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JOS RLI.NAl.DO DE LIMA LOPES

NDICE REMISSIVO
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NDICE ONOMSTICO

QUADRO CONSTITUCIONAL HISTRICO COMPARATIVO

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CITOJ

SOBRE A HISTRIA DO DIREITO: SEUS MTODOS E TAREFAS


1. A histria e a histria do direito
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A histria do direito volta a ter um lugar nos cursos jurdicos depois Ac C

de vrias dcadas de [abandonoT, A razo de ser/deste interesse renovado "

creio que vem da situao deftnudanas soeials)]pelas quais passa a nossa


sociedade neste fim de sculo. jE "em tempos de crise, uma sociedade volta seu olhar para o seu prprio passado e ali procura por algum sinal". Este

pensamento de Octavio Paz significativo de vrias possibiljdades. com as quais lanamos nosso olhar sobre o passado: para busca^j-^aurao, ou para buscaro futuro mesmo.
Duas atitudes podem ser tomadas diante deste processo de mudana: ou rejeit-lo e sonhar com uma volta ao passado tradicional e "melhor", ingressar nos movimentos tradicionalistas, apoiar o fundamentalismo, ou aceit-lo e compreender os sentidos que podem ser dados a ele. Neste segundo caso, preciso distinguir as diversas tendncias presentes no pro
cesso.

Algumas mudanas derivam de grandes transformaes no papel do Estado na sociedade: um Estado liberal cede seu lugar a um Estado intervencionista, que por seu turno parece ceder seu lugar a um Estado rbitroregulador. Outras mudanas derivam da irrupo de massas marginalizadas em toda parte: os pobres, os estrangeiros, os refugiados. A isto soma-se o fenmeno da urbanizao em megalpoles, mudanas na tradicional diviso de tarefas e papis entre os sexos, alteraes profundas nas relaes de fa mlia e de vizinhana.

Tambm a pesquisa histrica foi revolucionada nos ltimos tempos.

Uma|fiistria nova,[uma histria material, uma histria das mental idades e


uma espcie cl" arqueologia do cotidiano esquecido geraram fnovos objetos

de~7nVes^igaatTfTrata-se de uma combinao de histria de eventos e de


estruturas: a histria da longa durao e das estruturas, associada ... hist-

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JOS REINALDO DF. LIMA LOPES -Jbs^P^Lc,

O DIREITO NA HISTRIA LIES INTRODUTRIAS

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ria das prticas cotidianas, do imaginaixosocial, das mentalidades, etc. na

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mas os padeiros fizeram os pes no dia seguinte da mesma maneira que no


dia anterior. Diz ainda Braudel, de maneira a chamar nossa ateno: colo-

tradio aberta pela escola francesa dos nnnales. p ^0^X^*0. ^-wa*.


Mas... quem conta um conto, aumenta um ponto. Como controlar isto, que recursos de mtodo utilizar para impedir que minha narrativa hist rica se transforme em simples fico?

quemo-nos ao lado de Voltaire, aquele gnio do sculo XVIII. Seu discurso


-nos familiar. Mas pensemos num instante em que ele se levanta para fazer sua higiene pessoal e logo percebemos que somos estranhos no seu mundo material. Como se veste, como se alimenta, os remdios de que se vale, os hbitos mais cotidianos sero para ns fontes de estranheza inesgotvel. Ora, fazer histria, passou a ser tambm fazer esta histria: a histria de como se vivea ^vida cotidiana, de como se faz a\vida materialyAo fazer isto, descobrimos um elemento indispensvel no historiador: a estranheza, o estranha mento. Que no pode ficar confinado na esfera das curiosidades. Quando nos achamos contemporneos de qualquer filsofo, e creio

2. Questes de mtodo na histria do direito

Como o direito, a histria pode cumprir, nos momentos de mudana, um papel legitimador do status quo, um papel restaurador e reacionrio, ou ainda um papel legitimador no novo regime, ou, se procurarmos uma expresso mais neutra, um papel crtico. Para desempenhar este ltimo tem que adquirir uma atitude de suspeita permanente para com suas prprias
aquisies. Alguns recursos de mtodo da nova histria sero tambm os da
nova histria do direito.,

particularmente que podemos s-lo, trabalhamos com aquilo que se chama a


"reserva de sentido do discurso", um sentido que podemos encontrar ali,

mas que talvezseu autororiginal no pretendesse exatamente transmitir-nos.


"A histria s histria na medida em que no consente nem no discurso absoluto, nem na singularidade absoluta, na medida em que o seu sentido se mantm confuso, misturado... A histria essencialmente equ

A nova histria comea por deslocar seu centro de atenes de uma certa poltica, especialmente a poltica do Estado e do Estado Nacional, voltando-se para a vida material. Comea, por exemplo, com a monografia

voca, no sentido de que virtualmente fatual (episdica, evenementielle), e


virtualmente estrutural" (Paul Ricoeur, 1968). Nem a histria das estruturas conta tudo, e nem a histria dos episdios ou dc^J^des feitos. Para fazer a histria total preciso estar atento a ambas. E para isto, deve levantar suas

de Fernand Braudel sobre o Mediterrneo. Ali, o espao do mundo mediter rneo converte-se como que num personagem ele mesmo. E o movimento dos homens neste espao que lhe chama a ateno. Ao contrrio da historio grafiado sculo XIX, em que o personagem principal o Estado (e lembre mos que os Estados-nao esto adquirindo naquele tempo sua forma acabada), na nova histria o centro de ateno, como dir o mesmo Braudel, a vida material. No se pode deixar de considerar as substanciais dife
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suspeitas.

|Em primeiro lugarTsuspeita do poder seu objeto sempre um ele*,-**

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menlo do poder, o exerccio da autoridade formalizada pelo direito. E nada '


mais prximo do conservadorismo do que a autoridade. Mas nada mais pr- gx&& ale.

renas entre os tempos e os lugares. preciso fazer uma histria da .vida


material. E neste rumo, as coisas comeam a falar diferentemente. O histo riador se aproxima das coisas com a surpresa e o assombro da diferena. Quando foi mesmo que os relgios comearam a ser colocados nas torres das praas das cidades? Quando foi que se passou a contar as horas moda como fazemos hoje, substituindo o modo romano de dividir o dia em pero dos, que eqivalem para ns a muitas horas? Lembremos que este ritmo foi conservado pelos monges, que rezavam ao nascer do sol (laudes), no meio da manh (trcia), com o sol a pino (sexta), ao meio da tarde (noa) e antes de o sol se pr (vsperas). E este ritmo era marcado pelos sinos... e pelo
domnio da natureza rural da vida dos homens.

ximo da verso ideolgica militante do que a luta pela derrubada de um uJZZ^M*"


regime ou de uma autoridade. 3-

Em segundo lusarjsitspeita do romantismln histria do direito que


se fez antes foi uma histria romntica. Tomemos apenas o exemplo da escola histrica e de Savigny mesmo. Ela no foi seguramente uma histria

econmica e social e no foi tampouco sociolgica oujusnaturalista. Ela foi


antes de mais nada nacionalista e tradicional. Se bem que Savigny fosse um

homem de seu tempo, e que quisesse fazer do direito romano um sistema

"Neste rs-do-cho da vida de todos os dias, a rotina prevalece: semeia-se o trigo como sempre se semeou, planta-se o mais como sempre se

moderno que o auxiliasse na sua tarefa de jurista do comeo do sculo XIX, era seu propsito claro combater as pretenses dos legisladores alemes que se inspiravam no Cdigo Civil francs. Ele rejeitava a um s tempo o afrancesamento do direito dos povos de lngua alem e a elevao da lei ao car ter de fonte primria do direito. Em seu lugar, dizia ele, deveria contar o

plantou, alisa-se o solo do arrozal com sempre se alisou... o limite que se


estabelece para cada poca(mesmo para a nossa) entre o possvel e o impos

"esprito do povo". Mas como opovo no pode falar por si, ou quando fala
incompreensvel porque se multiplicam os pontos de vista, ento caberia aos professores falarem em nome do povo. E falariam em nome da tradio do
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svel..." (Fernand Braudel). Certo, houve uma revoluo na Frana em 1789,

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povo. Savigny exemplar de um modo de fazer histria e de um modo que

mostra corno|T"giscipllna\ est sempre envolvida em alguma situao fjg


podemnesmo queapenas poder cultural e das idias. Assim, a histria feita moda de jSvigjryj a um tempo romntica, porque deseja aparentemente
resgataro esprito do povo (popular), nacional (porque acredita que haja um esprito alemo distinto dos outros) e magistral ou antidemocrtica (porque acredita que no o prprio povo democraticamente quem decide o seu direito, mas os professores que so capazes de desentranh-lo das prticas

unidade de consumo, no de produo, sobretudo na famlia operria, um subsistema previdencirio. Da regular unio de homem e mulher e do uso continuado da palavra famlia podemos pensar muita coisa mas temos de

estar atentos para o fato de que a continuidade do uso da^palavra pode


esconder a desconti nu idade das prticas.

E o que no dizer do fim do patriarcalismo a que assistimos atual

mente? Fim do patriarcalismo que quer dizer alterao.completa das rela-^


es entre os gneros (sexos) e que estabelece novas formas de interao'1
familiar. Depois de cinco mil anos de predomnio, a tradicional diviso*"

costumeiras). , ^

'

fr .'Em terceiro lugarslispeita das continuidades^O tempo verdadeiro


por sua prpria natureza um contnuo. tambm mudana perptua", dizia

social dos papis entre homens e mulheres encontra-se ameaada.(Crise dfc

Marc Bloch. Para ^escap~r\ de uma histria legitimadora do status quo


indispensvel pensar que fomos precedidos por geraes diferentes de ns e
seremos sucedidos ppr geraes diferentes de ns. "Os homens no tm o

famlia:rameaas de volta tradio, ao fundamentalismo, renascimento dos movimentos conservadores em todas as religies, ameaa de intolerncia.

E o exemplo mais clebre: a propriedade. Quem de ns pede licena

hbito de trocar de vocabulrio toda vez que trocam de costumes", dizia outra vez Bloch (1990:31). Uma histria crtica mostra que as coisas foram
diferentes do que so e podem ser no futuro tambm muito diferentes.

para entrar num supermercado, como pedimos licena para entrar na casa de

algum? Como foi que a "propriedade" converteu-se nisto que a est? Como foi que o capital transformou-se em propriedade exatamente igual I
propriedade privada dos bens de consumo? E como que isto est sendo^.
mudado?

Os exemplos no direito seriam incontveis. Mas fiquemos naqueles mais evidentes. Em primeiro lugar lembremos o que foi a escravido no Brasil. A histria demonstra que ela foi uma inveno muito particular. Falar em escravos na Amrica portuguesa e no Brasil novecentista pouco
tem a ver com a escravido do mundo antigo: para comear a escravido do mundo antigo no se envolve na produo do excedente colonial e no

A histria pode mostrar-nos que as coisas nem sempre foram assim: f


e j no so como dizem muitos. Se falamos em propriedade privada dos v bens de produo mas sabe^Tt^iue a propriedade no uma coisa que existe fora das regras que a constituem, ento sabemos que o direito de pro priedade no pode ser alegado da mesma maneira quando estamos defen dendo um cidado que tem sua casa invadida pela polcia ou por outros cidados e quando estamos defendendo uma unidade produtiva transnacional monopolista contra uma nova obrigao social que lhe imposta.

etnicamente exclusiva. Depois, lembremos que quando se comea a fazer a escravido americana, o regime servi1j havia desaparecido de fato na Eu ropa ocidental, ou pelo menos havia desaparecido quase que de fato. Logo, a legitimao da presena de escravos faz-se aqui com elementos jurdicos muito diferentes dos tradicionais. Quando os juristas debatem entre ns, na segunda metade do sculo XIX, a abolio, o tema proeminente do debate o direito de propriedade dos senhores. A constituio imperial, entre os direitos individuais inalienveis, registrava o direito de propriedade: como abolir a escravido sem indenizar os senhores pelo seu "direito adquirido"? O que no falar da histria da famlia? Nada mais natural, dizem alguns, do que a unio de homem e mulher. Sim, mas em termos. Que os homens sejam atrados pelas mulheres e vice-versa e que desta atrao mtua surjam amores e filhos, pode-se dizer que uma regularidade da natureza. Mas que o "casamento" ou o "matrimnio" sejam por isto mesmo
VA

Em quarto lugai^suspeita da idia de progresso e evoluo] cuidado .

^ diante das concepes organicistas e evolucionistas. O futuro contingente e aberto. Como vai ser ele? Em geral acreditamos que ser o presente de forma ampliada. Anos atrs visitei o museu aeroespacial de Washington, nos Estados Unidos. Ali est a primeira espaonave que foi Lua, a Apoio XI. Olhando para dentro da cabine tive uma curiosa sensao: ela cheia de

manivelas, alavancas e mostradores analgicos. muito menos impressio

nante do que qualquer cabine de piloto de um avio comercial de mdio ou mesmo de pequeno porte atualmente fabricado. Os autores de desenhos futu

sempre a mesma coisa em toda parte e em todo o tempo uma afirmao

ristas e de fico cientfica dos anos 60, anos em que foi projetada a Apoio, I viam as espaonaves do futuro cheias de manivelas e alavancas. Ns pensa
mos assim tambm: imaginamos que o futuro ser uma simples continuao

que um historiador no pode fazer. O casamento em Roma, por exemplo,

no criavafamlia. A famlia romana uma unidade produtiva, os pais de


famlia comandam os outros membros e tornam-se gerentes de um fundo patrimonial. O modelo de famlia que conhecemos outro, a famlia uma

de nosso mesmo tempo. E da mesma forma imaginamos que nosso presente ' um puro desenvolvimento evolutivo e natural do passado que nos pre9 cedeu.

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visto como um conjunto de instituies, aquelas prticas sociais reiteradas,

Mas na histria surgem inovaes, e h a contingncia pura e simples. O direito tambm uma inveno humana e uma inveno cultural as organizaes que produzem e aplicam o prprio direito.

muito particular. As vezes achamos que os romanos, os medievais e os

iluministas dos sculos anteriores j pensavam as coisas que ns pensamos e s no conseguiam realiz-las por falta de meios. Podemos tambm crer que eles eram uns primitivos e que o inexorvel progresso que nos trouxe onde

A histria do direito pode ento cruzar todos os recursos da nova histria com estes trs elementos do universo jurdico. Abre-se ento para ns um universo de questes que podem e devem inquietar os historiadores

de profisso mas que tambm so semente de inquietao de qualquer um

estamos e que s ns somos capazes do uso adequado da razo. Uma hist

que se dedique a estudar o direito e depois a fazer dele sua profisso.

^-~f*v*~**-e

ria crtica permite suspeitar de afirmaes como estas. Somos um pouco dominados pela idia do progresso: ou somos os progressistas, ou somos o

Comecemos p&laystria dasfontes\Aparentemente tudo muito .

ponto culminante de uma histria de progressos.

Paul Ricoeur nos diz: "O tema do progresso digo eu, o tema

simples, basta recorrer Coleo das Leis do Brasil ou ao Ministrio da?/y Justia e j saberemos o que a lei e qual a fonte do direito no Brasil. Mas ^

as coisas podem complicar-se. O que efetivamente vale e obriga como ^ ^>S.direito? O costume ou a lei? Se o costume, a regra "quanto mais antigo, c*a* .
mais vale". Se a lei, "a mais recente, mais revoga a anterior".

moderno da evoluo e do progresso no se constitui seno quando se decide s conservar da histria aquilo que pode ser considerado como a acumulao de algo adquirido. (Veremos que esse primeiro nvel o nvel dos utenslios, no sentido mais largo da expresso: utenslio material, uten

slio de cultura, utenslio de conhecimento, e mesmo utenslio de conscin

Temos um Cdigo de Processo Civil federal. Seria mais ou menos fcil recolher o debate que houve antes de sua edio e sano. Mas ser que

cia, de espiritualidade). Mas nesse nvel no h drama; e no h drama porque se colocou os homens entre parnteses, para no considerar seno a

os regimentos internos nos tribunais brasileiros, tribunais federais e esta


duais no o alteraram? Qual a sua relao com os costumes forenses que j estavam consolidados? Que relao existe entre a lei e o costume? Este costume verdadeira fonte? E o regimento interno do tribunal? Afinal, como explicarp-S?* para um estrangeiro o que est efetivamente em vigor?

Esta questo tambm inquietou o esprito de Tullio Ascarelli

annima germinao de um instrumental. (...) Existe, porm, um segundo nvel de leitura, no qual a histria aparece como um drama, com decises, crises, crescimentos e decadncias; passamos aqui de uma histria abstrata, onde s so consideradas as obras dos homens e a acumulao de suas pegadas, a uma histria concreta, onde existem acontecimentos" (Ricoeur,

(1949:109-126). Dizia ele que para um jurista europeu o sistema brasileiro


de recursos contra decises de primeira instncia era quase incompreensvel,

1968:81).

Valorizao das particularidades, valorizao da vida material, quantificaes, percepo de rupturas, percepo de continuidades e final

o que ele atribua mais aos hbitos derivados da prtica anterior do que ao Cdigo de Processo de 1939. Isto para no falar no sistema cartorrio, que

juntamente com o processo tm uma histria mais do que secular no Brasil.


E o mesmo vale para outros casos. Qual a fora de um alvar e o

que o distingue de um Alvar com fora de lei? Em que casos se usavam um


ou outro? Ser que bastava a hierarquia de fontes definidas previamente, ou

mente lembro um recurso usado por Braudel: distinguir um nvel do tempo longo e preguioso, o nvel das civilizaes. Em seguida um nvel mais acelerado de tempo, o tempo das sociedades ou formaes sociais. Em ter ceiro lugar o ritmo nervoso do tempo dos acontecimentos conjunturais e cotidianos. Movemo-nos nos trs: pertencemos a grupos de vida cotidiana submetidos conjuntura, ao ritmo das redaes dos jornais cotidianos.

aparece um uso novo? Quando hoje se lem as disposies constitucionais a respeito das medidas provisrias muita gente honestamente pode acreditar que elas no poderiam ser reeditadas, j que a no votao eqivale rejei
o. Mas como ela se mantm? Pela reedio com a simples mudana de um

3. As tarefas da histria do direito

pargrafo? E qual o papel do Supremo Tribunal Federal neste sistema de


fontes? Onde buscar a hierarquia das fontes? Na Constituio Federal ou na Lei de Introduo ao Cdigo Civil? Se nesta ltima, como entender que um tema de interesse geral para o direito civil mas tambm para todos os ramos do direito seja tratado numa lei de introduo ao Cdigo Civil? E

A todos estes recursos de mtodo acima referidos creio que ns

juristas devemos acrescentar outros mais especficos nossos. Gosto de usar a

^trjpartioisimplificada de Lawrence Friedman: o direito pode ser visto

Lj>como ordenamento, isto , como o conjunto de regras e leis (estudar direito

como explicar ainda que nossa ferramenta bsica a respeito de fontes de


direito e conflito de leis seja um decreto-lei antes que uma lei pro priamente dita?

seria ento estudar leis e princpios); pode ser visto como uma cultura, um . espao onde se produz um pensamento, um discurso e um saber; e pode ser

:-'

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O que no dizer asfiiornias tcnicasj No direito ambiental muita


nos que pouco ou nada tm a ver com o direitocivilalemo.

disso passamos a comentar e a fazer doutrina com autores franceses e italia


Ao mesmo tempo importamos o modelo francs de Estado para o

deciso depende de normas tcnicas, de padres de carter cientfico. O

mesmo no direito do consumidor, na uniformizao da segurana de produ

tos e o mesmo no direito dos seguros, nas questes atinentes ao sistema

Imprio, com Conselho de Estado e contencioso administrativo. Os juizes


eram diretamente nomeados pelo imperador, sem se constiturem em um

financeiro, moeda e previdncia social (clculos de capitalizao, risco,

etc).

poder propriamente dito, exatamente como foi o modo de os franceses orga


nizarem sua justia uma vez passada a revoluo. O Conselho de Estado

fazia um pouco o papel da Corte de Cassao, ou seja, expedia avisos para interpretar a lei, fixando qual era o seu sentido autntico. Na vida pblica, a partir decerta altura do segundo reinado todos gostariam de imitar o sistema poltico ingls, mas citavam escritores e tericos da poltica tambm france
ses. E os destinatrios das normas, o povo mido e sem poder, ou mesmo os

vereadores das cmaras. No sabiam ler e dependiam do tabelio ou do


escrivo. Como viviam? Como a "violncia doce do saber jurdico", como

Se estes so problemas que podemos minimamente perceber hoje, o que no dizer do direito anterior? Para ns ininteligvel que o Estado colo nial no conhecesse a tripartio de poderes. Pensamos que se tratava de um regime desptico e tirnico. Mas lembremos que a seu modo a Inglaterra tambm no conhece a tripartio e que juizes no podem rever os atos do Parlamento. Que lgica de fontes pode haver atrs do regime ingls, se ao mesmo tempo os juizes fazem as leis com se diz um pouco impropria mente pelo sistema dos precedentes vinculantes, mas no podem rever as
diz Hespanha, os disciplinavae reduzia obedincia?

leis feitas pelo Parlamento? ~ j>

Quanto [cultiirps, problemas ainda so muito maiores. Tomemos

Finalmert&,\sinstituies^ Elas so influentes e determinantes na


vida jurdica. O direito romano, como o direito ingls, nasce junto com uma forma muito particular de organizao do processo judicial se quisermos.
Nos dois casos h uma ntida separao entre as tarefas de organizar o litgio

exemplos de juristas ou pensadores do sculo XVII, como Grcio ou Pufendorf, um holands, o outro prussiano, um Calvinista e o outro luterano.

Os dois so jusnaturalistas, dizemos, mas quanta diferena entre cada um

e determinar quais os pontos que podem ser submetidos deciso e fase

deles. Ser que dizem a mesma coisa? E quem foi o vencedor no final do debate. Quais as respectivas concepes de ser humano e de cidado?

seguinte que consiste propriamente no julgamento ou deciso. No caso


romano a primeira fase presidida pelo pretor e no sistema ingls .e em vrios lugares onde a Inglaterra influi inclusive nos Estados Unidos
essa tarefa deixada ao juiz. A funo seguinte, ou seja, julgar propria mente, cabia entre os romanos ao juiz, um cidado de boa fama e posio
social chamado a decidir a questo de acordo com as instrues do pretor, e

Historiar a cultura jurdica historiar o modelo literrio.^^neros,

as inovaes na exposio da matria.

Outra pergunta: ser que todos tm a mesma cultura? Ser que todos entendem igualmente a importncia do sinal de trnsito e da faixa de pedes

tres? Ser que os escrives e tabelies no tm uma cultura distinta da dos

professores ou dos advogados de grandes grupos multinacionais? Eser que

o advogado de pequenas causas l as mesmas coisas que o estudante de uma

nocaso ingls a questo cabeaojri, conforme as instrues do juiz. A ntida distino de fases tem enormes repercusses. Por exemplo
no sistema de recursos. Das decises do jri no se apela, mas das decises

faculdade inovadora? Oque cada um deles l? Transportemos estas questes

para o passado e vemos o quanto de campo de pesquisa h de ser ainda

do juiz, sim. A presena do juiz leigo ou do jri impe ao advogado uma


atitude, uma argumentao e um exerccio diferente. Conserva-se de modo
mais fcil a oralidade quando se d esta diviso do que quando se tem o
sistema unificado. Pode-se discutir a organizao da justia separadamente e assim por diante.

levantado. Pensemos que h uma cultura alta dos juristas e uma cultura

mdia dos cidados leigos.

Assim, uma cultura alta e uma cultura baixa so perfeitamente ima

ginveis no direito antigo tambm. Ler um autor como Rousseau ou ler Locke o quanto nos diz do sculo XVIII ou XVII? Falar do direito natural

Pode-se aqui quantificar as coisas: quantos juizes havia para cada


habitante no Brasil do sculo XIX? E na primeira Repblica? Quem era o

minoritrio epouco expressivo para a maioria dos juristas da poca: ou ser


-

no sculo XVII provavelmente falar de um pensamento jurdico muito

coronel e qual sua relao com os delegados de polcia? Quantos processos


entravam anualmente no Tribunal de Justia de So Paulo na dcada de

que no? Aquem os escritores do direito citavam quela altura e qual a sua

coerncia?

1930 e qual a sua natureza? Como faziam as partes para apelar das sentenas
na Provncia de So Pedro do Rio Grande quando s havia um tribunal da

Pensemos no Brasil do sculo XIX: quem lia o'qu? Como e por

relao na corte (Rio de Janeiro) a mais de 1.500 km de distncia? Qual o


controle que se poderia ter do desenvolvimento do processo? Aqui
O''

que nos tornamos uma nao sob influncia direta da pandectstica alem e viemos a ter um direito civil cujo modelo fortemente germanizado? Alm

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possvel diretamente aplicar mtodos quantitativos, podemos nos voltar para uma histria dodireito de carter material em que desaparecem as iluses do
pas formal.

Temos uma carreira da magistratura moda dos europeus, mas damos aos
nossos juizes os poderes que tm os juizes ingleses e norte-americanos.

Nos anos 30 o Brasil foi repensado por uma gerao em que se des tacam Gilberto Freyre e Srgio Buarque de Holanda, com seus respectivos clssicos, Casa Grande e Senzala e Razes do Brasil. Mas h um pensador, na esfera do direito, que tambm chama minha ateno. Oliveira Vianna. Entre os seus muitos trabalhos fundamentais chamo sua ateno para o Idealismo da Constituio. Dizia ele que havia cem anos os idealistas so nhavam com a democracia e a liberdade. No entanto, todas as experincias constitucionais deixaram de vingar no Brasil. No era pelo problema eleito ral, mas antes pela organizao da vida civil e da opinio pblica, da cons cincia coletiva. Para avanar seria preciso levar em conta quem realmente ramos em termos de vida de governo local. E para garantir ao mesmo
tempo o governo local e a liberdade do indivduo frente aos poderosos do

Trata-se de um hbrido institucional a merecer investigao. Temos, pois, uma histria a investigar e ela s nos interessa quando formos capazes de
abord-la com perguntas.

4. Propsitos

Espero que as perguntas mostrem duas coisas importantes neste tempo que se chama hoje. Em primeiro lugar, que h um vastssimo campo do saber a ser des bravado na disciplina jurdica, que deu origem ao esprito universitrio,

local, nada substituiria o poder judicirio. Era uma proposta, a sua maneira
de enfrentar o problema do coronelismo e dar a ele o seu verdadeiro sentido.

junto com a filosofia e a teologia e que h mais tempos se ensina regular mente na histria ocidental. Mas justamente porque nosso tempo sempre
hoje, resta muito por fazer. Estamos sempre reformando o direito e estamos

Dcadas mais tarde, num estudo clssico do tema, Vitor Nunes Leal (Coro

nelismo, enxada e voto) volta ao problema, alertando para as relaes esp rias entre magistrados e coronis desde o segundo Imprio at a primeira Repblica. Foi s a profissionalizar^a magistratura, sua autonomia e
organizao em carreiraque vieram lentamente diminuindo estas influncias

sempre criando novidades e as inserindo em nossa velha disciplina. E no campo particular da histria do direito ouso dizer que no Brasil resta tudo
por fazer.

sobre a liberdade do julgamento. Mas lembremos que o processo bastante recente: de meados dos anos 30 que se conta esta reorganizao funda
mental dojudicirio e do ministrio pblico.

Outra pergunta que podemos fazer sobre as instituies: quais as divises de poderes entre os sistemas formais de controle social, particular
mente o direito, e os sistemas informais: vizinhana, igreja, famlia. Est a

Em segundo lugar, quero dizer que tudo o que fazemos traz o signo da histria e que esta histria pode desempenhar um papel intelectual insubstituvel: a histria no apenas um verniz de erudio. Embora eu seja daqueles que acreditem que ela possa ser at optativa no currculo de uma pessoa, ela no dispensvel numa faculdade de direito. Ela desempe nhar o.papel da desmistificao do eterno e ajudar a compreender que
vivemos no tempo da ao.

aberto um campo vastssimo. Se ojuiz no chegava em toda parte, o padre passava com maior freqncia ou no. Que espcie de costume e de relao
entrecostume e lei se fez no Brasil pr-industrial.

nalidade das leis. Desde 1891, desde a Primeira Constituio da Repblica,


foi s em 1965 que introduzimos a ao direta de inconstitucionalidade. Assim vivemos quase 70 anos exclusivamente com o controle difuso, tra

E o que no dizer da nossa experincia de controle da constitucio-

Pensando nesta situao que ousei dar a pblico estas lies. Elas so fruto de notas de aula de um curso de graduao. Foram crescendo at tomarem a forma de texto. Procuram dar conta de certos temas que julguei relevantes e por isso no tm a pretenso de serem completas e nem se pre tendem um ensaio ou uma monografia. Por isso mesmo so desiguais: em
alguns pontos avano mais na cultura jurdica (nas filosofias e no ensino do

demos aos juizes o poder de conhecer da constitucionalidade das leis. Mas


zendo para ns o modelo norte-americano. Mas ao trazer este modelo de

direito, por exemplo) e outras vezes mais nas instituies. Embora tenha comeado com o direito antigo e depois passado pelo
direito medieval, creio que h muito mais interesse no direito brasileiro. Sendo um povo novo e de cultura jurdica recente, h um mau hbito de no
nos darmos conta de nossa histria. Ela sobrevive inconscientemente entre

direito constitucional no trouxemos junto a cultura nem a instituio angloamericana do precedente. L, o que um tribunal superior decide torna-se, nos casos semelhantes, obrigatrio para os juizes inferiores. isto que im pede que a Constituio se aplique diferentemente emcada Estado. Mas ns

no trouxemos a cultura do precedente. A experincia brasileira original.

ns, como tradio: mas ao nvel consciente parece que estamos sempre a importar o ltimo grito da moda no hemisfrio Norte. Depois, como a tradi o das prticas cotidianas e dos hbitos intelectuais .resistem, no sabemos bem explicar por que as reformas legislativas no resultam naquilo que delas
se , gerava. Com muito maior freqncia tambm ficamos indiferentes

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?!

originalidade de nossas instituies, pois a rigor no percebemos que se trata de um amlgama de tradies transplantadas e adaptadas de forma particu
lar. No que diz respeito ao direito brasileiro concentrei-me tambm na cultu

ra e em algumas instituies, relatandoainda o contedode algumas fontes.

E meu propsito que estas lies inquietem alguns da nova gerao para que avancem na pesquisa e na senda de uma histria que supere a simples memria de antiqurio. Espero tambm contribuir paraque muitos, sem tempo ou acesso aos textos antigos, passem a compreender minima
mente um pouco de sua identidade de juristas brasileiros.

O MUNDO ANTIGO, GRCIA E ROMA


Durante grande parte da histria ur bana, as funes de recipiente continuaram mais importantes que as do m; com efeito, a cidade
foi, antes de tudo, um armazm, uma estufa e um

acumulador. Foi por dominar essas funes que a cidade serviu sua funo ltima, a funo
transformadora. (Lewis Mumford, A Cidade na Histria)
Se um homem livre fura o olho de um homem livre, ter seu olho furado. Se um homem livre furou o olho de um

escravo ou lhe fraturou um osso, pagar uma

minade prata. (Cdigo de Hamurbi, par. 196 e


198)

Que em teu meio no haja nem um pobre. (Deuteronmio 15,4) No desviars o direito de teu pobre em seu processo. No oprimirs o estrangeiro: co-

nheceis a vida de estrangeiro, porque fostes

estrangeiros noEgito. (xodo 23, 6.9) Esta viso geral do direito antigo, incluindo o direito romano, serve para marcar as essenciais diferenas entre o que hoje chamamos direito e o
Referncias

Tullio ASCARELLI (1949).Saggigiuridici. Milano: Giuffr. Fernand BRAUDEL (1989). Gramtica das Civilizaes. Teorema. (1979). Civilisation matrielet capitlisme. Paris: ArmandColin. MarcBLOCH (1990). Introduccin a Iahistria. Mxico:Fondode Cultura.

que foi o direito de civilizaes j desaparecidas. Defato, de alguma forma, inseridos que estamos na rbita da civilizao ocidental, claro que a herana romana nos chegou, assim como algo da herana grega. Apesar disso bom lembrar queo direito romano s noschega porque foi "redescoberto" e verdadeiramente "reinventado" duas vezes na Europa ocidental: a primeira veznos sculos XIIa XV e a segunda vez no sculo XLX, respecti
vamente pelos juristas da universidade medieval, glosdores e comentado-

Jacques LE GOFF (1990). Histria e Memria. Campinas: Unicamp.


Paul RICOEUR (1968). Histria e verdade. Rio de Janeiro: Forense.

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