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Fichamento Do Livro Fundamentos Da Historia Do Direito

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Fichamento da Obra “Fundamentos da História do Direito”, organizada por Antônio Carlos Wolkmer André Luís Pelissari de Faveri* INTRODUÇÃO

Visto que a sociedade se transforma periodicamente, é relevante possuir conhecimentos do Direito e sua história. Diante do conservadorismo dessa história, a obra Fundamentos da História do Direito busca uma renovação crítica desta. Com esse trabalho, obteremos uma história pensada e investigada, colocada por juristas atualizados. O presente trabalho iniciará revelando o papel do Direito nas sociedades primitivas, expondo, entre outras coisas, os primeiros códigos feitos pelo homem. Por conseguinte, poderemos encontrar no trabalho o Direito na Grécia e na Roma, fato importantíssimo para a compreensão do Direito Contemporâneo, já que nessas civilizações o Direito adquiriu papel relevante. Adiante, aspectos do Direito na Idade Média, assim com instituições que nela existiram como a inquisição, serão colocados em pauta. Por fim, peculiaridades do direito na América Latina, no Brasil Colonial e Imperial, serão analisados, visto que a evolução do Direito no nosso país e continente é muito importante para entendermos os problemas atuais. 1. FICHAMENTO DA OBRA 1.1 CAPÍTULO 2 - Direitos e Sociedade no Oriente Antigo: Mesopotâmia e Egito Elementos de Transição na Sociedade e no Direito Geralmente, a modificação da sociedade e a evolução do direito caminham juntas. “Assim, a atividade do historiador envolve duas dimensões: a cartografia de sociedade e a percepção do fenômeno jurídico que brota na coletividade”,(p.33) já que além de texto jurídicos e instituições judiciárias, é necessário também ampliar o campo histórico para aferir o real significado das manifestações do direito que surgem ao longo do tempo. Três são os fatores históricos que ilustram a transição da primeira manifestação de direito, o arcaico, para a segunda, o antigo. O primeiro é o surgimento das cidades, que ocorreu primeiramente na Mesopotâmia, “um processo lento de distribalização que se estendeu pela maior parte do século IV a.C.”.(p.35) O segundo é a invenção da escrita, a qual além de possuir estreita ligação com a formação das cidades, passou a preservar a memória e identidade dos primeiros povos urbanos. O terceiro é o surgimento do comércio e da moeda, elementos fundamentais na formação na consolidação dessas civilizações. A síntese desses três elementos derrubou essa sociedade fechada (com um direito incipiente, consuetudinário, baseado na religião) e, aos poucos, construiu uma nova (urbana, dinâmica, complexa), demandando um novo direito. Mesopotâmia e Egito: Aspectos Geográficos, Políticos e Econômicos Essas duas civilizações “fornecem um raro exemplo de simultaneidade do tempo histórico”.(p. 37) Ambas as civilizações urbanizam-se e adotam a escrita em períodos muito próximos. Apesar disso, as fontes disponíveis indicam a existência de processos autônomos. A Geografia foi um elemento vital para compreensão da durabilidade e êxito dessas civilizações. Situadas no oriente próximo, em torno dos rios Tigre e Eufrates, eles obtiveram um solo propício à agricultura e uma importante navegação fluvial. Politicamente, “ambas desenvolveram a monarquia como forma de governo.” (p.40) Por outro lado, “é nítido o contraste entre unidade do exercício do poder político, no antigo Egito, e a fragmentação desse poder entre as várias cidades da Mesopotâmia” (p.41), visto que aquele era uma monarquia unificada, durável e centralizada e este era formado por cidadesestado com alto grau de independência. O papel conferido aos soberanos também era diferente.

dente por dente”. ou seja. a qual permitiu o incremento do comércio.45) O primeiro código a surgir. A justiça egípcia sofreu influencia do elemento religioso. Surgiram.46) Depois. “Atenas foi onde a democracia mais se desenvolveu e o direito atingiu sua maus perfeita forma quanto a legislação e processo”(p. e por isso ele era visto mais como um humano. antes do Código de Hamurabi. do qual “as normas ostentam o perfil de costumes reduzidos a escrito ou. Já no período clássico. pois contém todo o ordenamento jurídico da cidade: organização judiciária. é claro que esta expressão não deve ser compreendida no seu sentido moderno”. na Mesopotâmia. 1.2 CAPÍTULO 3 – O Direito Grego Antigo “Quando se estuda a Grécia Antiga é comum dividir sua história em vários períodos”. surgiram o de Lipit-Ishtar e o de Esnunna. (p. a qual surge permitindo a codificação das leis.43) foram aspectos essenciais.com a instabilidade natural em função da fragmentação do poder. era o Código de Ur-Nammu. do que os egípcios. Esse texto. não há uma riqueza de fontes como no do mesopotâmico. “a utilização do solo para plantio e o crescente emprego na navegação como meio de transporte de mercadorias”. há a característica comum no direito: “a idéia de revelação divina” (p. era impossível essa visão do rei. e da a entender que já naquela época existiam contratos avançados. a religião era à base das leis. Mesopotâmia: compilações de normas jurídicas e sua aplicação “Quando se fala em da existência de” códigos “na antiga mesopotâmia. no que se refere a separação dos danos. família e sucessões).59) Para o estudo do Direito. Os tribunais julgavam em nome do faraó. a consagração do símbolo da deusa Maat na aplicação do direito.60).Por um lado. é interessante que se foque no período a partir do aparecimento da polis até seu desaparecimento.C.44). Na legislação penal. não é bem um código especializado. Tanto na Mesopotâmia quanto no Egito. Na época arcaica podemos destacar. direitos penal. para suprir suas carências. A Vigência do Direito: Seus Elementos. o qual surgiu em 1695 a. Esse código teve também como brilhante legado o direito público. como a Assembléia. Entretanto o código mais importante foi aquele redigido por Hamurabi. Manifestações e Instituições O estudo do direito das sociedades pré-clássicas é algo novo.(p. então. No plano da economia. o aparecimento da moeda. visto que muito das descobertas fundamentais no terreno da arqueologia são do século passado. o qual velava pela vigência da deusa. (p. os egípcios consideravam seu faraó como Deus. o Conselho dos Quinhentos e os Tribunais de Heliaia. ou seja. antigo rei da Babilônia. de decisões anteriormente proferidas em algum caso concreto”.. em Atenas. é um princípio de justiça. “olho por olho. que surgiu na região da Suméria. a qual justificava as normas.(p. contratos. processual e civil (propriedades. Sua aplicação se dava por juízes nomeados pelo rei. predominava a pena de Talião. e por isso ela é a cidade-estado mais estudada. as principais instituições gregas são consolidadas. o direito e a justiça. O dogma da divindade do faraó explica o fato de não existir um código de leis no antigo Egito. No Egito. Mesmo que essas sociedades com caráter urbano e industrial exigiam um direito mais abstrato e um conjunto de leis escritas. As cidades da Mesopotâmia dependiam mais do comércio. E isso terá reflexos no desenvolvimento do direito privado nessas duas civilizações. . só ele sabia o que constituía a ordem. legisladores importantes também. Hoje há uma tentativa para aprofundar o estudo dos direitos dos povos do Oriente Próximo. já pelo outro. e a escrita. O Egito: o princípio de justiça divina No estudo do direito egípcio. entre outras coisas. a época arcaica e o período clássico. Ele era a autoridade suprema. como o caso de Drácon e Sólon.

“A retórica dos logógrafos tornou-se um dos mais eficazes meios de persuasão e tem sido discutida e analisada com uma das grandes fontes do direito grego antigo”. (p. Estes são considerados os primeiros advogados. já que seu júri era composto por cidadãos comuns. e os heliastas eram em centenas. apenas dois litigantes dirigindo-se a centenas de jurados”. os gregos ignoraram a arte da escrita durante séculos.86) Os estrategos tinham de ser cidadãos natos e casados. é dada pouca importância à escrita grega. e sim um magistrado que presidia o julgamento.. possuíam como atividade principal o comando do exército e da segurança.”(p.. A categoria dos crimes já incluía a diferenciação dos homicídios e correspondia ao nosso Código Penal. “Estivessem a escrita. os títulos e parágrafos eram irregulares. Somente em meados do séc. ocupavam-se dos cultos e exerciam as funções municipais. decidia e julgava. os cidadãos e os embaixadores estrangeiros”. família. Essas leis gregas podiam ser classificadas: crimes. Os gregos não tinham uma escrita barata e acessível. em síntese. suas primeiras leis foram codificadas.(p. como aconteceu com a civilização romana. Já os Magistrados instruíam processos.81). entre outras coisas. o estudo dessa retórica é muito recente. os gregos também contribuíram com a criação das vogais. herança. inclusive. ela deliberava. pouco foi estudado sobre isso. as processuais tratavam das penas. o surgimento do códex pode ser considerado a mais importante revolução do livro..A Escrita Grega Historicamente..” (p. “os próprios escritos de Platão são na forma de diálogos.69) O leitor também tinha pouca ajuda já que não tinham os sinais de pontuação. VII a. juízes.64) Primeiramente. Ao direito grego também é creditado o júri popular. assim sendo estabelecido um processo regular jurídico. funcionando como um parlamento moderno. e posteriormente com o pergaminho. Eles preferiam falar à ouvir.67). e até o século XIX. entre outras. do qual hoje há diversas fontes. A Lei Grega Escrita Como Instrumento de Poder No inicio os gregos não possuíam leis oficiais. os magistrados. promotores públicos. Porém. .C. teríamos talvez outra história quanto ao direito grega”. à exames de moral. “A heliaia era o tribuno popular que julgava todas as causas. porém a situação começou a mudar com a introdução do papiro. pública e processual. já que eles se comerciavam via marítima. Ao contrário do direito grego. Os prítanes. o qual resumia-se a um exercício de retórica e persuasão. os meios de escrita e a tecnologia de produção de livros em adiantado estágio quando a civilização grega atingiu seu auge.(p..(p. Além de produzir a distinção ações pública e privada. comitê diretor do Conselho. “Não havia advogados. Por fim. Não havia juiz.79) E isso tornava rápida a administração da justiça. Tinha a função de auxiliar a Assembléia nas atividades que requeriam a dedicação total. muito das leis gregas foram perdidas. “eram o elo entre o Conselho e a Assembléia. Por conseguinte surgiram os logógrafos. Já as públicas regulavam os direitos e deveres do cidadão. As classificadas como família continham leis sobre o casamento. O Conselho (boulê) tinha seus membros escolhidos por sorteios e submetidos. Onde os litigantes dirigiam-se diretamente ao júri.)” (p. Depois adotaram “uma versão do alfabeto semítico utilizado pelos Fenícios (. escritores profissionais de discursos forenses.84) As Instituições Gregas Os Órgãos do Governo A Assembléia (ekklêsia) era composta por cidadãos e. Por outro lado. A Retórica Grega Como Instrumento de Persuasão Jurídica Na retórica da persuasão é encontrada a grande particularidade do direito grego antigo. E por fim.

(.)”.. A Importância do Direito Romano e a Sua Presença nos Ordenamentos Jurídicos Modernos Os numerosos institutos do direito romano não morreram: “estão vivos. O senado era uma espécie de conselho do rei. e por isso “gerou uma série de instituições políticas e jurídicas sui generis (. ou exatamente como foram. oral e informal.) decorrentes das desigualdades sociais. Pandectas.114) George Duby.)”.(p. primeiro período.(p. Já os árbitros podiam ser privados ou públicos e funcionavam também como um sistema rápido e econômico.) baseado em ardis e fraudes.. e que atribuiu à compilação de quatro livros. b) Justiça Civil Os juizes dos demos serviam para facilitar.122) Esse trabalho de sistematização do direito foi feito pelo imperador Justiniano.”. ele também salienta seu modo de produção escravagista e suas peculiares formas de controle social.. sendo ao mesmo tempo chefe político.. através da lenda de Rômulo e Remo. havia os juizes dos tribunais marítimos. jurídico. “Na República.(p.90) 1..) na rebelião plebéia que gerou a elaboração da famosa Lei das XII Tábuas (.117) Não existia um poder público coativo e exterior. comandam o . O abandono de crianças era comum na Roma Antiga. A heliaia.(p. visto que percorriam os demos e resolviam de forma rápida os litígios. O direito romano era “(. (. Nessa época. deram a primeira organização política a de Roma no período da Realeza. era o tribunal que permitia que a maior parte dos processos fosse julgada por júris populares. Já o casamento era um ato privado. desmistifica o universo cultural romano idealizado. capaz de impor a sanção jurídica de forma organizada e centralizada. ainda..) na segunda etapa.) esta situação se manifestou (. As Fases Históricas da Civilização Romana e de suas Instituições Jurídico-Políticas Na Realeza. visto que serviam como mediadores. nos modernos institutos de nossos dias que lhes correspondem”.. “Finalmente. que se ocupavam com assuntos concernentes ao comércio e a marinha mercante. o direito era costumeiro. em que o direito formal permitia usualmente apenas aos mais fortes beneficiar-se do sistema jurídico existente devido ao seu poder material alicerçado nos planos econômico e militar”. “atribui-se uma origem lendária aos romanos..”. sendo a jurisprudência monopolizada pelos pontífices.. O pai só tinha o filho se quisesse.3 CAPÍTULO 5 – Direito Romano Clássico: Seus Institutos Jurídicos e seu Legado A sociedade romana pode ser caracterizada como desigual. mas pode ser creditada ao estudioso do direito romano Denis Godefroid.(p. De inicio possuía amplos poderes. ou com alterações tão pequenas que se reconhecem.124) O cargo de rei era de caráter de magistratura vitalícia...(p. que inicialmente são as magistraturas únicas e vitalícias.122) “A expressão Corpus Juris Civilis não foi lançada por Justiniano..A Justiça e os Tribunais a) Justiça Criminal O Areópago era o mais antigo tribunal de Atenas. as magistraturas passaram a ganhar mais prestígio. Institutas. sua função era meramente consultiva. que por sua vez acabavam beneficiando os mais fortes em face da existência de uma sociedade extremamente desigual. religioso e militar. Apesar de caracterizar as relações familiares por valores que tornaram a civilização romana tão exótica. os quais depois da reforma foi diminuído.. destacando-se do poder dos dois cônsules. passando a julgar poucos casos... em sua obra. Já o tribunal dos Efetas julgava casos de homicídio involuntários ou desculpáveis. Digesta e Codex (.. por outro lado.

o crescimento da população de desocupados urbanos.)..125) Com o progresso econômico e as vastas conquistas houve a passagem para o Império..125) As magistraturas romanas nesse período caracterizavam-se por serem temporárias. a qual chamavam de dominium. Leis e Institutos Romanos: O Direito de Propriedade e das Obrigações A época Arcaica foi caracterizada pela Lei das XII Tábuas. única instituição burocrática dotada de centralização e organização. Ao conjunto das compilações dá-se o nome de Corpus Iuris Civilis (. que concedeu cidadania romana a todos os habitantes do Império. procedem recenseamento da população. (p. E não podia ser objeto do ius civile.) para publicar uma obra que servisse aos estudantes como introdução ao direito compreendido nas Institutas. “Surgem nesse momento o Digesto e as Pandectas..133) “Também denominada propriedade pretoriana ou bonitária. a lei e os editos dos magistrados”. assim.)” (p. (p. entre outros.136) Existia também.(p. Justiniano escolheu três compiladores (...(p. política e cultural”. assim como decadência política e cultural.(p. é caracterizado por sua cristianização. Os bárbaros também passaram a ocupar as fronteiras do império e os habitantes cada vez mais iam se refugiar no campo em busca da segurança privada dos grandes proprietários.(p. e não no patrimonial. o Digesto (compilação dos iura). a influência da religião cristã apareceu com mais força no direito de família. foi essencial a substituição de responsabilidades pessoais e corporais dos devedores pela responsabilidade patrimonial. na Roma Antiga. .131) “No período clássico. Após a elaboração do Digesto.137) Com o Imperador Constantino.135) Existia também a propriedade peregrina concedida aos estrangeiros. Havia. mesmo em Roma”. a relação in bonis habere era exercida sobre a propriedade quiritária. a qual já protegia a propriedade privada.. jurídica. Isso resultou na fragmentação em unidades descentralizadas na Europa constituindo o feudalismo. a qual foi abraçada pelos imperadores.) o direito de propriedade nunca teve caráter ilimitado e absoluto. o cristianismo se torna religião oficial. “A propriedade peregrina desapareceu com a Constituição de Caracala. devido à base econômica escravagista”. As Institutas. enquanto este exercia quase todos os direitos.142) Com isso surge a Igreja. permitindo a criação da ficção jurídica do sujeito de direito. a questão do conceito de pessoa jurídica. “Emerge definitivamente deste processo de decadência uma nova estrutura econômica. “Mas (. depois de sua elaboração.exército.(p. Além disso.138) A Queda do Império Romano e a Emergência do Mundo Feudal Muitas são as teses sobre a queda do Império Romano do Ocidente como o colapso da economia escravagista. No entanto.(p. administram a justiça criminal”. Surge no século V o estudo do direito romano. velam pela segurança pública. colegiadas. gratuitas e irresponsáveis. o Código (compilação das Leges) e as Novelas (reunião das constituições promulgadas após Justiniano). no século III (. o Digesto e o Código foram exigidos por Justiniano. “A propriedade peregrina era regulada pelo direito estrangeiro local (. o direito de propriedade se intensificou e as terras conquistadas foram reconhecidas como propriedade pretoriana”..)”.133) Aquele exercia o nudum ius. “As fontes do direito na República são o costume. Já no campo das obrigações. mas somente do ius gentium”. Já os terrenos provinciais não poderiam ser adquiridos como propriedade particular. O último período da historia da civilização romana.(p.. conceitos como os dos direitos objetivo e subjetivo foram reinterpretados. “Na verdade.. dois tipos de proprietário: o quiritário e o bonitário”. o baixo Império. Justiniano introduziu algumas modificações na legislação mediante Constituições imperiais: as Institutas (manual escolar). Ela tinha um caráter sagrado e por isso era perpétua e impassível de contestação por outros. punindo aqueles que contra ela atentassem.. exceto o da alienação per vindicationem.

já que com seus privilégios atritaram com a tropa e o povo. Tal crise. a mão-de-obra escrava aumentou muito na atividade agropastoril. podendo ser desprezada em outro.183) Nessa época todo o universo cultural e político girava em torno das cidades.) não eram sistemáticas. o Latim. unidade quanto aos métodos científicos empregados pelos juristas. As produções jurídicas (. essa sociedade necessitava de escravos. houve uma importante alteração na estrutura do pensamento jurídico ocidental. A sistematização do direito ocorre em etapa posterior e coloca o direito romano como disciplina histórica. escrita em língua comum.A Retomada Pelos Estudos Romanísticos no Direito do Ocidente Europeu “A continuidade dos estudos sobre o direito romano justificava-se pela sua apropriação pelos ordenamentos jurídicos europeus.. idêntico em toda a Europa continental e a difusão de uma literatura especializada.4 – CAPÍTULO 7 – O Direito Romano e seu Ressurgimento no Final da Idade Média O Direito Romano A História da civilização romana abrange doze séculos. o império restaurou a paz interna (. o clássico e o pós-clássico.. os quais passaram a fazer parte do exército. criando a necessidade da construção de um direito privado moderno”.146) 1. que somado à estagnação do desenvolvimento tecnológico resultou na crise econômica. profissionalização do exército. Já a do Direito também se divide em três períodos: o direito primitivo. fora somada a outras de caráter político e militar e as constantes invasões bárbaras levaram o império ao enfraquecimento. Esse direito ajudava os burgueses na condução das práticas capitalistas. após sua reapropriação na modernidade.186) Porém. unidade quanto ao ensino jurídico.. “Foi o imobilismo da aristocracia patrícia que levou ao colapso da república (.(p. O Direito Antigo . e posteriormente à sua queda. divididos em três períodos: o da realeza..)” (p. resultando na estagnação tecnológica. “Com a recepção do direito romano.). pois uma produção jurídica ocasional destinava-se à solução de um dado caso. uma série de medidas atenuaram as questões sociais: terras aos soldados.144) A Recepção do Direito Romano O historiados do direito Antônio Hespanha citou alguns fatores principais. a aristocracia domina as cidades resultando em várias lutas sociais.”. que caracterizaram o pleno nascimento da jurisprudência romana no contexto europeu moderno: unidade e ordenação de várias fontes de direito. o direito romano é considerado um dos maiores fenômenos culturais de todos os tempos. melhoria dos serviços municipais. a partir das monarquias absolutistas e do movimento de codificação francês sedimentado por Napoleão Bonaparte (. Sob o império. já que a mão-de-obra escrava estava no campo. Com isso o caminho ficou aberto para aos generais que souberam canalizar o descontentamento dos excluídos pelo poder senatorial. esgotou-se a fonte dessa mão-de-obra. “Enfim... e por conseguinte no colapso dos pequenos proprietários agrícolas.” (p. Após surgirem as conquistas.)”. entre outros..(p. o republicano e o imperial. unidade do objeto d ciências jurídicas. (p. E isso resultou na crise da produção agrícola..185). distribuição de cereais. Breve Histórico Socioeconômico da Roma Antiga “O extraordinário desenvolvimento do direito no período clássico coincidiu com o apogeu da civilização romana”.142) “Pelo menos para os países que sofreram suas influências. e com a máxima expansão territorial atingida. Com isso. (p.

não importando o local onde esteja. o direito romano desperta um novo interesse. mas sim uma redução de costumes vigentes.” (p. tornou-se a principal fonte para o estudo do direito romano”. recém descoberto pelos juristas europeus.. de formar uma casta política à semelhança do que ocorreu na Roma republicana. Após séculos de quase total esquecimento. e esse foi o grande mérito dessa época. deixando cada vez mais de lado sua natureza consuetudinária.resistiu às invasões bárbaras que devastaram o Ocidente. O Direito Clássico “A época clássica do direito romano coincide com o período de maior desenvolvimento de sua civilização. a pequena propriedade aí substituiu de forma mais duradoura e intensa do que no ocidente. A organização administrativa e religiosa preservou ainda durante muitos séculos as mesmas características da época imperial (. e II d.“O direito romano primitivo ou arcaico abrange toda a época da realeza e uma porção do período republicano. a jurisprudência romana adquire um vigor só comparável ao seu período clássico . “As marcas da civilização romana estavam por demais entranhadas no continente europeu. O Corpus Juris Civilis de Justiniano. o indivíduo vive segundo as regras jurídicas de seu povo. De um lado.) As populações passaram então a viver de acordo com suas próprias leis... sendo incapaz. Não chegou a formar um código. A aplicação deste princípio permitiu a sobrevivência do direito romano no Ocidente ainda durante os primeiros séculos após a queda do Império. refugiou-se no Oriente.195) O direito. de forma que não poderiam ser . “A grande codificação dos preceitos do direito romano clássico ocorreu no Oriente. a isto se denominou principio da personalidade do direito. (p..”. O Direito Pós-clássico O Direito. a latinização de diversas regiões européias foi um marco para cultura romana. o qual através de sua uniformidade e unidade.C.” (p. a classe dos proprietários rurais era acostumada à exclusão do poder político central e a obediência de um poder real ou burocrático.C. a qual tinha o propósito de resolver os conflitos entre patrícios e plebeus. foi muito afetado. e os costumes foram tomados como para sua execução. Constitui um direito essencialmente consuetudinário característico de uma sociedade organizada em clãs. a cultura latina. manteve-se durante toda a Idade Média. raça tribo ou nação. O Ressurgimento do Direito Romano “A partir do final do século XII e início do século XIII. os magistrados também se tornaram uma fonte importante do direito romano. ficou restrito às relações feudo-vassálicas. após a decadência econômica e política de Roma.190) O direito e a religião caminhavam juntos. (p.190) Esse direito passa a ser mais laico e individualista. preservando uma vitalidade comercial que superava a das cidades ocidentais. Por outro lado. que pouco conhecia o uso da escrita.” (p. Além da legislação e da doutrina. O Direito Medieval “Com a invasão bárbara e o colapso do Império Romano Ocidental. ou seja. a influência romana não deixou de existir na Europa.197) Fatores Culturais Assim como a integração do território europeu ao mundo clássico. e incorporando profissionais especializados. vindo a sofrer uma carga tributária comparativamente menor . Tal período abrange o espaço compreendido entre os séculos II a. A jurisprudência romana subsistiu-se de certa forma através do direito canônico. portanto. após a queda da Roma Ocidental.193) Logo.). as cidades orientais eram mais numerosas e densamente povoadas. nessa época. A esta época pertenceu a Lei das XII Tábuas. Isso se deve ao fato de que a porção oriental do antigo Império Romano (. Nessa época o Senado passa a ser o titular do poder de legislar.

199) Fatores Econômicos “Os séculos da recepção do direito romano (XII-XIII) são também os do desenvolvimento da burguesia européia. fruto do processo de racionalização das técnicas jurídicas que libertou o direito da religião. em que a liberdade outorgada aos agentes econômicos privados é contrabalançada pelo poder arbitrário da autoridade pública”. fatores de ordem institucional. “Desta maneira.facilmente esquecidas. que agora passam a obedecer um ritmo próprio da evolução não mais norteado pelo conjunto de textos clássicos”. (p. fatores filosófico-ideológicos.206) Com a adoção do direito romano na era Moderna. propícia ao estabelecimento de um sistema jurídico estável e universal. Fatores Epistemológicos “Dois fatores contribuíram para produção de um ambiente favorável ao recebimento da herança jurídica clássica.210) O advento do racionalismo sepultou de vez o uso prático da jurisprudência romana. assimilaram. como o surgimento das universidades.”.5 – CAPÍTULO 8 – A Institucionalização da Dogmática Jurídico Canônico Medieval A Idade Média e o Vínculo Feudal como Instrumento de Dominação através da Autoridade “Foi a partir da derrocada do Império Romano que a Idade Média se desenvolveu economicamente e encontrou fundamentação para justificar socialmente seu discurso de poder. assim como a de um direito unificado e um sistema legal que libertasse atividade mercantil. (p. à sua maneira. O capitalismo mercantil exigia uma nova estrutura jurídica.207) “Apesar desta importante contribuição. (p. Isto acarretou na valorização dos direitos próprios em detrimento do direito romano. os elementos de uma civilização indubitavelmente mais desenvolvida”. . composta por uma economia capitalista baseada na liberdade dos agentes econômicos em contratar e no dispor de seus bens. surgiu também uma classe de profissionais do direito. principalmente a partir do século XVI.205) Fatores Sociológicos “Weber coloca o processo de burocratização do Estado como causa da readmissão do direito romano à época medieval”. (p. 1. Em segundo lugar. que sobremaneira interessava aos comerciantes dos burgos”.204) “O Estado monárquico absolutista encontra no direito romano um poderoso instrumento de centralização política e administrativa. (p.(p.200) Havia a necessidade de um direito que garantisse uma segurança institucional e jurídica às operações comerciais. Pelo contrário. Obviamente.(p. mais adequada às novas relações econômicas emergentes”. o direito clássico reelaborado pelos juristas medievais mostrava-se inadequado ao novo cenário mundial que se delineou.201) Fatores Políticos “As causas políticas do ressurgimento do jus civile dos romanos devem ser procurados no próprio caráter híbrido das emergentes nações européias. Os invasores bárbaros não destruíram a ordem romana anterior ou tampouco impuseram uma nova cultura. onde se desenvolveram os estudos romanísticos e cujo número restrito permitia uma maior homogeneidade no pensamento dos juristas europeus nela formados. e um poder político centralizado sujeito à discricionariedade do monarca”. era a estrutura racional e coerente da civilística romana. que sedimentaram a crença na legitimidade da razão”. muitas das instituições eram baseadas em princípios retirados da jurisprudência justianéia. Em primeiro lugar. (p.

222). (. para a sedimentação do poder institucional através de fundamentações ‘racionais’ na interpretação da verdade. 227). “Os cânones são regras jurídico-sagradas que determinam de que modo devem ser interpretados e resolvidos os vários litígios. o direito germânico foi utilizado. que era utilizada substancialmente como método de produção e legitimação da verdade. algo originado da junção de característica do regime escravocrata com o regime comunitário primitivo das tribos nórdicas fomentou um novo regime social: o regime feudal. a Igreja veio a participar como grande senhor feudal (.. o qual deixava sem trabalho os homens livres. . como instrumento privilegiado na resolução de conflitos (.. jurídica. quanto qualquer tipo de contestação expressa em interpretações ‘incompetentes’. desse modo. geralmente o vencedor era o mais forte. uma ‘forma ritual de guerra’. organizadas através dos vínculos de subordinação pessoal. A Igreja Católica Medieval e a Institucionalização do Direito Canônico como Prática Repressiva Constantino. Além disso. Na Idade Média. com a invasão dos nórdicos à Europa central.. Por fim. com seu Edito de Milão. 221). “O responsável político pela junção desses dois modos de vida diferenciados foi a Igreja Católica Romana. são verdades reveladas por um ser superior. veio a favorecer o desenvolvimento da Igreja como autoridade religiosa e também temporal após o fim do Império Romano. e sim a influência social de quem participava da prova. são leis. Essa confusão consistia também na descentralização da justiça e os “diferenciados modos de resolução de litígios que envolviam a aplicação de leis pessoais [os quais] deram sobrevida ao direito romano no ocidente e foram gérmen de alguns princípios do direito internacional privado moderno.” (p. Embora a dominação carismática não possa ser classificada como um tipo puro de dominação. à utilização do contrato como fundamento político da existência do Estado.). 220). moral. pode-se dizer que tal crença dará origem. Além da implantação de mosteiros.” (p. e o cristianismo como religião oficial. isto é. Mais que regras. logo estava comprometida com a defesa do feudalismo.... principalmente dos romano e germânico.). característica determinante em todo o período medieval.” (p. Assim. dois foram os fenômenos que abalaram a harmonia romana: o modo de produção escravocrata.” (p. “O direito derivado da igreja servirá. as relações de origem germânica possibilitaram a existência dos feudos como estrutura econômica.224). no fim da Idade Média. “Assim.. “Na Idade Média. Com isso. e política da Idade Média.” (p.” (p.. a qual estimulou o aparecimento de seitas heréticas que traduziam o descontentamento da plebe com a política autoritária no baixo-império. A igreja era o maior latifundiário.227).. Nesse contexto.Naquela época. 228). nota-se uma verdadeira confusão de legislações. (. O direito germânico trouxe o modelo que originou o laço social mais característico do feudalismo: o vínculo de autoridade baseado no carisma de um líder guerreiro.). cultural. os tribunais seculares passaram a ser pressionados para julgar seus litígios a partir do direito canônico.) Como o objetivo aparente não era provar a verdade. social. figuras como Santo Agostinho foram muito importantes na pregação da fé. o fim das relações públicas entre indivíduo e Estado e a concentração progressiva da propriedade deram origem a relações de produção diferenciadas..)” (p. A razão será o instrumento total que permitirá à prática jurídica subjugar tanto os direitos paralelos. finalmente. Weber classificou esse tipo de relação senhor/vassalo de feudal. o processo penal germânico era uma espécie de continuação da luta entre ofendido e o acusado. À medida que crescia a influência da Igreja Católica. “A partir do século V a Igreja Católica começa um longo e colossal trabalho para unificar na fé cristã todos os recantos da Europa (. “O acaso do Império Romano ocorreu. observava-se uma progressiva condensação dos vários direitos.

Estabelecida a legitimidade divina. tornouse objeto de perseguição utilizado pelos nobres contra os que ameaçavam seu poder. Alerta Pierre Legendre que o texto sistematizado e glosado na Idade Média se apresenta como discurso dogmático que busca construir o mito da verdade instaurando-se como censura da realidade. além de mais violento. por isso sua influencia estendeu-se até aos leigos. Aparece como a premência de dizer o que é a verdade e. No entanto. a condenação variava de trabalhos nos navios até a morte na fogueira. Em matéria penal. e a desobediência. já se encontrava dividida em Tribunais Eclesiásticos e Tribunais Seculares. Após duras críticas. isto é. Políticos e Legais da Inquisição A Inquisição é um dos fatos históricos mais controvertidos entre os estudiosos do período em que ela se desenvolveu. com isso. Mais do que revelar a verdade. Em ambos os tipos de tribunais o sujeito era aprisionado. “A Inquisição Medieval penetrou em vários países da Europa Ocidental (.. (p. 1. Aspectos legais: Na época.onipotente..“ (p. mobiliza toda uma tecnologia repressiva para controlar os possíveis revoltosos.” (p. 229).). o jurista canônico externa a vontade política do poder eclesiástico.. Os cânones são desígnios de Deus (. analisado e comentado. tampouco as causas desse fenômeno. mas foi na época Moderna que ela atingiu seu apogeu (. a Igreja passou a considerar o antigo direito romano como legislação viva. foi no período da Baixa Idade Média que o poder eclesiástico atingiu seu apogeu. com isso.. 230) “Pois é disso que se trata a transmissão regrada dos cânones. o direito se realiza como e através de práticas e. O direito canônico aparece. esse capítulo visa explicitar não o porquê. a qual deveria ser interpretada por doutores abalizados pelo clero. 241). como saber sagrado. revelando que ambos não passam de simples mecanismo de dominação. Caracterizada como grande cruzada religiosa empreendida pela Igreja Católica contra os hereges e bruxas.). Inicialmente criada pela Igreja para combater as heresias. Por isso. a Igreja passou a monopolizar a produção intelectual jurídica. 241)..). 231).. julgados e condenados. No entanto. constrói seu sentido de verdade. mas sim as mudanças no direito penal da época. e essa tecnologia é o discurso jurídico canônico materializado na Santa Inquisição. Nessa época feudal. em sua versão moderna. Aspectos históricos e políticos Com o Edito de Milão o cristianismo tornou-se a religião oficial do Estado. então. é um pecado. “Nesse período é que teve início a Inquisição. a Igreja não aceita esses questionamentos e. sempre acompanhada do confisco dos bens. No entanto. os Tribunais Eclesiásticos .)”. a Inquisição ocorreu entre os séculos XV e XVII em toda a Europa Ocidental. sendo os hereges identificados.. criada para combater toda e qualquer forma de contestação aos dogmas da Igreja Católica. o direito canônico era um dos únicos redigido. “Essa tarefa (..6 – CAPÍTULO 9 – Aspectos Históricos. 242). “percebe-se que ao manifestar-se através do direito canônico. controlar a instituição da própria realidade. muito mais que uma infração. o poder político subtrai toda e qualquer aura de magia ou revelação divina presentes como caracteres tradicionais próprios. pressionado e condenado.” (p.” (p. O Termo heresia seria qualquer ação contrária ao que havia sido determinado pela Igreja. Variando conforme a gravidade do crime. com elas. mesmo por meros boatos. privilegiado e separado dos outros. interrogado.) ” (p. trata-se de uma ‘ciência’ universal e sacrossanta de imposição e transmissão do poder (... a Inquisição.

O Processo Penal Acusatório O que realmente propiciou um julgamento intensivo dos hereges foi a mudança ocorrida no sistema penal. ou seja. 247)..” (p.. confessaria a verdade. “A iniciação do processo nesta modalidade facilitou não só o julgamento de todos os crimes.” (p. entre outros. alterou profundamente todo o sistema penal. Agora o juiz já não era mais um arbítro imparcial que presidia um conflito a ser resolvido pelo sobrenatural. A oficialização de todas as etapas do processo judicial a partir da denúncia facilitou muito o processo. no qual ganhava quem obtivesse mais testemunhas sob julgamento. recorrendo-se à intervenção divina para que fornecesse algum sinal contra ou a favor do acusado (. condicionado pelas regras racionais ao juízo humano um papel essencial. a execução da pena. como o poder do soberano. Antes disso o condenado era obrigado a se confessar e pedir perdão à Deus na frente de todos. quando uma pessoa fosse submetida ao sofrimento físico durante o interrogatório. atribuindo ao juízo humano um papel essencial. que veio substituir o processo acusatório (.. entretanto. em seguida. “Em virtude das relações entre Igreja e Estado. Com essa mudança. (. 248). Além de ordálios. o juiz decidiria contra ele. consistia num risco para a pessoa do acusar. ele junto com os demais oficiais assumiam a investigação dos crimes e determinavam a culpabilidade ou não do réu. 245). A Condenação “Após a confissão.” (p.. foi a Igreja que influenciou e incentivou a adoção dos novos procedimentos nesse sistema.. o que dava ao processo de inquérito o caráter de racionalidade. O período mais importante na formação dos direitos europeus foi a mudança de um sistema irracional para um racional. 249).. a determinação da inocência era feita de moro irracional. 251).) Igreja e Estado uniram-se no combate à proliferação dos seguidores de Satã. 246). ao contrário. As falhas do antigo sistema aliado à restauração do estudo do direito romano estimularam de forma fundamental a mudança do sistema penal. “As evidências do crime eram investigadas e avaliadas mediante regras formuladas. vinha a condenação e. O Processo por Inquérito “O processo por inquérito.processariam e julgariam todas as pessoas que praticassem alguma infração contra a religião. inevitavelmente.) A forma comumente utilizada era chamado ordálio. No entanto.” (p.. católico ou não. A Tortura “A enorme importância dada à confissão explica o meio utilizado pelos juízes e inquisitores para obtê-la: a tortura. a mudança do processo acusatório para o processo de inquisição.. a ação só poderia ser desencadeada por uma pessoa privada (. essa proibição da Igreja não foi movida por motivos humanitários.” (p. O argumento para o uso da tortura era o de que.). eram freqüentes duelos judiciais e os processos de compargação.” (p. A tortura foi muito usada na época chegando a arrancar confissões em 95% dos casos. o poder da Igreja acabou refletindo-se sobremaneira nos princípios da lógica de ordenação do direito laico. Ocorreu principalmente pelo fato de que o novo sistema mostrava-se muito mais eficiente no combate aos crimes de heresia.. No entanto. . (..” (p. que responderia um processo em caso de inocência do acusado. que ameaçavam não somente o poder da Igreja. como demonstrouse muito eficaz na caça aos hereges.) Em caso de dúvida. 244). esse sistema apresentava várias deficiências como: tornava os crimes ocultos difíceis de serem julgados. os ordálios ficaram proibidos. condicionado pelas regras racionais do direito. “No sistema acusatório.) Se as provas apresentadas pelo acusados fosse inequívocas ou se o acusado admitisse sua culpa.

um ‘benefício’ ou. Como a religião européia era a única. Jesus Cristo. na verdade. Já o dominicano Las Casas bateu de frente com os argumentos de Sepúlveda. O Debate de Valladolid: Bartolomé de Las Casas e a Questão da Igualdade dos índios O Debate de Valladolid foi uma famosa disputa na Espanha ocorrida em duas sessões e composta de 14 juízes. 282). “O senso comum europeu era o critério básico de racionalidade ou humanidade..” (p. que exterminou uma quantidade incomensurável de índios.). a sua condição de sujeitos. “(. momento em que a sua vontade lhes foi imposta pelo simples uso da autoridade e da violência. perante os indígenas.” (p. pensava que a conquista. na verdade. 288). Por fim. doutor em artes e teologia. Baseado neste. referia-se aos índios como dotados naturalmente de virtudes cristãs. Ele ainda considerou lícita a intervenção bélica em nome da proteção dos inocentes diante da tirania de chefes ou leis indígenas que legitimassem o sacrifício humano. 284). o que se deveria fazer era pura e simplesmente negar a religião indígena e tudo que a lembrasse. antes. os índios foram vitimados. ou simplesmente desconsiderá-lo.. era a transmissão de doenças. Sepúlveda.) é ..” (p. “Trata-se de uma posição ontológica pela qual se pensa que o desenvolvimento empreendido pela Europa deverá seu unilinearmente seguido. houve muito sacrifício na América realizado pelos europeus. A religião e os costumes indígenas eram vistos como algo demoníaco.” (p. o qual era a favor da inferioridade dos índios. 295). não reconhecendo. Foi um embate verbal que versou sobre o verdadeiro motivo da conduta implacável dos espanhóis nas Índias: a inferioridade indígena. E diante disso. A propagação da fé e a escravização: duas faces da mesma moeda. a sua alteridade (. 292). Seus deuses substituídos por um deus estrangeiro. porque permitiu ao bárbaro (índio) sair de sua barbárie. jurista e professor.Posteriormente era levado para praça pública para ser queimado.. a terceira modalidade de ação. “Colombo apresentou dois tipos de relações. Ora os considerou como ‘iguais’ (.. a qual simboliza o começo da domesticação. todos os avanços que representam e constituem o resultado de um desenvolvimento natural do próprio ser europeu. enquanto os europeus eram ‘inocentes’. (. teólogo. foi um ato emancipatório.” (p.. que acabaram se complementando. e uma racionalidade alienígena conferiu legitimidade a uma dominação injusta e violenta.).. iniciou-se. os índios. Uma segunda estratégia de extermínio foi a escravidão. “Na verdade. em proporções jamais alcançadas. negros ou mestiços eram duplamente culpados por ‘serem inferiores’ e por recusarem o ‘modo civilizado de vida’ ou a ‘salvação’. Com a execução da pena os bens da pessoa eram todos confiscados. incas e maias estava em um grau inferior pelo fato de não terem o conhecimento da escrita e dos filósofos. Ainda uma quarta figura listada é a da colonização. pois tudo que fizeram foi visando atingir o melhor. mas não falaram aos índios. 285). O primeiro tipo de ação dos espanhóis direcionado à destruição foi o assassinato direto mediante guerras e massacres. portanto.. Em nome de uma vítima inocente. O dominicano “(. O Mundo de Colombo: o Conquistador Europeu e o Genocídio Colonial Com a viagem de Colombo à América.” (p.) Pretendeu-se impor ao índio um ‘outro ser’. Las Casas. o contato entre dois mundos completamente diferentes. contra a ação espanhola. um ‘sacrifício necessário’. “Os espanhóis falaram até bem dos índios.) toda a violência derramada na América Latina era. todo o processo da conquista teve duas faces da mesma moeda: mercantilismo e evangelização. ao se fazer apologia à modernidade. sendo obedientes e pacíficos. ao passo que o dos astecas. O argumento de “guerras justas” surgiu de forma célebre no parecer de Francisco de Vitória. ora os tomos como inferiores. 17 – CAPÍTULO 11 – Da “Invasão” da América aos Sistemas Penais de Hoje: O Discurso da “Inferioridade” Latino Americano O Eurocentrismo da Visão Moderna O Eurocentrismo são..

). surgiram como o sexto rosto... a sobrevivência não só da cultura.) com a percepção da natureza terrena dos invasores. os indígenas ofertavam ouro aos europeus a fim de afastá-los.). Tal ‘bloco social’ tornou-se claro e delimitado mediante as lutas em prol das emancipações nacionais no século XIX (. E. mesmo ato de Quetzalcóal. Fixados nos campos. imperador asteca. formou-se um novo ‘bloco social dos oprimidos’ e surgiram novos rostos que se justapuseram aos antigos. 299).. a cultura ameríndia não foi preservada.. pois seria o fim do “quinto sol”.. na América Latina. infelizmente. A Cultura Ameríndia e o Fim do “Quinto Sol” Montezuma. “Esses quatro rostos completam o quadro de um ‘bloco social’ da América Latina colonial. mas de muitos povos indígenas ao massacre da conquista. No Brasil.. os quais participaram de uma experiência de escravização jamais vista anteriormente.) Derrotados militarmente e violentados pela prática dos invasores. também fez com que Montezuma oferecesse o seu reino ao espanhol.. (. estes foram vítimas de um saber antropológico racista. passividade. príncipe do povo tolteca que prometera voltar. ocorria o contrário. Além deste. (...sua cultura.) em uma das maiores façanhas da humanidade.. Suas culturas e tradições foram reduzidas às fórmulas das ideologias eurocentristas. forçam a permanência de uma mão-de-obra explorada e oprimida. acirrouse a resistência. O quarto rosto é o dos crioulos: classe dominada pelos espanhóis. Os astecas interpretaram as conquistas européias como a chegada do “sexto sol”.. “Apesar de todos os esforços europeus para que a cultura original do continente americano fosse encoberta ou negada.” (p. pois praticamente todos os povos indígenas aí localizados transmitiam os seus conhecimentos através da tradição oral (. é o dos camponeses (. que. “Toma-se.” (p. 304). (. os sacrifícios eram uma maneira de se prolongar o “quinto sol”. Segundo a crença asteca. Porém. A Cultura Sincrética da Periferia: os Vários “Rostos” Latino-americanos Ao contrário das outras culturas dominadas na Europa.. Os operários. os índios simularam obediência. um ‘sujeito histórico’.. a recuperação de sua cultura tornou-se bem mais difícil. 312)..considerado o primeiro defensor. “A partir da consolidação dos Estados Nacionais.).” (p. via o espanhol Cortez como Quetzalcóal. servilismo para salvar a pele e. oferecendo o seu trabalho a preços sub-humanos. Compõe o sétimo rosto: o dos “marginais” ou miseráveis.). 313). Os Genocídios Coloniais e as Práticas Exterminadoras dos Sistemas Penais . Com isso.” (p. os quais viram ser-lhes arrancado seu estilo de vida comunal. 309). além disso. em especial os do Brasil.) a aculturação dos ameríndios esteve longe de ser considerada bem-sucedida (. Esse povo foi vítima de um processo de modernização que ocultou e oculta a violência praticada contra seus pares.” (p. “Com relação aos índios da América do Sul. especialmente. um ‘povo oprimido’..). que formou na América Latina vários rostos diferentes (. (.).. O segundo rosto corresponde às vítimas do que Dussel chama de “segundo holocausto da Modernidade”: os negros. no entanto.. a chegada do ‘sexto sol’ como um marco simbólico do ‘fim do mundo’ ameríndio. de sua cosmovisão. e isto era tenebroso. resultou. temos os índios. os camponeses eram explorados e oprimidos pelas oligarquias. 310) Em primeiro lugar.. O quinto rosto. o fato de que o comandante espanhol censurava sacrifícios. não surgiram cronistas indígenas no período colonial. a resistência ameríndia não ficou limitada ao âmbito militar.. já que eram oprimidos pela própria estrutura capitalista. acabou-se gerando uma rica e sincrética cultura popular. havia ainda a possibilidade de Cortez ser Ometéotl.. (. tornando a oralidade a única fonte da visão dos vencidos (. do que viria a ser chamado de ‘direitos humanos’.. O terceiro rosto é o mestiço: sem uma personalidade cultural.) Contrariamente a um certo senso comum que se firmou sobre a questão. no contexto de nossa revolução industrial atrasada e dependente.. portanto.” (p.

) As leis gerais. analogicamente..” (p.. . o sistema de capitanias hereditárias não logrou o êxito esperado por Portugal..” (p..332). suas crenças e tradições se fazem presentes de forma razoável em nossa identidade nacional. salvo casos particulares.). 314).. mas sim como uma empresa temporária. mestiços e índios (. ao direito. afetivos e plurais (. Disto surge a importância em estudar os sistemas penais latino-americanos. por gerar continuamente o antagonismo e a contradição social. além do papel de administrador.) foi uma vontade monolítica imposta que formou as bases culturais e jurídicas do Brasil colonial. 320). “Pelos portugueses colonizadores o Brasil nunca foi visto como uma verdadeira nação. do jogo de forças entre os diversos segmentos formadores do conjunto social. constituem e podem constituir práticas genocidas.. em que a ciência jurídica está ligada à concepção geral do homem e da sociedade..” (p. mulatos. seja científica. era mais evoluída (pelo menos no sentido racional formal).. nunca foi uma empreitada levada a sério no Brasil. “(. o triunfo e o sucesso eram os objetivos principais. no embate sadio e construtivo das posições e pensamentos divergentes.)”. Todos esses três momentos constituíram. uma aventura.” (p.. a sorte não foi diferente. No que diz respeito. poderes assemelhados aos senhores feudais..). o neocolonialismo ou colonialismo industrial (século XVIII) e o tecnocolonialismo. (. Como tinham o posto privilegiado de colonizadores.a ‘essencialidade’ do conceito de crime vem juntar-se à ‘essencialidade’ da condição ‘inferior’ dos negros. trata-se de uma ideologia genocida alimentada pelo discurso da ‘inferioridade’.também. “A colônia foi dividida em capitanias hereditárias e cada donatário possuía. Esta última categoria corresponde a um contexto atual e futuro de uma revolução tecnocientífica. “Zaffaroni realiza uma divisão entre três tipos de colonialismo dos quais somos vítimas: o colonialismo mercantil (século XVI). tanto físico quanto cultural (. Os indígenas. assume um aspecto étnico.. Na América Latina. 315). “A condição de colonizados fez com que tudo surgisse de uma forma imposta não construída no dia-a-dia das relações sociais.“Quando se trata da conquista da América. existe um ‘processo de policização’. seja teológica.) A violência cotidiana do sistema penal recai sobre os setores mais vulneráveis da população.” (p. especificamente. na formação da cultura em geral. sendo que. (. 317).” (p. “O sistema penal. em que o enriquecimento rápido.) Porém. na formação das riquezas nacionais. horizontais. o papel de legislador e de juiz. houve a contribuição lusa dos brancos.) A construção de uma cultura e identidade nacionais. Ordenações Manuelinas (1521) e Ordenações Filipinas (1603). Além do que a cultura portuguesa...) O problema deste conceito de defesa social é que ele é aistórico e não-contextualizado. em muito.” (p... 1. na América Latina. 337).” (p.. Nos dois primeiros casos. contribui decisivamente para o enfraquecimento e a dissolução dos laços comunitários. (. “A base teórica de nosso sistema penal refere-se a um modelo de ciência penal integrada. Além do processo de criminalização..” (p.. (. “Zaffaroni [penalista argentino] considera peçachave para evitar a verificação desta tecno-apocalíptica-implacável realidade a neutralização do sistema penal como instrumento desse novo colonialismo (. por conseguinte. O mesmo não ocorreu. a saber: Ordenações Afonsinas (1466). 317). 335). tiveram a oportunidade de contribuir de forma razoável. eram consideradas vigentes no Brasil-Colônia e seu ajuntamento fez surgir três grandes ordenações.. assim como o direito. 333).8 – CAPÍTULO 12 – O Direito no Brasil Colonial Fatores que Contribuíram para a Formação/Imposição do Direito Nacional Apesar do cínico objetivo de trazer à nação do Brasil as palavras cristãs. enfim. pois. O direito como cultura brasileira não foi obra de evolução gradual e milenar como em diversos povos antigos. ao se nomear um governadorgeral. O terceiro caso ameaça ser ainda mais apocalíptico. Por tal razão houve a centralização administrativa da Colônia.). quanto ao direito. cabe referir-se continuamente ao genocídio dos povos americanos. puderam usar/abusar de todas as possibilidades de conformar o direito às demais etnias que ajudaram.. seus costumes. Sua cultura.(. Quanto aos negros. também foram eles mais objetos e coisas do que sujeitos de direito. Ambos recaem sobre as camadas mais carentes da população. e coloca o conceito de crime em um sentido ôntico. “Por último. competia-lhe. infelizmente.

) Sucintamente. reconhecida herança da colonização portuguesa.). cercado por ‘servidores’ que a ele se prendiam por uma relação de acentuada dependência. (. o ouvidor-geral.) constituiu fato . Uma outra característica fundamental para a formação da sociedade e da cultura brasileiras é a economia baseada na exploração do trabalho escravo. na primeira instância. como resultado de nossa estruturação sob a influência do patrimonialismo português.As Ordenações Afonsinas foram a primeira grande compilação das leis esparsas em vigor. 352).” (p. pode-se dizer que os magistrados de então não eram pessoas afastadas dos interesses da elite dominante.. os poderes locais foram diminuídos e houve. 338) Com a adoção do Governo-geral. 343). “A tipificação do Estado brasileiro como patrimonialista.) O mais surpreendente do governo no Brasil foi a interpretação das duas formas supostamente hostis de organização humana: a burocracia e as relações sociais de parentesco”. logo os magistrados tornaram-se proprietários de uma fazenda de cana-de-açúcar ou de um engenho. das suas decisões..” (p. mas. 1. com isso alcançando a riqueza necessária para se igualarem ao status da nobreza. A Criação do tribunal da Relação na Bahia tinha como finalidade a aplicação das leis. mais um tribunal de Relação. como fruto da ‘aventura’ mercantilista portuguesa: um Estado que só obteve sua independência no início do século XIX (.. Portugal teria vivido uma monarquia patrimonial: o rei como senhor de toda riqueza territorial.. Portugal queria um poder judiciário afastado da população e isso não ocorreu. em visão inevitavelmente eurocêntrica. 340). o fortalecimento da defesa contra os invasores.. (. (. uma centralização das decisões. do comércio e empreendimentos. antes dela faziam parte...” (p. muitas vezes. pode-se dizer que a administração da justiça. imparcial e possuía autonomia nas decisões.) De um lado. a maior autoridade. os meios para alcançarem tais objetivos não foram os mais recomendáveis do ponto de vista moral. “À elite local era extremamente conveniente à união com o corpo burocratizado de operadores jurídicos. No entanto.. defesa dos índios. Decorre daí que o mito da imparcialidade e da neutralidade era totalmente destruído pela prática vigente de troca de favores e tráfico de influências. (. “Decorrido quase um século. Retórica e o Bacharelismo no Brasil Estado Patrimonial e Passado Escravocrático “(. entre outras.” (p. 339). falta-nos. no Rio de Janeiro. “Como a aristocracia brasileira era formada pela riqueza em terras.) Assim. pois tiveram aplicabilidade durante um grande período de tempo..) Acima dos Tribunais de Relação. (.. Em síntese. porém. em casos muito especiais. “(. Por fim. conseqüentemente. visando a um melhor entendimento das normas vigentes. Em que os cargos e funções públicas são considerados posses por seus detentores. Já as Manuelinas foram a obra da reunião das leis extravagantes promulgadas até então com as Ordenações Afonsinas.. as Filipinas compuseram-se da união das Ordenações Manuelinas com as leis extravagantes em vigência.9 – CAPÍTULO 13 – Instituições. “Era. uma vez que há influência direta do Estado na economia.” (p. Do outro. num processo de técnica legislativa. eram similares ou muito próximas. “Foram essas as Ordenações mais importantes para o Brasil. só restava o recurso extremo à Casa da Suplicação em Lisboa. um Estado racional e despersonalizado. um Brasil ‘descoberto’. “(. ainda hoje. na organização judiciária primitiva..) Por todos esses fatores.” (p.. ela era leal à Coroa.” (p. encontrava-se uma elite local com esquemas formados de corrupção e manutenção do statu quo.. somente. além da vulnerabilidade do indivíduo frente à atuação estatal.. (. era realizada por diversos operadores jurídicos cujas competências.. O Estado patrimonial brasileiro tem sua origem no Reino Português marcado por guerras entre o século XI e XIII... 344).. 354).) é preciso começar pelo óbvio: considera o Estado de que se cogita. inserido na história geral da civilização. só em 1751 é que foi implantado no Brasil. magistrados disposto a tudo a fim de garantirem privilégios para si e para os seus. privilegia interpretação que coloca em destaque a participação dos estamentos burocráticos.)..

uma das causas do ‘naufrágio da civilização ibérica’ (. Dos Jesuítas aos Cursos de Direito Consoante Luiz Antônio Cunha. a qualidade dos ensinos oferecidos na colônia contribuíram para o desenvolvimento do bacharelismo no Brasil. economia e medicina. mas davam muito ênfase a distribuição de status necessário à ocupação de cargos e funções públicas. tal influência possibilitou a entrada de idéias e transformações ocorridas na Europa a partir do Renascimento. seja na República. Segundo Cunha. do ponto de vista ético-moral. “Com a vinda da família real para o Brasil. O Estado português influenciado pela Contra-Reforma não acolheu o pensamento trazido pela Era das Luzes.absolutamente divorciado da evolução natural da civilização ocidental. da ascensão social buscava-se nessas faculdades “qualificação do discurso pela qualificação do narrador”.. como o primeiro colégio sendo estabelecido na Bahia. datando daí os significativos avanços verificados. uma vez que a formação coimbrã mantinha um método de controle ideológico. Com Portugal.” (p. . a formação de juristas não era urgente visto que a Universidade de Coimbra fornecera um número suficiente de bacharéis. às experiências jesuíticas da Companhia de Jesus. não se desenvolveu o quadro administrativo para a ocupação de cargos e funções públicas.. ocupando os mais importantes cargos públicos e espraiando-se por todos os poderes.” (p.). que se verificou. (...) A exemplo de outros países. deita raízes em Portugal.). designadamente Aristóteles e Tomás de Aquino. A exemplo da inauguração da Faculdade de Medicina. efetivamente. O trabalho manual desvalorizado. figurando com escolha natural dos filhos da elite colonial.” (p. Com isso. colocou-se na ordem do dia transformar a colônia em lugar apropriado para a instalação da Corte. seja no Império. (. uma monstruosa aberração. Para Luiz Antônio Cunha. 359). 360). na Bahia (. Formalismo e Abstração Bacharelismo pode ser caracterizado pela predominância de bacharéis na vida política e cultural do país.. Conforme Jacobine Lacombe.” (p. 364). Todo o Brasil político e intelectual era formado lá..” (p.) A escravidão moderna marcou a nossa formação social. com o início das atividades no ano seguinte e com o quadro docente formado em muitos casos por professores portugueses. a preocupação com o ensino superior resumiu-se à formação militar e às outras áreas consideradas técnicas. em Olinda e em São Paulo. nosso ensino superior resumiu-se. a exemplo da engenharia. a importância dada à aristocracia com sua farda ou beca. Além dos cargos. entre nós.” (p.. e do ponto de vista econômico. Entretanto. 356). é uma espécie de fenômeno político-social que. O Bacharelismo: Retórica. a implantação de cursos jurídicos no Brasil. já declarada a independência e tendo em vista exatamente a necessidade de serem dados os primeiros passos para a construção do Estado Nacional.) uma involução cujas conseqüências fizeram-se sentir de forma pesada na história dos povos a ela ligados. 361). até a fuga da família real para o Brasil. a ausência de cursos superiores no Brasil é normalmente atribuída à formação centralizada pretendida pela metrópole. “A pedagogia jesuítica inspirava-se num sistema de regras padronizadas. A chamada cultura jurídica nacional formou-se a partir dessas duas faculdades (. tendo sido significativa a participação de juristas nos Conselhos da Coroa desde os primeiros passos da estruturação do Estado português. em 1550.. constituindo-se.. “Historicamente. também no Brasil os bacharéis de direito tiveram papel fundamental na estruturação do Estado. os estudos superiores só podiam ser realizados na Europa. dando demasiada ênfase à retórica e privilegiando poucos autores. influindo significativamente na consolidação do caráter do brasileiro. geralmente a Universidade de Coimbra. em 1808. 361) “Foi somente em 1827. As faculdades de direito não estavam preocupadas em formar uma classe de pensadores críticos e preparados para cuidar do País. “Assim..

.. Após essa data.10 – CAPÍTULO 14 – O Escravo ante a Lei Civil e a Lei Penal no Império (1822 . 376). a conformação do Estado. a escravidão negra originava-se no tráfico africano (.. “Nada obstante a ascensão do bacharel tipicamente brasileiro. Origem e Termo de Escravidão no Império “No Brasil. Para os jesuítas o trabalho intelectual e a sedução das letras eram requisitos indispensáveis para uma boa educação.. atribuía-se.. os libertos faziam parte da massa de cidadãos ativos. o que se verifica é que não houve. Por isso.. a cultura bacharelesca não é somente retórica. muitos como o padre Henriques de Resende e Silva Lisboa foram a favor da concessão da cidadania aos libertos. Uma condição para o exercício dessa atividade é o profissional ter amplo domínio da gramática e da estilística. 379). efetivamente. 378). As demais fontes jurídicas sobre a escravidão é que realmente regulavam quotidianamente sua existência na sociedade imperial. a legislação colonial não derrogada. serem cidadãos brasileiros os nascidos no Brasil. Vigiam as Ordenações Filipinas. “No projeto constitucional da Assembléia Constituinte de 1823 (..). merecendo destaque nas produções literárias e na vida jornalística. houve uma ampla discussão sobre a cidadania do liberto.” (p.. 368).º. “Despontavam. 1. serviu de laboratório para a profissionalização de bacharéis na atividade jornalística literária. sobretudo as leis civis ordinárias. o Código Comercial. que trouxe consigo os ideais do Iluminismo. “Em data tão tardia .” (p. os atos administrativos do governo imperial.. O temor a uma revolta de escravos como a ocorrida nas Antilhas juntava-se à retomada do tráfico em maior escala. embora continuasse existindo o tráfico ilícito.) Enfim..) o direito canônico e o direito romano. na ausência do Código Civil. Essa dupla origem somente durou até 1830. as vocações literárias também puderam ser desenvolvidas propedeuticamente nos jornais acadêmicos. Após a leitura dos Anais da Assembléia Constituinte de 1823. a legislação ordinária e demais fontes de direito. o Código Comercial (1850). Foi nessa época que se desenvolveu a maior parte na legislação nacional.º.).. às vezes contundentes. os pareceres oficializados do Instituto dos Advogados do Brasil e (. as contradições filosóficas e jurídicas entre a formulação constitucional oriunda da tradição iluminista e a realidade social da escravidão..O Segundo Reinado. retórica e elevado senso crítico. Com isso. (. inciso I.) e no nascimento (..” (p.. é conhecido como o reinado dos bacharéis. assim.” (p. ou libertos’ (. mas aplicavam-se aos escravos e às relações jurídicas de que participavam. às idéias liberais. que eram habitantes não-cidadãos do país..) A seu turno. o Código de Processo Criminal e sua reforma.. 365). possivelmente à altura de uma (in)formação superior. de política à poesia. o Código de Processo Criminal. quando a lei de 7 de novembro (. (.. em termos de revelação de erudição.... Quanto ao crime. a atividade acadêmica fomentou o desenvolvimento de uma imprensa fortemente influenciada pelas idéias liberais. em outras palavras. 1822 – 1871 “A Constituição imperial determinava.) também se atribuía cidadania aos ‘escravos que obtiverem carta de alforria’ (art. ou seja. em seu artigo 6. o Código de Processo Civil e o Comercial.). ao ex-escravo a cidadania.. mas também literária. a princípio um espaço para veiculação de opiniões acerca dos mais diversos assuntos.. esse tipo de imprensa acadêmica. Ao contrário dos escravos.). Foram produzidos o Código Penal. “De qualquer forma. O bacharelismo também se expressou fora das instituições jurídico-políticas nacionais. Ademais.1871) As Fontes Jurídicas da Escravidão no Império. ser um letrado. assim.” (p. como na lei civil. embora restrita.). vigoravam e aplicavam-se ao escravo o Código Criminal de 1830.” (p. a jurisprudência.) determinou a ilegalidade do tráfico (. 5. poderia significar a substituição do modelo tradicional por uma forma de dominação de tipo racional (. o que. nem poderia haver. tendo dado asas a estudantes desejosos de realizar críticas públicas. 376).. IV) (. a origem da escravidão restringiu-se ao nascimento. ‘quer sejam ingênuos.

mais diretamente. na ideologia liberal. de direito e de fato. fundamentada no cristianismo e. no qual vigoravam as Ordenações Filipinas e seu livro V.” (p. uma extensa legislação foi criada destinada a reprimir fugas e levantes e a eliminar quilombos ou dificultar seu estabelecimento. a pena de açoites. visto que através destes.. proibia testamentos de escravos. de direito. O Escravo e a Lei Civil “Do ponto de vista civil o escravo era res. bem como seus descendentes. Tomando por base os erros e acertos do passado .) a homens livres e escravos. ambas aceitas para os homens livres. “Quando o fato criminoso. Havia amplo leque de contradições: contradição teológica. a compreensão do atual direito é facilitada.. era social.. concedendo apenas a aplicação de castigo ‘moderados’.) não constituía. 389).. O termo da escravidão ocorria.)”. proibia-se a comutação da pena de morte em prisão perpétua e a de galés em prisão com trabalhos forçados. 14.” (p... de três maneiras: a morte do escravo.quanto 1859. o Aviso Ministerial n.” (p. “No campo das obrigações vigiam princípios semelhantes: a regra era a de que o escravo não se obrigava..) o crime de insurreição era visto como o mais grave delito praticado pelo escravo (.. como imputável.” (p. a percepção de fatores importantíssimos da história do direito mundial e do Brasil foi muito relevante. as sanções fossem em geral mais duras.. 388). contratar ou exercer tutela. no Código Criminal de 1830. a sua manumissão (alforria) ou pela lei. quer no campo do direito obrigacional (. § 6.. 389). (.) foi também abolida. “A legislação colonial negava-se ao senhor o direito de vida e morte. podendo assim por herança ou doação deixa-lo a quem quiser. “No caso de crimes praticados por escravos e suas penalidades. praticado por escravo.) a história da legislação penal compreende dois momentos diferentes: o período colonial. exceto para escravos. À época da independência. entre outras.). simultaneamente coisa e pessoa... quer oficial.). Enquanto sujeito passivo. reiterando disposições das ordenações. pois estava privado de toda capacidade. 391)..... CONCLUSÃO Ao desenrolar deste trabalho acadêmico. o Instituto dos Advogados do Brasil pronunciou-se a respeito a pedido do governo imperial.) proibiu tais procedimentos.) embora cabendo ao proprietário indenização civil (.. antes de ser jurídico. filosófica.). O estudo do direito positivo brasileiro relativo à escravidão permite constatar a existência de um convívio conflituoso entre o fato histórico concreto e a concepção de justiça e direito dominante. contradição jurídica. (.. Em conseqüência. e o período imperial. reiterando que era livre o filho de mãe escrava nascido em tais condições.. 16. aplicavam-se amplamente ao escravo os institutos da lei civil. juridicamente. (. Ao contrário da legislação imperial. nem a seu senhor ou a terceiros. A resolução ficou para a campanha abolicionista. Já no Império.. muito menos políticos e também não podia atuar em atos como testemunhar em juízo. No entanto.º) seguiu essa orientação (. que definia. no período colonial. “ (p. embora para estes. o escravo sujeito ativo ou agente do crime era considerado pessoa e não coisa..” (p.. O Escravo e a Lei Penal Ao contrário da legislação civil. (. 388). por sua condição. “(.. O Código Criminal do Império (art.).) quer no campo dos direitos reais (. a qual repreendia os castigos impostos pelo senhor. o que significava dizer que respondia plenamente por seus atos. quer oficializada (. (.. Mas não participava da vida da civitas. o mal a ele feito era considerado não dano mas ofensa física.” (p. caracterizado pelo Código Criminal de 1830. o senhor deveria indenizar o ofendido até o limite do valor do escravo. causava também danos civis. havia um projeto que colocava o escravo como senhor legal do seu pecúlio. de fevereiro de 1850.. econômico e moral. não tinha direitos civis. pelo Código de Processo Criminal e pela legislação específica. Como objeto de relações jurídicas. A Constituição de 1824 (... 380). Ainda restritivamente em relação ao escravo.. pois o problema.). testar. “Na lei penal.. 383). diferentemente da civil.) aplicavam-se os mesmos procedimentos cruéis e infamantes (. família.. mas apenas uniões de fato (.

de Holanda. primeiramente. ed.. basicamente. 1998. passando primeiramente pela América Latina. 2003. de uma forma laica. na Idade Média. constam neste trabalho. como a parcialidade dos desembargadores e juízes em relação às elites. 2002. 3WOLKMER. O sistema jurídico no Brasil colônia e pós-colonial. REFERÊNCIAS 1FERREIRA. também. 2. e o também curioso. direito civil e penal aplicado aos escravos. Manual de metodologia da pesquisa no direito. o Direito sob a tutela da Igreja. nos Direitos Antigos.e suas características. e a maneira como se deu a formação desses juristas já posteriormente com as primeiras faculdades de Direito do Brasil. versando principalmente sobre Grécia e Roma. Fundamentos da História do Direito. . Por fim. decisões e críticas importantes podem ser feitas podem ser formadas sobre o universo jurídico atual. 1 ed.jurídico não só brasileiro como mundial. o presente trabalho expõe também. Dicionário Aurélio Básico da Língua Portuguesa. Antônio Carlos. Aurélio B. – São Paulo: Saraiva. o Direito nos primeiros séculos no Brasil também foram expostos. de forma oportuna. – Belo Horizonte: Del Rey. * Acadêmico de Direito da Faculdade de Ciências Sociais Aplicadas de Cascavel UNIVEL. – Rio de Janeiro: Editora Nova Fronteira. 2MEZZAROBA e MONTEIRO. Sob uma cronologia histórica. ocupou-se. Este trabalho.

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