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FACULDADE DIADEMA CURSO DE DIREITO ANTONIO MANOEL DE SOUSA

DAS MEDIDAS CAUTELARES E O INSTITUTO DE FIANA SOBRE O PRISMA DA LEI N 12.403/2011

Antonio Manoel
DIADEMA 2012

ANTONIO MANOEL DE SOUSA

DAS MEDIDAS CAUTELARES E O INSTITUTO DE FIANA SOBRE O PRISMA DA LEI N 12.403/2011


Monografia apresentada Banca Examinadora do Curso de Direito da Faculdade Diadema, como exigncia parcial para a obteno do Ttulo de Bacharel em Direito, sob a orientao do professor MS. Mrcio Miguel Fernando de Oliveira.

Antonio Manoel
DIADEMA 2012

ANTONIO MANOEL DE SOUSA

Antonio Manoel

BANCA EXAMINADORA

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Antonio Manoel

DEDICATRIA

Dedico este trabalho ao meu pai, Manoel Antonio de Sousa, um homem que exemplo de vida, de carter, de personalidade, que seus incentivos foram determinantes para a concluso deste curso; a minha me, Severina Francisca de Sousa, uma extraordinria mulher, cuja historia de vida, de guerreira, mulher forte, implacvel em seus objetivos, decidida e idealizadora. Sim, aos meus pais que me ensinaram da fraqueza ser forte, do choro vem a alegria, da escurido luz, da incredulidade crena em um Deus que Poderoso, nico e verdadeiro; a minha esposa, Tnia Mara Gomide de Sousa, mulher virtuosa, sbia, que edifica com louvor a casa, que tem sido um sustentculo na minha vida, de fato estaria vazio sem ela, foi Deus que com sua bondade me presenteou com esta linda mulher, de procedncia, de bom animo, idnea e com intenso amor, agradeo muito a Deus por este presente, passaram-se 22 anos de eterna e agradvel unio; ao meu filho Lucas Gomide de Sousa, meu filho, meu amigo, meu irmo, que uma beno na minha vida, um jovem que usa os talentos que tem para servir ao Criador; ao Leandro Gomide de Sousa, meu cacula, amigo, irmo, meu filho que muito me anima a continuar nesta jornada; a minha sogra Antoninha Aparecida Gomide, uma mulher que irm, sogra e muita amiga.

Antonio Manoel

AGRADECIMENTOS

Sou eternamente grato ao Senhor Deus, Criador dos cus e da Terra, que me abenoou em mais esta etapa da minha vida. Sou grato a minha esposa que sempre me ajudou, dando-me nimo, sempre acreditando em mim, acreditando que na graa de Deus, eu haveria de conseguir a realizao desta formao acadmica. Sou grato aos meus filhos que sempre estiveram presentes na minha vida acadmica, me animando a continuar firme e concluir o curso. Sou grato a todos meus familiares, notadamente aos meus pais e minha sogra que incansavelmente sempre estiveram me apoiando e me dando nimo para prosseguir para a obteno do bacharelado em Direito. Outrossim sou grato a Dra. Valdelice, advogada renomada e muito talentosa, que tambm me incentivou e sempre se disps a me ajudar. Sou grato aos meus amigos, colegas de classe que de uma forma ou de outra me ajudaram. Sou grato, ao professor MS. Mrcio Miguel
Fernando de Oliveira, que foi meu orientador que com muita pacincia sempre esteve disposto em me orientar. com muita pacincia sempre esteve disposto em me orientar.

Antonio Manoel

EPIGRAFE

"Bem-aventurado o homem que acha sabedoria, e o homem que adquire conhecimento;" (Provrbios 3: 13)

INTRODUO...........................................................................................................10

CAPTULO I PRISO CAUTELAR ............................................................................12 1 PRISO CAUTELAR ..................................................................................12 1.1 Conceito De Priso Cautelar......................................................................12 1.2 Jus Puniendi................................................................................................12 1.3 Histrico Das Prises No Brasil ................................................................14 1.4 Especies De Priso No Brasil ...................................................................15 1.4.1 Priso Com Pena..............................................................................15 1.4.2 Priso Sem Pena..............................................................................15 1.5 Modalidade De Priso Cautelar No Brasil ...............................................16 1.5.1 Priso Em Flagrante.........................................................................16 1.5.2 Priso Preventiva..............................................................................18 1.5.3 Priso Temporria.............................................................................20

CAPTULO II MEDIDAS CAUTELARES NO PROCESSUAL PENAL......................23 2 Medidas Cautelare......................................................................................23 2.1 Conceito De Medidas Cautelares...............................................................23 2.2 Finalidade Das Medias Cautelares.............................................................23 2.3 Natureza Instrumental Das Medias Cautelares..........................................24 2.4 Legalidade Das Medias Cautelares ...........................................................25 2.5 Requisitos Basilar Das Medias Cautelares.................................................26 2.6 Fundamentos De Todas As Medidas Cautelares: Periculun Libertatis......27 2.7 Justificao Teolgica Das Medias Cautelares..........................................28

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SUMRIO

CAPTULO III CAUTELARES ESPECIFICADAS NO ARTIGO 319 DO CPP..........30 3 MEDIDAS CAUTELARES ESPECIFICADAS NO ARTIGO 319 DO CPP.30 3.1 Comparecimento Peridico Em Juzo Para Informar As Atividades..........30 3.2 Proibio De Frequentar Determinado Lugar.............................................30 3.3 Proibio De Manter Contato Com Determinada Pessoa .........................31 3.4 Proibio De Ausentar-Se Da Comarca.....................................................32 3.5 Recolhimento Domiciliar.............................................................................32 3.6 Suspenso Do Exerccio De Funo Pblica Ou De Atividade De Natureza Econmica Ou Financeira ................................................................................33 3.7 Internao Provisria Do Acusado.............................................................34 3.8 Fiana..........................................................................................................34 3.9 Monitorao Eletrnica...............................................................................35

CAPTULO IV INSTITUTO DA FIANA....................................................................37 4 Do Instituto da Fiana..................................................................................37 4.1 Comparaes Do Instituto Da Fiana Antes E Depois Da Lei 12.403/2011. ...........................................................................................................................37 4.2 A Importncia Da Fiana............................................................................37 4.3 Do Instituto Da Fiana E A Liberdade Provisria......................................38 4.4 Conceito De Liberdade Provisria..............................................................38 4.5 Liberdade Provisria Sem Fiana..............................................................39 4.6 A Liberdade Provisoria Com Fiana...........................................................40 4.7 Conceito Fiana Criminal:...........................................................................40 4.8 Finalidade Da Fiana..................................................................................40 4.9 Competncia Para Arbitrar A Fiana. ........................................................42

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4.10 Crimes Inafianveis.................................................................................43 4.10.1 Cabimento Da Fiana Independentemente Da Pena Cominada Ao Delito..........................................................................................................46 4.11 Momento Da Fiana .................................................................................47 4.12 Valores Da Fiana.....................................................................................47 4.13 Modalidade De Fiana..............................................................................47 4.14 Critrio Para Fixao Do Valor Da Fiana................................................48 4.15 A Fiana Para Indiciado Ou Ru Pobre...................................................49 4.16 Cassao E Reforo Da Fiana................................................................50 4.17 Quebra Da Fiana.....................................................................................52 4.18 Perda Da Fiana.......................................................................................52 4.19 Destino Da Fiana.....................................................................................53

CONCLUSO..............................................................................................................54

BIBLIOGRAFIA............................................................................................................56

Antonio Manoel

Este trabalho tem o escopo de tratar das medidas cautelares e da fiana sob o prisma da lei n 12.403/2011, cuja lei inovou o Cdigo de Processo Penal Brasileiro, trazendo em seu bojo importantes alteraes, especialmente no que tange aos aspectos da priso, da liberdade provisoria e da fiana. Ressalte que a insero das medidas cautelares, disposta no artigo 319 do CPP, inovou sobremodo a legislao processual penal, agora o magistrado tem um rol de medidas cautelares a sua disposio para aplicar ao indiciado ou acusado, evitando assim a aplicao da priso cautelar como primazia. A priso cautelar a extrema ratio da ultima ratio.

Em que pese o jus puniendi do Estado ( o poder de Punir do Estado), este poder no absoluto, pois o Estado deve obedincia a Constituio Federal que lhe impe limite.

concedido ao Estado o poder de responsabilizar o autor de delito, sendo contudo, assegurados o contraditrio e a ampla defesa (art. 5, LV), bem como a plenitude de defesa (art. 5, XXXVIII, c). Se por um lado o legislador brasileiro se preocupou em punir aquele que pratica delito, por lado se preocupou com a questo da liberdade do acusado, (art. 5, LIV), ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal.

As inovaes trazidas pela citada lei encerrou de uma vez por todas, as modalidade de priso cautelar no Brasil. A gora, so prises cautelares: a priso em flagrante; a priso temporria e priso preventiva. A priso em flagrante tambm uma das modalidades de priso cautelar, ainda que por breve perodo. Isto porque, quando decretada a priso em flagrante pela autoridade Policial, o magistrado a converter em priso preventiva, ou priso em flagrante ser relaxada. Qualquer que seja a deciso do magistrado fato que houve a priso, sendo portanto uma das modalidades de priso cautelares.

Antonio Manoel

INTRODUO

A priso Cautelar priso sem pena: trata-se de priso puramente processual, imposta com finalidade cautelar, destinada a assegurar o bom desempenho da investigao criminal, do processo penal ou da futura execuo da pena, ou ainda para impedir que o sujeito continue praticando delitos; j a priso com pena a priso que se d por meio de imposio de sentena condenatria com trnsito em julgado.

A finalidade das medias cautelares certamente cumprir as mesmas finalidades que at a entrada da referida lei vinha sendo cumprida exclusivamente pela priso cautelar, o art. 282 do CPP, elenca o escopo das medidas cautelares, deve haver necessidade para aplicao da lei penal e adequao da medida gravidade do crime.

O legislador brasileiro deu ao magistrado outras alternativas distinta da priso cautelar, as quais esto especificadas no artigo 319 do CPP. Agora para assegura a futura aplicao da lei penal, o magistrado tem outras opes, visto que a priso cautelar deve ser decretado por derradeiro, quando nenhuma das medidas cautelares surtir efeitos. O citado artigo trs em seu bojo, as seguidas medidas: comparecimento peridico em juzo; proibio de acesso ou frequentar a determinados lugares; proibio de manter contato com determina pessoa; proibio de ausentar-se da Comarca; recolhimento domiciliar; suspenso do exerccio de funo pblica ou de atividade de natureza econmica ou financeira; internao provisria do acusado; fiana; monitorao eletrnica. O instituto da fiana, notadamente, recebeu uma ateno especial, agora os valores da fiana subiu de forma considervel, respeitada claro as condies econmicas do indiciado ou acusado. Agora a autoridade policial somente poder conceder fiana nos casos de infrao cuja pena privativa de liberdade mxima no seja superior a 4 (quatro) anos. Nos demais casos, a fiana ser requerida ao juiz, que decidir em 48 (quarenta e oito) horas.Antes os crimes cuja pena superava 2 anos, era inafianvel. Vrios crimes que a pena mnima superava 2 anos passaram a ser afianvel.

Com o advindo da lei n 12.403/2011, tornou afianvel vrios tipos penais que no eram e deu uma certa credibilidade ao Instituto que era muito pouco usado.

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CAPTULO I

PRISO CAUTELAR

1 PRISO CAUTELAR 1.1

Conceito De Priso Cautelar

Priso supresso da liberdade individual de algum que est respondendo a um fato considerado inflao penal, cuja conduta do agente tem previso no ordenamento jurdico como inflao penal, bem como priso pena imposta em razo de uma sentena condenatria. Sendo assim, Priso a privao da liberdade. vedar o direito de ir e vir, por meio do recolhimento da pessoa humana ao crcere.

Fernando Capez d a seguinte definio para priso:

a privao da liberdade de locomoo em virtude de flagrante delito ou determinada por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciria competente, em decorrncia de sentena condenatria transitada em julgado ou, no curso da investigao ou do processo,em virtude de priso temporria ou priso preventiva (conforme redao do CPP, art. 283, CAPUT).1

1.2

Jus Puniendi

Qualquer pessoa que se afastar da imposio das regras jurdicas fica submetido coao do Estado pelo descumprimento de seus deveres. Seriam incuas as normas se no estabelecessem sanes para aqueles que as desobedecem. Esto sujeitos as sanes do Estado quem lesar direitos alheio, pondo em risco a convivncia social e frustrando o fim perseguido pelo Estado.

Para

alcanar seu objetivo de fazer com que as normas sejam respeitadas, o

Estado comina aplicao e execuo das sanes previstas para as transgresses


1 CAPEZ, Fernando. Curso De Processo Penal. 19. ed.. So Paulo : Saraiva, 2012, p. 301.

cometidas ou seja para os ilcitos jurdicos. em razo das sanes previstas que ocorre a sujeio de todos s normas estabelecidas pelo Estado. O professor JULIO FABBRINI MIRABETE, leciona que:

Por esta razo qualquer pessoa que lesar ou colocar em perigo o direito que interessa prpria sociedade, o Estado que tem o jus puniendi (o direito de punir), visando a consecuo do bem comum, estabelece sanes penais contra o infrator. Nos pases civilizados pelo princpio de reserva legal, o jus puniendi do Estado no arbitrrio, mas sim delimitado. Em nossa Constituio Federal promulgada em 1988, est no art. 5, XXXIX. Prevendo o Estado, atravs da lei, quais so os fatos que constituem infraes penais (crimes e contravenes) e cominando as sanes correspondentes (penas, medidas de segurana, efeitos da condenao).2

O Jus Puniendi exclusivo do Estado. O Estado o titular exclusivo do direito de punir, isto em razo que cabe ao Estado zelar pela paz social. Quando o crime praticado, esta paz social quebrada. Cabe ao Estado diante da quebra da paz, impor a pena, restabelecer a paz social. Por esta razo que s cabe ao Estado este direito de punir.

A pena tem duas finalidades: a retribuio e a preveno. A retribuio, que possui natureza jurdica, consiste na imposio do mal justo com que a ordem jurdica responde injustia do mal causado pelo infrator. A retribuio do mal causado pelo delinquente (teoria absoluta da pena) se d pela imposio de um castigo. A preveno se subdivide em geral e em especial. A preveno geral destinada a toda sociedade. Tem como objetivo fazer com que o cumprimento da pena se torne um exemplo para o restante da sociedade, que ao observar o sofrimento do condenado no venha a praticar crimes. Por outro lado, a preveno especial dirigida ao prprio condenado. Tem como objetivo evitar que ele pratique novos crimes. Com isto fica claro que a finalidade precpua alcanar a sua ressocializao.3

2 MIRABETE, Julio Fabbrini. MANUAL DE DIREITO PENAL. Parte geral, 23 ed. So Paulo: Atlas, 2006, P. 2.

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1.3

Histrico Das Prises No Brasil

O sistema penitencirio brasileiro no consegue recuperar ningum, e est superlotado. Aumenta-se cada ano de forma assustadora o numero de presos. Fato que o sistema carcerrio brasileiro retrata uma das maiores atrocidades de todos os tempos na historia do Brasil. A historia de horror das penas supera em muito o horror dos crimes.

Segundo o Departamento de monitoramento e Fiscalizao do Conselho Nacional de Justia CNJ, o Brasil conta com mais de meio milho de presos. O Brasil o 4 pas no ranking mundial de encarceramento, ficando atrs somente dos Estados Unidos, China, e Rssia.

Sobre o sistema carcereiro brasileiro vislumbra, o professor Luiz Flvio Gomes:

nos deplorveis e emprestados depsitos de encarcerados, os condenados no regime fechado representam 56% da populao carcerria (total de 277.601), enquanto que 44% correspondem aos presos provisrios (total de 220.886), que aguardam deciso definitiva (de acordo com a ltima atualizao, 28/dez/2010, do Departamento do Monitoramento e Fiscalizao do Conselho Nacional de Justia (CNJ).4

Segundo Luiz Flvio Gomes sobre a situao carceraria brasileira, leciona que:
Os novos nmeros divulgados pelo Depen (Departamento Penitencirio Nacional), datados de dezembro de 2011, do conta de que o Brasil fechou o ano de 2011 com um total de 514.582 presos em seu sistema prisional, o que mantm o pas em 4 lugar dentre os mais encarceradores do mundo []. Diante desse novo valor absoluto e considerando a ltima estimativa populacional do IBGE (Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica), de 2010, de 190.755.799 habitantes, os levantamentos do Instituto de Pesquisa e de Cultura Luiz Flvio
3 PARIS, Alexandre Martins; NETO, Arnaldo Terra. Aes Penais. So Paulo: Saber Jurdico, 2010, p. 160161 4 GOMES, Luiz Flvio; MARQUES; Ivan Lus (Coor.),. Priso e Mediadas cautelares. 2 ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011, p. 28.

Gomes calcularam uma nova taxa relativa, qual seja a de 270 presos a cada 100 mil habitantes para o pas. [] No obstante o esgotamento do sistema penal, em virtude de estabelecimentos superlotados, sujos, precrios, inseguros e desumanos, conforme os apontamentos do Relatrio do Mutiro Carcerrio 2010/2011 realizado pelo Conselho Nacional de Justia (CNJ), o nmero de presos no pas no parou de crescer5

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1.4

Especies De Priso No Brasil

1.4.1 Priso Com Pena com trnsito em julgado.

Priso pena: a priso que se d por meio de imposio de sentena condenatria

No ensinamento do professor Fernando Capez:

priso pena ou priso penal: aquela imposta em virtude de sentena condenatria transitada em julgado, ou seja trata-se da privao da liberdade determinada com a finalidade de executar deciso judicial, aps o devido processo legal, na qual se determinou o cumprimento de pena privativa de liberdade. No tem finalidade acautelatria, nem natureza processual. Trata-se de medida penal destina satisfao da pretenso executria do Estado.6

1.4.2 Priso Sem Pena

a Priso Cautelar, Esta ocorre em virtude de necessidade

de se obter uma

investigao ou instruo criminal produtiva, cuja finalidade evitar qualquer embarao ou interferncia, tornando a investigao ou instruo criminal livre e eficiente.

Vislumbra o professor Fernando Capez sobre este assunto falando que:


priso sem pena ou priso processual: trata-se de priso puramente processual, imposta com finalidade cautelar, destinada a assegurar o bom desempenho da investigao criminal, do processo penal ou da futura execuo da pena, ou
5 GOMES, Luiz Flvio. <http://www.conjur.com.br/2012-jun-21/coluna-lfg-brasil-fechou-2011-514582presos-aponta-depen> acesso em 10 de novembro de 2012. 6 CAPEZ, Fernando. Op. Cit p. 301.

ainda a impedir que, o sujeito continue praticando delitos. imposta apenas para garantir que o processo atinja seus fins. Seu carter auxiliar e sua razo de ser viabilizar a correta e eficaz persecuo penal. Nada tem que ver com a gravidade da acusao por si s, tampouco com o clamor popular, mas com a satisfao de necessidades acautelatrias da investigao criminal e respectivo processo. Depende do preenchimento dos pressupostos do periculum in mora e do fumus boni iuris. H casos em que no se pode aguardar o trmino do processo para, somente ento, privar o agente de sua liberdade, pois existe o perigo de que tal demora permita que ele, solto, continue a praticar crimes, atrapalhe a produo de provas ou desaparea, impossibilitando a futura execuo [...].7

O professor DELMANTO d a seguinte definio para priso provisria:


Priso provisria aquela a que pode ficar submetido o acusado, antes de a sua condenao tornar-se definitiva, desde que demonstrada, no caso concreto, a sua necessidade cautelar. Deve a expresso ser interpretada da forma mais ampla possvel, incluindo todas as modalidades de custdia provisria [...].8

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1.5

Modalidade De Priso Cautelar No Brasil

1.5.1 Priso Em Flagrante

A priso em flagrante est prevista no art. 301 do CPP. tambm uma das modalidades de priso cautelar que poder ser realizada por qualquer do povo e por quem tem o dever de prender (os policiais e seus agentes). A origem da palavra flagrante do latim, que significa queimar, arder. portanto crime que que ainda queima. Em verdade o crime que est sendo cometido ou acabou de s-lo.

Para Fernando Capez, a priso em flagrante:

medida restritiva da liberdade, de natureza cautelar e processual, consiste na priso, independentemente de ordem
7 CAPEZ, Fernando. Op. Cit p. 301-302. 8 DELMANTO, Celso et al. Cdigo penal comentado. 6 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 82.

escrita do juiz competente, de quem surpreendido cometendo, ou logo aps ter cometido, um crime ou uma contraveno.9

A priso em flagrante tem assento na Constituio Federal, no art. 5, LXI , sendo permitida e compatvel com o princpio da presuno de inocncia. A autorizao constitucional para a concretizao de uma priso cautelar, decorre da legitima defesa da sociedade, em funo da ocorrncia delituosa. Esta modalidade de priso, no depende de ordem escrita e fundamentada da

autoridade judiciria competente, tendo, por isso, carter administrativo. Entretanto mesmo que haja qualquer irregularidade do auto de priso em flagrante invalida apenas a priso, no contaminado a posterior ao penal, desde que que a prova do delito tenha sido obtida licitamente.

Para evitar que a priso em flagrante tenha abuso, deve ser feita com obedincia as formalidades previstas nos artigos 304, 305, 306 e 307 do CPP. Por fora do artigo 304 do CPP, o preso deve ser apresentado autoridade competente (em regra o Delegado de Polcia de planto). Cabendo autoridade Policial ouvir o condutor do preso e colher sua assinatura. A autoridade proceder com oitiva das testemunhas e seguidamente a autoridade ouvir o acusado sobre a imputao que lhe feita, assinando cada pessoa aps ser ouvida, lavrando assim o auto.

O preso deve ser informado dos seus direitos, especialmente o de permanecer calado conforme o disposto na Constituio Federal (art. 5, LXIII). Aps a realizao da priso, por fora do artigo 306 do CPP, a autoridade Policial, deve comunicar ao juiz competente e ao Ministrio Pblico e famlia do preso ou pessoa por ele indicada, informando o nome do preso e o local onde se encontra sob a custodia do Estado.

Caso o preso no no tenha advogado, ser comunicado Defensoria Pblica, (cpia dos autos so entregue a Defensoria)
9 CAPEZ, Fernando. Op. Cit p. 314.

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Artigo 5 da Constituio Federal, so garantias de qualquer brasileiro: LXI - ningum ser preso seno em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciria competente, salvo nos casos de transgresso militar ou crime propriamente militar, definidos em lei; LXII - a priso de qualquer pessoa e o local onde se encontre sero comunicados imediatamente ao juiz competente e famlia do preso ou pessoa por ele indicada; LXIII - o preso ser informado de seus direitos, entre os quais de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistncia da famlia e de advogado; LXIV - o preso tem direito identificao dos responsveis por sua priso ou por seu interrogatrio policial; LXV - a priso ilegal ser imediatamente relaxada pela autoridade judiciria; LXVI - ningum ser levado priso ou nela mantido quando a lei admitir a liberdade provisria, com ou sem fiana;10

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1.5.2 Priso Preventiva

Em verdade a priso preventiva modalidade de priso provisria, tem o escopo de garantir a eficcia do futuro provimento jurisdicional, cuja natural demora pode comprometer sua efetividade. VICENTE GRECO FILHO, d o seguinte conceito priso preventiva:

A priso preventiva a priso processual, decretada para garantir a ordem pblica, a ordem econmica, por necessidade da instruo criminal e para a segurana da aplicao da pena.11

Fernando Capez, leciona que priso preventiva :

10 BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil: promulgada em 05 de out. 1988. disponvel em <http://www.planalto. Gov. Br/ ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm> acesso em 10 de novembro de 2012. 11 GRECO Filho, Vicente, Manual de processo penal. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 1997, p. 273.

priso processual de natureza cautelar decretada pelo juiz em qualquer fase da investigao policial ou do processo criminal, antes do trnsito em julgado da sentena, sempre que estiverem preenchido os requisitos legais e ocorrerem os motivos autorizadores.12

Para Guilherme de Souza Nucci:

a priso cautelar por excelncia, a preventiva, cujos requisitos encontra-se enumerados no art. 312 do CPP. Ningum dever ser preso ou mantido no crcere, se no estiverem presentes os referidos elementos. 13

Os requisitos autorizadores para decretao da priso preventiva esto elencados no artigos 312 do CPP, a saber: garantia da ordem pblica; garantia da ordem econmica; a convenincia da instruo criminal; assegurar a aplicao da lei penal. Trata-se de medida excepcional, imposta somente em ltimo caso (CPP, art. 282, 6). A priso provisria medida de extrema exceo. S se justifica em casos excepcionais. Deve, pois, ser evitada, porque uma punio antecipada. havendo descumprimento de quaisquer das obrigaes imposta das medidas cautelares relacionadas do art. 319 do CPP, neste caso pode ser decretado a priso preventiva, conforme dispe o artigo 282, 4 e 6 do CPP. Guilherme de Souza Nucci pondera que:

No se decreta, em hiptese alguma, a priso preventiva, quando o magistrado verificar, pelas provas constante dos autos, a viabilidade de ter o agente cometido o delito sob o manto de alguma das excludentes de ilicitude. Afinal, se existe forte tendncia para se considerar lcito o fato cometido, inexiste qualquer sentido em decretar a priso cautelar do agente. Alis, esse dispositivo encontra-se em harmonia com o disposto pelo art. 310, nico, que prev a concesso de liberdade provisria, sem fiana, quando o agente, preso em flagrante, tiver praticado o fato nas condies constantes dos incisos I a III do art. 23 do Cdigo Penal. 14

A priso preventiva no definitiva, podendo ser revista, caso a situao ftica apresente nova feio. Exemplificando: o acusado teve sua priso preventiva, sob a alegao de ter ameaado a testemunha, mas o depoimento transcorre sem nenhuma anormalidade, a prpria testemunha alega que no houve ameaa. Sendo
12 CAPEZ, Fernando. Op. Cit p. 328. 13 NUCCI, Guilherme de Souza, Priso e liberdade, 2 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p.81. 14 NUCCI, Guilherme de Souza. Op. Cit. p. 93

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a priso preventiva decretada sob esta alegao, a mesma deve ser revista e at revogada.

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1.5.3 Priso Temporria

A priso temporria no tem sua previso no Cdigo de Processo Penal, sua previso est na Lei n 7.960/89. Esta modalidade de priso somente pode ser decretada pela autoridade judiciria, para tanto, dever ser provocada Ministrio Pblico ou pela autoridade policial. pelo

A priso temporria pode ser decretada por 5 dias e prorrogvel por mais 5 dias, para que seja prorrogada requer em caso de extrema necessidade. Ressalte-se que quando a autoridade policial fizer a representao para que seja decretada a priso temporria, o magistrado antes de decidir sobre a decretao ouvir o Ministrio Pblico sobre a referida temporria. Importante ainda ressaltar que, decorrido os 5 dias da priso temporria decretada e no havendo a prorrogao por mais 5 dias, ser posto em liberdade imediatamente, salvo se houver priso preventiva decretada, desde que estejam presentes os motivos autorizadores da priso preventiva, conforme dispe o artigo 312 do CPP.

Segundo o professor Guilherme de Souza Nucci priso temporria :

[...] uma das modalidades de priso cautelar, de cunho persecutrio penal, decretada na fase da investigao criminal, com o objetivo de aprimor-la, tornando-a eficiente, dentro dos parmetros constitucionais.15

Priso para averiguao, assim era chamado o procedimento adotado antes da Constituio Federal de 1988, que era representada pelo encaminhamento fora do suspeito delegacia, visando-se apurao da materialidade ou autoria de um delito.

15 NUCCI, Guilherme de Souza. Op. Cit. p. 60.

O suspeito de ter cometido um grave crime, era preso para averiguar o ocorrido, fazendo-o sem mandado judicial, nem tampouco com a concretizao de flagrante. Tratava-se de uma medida cautelar informal, tal procedimento era admitido por parcela considervel da doutrina e da jurisprudncia, sob a justificativa do procedimento ser feito pela autoridade policial sob o manto do poder de polcia do Estado.

Todavia, aps a vigncia da Carta Magna de 1988, por fora do artigo 5, LXI da citada Constituio, somente poder haver priso se for preso em flagrante delito ou que a autoridade judiciria competente tenha decretado, dando a devida nos casos de transgresso militar ou crime fundamentao, salvo claro

propriamente militar, definidos em lei.

A priso para averiguao teve seu fim, pois o texto constitucional trs em seu bojo a vedao para prender o acusado de um delito sem ordem judicial devidamente fundamentada, salvo no caso de priso em flagrante. Desta forma caiu em desuso a priso para averiguao de autoria e de materialidade de delito. Com o advento da Lei n 7.960/89, instaura-se a fase da priso temporria, cuja finalidade assegurar a produtividade e a eficcia da investigao criminal. A referida lei em seu artigo 1 define quando cabe esta modalidade de priso.

Artigo 1 da lei Lei N 7.960/89:

[...]Art. 1 Caber priso temporria:


I - quando imprescindvel para as investigaes do inqurito policial; II - quando o indicado no tiver residncia fixa ou no fornecer elementos necessrios ao esclarecimento de sua identidade;

III - quando houver fundadas razes, de acordo com qualquer prova admitida na legislao penal, de autoria ou participao do indiciado nos seguintes crimes: a) homicdio doloso (art. 121, caput, e seu 2);

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b) sequestro ou crcere privado (art. 148, caput, e seus 1 e 2); c) roubo (art. 157, caput, e seus 1, 2 e 3); d) extorso (art. 158, caput, e seus 1 e 2); e) extorso mediante sequestro (art. 159, caput, e seus 1, 2 e 3); f) estupro (art. 213, caput, e sua combinao com o art. 223, caput, e pargrafo nico); g) atentado violento ao pudor (art. 214, caput, e sua combinao com o art. 223, caput, e pargrafo nico); h) rapto violento (art. 219, e sua combinao com o art. 223 caput, e pargrafo nico); i) epidemia com resultado de morte (art. 267, 1); j) envenenamento de gua potvel ou substncia alimentcia ou medicinal qualificado pela morte (art. 270, caput, combinado com art. 285); l) quadrilha ou bando (art. 288), todos do Cdigo Penal; m) genocdio (arts. 1, 2 e 3 da Lei n 2.889, de 1 de outubro de 1956), em qualquer de sua formas tpicas;

n) trfico de drogas (art. 12 da Lei n 6.368, de 21 de outubro de 1976); o) crimes contra o sistema financeiro (Lei n 7.492, de 16 de junho de 1986).16

16 BRASIL. Legislao. Priso Temporria:. disponvel em <http://www.planalto. gov.br /ccivil _ 03/ leis/L7960.htm> acesso em 24 de novembro de 2012

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MEDIDAS CAUTELARES NO PROCESSUAL PENAL


2 MEDIDAS CAUTELARE 2.1

Conceito De Medidas Cautelares

Para Delmanto, as medidas cautelares processuais penais ser:

conceituadas como providncias, determinadas por autoridade competente, destinadas a assegurar a definio de relao jurdica penal e, eventualmente, a sua satisfao. Pressupondo, em regra, a ocorrncia de fato penalmente relevante e indcios suficientes de autoria, essas medidas cautelares realiza-se objetivando pessoas, bem ou provas. Assim, as medidas cautelares processuais penais ostentam a conformao de ato processual, realizado no inter procedimental da persecutio criminis ou da execuo, tanto constritivo de direitos (por exemplo, prio preventiva) quanto assecuratrio ou garantista (por exemplo, liberdade provisria, com ou sem fiana)17

Na lio de Edilson Mougenot Bonfim, medidas cautelares so:


Em linhas gerais, so providncias estatais que buscam garantir a utilidade e a efetividade do resultado da tutela jurisdicional, que se dar pela sentena penal condenatria ou, eventualmente, absolutria.18

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CAPTULO II

2.2

Finalidade Das Medias Cautelares

A lei 12.403/2011, trs em seu bojo diversas medidas cautelares, cuja finalidade certamente cumprir as mesmas finalidades que at a entrada da referida lei vinha sendo cumprida exclusivamente pela priso cautelar. Em verdade as finalidades das medidas cautelares esto elencadas no artigo 282 do CPP, redao dada pela referida lei supracitada, cujo teor :
17 DELMANTO, Fbio Machado de Almeida. Medida Substitutivas e Alternativas Priso Cautelar. 19. ed.. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 96. 18 BONFIM, Edilson Mougenot. Reforma do Cdigo de Processo Penal. 1. ed.. So Paulo : Saraiva, 2011, p. 19.

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Artigo 282 do CPP

As medidas cautelares previstas neste Ttulo devero ser aplicadas observando-se a: I - necessidade para aplicao da lei penal, para a investigao ou a instruo criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prtica de infraes penais.19

Acrescente-se que embora a garantia da ordem econmica no esteja inserida no artigo 282 do CPP, a medida cautela do artigo 319, VI, inegavelmente presta-se a tal finalidade, seno vejamos a redao do dispositivo legal:

Artigo 319, VI do CPP

suspenso do exerccio de funo pblica ou de atividade de natureza econmica ou financeira quando houver justo receio de sua utilizao para a prtica de infraes penais20

Em qualquer fase da investigao ou do processo penal, o magistrado pode decretar medidas cautelares diversas da priso. 2.3

Natureza Instrumental Das Medias Cautelares servio do processo e da eficcia da justia

As medidas cautelares esto a

criminal, possuem portanto, natureza instrumental. As medidas cautelares existem para garantir a regularidade do processo, como tambm para assegurar a efetividade do poder de punir do Estado (Jus Puniendi).

Segundo Luiz Flvio Gomes:

As medidas cautelares [] no so penas. Elas existem para assegurar a aplicao da lei penal ou a eficcia do
19 BRASIL. LEI N 12.403, DE 4 DE MAIO DE 2011. Cdigo de Processo Penal. Disponvel em: <http://www.planalto .gov.br/ ccivil _ 03 /_Ato 2011-2014/2011/Lei/L12403.htm> Acesso em: 15 Out. 2012 20 Idem.

processo penal ou da investigao ou para evitar novas infraes penais. O processo penal serve para a tutela da liberdade assim como para a efetivao do direito de punir do Estado. O velho conflito entre liberdade e castigo tambm est presente nas medidas cautelares. As medidas cautelares constituem um meio para que a jurisdio alcance suas finalidades. Nenhuma medida cautelar pode cumprir o papel de pena.21

Antonio Manoel

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2.4

Legalidade Das Medias Cautelares

Para aplicao da medida cautelar deve haver base legal expressa, incluindo a priso, isto porque nenhuma coao no processo penal pode ser admitida sem expressa previso em lei (nulla coatio sine lege).

Ressalte que nulla coatio sine lege est para o processo penal assim como o nullum crimen sine lege est para o direito penal.

No Processo Civil existe o poder geral de cautela do juiz (artigo 798 do Cdigo de Processo Civil) , todavia, no Processo Penal no existe este o poder geral de cautela do juiz.

Sobre este assunto leciona Lus Flvio Gomes:

Todas as medidas cautelares so tpicas (possuem forma determinada) No temos (no podemos ter) medidas cautelares atpicas no processo penal. No se pode confundir o processo com o processo civil. O nvel de interveno do poder pblico nos direitos fundamentais do indivduo, no mbito do processo penal, muito mais contundente que no processo civil. No processo civil, para se evitar um dano, pode o juiz tomar todas as medidas que sejam aconselhveis ao caso, desde que razoveis, ainda que elas no esteja expressamente prevista em lei. Nada disso possvel no processo penal. O juiz da jurisdio penal no tem poderes para lanar mo de medidas atpicas ou no prevista em lei. No existem medidas cautelares inominadas no
21 GOMES, Luiz Flvio; MARQUES; Ivan Lus (Coor.),. Priso e Mediadas cautelares. 2 ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011, p. 33.

processo penal. Todas as vezes que o juiz lana mo desse famigerado poder geral de cautela, na verdade, ele est violando o princpio da legalidade. No processo penal forma garantia. O juiz s est autorizado a praticar os atos que contam com forma legal. Se o juiz se distancia da forma legal, resulta patente a violao legalidade. Todo poder do juiz, no mbito penal ou processual penal, tem limites estabelecidos pela lei ou pela constituio ou pelos tratados internacionais. O processo penal est regido pela instrumentalidade que tem como escopo a limitao do poder estatal (no o exerccio abusivo arbitrrio do ius puniendi). [] no se pode imaginar a restrio dos direitos fundamentais do acusado mediante o processo de analogia ou como decorrncia do poder cautelar geral do juiz. O Estado est limitado pelo direito. Assim o Estado de Direito. No momento de interferir nos direitos fundamentais ele deve seguir rigorosamente seus limites. O que est na lei o juiz pode fazer (desde que esta lei seja valido), o que no est na lei o juiz no pode fazer.22

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2.5

Requisitos Basilar Das Medias Cautelares

No processo civil as medidas cautelares fundam-se em duas premissas, a saber: o fumus boni iuris e periculum in mora. Esta terminologia adequada ao processo civil, no correspondendo em nada com as finalidade do processo penal. No processo penal o requisito basilar para a decretao das medidas cautelares

fumus commissi delicti, isto fumaa do cometimento de um fato punvel, que se exterioriza na prova da existncia do crime, quando o fato punvel e tambm indcios suficientes de autoria.

O juiz para decretao das medidas cautelares tem que ter o cuidado de verificar, de cientificar com um certo grau de convico de que houve um crime (um fato punvel) e de que existem indcios suficientes de autoria. Compete ao juiz realmente demonstrar esse requisito essencial de todas as medidas cautelares. Em verdade o Fumus commssi delicti, na esfera do Processo Penal o primeiro pressuposto para a aplicao de qualquer medida cautelar.
22 GOMES, Luiz Flvio; MARQUES; Ivan Lus (Coor.),. Priso e Mediadas cautelares. 2 ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011, p. 46-47..

Para decretar qualquer medidas cautelar requer prova sobre a ocorrncia do fato e indcios de culpabilidade sobre a pessoa destinatria da medida. por exemplo, para que o magistrado decrete a priso preventiva conforme dispe o artigo 312 do CPP, o Fumus commssi delicti encontra-se na exigncia legal de que houve o fato criminoso e que h indcio suficiente de autoria, do contrario no pode o magistrado decretar cautelarmente a priso.

Antonio Manoel

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2.6

Fundamentos DE Todas As Medidas Cautelares: Periculun Libertatis

No mbito das medidas cautelares no se mostra correto falar em periculum in mora, em verdade se justificaria o periculum in mora em relao as medidas cautelares reais. Ocorre que no a mora ou a demora que justifica a adoo de medidas pessoais, trata-se do estado de liberdade da pessoa que constituem os fundamentos da decretao das medidas cautelares. Sobre este assunto o professor Luiz Flvio Gomes vislumbra ensinando que:

O fator determinante (como nos ensina Aury Lopes Jr.) no o tempo, mas a situao de perigo criada pela conduta do imputado ou simplesmente suposta em razo do status da sua liberdade. O risco est diretamente vinculado com a situao de liberdade do agente. o periculum libertatis que justifica a aplicao das medidas cautelares pessoais. O agente, estando em liberdade absoluta, pode representar risco concreto para bens jurdico alheios. isso que fundamenta a adoo de medidas cautelares. Cabe ao juiz aferir sempre a necessidade de implementao de alguma medida cautelar pessoal contra o imputado. A regra a liberdade sem nenhuma restrio. Mas o juiz, para garantir o sucesso final do processo e do direito punir, pode deferir medidas no curso do processo (ou da investigao) [].23

23 GOMES, Luiz Flvio; MARQUES; Ivan Lus (Coor.),. Priso e Mediadas cautelares. 2 ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011, p. 34.

A seu turno falando sobre O periculum libertatis, o professor Delmanto ensina:

como decorrncia ainda dos princpios e garantias assegurados a todo acusado, como o caso da presuno de inocncia, toda medida cautelar restitiva da liberdade do acusado somente pode ser aplicada se presente, alm do fumus commissi delicti, o periculum libertatis. evidente que, nas medidas cautelares que no impliquem a restrio da liberdade do acusado no h falar-se em periculum libertatis, mas, sim, em periculum in mora. o caso de algumas medidas cautelares relativas prova ( por exemplo, a produo antecipada de provas previstas no art. 366 do CPP) e daquelas referentes ao patrimnio do acusado ( por exemplo, o sequestro de bens imveis ou mveis, constante dos arts. 125 e 132 do CPP). pode o periculum libertatis ser traduzido no preenchimento dos requisitos legais que demonstrem a probabilidade de o acusado, caso seja mantida sua liberdade, praticar atos capazes de perturbar a prova ou dificultar a execuo da sentena. Em outras palavras, a manuteno da liberdade do acusado deve representar um perigo para o processo.24

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2.7

Justificao Teolgica Das Medias Cautelares

De todas as medidas cautelares restritiva dos direitos fundamentais, a Justificao Teolgicas, reside no reconhecimento de fins legtimo. No admissvel a restrio dos direitos fundamentais do agente sob a pretensa de fins ilegitimo ou irrelevante. Bom lembrar que fins legtimos so os legais, necessariamente precisam estar legitimado, constitucional e internacionalmente admitidos pelo ordenamento jurdico. Desta forma, exemplificando, no cabe priso para averiguao, esse fim ilegtimo, visto que em conformidade com o artigo 312 do CPP, a priso cautelar, s autorizada para garantia da ordem publica ou econmica, por convenincia da instruo criminal ou para assegurar a aplicao da lei penal, ficando claro que o magistrado no pode decret-la para outra finalidade que no sejam legtima. Um exemplo clssico de ilegitimidade a priso com o fim de preservar a vida do sujeito, isto certamente no constitu fim legtimo o encarceramento do sujeito. No ensinamento do professor Lus Flvio Gomes as medidas cautelares:
24 DELMANTO, Fbio Machado de Almeida. Medida Substitutivas e Alternativas Priso Cautelar. 19. ed.. Rio de Janeiro: Renovar, 2008

estas so em geral as finalidade (legalmente admitidas) da priso ou outra medida cautelar processual, sendo certo que em cada caso concreto o juiz deve demonstrar a presena delas (ou de uma delas) de forma indubitvel. [] essas finalidades devem estar conectadas a fatos concretos, reveladores da sua existncia. No basta ao juiz afirmar que a priso est sendo decretada para garantia da ordem pblica. Faz parte do seu dever demonstrar, em fatos concretos, o risco concreto para essa Ordem Pblica.25

25 GOMES, Luiz Flvio; MARQUES; Ivan Lus (Coor.),. Priso e Mediadas cautelares. 2 ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011, p. 47.

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CAUTELARES ESPECIFICADAS NO ARTIGO 319 DO CPP


3 MEDIDAS CAUTELARES ESPECIFICADAS NO ARTIGO 319 DO CPP 3.1 Comparecimento Peridico Em Juzo Para Informar As Atividades.

Esta medida cautelar de comparecer em juzo se fez necessrio para vincular o acusado ao processo, evitando que que ele fuja do distrito da culpa ou frustre o andamento do processo.

Tem outrossim, esta medida o escopo de fazer com que o acusado justifique as suas atividades, desta forma ele estar comprovando que suas atividades agora so lcitas.

uma medida cautelar diversa da priso, na qual o magistrado impe ao denunciado ou acusado a obrigao de comparecer em juzo, semanalmente, mensalmente etc, adotando o critrio que julgar conveniente, uma vez que o dispositivo legal no determina a periodicidade do comparecimento em juzo. Assim dispe o art. 319 do CPP

"So medidas cautelares diversas da priso: I - comparecimento peridico em juzo, no prazo e nas condies fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades26

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CAPTULO III

3.2

Proibio De Frequentar Determinado Lugar

A preocupao do legislador foi no sentido de evitar novos delitos praticados pelo denunciado ou acusado.

O dispositivo legal bem claro quanto a proibio do lugar, em conformidade com o inciso II, do artigo 319 CPP, o lugar proibido deve ter uma correlao com o deli to praticado pelo denunciado ou acusado, visando o fim especfico de evitar o risco de novas infraes, por exemplo: algum acusado e, passa a responder o processo pelo delito de leso corporal de natureza grave, em virtude de agresso praticada
26 BRASIL. LEI N 12.403, DE 4 DE MAIO DE 2011. Cdigo de Processo Penal. Disponvel em: <http://www.planalto .gov.br/ ccivil _ 03 /_Ato 2011-2014/2011/Lei/L12403.htm> Acesso em: 15 Out. 2012.

pela torcida organizada da qual faa parte, por contenda ocorrida no interior ou nas imediaes de estdios de futebol.

Seguindo o exemplo citado, o magistrado ao invs de decretar a priso preventiva (considerado que os motivos autorizadores da preventiva estejam presentes, conforme o artigo 312 do CPP), analisando, o caso concreto, estabelecer como medida cautelar, a proibio de frequentar estdios de futebol durante determinado prazo. Podendo, claro o magistrado aplicar isoladamente ou cumulada com outra medida cautelar.

Como exemplo de medida cautelar aplicada cumulada, podemos Considerar hipoteticamente a seguinte situao: um acusado que, em virtude de embriagues voluntria, acaba provocando brigas e, ao chegar em casa, comea bater na sua mulher. Neste hiptese, poder o juiz aplicar, cumulativamente, a proibio de frequentar bares, e locais em que ocorra a venda desenfreada de bebidas alcolicas, cumulada com a proibio de conforme determina o art. 319,II, do CPP. manter contato com a sua mulher,

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3.3

Proibio De Manter Contato Com Determinada Pessoa

uma medida cautelar cujo objetivo no somente impedir a obstruo das investigaes ou do processo, visa tambm a proteo da pessoa contra novas investidas criminosas do indiciado ou acusado.

O legislador preocupou-se com a questo da distncia, deve o indiciado ou acusado manter distncia. Fato que esta distncia no deve ser entendido to somente no sentido de sinnimo de distncia fsica. Em verdade, deve ser entendido no sentido amplo, visto que, o indiciado ou acusado deve se abster de qualquer espcie de contato com a pessoa, seja contato fsico, seja eletrnico etc. Seria uma medida cautelar ineficaz se o sentido fosse meramente fsico. De nada adianta o juiz determinar o afastamento fsico, se o suposto infrator continuar perturbando e atemorizando a pessoa com telefonemas, mensagens eletrnicas bem como por quaisquer outros meios de comunicaes.

A distancia a ser fixada fica a critrio do juiz verificar qual deve ser a distncia mxima a ser imposta a fim de evitar a prtica de novos crimes e preservar a higidez fsica e mental da pessoa a quem o acusado ou investigado deva guardar distncia. 3.4 Proibio De Ausentar-se Da Comarca

Esta certamente uma das medidas cautelares mais importante para o bom andamento do Processo. Se o magistrado perceber que o indiciado ou acusado est dando sinais de que vai furtar-se da lei penal, poder impor a proibio para que no se ausente da Comarca quando a permanncia for imprescindvel para a investigao ou instruo.

Na lio de Slvio Maciel sobre ausentar-se da comarca ele diz:

"essa proibio refere-se ao dever de no sair da comarca para outro lugar do Brasil; o dever de no sair do Brasil est tratado, separadamente, no art. 320 do CPP. Mas o juiz pode cumular as duas medidas cautelares (art. 282, 1 do CPP) proibindo o indiciado ou acusado de sair da comarca para qualquer outro lugar do Brasil e do estrangeiro. A proibio somente se justifica se for necessria para a investigao ou instruo criminal. [] quanto expresso conveniente, [] no se decreta uma medida restritiva de diritos fundamentais (ex. Liberdade) por mera convenincia das autoridades publica. Ou h necessidade ou a medida descabida.27

Antonio Manoel

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3.5

Recolhimento Domiciliar

Conforme dispe a norma legal (art. 319, V do CPP), o legislador brasileiro, outorga ao magistrado a possibilidade de impr ao investigado ou acusado a medida cautelar que o obriga a recolher-se em sua casa, no perodo noturno e nos dias de folga.

Frise-se que a medida cautelar para ser apicada conforme o dispositivo supracitado requer a presena de dois requisitos bsicos: residncia e trabalho fixos.
27 GOMES, Luiz Flvio; MARQUES; Ivan Lus (Coor.),. Priso e Mediadas cautelares. 2 ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011, p. 183-184.

Sobre o recolhimento domiciliar pondera Edilson Mougenot Bonfim:


[...] o ru dever permanecer perodo noturno e nos dias de acusado possuir residncia e segurana predial durante o beneficiado com a medida? em recolhimento domiciliar no folga. Uma questo [...] e se o trabalho fixo, labutando como turno da noite? Poder ser

A resposta , definitivamente, no. Isso porque a lei faz exigncia do perodo em que se dar o recolhimento, e sendo a medida cautelar excepcional, qualquer interpretao advinda dela deve se dar restritivamente. Portanto, no se vislumbra admissvel, por analogia, a aplicao do recolhimento domiciliar em perodo matutino ou vespertino para o acusado que labute noite.28

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3.6

Suspenso Do Exerccio De Funo Pblica Ou De Atividade De Natureza Econmica Ou Financeira

Essas medidas cautelares tem o escopo de garantir a preservao da ordem pblica ou da ordem econmica. So medidas que podem se revelarem muito eficiente na prtica. Se tomarmos como exemplo, a suspenso de funcionrios pblicos que estejam utilizando a funo para praticar crimes de concusso, prevaricao, corrupo etc, so medidas aplicadas corretamente para parar este tipo de crime. Assim como ideal para parar delitos econmicos e financeiros, evitando-se assim a priso preventiva, que tenha por fundo a garantia da ordem econmica, devendo esta medida cautelar ser imposta somente em ultimo caso, pois a priso cautelar a extrema ratio da ultima ratio.

Ressalte-se que este tipo de delito, exige que a funo pblica e a atividade econmica/financeira devam ser utilizadas para a prtica de infraes penais. Assim no h o que se impor a referida medida quando, por exemplo, o acusado pratica um crime de leso corporal ou de furto, sem se valer das atividades ensejadas por este dispositivo. 3.7

Internao Provisria Do Acusado

Sobre a internao provisria, pondera Slvio Maciel, dizendo que:


28 BONFIM, Edilson Mougenot. Reforma do Cdigo de Processo Penal. 1. ed.. So Paulo : Saraiva, 2011, p. 49.

A medida cautelar de internao provisria somente cabvel quando o crime for praticado com violncia ou grave ameaa pessoa, assim como a internao somente poder ser decretada aos inimputveis e semi-imputvel, conforme previso do artigo 26 do CP. Este dispositivo legal, trazida pela lei 12.403/11 tem coerncia com o sistema Penal vigente no Brasil, isto porque com a reforma penal de 1984, aboliu-se no Brasil o sistema do duplo binrio, que permitia a imposio cumulativa de pena e medida de segurana, sendo adotado a partir de ento o sistema vicariante, que s permite a aplicao de pena aos imputveis, ficando a medida de segurana reservada aos inimputveis e semi-imputvel. Se o imputvel no pode sofrer medida de segurana, no h sentido algum aplicar-lhe a internao (especie de medida de segurana) como medida cautelar. Isto explicado porque a medida seria absolutamente desnecessria para quem no tem qualquer doena mental.29

Sobre a internao provisoria vislumbra Guilherme de Souza Nucci:

Supre-se finalmente, a lacuna existente, at hoje, em relao a priso provisria de doentes mentais e perturbados. A medida de segurana provisria foi extinta, com o advento da lei de Execuo Penal. A nica possibilidade de se manter seguro o enfermo mental, que tenha cometido fato criminoso grave, era pela decretao de priso preventiva. Porm, quando esta era concretizada, o sujeito costumava ser mantido no mesmo crcere, sem a devida transferncia para um hospital ou casa de custdia e tratamento. Agora, substituindo-se a priso preventiva, adota-se a denomina internao provisria, que deve realizar-se em locais apropriados, separados do crcere comum.30

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3.8

Fiana

A lei 12.403/11 inovou de forma considervel a fiana. Instituto que sempre existiu mas que perdeu uso, agora de modo significativo o referido diploma legal deu muita importncia a este instituto trazendo pesada soma de dinheiro para crimes afianveis. Dada a sua importncia este medida cautelar ser tratada de forma ampla no capitulo IV desta pesquisa.

29 GOMES, Luiz Flvio; MARQUES; Ivan Lus (Coor.),. Priso e Mediadas cautelares. 2 ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011, p. 185. 30 NUCCI, Guilherme de Souza, Priso e liberdade, 2 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 108.

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3.9

Monitorao Eletrnica

A monitorao eletrnica, trazida pela lei 12.403/2011, como medida cautelar diversa da priso provisria, no novidade no sistema penal brasileiro, haja visto que o monitoramento eletrnico j foi inserido no sistema penal com a Lei n 12.258/2010 (sendo a referida lei restrita execuo penal). Agora o monitoramento eletrnico foi introduzido como medida cautelar, estendeu o legislador brasileiro para fase de inqurito policial e durante a instruo do processo. Sobre este assunto pondera o professor Guilherme de Sousa Nucci,

A lei 12.258/2010 criou a viabilidade legal de se determinar a monitorao eletrnica de condenados para dois fins: sada temporria no regime aberto e priso domiciliar (art. 146-B, LEP). Muito tmidas foram as possibilidades institudas e no chegam a provocar nenhuma alterao de monta no sistema carcerrio. Quem possua o direito sada temporria, continuar gozando do beneficio, embora possa ser monitorado. O condenado que conseguiu a priso domiciliar pode ser fiscalizado por monitorao eletrnica. Surge, agora, a monitorao eletrnica, como medida cautelar, servindo para fiscalizar os passos do indiciado ou ru. Pode ser que, nesta hiptese, o juiz deixe de decretar a priso preventiva, optando pela monitorao eletrnica e, com isso, diminuindo a populao carcerria.31

seu turno, Edilson Mougenot Bonfim, observa que:

Trata-se, como regra, de uma tornozeleira que o acusado ou indiciado dever utilizar e que enviar informaes automaticamente a uma central acerca do local onde se encontre,[...].32

31 NUCCI, Guilherme de Souza, Priso e liberdade, 2 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 109-110. 32 BONFIM, Edilson Mougenot. Reforma do Cdigo de Processo Penal. 1. ed.. So Paulo : Saraiva, 2011, p. 52.

Ressalte-se que no existe ainda parmetros na lei processual para aplicao da monitorao eletrnica, neste caso fica a critrio de cada magistrado regular as suas condies e limites.

Frise-se tambm que para ser implantado o sistema de monitoramento se faz necessrio a implantao de centrais de monitoramento em vrias regies para assim seja possvel a utilizao dese novo instrumento como medida cautelar.

Antonio Manoel

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INSTITUTO DA FIANA
4 Do Instituto da Fiana 4.1

Comparaes Do Instituto Da Fiana Antes E Depois Da Lei 12.403/2011.

O diferencial fundamental antes e depois da lei n 12.403/2011 que com o advindo da referida lei, tornou afianvel vrios tipos penais que no eram e, deu uma certa credibilidade ao Instituto que era muito pouco usado. A lei alterou os valores para patamares condizentes com a realidade, por esta razo hoje em dia est sendo mais utilizada.

Em verdade a fiana j existia, embora no era regrada, como hoje est regrada no artigo 319 do CPP. No existia as medidas cautelares regradas em lei com a finalidade de evitar a priso. As medidas cautelares veio regradas em lei e entre elas, o instituto da fiana.

Tinha situaes que o Juiz no dava liberdade provisoria ou no revogava priso preventiva, porque ele no tinha como garantir o devido processo, porque o ru podia se ausentar ou fugir, em tese um valor maior fixado na fiana, impediria a fuga do ru.

As alteraes provocadas pela lei 12403, a mais importante novos crimes afianveis, antes no podia, agora pode, O roubo era inafianvel, agora afianvel porque no crime hediondo ou equipado. Antes os crimes cuja pena superava 2 anos, era inafianvel. Vrios crimes que a pena mnima superava 2 anos passaram a ser afianvel.

Antonio Manoel

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CAPTULO IV

4.2

A Importncia Da Fiana.

O instituto da fiana j existia, voltou a ter seno a mesma importncia ou at mais do que quando foi criado. Perdeu sua importncia com a incluso do nico ao artigo 310, acrescentado pela Lei n 6.416/77, cujo nico, estabelecia que o juiz devia conceder liberdade provisoria ao preso em flagrante sempre que no estivesse presentes os motivos da priso preventiva. Causando assim em alguns setores da

doutrina o entendimento da sua total inaplicabilidade, com o seguinte raciocnio: havendo motivos para a priso preventiva no era cabvel fiana; no havendo motivos para a priso preventiva deveria o juiz conceder liberdade provisria sem fiana.

Isto mudou com a lei n 12.403/11, agora, mesmo que no estiverem presentes os motivos da priso preventiva o juiz pode decretar a fiana, como medida cautelar autnoma diversa da priso. Desta forma, a fiana voltou a ter sua importncia como medida cautelar no processo penal, pois a fiana, deixou de ser a nica medida cautelar diversa da priso.

Em verdade, a fiana ganhou utilidade prtica novamente, isto em virtude do artigo artigo 321 da nova lei n 12.403/11 que autoriza a decretao da fiana mesmo estando ausentes os motivos da priso preventiva, pois assim dispe o artigo 321 do Cdigo de Processo Penal:

Ausentes os requisitos que autorizam a decretao da priso preventiva, o juiz dever conceder liberdade provisria, impondo, se for o caso, as medidas cautelares previstas no art. 319 deste Cdigo e observados os critrios constantes do art. 282 deste Cdigo. (Redao dada pela Lei n 12.403, de 2011).33

Antonio Manoel

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4.3 4.4

Do Instituto Da Fiana E A Liberdade Provisria Conceito De Liberdade Provisria

A liberdade provisoria o Instituto processual que garante ao acusado o direito de aguardar em liberdade, sendo assim, fica o acusado em liberdade at transcorrer o transito em julgado do processo. A concesso da liberdade provisoria pode estar vinculada ou no a determinada obrigao imposta pelo magistrado, bem como poder por descumprimento das condies imposta, ser revogada a qualquer momento.

O professor Fernando Capez, leciona que a liberdade provisoria :


33 BRASIL. LEI N 12.403, DE 4 DE MAIO DE 2011. Cdigo de Processo Penal. Disponvel em: <http://www.planalto .gov.br/ ccivil _ 03 /_Ato 2011-2014/2011/Lei/L12403.htm> Acesso em: 15 Out. 2012

a) obrigatria: trata-se de direito incondicional do acusado, no lhe podendo ser negado e no est sujeito a nenhuma condio. o caso das infraes penais as quais no se comina pena privativa de liberdade e das infraes de menor potencial ofensivo (desde que que a parte se comprometa a comparecer espontaneamente sede do juizado, nos termos da Lei n 9.099/95, art. 69, paragrafo nico. b) permitida: ocorre nas hipteses em que no couber priso preventiva. Assim, ausentes os requisitos que autorizam a decretao da aludida priso, o juiz dever conceder liberdade provisria, impondo, se for o caso, as medidas cautelares previstas no art. 319 do CPP, observados os critrios constantes do art. 282 do mesmo Diploma (art. 321 do CPP, com redao dada pela lei n 12.403/2011). c) vedada: no existe. incondicional qualquer lei que proba o juiz de conceder a liberdade provisria, quando ausentes os motivos autorizadores da priso preventiva, pouco importando a gravidade ou a natureza do crime imputado. Neste sentido, em boa hora, a lei n 11.464/2007 revogou a proibio de liberdade provisria para os crimes hediondos, prevista no art. 2, II, da Lei n 8.072/90.34

Antonio Manoel

39

4.5

Liberdade Provisria Sem Fiana

A liberdade provisria ser concedida, desde que o magistrado entenda que esteja amparada por uma excludente e que no estejam presentes os pressupostos da priso preventiva, podendo assim fixar a liberdade provisria sem fixar fiana.

A seu turno vislumbra Fernando Capez necessidade de fiana:

sobre a liberdade provisoria sem a

Em algumas hipteses no h necessidade de o agente prestar fiana para obter o beneficio da liberdade provisoria. So elas: a) Infraes penais as quais no se comine pena privativa de liberdade (CPP art. 283, 1) e infraes de menor potencial ofensivo, quando a parte se comprometer a comparecer sede do Juizado Especial Criminal (Lei n 9.099/95, art. 69, paragrafo nico). b) no caso de o juiz verificar que, evidentemente, o agente praticou fato acobertado por causa de excluso da ilicitude. A prova deve ser contundente, embora no necessite ser absoluta. Nesta fase, aplica-se o princpio in dubio pro societate e,
34 CAPEZ, Fernando. Curso De Processo Penal. 19. ed.. So Paulo : Saraiva, 2012, p. 301.

havendo dvida, no deve ser formado o juzo de convico pela excludente em fase to embrionria da persecuo penal ( CPP , art. 314) [] .35

Antonio Manoel

40

4.6

A Liberdade Provisoria Com Fiana

A lei 12.403/2011 inovou o instituto da fiana, trazendo valorao e muitas importante alteraes neste instituto.

4.7

Conceito Fiana Criminal:

uma cauo de natureza real cuja finalidade a garantia do cumprimento das obrigaes processuais do indiciado ou ru. Na fiana criminal no cabvel, no se admite a cauo de natureza fidejussria, no sendo assim admitido a cauo mediante a apresentao de um fiador, devendo ser prestado por meio de dinheiro, joias ou qualquer objeto de valor.

Conforme o disposto do artigo 336, caput, do CPP, o dinheiro ou objetos dados como fiana serviro para o pagamento das custas, da indenizao do dano, assim como para pagamento da prestao pecuniria e da multa, no caso do ru ser condenado.

4.8

Finalidade Da Fiana

O prprio dispositivo legal no seu artigo Art. 319 do Cdigo de Processo Penal, cuja redao adveio com a Lei n 12.403, de 2011, traz em sua redao as finalidades do do Instituto da Fiana. para garantir o processo e para que o ru no tumultue e para que o ru no se ausente para responder os atos do processo.

A seu turno ensina Slvio Maciel que a finalidade da fiana :

a) assegurar o comparecimento a tos do processo: essa talvez seja a principal finalidade da fiana; como agora o valor da
35 CAPEZ, Fernando. Curso De Processo Penal. 19. ed.. So Paulo : Saraiva, 2012, p. 351.

fiana pode alcanar cifras milionrias (art. 325, I e II e 1, III do CPP), se ela for fixada em patamares adequados situao econmica do acusado, este ter todo o interesse em no se ausentar do processo para no correr o risco do quebramento da fiana, com perda da metade do valor prestado e ainda com possibilidade de priso preventiva (artigo 343 do CPP); b) evitar a obstruo do seu andamento: para essa finalidade j existem outras medidas cautelares diversas da priso mais eficazes, e em ltimo caso a priso preventiva; c) em caso de resistncia injustificada ordem judicial: nesse caso a fiana pode muito bem servir como sucednea de outras medidas cautelares diversas da priso. [] se o acusado no estiver cumprindo adequadamente a ordem judicial de comparecimento peridico a juzo ou de recolhimento domiciliar (art. 319, I,V), o juiz pode substituir tais medidas pelo pagamento da fiana (art. 282, 4), inclusive com a advertncia sobre a possibilidade de perda do valor e de decretao de priso preventiva se surgir necessidade. bom frisar que atos de autodefesa jamais configuram resistncia injustificada de ordem judicial. Se o indiciado ou acusado receber ordem judicial cujo cumprimento acarrete autoincriminao ele poder recusar-se determinao sem que com isso possa sofrer qualquer prejuzo. Tambm h casos em que a lei confere o direito de no comparecer ao ato processual, at como forma de autodefesa, como por exemplo, direito de no estar no julgamento em plenrio do Tribunal do Juri (art. 457 do CPP) nesse caso tambm no se pode falar em recusa injustificada ordem judicial.36

Assim dispe o Art. 319, VIII do CPP

fiana, nas infraes que a admitem, para assegurar o


comparecimento a atos do processo, evitar a obstruo do seu andamento ou em caso de resistncia injustificada ordem judicial

Fundamentalmente a necessidade e adequao das medidas cautelares alternativas funda-se nas seguintes situaes.

36 GOMES, Luiz Flvio; MARQUES; Ivan Lus (Coor.),. Priso e Mediadas cautelares. 2 ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011, p. 195-196.

Antonio Manoel

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1) para aplicao da lei penal: h situaes em que o indiciado ou acusado pode evadir-se, dificultando assim a futura execuo penal; 2) para garantir a investigao ou instruo criminal: as medidas cautelares se fazem necessria pois tem o cunho de impedir que o acusado ou indiciante perturbe ou impea a produo de provas, como por exemplo: ameaa a testemunha, eliminar os vestgios do crime, destruir documentos entre outros; 3) para evitar a prtica de infraes penais: tem o escopo de impedir que o agente solto continue praticando inflaes penais, como exemplo: no caso de crimes de violncia domestica ou familiar, o agente amea membro da sua famlia, pode o magistrado decretar medida cautelar impedido o agente de frequentar determinado lugares.

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4.9

Competncia Para Arbitrar A Fiana.

A competncia para conceder fiana da autoridade policial, nos casos de infrao cuja pena privativa de liberdade mxima no seja superior a 4 anos e, para os demais casos a competncia do magistrado que decidir sobre a concesso em 48 horas.

Antes da inovao trazida pela lei n 12.403/200, a autoridade policial somente podia arbitrar fiana nas contravenes penais e nos crimes punidos com deteno. Como era o artigo 322 do CPP :

A autoridade policial somente poder conceder fiana nos


casos de infrao punida com deteno ou priso simples Pargrafo nico. Nos demais casos do artigo 323, a fiana ser requerida ao juiz, que decidir em 48 horas.

Agora, a autoridade policial, ocorrida a priso em flagrante, est autorizada a estabelecer o valor da fiana, desde logo, para infraes cuja pena privativa de liberdade mxima no ultrapasse quatro anos.

Com a lei 12.403/11, inovou o art. 322, trazendo a seguinte redao: A autoridade policial somente poder conceder fiana nos
casos de infrao cuja pena privativa de liberdade mxima no seja superior a 4 (quatro) anos. Pargrafo nico. Nos demais casos, a fiana ser requerida ao juiz, que decidir em 48 (quarenta e oito) horas. 37

O professor Guilherme de Souza NUCCI, quanto a fixao da fiana pela autoridade policial para pena de ate 4 anos conforme dispe o art. 322 do CPP, ele leciona que:

h coerncia com o disposto pelo art. 313, I, do CPP, que veda a priso preventiva para delitos at esse patamar; logo, se no cabe preventiva, pode o delegado providenciar a soltura do indiciado, desde que recolha o valor da fiana, que passa a funcionar como garantia de seu comparecimento a juzo, no futuro. Nas demais situaes (crimes com penas elevadas), cabe ao juiz verificar a possibilidade e estabelecer o valor da fiana. Finalmente , corrige-se um grave erro da lei anterior: qualquer crime afianvel, salvo algumas excees, pouco importando a sua pena mxima. Assim, hoje, o magistrado pode fixar fiana, por exemplo, para o acusado por homicdio simples, cuja pena mxima de 20 anos de recluso.38

Caso a autoridade policial se recuse ou retarde a concesso da fiana quando cabvel nos termos do artigo 322 do CPP, o preso ou qualquer pessoa poder requerer ao juiz, o qual decidir em at 48 horas sobre a concesso da fiana conforme dispe o artigo 335 do CPP.

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4.10 Crimes Inafianveis

As hipteses de no cabimento de fiana esto previstas nos artigos 323 e 324 do CPP, os referidos artigos elencam as hipteses que no cabem fiana, sendo assim em sentido oposto possvel extrair as hipteses que cabem fiana.

37 BRASIL. LEI N 12.403, DE 4 DE MAIO DE 2011. Cdigo de Processo Penal. Disponvel em: <http://www.planalto .gov.br/ ccivil _ 03 /_Ato 2011-2014/2011/Lei/L12403.htm> Acesso em: 15 Out. 2012. 38 NUCCI, Guilherme de Souza. Op. Cit. p. 114.

Com a inovao trazida pela lei 12.403/11, o legislador adotou o padro constitucional para vedar fiana a certos crimes.

Assim dispe o artigo 5 da Constituio Federal:

XLII - a prtica do racismo constitui crime inafianvel e imprescritvel, sujeito pena de recluso, nos termos da lei; XLIII - a lei considerar crimes inafianveis e insuscetveis de graa ou anistia a prtica da tortura, o trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evit-los, se omitirem; XLIV - constitui crime inafianvel e imprescritvel a ao de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado democrtico.39

Na lio do professor Fernando Capez

Em se tratando de inflaes inafianveis, como crimes hediondos, racismo, trfico de drogas etc., no havendo necessidade de priso preventiva, nem de providncias cautelares alternativas, tambm caber liberdade provisria. S que aqui no existe a possibilidade de o juiz optar pela fiana. J que esta vedada para tais crimes. Em vez de gravame, ao que parece, estamos diante de um benefcio: mesmo que o juiz queira impor uma fiana de 200 mil salrios mnimos para um traficante, a lei o impedir, pois se trata de crime inafianvel. Com efeito, essa estranha figura da liberdade provisria sem fiana (criada pela Lei n 6.416/77) torna mais vantajoso responder por um crime inafianvel, j que a liberdade provisria, quando cabvel, jamais vir seguida da incmoda companhia da fiana.40

Como era o artigo 323 do CPP

39 BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil: promulgada em 05 de out. 1988. disponvel em <http://www.planalto. Gov. Br/ ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm> acesso em 10 de novembro de 2012. 40 CAPEZ, Fernando. Curso De Processo Penal. 19. ed.. So Paulo : Saraiva, 2012, p. 355.

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Art. 323. No ser concedida fiana: I nos crimes punidos com pena de recluso, salvo ao ru maior de setenta anos ou menor de vinte e um, no caso de no ser superior a dois anos o mximo da pena cominada; II nas contravenes previstas nos arts. 50, 51 e seu pargrafo 1, 52 e seu pargrafo, 53 e seu pargrafo, 54 e seu pargrafo, 58, 59 e 60 da Lei das Contravenes Penais; III nos crimes ou contravenes punidos com pena privativa de liberdade, se o ru j tiver sido condenado por infrao penal da mesma natureza em sentena irrecorrivel; I - nos crimes punidos com recluso em que a pena mnima cominada for superior a 2 (dois) anos; (Redao dada pela Lei n 6.416, de 24.5.1977) II - nas contravenes tipificadas nos arts. 59 e 60 da Lei das Contravenes Penais; (Redao dada pela Lei n 6.416, de 24.5.1977) III - nos crimes dolosos punidos com pena privativa da liberdade, se o ru j tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentena transitada em julgado; (Redao dada pela Lei n 6.416, de 24.5.1977) IV - em qualquer caso, se houver no processo prova de ser o ru vadio; V - nos crimes punidos com recluso, que provoquem clamor pblico ou que tenham sido cometidos com violncia contra a pessoa ou grave ameaa. (Includo pela Lei n 6.416, de 24.5.1977)41

O artigo 323 trazia em seu bojo um rol de hipteses em que a concesso da fiana era vedada. Entretanto, com o advindo da lei n 12.403/2011, que alterou substancialmente o referido artigo, a vedao concesso da fiana se limitou a apenas trs hipteses, conforme se v no citado dispositivo legal.

Como ficou o artigo 323 do CPP

No ser concedida fiana: (Redao dada pela Lei n 12.403, de 2011). I - nos crimes de racismo; (Redao dada pela Lei n 12.403, de 2011).

41 BRASIL. LEI N 12.403, DE 4 DE MAIO DE 2011. Cdigo de Processo Penal. Disponvel em: <http://www.planalto .gov.br/ ccivil _ 03 /_Ato 2011-2014/2011/Lei/L12403.htm> Acesso em: 15 Out. 2012.

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II - nos crimes de tortura, trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, terrorismo e nos definidos como crimes hediondos; (Redao dada pela Lei n 12.403, de 2011). III - nos crimes cometidos por grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrtico; (Redao dada pela Lei n 12.403, de 2011).

Alm do artigo 323, que elenca as hipteses de inafianabilidade, o CPP, no artigo 324, trs no seu bojo outras hipteses que no admite a concesso de fiana, conforme podemos conferir no citado artigo.

Como ficou o artigo 324 do CPP

Art. 324. No ser, igualmente, concedida fiana: (Redao dada pela Lei n 12.403, de 2011). I - aos que, no mesmo processo, tiverem quebrado fiana anteriormente concedida ou infringido, sem motivo justo, qualquer das obrigaes a que se referem os arts. 327 e 328 deste Cdigo; (Redao dada pela Lei n 12.403, de 2011). II - em caso de priso civil ou militar; (Redao dada pela Lei n 12.403, de 2011). III - (revogado); (Redao dada pela Lei n 12.403, de 2011). (Revogado pela Lei n 12.403, de 2011). IV - quando presentes os motivos que autorizam a decretao da priso preventiva (art. 312). (Redao dada pela Lei n 12.403, de 2011).42

4.10.1 Cabimento Da Fiana Independentemente Da Pena Cominada Ao Delito O legislador brasileiro agiu bem quando desvinculou a fiana da combinao de pena mnima ao delito. Em verdade antes da lei n 12.403/11, a vinculao existente antes da referida lei, criava uma disparidade, isto porque os autores de infraes mais leves tinham de prestar fiana para obter liberdade provisria, enquanto os autores de crimes mais graves a obtinham sem o pagamento da contracautela

42 BRASIL. LEI N 12.403, DE 4 DE MAIO DE 2011. Cdigo de Processo Penal. Disponvel em: <http://www.planalto .gov.br/ ccivil _ 03 /_Ato 2011-2014/2011/Lei/L12403.htm> Acesso em: 15 Out. 2012.

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4.11 Momento Da Fiana

A concesso da fiana pode ser concedida em qualquer fase do inqurito policial ou do processo, at o transito em julgado da sentena. Nas inflaes cuja pena privativa de liberdade mxima no seja superior a 4 anos, a competncia para concesso da autoridade policial, cujo valor ser de 1 (um) a 100 (cem) salrios mnimos, nos demais casos a competncia do magistrado que em 48 horas decidir sobre a concesso, cujo valor ser de 10 (dez) a 200 (duzentos) salrios mnimos. 4.12 Valores Da Fiana

A exemplo da sistemtica anterior os valores da fiana so calculados com base na pena mxima de priso cominada para a infrao. Entretanto, na nova sistemtica, isto por fora da nova lei n 12.403/11, os valores da fiana foram consideravelmente aumentados, ficando da seguinte forma: a) valores fixados entre 1 (um) e (100) salrios mnimos para inflao com pena mxima cominada igual ou inferior a 4 anos de priso e; b) valores fixados entre 10 (dez) e (200) salrios mnimos para inflao com pena mxima cominada superior a 4 anos de priso.

Diferenciando assim da sistemtica anterior, cujos valores eram bem distantes da sistemtica atual, pois naquela, se a pena cominada para a infrao fosse igual ou inferior a 4 anos o valor mximo da fiana era de 20 salrios mnimos; e para infraes com pena mxima cominada superior a 4 anos o valor mximo era de 100 salrios mnimos.

4.13 Modalidade De Fiana

O artigo 330 do CPP, elenca as modalidades para prestar fiana, conforme o dispositivo legal, pode ser prestado fiana por meio de: a) deposito: esta modalidade consiste em deposito de dinheiro, ttulos da dvida pblica, federal, estadual ou municipal, pedras, objetos ou metais preciosos; b) por hipoteca, nesta modalidade, ser aceita desde que inscrita em primeiro lugar.

4.14 Critrio Para Fixao Do Valor Da Fiana para fixar a fiana a autoria ter: a: a natureza da infrao;

A fixao da fiana deve obedecer o disposto no artigo 326 do CPP. Como critrio

b) as condies financeiras econmicas pessoais; c) vida pregressa do acusado; d) a periculosidade;

e) a importncia provvel das custas do processo, at final julgamento Embora haja como parmetro para fixao da fiana o quantum de quatro anos, isto , se pena privativa de liberdade, cuja pena no ultrapasse 4 anos, a fiana ser fixada entre 1 a 100 salrios mnimos; se a pena privativa de liberdade ultrapassar 4 anos, a fiana ser fixado entre 10 a 200 salrios mnimos, contudo a regulagem do montante exato do valor da fiana deve obedecer, dentre outros critrios, a gravidade da infrao. Evidentemente que a autoridade analisando artigo 326 do CPP, atribuir o valor da fiana em conformidade com a gravidade do delito praticado pelo agente. Penas mximas mais elevadas demandam valores maiores de fiana.

Ressalte que a autoridade levar em conta a capacidade econmica do acusado, isto fator pondervel, ate para o magistrado saber se aplica o redutor (at 2/3) ou o elemento de aumento (at mil vezes). A quantidade de rus pobres, na Justia criminal brasileira enorme, isto pode motivar os magistrados a permanecerem nos valores mnimos da fiana.

Sendo a finalidade da fiana a garantia de que o acusado no fuja e que ele permanea no distrito da culpa, visto que caso venha fugir perder todo o valor pago, da a necessidade de se fixar valores da fiana totalmente compatvel com a vida econmico-financeira do ru, de modo que valores tenha hipotecar bens imveis ou at alienar bens mveis. altos devem ser estabelecidos para os que podem custe-los, mesmo que para tanto, o acusado

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4.15 A Fiana Para Indiciado Ou Ru Pobre verificando a

Por fora do artigo 350 do CPP, nos casos em que couber fiana, o magistrado hipossuficincia econmica do indiciado ou ru pode conceder liberdade provisria, sem fiana, neste caso o agente estar sujeito aos artigos 327 e 328 do CPP, isto , estar obrigado a comparecer quando intimado em todos os atos do inqurito e da instruo criminal e para o julgamento, tambm est impedido de mudar de residncia sem previa permisso da autoridade processante, no poder ausentar-se da sua cidade por mais de 8 dias sem comunicar a autoridade o lugar onde poder ser encontrado.

O artigo 350 do CPP trata da possibilidade do magistrado conceder a liberdade provisria p ara o acusado desprovido de recursos financeiros sem arbitrar fiana. A pobreza no necessariamente a misria total, basta no ter condies de prover o processo sem prejudicar o seu sustento ou de sua famlia para ter o direito potencial, decidido pelo magistrado.

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Acrescenta Tornaghi que:

A lei brasileira no modificada nesta reforma trazida pela lei n 12.403/2011, no ponto agora apresentado estatui duas cautelas: 1 ) Inexigibilidade: a Lei deixa a critrio do Juiz a avaliao da convenincia de conceder a liberdade ou neg-la. 2) Judicialidade: somente o juiz tem o poder de arbitrar a liberdade provisoria sem fiana no caso de pessoa presa sem condies econmicas.43

Para o professor Guilherme de Sousa Nucci,

Fixada a fiana, deixando o acusado de recolh-la, permanecer preso, no se podendo presumir que se no o fez, significa hipossuficincia, devendo ser solto nos termos do artigo 350 do CPP. A precria situao econmica deve ser, de algum modo, provada ou resultar de situao fticas compreensveis (ex.: a

43 Tornaghi Apud GOMES, Luiz Flvio; MARQUES; Ivan Lus (Coor.),. Priso e Mediadas cautelares. 2 ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, p. 226

presa empregada domestica, registada com um salrio mnimo).44

Sobre a fiana para preso pobre vislumbra professor Fernando Capez:


Nos casos em que couber fiana, o juiz, verificando a situao econmica do preso, poder conceder-lhe a liberdade provisria, sujeitando-o s obrigaes constantes dos arts. 327 e 328 do Cdigo e a outras medidas cautelares, se for o caso (CPP, art. 350, caput). A autoridade policial no poder se valer desse dispositivo legal. Nessa situao, ainda que a infrao tenha a pena igual ou inferior a quatro anos, o Delegado dever representar ao magistrado para que este conceda a liberdade provisria [] Na hiptese de descumprimento, sem justo motivo, das obrigaes ou medidas impostas, incidir a regra do art. 282, 4 (CPP, art. 350, pargrafo nico.45

A regra do art. 282, 4 do CPP clara, havendo descumprimentos das condies imposta ao ru, o magistrado poder de ofcio ou por requerimento do representante do Ministrio Pblico, ou ainda do seu assistente ou do querelante, poder aplicar outras medidas cautelares, inclusive a priso preventiva, se preencher os quesitos autorizadores conforme previsto no artigo 312 do CPP.

4.16 Cassao E Reforo Da Fiana

O artigo 340 do CPP autoriza o magistrado a exigir reforo da fiana, havendo a fixao da fiana em valores insuficiente ou a autoridade tomar por engano ou ainda quando o bem hipotecado tenha se depreciado, bem como quando houver depreciao dos metais ou pedras preciosas ou ainda quando for inovada a classificao do delito.

A cassao da fiana pode ocorrer quando por engando a autoridade crime hediondo.

fiana para o ru por ter praticado um delito inafianvel, como por exemplo um

Assim tambm se d no caso de inovao na classificao

exemplificando: imagine-se que aps a priso em flagrante, do indiciado ou acusado de praticar leso corporal, seja fixada a fiana pela autoridade (delegado ou juiz),
44 NUCCI, Guilherme de Souza, Priso e liberdade, 2 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 133. 45 CAPEZ, Fernando. Curso De Processo Penal. 19. ed.. So Paulo : Saraiva, 2012, p. 352-353.

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concede

do delito,

cujo valor arbitrado seja depositado, alcanando assim a liberdade provisria. Entretanto, no fim da investigao, o representante do Ministrio Pblico denncia o ru com base em crime de tortura, cujo delito inafianvel, neste caso o magistrado ao receber a pea acusatria, o magistrado por ser um delito inafianvel a fiana concedida ao acusado ser cassada. Guilherme de Souza Nucci pondera que:

alis, esse ponto se torna oportuno para destacar o quo infeliz foi o legislador constituinte, ao vedar, de modo padronizado, a fiana para certos crimes (tortura, trfico de drogas, hediondos etc.). Acaba-se encontrando alternativa diversa, fornecida por lei ordinria, prejudicando o sistema. Um crime grave, como a tortura, no se sujeita fiana. Mas o juiz pode conceder a liberdade provisria, sem a sua fixao. [] o ru pode sair do crcere sem nada pagar, ainda que sua infrao penal seja das mais graves. O reforo da fiana (exigir mais dinheiro ou bens para complementar determinado valor) ocorre quando houver fixao a menor, por engano da autoridade. O crime, por exemplo, situava-se na faixa de 10 a 200 salrios, mas o juiz estabeleceu fiana de 1 salrio; h de ser reforada, depositando-se nove salrio D-se a reforma do quantum da fiana pela perda de valor do bem hipotecado (imvel) ou do objeto precioso (ouro, diamante etc.). Se o montante deveria equivaler a 100 salrios, havendo depreciao do bem ofertado, demanda-se a complementao do montante at atingir a quantia de referncia. Inovando-se a classificao do crime, mas sendo este, ainda assim, afianvel, o valor da fiana eleva-se, devendo o indiciado ou ru refor-lo. Lembremos das duas faixas: 1 a 100 salrios mnimos; para crimes cuja pena mxima no ultrapasse quatro anos, fiana de 1 a 100 salrios mnimos; para delitos cuja pena mxima seja superior a quatro anos, fiana de 10 a 200 salrios. Por isso, inicialmente, por ocasio do flagrante, imagine-se um crime na primeira faixa, mas com a oferta da denncia, constata-se um delito na segunda faixa, havendo que se reforar a fiana.46

46 NUCCI, Guilherme de Souza, Priso e liberdade, 2 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 127-128.

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4.17 Quebra Da Fiana

O indiciado ou acusado deve tomar cuidado para no quebrar a fiana. O art. 341 do CPP elenca as hipteses que pode ocorrer a quebra da fiana. O instituto da fiana um beneficio criado pelo legislador para evitar a decretao da priso.

Assim dispe o Art. 341 do CPP

Julgar-se- quebrada a fiana quando o acusado: (Redao dada pela Lei n 12.403, de 2011). I - regularmente intimado para ato do processo, deixar de comparecer, sem motivo justo; (Includo pela Lei n 12.403, de 2011). II - deliberadamente praticar ato de obstruo ao andamento do processo; (Includo pela Lei n 12.403, de 2011). III - descumprir medida cautelar imposta cumulativamente com a fiana; (Includo pela Lei n 12.403, de 2011). IV - resistir injustificadamente a ordem judicial; (Includo pela Lei n 12.403, de 2011). V - praticar nova infrao penal dolosa. (Includo pela Lei n 12.403, de 2011).47

O artigo 343 do CPP, trata do quebramento da fiana, se o indiciado ou acusado de forma injustificada quebrar a fiana, conforme as hipteses elencadas no artigo 341, perder a metade do valor pago e ainda poder o magistrado decidir por aplicar outras medidas cautelares ou at mesmo a decretao da priso preventiva

4.18 Perda Da Fiana do

A dico anterior do artigo 344 do CPP dizia que ocorria a perda da fiana no caso condenado, o ru no se apresentar priso, este artigo recebeu importante alterao, pois pela nova redao do referido artigo, o texto claro, o condenado perder a fiana se no apresentar-se para o incio do cumprimento da pena definitivamente imposta, conforme observa-se na redao antes e depois da lei 12.403/2011.

47 BRASIL. LEI N 12.403, DE 4 DE MAIO DE 2011. Cdigo de Processo Penal. Disponvel em: <http:// www. planalto .gov.br/ ccivil _ 03 /_Ato 2011-2014 /2011/ Lei/ L12 403.htm> Acesso em: 15 Out. 2012

Como era o artigo 344 do CPP

Art. 344. Entender-se- perdido, na totalidade, o valor da fiana, se, condenado, o ru no se apresentar priso.48

Como era o artigo 344 do CPP

Art. 344. Entender-se- perdido, na totalidade, o valor da fiana, se, condenado, o acusado no se apresentar para o incio do cumprimento da pena definitivamente imposta. (Redao dada pela Lei n 12.403, de 2011).49

Segundo o professor Guilherme de Souza Nucci,

a perda do valor total da fiana pode dar-se na hiptese de no se apresentar o acusado para cumprir sua pena (qualquer uma e no somente a privativa de liberdade), desde que haja o trnsito em julgado (logo, no basta a deciso de primeiro grau, por exemplo) Eis o motivo primordial para o incentivo da existncia e desenvolvimento da fiana: fixar o acusado no distrito da culpa, buscando-se que no fuja em face do desejo de receber de volta o que pagou.50

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4.19 Destino Da Fiana

Os valores pagos pelo indiciado ou acusado a ttulo de fiana, caso venha ser condenado, o dinheiro ou objetos dados como fiana serviro ao pagamento das custas, bem como, para pagamento de indenizaes do dando, da pecuniria e da multa, isto o que determina o artigo 336 do CPP. Havendo perda da fiana, a redao anterior do art. 345 do CPP dizia que no caso da perda da fiana, aps as subtrao das custas e demais encargos (so as
48 BRASIL. LEI N 12.403, DE 4 DE MAIO DE 2011. Cdigo de Processo Penal. Disponvel em: <http://www.planalto .gov.br/ ccivil _ 03 /_Ato 2011-2014/2011/Lei/L12403.htm> Acesso em: 15 Out. 2012. 49 Idem. 50 NUCCI, Guilherme de Souza. Op. Cit. p. 131

prestao

indenizao civil, porventura devida, a multa e a prestao pecuniria) a que o ru estiver obrigado, o saldo ser recolhido ao Tesouro Nacional, com a alterao trazida pela lei n 12.4032011, o saldo restante no vai mais ao Tesouro Nacional, agora ser recolhido ao fundo penitencirio, na forma da lei. Com esta alterao se faz justia visto que o fundo penitencirio, rgo que controla as verbas destinadas execuo penal.

Em verdade, trata-se do fundo penitencirio estadual, caso no exista ou caso o crime praticado seja da rbita federal, recolhe-se ao fundo penitencirio da Unio.

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Ao preparar este trabalho sobre as MEDIDAS CAUTELARES E O INSTITUTO DE FIANA SOBRE O PRISMA DA LEI N 12.403/2011, fao meno com muito louvor da lei supracitada, pois ela trouxe inovaes importantes, trazendo em seu bojo medidas cautelares diversas da priso, dando ao magistrado a possibilidade de decretar outras medidas, evitando assim a decretao da priso. A priso cautelar a extrema ratio da ultima ratio.

O sistema penitencirio brasileiro no consegue recuperar ningum, e est superlotado. Aumenta-se cada ano de forma assustadora o numero de presos. Fato que o sistema carcerrio brasileiro retrata uma das maiores atrocidades de todos os tempos na historia do Brasil. impressionante o numero de presos que esto presos provisoriamente, ainda no foram julgados, chega ao percentual de 44% da populao carceraria brasileira.

As inovaes trazidas pela citada lei encerrou de uma vez por todas, as modalidade de priso cautelar no Brasil. Agora, so prises cautelares: a priso em flagrante; a priso temporria e priso preventiva.

As medidas cautelares previstas na lei em questo, no so penas Elas existem para assegurar a aplicao da lei penal ou a eficcia do processo penal ou da investigao ou para evitar novas infraes penais. O processo penal serve para a tutela da liberdade assim como para a efetivao do direito de punir do Estado. No processo penal o requisito basilar para a decretao das medidas cautelares fumus commissi delicti e periculun libertatis.

O fumus commissi delicti a fumaa do cometimento de um fato punvel, que se exterioriza na prova da existncia do crime, quando o fato punvel e tambm indcios suficientes de autoria; j periculun libertatis, trata-se do estado de liberdade da pessoa que constituem os fundamentos da decretao das medidas cautelares De todas as medidas cautelares relacionadas no artigo 319 do CPP, a mais importante a fiana. O Instituto da Fiana voltou a ter grande importncia, com o

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CONCLUSO

advindo da lei da referida lei, tornou afianvel vrios tipos penais que no eram e deu uma certa credibilidade ao Instituto que era muito pouco usado. A lei alterou os valores para patamares condizentes com a realidade, por esta razo hoje em dia est sendo mais utilizada.

Tinha situaes que o Juiz no dava liberdade provisoria ou no revogava priso preventiva porque ele no tinha como garantir o devido processo, por que o ru podia se ausentar ou fugir, em tese um valor maior fixado na fiana, impediria a fuga do ru.

A finalidade da fiana para garantir o processo e para que o ru no tumultue, no se ausente para responder os atos do processo. Outra questo de grande relevncia a

autoridade policial conceder fiana, nos casos de infrao cuja pena privativa de liberdade mxima no seja superior a 4 anos e, para os demais casos a competncia do magistrado que decidir sobre a concesso em 48 horas. Entretanto, antes da inovao trazida pela lei n 12.403/200, a autoridade policial somente podia arbitrar fiana nas contravenes penais e nos crimes punidos com deteno.

As hipteses de no cabimento de fiana esto previstas nos artigos 323 e 324 do CPP, os referidos artigos elencam as hipteses que no cabem fiana, sendo assim em sentido oposto possvel extrair as hipteses que cabem fiana. Em que pese o entendimento de alguns doutrinadores que no v com bons olhos a citada lei, entendendo que alguma medidas cautelares trazidas fere a dignidade da pessoa humana, como por exemplo a monitorao eletrnica prevista no rol do artigo 319 do CPP, ora, fato que qualquer medida que evite a priso melhor, a priso medida cruel, drstica e desumana, ainda mais quando se fala em priso no sistema penal brasileira.

Meu entendimento e posicionamento que a lei foi benfica e deve diminuir o numero de preso.

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competncia para conceder fiana.

BRASIL. LEI N 12.403, DE 4 DE MAIO DE 2011. Cdigo de Processo Penal. Disponvel em: <http://www.planalto .gov.br/ ccivil _ 03 /_Ato 2011-2014 /2011/ Lei/ L12 403.htm> Acesso em: 15 Out. 2012

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