forma de mediao e ignorando as demais;15 ou apenas

14

Um problema similar, sem dvida, atinge outros processos alternativos. No seu estudo sobre os recentes programas de avaliao do U.S. District Court para o Northern District of Califrnia, por exemplo, o Professor Joshua Rosenberg e o Reitor Jay Folberg descrevem: O processo ENE foi desenvolvido para ficar entre a medio, na qual um terceiro com conhecimento de processo facilita a comunicao entre as partes no interesse de pacificar todos ou alguns dos aspectos controversos, e a arbitragem no vinculante, pela qual um terceiro com conhecimento material rev o caso apresentado pelas partes e determina uma providncia. Conforme conduzido, o processo ENE varia de um extremo ao outro e, por vezes, guarda muito pouca semelhana com qualquer outro processo. A maioria dos avaliadores estimam, de alguma forma, seus casos, mas a especificidade dessas avaliaes variam tremendamente, de uma previso de uma deciso do jri a uma simples previso de um mero aspecto sobre as possveis fraquezas da defesa ou da acusao. Joshua D. Rosenberg & H. Jay Folberg, Alternative Dispute Resolution: An Empirical Analysis, 46 STAN. L. REV. 1487, 1496 (1994). 15 Cf., e.g., Susan S. Silbey, Mediation Mythology, 9 NEG. J. 349 (1993). Proponentes de uma certa orientao da mediao s vezes demonstram desdm por outras. Considere, por exemplo, a opinio de Richard Ralston, um advogado-mediador da cidade de Kansas que tem muita experincia como um advogado contencioso e como um U.S. Magistrate-Judge: preciso definir as qualidades desejadas de uma mediao luz do que precisa ser atingido. Alguns mediadores no iro opinar ou avaliar, mas um mediador eficaz no uma planta de vaso, que simplesmente carrega as mensagens de um lado ao outro. O mediador deve ter uma boa reputao de neutralidade, eqidade, versatilidade e criatividade. A credibilidade a chave. Se as partes respeitam o mediador, a maior barreira para uma mediao efetiva foi removida. A maioria das partes que levam a srio a resoluo alternativa de disputas escolhem um mediador que possa dar uma avaliao imparcial e objetiva sobre os aspectos legais e de fato do caso, sempre com credibilidade. Um bom mediador uma mistura de psicoterapeuta, juiz e negociador que pode reconhecer as motivaes das partes ( s dinheiro, ou algo mais?). A maioria das partes que confiam na resoluo alternativa de disputas escolhem mediadores que possam avaliar com segurana e objetividade o caso e sobre quem pode fechar as negociaes. Experincia e efetividade so as mais importante caractersticas da mediao. Richard H. Ralston, Effective Advocacy and Mediation, in ADR FOR THE DEFENSE: ALTERNATIVE DISPUTE RESOLUTION Defense Research Institute, Inc., 1994) H-l, H-3 (emphasis added).

17

sustentando que essas formas no se tratam verdadeiramente de mediao.16 No objetivo nesse artigo favorecer qualquer tipo de mediao, porm, como a maioria dos mediadores, tendo a uma certa abordagem.17 Ao invs disso, espero facilitar as discusses e ajudar a esclarecer os argumentos, apresentando um sistema capaz de propor categorias e entender as abordagens mediao. Tentei incluir no meu sistema a maioria das atividades que so geralmente chamadas de mediao e que cabem em sua ampla definio. Sei que alguns mediadores se opem a tal incluso e temem que isso legitime atividades incompatveis com as metas por eles associadas mediao.18 Paradoxalmente, eu simpatizo com essa viso e discordo dela. O uso determina o sentido.19 tarde demais para que os doutrinadores ou organizaes de mediao levantarem que os ditos mediadores, na verdade, no o so - do mesmo modo que tarde para a Associao de Pizzaiolos de Npoles dizer ao Dominos ou Pizza Hut que eles no vendem pizza de verdade.20 Tal tentativa no seria nada construtiva e aumentaria ainda mais a confuso que estou tentando combater. Ao invs disso, proponho elencarmos as vrias abordagens mediao de forma a entendermos melhor suas variantes e podermos escolher entre elas. A primeira parte deste artigo apresenta o j mencionado esforo em elencar os tipos de mediao. Posto que cada uma dessas variantes serve a um determinado propsito, nenhuma delas foi concebida para uso abrangente. Meu sistema de classificao das orientaes, estratgias e tcnicas do mediador o qual eu ilustro por meio de eixos cartesianos compe a segunda parte. A terceira parte descreve a utilidade dessa ilustrao, especialmente no que concerne escolha do mediador. A quarta parte constituda da concluso deste artigo. II Categorias de Negociao e Mediao

Cf. Stulberg, supra 9; Austin Sarat, Patrick Phear: Control, Commitment, and Minor Miracles in Family and Divorce Mediation, in WHEN TALK WORKS 193, 195-96 (Deborah M. Kolb ed., 1994). 17 Tendo a concordar com o descrito na Parte II.C.4 sobre a abordagem facilitadoraampla. Ver, e.g., Leonard L. Riskin, Mediation and Lawyers, 43 OHIO ST. L.J. 29 (1982); Riskin, supra 13. Todavia, isso no obsta as virtudes de determinado tipo de mediao para cada caso. 18 Memorando de P. Love a Leonard L. Riskin (April 3, 1995). 19 Cf. LUDWIG WITTGENSTEIN, TRACTATUS LOGICO PHILOSOPHICUS 9-25 (D.F. Pears & B.F. McGuinness trans., 2d ed. 1974). 20 Cf. Florence Fabricant, The Italian Pizza Police Are Offering Rules for the Real Thing, N.Y. TIMES, June 7, 1995, C6; he Pizza Police Get Tough, N.Y. TIMES, June 7, 1995, Cl.

16

18

A mediao uma negociao facilitada, sendo que a maioria dos doutrinadores reconhecem duas abordagens principais. Das vrias dicotomias desenvolvidas,21 acredito ser mais utilizada a baseada nas categorias adversarial e no adversarial (focalizada esta na soluo de problemas).22 A abordagem adversarial geralmente supe que a negociao ser focalizada num recurso limitado como o dinheiro e que as partes decidiro se o dividem e como o fazem. Por essa viso, as metas das partes entram em conflito o que uma ganha, a outra tem que perder.23 A abordagem no adversarial, em contraste, procura revelar e compor os interesses subjacentes das partes i. e., suas motivaes.24 Infelizmente, negociadores
21

Cf., e.g., DAVID A. LAX & JAMES K. SEBENIUS, THE MANAGER AS NEGOTIATOR 29-45, 88-153 (1986) distinguishing bargaining to create value and to claim value); HOWARD RAIFFA, THE ART AND SCIENCE OF NEGOTIATION 33-34 (1982) (distinguishing distributive and integrative bargaining); RICHARD E. WALTON & ROBERT B. MCKERSIE, A BEHAVIORAL THEORY OF LABOR NEGOTIATIONS 4-5, 11-183 (2d ed. 1991) (exploring differences between distributive and integrative bargaining); Gary T. Lowenthal, A General Theory of Negotiation Process, Strategy, and Behavior, 31 U. KAN. L. REV. 69, 73-92 (1982) (distinguishing competition from collaboration). Alguns autores dividem a negociao em trs tipos. Cf., e.g., ROGER FISHER ET AL., GETTING TO YES 9-14 (2d ed. 1991) (differentiating hard, soft, and principled styles of negotiation); DONALD G. GIFFORD, LEGAL NEGOTIATION 14-18 (1989) (identifying "cooperative," "competitive," and integrative" strategies). Cf. generally, LEONARD L. RISKIN & JAMES E. WESTBROOK, DISPUTE RESOLUTION AND LAWYERS 115-38 (1987) (sobre as abordagem de negociao). 22 Cf. Carrie Menkel-Meadow, Toward Another View of Legal Negotiation: The Structure of Problem-Solving, 31 UCLA L. EV. 754, 755-62 (1984). 23 Uma orientao adversarial naturalmente alimenta as estratgias concebidas para valorizar a posio da parte em relao ao problema em questo. As tticas usuais concebidas para descobrir sobre a posio dos outros e desviar a outra da sua posio incluem: 1. Um pedido inicial muito alto; 2. Pouca revelao de informaes sobre os fatos e preferncias; 3. Poucas e pequenas concesses; 4. Ameaas e discusses; e 5. Aparente compromisso com as posies durante o processo de negociao. Ver Donald G. Gifford, A Context-Based Theory of Strategy Selection in Legal Negotiation, 46 OHIO ST. L.J. 41, 48-49 (1985). 24 O mais popular dos sistemas de resoluo de problemas o de FISHER ET AL., supra 21. O autor delimita quatro regras para a negociao baseada em princpios: 1. Separar as pessoas do problema. 2. Focalizar nos interesses em jogo, no na posio dos jogadores. 3. Inventar opes de ganho mtuo.

19

geralmente deparam-se com uma tenso entre as abordagens adversarial e no adversarial, visto que uma tende a interferir na outra.25 Alguns autores baseiam-se nessa distino para categorizar as abordagens da mediao,26 mas muitos outros vem as coisas diferentemente, o que tem gerado vrios sistemas de categorias de mediao. Geralmente, as categorias so provenientes da observao da mediao num contexto particular, o que auxilia os autores a entender e descrever as prticas da mediao.27 Assim, individualmente, os autores construram diferentes sistemas de categorias para diferentes contextos e para diferentes propsitos.28 Por vezes, as categorias ajudam os autores a
4. Insistir em critrios objetivos. Cf. id. 15. Related books include ROGER FISHER & SCOTT BROWN, GETTING To- GETHER (1988); WILLIAM URY, GETTING PAST No (rev. ed. 1993). 25 Cf. LAX & SEBENIUS, supra 21. 26 Por exemplo, Kressel e seus colegas identificam a orientao para o compromisso ou assentadora (settlement), e a orientao para resoluo de problemas (problemsolving), no estudo sobre a tutela no direito de famlia junto corte de New Jersey family. Ver Kenneth Kressel et al., The Settlement-Orientation vs. The ProblemSolving Style in Custody Mediation, J. Soc. ISSUES 67 (1994). Empreguei diferentes terminologias no estudo de conferncia conciliatrias anexas a tribunais. Cf. Riskin, supra 10, 1081. Recentemente, o Professor Jonathan Hyman e seus colegas observaram essas conferncias em New Jersey, e desenvolveram a dicotomia chamada mini-trial e matchmaker. JONATHAN M. HYMAN ET AL., CIVIL SETTLEMENT: STYLES OF NEGOTIATION IN DISPUTE RESOLUTION, A REPORT FOR THE NEW JERSEY OFFICE OF THE COURTS (1995). 27 Por exemplo, ao estudar programas que medeiam problemas familiares, comunitrios e de vizinhana, as cientistas sociais Susan Silbey and Sally Merry desenvolveram dois tipos ideais representantes do que elas chamaram de estilos bargaining e therapeutic. Cf. Susan S. Silbey & Sally E. Merry, Mediator Settlement Strategies, 8 LAW & POLY 7, 19 (1986) (sugerindo que a atuao do mediador varia entre esses dois plos). Um mediador-advogado do Texas, Eric Galton, ao ensinar advogados sobre como utilizar a mediao em casos j em processos judiciais, fez a distino entre case evaluation, ou evaluative mediation, e pure form mediation. ERIC GALTON, REPRESENTING CLIENTS IN MEDIATION 2-4 (1994). Galton diz que empowerment mediation e community model mediation so sinnimos de pure form mediation. Ver also James Alfini, Trashing, Bashing, and Hashing It Out: Is This the End of Good Mediation?, 19 FLA. ST. U. L. REV. 47, 66-73 (1991) (exploring trashing, bashing and hashing strategies used in court-connected mediations in Florida); Peter J.D. Carnevale, Strategic Choice in Mediation, 2 NEG. J. 41, 44-45 (1986) (labelling a mediators four basic strategies as integration, pressing, compensation, and inaction). 28 Por exemplo, em seus estudos sobre mediadores trabalhistas Deborah Kolb descobriu dois padres: mediadores do estado so dealmakers, que constroem propostas de acordo, e mediadores federais so orchestrators, que ajudam as partes a desenvolver

20

defenderem um determinado tipo de mediao, seja para um contexto especfico ou para um mais genrico.29 Cada um desses sistemas de categorias serve aos propsitos do autor, mas no so compatveis com os demais sistemas.30 Outrossim, um termo especfico

suas prprias propostas. Ver DEBORAH M. KOLB, THE MEDIATORS 23-45 (1983). Mais recentemente, o Professor Kolb e o Professor Kenneth Kressel desenvolveram categorias diferentes com as quais analisaram o trabalho de doze mediadores operando em campos bastante diferentes que foram fichados num livro, WHEN TALK WORKS. Cf. supra 16. Kolb e Kressel determinaram que os mediadores adotavam ou uma postura transformadora e ou uma pragmtica, que resolve os problemas, organizadas por uma estrutura visando chegada da soluo ou comunicao. Cf. id. 459, 466-79. Kressel tambm se valeu de outras categorias noutros contextos. Ao estudar a mediao de guarda de crianas numa New Jersey family court, eles e seus colegas identificaram duas orientaes, settlement-oriented style e problem-solving style. Cf. Kressel et al., supra 26. Noutro trabalho, Kressel and Pruitt desenvolveram uma outra dicotomia task oriented e socioeconomic. Ver KENNETH KRESSEL & DEAN G. PRUITT, MEDIATION RESEARCH: THE PROCESS AND EFFECTIVENESS OF THIRD-PARTY INTERVENTION 423-24 (1989). Eu tambm tenho utilizados sistemas diferentes para propsitos diferentes. Ao estudar sobre crdito rural, desenvolvi os conceitos de mediao ampla ou restrita, broad-narrow. Cf. Riskin, supra 13. Entretanto, quando considerei questes sobre como os clientes deveriam participar em sesses judiciais conciliatrias, pensei que seria importante distinguir essa participao por dois critrios: (1) a oposio entre o mtodos adversarial e no adversarial ou problem-solving; e (2) a diferena entre pressionar as partes com a mo ou dar a mo para facilitar o processo de conscientizao do que as partes precisam para atingir um acordo. Riskin, supra 10, 1083. 29 Kressel e seus colegas catalogaram virtudes da postura no adversarial ou problem-solving na mediao da guarda de crianas. Cf. Kressel et al., supra 26, 82. Tenho defendido uma abordagem ampla, em oposio restrita, na mediao de crdito rural. Cf. Riskin, supra 13, 60-64. No seu recente trabalho, Bush and Folger distinguiram como fizeram Kolb and Kressel entre a abordagem no adversarial (problema-solving) e transformadora (transformative), estimulando o mais tarde adotado movimento da mediao, mediation movement. Ver ROBERT A.B. BUSH & JOSEPH P. FOLGER, THE PROMISE OF MEDIATION: RESPONDING TO CONFLICT THROUGH EMPOWERMENT AND RECOGNITION (1994). Mark Umbreit utiliza a dicotomia de estilos de controlling e empowering em mediaes interpessoais, Cf. UMBREIT, supra 6, 34, e promove a mediao humanstica, humanistic, como uma forma de pacificao interior e exterior. Cf. id. 198-216. 30 Entretanto, Kenneth Kressel e o Reitor Pruitt criaram uma nova dicotomia taskoriented and socioemotional baseada no consistentemente entre os outros sistemas de catalogao. Cf. KRESSEL & PRUITT, supra 28, 422-23.

21

pode carregar diferentes significados em sistemas diferentes.31 Nenhum desses sistemas foi concebido para ser usado abrangentemente isto , para descrever as orientaes, estratgias e tcnicas utilizadas em qualquer contexto de mediao.32 Na prxima parte do artigo, proponho o meu sistema.33 III O Sistema Proposto O sistema que proponho descreve mediaes com base em duas caractersticas representadas, cada uma, em um dos eixo cartesianos. O primeiro diz respeito s metas da mediao. Noutras palavras, ele mede o mbito do problema ou dos problemas que a mediao busca resolver. Num extremo de eixo encontram-se os problemas simples, de resoluo imediata, tal como a quantia a ser paga outra parte. No extremo oposto esto os problemas muito complexos, por exemplo, como melhorar as condies de determinada comunidade ou indstria.34 J, no centro
31

Por exemplo, a abordagem no adversarial (problem-solving style) apresentada por Kressel a seus colegas denota a negociao baseada em interesses. Por outro lado, Bush and Folger geralmente empregam essa abordagem para incluir qualquer tipo de mediao que d nfase resoluo de problemas especficos. Isso em oposio transformao das partes. Ver BUSH & FOLGER, supra 29, 12. Todavia, num ponto, eles reconhecem que a abordagem adversarial pode estreitar o processo, sendo geralmente associada a mediadores que j foram juzes. Id. 73. Mas eles informam: muito cedo para dizer quanto isso uma abordagem realmente diferente ou simplesmente uma viso da abordagem no adversarial, na qual o mediador bem mais direto. Id. 32 O filsofo do direito Felix Cohen escreveu, A definio do direito til e intil. No uma questo de falso ou verdadeiro sobre uma nova resoluo ou uma poltica de seguro. A definio , na verdade, um seguro contra alguns riscos de uma confuso. Felix Cohen, Transcendental Nonsense and the Functional Approach, 35 COLUM. L. REV. 809, 835-36 (1935). Suas idias propem um sistema semelhante de categorias. 33 Estou atento que, embora sistemas de categorias nos auxiliem a entender a realidade, tambm a distorcem. Submeto-me a Robert Benchly que disse que pode-se defender que h duas classes de pessoas no mundo: aquelas que constantemente dividem as pessoas em duas classes; e aquelas que no o fazem. Paul Dickson, The Official Rules, THE WASHINGTONIAN, Nov. 1978, 152. 34 Um recente relatrio da Society of Professionals in Dispute Resolution notou que h valores e metas conflitantes na resoluo alternativa de conflitos, incluindo as seguintes: 1. o aumento da participao das partes e do controle do processo e de seu resultado 2. a restaurao de relaes 3. o aumento da eficincia do sistema contencioso e a diminuio dos custos 4. a preservao da ordem social e sua estabilidade

22

desse eixo, esto os problemas de complexidade mdia,35 tais como compor interesses das partes ou lidar com elas. O outro eixo diz respeito s atividades do mediador. Ele mede as estratgias e tcnicas utilizadas pelo mediador na busca de trabalhar ou resolver os problemas que compem o problema em jogo. Um extremo desse eixo contm as estratgias e tcnicas que facilitam a negociao das partes; enquanto no outro esto as estratgias e tcnicas que buscam avaliar os assuntos relevantes mediao. O seguinte exemplo fictcio, desenvolvido pelo Professor Charles Wiggins, ajudar a ilustrar o sistema de categorias proposto. COMPUTEC A Golden State Savings & Loan NTC a segunda maior empresa de poupanas e emprstimos do estado. H um ano atrs, ela contratou a Computec, uma empresa de consultoria em informtica, para organizar e informatizar seu sistema de processamento de dados, bem como oper-lo por dez anos. Deste modo, a Computec tornou-se responsvel por todo o sistema de informtica da Golden State, o que inclua as atividades de poupana e emprstimo, dentre elas, o controle das contas, o processamento dos emprstimos, os investimentos e a folha de pagamento. A Golden State contratou com a Computec a taxa de administrao e consultoria em mais de um milho de dlares por ano at o fim do contrato. Ao final do primeiro ano de contrato, a Computec apresentou Golden State uma conta no valor de $ 30.000,00 a mais do que o acordado. Isso foi decorrente de despesas feitas pela Computec, que mandou seus funcionrios a seminrios e encontros relacionados instalao de computadores e tecnologia em bancos, o que no estava previsto no contrato com a Golden State. Com o recebimento dessa conta, a Golden State escreveu Computec informando que no havia encontrado previso contratual para o reembolso de despesas dessa natureza, alm de inform-la que o banco tinha uma poltica rigorosamente contra esse tipo de reembolso, mesmo quando feitas as despesa por seus prprios funcionrios. E, em razo disso, no reembolsaria a Computec. A resposta a essa notificao foi rpida, tendo sido a
5. a maximizao dos ganhos mtuos 6. a justia dentre do processo 7. a conseqncias justas e estveis 8. a justia social. Ensuring Competence and Quality in Dispute Resolution Practice, REPORT 2 OF THE SPIDR COMMISSION ON QUALIFICATIONS 5 (Society of Professionals in Dispute Resolution, 1995). 35 Conceitualmente, profundo seria o mesmo que amplo, mas seria mais difcil de se visualizar.

23

Golden State informada que esse tipo de cobrana era universalmente reembolsada pelo contratante da consultoria em servios de informtica, razo pela qual continuaria aguardando pelo reembolso. Tal conflito est gerando atritos entre as duas empresas, que tm que trabalhar juntas ainda por vrios anos. Nenhuma das partes v sada para transigir sobre os gastos j incorridos pela Computec, que, por sua vez, aguarda o reembolso das despesas. Pela legislao vigente, despesas razoveis diretamente relacionadas ao servio contratado, e que obedeam s prticas do setor, so implicitamente indenizveis e tidas como includas nos termos do contrato. incerto, todavia, se o contratante do servio precisa ser alertado sobre as prticas do setor contratado ao tempo da assinatura do contrato.36 A. O Eixo de Definio do Problema: Metas, Suposies e Enfoques O foco de uma mediao seu problema central e seus problemas acessrios, que tambm devem ser trabalhados - variam num crescente do restrito ao amplo. Nesse passo, identifico quatro nveis de mediao que correspondem a diferentes medidas dessa abrangncia.37 1. Nvel I: Objeto Litigioso Numa mediao restrita, a principal meta fixar o objeto sob litgio, gerando esse acordo um resultado semelhante a um julgamento privado, apenas mais apropriado por ser mais rpido e econmico.38 Seu aspecto mais importante que seus efeitos tendem a ser bastante prximos aos de um processo judicial. A mediao de nvel 1, ento, focaliza os pontos fortes e fracos de cada parte. Numa mediao de nvel 1 envolvendo a Computec, a meta seria fixar a quantia, se houver, dentre os $ 30.000,00, que a Golden State deve pagar. As partes chegariam a essa deciso margem da lei.39 As discusses seriam focalizadas nos

36

Copyright 1985, 1996 Charles B. Wiggins. Reprinted with permission. All rights reserved. 37 Sou grato Professora Lela Love pela sugesto do conceito de nveis para explicar o eixo de resoluo do problema (problem-definition continuum). 38 Programas de mediao que patrocinam uma viso restrita, narrowly-focused, da mediao devem ter metas mais imediatas, tais como poupar, do Judicirio, tempo e dinheiro. Cf. supra nota 34 e seu respectivo texto. 39 Cf. Robert H. Mnookin & Lewis Kornhauser, Bargaining in the Shadow of the Law: The Case of Divorce, 88 YALE L.J. 950 (1979).

24

pontos fortes e fracos de cada lado, bem como no que eventualmente seria decidido por um juiz ou jri a respeito dos fatos e do direito em questo.40 2. Nvel II: Interesses Comerciais Nesse nvel a mediao trataria de muitos assuntos que o Judicirio provavelmente no alcanaria. O propsito seria satisfazer interesses da atividade comercial. Por exemplo, talvez a Golden State estivesse insatisfeita com todo o sistema de tarifas ou com o desempenho da Computec e, devendo a mediao dedicar-se a esses assuntos. Ao reconhecer seus interesses mtuos na manuteno de boas relaes profissionais, em parte por serem empresas interdependentes, poderiam ser feitos ajustes ao contrato. Estendendo-se o foco um pouco mais, a mediao poderia considerar como o mais importante os interesses comerciais, tais como a inteno de ambas as empresas em continuar fazendo negcios e auferindo lucro, bem como em manter e desenvolver uma boa reputao. Esse tipo de mediao poderia gerar um acordo que, alm de dispor sobre a questo dos $ 30.000,00, desenvolvesse um plano para a colaborao em empreendimentos futuros. Assim, explorando seus interesses comerciais mtuos, ambas as empresas tm a chance de se aperfeioarem de maneira no imaginada antes das negociaes iniciadas pela disputa. 3. Nvel III: Interesses Pessoais/Profissionais/Relacionais A mediao de nvel III focaliza aspectos pessoais e interesses. Por exemplo, durante a disputa pelos $ 30.000,00, pode surgir hostilidade entre os executivos das partes ou mesmo acontecer de algum sentir-se insultado. Esse clima hostil pode gerar muita ansiedade ou perda de auto-estima. Num nvel puramente instrumental, essas reaes pessoais podem agir como obstculos chegada do acordo. Apesar de Fisher, Ury e Patton nos dizerem para separar as pessoas do problema41, s vezes as pessoas so o prprio problema. Desse modo, os participantes da mediao freqentemente tm que trabalhar os aspectos relacionais e emocionais em busca de pavimentar a estrada para o assentamento dos aspectos econmicos.
40

Isso inclui: se os gastos so diretamente relacionados performance do contrato, se os gastos so razoveis, se um costume do setor o pagamento dessas despesas, e se um tribunal decidiria pelo pagamento das despesas desde que a contratante tenha sido avisada sobre o costume existente. Ainda sobre esses tpicos, ver Manakuli Paving & Rock Co. v. Shell Oil Co., Inc., 664 F.2d 772 (9th Cir. 1981). Uma definio muito restrita do problema tpica de mtodos como: a arbitragem anexa ao tribunal, os jris sumrios, a avaliao neutra antecipada e, geralmente, de conferncias conciliatrias moderadas. 41 Cf. FISHER ET AL., supra 21, 17-39.

25

Ao lado dessas justificativas instrumentais, lidar bem com os problemas pessoais e relacionais pode ser valioso para o prprio direito. Focalizar esses assuntos pode ser importante no caso de o mediador no conseguir solucionar esses problemas paralelos.42 Ou seja, a principal meta da mediao pode ser dar a seus participantes uma oportunidade de aprender ou de mudar.43 Isso pode tomar forma de uma evoluo moral ou uma transformao, o que inclui, conforme defendido por Bush e Foger, o aprimoramento da autonomia ou empoderamento (capacidade de decidir sobre os problemas da prpria vida) e da identificao (capacidade de reconhecer e simpatizar com a condio alheia).44 Alm disso, as partes podem melhorar seu relacionamento45 ao aprender a perdoar46 ou a reconhecer sua interdependncia.47 As partes podem aprender a compreender elas mesmas, deixar de lado o dio ou o desejo de vingana48 e, por outro lado, trabalhar pela paz interior49 e pelo aperfeioamento prprio.50 Elas podem tambm aprender a
42

Cf. BUSH & FOLGER, supra 29 passim; Lon L. Fuller, Mediation Its Forms and Functions, 44 S. CAL. L. REV. 305, 310 (1971). 43 Cf. THOMAS CRUM, THE MAGIC OF CONFLICT: TURNING A LIFE OF WORK INTO A WORK OF ART 174-75 (1987); cf. WILLIAM URY ET AL., GETTING DISPUTES RESOLVED: DESIGNING SYSTEMS TO CUT THE COSTS OF CONFLICT 170 (1988). 44 Cf. BUSH & FOLGER, supra 29 passim. A empatia das partes pode ser muito benfica. Segundo Gandhi: Trs quartos das misrias e desentendimentos do mundo desaparecero se calarmos os sapatos de nossos adversrios e compreendermos seus pontos de vista. ESSENTIAL GANDHI 255 (Louis Fischer ed., 1962). 45 Cf. James A. Wall, Jr. & Ronda R. Callister, Hooponopono: Some Lessons from Hawaiian Mediation, 11 NEG. J. 45 (1995). 46 Cf. STEVEN B. GOLDBERG ET AL,., DISPUTE RESOLUTION: NEGOTIATION, MEDIATION, AND OTHER PROCESSES 137-39 (2d ed. 1992); Hank de Zutter, Proponents Say ADR Spells Relief, ILL. LEGAL TIMES, Jan. 1988, 1; Comment, Healing Angry Wounds: The Roles of Apology and Mediation in Disputes Between Physicians and Patients, J. DISP. RESOL. 126-27 (1987). 47 Cf. Zena D. Zumeta, Spirituality and Mediation, 11 MEDIATION Q. 25, 25 (1993) (discussing the creation and nurture of connectedness in mediation). Cf. generally Beyond Technique: The Soul of Family Mediation, 11 MEDIATION Q. 1 (1993) (sobre o papel da emoo e da espiritualidade nas mediaes familiares). 48 Cf. Kenneth Cloke, Revenge, Forgiveness, and the Magic of Mediation, 11 MEDIATION Q. 67, 67 (1993) (sobre mtodos de incentivar o perdo das partes). 49 Cf. UMBREIT, supra 6, 75-82. Shinzen Young, um sacerdote budista e professor de meditao Vipassana ou insight, torna disponvel um processo que ele chama de meditao mediadora, (meditative mediation). Esse processo ocorre quando membros da comunidade esto juntos em uma disputa. O processo envolve passagens pela mediao e pela meditao insight. Pela meditao, as partes observam suas prprias reaes, que promovem o insight meta dessa prtica. As partes utilizam do conflito

26

viver em harmonia com os ensinamentos e valores da comunidade a que pertencem.51 4. Nvel IV: Interesses Comunitrios A mediao de nvel IV tem um foco ainda mais amplo, incluindo os interesses de comunidades e entidades que no so partes imediatas da disputa. Por exemplo, talvez a ambigidade de princpios legais relevantes ao caso da Computec tenham causado problemas para outras empresas. Da, que os participantes podem estudar maneiras de esclarecer o direito, por exemplo, trabalhando com as associaes comerciais para modificar leis ou para produzir um modelo contratual. Em outros tipos de disputas, as partes podem focalizar o aperfeioamento ou a transformao das comunidades.52 O Diagrama 1 ilustra e sintetiza os problemas que aparecem ao longo de todo o eixo de definio do problema. Naturalmente, mediaes que trabalhem com problemas amplos podem incluir a resoluo de problemas restritos, que aparecem esquerda do grfico. Ento, a mediao do caso Computec, que envolve interesses
para sua evoluo. Cf. SHINZEN YOUNG, MEDITATIVE MEDIATION (Insight Recordings, Santa Monica, CA, transcript on file with author). 50 Cf. Lois Gold, Influencing Unconscious Influences: The Healing Dimension of Mediation, 11 MEDIATION Q. 55, 58-60 (1993) (characterizing mediation as part of a general healing paradigm). 51 O Servio de Conciliao de Mennonite, apesar de evitar abordagens que levem doutrinao, defende a eqidade na mediao. Para ns, fazer justia imprescindvel para que se estabelea relaes corretas. Essas relaes valorizam o crescimento mtuo entre as pessoas e corrigem o passado na medida do possvel, alm de darem os passos para que nem o medo nem o ressentimento assumam papis dominantes. John P. Lederach & Ron Kraybill, The Paradox of Popular Justice: A Practitioners View, in THE POSSIBILITY OF POPULAR JUSTICE: A CASE STUDY OF COMMUNITY MEDIATION IN THE UNITED STATES 357, 361 (Sally E. Merry & Neal Milner eds., 1993). Em mediaes do Servio Cristo de Conciliao, O propsito ... glorificar a Deus ao ajudar pessoas a resolverem seus problemas pela conciliao, e no por um meio adversarial. Alm de facilitar a resoluo de problemas diretos, o Servio Cristo de Conciliao procura reconciliar aqueles que tem sido alienados pelo conflito e ajud-los a aprender a melhorar suas atitudes e comportamentos para que sejam evitados conflitos futuros similares. INSTITUTE FOR CHRISTIAN CONCILIATION, CHRISTIAN CONCILIATION HANDBOOK 19 (Revision 3.2, 1994). Para a anlise de vrias formas de ver o potencial transformador da mediao , ver Carrie Menkel-Meadow, The Many Ways of Mediation: The Transformation of Traditions, Ideologies, Paradigms, and Practices, 11 NEG. J. 217 (1995) (book review). 52 Cf. generally Lederach & Kraybill, supra 51 (sobre justia e transformao social).

27

comerciais subjacentes tambm poderia solucionar o problema isolado quanto dos $ 30.000,00, se houver direito, deve a Golden State pagar Computec? medida que ampliamos a abordagem, todavia, o problema isolado perde importncia. Ento, se os executivos contendores aprenderem a compreender um ao outro, ao invs de decidir quanto a Golden State pagar Computec, eles devero chegar a um acordo que apague todo o problema dos $ 30.000,00. Por exemplo, eles podem decidir servir aos interesses subjacentes das empresas e criar um empreendimento conjunto para atuar no ramo de servios de informtica para instituies financeiras, dotada de um capital inicial de $ 30.000,00 doado pela Golden State e um funcionrio cedido pela Computec. Em outras palavras, ao mudar o foco de restrito a amplo na definio dos problemas sob mediao, a viso de uma das partes a respeito do conflito pode passar de um problema a ser resolvido uma oportunidade de progresso. Dentro de uma determinada mediao, um problema ou assunto particular pode ter mais ou menos importncia. Numa mediao restrita envolvendo a Computec, por exemplo, o foco principal quanto, se for o caso, a Golden State deve pagar. Porm, mesmo nessa mediao, os participantes poderiam se beneficiar dos aspectos secundrios com abordagens mais abrangentes. Uma parte poderia, por exemplo, se sentir aliviada, satisfeita ou reconhecida, tanto pela sua condio, quanto pela condio da outra parte. Isso permitiria uma maior empatia e, consequentemente, maior facilidade na reconstruo das relaes profissionais. E qualquer desses esforos poderia influenciar a mediao, de modo que ela passasse a mais ampla ou mais restrita. Numa mediao restrita, entretanto, tais efeitos ganham apenas relevncia secundria, sendo eventuais subprodutos da resoluo do problema central. Os participantes incluindo o mediador podem no pensar ou se importar com esses efeitos.53

53

Em uma determinada mediao, naturalmente, as partes podem ter metas ou prioridades diferentes, de modo que podem atribuir importncias diferentes resoluo de um determinado aspecto.

28

FIGURA 1.

EIXO DE DEFINIO DO PROBLEMA

I n

B. O Papel do Mediador: Metas e Suposies O segundo eixo descreve as estratgias e tcnicas que o mediador utiliza para alcanar o objetivo de ajudar as partes a identificar e solucionar o problema em questo.54 Encontram-se, ao final desse eixo, as estratgias e tcnicas que avaliam aspectos importantes disputa ou transao. No extremo dessa parte avaliadora, desaguam os comportamentos que objetivam controlar alguns ou todos os efeitos da mediao.55 No outro lado do eixo, encontram-se as convices e condutas que facilitam a negociao das partes. No extremo desse lado facilitador, encontra-se o procedimento que visa simplesmente possibilitar a comunicao e a compreenso entre as partes.56 O mediador avaliador considera que as partes querem e precisam de orientao para chegarem a uma situao propcia ao acordo baseada no direito e nas prticas industriais ou tecnolgicas, sendo essa orientao decorrente de seus excelentes treinamento, experincia e objetividade.
54

Alguns autores distinguem entre settlement and resolution, dizendo que o primeiro tende a ser resultado de um compromisso em relao a um problema restrito, enquanto o segundo tende a tratar de interesse subjacentes. Cf. J. Michael Keating, Jr. & Margaret L. Shaw, "Compared to What?": Defining Terms in Court-Related ADR Programs, 6 NEG. J. 217 (1990) (sugere que os tipos de settlement so tpicos das conferncias conciliatrias anexas a tribunais, mas que collaboration or "resolution" devem ser a meta da mediao). 55 Professor Edward Dauer esse processo de op-med. Ver EDWARD A. DAUER, MANUAL OF DISPUTE RESOLUTION: ADR LAW AND PRACTICE 11-45 (1994). 56 Cf. Thomas Princen, Joseph Elder: Quiet Peacemaking in a Civil War, in WHEN TALK WORKS, supra 16, 428.

29

O mediador facilitador considera que as partes so inteligentes, aptas a trabalharem entre si, e capazes de entender suas situaes melhor que o mediador e, talvez, melhor que os seus advogados.57 Conseqentemente, as partes podem desenvolver melhores solues do que as que qualquer mediador criaria. Portanto, a mediao facilitadora considera, como sua principal misso, a de esclarecer e otimizar a comunicao entre as partes no sentido de ajud-las a decidir o que fazer. Para explicar o eixo da mediao facilitadora e da avaliadora mais detalhadamente, preciso demonstrar como isso se relaciona com o eixo de definio do problema. Essa relao mais clara se representarmos a definio do problema num eixo horizontal e a avaliao ou facilitao num eixo vertical, conforme ilustrado no diagrama 2. Cada um dos quadrantes representa uma orientao genrica tendendo a cada espcie de mediao, quais sejam: a avaliadora-restrita, a facilitadora-restrita, a avaliadora-ampla e a facilitadora-ampla. C. As Quatro Orientaes: Estratgias e Tcnicas A maioria dos mediadores trabalham segundo uma orientao predominante, presumida ou padronizada58 (apesar de, conforme posterior demonstrao, vrios mediadores moverem-se ao longo dos eixos e por entre os
57 58

Cf. Riskin, supra 10, 1099-1108. Kressel e seus colegas defendem o seguinte sobre as caractersticas comuns dos tipos de mediador por eles identificados: Primeiramente, o estilo do mediador tendeu a ser consistente. Um determinado mediador tendeu a agir sempre da mesma forma, mesmo em face das considerveis mudanas na dinmica do conflito e dos seus aspectos peculiares. Alm disso, o estilo do mediador pareceu trabalhar abaixo do limite da conscincia. Trata-se de algo feito sem o completo reconhecimento dos interesses subjacentes ou a lgica do seu estilo. Os mediadores foram capazes de articular o porqu do seu estilo quando ele era apontado, mas isso levou a um exame de conscincia e assistncia de outros membros. Finalmente, o estilo do mediador pode ser modificado, mas para isso foi necessria direo e treino. Com o projeto e como resultado de uma conferncia dos casos, os membros da equipe se tornaram mais atentos ao seu prprio estilo e aprenderam a mudar de estilo quando isso foi o mais indicado. Kressel et al., supra 26, 72-73. Kressel and Pruitt dizem que h duas formas de um mediador decidir que intervenes fazer: o mediador que monitora ativamente o conflito no totalmente revelado; e o mediador que geralmente desarticulado quanto s suas preferncias sobre o seu estilo de mediao. Kenneth Kressel & Dean G. Pruitt, Conclusion: A Research Perspective on the Mediation of Social Conflict, in RESSEL & PRUITT, supra 28, 394, 422. Cf. also Silbey & Merry, supra 27, 19. Apesar de exaltarem a tendncia de os mediadores responderem s circunstncias, Silbey and Merry notam que o estilo da mediao tende a ser mais prximo aos padres na medida que aumenta a experincia do mediador. Id.

30

quadrantes).59 Para a finalidade da explicao seguinte sobre as orientaes do mediador, vou supor que o mediador atue segundo a orientao predominante. Por essa razo, e por convenincia, me refiro a partir de agora ao mediador avaliadorrestrito, em detrimento do termo mais preciso, embora mais deselegante, mediador que opera segundo uma abordagem avaliadora e restritiva.60 FIGURA 2. ORIENTAES DO MEDIADOR

Cf. infra, II.D. Nesse ponto, quero apenas descrever e descrever simplesmente o sistema proposto de categorias. Por convenincia, s vezes, escreverei como se o mediador sozinho definisse o problema e selecionasse as estratgias e tcnicas a serem empregadas. Contudo, a questo de como do mediador e as partes fazem, podem ou devem determinar o mbito e a natureza da mediao extremamente complexa. Deste modo, planejo evitar isso neste trabalho e deixar esse assunto para um futuro texto. Minha abordagem da descrio das atividades do mediador difere da desenvolvida por Silbey and Merry. Seus tipos ideais: bargaining style e therapeutic style, do exemplos, respectivamente, de tendncias prximas da definio restrita e ampla do problema. Cf. Silbey & Merry, supra 27, 19. Silbey e Merry observaram que o comportamento do mediador pode ser representado num crescente entre esse dois plos. Eles no se focalizam na dimenso avaliadora ou facilitadora evaluativefacilitative, provavelmente por acreditarem que em ambas as categorias o mediador manipula as partes para chegar ao acordo. Cf. id. 14. Silbey e Merry no pretendiam que suas categorias fossem aplicadas para classificar os mediadores. Na verdade, eles defendem que todos os mediadores observados utilizavam-se dos dois estilos. Por isso, caracterizam os tipos de mediao propostos como modelos meramente ideais, construes weberianas analticas que inexistem na realidade. Em contraste, acredito que minha proposta descreve acuradamente as prticas de grande parte dos mediadores. Cf. infra Part II.D.
60

59

31

1. Avaliadora-restrita A principal estratgia da abordagem avaliadora-restrita ajudar as partes a perceber os pontos fracos e fortes de suas posies e qual o eventual efeito de submeter-se a disputa ao processo judicial ou a qualquer outro processo, caso no se alcance a resoluo pela mediao. Lembrando que o mediador avaliador-restrito trabalha sua prpria compreenso e percepo tanto quanto a das partes.61 Antes do incio da mediao, o mediador avaliador-restrito estudar documentos pertinentes, tais como peties, depoimentos, laudos e resumos da mediao. No princpio da mediao, esse mediador normalmente solicita s partes que relatem os problemas, o que significa defender suas posies em uma sesso conjunta. Subseqentemente, a maioria da atuao d-se em sesses privadas, nas quais o mediador coleta informaes adicionais e prepara as tcnicas avaliadoras,62 tais como as abaixo descritas, listadas da menos mais avaliadora. a. Estimar os pontos fortes e fracos de cada parte. No caso da Computec, um mediador avaliador poderia dizer ao representantes da Computec que, mesmo que o Judicirio tivesse uma interpretao favorvel sua pretenso, a empresa encontraria dificuldade em cumprir o nus de provar o costume comercial. Ou seja, seria difcil provar que praxe o contratante reembolsar despesas relativas a viagens de seus fornecedores. O mediador fundamentaria sua opinio invocando sua experincia e conhecimento. b. Prever os resultado de um processo judicial ou outros processos. No caso da Computec, o mediador poderia prever para a Golden State a provvel deciso sobre as matrias de fato e de direito, bem como as provveis conseqncias do primeiro julgamento e dos recursos, bem como seus respectivos custos. c. Propor contratos de compromisso. Um mediador pode fazer propostas que variem em grau de vinculao. Alguns mediadores podem sugerir, to suavemente, a resoluo de pontos que isso mal seria uma avaliao por exemplo, sacar um contorno prvio de acordo ao qual
61

Cf. Kenneth Feinberg, Mediation A Preferred Method of Dispute Resolution, 16 PEPP. L. REV. S5, S12-S20 (1989). 62 Cf. id. James C. Freund desenvolveu um mtodo de doze etapas para lidar com disputas de dinheiro. Cf. JAMES C. FREUND, THE NEUTRAL NEGOTIATOR: WHY AND How MEDIATION CAN WORK TO RESOLVE DOLLAR DISPUTES 17, 37-48 (1995).

32

as partes estivessem propensas a aderir, sem sugerir qual seria o posicionamento de um tribunal ou dar sua prpria opinio.63 Uma proposta um pouco mais direta seria perguntar Computec: Voc aceitaria $12.000,00? ou O que voc acha de $ 12.000,00? Uma proposta ainda mais direta seria sugerir que o caso poderia se resolver dentro de uma certa margem, por exemplo, entre $ 10.000,00 e $ 15.000,00. Mais direto ainda seria dizer: Creio que $ 12.000,00 seria uma boa proposta.64 d. Estimular ou pressionar as partes a fecharem um acordo. No caso da Computec, o mediador poderia dizer que a Computec deveria aceitar fechar o acordo em $ 12.000,00 por que isso a protegeria do risco e dos gastos de brigar no Poder Judicirio, ou porque isso certo, ou justo ou razovel.65 Se o mediador tem algum tipo de instrumento de presso, ele deve us-lo, sob pena de poder ficar batendo a cabea.66 2. Facilitadora-restrita O mediador facilitador-restrito compartilha da estratgia geral do avaliadorrestrito educar as partes sobre os pontos fortes e fracos de sua pretenses e suas provveis conseqncias de uma mediao mal sucedida. Mas, ele emprega tcnicas diferentes para executar sua estratgia. Ele no usa avaliaes, previses ou propostas.67 Tambm no impe presso. Ele menos propenso do que o avaliador63

Cf. Alan Alhadeff, Whis Mediation?, in THE ALTERNATIVE DISPUTE RESOLUTION PRACTICE GUIDE 23:9 (Bette J. Roth et al., eds., 1993). Essa tcnica de sugesto tambm pode ser empregada pelo mediador facilitador-restrio (facilitative-narrow) como sua tcnica mais avaliadora. 64 Algumas dessas propostas podem ser bastante criativas. Cf. FREUND, supra 62, 4445. O ritmo de propor acordos do mediador pode afetar sua objetividade. Alguns mediadores, considerados por mim como bastante avaliadores, atuam imediatamente depois de captar as informaes do caso. Cf. Feinberg, supra 61, S17-S18. Outros sero mais lentos e somente opinaro quando as partes solicitarem, o que deve ocorrer com a frustrao da tentativa de comunicao visando um acordo. Cf. DAUER, supra 55, 11.14. 65 Para exemplo dessas tcnicas, ver Laminai Hall, Eric Green: Finding Alternatives to Litigation in Business Disputes, in WHEN TALK WORKS, supra 16, 279. 66 Kenneth Feinberg pressiona mais as partes medida que prossegue na mediao. Cf. Feinberg, supra 61, S12-S20. 67 O mediador facilitador acredita que inapropriado ao mediador emitir opinio por vrias razes. Primeiramente, por que essas opinies podem dar um ar de parcialidade e impedir o curso da mediao. Depois, porque, se as partes sabem que o mediador provavelmente avaliar os aspectos legais do caso, tendero a no cooperar e a no fazer uma avaliao prpria isenta sobre seus os pontos forte e fracos numa sesso

33

restrito a solicitar ou estudar documentos relevantes. Em lugar disso, acredita que o nus de tomar a deciso deve pesar sobre as partes. O mediador facilitador-restrito deve se utilizar de qualquer das ferramentas abaixo. a. Perguntar. O mediador deve perguntar geralmente em sesses privadas para ajudar as partes a compreender juridicamente ambos os lados, bem como entender as conseqncias delas no chegarem a um acordo. As questes habitualmente devem dizer respeito a exatamente os mesmos assuntos aos quais o mediador avaliadorrestrito faz meno os pontos fortes e fracos de cada parte, as provveis conseqncias de uma mediao mal sucedida e o preo de um eventual processo judicial (incluindo suas custas, demora e inconvenincia).68 b. Ajudar as partes a desenvolver suas prprias propostas restritivas. No caso da Computec, por exemplo, o mediador facilitador-restrito ajudaria cada parte a elaborar propostas de quanto dos $ 30.000,00 a Golden State deveria pagar. c. Ajudar as partes a trocarem propostas. O mediador pode apresentar as propostas das partes em sesses individuais o encorajar as partes a faz-las em sesses conjuntas. Num caso ou outro, ele estimula as partes a fundamentar suas propostas, o que facilita sua aceitao pela outra parte. d. Ajudar as partes a avaliar propostas. Para isso, o mediador deve fazer perguntas que levem as partes a pensar nos custos e benefcios de cada proposta em face das provveis conseqncias do fracasso da mediao.
individual. Cf. Alhadeff, supra 63, 23:8. E, finalmente, porque o mediador pode no saber o suficiente sobre os detalhes do caso ou do direito, usos ou tecnologia para emitir uma opinio fundamentada. 68 So exemplos de questes que um mediador facilitador-restrito (facilitative-narrow) poderia usar: 1. Quais so os pontos fortes e fracos do seu caso? E os do outro lado? 2. Quais so as melhores, piores e mais provveis conseqncias de um processo judicial? Como voc faz essas avaliaes? Voc j pensou de outra forma, sobre outros aspectos? 3. Quanto tempo levaria o julgamento? Quanto duraria o julgamento? 4. Quais seriam as despesas envolvidas em dinheiro, emoo e reputao? Note que o mediador facilitador pode tambm usar essas questes para fazer uma avaliao. Cf. infra 97; Hall, supra 65, 297.

34

A natureza facilitadora dessa abordagem de mediao poderia tambm melhorar a compreenso e transformao das partes.69 O processo em si mesmo, que encoraja as partes a desenvolver seu discernimento e conseqncias, poderia educar as partes ou dot-las de maior autonomia ao ajud-las a desenvolver a percepo de sua habilidade de lidar com os problemas e escolhas da vida.70 As partes podem tambm aceitar ou reconhecer a situao da outra.71 De qualquer forma, numa mediao restrita, mesmo na facilitadora, o problema gera menos oportunidades para o esse desenvolvimento do que numa mediao facilitadoraampla.72 3. Avaliadora-ampla mais difcil descrever as estratgias e tcnicas do mediador avaliadoramplo. A mediao assim conduzida tem abrangncia bastante varivel e freqentemente inclui muitos problemas de resoluo imediata - conforme a discusso anterior ilustrada pelo eixo de definio do problema.73 Alm disso, o mediador avaliador-amplo pode ser mais ou menos avaliador, na medida em que trata, de todos ou somente de alguns aspectos controvertidos, de maneira abrangente. A principal estratgia do mediador avaliador-amplo entender as circunstncias e interesses secundrios das partes e outros indivduos ou grupos envolvidos e, ento, usar seu conhecimento para buscar o resultado que atenda aos interesses delas.74 Para levar a cabo essas estratgia, o mediador avaliador-amplo emprega vrias tcnicas, incluindo as seguintes (listadas da menos mais avaliadora). a. Promover a conscientizao a respeito dos interesses subjacentes. O mediador avaliador-amplo procura entender os interesses subliminares secundrios (ou implcitos) e outros problemas especficos estudando os pedidos, depoimentos e outros documentos, bem como permitindo s partes (geralmente por
69 70

Cf. supra 42-52. Cf. BUSH & FOLGER, supra 29, 85-89. 71 Cf. id. 89-94. Para uma mais completa compreenso sobre transformao, ver Menkel-Meadow, supra 51. 72 Cf. infra 83-84. 73 Cf. supra, II.A. 74 Para um excelente exemplo de orientao avaliadora-ampla, ver Deborah M. Kolb, William Hobgood: Conditioning Parties in Labor Grievances, in WHEN TALK WORKS, supra 16, 149; Cf. also KOLB, supra 28, 72-112 (sobre as prticas dos mediadores estaduais de questes trabalhistas, chamadas pelo autor de deal makers).

35

meio de seus advogados) debater o caso durante a mediao. Ao contrrio do mediador restrito, o mediador amplo enfatiza os interesses subjacentes das partes mais do que suas posies, e procura descobrir dificuldades geralmente no reveladas por documentos. Os pedidos, por exemplo, no caso da Computec, no indicariam que uma das razes da disputa com a Golden State o interesse em proteger a inviolabilidade da poltica interna contra o reembolso de gastos em viagens para convenes dos seus prprios empregados. Sem mencionar que essa poltica nasceu quando o mais alto executivo da empresa descobriu que os funcionrios, num seminrio nas Bermudas, estavam brincando ao invs de ir s aulas. Para descobrir esse tipo de informao, bem como outros interesses, o mediador precisa trabalhar com afinco. Para entender os interesses subjacentes das partes, um mediador avaliador-amplo seria mais indicado que um mediador restrito, pois ele estimula e exige que as partes (sejam por elas mesmas, ou elas bem representadas por seus executivos ou qualquer organizao que detenha poderes de transigir) participem efetivamente da mediao. Por exemplo, o mediador deve convidar essas pessoas a comentar as declaraes iniciais dos advogados, e poderia entrevistar essas pessoas detidamente em sesses individuais. O mediador deve explicar que a meta da mediao pode incluir o tratamento os interesses secundrios, fazer perguntas diretas sobre interesses, e procurar essas informaes indiretamente ao questionar as partes sobre seus planos, condies etc. Geralmente, o mediador avaliador-amplo especula sobre os interesses das partes (usualmente em sesses privadas) e procura confirmar suas afirmaes. O mediador avaliador-amplo espera construir propostas de acordos. Pois isso, ele geralmente enfatiza sua compreenso das partes. Deste modo, eles restringem ou dirigem a comunicao entre as partes, de forma que, por exemplo, o mediador avaliador-amplo gaste mais tempo em sesses individuais do que em conjuntas. acordo. b. Prever o impacto (sobre os interesses) de no se chegar ao

Aps captar os interesses subliminares (ou implcitos) das partes e demarcar o mbito dos problemas a serem abordados pela mediao, alguns mediadores avalidadores-amplos devem prever o impacto nos interesses das partes de no se chegar a um acordo.75 No caso da Computec, um mediador avaliador-

75

Como o mediador avaliador restrito (evaluative-narrow) um mediador avaliadoramplo (evaluative-broad) no caso da Computec, poderia debruar suas opinies sobre os problemas adversariais (distributive issues). Poderia avaliar os pontos fortes e fracos dos processos judiciais das partes e prever as conseqncias do julgamento do processo

36

amplo poderia dizer Golden State que, ao menos que eles chegassem a um acordo que permitissem que os executivos da Computec se sentirem valorizados e teis, as relaes profissionais sairiam prejudicadas. Deste modo, a Computec poderia se tornar menos diligente - influenciando negativamente a qualidade da prestao de servio da Golden State. Um mediador avaliador-amplo deve tentar convencer as partes de que suas avaliaes esto corretas ao fundament-las em bases objetivas, podendo provar isso ao apresentar seus critrios ou informaes adicionais. c. amplas. Desenvolver e oferecer propostas (baseadas em interesses)

A meta de um mediador avaliador-amplo desenvolver uma proposta que satisfaa, na medida do possvel, quantos forem os interesses das partes, sejam amplos ou restritos. As propostas no caso da Computec, por exemplo, poderiam variar desde o plano de pagamento da Golden State (baseado em alocao de custos), at o sistema de anlise e aprovao de despesas futuras em viagens e ensino ou a formao de um empreendimento conjunto. d. Estimular a aceitao mtua das propostas das partes. O mediador avaliador-amplo (assim como o avaliador-restrito) deve apresentar sua proposta com vrios graus de fora e impacto. Se o mediador dispe de instrumentos de presso, deve avisar as partes disso ou, at mesmo, ameaar uslos.76

ou recomendar a quantia, se for o caso, a ser paga pela Golden State. Apesar disso, o avaliador amplo evaluative-broad geralmente focaliza os interesses subjacentes. 76 O emprego de estratgias e tcnicas de mediao geralmente do ao mediador um tipo de poder de presso sobre as partes. Cf. Vincent M. Nathan, The Use of Special Masters in Institutinal Reform Litigation, 10 U. TOL. L. REV. 419 (1979). Alm disso, qualquer mediador que tenha autoridade pode utilizar-se dela para forar o acordo. Por exemplo, quando Linda Colburn dirigiu um programa envolvido com um alojamento pblico no Hava, ela se utilizou muitas vezes de uma mediao pacificadora, peacemaking, na qual ela, para impedir a violncia, freqentemente ameaava as partes. ver Neal Milner, Linda Colburn: On-the-Spot Mediation in a Public Housing Project, in WHEN TALK WORKS, supra 16, 417. O Presidente Jimmy Carter, em suas mediaes dos casos Israel-PLO e EthiopiaEritrea, demonstrou uma postura ampla e muito avaliadora. Ele pressionou muito as partes com argumentos morais e props formas de auxlio dos Estados Unidos s partes se elas chegassem a um acordo. Ver Eileen F. Babbitt, Jimmy Carter: The Power of Moral Suasion in International Mediation, in WHEN TALK WORKS, supra 16, 37778.

37

Caso o mediador tenha concludo que a meta da mediao deve incluir mudana nas pessoas envolvidas, deve tomar medidas nesse sentido, tais como apelar para valores comuns,77 fazer uma exposio do assunto ou pressionar as partes.78 4. Facilitadora-ampla A principal estratgia do mediador facilitador-amplo ajudar as partes a definirem a matria sujeita mediao nos termos dos seus interesses subjacentes e, baseado nisso, ajud-las a desenvolver e escolher suas prprias solues. Somado a isso, muitos mediadores facilitadores-amplos ajudam os participantes a que eles possam mudar e educar a si mesmos, suas instituies, ou suas comunidades.79 Para colocar em prtica tais estratgias, o mediador se vale de tcnicas como as seguintes. a. Ajudar as partes a compreenderem seus interesses subjacentes. Para realizar essa tarefa, o mediador facilitador-amplo se utiliza de muitas tcnicas tambm utilizadas pelo mediador avaliador-amplo, por exemplo, incentivar a participao das prprias partes, no apenas a de seus advogados, 80 e explicar a importncia dos interesses. Por esperar que as partes criem suas prprias propostas, o mediador facilitador-amplo enfatiza a necessidade de as partes se compreenderem mutuamente, mais do que ao mediador. Da, que, em contraste ao mediador avaliador, o facilitador-amplo tender a se utilizar mais de sesses comuns do que das confidenciais.81 O mediador facilitador-amplo tambm ajudar as partes a definirem o mbito do problema a ser trabalhado na mediao, incentivando freqentemente a explorao de interesses subjacentes at ao ponto em que elas assim desejarem. Esse comportamento mostra-se bastante contrastante com o dos mediadores restritos (mesmo com a maioria dos facilitadores-restritos), que tendem a aceitar o problema diretamente apresentado. Em contraste tambm est ao comportamento
77

Cf. supra 50. Os mediadores do Servio Cristo de Conciliao esto to preocupados em reconciliar as partes, quanto em ajud-las em seus problemas. CHRISTIAN CONCILIATION HANDBOOK, supra 51, 7. Nas sesses, os mediadores ensinam princpios bblicos relevantes. Id. 27. Eles tambm podem dar conselhos. Cf. id. 28. 78 Cf., e.g., James A. Wall, Jr. & Michael Blum, Community Mediation in the Peoples Republic of China, 35 J. CONFLICT RESOL. 3, 9, 13 (1991). 79 Cf. supra 41-61. 80 Cf. Riskin, supra 10, 1097-1108. 81 Cf. GARY J. FRIEDMAN, A GUIDE TO DIVORCE MEDIATION 36-37 (1993).

38

dos mediadores avaliadores amplos, que tendem a definir sozinhos mbito do problema.82 Muitos mediadores facilitadores-amplos valorizam ajudar as partes para que elas cresam pelo entendimento mtuo. Esses mediadores tendem a oferecer aos participantes oportunidades vantajosas de mudana. Uma maneira de ver isso a de Bush e Folger, que propem o conceito de "transformao".83 Segundo esses autores, ao incentivar as partes desenvolverem seus prprios entendimento, opes e propostas, o mediador facilitador-amplo refora a autonomia das pessoas (que compem as partes) e as ajuda a entender a situao alheia. Assim, o mediador facilitador-amplo possibilita oportunidades uma melhor identificao entre as partes.84 b. Auxiliar as partes a desenvolver e propor alternativas soluo do conflito baseadas em interesses e numa ampla perspectiva. O mediador facilitador-amplo mantm as partes focalizadas nos interesses relevantes e solicita que elas desenvolvam opes harmonizadas com seus
82

O mediador facilitador amplo (facilitative-broad) no ignora a existncia de aspectos secundrios. De fato, ele pode dirigir esses aspectos da mesmo forma que um mediador facilitador-restrito (facilitative-narrow). Ou seja, e poderia ajudar as partes a entenderem seus pontos fortes e fracos, mas no propondo avaliaes, previses e acordos. Ao invs disso, ele deve permitir que as partes apresentem e discutam seus argumentos jurdicos. Alm disso, em sesses individuais, ele pode perguntar sobre ir Justia ou outros aspectos diretos, tais como os listados para o mediador facilitadorrestrito (facilitative-narrow). Cf. supra, II.C.2. Entretanto, numa mediao ampla, esses argumentos geralmente ocupam uma posio inferior quela que ocuparia numa mediao restrita. E porque ele enfatiza o papel dos participantes na definio do problema e no desenvolvimento e apresentao de propostas, o mediador facilitador-amplo (facilitative-broad) no precisa entender muito do aspecto jurdico ou outros detalhes do caso. Deste modo, ele menos propenso a estudar os documentos litigiosos, laudos tcnicos ou relatrios da mediao. 83 Cf. BUSH & FOLGER, supra 29, 84. Para uma descrio do mediador facilitador que enfatiza a autonomia das partes, ver Sally E. Merry, Albie M. Davis: Community Mediation as Community Organizing, in WHEN TALK WORKS, supra 16, 245. 84 Segundo Bush e Folger, as partes se compreendem na mediao quando elas voluntariamente escolhem ser mais abertas, atenciosas e simpticas s situaes da outra partes. Deste modo, melhoram sua percepo do problema ao dar ateno situao alheia. BUSH & FOLGER, supra 29, 89. No caso da Computec, por exemplo, executivos de ambos lados, que encontram-se envolvidos em um problema comum, devem aprender a compreender uns aos outros. Isso no quer dizer entender os interesses baseados em direitos, mas valorizar o interesse desde que ele possa contribuir para a resoluo do problema. Cf. supra 41-50. Para um viso mais completa dessa transformao, ver Menkel-Meadow, supra 51.

39

interesses.85 No caso da Computec, as opes poderiam dar-se de vrias formas, atravs das quais as despesas j realizadas poderiam ser fixadas pelo contrato da Golden State (informalmente ou por adendo). Alm disso, poderiam ser criadas oportunidades de trabalho em empreendimentos futuros (um exemplo de mudana positiva). Em seguida, o mediador deve incentivar as partes a se utilizarem dessas alternativas - talvez as combinando ou modificando para o desenvolvimento e apresentao de suas propostas de acordo baseadas em interesses. c. Auxiliar as partes a avaliar as propostas. O mediador facilitador-amplo se utiliza, principalmente, de perguntas para auxiliar as partes a avaliar os impactos sobre vrios interesses das propostas e do insucesso da mediao. No caso da Computec, por exemplo, o mediador facilitadoramplo poderia perguntar ao representante da Computec como um determinado acordo afetaria a relao profissional das partes e como isso influenciaria a sua capacidade de uma boa prestao de servios.86 A Figura 3 destaca as principais tcnicas associadas a cada orientao, dispostas verticalmente com a mais avaliadora no topo e a mais facilitadora em baixo. O eixo horizontal mostra o mbito dos problemas a serem resolvidos, do mais restrito, esquerda, para o mais amplo, direita.

85

Para desenvolver um acordo completo, no caso da Computec, as partes poderiam querer incluir termos de interesse mtuo, tais como, para restabelecer e manter uma boa relao de trabalho, sentirem-se justamente tratados, manterem e melhorarem a prestao de servios para a Golden State, porem fim a discusso e minimizarem os custos dela, continuar lucrando ou manterem a boa reputao. 86 Obviamente nem todos os mediadores facilitadores empregam todas essas tcnicas. Somado a isso, alguns mediadores so to facilitadores que no se aplica o eixo entre o amplo e o restrito. Esses mediadores simplesmente ajudam as partes a definir o problema e, ento, facilitar a comunicao. Quaker peacemaking, a form of secondtrack diplomacy, offers excellent examples of this approach. Cf., e.g., Princen, supra 56 passim.

40

FIGURA 3.

TCNICAS DO MEDIADOR

d. Posicionamento ao Longo dos Eixos e Dentre os Quadrantes: Limitaes das Capacidades Descritivas do Modelo Grfico Como um mapa, o modelo de eixos cartesianos tem um carter esttico que limita sua capacidade de ilustrar a postura de alguns mediadores. verdade que a maioria dos mediadores sabendo eles ou no geralmente conduzem a mediao segundo uma orientao predominante ou presumida.87 Geralmente, essa orientao tem base na personalidade, na educao, no treinamento e na experincia do mediador. Por exemplo, a maioria dos juzes aposentados tendem a uma postura extremamente avadiadora-restrita, ilustrada no extremo noroeste do grfico. Muitos mediadores de divrcio dotados de conhecimento ou muito interessados em psicologia ou aconselhamento e que trabalham com casais abastados ou bem educados tm uma leve tendncia abordagem facilitadora-ampla.88 Ocasionalmente, as expectativas de um determinado

87 88

Cf. supra 58. Cf., e.g., FRIEDMAN, supra 81, 37.

41

programa levam a uma certa orientao, por exemplo, h uma tendncia ao domnio de mediaes restritas nos programas pblicos com muitos casos de mediao.89 Alm disso, muitos mediadores utilizam estratgias e tcnicas que dificultam sua classificao clara num determinado quadrante. Primeiramente, alguns mediadores deliberadamente tentam evitar enquadrar-se em uma determinada orientao. Nesse sentido, eles do nfase flexibilidade e tentam desenvolver sua orientao com base num determinado caso, nas necessidades dos participantes90 ou outras circunstncias da mediao.91 Em segundo lugar, por vrias razes, alguns mediadores que tm uma orientao predominante nem sempre se comportam de acordo com ela.92 Eles ocasionalmente se desviam de sua orientao presumida em resposta s contingncias da mediao. Em alguns casos, essas mudanas alteram sobremaneira o mbito da mediao. Um mediador facilitador-amplo que cuida de um caso de agresso, por exemplo, normalmente daria s partes a oportunidade de explorar seus interesses subjacentes. Mas, se as partes no se mostrarem adeptas a essa postura, o mediador provavelmente se concentrar diretamente no problema imediato.93
Conforme sugerido por Deborah Kolb, a mediao tende a assimilar as caractersticas do processo que ela substitui. Ver Deborah M. Kolb, How Existing Procedures Shape Alternatives: The Case of Grievance Mediation, 1989 J. DISP. RESOL. 59. Ento, mediaes ligadas a tribunais tendem a ser restritas. Cf. Alfini, supra 27, 66. 90 Cf. Carta de Donald B. Reder, President, Dispute Resolution, Inc., Hartford, Connecticut para Leonard L. Riskin (28/10/1994) (no arquivo do autor) ("Em poucas palavras, acredito que um bom mediador precisa estar preparado para ser tudo o que voc descreve e precisa saber, quando e para quem, ser o que.). Eric Galton, aconselhando os advogados, diz: O ideal identificar um mediador que saiba de todos os estilos e que seja flexvel. Comecei vrias mediaes com uma abordagem avaliadora e durante o processo descobri, baseado na personalidade das pessoas e da comunidade, que seria mais interessante deixar que as partes interagissem. Da perspectiva do mediador, qualquer variante da mediao que seja mais capaz de resolver o problema deve ser o tipo certo de mediao. GALTON, supra 27, 4. 91 Linda Colburn, por exemplo, usa abordagens bastantes diferentes para casos diferentes. Geralmente, em suas mediaes no Centro de Justia do Entorno de Honolulu, ela usa uma abordagem facilitadora-ampla (facilitative-broad). Mas quando cuida de pacificao num alojamento em que ela tem autoridade, algumas vezes ela usou ameaas (utilizando-se de sua veia cmica e outra tcnicas desenvolvidas para desorientar as partes), em grande medida para evitar a violncia. Cf. Milner, supra 76, 395. 92 Alguns mediadores no dominam suas orientaes. 93 Um mediador de orientao facilitadora-ampla (facilitative-broad), que se v diante de partes que tenham uma viso restrita pode tentar d-las a chance de expandir sua
89

42

Noutros casos, o mediador pode procurar nutrir sua abordagem dominante usando uma tcnica associada a outro quadrante. Deste modo, alguns mediadores com predominncia de orientao facilitadora-ampla podem promover avaliaes no sentido de alcanar objetivos especficos e coerentes com sua abordagem geral. Gary Friedman, um mediador facilitador-amplo, um bom exemplo. Quando medeia divrcios, Friedman normalmente segue o mtodo padro entre os mediadores de divrcio de encontrar-se sozinho com as partes, sem seus advogados. Nessas sesses ele rotineiramente avalia os efeitos de uma ao judicial. Ele tambm enfatiza os princpios basilares do direito e, ento, encoraja as partes a desenvolverem um acordo que faa sentido para ambos e que esteja em consonncia com suas prprias noes de eqidade. Essencialmente, ele faz uma avaliao em busca de evitar as conseqncias limitadoras da aplicao do direito.94 Frances Butler, que medeia casos de guarda de crianas para um tribunal de New Jersey, d outro exemplo. Ele utiliza uma mistura de tcnicas facilitadoras e avaliadoras em funo de um programa de trabalho facilitador-amplo: ele pergunta (uma tcnica facilitadora) para a compreender o problema, ento faz propostas (uma tcnica avaliadora), e depois solicita comentrios (uma tcnica facilitadora) no sentido de melhorar as propostas.95 Um mediador restrito que depara-se com um impasse pode oferecer s partes a chance de expandir a abordagem ao problema explorando interesses subjacentes. Isso pode levar a um acordo baseado em interesses, o que possibilitaria s partes verem problema central como parte de uma resoluo mais abrangente.96 Da mesma forma, um mediador amplo poderia estimular as partes a terem um

definio do problema de forma a explorar os interesses comerciais ou pessoais subjacentes. Esse mediador faz uma escolha estratgica. O mediador pode querer permitir uma viso restrita primeiramente, ou seja, dos aspectos controversos, acreditando que as partes necessitem passar por essa fase de posicionar seus argumentos para, ento, ver e negociar os outros interesses. Cf. GERALD R. WILLIAMS, LEGAL NEGOTIATION AND SETTLEMENT 72-80 (1983). Por outro lado, o mediador pode tentar abrir a viso das partes para os interesses subjacentes acreditando que, dessa forma, pode evitar brigas. 94 Cf. FRIEDMAN, supra 81, 49-50. 95 Cf. Kenneth Kressel, Frances Butler: Questions ThLead to Answers in Child Custody Mediation, in WHEN TALK WORKS, supra 16, 17. Susan Silbey e Sally Merry, que distinguem os estilos da barganha (bargaining) e o teraputico (therapeutic), e concluem que a medida que prevalecer de cada modelo definida implicitamente pela negociao. Cf. Silbey & Merry, supra 27, 19. Apesar disso, elas sustentam que a mediao de problemas familiares deve comear como o estilo teraputico e ser finalizada com o da barganha. Id. 28. 96 Cf. GALTON, supra 27, 4.

43

enfoque de abordagem mais restrito, caso a abordagem abrangente parea pouco produtiva.97 Por essas razes geralmente difcil catalogar as orientaes, estratgias ou tcnicas de um determinado mediador em um certo caso.98 IV Efetividade do Modelo Grfico, Especialmente para a Seleo de Mediadores Apesar das limitaes, o grfico pode possibilitar uma comunicao razoavelmente clara sobre o que pode acontecer, o que acontece e o que deveria acontecer numa mediao. Assim, as discusses podem ser abrandadas e as decises facilitadas, quando o assunto como deve ser a formao do rbitro, seu treinamento, sua avaliao ou a regulamentao da mediao. Isso pode ajudar as partes a decidir se empregam a mediao ou outro processo. Acontece que cada uma
97

De uma forma geral, mediadores amplos, especialmente os facilitadores, gostam mais e so mais hbeis a restringir o foco da disputa que os mediadores restritos que tentam ampliar o foco. O Professor Robert Ackerman sugere que isso provavelmente se deve facilidade de restringir o foco depois de explorar alternativas, se comparada a repentinamente ampliar o foco depois de fazer uma estrada estreita. Carta do Professor Robert A. Ackerman, The Dickinson School of Law, para Leonard L. Riskin (5/10/1994) (no arquivo do autor). Novamente falando de uma forma geral, mediadores avaliadores so mais dispostos a facilitar do que so os facilitadores a avaliar. Apesar disso, vrios avaliadores tem dificuldade nisso e vice-versa. 98 Nesse sentido, vem o Professor David Matz sobre a avaliao dos mediadores: Qualquer movimento do mediador pode ter vrios significados. Uma pergunta do mediador pode trazer uma informao particular. A mesma pergunta pode tambm servir para enfatizar certos aspectos do caso e, assim, influenciar as partes a assumirem um ponto de vista diferentes. E a mesma pergunta pode ajudar a rever a conscincia a respeito das possveis alternativas. O mediador quis tudo isso? Alguma dessa afirmaes? Ou estava apenas ganhando tempo tentando pensar em alguma coisa mais til? David E. Matz, Some Advice for Mediator Evaluators, 9 NEG. J. 327, 328 (1993). Um exemplo Patrick Phear, a Boston um mediador de divrcios que tem um postura muito avaliadora e ampla, marcada pela ausncia de conselhos. Ele parte da, mas aconselha quando as partes tiverem chegado bem prximas, intimacy. Cf. Sarat, supra 16, 191. Sarexplains: Quando as partes j esto bem prximas, confiam uma na outra e na mediao, ento o mediador pode dizer: Por que vocs no fecham isso em $ 50.000,00?; porque isto ser ouvido apenas como mais uma questo, no como o que o mediador pensa que deve ser esse o acordo. Nesse estgio, as pessoas esto ... abertas, receptivas ... Elas comeam a falar sobre os interesses prprios e alheios, bem como sobre das necessidades do processo e de suas conseqncias. Em suma, elas internalizaram a ideologia da mediao. Id. 206

44

dessas tarefas bastante complexa. Por isso, limito meus comentrios nessa parte a uma breve considerao sobre como o modelo pode melhorar a tomada de decises pela boa seleo dos mediadores.99 Alguns programas de mediadores do s partes muito pouca liberdade na escolha dos mediadores. Outros permitem s partes a escolha de um mediador vindo de uma lista j aprovada. Em alguns casos, as partes podem praticamente escolher qualquer mediador, limitadas somente ao dinheiro e ao tempo. O grfico pode se mostrar proveitoso em cada um desses contextos, mesmo que isso no descreva todas as qualidades necessrias ao mediador.100
O processo de uma boa escolha do mediador para uma determinada disputa pode ser bastante complexo, particularmente nas situaes em que a deciso requer negociao entre as parte, os advogados, os administradores de programas e mediadores. Por isso, planejo estudar esse assunto num artigo futuro. A identidade de terceiro neutro afeta os nveis de satisfao das partes e advogados com o acordo. Cf. KARL D. SCHULTZ, FLORIDAS ALTERNATIVE DISPUTE RESOLUTION DEMONSTRATION PROJECT: AN EMPIRICAL ASSESSMENT (Fla. Dispute Resolution Center, undated); Rosenberg & Folberg, supra 14, 1496. 100 Arthur Chaykin da Sprint Corporation sugeriu que o mediador deve ter as caractersticas pessoais chave da honestidade, integridade, coragem e persistncia. Arthur A. Chaykin, Selecting the Right Mediator, DISP. RESOL. J., Sept. 1994, 58, 65. Jerry Conover, do Faegre Group de Denver e Minneapolis, tentou listar as qualidades do mediador como criatividade, diligncia e liderana. Jerry Conover, WhMakes an Effective Mediator?, ALTERNATIVES TO THE HIGH COST OF LITIGATION, Aug. 1994, 101. Hans Stucki, senior litigation courtse1 Motorola, Inc., diz que escolheria um mediador que tenha credibilidade e reconhecimento pblico (o que ele chama de flash) a um que tenha tcnica nas atividades da mediao. Ver Hans U. Stucki, Mediators Credibility is Key Predictor of Success in ADR, ALTERNATIVES TO THE HIGH COST OF LITIGATION, Jan. 1995, 3. O Instituto CPR para a Resoluo de conflitos, uma organizao no lucrativa patrocinada pelas maiores empresas americanas, mantm cmaras de mediadores que tm as seguintes caractersticas: 1. Carreira de sucesso 2. Integridade inquestionvel 3. Alto respeito da Ordem dos Advogados e da comunidade 4. Temperamento ponderado 5. Talento em negociao e conciliao 6. Criatividade e flexibilidade 7. Experincia e interesse em mtodos alternativos de resoluo de disputa. Cf. CPR INSTITUTE FOR DISPUTE RESOLUTION, CPR PANELS OF DISTINGUISHED NEUTRALS (undated). Orientao recentemente publicadas para a seleo e treinamento de mediadores lista dezesseis conhecimentos, tcnicas, habilidades e outros atributos: raciocnio lgico, poder de anlise, capacidade de resolver problemas, compreenso de texto, redao, comunicao oral e no verbal, capacidade de entrevistar, estabilidade e
99

45

O grfico pode ajudar a selecionar o mediador porque ele inclui quase todas as atividades que so utilizadas em uma mediao. Alguns criticam essa amplitude e podem desejar alterar o modelo. Por exemplo, alguns vo sustentar que uma abordagem extremamente avaliadora-restrita (o canto noroeste do grfico) realmente descreve um processo diferente, que estaria mais prximo de uma avaliao neutra, de um mero compromisso ou de uma arbitragem no vinculante. Pessoas que defendem essa posio podem desejar retirar do grfico seu canto noroeste. Outros poderiam querem eliminar o canto do sudeste, argumentando que processos que se classifiquem nessas regies devam ser chamados de outro nome, por exemplo, facilitao.101 [Ver Figura 4 no Apndice]. E alguns removeriam ou renomeariam os dois quadrantes superiores argumentando que seria uma contradio falar-se em mediao avaliadora.102 H ainda autores que sustenta que os dois eixos so muito grandes para descrever os principais estilos de abordagem mediao. Eles podem propor dividir esses eixos em partes maiores e menores para descrever o mundo da mediao ou

maturidade emocional, sensibilidade, capacidade de se relacionar e reconhecer valores, imparcialidade, organizao, capacidade de adequar-se aos passos do processo e comprometimento. Cf. TEST DESIGN PROJECT, supra 7, 19. Em algumas situaes, o mediador pode precisar ter familiaridade com uma determinada cultura, ou grupo, ou setor da indstria, de modo a ser efetivo. Noutros casos, a ignorncia da cultura pode ser essencial para a imparcialidade. Cf. Lederach & Kraybill, supra 61, 363-69. s vezes, o mediador precisa ser uma autoridade em certo campo do conhecimento ou da tecnologia. Cf. infra 121-123. Lois Gold diz que a presena (presence) do mediador pode melhorar a efetividade. Isso consiste em ser (1) centrado; (2) sintonizado com os valores e os mais altos propsitos das partes; (3) capaz de lidar com o lado humano dos clientes; e (4) ser coerente. Gold, supra 50, 56. 101 Em algumas mediaes de programas trabalhistas, por exemplo, abordagens transformadoras podem surgir com a separao relao profissional da relao de subordinao. TEST DESIGN PROJECT, supra 7, 21. Alguns colegas tm sustentado que as abordagens de mediao localizadas no canto sudeste do grfico deveriam ser chamadas piscoterpicas. Esse argumento releva um entendimento limitado das variedades das prticas atuais de psicoterapia. De fato, poderamos usar o grfico para ilustrar abordagens da psicoterapia ou de relaes profissionais entre clientes e contratados noutras profisses, tais como, no direito, na arquitetura, no planejamento urbano ou na medicina. Cf. DONALD A. SHON, THE REFLECTIVE PRACTITIONER passim (1983). 102 Cf. Kimberely K. Kovach & Lela P. Love, Evaluative Mediation Is an Oxymoron, ALTERNATIVES TO THE HIGH COST OF LITIGATION, Mar. 1996, 31; Ver BUSH & FOLGER, supra 29 passim.

46

distinguir entre as abordagens do ncleo e da periferia das prticas da mediao.103 [Ver Figura 5 no Apndice] O grfico pode nos ajudar a visualizar um mediador ideal para qualquer caso. Ele seria suficientemente flexvel para empregar as orientaes, estratgias e tcnicas mais apropriadas s necessidades apresentadas pelas partes.104 Isso requereria a habilidade de enxergar sob os ngulos (1) avaliador e facilitador e (2) amplo e restrito. O mediador deve ter conhecimento do tema em questo e ser imparcial. Obviamente, alguns mediadores atendem a esses requisitos. Programas individuais de mediao podem empregar o modelo para a escolha sobre a seleo, treinamento105, indicao, avaliao ou conservao de forma a estimular a flexibilidade nos mediadores individuais. Porm, a flexibilidade um trao muito difcil de ser estimulado. Razes de ordem prtica, como tempo, custo e conhecimento podem fazer difcil a identificao, desenvolvimento ou a designao desse mediador ideal para cada situao. Admitindo a inexistncia de um mediador para todos os propsitos, os programas de mediao podem querem selecionar mediadores com formaes diferentes - de forma a encontrar mediadores cujas abordagens sejam diferentes e apropriadas a determinados casos. O grfico pode facilitar esse processo. Em razo das partes e os programas no conseguirem criar um mediador flexvel, que tenha as qualidades necessrias106, importante que eles entendam que cada abordagem carrega potenciais vantagens e desvantagens, o que mostrarei a seguir. Alm disso, demonstrarei como o grfico pode ajudar as partes ou os administradores de programas a avaliarem as relativas importncias das outras duas qualidades do mediador: ser um especialista na matria abordada e ser imparcial. A. As Potenciais Vantagens e Desvantagens das Vrias Abordagens Mediao Suponha que os representantes da Computec e da Golden State tenham acordado (com o consentimento de ambas as empresas) a tentar a mediao. Antes
Tenho recebido muitas sugestes sobre como melhorar o grfico, principalmente de vrios participantes das minhas conferncias. Essas sugestes defendem que o grfico seria mais efetivo se fosse circular, e no quadrado; sem divises; pontilhado, translcido ou ondulado; incluindo uma sombra em segundo plano; e que fosse apresentado em cores ou em trs dimenses. Minhas prprias limitaes, assim como meu desejo de simplicidade, me fazem no adot-las. 104 Cf. GALTON, supra 27, 4. 105 A maioria das escolas de mediao dos Estados Unidos tm base numa abordagem facilitadora-ampla (facilitative-broad) da mediao. Apesar disso, vrias pessoas formadas por essas escolas tendem para uma abordagem avaliadora-restrita (evaluative-narrow). 106 Cf. supra 100.
103

47

de considerar as caractersticas desejadas do mediador e do processo de mediao, faz-se necessrio questionar-se duas coisas: a primeira o que impediu o sucesso das negociaes at hoje?107 E a segunda o que se espera alcanar por meio da mediao.108 Seria necessrio encontrar um mediador que tenha uma abordagem enriquecedora e til da mediao, bem como outras caractersticas que provavelmente possam remover os bices ao acordo e, ainda, auxili-lo a atingir suas metas. Para saber qual orientao do grfico mais apropriada, preciso compreender vrios aspectos sobre as origens e a natureza da disputa, sobre as relaes entre as pessoas e as organizaes evolvidas (antes e depois da linha das partes), seus medos, nveis de competncia, e metas. Antes do incio da mediao, porm, as partes e advogados geralmente no iro entender completamente desses aspectos, pois as pessoas so propensas a ter percepes diferentes sobre as necessidades, possibilidades ou o que se espera de uma mediao. Essas percepes divergentes podem interferir na habilidade das partes em selecionar a forma mais apropriada de mediao. Esse o porqu dos mediadores poderem falhar quando o assunto testar sua suposies sobre as necessidades das partes. o que Felstiner e

107

Para uma discusso sobre barreiras mediao, ver Robert H. Mnookin, Why Negotiations Fail: An Exploration of Barriers to the Resolution of Conflict, 8 OHIO ST. J. DISP. RESOL. 235 (1993). 108 Arthur Chaykin prope quatro fatores a serem considerados na escolha de um mediador: (1) o tipo de negociao conduzida pelas partes; (2) A natureza do problema que interfere no processo de negociao; (3) o tipo de negociao que as partes querem conduzir para a resoluo do conflito; e (4) se so necessrias especialidades ou credenciais raras ao mediador. Chaykin, supra 100, 59. Frank Sander e Stephen Goldberg tm desenvolvido um mtodo bastante extenso para ajudar as partes a escolherem um processo de resoluo de conflitos baseados nas seguintes perguntas: Primeiramente, quais so as metas dos clientes e qual o melhor mtodo alternativo para sua consecuo? Depois, se os clientes so afeitos conciliao, o que os impede e qual o melhor mtodo alternativo para a sua superao? Frank E.A. Sander & Stephen B. Goldberg, Fitting the Forum to the Fuss: A User-Friendly Guide to Selecting an ADR Procedure, 10 NEG. J. 49, 50 (1994). Eles discutem quais os mtodos mais apropriados para superar os seguintes impedimentos: falta de comunicao, necessidade de expressar emoes, diferentes maneiras de ver os fatos e o direito, questes de princpio, alm daqueles constitudos por presses externas, interdependncia, mltiplos participantes, interesses conflitantes entre advogados e clientes, ou pela sndrome do grande prmio (jackpot). Cf. id. 55. Uma anlise similar poderia auxiliar a determinar as melhores abordagens da mediao.

48

Sarat chamam de interferncia desastrada (power by indirection)109. Da, a importncia de as partes entenderem as potenciais vantagens e desvantagens dos vrios pontos dos dois eixos, que representam as diversas abordagens. 1. O Eixo de Definio do Problema a. Definio Restrita do Problema. A definio restrita do problema pode aumentar as chances de resoluo do problema e reduzir o tempo necessrio mediao. O foco restrito abrange poucos aspectos e limitam o alcance das informaes relevantes de forma a manter o procedimento relativamente simples. Alm disso, um foco restrito pode evitar os riscos herdados de uma abordagem ampla relaes pessoais ou aspectos externos podem exacerbar o conflito e tornar sua soluo mais difcil. Por outro lado, em alguns casos, uma abordagem restrita pode aumentar a chance de impasse porque d pouco espao para opes criativas de resoluo. O mesmo vale para outros meios de tratar os interesses subjacentes, que, se insatisfeitos, podem bloquear o acordo. Tambm, uma abordagem restrita poderia impedir as partes de tratarem de interesses mtuos e permanentes, no levando nunca a um acordo duradouro e mutualmente vantajoso.110 b. Definio Ampla do Problema. Uma definio ampla do problema pode produzir um acordo que acomode os interesses subjacentes das partes, bem como os interesses de outros indivduos ou grupos envolvidos. Tal acordo tem muito mais qualidade. Aumentar a abrangncia da definio do problema pode tambm aumentar a possibilidade de acordo e reduzir o tempo necessrio para a mediao, pois, quando o processo dirige as necessidades das partes e permite espao para a criatividade, fica reduzida a chance de impasse. Alm disso, h possibilidade de desenvolvimento pessoal.111 Todavia, em algumas situaes, uma definio ampla do problema pode levar a um efeito oposto: aumentar a probabilidade de um impasse e o do gasto de tempo necessrio mediao ao focalizar aspectos cuja resoluo seja desnecessria e, assim, exacerbar o conflito.112 Alm disso, a definio ampla do problema pode fazer com que as partes e advogados sintam-se desconfortveis com o processo. Eles
Cf. William L.F. Felstiner & Austin Sarat, Enactments of Power: Negotiating Reality and Responsibility in Lawyer-Client Interactions, 77 CORNELL L. REV. 1447, 1476 (1992). 110 Cf. supra Part II.B.; Kressel et al., supra 26, 73-77. 111 Cf. BUSH & FOLGER, supra 29 passim; Riskin, supra 17, 34. 112 Esse risco pode ser naturalmente reduzido se o mediador seguir uma abordagem facilitadora da definio do problema.
109

49

podem temer a expresso de fortes emoes e duvidar de suas prprias habilidades para colaborar com o outro lado e, ainda, conseguirem defender seus prprios interesses.113 No caso da Computec, a interdependncia das partes e a necessidade de trabalho juntas sugerem uma desejvel definio ampla do problema. possvel imaginar, contudo, que seria melhor simplificar para resolver os problemas diretos, de forma que as partes pudessem continuar seu trabalho. Se alterarmos os fatos levemente, poderamos ver a possvel virtude de um enfoque restrito. Por exemplo, se o contrato j houver terminado, se as partes no compartilham interesses em futuras relaes, ou se ambos acreditarem que o problema possa ser resolvido simplesmente tratando da quantia a ser paga pela Golden State, uma abordagem restrita poderia fazer muito sentido (naturalmente, o perigo aqui que a pessoa que carrega essa viso restrita da disputa no compreenda inteiramente as demandas do interessado, e, por essa razo, esteja inconsciente das possibilidades de colaborao futura). 2. O Eixo do Papel do Mediador a. A Abordagem Avaliadora. O mediador avaliador, ao prover avaliaes, prognsticos e rumos, retira a responsabilidade sobre a tomada de decises das partes e seus advogados. Em alguns casos, isso facilita o alcance do acordo. Avaliaes feitas pelo mediador podem dar ao participante uma melhor compreenso da sua Melhor Alternativa ao Acordo Negociado (Best Alternative to a Negotiated Agreement)114, um sentimento de satisfao ou uma melhora na sua habilidade em lidar com seus clientes. Um advogado da Computec, por exemplo, que estivesse com problemas para demonstrar a seu cliente a fragilidade do caso, poderia querer um mediador que pudesse dizer, com uma certa segurana, as conseqncias da submisso da disputa ao processo judicial.115 Todavia, em alguns casos, uma avaliao, um prognstico ou recomendao poderia dificultar s partes a chegada ao acordo por impedir que uma parte acredite
Cf. Marguerite Millhauser, The Unspoken Resistance to Alternative Dispute Resolution, 3 NEG. J. 29, 31 (1987); Riskin, supra 17. 114 Cf. FISHER ET AL., supra 21, 100. 115 H formas de trabalhar esse aspecto, mesmo numa mediao facilitadora. O cliente pode ser influenciado pelas perguntas do mediador sobre o caso e por suas respostas. Isso tambm possvel numa mediao facilitadora trazendo um especialista neutro somente para avaliar. Uma grande necessidade de avaliao de um determinado aspecto legal por um avaliador externo pode surgir se no for usada a mediao, notadamente isso acontece nos casos de avaliao neutra antecipada e de arbitragem no vinculante.
113

50

na imparcialidade do mediador116 ou restringir a flexibilidade da partes.117 Conforme Arthur Chaykin da Sprint Corp.: As partes geralmente sentem que [uma avaliao] o que eles querem, at que eles a tenham. Uma vez que a opinio dada, as partes muitas vezes se sentem tradas. Eles sentiro que a opinio do mediador foi influenciada pelo que as partes estariam dispostas a engolir, no no mrito do caso ... Apesar disso, as partes devem entender que uma vez que um terceiro foi envolvido e dado como neutro pra expressar sua opinio sobre o mrito, a determinao vai quase sempre ser considerada em futuras negociaes. Afinal, como poderia a parte prevalescente levar menos do que o mediador recomendou?118 Alm disso, essas tcnicas avaliadoras diminuem a participao das partes e, por isso, podem diminuir a satisfao de ambas as partes com o processo e com o resultado. Naturalmente, essas tcnicas tambm reduzem as oportunidades de mudana e crescimento. Alm do mais, se as partes ou advogados sabem que o mediador vai avaliar, eles estaro menos propensos a ser sincero com outra parte ou o mediador. Quando um mediador solicita s partes (numa sesso individual, por exemplo) a avaliao dos pontos fortes e fracos do seu prprio caso ou descrio da situao e dos interesses, eles podem estar propensos a no responder honestamente.119 Ento, a previso que o mediador faz gera uma avaliao que pode interferir no perfeito
Cf. Alhadeff, supra 63, 23:8. Os Professores Peter J.D. Carnevale, Rodney G. Lim e Mary E. McLaughlin concluram que sua pesquisa sobre mediadores mostra que eles tendem a utilizar tticas agressivas ou de presso nas situaes hostis quando essa hostilidade pode ocasionar prejuzos ao acordo. Cf. Peter J.D. Carnevale et al., Contingent Mediator Behavior and Its Effectiveness, in KRESSEL & PRUITT, supra 28, 213, 230-35. 118 Chaykin, supra 100, 65 n.5. H maneiras de minimizar o efeito da avaliao. As partes podem concordam anteriormente que o mediador deve esperar para fazer uma avaliao, previso ou recomendao ou dividir ela com as partes at que elas tenham exaurido as oportunidades de negociao, ou mesmo at o acordo das partes que elas querem essa avaliao. Cf. CPR LEGAL PROGRAM, MEDIATION IN ACTION: RESOLVING A COMPLEX BUSINESS DISPUTE (videotape, 1994). Se mudarmos ligeiramente os fatos no caso da Computec, pode haver mais razes para evitarmos a avaliao dos aspectos jurdicos. Por exemplo, se o contrato foi redigido por um advogado externo e ele mesmo for representar a empresa na mediao, ele pode querer proteger sua reputao e evitar uma opinio do mediador. Se esse advogado for razovel, um processo mais facilitador pode fazer com que ele proponha uma soluo rapidamente, sem admitir que ele estava errado. 119 Cf. Alhadeff, supra 63, 23:8; Stephen B. Goldberg, The Mediation of Grievances Under a Collective Bargaining Contract: An Alternative to Arbitration, 77 NW. U. L. REV. 270, 304-305 (1982).
117 116

51

entendimento de suas prprias posies e interesses, bem como a compreenso mtua e, assim, trazer um processo mais adversarial.120 b. A abordagem facilitadora. Por um lado, a abordagem facilitadora oferece vrias vantagens, particularmente se as partes so capazes de entender os interesses dos dois lados ou desenvolver potenciais solues. Isso pode dar a elas e a seus advogados um maior sentimento de participao e de maior controle sobre a resoluo do caso. Eles podem indicar com preciso a definio do problema e dos aspectos de qualquer acordo. A abordagem facilitadora tambm oferece um maior potencial de educar as partes sobre sua prpria posio e sobre a dos outros, bem como sobre seus interesses e situaes. Dessa forma, isso pode ajudar as partes a melhorar sua habilidade no trabalho com outras pessoas e a entender e melhorar a si mesmos. J, por outro lado, quando os participantes no tm esse entendimento ou no so capazes de desenvolver propostas ou de negociar um com o outro, a abordagem facilitadora certamente trar um certo risco. Uma parte pode no reconhecer aspectos ou interesses importantes, desenvolver todas as opes ou alcanar bons argumentos por qualquer critrio que alcanariam com um mediador mais avaliador. Alm disso, uma abordagem facilitadora mal conduzida pode levar ao gasto de muito tempo, caso no sejam alcanados os interesses subjacentes ao resultado ou ao processo. B. A importncia de o mediador ser um especialista na matria abordada. Na seleo de um mediador, algum poderia considerar a relativa importncia de o mediador ser um especialista no assunto em questo como se isso dissesse respeito sua especialidade no processo da mediao.121 Ser um especialista (subject-matter expertise) no assunto implica conhecer muito bem os processos legais e administrativos, costumes e a tecnologia envolvidos no caso. No caso da Computec, por exemplo, um terceiro neutro especialista teria familiaridade com os processos judiciais envolvendo os contratos da Computec; com a estrutura, com a economia e com os hbitos do ramo de poupana e emprstimo, ou com o ramo de servios de informtica; com a tecnologia da informtica (especialmente no que toca ao ramo de servios financeiros); ou com todos eles.
Isso especialmente verificado em mediaes restritas e em assuntos restritos em uma mediao mais ampla. 121 For the results of a survey that polled corporate counsel on this issue, Ver CPR Fax Poll: Skills Needed for Mediation, ALTERNATIVES TO THE HIGH COST OF LITIGATION, Dec. 1994, 145.
120

52

A necessidade de se ter um mediador especialista uma caracterstica tipicamente proporcional necessidade das partes terem um mediador avaliador.122 Alm disso, o tipo de especialidade requerida depende do tipo de avaliao ou orientao que as partes desejam. Se elas querem um prognstico sobre o que aconteceria num tribunal, elas podem preferir um mediador avaliador com formao de atuao no contencioso. Se elas querem idias sobre como estruturar futuras relaes comerciais, talvez o mediador deva entender dos ramos dos seus negcios. Se elas querem sugestes de como alocar os custos, elas podem querem um mediador que entenda da tecnologia em questo. Se elas precisam de ajuda para resolver as relaes interpessoais, podem ser beneficiadas por um mediador que as oriente nesse sentido, mais do que um que se acanhe diante delas. Se elas querem propor uma nova regulamentao, precisaro contratar algum que entenda de direito administrativo e de processo administrativo. Por outro lado, na medida em que as partes sintam-se capazes de compreender suas condies e desenvolver potenciais solues sozinhas, conjuntamente ou com assistncia de especialistas elas podem, se tiverem que escolher, preferir um mediador com muita prtica na mediao, mesmo se lhe faltar especialidade no assunto em jogo. A complexidade e importncia do aspecto tcnico deve influenciar a natureza e a extenso da especialidade requerida. Em quase toda mediao, o terceiro neutro deve ao menos ser capaz de rapidamente adquirir uma mnima familiaridade com os aspectos tcnicos no sentido de facilitar as discusses ou fazer perguntas.123 Mas, na medida que os outros participantes detenham esse conhecimento, a necessidade de um mediador especialista diminui. De fato, deter muito conhecimento tcnico poderia inclinar alguns mediadores a tomar uma
Cf. Chaykin, supra 100, 60, 62-64. Por outro lado, familiaridade com o direito pode ser essencial para o mediador de qualquer perfil que trabalhe em programas anexos a tribunais, nos quais as partes no so representadas, muitas vezes, por seus advogados. Esse conselho vale tambm para o mediador facilitador-amplo (faciliative-broad) devendo ele avisar as partes quando elas devam procurar um advogado. Cf. Jacqueline M. Nolan-Haley, Court Mediation and the Search for Justice Through Law, 74 WASH. U. L.Q. 501 (1996). 123 Cf. CPR Fax Poll, supra 121, 164; Stephen B. Goldberg, Reflections on Negotiated Rulemaking: From Conflict to Consensus, WASH. LAW., Sept./Oct. 1994, 42, 47-48. Tom Arnold, um notrio advogado de propriedade intelectual e mediador, escreveu que o mediador precisa ser instrudo literate sobre o assunto em discusso, mas uma vez que ele atinge esse ponto, no faz mais diferena o quanto ele sabe do assunto, exceto em alguns casos, tais como em software, patentes, marcas, antitruste, tributos e, talvez, falncias. Tom Arnold, 20 Common Errors in Mediation Advocacy, ALTERNATIVES TO THE HIGH COST OF LITIGATION, May 1995, 69.
122

53

postura mais avaliadora e, desse modo, interferir no desenvolvimento de solues criativas. C. A Importncia da Imparcialidade A idia do mediador como um terceiro neutro ou imparcial de fato e na aparncia profundamente embutida no carter da mediao, mesmo que observadores discordem do sentido e alcance desse conceito.124 A necessidade da imparcialidade cresce quanto mais aumenta a feio avaliadora do mediador. Noutras palavras, quanto maior a influncia das orientaes do mediador nos resultados materiais da mediao, maior o risco de uma das partes sofrer com as inclinaes do mediador. Imagine que o representante da Computec proponha mediao ao advogado que represente a Golden State. Depois de considerar o problema por alguns dias, ele diz que indiferente, mas que optaria pela mediao desde que gostasse do mediador. Por fim, ele prope um mediador que tambm advogado, especialista no ramo da informtica e de servios financeiros, alm de ser um mediador experiente. Conforme ele mesmo disse, esse mediador foi amigo ntimo dele na universidade e algumas vezes almoam ou jantam juntos. O mediador no conhecido, somente sua boa reputao. A resposta a essa proposta provavelmente depender, em parte, da expectativa da postura do mediador na mediao. Caso sejam desejadas avaliaes, pode haver preocupao com a possvel parcialidade do rbitro. Caso se espere uma facilitao, esse mediador pode no ser apropriado, especialmente se esse for o nico meio de entrar numa mediao. Naturalmente, o ideal seria ter certeza de que o mediador proposto est disposto e comprometido com o desenvolvimento de um processo facilitador.

Cf. Sydney E. Bernard et al., The Neutral Mediator: Value Dilemmas in Divorce Mediation, 4 MED. Q. 61 (1984); Sara Cobb & Janet Rifkin, Neutrality as a Discursive Practice: The Construction and Transformation of Narratives in Community Mediation, in 11 STUDIES IN LAW, POLITICS AND SOCIETY 69, 70 (Austin Sar& Susan S. Silbey eds., 1991); Sara Cobb & Janet Rifkin, Practice and Paradox: Deconstructing Neutrality in Mediation, 16 LAW & SOC. INQUIRY 35 (1991); John Forester & David Stitzel, Beyond Neutrality: The Possibilities of Activist Mediation in Public Secto Conflicts, 5 NEG. J. 251, 254-57 (1989); Christopher Honeyman, Patterns of Bias in Mediation, 1985 J. DISP. RESOL. 141, 148-49; McCrory, supra 9, 53-54; Stulberg, supra 9; Susskind, supra 9, 86.

124

54

V Concluso A mediao parece abranger uma enorme variedade de atividades. No obstante, muitos profissionais da rea definem, geralmente de uma maneira limitada, o que ou deveria ser a mediao. E acabam por ignorar outras prticas e argumentos que consideram como no sendo realmente mediao. Em decorrncia disso, muitas organizaes e indivduos interessados no processo de mediao tribunais, agncias administrativas e outros patrocinadores de programas, advogados e potenciais participantes de mediao tomam decises sobre mediao sem o devido entendimento das alternativas disponveis. Uma causa dessa situao a ausncia de qualquer mtodo difundido e abrangente para a descrio das vrias abordagens prtica da mediao. Ao escrever este Artigo, pretendi propor esse mtodo. Minha meta facilitar um pensamento claro sobre os processos que so comumente chamados de mediao, cabendo e isso perfeitamente sustentvel - dentro do usual entendimento da mediao como uma negociao facilitada por um terceiro imparcial. O sistema pode auxiliar as pessoas a entenderem a mediao e tomarem boas decises sobre o tipo de processo que querem que seja utilizado, bem como sobre o seu procedimento seleo, treinamento e avaliao dos mediadores.125 Alm disso, espero que os mediadores individuais usem isso para refletir sobre o prprio trabalho. Acredito que essa estrutura tambm poder auxiliar pesquisadores na busca da compreenso da correlao entre os tipos de mediao em face de suas diferentes experincias e conseqncias. No tenho esperana nem aguardo dar a ltima palavra sobre o assunto. Antecipo que os autores oferecero maneiras de melhorar o sistema e acolho cordialmente tais crticas, bem como as provveis evolues delas advindas. VI Apndice

Desde que foi publicado um resumo do sistema, ver Leonard L. Riskin, Mediator Orientations, Strategies, and Techniques, ALTERNATIVES TO THE HIGH COST OF LITIGATION, Sept. 1994, 111, muitos professores e instrutores comearam a usar dele regularmente, incluindo alguns que fizeram srias reservas ao termo mediao em relao a algumas reas do grfico. Alm disso, algumas organizaes de mediao utilizam o grfico para explicar a mediao ou a sua verso do assunto a potenciais clientes.

125

55

FIGURA 4.

GRFICO COM CANTOS REMOVIDOS

FIGURA 5.

GRFICO COM CENTRO E PERIFERIA DESTACADOS

56

57