Nmero 10 janeiro de 2002 Salvador Bahia Brasil

ALGUMAS CONSIDERAES EM TORNO DO CONTEDO, EFICCIA E EFETIVIDADE DO DIREITO SADE NA CONSTITUIO DE 1988

Prof. Ingo Wolfgang Sarlet

Juiz de Direito no RS, Doutor em Direito pela Universidade de Munique, Alemanha. Professor de Direito Constitucional na Faculdade de Direito da PUC-RS, onde tambm leciona a disciplina "Constituio e Direitos Fundamentais" no Mestrado em Direito.

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CONSIDERAES PRELIMINARES:

Escrever sobre a sade e sua proteo na ordem jurdico-constitucional constitui, sem dvida, desafio para todos os que se ocupam do tema, seja pela sua relevncia, seja pela mirade de aspectos que suscita, razo pela qual, desde logo, impe-se uma delimitao do mbito do presente estudo. Assim, registra-se que o ponto central a ser versado nesta breve anlise diz com a posio que a sade ocupa no ordenamento jurdico ptrio, na condio de direito e dever fundamental positivado na Constituio Federal de 1988, de tal sorte que, num primeiro momento, buscaremos caracterizar o direito sade como direito (e dever) fundamental da pessoa humana na ordem jurdica brasileira, especialmente na Constituio Federal de 1988, j que desta premissa resultam importantes conseqncias no que diz com a eficcia e efetividade desse direito sade, temtica que se constitui no objeto principal de nossa reflexo, na segunda parte deste ensaio. Por derradeiro, convm registrar que renunciamos a qualquer pretenso de aprofundamento e erudio acadmica, na esperana de que possamos contribuir de alguma forma para a discusso e, quem sabe, at mesmo fornecer algum subsdio para a compreenso e, quem sabe, superao pelo menos de algumas das inmeras dificuldades que se colocam para todos os que se ocupam com o problema da sade neste nosso pas, pelo menos no que diz com a sua dimenso jurdica.

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A SADE COMO DIREITO E DEVER CONSTITUIO FEDERAL DE 1988

FUNDAMENTAL

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2.1 - O direito sade e sua fundamentalidade formal e material Por mais estranho que possa parecer, muitas pessoas ainda questionam a razo pela qual um direito sade (como, de resto, boa parte dos direitos sociais) encontra-se previsto na Constituio. Da mesma forma, h quem questione at mesmo o fato de advogados, promotores, defensores pblicos e juzes estarem a se ocupar com esta temtica, que, por certo, a prevalecer este ponto de vista, deveria ser da competncia apenas dos mdicos, do governo, dos hospitais ou das empresas de planos de sade?! Certamente no este o entendimento que se ir sustentar neste ensaio, o que, de resto, j se pode inferir das notas introdutrias. Em verdade, tais questionamentos esbarram na elementar constatao de que a nossa Constituio vigente consagrou expressamente a sade como direito fundamental da pessoa humana, deciso que, evidncia, deve ser levada a srio. Vale ressaltar, neste contexto, que praticamente ningum questionou, ao menos desde 1787, isto , desde que surgiram as primeiras Constituies escritas, na acepo contempornea do termo, sobre o fato de a propriedade (que chegou a ser tida inclusive como direito natural) ocupar um lugar de destaque na Constituio. O mesmo se aplica liberdade de ir e vir e ao instituto processual do habeas corpus, assim como s liberdades de associao, de reunio e proteo da intimidade, da vida privada, do sigilo das comunicaes e a privacidade do domiclio. Cuida-se, em todos os casos, de valores e bens jurdicos contemplados nas Constituies (ao menos naquelas que cultuam o Estado de Direito) h quase dois sculos. Pois bem, bastou fossem contemplados nas Constituies os assim denominados direitos sociais, especialmente a educao, a sade, a assistncia social, a previdncia social, enfim, todos os direitos fundamentais que dependem, para sua efetividade, do aporte de recursos materiais e humanos, para que se comeasse a questionar at mesmo a prpria condio de direitos fundamentais destas posies jurdicas. Consoante j sinalado, por mais que se queira advogar a causa dos adversrios da constitucionalizao de um direito sade (como, de resto, dos demais direitos sociais), a nossa Constituio vigente, afinada com a evoluo constitucional contempornea e o direito internacional, no s agasalhou a sade como bem jurdico digno de tutela constitucional, mas foi mais alm, consagrando a sade como direito fundamental, outorgando-lhe, de tal sorte, uma proteo jurdica diferenciada no mbito da ordem jurdico-constitucional ptria. Assim, a sade comunga, na nossa ordem jurdico-constitucional, da dupla fundamentalidade formal e material da qual se revestem os direitos e garantias fundamentais (e que, por esta razo, assim so designados) na

nossa ordem constitucional.1 A fundamentalidade formal encontra-se ligada ao direito constitucional positivo e, ao menos na Constituio ptria, desdobra-se em trs elementos: a) como parte integrante da Constituio escrita, os direitos fundamentais (e, portanto, tambm a sade), situam-se no pice de todo o ordenamento jurdico, cuidando-se, pois, de norma de superior hierarquia; b) na condio de normas fundamentais insculpidas na Constituio escrita, encontram-se submetidos aos limites formais (procedimento agravado para modificao dos preceitos constitucionais) e materiais (as assim denominadas "clusulas ptreas") da reforma constitucional; c) por derradeiro, nos termos do que dispe o artigo 5, pargrafo 1, da Constituio, as normas definidoras de direitos e garantias fundamentais so diretamente aplicveis e vinculam diretamente as entidades estatais e os particulares. A respeito de cada um destes elementos caracterizadores da assim denominada fundamentalidade formal, notadamente sobre o seu sentido e alcance, ainda teremos oportunidade de nos manifestar. J no que diz com a fundamentalidade em sentido material, esta encontra-se ligada relevncia do bem jurdico tutelado pela ordem constitucional, o que - dada a inquestionvel importncia da sade para a vida (e vida com dignidade) humana - parece-nos ser ponto que dispensa maiores comentrios. Por tudo isso, no h dvida alguma de que a sade um direito humano fundamental, alis fundamentalssimo, to fundamental que mesmo em pases nos quais no est previsto expressamente na Constituio, chegou a haver um reconhecimento da sade como um direito fundamental no escrito (implcito), tal como ocorreu na Alemanha e em outros lugares. Na verdade, parece elementar que uma ordem jurdica constitucional que protege o direito vida e assegura o direito integridade fsica e corporal, evidentemente, tambm protege a sade, j que onde esta no existe e no assegurada, resta esvaziada a proteo prevista para a vida e integridade fsica.

2.2 - Breves notas sobre a positivao de um direito fundamental sade no plano internacional e no direito constitucional comparado Mesmo que em carter meramente ilustrativo, vale a pena - at mesmo como intuito de demonstrar que a nossa ordem constitucional, neste contexto, anda afinada com a evoluo internacional - trazer algum dados a respeito da consagrao no plano jurdico-positivo de um direito fundamental sade tanto no direito internacional, quanto no direito constitucional comparado. No direito internacional, coube Declarao Universal da ONU, de 1948, o pioneirismo no que diz com a previso expressa de um direito sade. Com efeito, nos seus artigos 22 e 25, a Declarao dispe, aqui de forma resumida, que a segurana social e um padro de vida capaz de assegurar a
A respeito da fundamentalidade formal e material dos direitos fundamentais v. o nosso A Eficcia dos Direitos Fundamentais, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998, pp. 78 e ss.
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sade e o bem-estar da pessoa humana so direitos humanos fundamentais. Posteriormente, o Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais de 1966, ratificado pelo Brasil, dispe, no seu artigo 12, a respeito do direito de desfrutar do mais alto grau de sade fsica e mental. Tambm na Conveno dos Direitos da Criana, j com a dimenso especfica voltada para a questo da sade da criana e do adolescente, bem como na Conveno Americana dos Direitos Humanos, de 1989, ambas igualmente ratificadas pelo Brasil e incorporadas ao nosso direito interno, encontramos nova referncia ao direito sade. No plano do Direito Constitucional comparado, j so diversas as Constituies que contm previso expressa do direito sade, como direito fundamental. o caso, por exemplo, das Constituies da Argentina, Paraguai, Uruguai, Portugal, Espanha, Holanda, Itlia, Grcia e Frana, apenas para citar as mais conhecidas. Assim, parece-me que o nosso Constituinte conforme j destacado - andou em boa companhia, pelo menos no que diz com a matria ora versada. Alis, das consideraes tecidas at o presente momento, j se poder ter por no justificadas as inmeras e severas crticas assacadas contra a nossa Constituio, especialmente quando se trata de alegar que ela decretou a ingovernabilidade de nosso pas, transformando-o virtualmente numa espcie de "Leviathan" indomvel, justamente por incluir na Constituio os direitos fundamentais sociais bsicos, tais como sade e educao, notadamente pelo fato de importarem em gastos para o poder pblico. Como j visto - e no desconsiderando que, de fato, existem ajustes que se impe - percebe-se que no estamos sozinhos nesta cruzada. Por certo, todas as Constituies citadas (que nem de longe esgotam a lista) tambm decretaram a ingovernabilidade dos respectivos pases?!!

2.3 - A sade e sua positivao na ordem constitucional brasileira como direito de todos e dever do Estado e da sociedade No caso da nossa Constituio Federal de 1988, a primeira Constituio brasileira que reconheceu o direito sade expressamente como direito fundamental, este encontra-se previsto, de forma genrica, no artigo 6 (juntamente com os demais principais direitos fundamentais sociais), bem como nos artigos 196 a 200, que contm uma srie de normas sobre o direito sade, algumas das quais voltaremos a referir. Tudo isso, inclusive os j referidos pactos internacionais ratificados e incorporados ao nosso ordenamento jurdico, integra, em ltima anlise, o direito (e dever) sade na nossa ordem constitucional vigente. Convm registrar, nesta quadra, que - com amparo no que dispe o seu art. 5, pargrafo 2, a nossa Constituio consagrou a noo, j incorporada nossa tradio jurdico-constitucional desde o advento da Repblica, da abertura material de nosso "catlogo" de direitos fundamentais, que abrange, alm dos direitos previstos nos tratados internacionais em matria de direitos

humanos, os assim chamados direitos implcitos e decorrentes do regime e dos princpios, mas tambm alcana direitos fundamentais expressa e implicitamente positivados em outras partes da Constituio, para alm daqueles elencados no Ttulo II (Dos Direitos e Garantias Fundamentais)2, de tal sorte que tambm os dispositivos (e as respectivas normas) referidos (arts. 196 a 200, da Constituio) podero comungar - ao menos naquilo que dizem com os elementos nucleares de um direito sade - da j aventada dupla fundamentalidade me sentido material e formal. Mas a sade, para alm da sua condio de direito fundamental, tambm dever. Tal afirmativa decorre - no que diz com o Estado - diretamente da dico do texto constitucional, que, no art. 196, dispe solene e claramente que "a sade direito de todos e dever do Estado...,", sublinhando a obrigao precpua do poder pblico para com a efetivao deste direito. Todavia, a no ser que se pretenda sustentar uma interpretao literal e restritiva, que, no entanto - ao menos no nosso sentir - no resiste minimamente quando se privilegia uma hermenutica sistemtica e hierarquizante, afinada, por sua vez, com os postulados da unidade da Constituio e da sua fora normativa,3 tambm haver se se reconhecer que a sade gera um correspondente dever de respeito e, eventualmente at mesmo de proteo e promoo para os particulares em geral, igualmente vinculados na condio de destinatrios das normas de direitos fundamentais. Assim, mesmo que no se v aqui explorar este aspecto, importa considerar que sem o reconhecimento de um correspondente dever jurdico por parte do Estado e dos particulares em geral, o direito sade restaria fragilizado, especialmente no que diz com sua efetivao. Evidentemente ainda que a Constituio no o tenha referido expressamente - tambm os particulares no podero ofender a sade alheia, alegando no serem destinatrios do direito sade. Basta atentar para o fato de que ofender a integridade fsica e moral de seus semelhantes constitui, em muitos casos, conduta punvel na esfera criminal ou, pelo menos, cvel. De outra parte, poder se sustentar que existe, de certa forma, um dever da prpria pessoa (e de cada pessoa) para com sua prpria sade (vida, integridade fsica e dignidade pessoal), ensejando at mesmo e dependendo das circunstncias do caso concreto, uma proteo da pessoa contra si mesma, em homenagem ao carter (ao menos em parte) irrenuncivel da dignidade da pessoa humana e

Sobre a abertura material do "catlogo" de direitos fundamentais na nossa Constituio, bem como sobre o alcance e significado no art. 5, par. 2, da Constituio de 1988, v. tambm o nosso A Eficcia dos Direitos Fundamentais, pp. 81 e ss. Especificamente sobre a hermenutica constitucional, v. a recente e magistral contribuio de Juarez Freitas, Tendncias Atuais e Perspectivas da Hermenutica Constitucional, in: AJURIS n 76 (2000), pp. 397 e ss. Bem sustentando, com erudio e originalidade, que toda a interpretao necessariamente sistemtica e hierarquizante, no poderamos aqui tambm deixar de referir a j clssica obra de Juarez Freitas, A Interpretao Sistemtica do Direito, So Paulo: Malheiros, 1995, assim como o recente e igualmente notvel contributo de Alexandre Pasqualini, Hermenutica e Sistema Jurdico: uma Introduo Interpretao Sistemtica do Direito, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000.
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dos direitos fundamentais.4 No toa, apenas para ilustrar o pensamento anterior, que alguns procedimentos mdicos so vedados ainda que presente o consentimento inequvoco e consciente do paciente. Tambm o direito sade no pode, portanto, continuar sendo reconduzido exclusiva e irrefletidamente condio de direito pblico subjetivo, j que manifesta sua atuao tambm na esfera das relaes entre particulares, ainda que se possa admitir que a assim denominada "eficcia horizontal" dos direitos fundamentais, em suma, a vinculao dos sujeitos privados, no possa ser tratada de modo similar vinculao do poder pblico.5 Neste contexto, cumpre tecer algumas consideraes sobre outro aspecto de considervel relevncia, qual seja, o da titularidade do direito sade. Com efeito, antes de prosseguirmos com a caracterizao da sade como direito fundamental, h que responder indagao de quem , afinal de contas, o detentor (beneficiado) do direito sade. No que diz com a titularidade dos direitos e garantias fundamentais, a nossa Constituio, no seu artigo 5 , "caput", dispe que os direitos e garantias fundamentais nela consagrados so assegurados aos brasileiros e estrangeiros residentes no pas, dispositivo este que, caso interpretado literalmente, poderia significar, em tese, uma excluso dos estrangeiros no residentes do mbito de proteo do direito sade. Tal exegese restritiva, salvo melhor juzo, no poder prevalecer, j que, do contrrio, um infeliz turista (ao menos quando acometido de algum problema de sade) que esteja gozando de suas frias no Brasil, poderia - sendo este o entendimento - ser barrado na entrada de qualquer hospital (mesmo da rede pblica), sob a alegao de no lhe ser assegurado o direito sade, no podendo at mesmo recorrer ao Judicirio para reclamar o seu atendimento de forma compulsria. Desde logo - e a despeito da formulao utilizada no texto constitucional - parece-me evidente que esta no pode ser a soluo dada ao problema. Com efeito, ainda que existam direitos fundamentais de titularidade restrita (os direitos polticos e os direitos dos trabalhadores, por exemplo), a doutrina mais moderna, assim como a jurisprudncia mais atualizada, felizmente no chancelam este entendimento restritivo, notadamente em homenagem ao princpio da universalidade dos direitos fundamentais. Para alm disso, basta que se atente para a frmula utilizada pelo Constituinte no j citado artigo 196 da nossa Carta Magna ("a sade direito de todos...") para evidenciar que nos encontramos diante de norma que excepciona a regra geral estabelecida no "caput" do artigo 5. Mesmo que assim no fosse, teramos motivos de sobra para uma leitura de feio extensiva, e isto por vrios motivos. No caso especfico da sade, como, de resto, ocorre com uma srie
Sobre este tpico v. o nosso Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituio Federal de 1988, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 113-14. Sobre este ponto, v. , dentre outros, Joaquim Jos Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituio, 3 ed., Coimbra: Almedina, 1999, pp. 1204 e ss.
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de outros direitos fundamentais, parece elementar que, por sua direta ligao com o prprio direito vida e com o direito integridade fsica e corporal, que, por sua natureza, so direitos de todos (e de qualquer um), nos encontramos tambm diante de um direito de toda e qualquer pessoa humana, brasileira ou no. Para alm deste argumento, assume destaque o disposto no artigo 4, inciso II, da Constituio, enunciando que, nas suas relaes internacionais, o Brasil reger-se- (dentre outros princpios) pela prevalncia dos direitos humanos, isto sem falar na internalizao - com fora de norma constitucional 6 dos tratados internacionais que expressamente mencionam o direito sade, por fora do art. 5, pargrafo 2 de nossa Carta Magna.

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EFICCIA E EFETIVIDADE DO DIREITO SADE: ALGUMAS CONSIDERAES

3.1 - Caracterizao do direito sade como direito social de cunho defensivo e prestacional Como direito fundamental da pessoa humana (e no apenas dos brasileiros e estrangeiros residentes no pas) o direito sade tem sido considerado como um direito social, integrando, portanto, a assim denominada segunda dimenso (ou gerao) dos direitos fundamentais, que marcou a evoluo do Estado de Direito de inspirao liberal-burguesa, para um novo modelo de Estado e Constituio que se convencionou denominar de Estado Social (ou Estado social de Direito).7 Sem que aqui possamos aprofundar esta perspectiva, fica o registro de que com a positivao de direitos fundamentais sociais, econmicos e culturais, objetos at mesmo de um pacto internacional especfico (Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, de 1966) se pretendeu, em ltima anlise, a compensao das gritantes desigualdades scio-econmicas acarretadas ao longo da revoluo industrial (embora esta, evidncia, no tenha implantado a pobreza no mundo), buscando a concretizao da idia de justia material, por meio de uma liberdade e igualdade no meramente formais, bem como pela extenso da proteo da liberdade pessoal em relao ao exerccio do poder social e econmico, que resultou na afirmao das liberdades sociais, como o caso da liberdade de associao sindical e do direito de greve.

Sobre a hierarquia constitucional dos tratados internacionais em matria de direitos humanos v. especialmente Flvia Piovesan,Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional, Rio de Janeiro: Max Limonad, 1996, pp. 73 e ss., assim como Lus Roberto Barroso, Interpretao e Aplicao da Constituio, So Paulo: Saraiva, 1996, pp. 15 e ss, e, mais recentemente, Celso Albuquerque Mello, O 2 do Art. 5 da Constituio Federal, in: Ricardo Lobo Torres (Org), Teoria dos Direitos Fundamentais, 2 ed., Rio de Janeiro: Renovar, pp. 1 e ss. Sobre a evoluo histrica dos direitos fundamentais e o problema das assim denominadas dimenses (ou geraes, como ainda parece preferir a doutrina majoritria) dos direitos, v., entre outros, especialmente Paulo Bonavides,Curso de Direito Constitucional, 8 ed., So Paulo: Malheiros, 1999, pp. 514 e ss.
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Pois bem, o que importa nesta quadra do estudo e partindo da classificao dos direitos fundamentais em direitos de defesa (negativos) e direitos a prestaes (positivos), o fato de que o direito sade pode, dependendo de sua funo no caso concreto, ser reconduzido a ambas as categorias, o que, como ainda se ter oportunidade de verificar, acarreta reflexos importantes no mbito da eficcia e efetividade. Em verdade, o que se pretende aqui destacar, a partir da noo de que o texto (o dispositivo legal ou constitucional) no se confunde com a norma (ou normas) nele contida,8 que existem diversas posies jurdico-fundamentais (em suma, diversos direitos) vinculados aos dispositivos constitucionais que tratam da sade.9 Assim, o direito sade pode ser considerado como constituindo simultaneamente direito de defesa, no sentido de impedir ingerncias indevidas por parte do Estado e terceiros na sade do titular, bem como - e esta a dimenso mais problemtica - impondo ao Estado a realizao de polticas pblicas que busquem a efetivao deste direito para a populao, tornando, para alm disso, o particular credor de prestaes materiais que dizem com a sade, tais como atendimento mdico e hospitalar, fornecimento de medicamentos, realizao de exames da mais variada natureza, enfim, toda e qualquer prestao indispensvel para a realizao concreta deste direito sade. justamente sobre estas formas de manifestao do direito sade que iremos, nos prximos segmentos, tecer algumas consideraes.

3.2 - Notas sobre a eficcia e efetividade do direito sade 3.2.1 - Consideraes introdutrias: o princpio da mxima eficcia e efetividade das normas definidoras de direitos fundamentais Em que pese a complexidade do problema e os riscos decorrentes de uma simplificao, salientamos que, dadas as limitaes deste estudo, haveremos de priorizar alguns dados de cunho mais genrico, restringindo a nossa abordagem a alguns dos inmeros aspectos passveis de serem enfrentados neste contexto. Desde logo, cumpre rememorar que a nossa Constituio, no mbito da fundamentalidade formal dos direitos fundamentais, previu, expressamente, em seu art. 5, pargrafo 1, que "as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata". Tal formulao, evidncia, traduz uma deciso inequvoca do nosso Constituinte no sentido de outorgar s normas de direitos fundamentais uma normatividade reforada e, de modo especial, revela que as normas de direitos e garantias fundamentais no mais se encontram na dependncia de uma concretizao pelo legislador infraconstitucional, para que
Sobre este ponto v. a paradigmtica lio de Eros Roberto Grau, A Ordem Econmica na Constituio de 1988, 3 ed., So Paulo: Malheiros, 1997, pp. 164 e ss., retomada, mais recentemente, por Lnio Luiz Streck, Hermenutica Jurdica e(m) Crise - uma explorao hermenutica da construo do Direito, Porto Alegre: Livraria do Advogado, p. 16 (nota n 2). A respeito deste aspecto, v. especialmente o pensamento de Robert Alexy, Teoria de los derechos fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1997, pp. 47 e ss.
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possam vir a gerar a plenitude de seus efeitos, de tal sorte que permanece atual a expressiva e multicitada frase de Herbert Krger, no sentido de que hoje no h mais falar em direitos fundamentais na medida da lei, mas sim, em leis na medida dos direitos fundamentais.10 Em sntese, a despeito das interpretaes divergentes e que aqui no teremos condies de examinar, sustentamos que a norma contida no art. 5, pargrafo 1 da nossa Constituio, para alm de aplicvel a todos os direitos fundamentais (incluindo os direitos sociais), apresenta carter de normaprincpio,11 de tal sorte que se constitui em uma espcie de mandado de otimizao, impondo aos rgos estatais a tarefa de reconhecerem e imprimirem s normas de direitos e garantias fundamentais a maior eficcia e efetividade possvel.12 Vale dizer, em outras palavras, que das normas definidoras de direitos fundamentais, podem e devem ser extrados diretamente, mesmo sem uma interposio do legislador, os efeitos jurdicos que lhe so peculiares e que, nesta medida, devero ser efetivados, j que, do contrrio, os direitos fundamentais acabariam por se encontrar na esfera da disponibilidade dos rgos estatais. De modo especial no que diz com os direitos fundamentais sociais, e contrariamente ao que propugna ainda boa parte da doutrina, tais normas de direitos fundamentais no podem mais ser considerados meros enunciados sem fora normativa, limitados a proclamaes de boas intenes e veiculando projetos que podero, ou no, ser objeto de concretizao, dependendo nica e exclusivamente da boa vontade do poder pblico, em especial, do legislador. Que tal postulado (o princpio que impe a maximizao da eficcia e efetividade de todos os direitos fundamentais) no implica em desconsiderar as peculiaridades de determinadas normas de direitos fundamentais, admitindo, dadas as circunstncias, alguma relativizao, ponto que voltar a ser referido e que aqui vai apenas anunciado. Feitas estas breves consideraes guisa de preliminar, passaremos ento a tratar como as normas constitucionais versando sobre a sade, especialmente naquilo que dizem com um direito sade, podero alcanar eficcia e efetividade. Neste contexto, vale relembrar que, na condio de direito constitucional fundamental, o direito sade possui vrias dimenses, assim como diversas possibilidades de concretizao, isto , de realizao, dentre as quais destacam-se as que seguem.

Cf. Jorge Miranda, Manual de Direito Constitucional, Tomo IV, 3 ed., Coimbra: Coimbra Editora, 2000, p. 311, bem como, pela doutrina alem, Philip Kunig. Anmerkungen zu Art. 1 GG, in: von Mnch/Kunig (org), Grundgesetz Kommentar, vol. I, 4 ed., Mnchen: C.H. Beck, p. 130. A respeito da distino entre regras e princpios como espcie de normas, v. Joaquim Jos Gomes Canotilho,. Direito Constitucional e Teoria da Constituio, pp 1085 e ss., embasado especialmente nas lies de Dworkin e Alexy. Sobre este sentido do artigo 5, pargrafo 1, da Constituio de 1988, v. o nosso A Eficcia dos Direitos Fundamentais, pp. 245 e ss.
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3.2.2 - A dimenso negativa do direito sade (a sade como direito de defesa) No mbito da assim denominada dimenso negativa, o direito sade no assume a condio de algo que o Estado (ou a sociedade) deve fornecer aos cidados, ao menos no como uma prestao concreta, tal como acesso a hospitais, servio mdico, medicamentos, etc. Na assim chamada dimenso negativa, ou seja, dos direitos fundamentais como direitos negativos (ou direitos de defesa), basicamente isto quer significar que a sade, como bem jurdico fundamental, encontra-se protegida contra qualquer agresso de terceiros. Ou seja, o Estado (assim como os demais particulares), tem o dever jurdico de no afetar a sade das pessoas, de nada fazer (por isto direito negativo) no sentido de prejudicar a sade. Assim, qualquer ao do poder pblico (e mesmo de particulares) ofensiva ao direito sade , pelo menos em princpio, inconstitucional, e poder ser objeto de uma demanda judicial individual ou coletiva, em sede de controle concreto ou abstrato de constitucionalidade. Uma lei, por exemplo, que tivesse como objetivo impedir a determinados cidados o acesso ao SUS, poderia, em princpio, vir a ser declarada inconstitucional e anulada, o que, por si s, j se revela como uma forma de tornar efetivo o direito sade, ao menos nesta dimenso importante. Alm disso, ainda no contexto da assim denominada dimenso defensiva do direito sade, h que considerar o princpio da proibio de retrocesso, que, embora ainda no esteja suficientemente difundido entre ns, tem encontrado crescente acolhida no mbito da doutrina mais afinada com a concepo do Estado democrtico de Direito consagrado pela nossa ordem constitucional.13 O princpio da vedao de retrocesso, embora necessariamente no tenha o condo de desconsiderar uma certa margem de liberdade da qual dispe o legislador numa ordem democrtica, impede, todavia, que o legislador venha a desconstituir pura e simplesmente o grau de concretizao que ele prprio havia dado s normas da Constituio, especialmente quando se cuida de normas constitucionais que, em maior ou menor escala, acabam por depender destas normas infraconstitucionais para alcanarem sua plena eficcia e efetividade, em outras palavras, para serem aplicadas e cumpridas pelos rgos estatais e pelos particulares. Tambm no mbito do direito sade - convm lembr-lo - existem vrias leis que o regulamentam. Assim, por exemplo, h como citar a legislao federal e estadual (o Rio Grande do Sul dispe de uma lei especfica), determinando que o governo (da Unio e/ou do Estado) obrigado a fornecer, gratuitamente, medicamentos especiais a pessoas sem condies financeiras para a aquisio e que deles necessitam para o tratamento de suas molstias,
Sobre a proibio de retrocesso v. o nosso A Eficcia dos Direitos Fundamentais, pp. 369 e ss. Mais recentemente, v. a referncia feita por Lnio Luiz Streck. Hermenutica jurdica e(m) crise. Uma explorao hermenutica da construo do Direito, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999, pp 31 e ss. Sobre o Estado democrtico de Direito e seu papel na concretizao da igualdade e dos direitos sociais, v., ainda, Jos Luiz Bolzan de Morais. Do Direito Social aos Interesses Transindividuais, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1996.
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incluindo, evidncia, medicamentos para os portadores do HIV. Tambm temos uma ampla e minuciosa regulamentao do SUS, igualmente institudo originariamente pela Constituio de 1988. Da mesma forma, h como citar a legislao sobre os planos de sade, que dizem com o papel da iniciativa privada no campo da sade, tudo isto apenas para demonstrar a importncia desta regulamentao da Constituio pelo legislador ordinrio (infraconstitucional) e at mesmo pelo Poder Executivo, no mbito da sua competncia administrativa e normativa. Pois bem, considerando os exemplos colacionados, verifica-se que com base no princpio da proibio de retrocesso, especialmente em matria de direitos fundamentais sociais, o que se pretende evitar que o legislador venha a revogar (no todo ou em parte essencial) uma ou mais normas infraconstitucionais que concretizaram o direito sade constitucionalmente consagrado. Mesmo que no se esteja a falar aqui de uma alterao da prpria Constituio (objeto de proteo especfica por intermdio dos limites formais e materiais ao poder de reforma constitucional), ainda assim estaramos diante da hiptese de um verdadeiro golpe contra a nossa Lei Fundamental, de tal sorte que, em configurada esta hiptese, sempre se poder impugnar, via judicial, este tipo de procedimento, invocando a sua inconstitucionalidade. Muito embora a situao no se possa confundir com a dimenso ora exposta, h como enquadrar, no contexto de uma natureza defensiva do direito de sade, a proteo qualificada que o nosso Constituinte outorgou ao direito fundamental sade, ao incluir os direitos sociais (mesmo na sua funo prestacional) no elenco das assim denominadas "clusulas ptreas", de tal sorte que nem mesmo uma emenda Constituio poder abolir ou mesmo impor restries desproporcionais e/ou invasivas do ncleo essencial do direito sade, estando sujeita, neste caso, a ser fulminada em sede de controle de constitucionalidade.14 Ainda que no se queira admitir que a sade seja tambm (para efeitos do disposto no art. 60, pargrafo 4, inciso IV, da nossa Constituio) direito individual fundamental - do que do conta as inmeras demandas individuais que aportam mensalmente apenas nas Varas da Fazenda Pblica de Porto Alegre - de cada uma e de todas as pessoas, sempre haver como sustentar que, em virtude da inequvoca relevncia do bem jurdico tutelado (em suma, a vida, a dignidade e a integridade fsica e psquica do ser humano), as normas jusfundamentais sobre a sade enquadram-se nos chamados limites materiais implcitos reforma constitucional. 3.2.3 - Dimenso positiva do direito sade: o direito sade como direito a prestaes materiais A pergunta que se coloca a todos que analisam a dimenso prestacional (ou positiva) do direito sade, em ltima anlise, diz com a possibilidade de o titular deste direito (em princpio qualquer pessoa), com base nas normas

Cf. sustenta Maurcio Antonio Ribeiro Lopes, Poder Constituinte Reformador: Limites e possibilidades da reviso constitucional brasileira, So Paulo: Revista dos Tribunais, 1993, pp. 183 e ss.

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constitucionais que lhe asseguram este direito, exigir do poder pblico (e eventualmente de um particular) alguma prestao material, tal como um tratamento mdico determinado, um exame laboratorial, uma internao hospitalar, uma cirurgia, fornecimento de medicamento, enfim, qualquer servio ou benefcio ligado sade. A resposta, evidncia, tudo menos singela, assim como tambm evidente que no teremos aqui condies de esgotar o problema. Por esta razo, seguem apenas algumas breves consideraes a respeito desta faceta do direito sade, partindo-se, desde logo, da premissa de que o direito sade, para alm da dimenso defensiva j declinada, tambm (e acima de tudo) um direito a prestaes, ao qual igualmente dever ser outorgada a mxima eficcia e efetividade. Talvez a primeira dificuldade que se revela aos que enfrentam o problema seja o fato de que nossa Constituio no define em que consiste o objeto do direito sade, limitando-se, no que diz com este ponto, a uma referncia genrica. Em suma, do direito constitucional positivo no se infere, ao menos no expressamente, se o direito sade como direito a prestaes abrange todo e qualquer tipo de prestao relacionada sade humana (desde atendimento mdico at o fornecimento de culos, aparelhos dentrios, etc), ou se este direito sade encontra-se limitado s prestaes bsicas e vitais em termos de sade, isto em que pese os termos do que dispe os artigos 196 a 200 da nossa Constituio. Quem vai definir o que o direito sade, quem vai, neste sentido, concretizar esse direito o legislador Federal, Estadual e/ou Municipal, dependendo da competncia legislativa prevista na prpria Constituio. Da mesma forma, ser o Poder Judicirio (ao menos, assim o sustentamos), quando acionado, quem ir interpretar as normas da Constituio e as normas infraconstitucionais que a concretizarem. Permanece, todavia a indagao se o Poder Judicirio est autorizado a atender essas demandas e conceder aos particulares, via ao judicial, o direito sade como prestao positiva do Estado, compelindo o Estado ao fornecimento de medicamentos, leitos hospitalares, enfim, toda e qualquer prestao na rea da sade. Na medida em que o nosso poder pblico no tem logrado atender (e aqui no se est adentrando o mrito das razes invocadas) o compromisso bsico com o direito sade, constata-se a existncia de inmeras aes judiciais tramitando nos Foros e Tribunais brasileiros, dentre as quais destacam-se as demandas movidas por portadores do HIV na busca do fornecimento dos medicamentos para o tratamento adequado da molstia e a garantia de uma sobrevida mais longa e com menor sofrimento e, portanto, mais digna. A expressiva maioria dos argumentos contrrios ao reconhecimento de um direito subjetivo individual sade como prestao (assim como ocorre com os demais direitos sociais prestacionais, tais como educao, assistncia social, moradia, etc), prende-se ao fato de que se cuida de direito que, por sua dimenso econmica, implica alocao de recursos materiais e humanos, encontrando-se, por esta razo, na dependncia da efetiva disponibilidade destes recursos, estando, portanto, submetidos a uma reserva do possvel.

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Com base nesta premissa e considerando que se cuida de recursos pblicos, argumenta-se, ainda, que apenas o legislador democraticamente legitimidado quem possui competncia para decidir sobre a afetao destes recursos, falando-se, neste contexto, de um princpio da reserva parlamentar em matria oramentria, diretamente deduzido do princpio democrtico e vinculado, por igual, ao princpio da separao dos poderes.15 Assim, em se acolhendo de forma irrestrita este entendimento, efetivamente haveramos de capitular diante daqueles que propugnam o cunho meramente programtico das normas constitucionais sobre a sade. Embora tenhamos que reconhecer a existncia destes limites fticos (reserva do possvel) e jurdicos (reserva parlamentar em matria oramentria) implicam certa relativizao no mbito da eficcia e efetividade dos direitos sociais prestacionais, que, de resto, acabam conflitando entre si, quando se considera que os recursos pblicos devero ser distribudos para atendimento de todos os direitos fundamentais sociais bsicos, sustentamos o entendimento, que aqui vai apresentado de modo resumido, no sentido de que sempre onde nos encontramos diante de prestaes de cunho emergencial, cujo indeferimento acarretaria o comprometimento irreversvel ou mesmo o sacrifcio de outros bens essenciais, notadamente - em se cuidando da sade da prpria vida, integridade fsica e dignidade da pessoa humana, haveremos de reconhecer um direito subjetivo do particular prestao reclamada em Juzo.16 Tal argumento cresce em relevncia em se tendo em conta que a nossa ordem constitucional (acertadamente, diga-se de passagem) veda expressamente a pena de morte, a tortura e a imposio de penas desumanas e degradantes mesmo aos condenados por crime hediondo, razo pela qual no se poder sustentar - pena de ofensa aos mais elementares requisitos da razoabilidade e do prprio senso de justia - que, com base numa alegada (e mesmo comprovada) insuficincia de recursos - se acabe virtualmente condenando morte a pessoa cujo nico crime foi o de ser vtima de um dano sade e no ter condies de arcar com o custo do tratamento.17

A respeito da diferena entre os direitos de defesa e direitos sociais a prestaes, bem como sobre os argumentos contrrios ao reconhecimento de um direito subjetivo a prestaes materiais, v. o nosso A Eficcia dos Direitos Fundamentais, op. Cit.,pp. 259 e ss. e pp. 279 e ss. Tambm enfrentando este problema e sustentando posio em parte divergente, vale lembrar a excelente contribuio de Ricardo Lobo Torres, A Cidadania Multidimensional na Era dos Direitos, in: Ricardo Lobo Torres (Org), Teoria dos Direitos Fundamentais, 2 ed., Rio de Janeiro: Renovar, 2001, especialmente p. 282 e ss., assim como a obra de Gustavo Amaral, Direito, Escassez & Escolha, Rio de Janeiro: Renovar, 2001. Cabe lembrar, neste contexto, que, nesta linha de entendimento, um direito subjetivo a prestaes no poder abranger - em face dos limites j referidos - toda e qualquer prestao possvel e imaginvel,restringindo-se, onde no houver previso legal, s prestaes elementares e bsicas. Neste sentido, cumpre referir paradigmtica formulao enunciada pelo Tribunal Federal Constitucional da Alemanha, ao lembrar que o particular poder reclamar do Estado apenas algo que seja razovel. Assim, por exemplo, no parece razovel compelir o Estado a pagar tratamento dentrio de cunho no imprescindvel, ou mesmo fornecer determinado medicamento, quando existe outro similar em eficcia, mas de custo menor.
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Cf., ainda, o nosso A Eficcia dos Direitos Fundamentais, pp. 298 e ss.

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A soluo, portanto, est em buscar, luz do caso concreto e tendo em conta os direitos e princpios conflitantes, uma compatibilizao e harmonizao dos bens em jogo, processo este que inevitavelmente passa por uma interpretao sistemtica, pautada pela j referida necessidade de hierarquizao dos princpios e regras constitucionais em rota de coliso, fazendo prevalecer, quando e na medida do necessrio, os bens mais relevantes e observando os parmetros do princpio da proporcionalidade. Tal concepo, ora sumariamente exposta, foi recentemente acolhida em notvel Acrdo do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, da lavra do eminente Desembargador Luiz Felipe Brasil Santos, demonstrando, na esteira de inmeras outras decises de Juzes e Tribunais ptrios, a consagrao da tese em prol do reconhecimento de um direito subjetivo sade como prestao, bem como o comprometimento, pelo menos de larga parcela do Poder Judicirio, com a causa da vida e da dignidade da pessoa humana,18 entendimento este atualmente sufragado at mesmo pelos inicialmente mais tmidos Tribunais Superiores.19 Resta consignar, nesta quadra da exposio, que no caso especfico do fornecimento de medicamentos, os argumentos contrrios ao reconhecimento de um direito subjetivo a prestaes diretamente deduzido da Constituio esbarram at mesmo na existncia de legislao especfica (Lei Federal n 9.313/96 e, no caso especfico do Rio Grande do Sul, da Lei Estadual n 9.908/93), de tal sorte que j houve, ao menos para este efeito, uma concretizao pelo legislador infraconstitucional, inexistindo, igualmente na senda do que j tem sido decidido pelo Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul,20 qualquer bice condenao do Estado no fornecimento ou pagamento (se no tiver em estoque os medicamentos) da medicao necessria, o que assume particular importncia no caso dos portadores do HIV. Por outro lado, no haveria como desconsiderar a grave ameaa que paira sobre todos aqueles que necessitam bater s portas do Judicirio para a obteno, via processo judicial, do reconhecimento e proteo de seu direito sade. Com efeito, tendo em conta o carter normalmente emergencial da prestao reclamada, impe-se, em regra, a concesso de uma medida liminar, que, evitando o comprometimento grave e at mesmo irreversvel da sade do demandante, concede-lhe antecipadamente o direito reclamado em Juzo, no todo ou em parte. Pois bem, considerando a existncia de legislao proibitiva da concesso de tutela antecipada contra o poder pblico e levando em conta, ainda, o fato de o Supremo Tribunal Federal ter-se pronunciado pela

Cf. julgamento nos Embargos Infrigentes n 598526481, 4 Grupo de Cmaras Cveis, Relator Des. Luiz Felipe Brasil Santos, 11.06.99. Vale lembrar, neste contexto, decises do Superior Tribunal de Justia afirmando o cunho programtico do direito sade (art. 196 da CF), muito embora a recente e louvvel alterao substancial deste entendimento, como se verifica a partir do Acrdo proferido em sede de Recurso Ordinrio em Mandado de Segurana n 11183/PR, relatado pelo Ministro Jos Delgado, onde restou assentado que o direito sade direito fundamental do ser humano. Cf. Apelao Cvel n 598018182, 4 Cmara Cvel, Rel. Des. Vasco Della Giustina, julgada em 22.10.98.
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constitucionalidade desta legislao (embora no de forma definitiva), no se poderia mais, a prevalecer este entendimento, obter provisria e antecipadamente, o medicamento, exame laboratorial, atendimento mdico, enfim, a prestao sade constitucionalmente assegurada. Mesmo assim, constata-se que Juzes e Tribunais - a despeito do entendimento do Supremo Tribunal Federal quanto a este ponto - continuam, ao menos em sua maior parte, deferindo liminares, cientes de que negar a antecipao da tutela e relegar ao final do processo a concesso do direito reclamado, em muitos casos equivaleria, na linha do que j restou dito, condenar a pessoa morte ou ao comprometimento grave e, por vezes, definitivo de sua sade. De outra parte, verifica-se que a referida ameaa - pelo menos no caso do direito sade - tem sido amenizada pelo prprio Supremo Tribunal Federal, seja pelo fato de no ter cassado, em sede de Reclamao, as decises proferidas pelos Juzes e Tribunais ordinrios, seja por ter considerado, j em mais de um julgamento, que a condenao do Estado no fornecimento de medicamentos, com base em legislao especfica, sequer desafia Recurso Extraordinrio, j que no se cuida de ofensa direta Constituio, alm de afirmar, recentemente e de modo enftico, o carter fundamental e, pelo menos em certa medida, tambm justicivel do direito sade (na condio de direito subjetivo) no mbito de nossa ordem jurdicoconstitucional.21

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CONSIDERAES FINAIS

guisa de encerramento e cientes de que aqui logramos apenas tangenciar alguns dos aspectos de to relevante e complexa problemtica, parece-nos oportuno registrar que, quando falamos do direito sade e da sua efetivao, no podemos desconsiderar a inequvoca imbricao entre questes que normalmente so tidas como meramente polticas, econmicas, sociais ou mesmo culturais, com a ordem jurdica, isto , com a evidente relevncia jurdica destes problemas. Da mesma forma, no h como negligenciar que o jurdico - e isto no apenas no mbito da sade - encontra

Com efeito, por ocasio do julgamento do Recurso Extraordinrio n 267.612-RS (deciso publicada no DJU de 23.08.2000), o eminente Relator, Ministro Celso de Mello, em hiptese versando justamente sobre o fornecimento de medicamentos para o tratamento da AIDS, consignou que "o direito pblico subjetivo sade representa prerrogativa jurdica indisponvel assegurada generalidade das pessoas pela prpria Constituio da Repblica (art. 196). Traduz bem jurdico constitucionalmente tutelado, por cuja integridade deve velar, de maneira responsvel, o Poder Pblico, a quem incumbe formular - e implementar - polticas sociais e econmicas que visem a garantir, aos cidados, o acesso universal e igualitrio assistncia mdico-hospitalar. O carter programtico da regra inscrita no art. 196 da Carta Poltica - que tem por destinatrios todos os entes polticos que compem, no plano institucional, a organizao federativa do Estado brasileiro - no pode converter-se em promessa constitucional inconseqente, sob pena de o poder pblico, fraudando justas espectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegtima, o cumprimento de seu impostergvel dever, por um gesto irresponsvel de infidelidade governamental ao que determina a prpria Lei Fundamental do Estado." (extrado das transcries efetuadas no Boletim Informativo do STF).

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seus limites justamente na realidade social, econmica e cultural de uma determinada sociedade. Com efeito, na esteira da oportuna lio de Dieter Grimm, ilustre publicista e Magistrado aposentado do Tribunal Constitucional Federal da Alemanha, a efetividade dos direitos fundamentais em geral (e no apenas dos direitos sociais a prestaes) no se alcana com a mera vigncia da norma e, portanto, no se resolve no plano exclusivamente jurdico, transformando-se em um problema de uma verdadeira poltica dos direitos fundamentais.22 Assim, no obstante a singeleza da colocao, temos a convico de que apenas mediante uma convergncia de vontades e esforos (do Poder Pblico e da sociedade), bem como especialmente com a superao do tradicional jogo do "empurra-empurra" que se estabeleceu no nosso Pas (entre Estado e iniciativa privada, entre Unio e Estados, entre estes e os Municpios, entre Executivo e Legislativo, entre estes e o Judicirio, etc ) que se poder chegar a uma soluo satisfatria e que venha a resgatar a dignidade da pessoa humana para todos os brasileiros, notadamente no que diz com a efetiva possibilidade de usufruir das condies mnimas para uma existncia digna. Alm do mais, cumpre relembrar a circunstncia elementar - embora nem por isso devidamente considerada - de que a sade no apenas dever do Estado, mas tambm da famlia, da sociedade e, acima de tudo, de cada um de ns. Sem solidariedade e responsabilidade por parte de todos, poder pblico e comunidade, a sade, cada vez mais, no passar de uma mera promessa insculpida no texto da nossa Constituio, no sendo toa que cada vez mais assume lugar de destaque a dimenso democrtico-participativa no mbito da efetividade dos direitos fundamentais, especialmente de carter prestacional.23 Por outro lado, cumpre resgatar e reafirmar a "irrenuncivel dimenso utpica" dos direitos fundamentais, da qual nos fala Prez-Luo, sinalando que os direitos fundamentais contm, a despeito da sua faceta jurdico-normativa, um projeto emancipatrio real e concreto.24 Entre ns, reconhecendo igualmente uma perspectiva utpica e promocional dos direitos fundamentais, Jos Eduardo Faria, partindo da concepo da utopia como "horizonte de sentido", sustenta que a luta pela universalizao e efetivao dos direitos fundamentais implica a formulao, implementao e execuo de programas emancipatrios, que, por sua vez, pressupe uma extenso da cidadania do plano meramente poltico-institucional para os planos econmico,
Cf. Dieter Grimm, Grundrechte und soziale Wirklichkeit, in: W. Hassemer/W. Hoffmann-Riem/J. Limbach (Org), Grundrechte und soziale Wirklichkeit, Baden-Baden: Nomos, 1982, p. 72. No mesmo sentido, entre ns, vale registrar a luminosa afirmao de Clmerson Merlin Clve, Temas de Direito Constitucional (e de Teoria do Direito) So Paulo: Acadmica, 1993, p. 127, ao enfatizar a necessidade de uma poltica da dignidade e dos direitos fundamentais. Referindo-se participao popular e democracia com relao ao direito sade, v. a recente contribuio de Germano Schwartz, Direito Sade: efetivao em uma perspectiva sistmica, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 182 e ss. Cf. Antorino Enrique Prez Luo, Derechos Humanos y Constitucionalismo em la Actualidad, in: A E. Prex Luo (Org), Derechos Humanos y Constitucionalismo ante el Tercer Milenio, Madrid: Marcial Pons, 1996, p. 15.
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social, cultural e familiar, assegurando-se o direito dos indivduos de influir nos destinos da coletividade.25 evidente que tambm e particularmente - em face de sua estreita vinculao com a prpria garantia da vida e de uma vida com dignidade - para o direito sade, a benfazeja utopia constitucional da mxima realizao dos direitos fundamentais assume feies emergenciais, especialmente em virtude das peculiaridades da ordem jurdica, social e econmica ptria.
Referncia Bibliogrfica deste Artigo (ABNT: NBR-6023/2000):
SARLET, Ingo Wolfgang.. Algumas consideraes em torno do contedo, eficcia e efetividade do direito sade na constituio de 1988. Revista Dilogo Jurdico, Salvador, CAJ - Centro de Atualizao Jurdica, n. 10, janeiro, 2002. Disponvel na Internet: <http://www.direitopublico.com.br>. Acesso em: xx de xxxxxxxx de xxxx (substituir x por dados da data de acesso ao site).

Publicao Impressa:
Informao no disponvel.

Cf. Jos Eduardo Faria, Democracia e governabilidade: os Direitos Humanos luz da Globalizao Econmica, in: J.E. Faria (Org), Direito e Globalizao Econmica, So Paulo: Malheiros, 1996, pp. 154 e ss.

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