UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO NORTE CENTRO DE CINCIAS SOCIAIS APLICADAS DEPARTAMENTO DE DIREITO CURSO DE GRADUAO EM DIREITO

Aline Castiel Batista Barbosa Analice de Oliveira Frana Hannah Cabral Dantas de Barros Teixeira Pollyana Araujo Soares Tcio Ricardo Dantas de Medeiros Victria Gabriela Ortiz Bastos Lemos de Oliveira Viviane Nicole Lopes Nunes

PARECER: UMA SEMENTE DE DISCRDIA PLANTADA NO CAMPUS (LEONARDO MARTINS)

NATAL/ RN 2012

ALINE CASTIEL BATISTA BARBOSA ANALICE DE OLIVEIRA FRANA HANNAH CABRAL DANTAS DE BARROS TEIXEIRA POLLYANA ARAUJO SOARES TCIO RICARDO DANTAS DE MEDEIROS VICTRIA GABRIELA ORTIZ BASTOS LEMOS DE OLIVEIRA VIVIANE NICOLE LOPES NUNES

PARECER: UMA SEMENTE DE DISCRDIA PLANTADA NO CAMPUS (LEONARDO MARTINS)

Trabalho apresentado disciplina de Direito Constitucional I, ministrada pelo Prof.Dr.iur Leonardo Martins, do Departamento de Direito Pblico, da Universidade Federal do Rio Grande do Norte, para fins avaliativos.

NATAL/ RN 2012

PARECER UMA SEMENTE DA DISCRDIA PLANTADA NO CAMPUS (Leonardo Martins) O seguinte parecer visa avaliar todas as situaes jurdicas dispostas no caso Uma semente da discrdia plantada no campus proposto por Leonardo Martins, bem como todas as possveis violaes da Constituio Federal Brasileira (CF) de 1988 a partir dos atos estatais envolvidos no caso. Para uma melhor apreenso do arcabouo jurdico relacionado ao caso concreto, dividiu-se o parecer em trs partes.

PRIMEIRA PARTE O caso em questo prope trs anlises de interveno estatal na seara dos direitos fundamentais. Passemos ao primeiro ponto do caso. Para comearmos, faz-se necessrio uma sntese factual para o exame de constitucionalidade. O professor concursado P.A. da Universidade Federal U. (IES no confessional), admitido no departamento de filosofia pertencente Faculdade de Filosofia e Teologia, foi retirado do ministrio da disciplina de Cristianismo Antigo (da graduao em teologia) pela aplicao do art.39 do Regimento Interno de U. O processo de afastamento da disciplina partiu da resistncia de alguns de seus colegas da Faculdade no tocante s inovaes programticas e metodolgicas apresentadas por P.A. Tais inovaes, como exemplificado no caso, sucederam-se no ministrio da disciplina supracitada; e, como exemplo de tais inovaes, foi citada a proposta de anlise e reinterpretao de fontes arqueolgicas e histricas que, segundo suas concluses, embasariam a hiptese de refutao de um dos principais cnones de f do cristianismo: a ressurreio do prprio Jesus. No mbito de um exame de conformidade constitucional de uma conduta da Universidade U, pessoa jurdica de Direito Pblico, suspeita de violao de direito fundamental do titular P.A. So dois os direitos possivelmente violados: o direito liberdade profissional (art.5, XIII, CF) e liberdade cientfica (art.5, IX, CF). No caso em anlise, a titularidade garantida ... aos brasileiros e estrangeiros residentes no Pas (caput, art.5) sendo titular, portanto, o professor P.A. A liberdade profissional abrange no s a escolha profissional do seu titular, mas tambm- e este ponto o que nos interessa- o livre exerccio da profisso. No entanto, tal direito possui reserva legal e pode ser limitado como aduzimos da leitura do art.5, XIII, da CF: ... atendidas as qualificaes profissionais que a lei estabelecer. J a liberdade cientfica no possui reserva legal, mas pode ser restringida por direito

constitucional colidente. A sua abrangncia alcana no s a produo do conhecimento cientfico (que entre outras caractersticas sistematizado, reproduzvel e busca a verdade), como tambm a expresso enunciativa desse processo cientfico. Em especial, temos como titulares aqueles que trabalham com a cincia, os cientistas, os que trabalham na investigao e no ensino; incluindo-se as instituies de ensino superior (IES) pblicas ou privadas. A hiptese de violao dos dois direitos elencados (a liberdade profissional e a liberdade cientfica) parte da seguinte linha de raciocnio: a Universidade U., ao aplicar norma de regimento interno (mal aplicada como se ver mais a frente), causou um efeito duplo, qual seja, limitou a enunciao de produo cientfica e o exerccio profissional de lecionar do professor P.A. Tal invaso ao exerccio dos direitos fundamentais de P.A. caracterizada por interveno estatal, pois a Universidade U., sendo uma autarquia, faz parte da Administrao Pblica Indireta. Neste ponto, importante observarmos a justificao de tal interveno. Esta restar justificada se houver limites constitucionais fixados pela prpria Constituio, e se tanto a concretizao desses limites como a sua aplicao no caso concreto seus limites explcitos e implcitos (observado o critrio da proporcionalidade). No tangente liberdade profissional, existe previso de limitao por meio de reserva legal como visto mais acima: art.5, XIII, da CF: ... atendidas as qualificaes profissionais que a lei estabelecer. Para exercer a profisso de docncia em nvel superior, existem prrequisitos que aqui no sero analisados. Nosso interesse est em saber quais limitaes so permitidas no tocante ao exerccio da profisso. Para lecionar, no apenas necessria a qualificao, reserva legal explcita no inciso XIII do art.5. Existem outros bens jurdicos tutelados pela nossa Constituio, como a educao. E o profissional docente por trabalhar diretamente no campo educacional deve atentar para diretrizes e bases da educao nacional, art.22, inciso XXIV, CF/88 (competncia da Unio). Assim, a educao tambm um limitador da esfera de exerccio profissional do docente (no caso P.A.), ... visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exerccio da cidadania e sua qualificao para o trabalho. (Art. 205, CF/88) A concretizao legislativa desse limite (diretrizes e bases da educao nacional) ocorreu na lei n 9.394 de 1996 (LDB). A lei de diretrizes e bases da educao nacional disciplina a educao escolar, e estabelece, dentre outras matrias, a incumbncia da Unio de baixar normas gerais de curso de graduao e ps-graduao (art. 9, VII). Outro ponto importante no tangente incumbncia do docente de elaborar e cumprir plano de trabalho,

segundo a proposta pedaggica do estabelecimento de ensino (art.13,II). As Universidades possuem certa autonomia nas especificaes de seu regimento interno, obedecendo, claro, s diretrizes nacionais de ensino e dos cursos de graduao. No mbito da liberdade cientfica, na espcie analisada, a lei de diretrizes permite tambm uma limitao por parte da Universidade do mesmo. No art.53 da LDB so enumeradas vrias atribuies em seu exerccio de autonomia, dentre as quais:
II - fixar os currculos dos seus cursos e programas, observadas as diretrizes gerais pertinentes; III - estabelecer planos, programas e projetos de pesquisa cientfica, produo artstica e atividades de extenso; V - elaborar e reformar os seus estatutos e regimentos em consonncia com as normas gerais atinentes.

Em termos constitucionais, o art. 207 caput traz que as universidades gozam de autonomia didtico-cientfica, administrativa e de gesto financeira e patrimonial.... No entanto, elas devem obedecer ... ao princpio de indissociabilidade entre ensino, pesquisa e extenso. Essa associao tida como o trip do Ensino Superior, fato concretizado na troca de experincias que resultou no chamado Plano Nacional de Graduao (reunio de prreitores de graduao de Universidades brasileiras no XII Frum Nacional de 1999 em Ilhus/BA). Alm do seu trip, a IES deve respeitar o LDB em seu Art. 43, IV, que traz como uma das finalidades da educao superior a promoo da divulgao de conhecimentos culturais, cientficos e tcnicos que constituem patrimnio da humanidade e comunicar o saber atravs do ensino, de publicaes ou de outras formas de comunicao. O curso de graduao em Teologia onde a disciplina do professor P.A. se insere. Tal graduao no possui uma Diretriz Nacional prpria como tradicionalmente se observa no Brasil. O motivo da no-existncia de uma diretriz para cursos de teologia explicado claramente no parecer do Conselho Nacional de Educao (CNE/CES 241/1999), que oficializou o ensino da teologia, e que resolvemos aqui coloc-lo integralmente pela sua relevncia:
O ensino da Teologia nas universidades tem uma longa tradio, que remonta prpria origem destas instituies. Na origem, a Teologia, constituda como uma anlise efetuada pela razo sobre os preceitos da f, estava estreitamente subordinada a uma nica orientao religiosa de incio, o catolicismo. Depois da Reforma, as universidades protestantes desenvolveram seus prprios cursos teolgicos. De uma forma ou de outra, os cursos estavam ligados religio oficial do Estado. A separao entre Igreja e Estado, estabelecida pela grande maioria dos regimes republicanos e pelas monarquias constitucionais, alterou esta situao, permitindo a pluralidade de orientaes teolgicas. Isto, entretanto, no criou nenhum conflito com o Estado ou entre as diversas orientaes religiosas, por no haver, na organizao dos sistemas de ensino da quase totalidade desses

pases, a instituio de currculos mnimos ou de diretrizes curriculares. Estabeleceu-se, desta forma, uma pluralidade de orientaes. No Brasil, a tradio de currculos mnimos ou, mais recentemente, de diretrizes curriculares nacionais, associada questo da validade dos diplomas de ensino superior para fins de exerccio profissional pode interferir no pluralismo religioso. De fato, o estabelecimento de um currculo mnimo ou de diretrizes curriculares oficiais nacionais pode constituir uma ingerncia do Estado em questes de f e ferir o princpio da separao entre Igreja e Estado. Talvez, inclusive, seja esta a razo pela qual os cursos de Teologia no se generalizaram nas universidades brasileiras, mas se localizaram preferencialmente nos seminrios. Em termos da autonomia acadmica que a constituio assegura, no pode o Estado impedir ou cercear a criao destes cursos. Por outro lado, devemos reconhecer que, em no se tratando de uma profisso regulamentada no h, de fato, nenhuma necessidade de estabelecer diretrizes curriculares que uniformizem o ensino desta rea de conhecimento. Pode o Estado portanto, evitando a regulamentao do contedo do ensino, respeitar plenamente os princpios da liberdade religiosa e da separao entre Igreja e Estado, permitindo a diversidade de orientaes.

Percebe-se que a autonomia da Universidade U. muito grande quanto ao espectro curricular do curso de Teologia. Entretanto, mesmo tendo grande autonomia com relao aos objetivos curriculares, U. deve respeitar as Diretrizes Curriculares Nacionais (DCN- Parecer CNE/CES 067/2003) e a LDB (Lei de Diretrizes e Bases da Educao Nacional). As Diretrizes Curriculares Nacionais norteiam de maneira ampla o espectro da autonomia das Universidades, limitando certos aspectos educacionais com o propsito de promover certa uniformidade no ensino dos cursos oferecidos no territrio brasileiro para dirimir desigualdades em termos de oportunidades de estudo (padro mnimo de qualidade de ensino tratado no art.211, 1). Apesar de no haver regulamentao na profisso de telogo, percebe-se ser necessrio nos dias atuais diretrizes nacionais para o curso de Teologia. Um estudo produzido por meio do portal do MEC demonstra em sua minuta v.1.4. Pelo que foi exposto, percebe-se que a Constituio, atravs de alguns dispositivos (expostos de maneira cremos suficientes para o propsito aqui tentado), permite a restrio aos direitos de liberdade cientfica e profissional. Agora, nos resta prosseguir ao exame de proporcionalidade dessa interveno. Com esse mago, analisemos o art. 39 do regimento interno de U, IES, onde se l: quando houver incompatibilidade programtica entre a linha de pesquisa de um docente e o ensino de graduao, este ter prevalncia. A questo que vem pauta primeiramente o propsito de tal dispositivo normativo. Pela leitura literal do art. 39, o propsito perceptvel primeira vista parece ser o de privilegiar a pesquisa cientfica quando houver divergncias entre a docncia e a pesquisa do

docente. Para entender o artigo citado, v-se indispensvel compreender o termo incompatibilidade programtica. Ora, incompatibilidade significa dizer que duas coisas no condizem, no se harmonizam, no coexistem entre si. Incompatibilidade programtica uma falta de harmonizao, de possibilidade de coexistncia entre programas. E o que so programas? A palavra programa pode ter inmeros significados, mas em linhas gerais denomina um plano, um projeto, um esquema. Na sentena, fundamental entender a diferena dos dois tipos de programas, quais sejam, o programa de linha de pesquisa e o programa do ensino de graduao. No muito difcil compreender que um programa de linha de pesquisa dentro do ordenamento jurdico pode alcanar inmeros objetos lcitos em vrias reas do conhecimento, e que existe maior possibilidade transdisciplinar dentro de uma linha de pesquisa do que dentro de um programa de ensino de graduao. Tendo esclarecido esse ponto, lembremos tambm do trip contemplado pela nossa diretriz educacional do ensino, pesquisa e extenso. Com embasamento nessa linha de raciocnio, tudo leva a concluir que tal dispositivo normativo (art.39) do regulamento interno de U., tem o propsito de proteger primordialmente o programa da linha de pesquisa dos docentes e por outro lado garantir a qualidade dos propsitos programticos do ensino daquela instituio. legtimo permitir um desenvolvimento cientfico e ao mesmo tempo garantir uma adequao dos anseios do professor aos anseios da disciplina que ele leciona. Afinal, no interessante nem para o aluno e nem para a Instituio de Ensino Superior que o professor lecione sobre biologia molecular e pesquise sobre a mecnica de carros. Esse propsito e meio utilizado so legtimos por tudo que j foi exposto. Resta-nos saber agora se adequado o meio utilizado para atingir tal propsito. No exame da adequao do meio utilizado, Somente os meios adequados, isto , idneos, para alcanar ou pelo menos promover determinado fim so 'proporcionais' a esse fim. (DIMOULIS; MARTINS, 2012, P.194). No caso da aplicao do art.39 do regimento interno pela Universidade U., perceptvel a falta de adequao e explicaremos o porqu. O art.39, como observado acima, visa proteger um funcionamento de qualidade da IES U. Ao permitir dedicao exclusiva do docente a sua linha de pesquisa quando o programa da mesma diverge do programa que o mesmo leciona, a Universidade incentiva a pesquisa cientfica (valorando sua contribuio para os seus propsitos como IES) e ao mesmo tempo incentiva a docncia e o ensino de

qualidade (pois direciona os esforos intelectivos em prol de objetos prprios programados em seu ensino de graduao). O professor P.A. no atuava em linha de pesquisa com programa divergente do programa do ensino de graduao em teologia. A matria Cristianismo Antigo lecionada pelo mesmo restava coberta pela sua linha de pesquisa, pois o perodo histrico dos primrdios do cristianismo, e nele, incluem-se vida e morte de Jesus, faz parte do estudo dessa disciplina. A investigao sobre a ressurreio de Jesus , portanto, objeto programtico compatvel com o ensino de graduao de teologia e a matria Cristianismo Antigo. Dessa forma, a interveno estatal por meio do art.39 do regimento interno da Universidade U., uma violao dos direitos liberdade profissional e cientfica do professor P.A. No houve proporcionalidade, entendida como elemento disciplinador do limite competncia constitucional atribuda aos rgos estatais de restringir a rea de proteo de direitos fundamentais... (DIMOULIS; MARTINS, 2012, p.179). Entre a proposio de um fim lcito e o meio lanado para tanto (art.39), o subcritrio da adequao no foi respeitado restando injustificada, sendo inconstitucional a interveno estatal neste caso.

SEGUNDA PARTE O segundo ponto do caso, cuja constitucionalidade se procura aferir, diz respeito a uma lei federal de contedo proibitrio pesquisa com clulas-tronco embrionrias e realizao do chamado diagnstico pr-implantacional. A lei em questo apresenta o seguinte teor: Art. 29 da Lei X:
No processo de reproduo humana assistida, com uso da tcnica de fertilizao extrauterina (in vitro) constituem crimes inafianveis e punveis com pena de recluso de 1 a 4 anos, independentemente de aquiescncia prvia dos genitores: (...) IV. Retirar clulas de embries humanos produzidos extrauterinamente ( in vitro), para fins de pesquisa em geral; V. Retirar clulas de embries humanos, ainda que produzidos extrauterinamente (in vitro), para realizar o chamado diagnstico primplantacional que visa deteco de doenas geneticamente transmitidas e consequente seleo dos embries que no apresentarem quaisquer disfunes antes de sua introduo no tero. nico: So coautores do crime os genitores ou terceiros que contratarem a pesquisa e o diagnstico pr-implantacional.

O artigo 29 da lei X traz pauta possvel violao de direitos constitucionais: o direito fundamental liberdade cientfica, com fulcro no Art. 5, IX, da CF; o direito fundamental

liberdade, caput do Art.5; e o direito sade como direito social, Art.6 da CF, tendo o constituinte dedicado a este toda uma seo (Art.196 ao Art.200). O primeiro direito, liberdade cientfica, assim como o direito liberdade abrange os brasileiros e os estrangeiros residentes no pas. J o direito sade no restrito, ou seja, tem abrangncia geral. O Direito liberdade tem uma abrangncia ampla, e s deve ser considerado quando nenhum outro se aplica melhor ao caso concreto, posto que os demais incisos do art.5 so especficos de aplicao dos direitos elencados no caput. De forma que podemos analisar o direito liberdade sobre os seguintes aspectos: abrangendo tudo que relevante para a personalidade humana e a liberdade geral de ao humana. No aspecto da personalidade vemos o seu desenvolvimento pelo processo de autonomia, liberdade de autogoverno da pessoa para com seus aspectos pessoais. Essa autonomia se desdobra em autodeterminao de seus projetos, autoconservao, autoexposio. Assim, encontramos a autodeterminao na escolha profissional, familiar, sexual, etc. Na autoconservao o direito intimidade, privacidade, na defesa de sua imagem. Na autoexposio, o direito a s ver exposto publicamente aquilo que de sua vontade, incluendo-se a honra, a imagem, a voz. Entendido dessa forma, a possvel violao de direito liberdade no caso em anlise se amolda na limitao da autonomia dos indivduos de disposio de seu material gentico, de suas clulas reprodutivas para a pesquisa ou diagnstico pr-implantacional provocada pelo art.29 da lei X. Quando se trata do direito liberdade cientfica, tambm percebemos o seu status negativus, ou seja, de no se ver impedido de fazer ou deixar de fazer. Com certo respaldo titularidade, posto que os titulares que gozam de tal direito trabalham especificamente na cincia, na investigao e no ensino. Podem ser titulares tambm as instituies de ensino superior, pblicas e privadas. A rea de proteo do direito liberdade cientfica abrange, portanto, o direito realizao de atividade intelectual de carter cientfico, a pesquisa cientfica. Esta entendida como um trabalho de investigao metodolgica no qual se busca a soluo de um determinado problema atravs da elaborao de um conjunto de conhecimentos sistematizados, comprovados racionalmente.

Inclui-se, nesse campo, a pesquisa com clulas-tronco embrionrias, que tem por objetivo viabilizar a utilizao de clulas de embries nos primeiros estgios de desenvolvimento. As clulas-tronco embrionrias humanas so segundo Moore e Persaud (2008, p.7) pluripotentes e capazes de se desenvolverem em diversos tipos celulares e o isolamento e cultivo possuem um grande potencial para o desenvolvimento de terapias moleculares como o resultado do sequenciamento do genoma humano. O desenvolvimento de tais pesquisas tem como principal objetivo a recuperao de tecidos danificados, ou por doenas degenerativas ou por trauma, atravs da criao de novos tecidos para substituio daqueles que foram perdidos ou sofreram dano pela doena. Tais clulas poderiam, portanto, ser utilizadas no tratamento de doenas como o cncer, doenas cardacas, osteoporose, Parkinson, Alzheimer, cegueira, entre outras. No tocante possvel violao do direito sade, nos deparamos com o segundo objeto da lei X, o diagnstico pr-implantacional. Por intermdio dessa tcnica, segundo Tania Salem (1997), possvel detectar nos embries doenas genticas ou cromossmicas severas, resultando da a opo de descartar (isto , de no transferir para o tero) aqueles tidos como "defeituosos". O direito sade abarcando o embrio que ser implantado no tero de sua me , portanto, a possvel violao visualizada. Encontra-se na rea de proteo do direito fundamental sade a realizao do diagnstico pr-implantacional para seleo do embrio a ser implantado, pois o diagnstico importante para identificar quais embries so viveis e se estes possuem alguma doena grave, fatal ou incapacitante. O embrio a ser implantado, ao contrrio dos demais destinados ao descarte, pode tornar-se pessoa humana, passando, primeiro, pelo estgio de nascituro, que tambm sujeito de direito no nosso ordenamento. Seria assegurado em lei seus direitos personalssimos, categoria em que se enquadra o direito integridade psicofsica, que seria ameaado no caso do desenvolvimento de doenas que poderiam ser evitadas pela realizao do diagnstico pr-implantacional, que selecionaria os embries saudveis para implantao. De forma que a interveno estatal nesse direito se processo pela proibio do processo de diagnstico pr-implantacional. necessrio, portanto, que tais intervenes nos direitos elencados sejam justificadas. Haver violao do direito liberdade cientfica, liberdade e sade se estas intervenes forem consideradas injustificadas. Ser justificada a interveno estatal na rea de proteo caso haja uma reserva legal para tanto ou haja direitos constitucionais colidentes.

O direito fundamental liberdade cientfica, contido no art. 5, IX, no possui reserva legal. O direito liberdade tambm no possui expressamente reserva legal, mas em funo de sua estrutura (relao entre caput do art.5 e seus incisos), deve-se atentar para possveis limitaes. J o direito sade possui reserva legal, expressa com o termo na forma desta Constituio (art.6. CF/88). Para efeito desta anlise especfica (Lei X, art.29), a exposies de motivos do legislador nos d um limiar de suas intenes, transparecendo a justificativa de tal lei. Com esse intuito, passamos compreenso desses motivos: 1) Determinao sobre o incio e fim da vida no pode ficar disposio da humanidade: Nesta sentena afirmativa com a leitura do art.29 da lei, percebe-se claramente que o legislador adotou a teoria concepcionista para o incio da vida, tutelando-a desde a concepo. 2) Intervenes na reproduo implica dispor tecnicamente sobre o corpo da mulher, o que contribui para sua coisificao numa sociedade j e ainda patriarcal: A observao aqui nos remete ateno liberdade da mulher de dispor do seu prprio corpo no que concerne reproduo. 3) Embries no podem ser impedidos em seu desenvolvimento e tm pretenso ao respeito e reconhecimento de sua dignidade humana: Garantia do bem jurdicovida. Quando da seleo de embries sem disfunes, alguns so descartados, e, portanto perdem a vida. Neste ponto j possvel compreender a proteo da vida do embrio, sendo o embrio dotado de vida podemos inferir que a proteo a esse direito diz respeito a uma concretizao do direito vida (art.5, caput : inviolabilidade do direito vida) tanto quando a lei determina seu incio, quanto quando pune sua interrupo (no desenvolvimento, seja pela via da pesquisa com clulas-tronco ou pela tcnica de diagnstico pr-implantacional quando os embries defeituosos so descartados). 4) No se pode fazer e depender o reconhecimento do embrio de suas chances de desenvolvimento e realizar com ele uma espcie de teste de qualidade, coisificando-o desta maneira tambm: Notvel novamente a concretizao do direito vida abrangendo o embrio. 5) O valor da famlia ser atingido se a tcnica puder influenciar no reconhecimento e amor dos pais pelos filhos: Em respeito ao Art. 226, CF, 1988: A famlia, base da sociedade, tem especial proteo do Estado.

6) Em longo prazo, tais procedimentos eugnicos poderiam servir a estruturas sociais totalitrias com a possibilidade de encomendar todas as caractersticas fsicas e at mentais do filho que pretendem gerar: Aqui, a defesa em relao diversidade. 7) Doentes e pessoas com deficincia tenderiam a sofrer com mais preconceito ou pelo menos seus pais, uma vez ser possvel realizar o diagnstico primplantacional, podendo gerar uma sociedade de duas classes, os testados e os no testados: Procura proteger a esfera desigual da populao, no caso os deficientes. O fator aqui a incluso social, necessria para o bem estar social, art.193, CF: A ordem social tem...e como objetivo o bem estar e a justia sociais.. Existe uma tutela da populao menos favorecida econmica e socialmente, e no caso dos deficientes podemos verific-la por exemplo no tocante assistncia social, que tem como um de seus objetivos, art.203, IV a habilitao e reabilitao das pessoas portadoras de deficincia e a promoo de sua integrao vida comunitria.

Na vida em sociedade os direitos fundamentais no podem ser exercidos de modo completo haja vista a incompatibilidade no exerccio de direitos entre os diversos titulares. De forma que mesmo sem a reserva legal, os direitos podem ser limitados pelo Estado com vista ao respeito ao exerccio de demais direitos colidentes. Na observao em pauta, a justificao da interveno estatal por meio de ato legislativo (lei X, art.29) nos direitos liberdade, liberdade cientfica e sade principalmente realizada por meio a uma tutela do direito vida, mas tambm como vimos pela salvaguarda dos valores familiares, pela diversidade e defesa dos desiguais (deficientes no caso). Assim, justificada tal interveno. Porm, tal justificao no suficiente para uma declarao de constitucionalidade. Precisamos passar pelo exame do limite dos limites, onde o critrio de proporcionalidade que permitir admitir ser tal interveno constitucional ou no. Deve haver limites para a interveno no direito fundamental, no sendo permitido intervir mais que o estritamente necessrio. Uma interveno proporcional quando for legtimo o propsito da interveno assim como o meio, e se legtimo, adequado, e quando adequado, necessrio. Legtimo o fim que admitido no mbito constitucional. A licitude do fim perseguido na interveno estatal vlida, haja vista que se busca concretizar o bem jurdico vida, os valores familiares e a proteo aos socialmente desfavorecidos, bens jurdicos

amparados pela Constituio Federal. H tambm licitude do meio utilizado, pois a interveno legislativa permitida. adequado o meio da interveno se comprovado que entre o meio e o propsito h uma conexo fundada. Meio adequado aquele que leva consecuo do propsito da interveno. Assim, podemos concluir que a promulgao de lei que probe a pesquisa com clulas-tronco embrionrias e a realizao de diagnstico pr-implantacional no embrio um meio adequado para atingir o propsito principal de preservao da vida desse embrio, bem como evitar qualquer forma de seleo de carter eugnico. Necessrio um meio quando no existem outros meios menos gravosos para a realizao do propsito em questo. Ao se pensar na necessidade do meio, h de se por em questo todos os demais direitos que podem ser cerceados. Aqui, os direitos liberdade, liberdade cientfica e sade. Em uma anlise conjunta de exerccio dos quatro direitos (incluso o direito vida), no cabe uma ponderao valorativa, no sentido de hierarquizar um direito como sendo mais importante que outro. Sendo assim, o ideal a coexistncia mnima entre os mesmos. Pergunta-se nesse mbito se tal artigo 29 da lei X soube oferecer a melhor soluo possvel para o exerccio dos direitos tratados aqui. O desenvolvimento tecnolgico tem demonstrado avanos gloriosos ao longo da histria da humanidade, da descoberta da penicilina s descobertas da neurocincia. A questo que nos deparamos concernente ao diagnstico pr-implantacional e ao estudo de clulastronco mais um fruto do desenvolvimento tecnolgico. E apesar de tal avano, ainda no h consenso a respeito do incio da vida. Devido a essa falta de consenso, a abrangncia do conceito vida deve englobar o embrio, termo de referncia ao ser humano em desenvolvimento durante os estgios iniciais (p.ex., zigoto, mrula, blastocisto). (MOORE, PERSAUD, 2008, p.2). O que no significa que o mesmo deva ser elevado valorao mxima no nosso ordenamento jurdico. A vida do embrio pode ser protegida sem que para tanto se sacrifique por completo a liberdade cientfica dos pesquisadores de clulas-tronco, a liberdade dos casais (na vontade de no propagar defeitos genticos para sua prole, garantindo um direito sade), e liberdade dos indivduos em ato volitivo doar suas clulas reprodutivas para fecundao in vitro com propsitos cientficos. Lembra-se que nossa Constituio no seu art.226, 7 fundando no princpio da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsvel diz ser o planejamento familiar de livre deciso do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e cientficos

para o exerccio desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte das instituies oficiais ou privadas. E ainda, no art. 218: O Estado promover e incentivar o desenvolvimento cientfico, a pesquisa e a capacitao tecnolgicas. Sendo o propsito a preservao da vida, entendida vida como a vida humana, a interveno em questo desnecessria, pois a Lei de Biossegurana (11.105/2005), atualmente em vigor, j protege satisfatoriamente esse direito, ao determinar que s possam ser utilizados em pesquisa embries inviveis ou congelados h mais de trs anos. Segundo o doutor Ricardo Ribeiro dos Santos: a tcnica do congelamento degrada os embries, diminui a viabilidade desses embries para o implante; para dar um ser vivo completo (...). A viabilidade de embries congelados h mais de trs anos muito baixa. Praticamente nula Portanto, esses embries que sero destinados para a pesquisa no sero utilizados em nenhum processo de fertilizao, de modo que no tm possibilidade de se desenvolverem. Mesmo que no fossem utilizados em pesquisas, seriam descartados e no viriam a se desenvolver. Tambm desnecessrio o meio tendo em vista o propsito de preservao da diversidade, pois a resoluo do Conselho Federal de Medicina nmero 1.957/2010, que regula a questo, determina que toda interveno sobre embries in vitro, com fins diagnsticos, no pode ter outra finalidade que no a avaliao de sua viabilidade ou deteco de doenas hereditrias. Em se tratando de intervenes com fins teraputicos, no pode haver outra finalidade que no tratar uma doena ou impedir sua transmisso. No so permitidas intervenes tendo por escopo determinar o sexo do beb ou caractersticas hereditrias. O diagnstico pr-implantacional, tal como qualquer outro procedimento mdico requer indicao, e portanto, no passvel de total liberdade de autonomia dos casais (v-se que j limitado) assim como a pesquisa com clulas-tronco no respeito ao direito vida, diversidade e aos valores familiares. A Lei de Biossegurana e a resoluo do Conselho Federal de Medicina j garantem o compromisso com a biotica e se apresentam, portanto, como meios menos gravosos para a resoluo do conflito, pois pune a utilizao indevida da tcnica de diagnstico primplantacional, sem proibi-la. Possibilita, portanto, o usufruto de seus benefcios, ou seja, a garantia da sade do futuro feto, sem que se constitua dano a valores como a defesa da diversidade.

O art.29 da lei X resta, portanto, inconstitucional no apresentando a melhor soluo em termos de limitao dos direitos elencados, sendo comprovado atravs do subcritrio da necessidade no exame de proporcionalidade.

TERCEIRA PARTE

Nessa seo do parecer, examinaremos o caso judicial que envolveu a revista R. e a universidade U., por causa do afastamento do professor P.A. da disciplina de Cristianismo Antigo. Vejamos como se deu o processo judicial. A revista R. publicou matria, escrita por J., a respeito do afastamento do professor P.A. da disciplina Cristianismo Antigo baseada em testemunhos de alunos e colegas de P.A., sem a posio e consentimento da Universidade U. a respeito do caso - ainda que tenha sido enviado por J. um e-mail avisando-a sobre a publicao da matria, e-mail esse que caiu na caixa de AntiSpam. Pela surpresa e por interpretar a matria publicada como injuriosa e leviana e em vias de atingir sua reputao social, a Universidade U. moveu uma ao judicial na qual a revista R. perdeu em todas as instncias ordinrias podendo, agora, apenas interpor um Recurso Extraordinrio (RE) contra acrdo do Tribunal de Justia. Segundo a parte dispositiva da sentena de primeira instncia, R. teria que pagar indenizao por danos morais e a anunciar previamente sempre que fosse aparecer no campus de U. a fim de realizar entrevistas. Com vistas a analisar a situao jurdica acima apresentada, necessrio fazer anlise da constitucionalidade da sentena proferida pelo juiz de primeira instncia e ratificada pelo Tribunal de Justia. Para isso, observemos qual ou quais direitos foram atingidos pelo acrdo do TJ. Temos duas partes envolvidas no caso, a revista e a universidade. A revista R. foi obrigada a pagar indenizao por ter publicado matria sobre o assunto supracitado, em outra palavras, foi punida por ter veiculado sua opinio sobre um fato ocorrido. Desse modo, foi atingida por medida judiciria a liberdade de imprensa (um direito de status negativo ou de resistncia). Resta avaliar se h justificao constitucional para tal interveno. Podemos compreender, genericamente, a imprensa como o conjunto de jornais e publicaes congneres - imprensa escrita , bem como qualquer meio de comunicao de massa, incluindo os profissionais responsveis pelo seu funcionamento e produo, tais quais jornalistas, reprteres, alm do produto dos trabalhos destes. Em comum, devem ter a funo e objetivos finais comunicar e levar informaes para a sociedade, de modo livre, portanto, sem influncia controladora do Estado ou de qualquer outro ente que a torne tendenciosa.

Entendido o conceito de imprensa necessrio analisar a rea de proteo desse direito fundamental. A liberdade de imprensa um direito fundamental garantido pela Constituio Federal no art.5 IX c.c art.220, caput, 1 e 2. Com base nisso, depreende-se que o principal intuito do legislador a proteo da liberdade de expresso e de informao das pessoas que compem esse conjunto de rgos de veiculao de opinies e informaes e daquelas pessoas que podero receber o produto de imprensa. Afinal, o art.5, IX, estabelece que seja livre a expresso da atividade [...] de comunicao, independente de censura ou licena, reiterada proteo explicita no art.220, caput - a manifestao do pensamento, a criao, a expresso e a informao, sob qualquer forma processo ou veculo no sofrero qualquer restrio.... No art.220, caput, em especial, notamos que a proteo no se d unicamente a informao publicada, mas a todo o processo de composio do produto a ser veiculado pela imprensa que considerado desde o seu incio (projeo do pensamento), passando pela redao das ideias e, finalmente, a impresso, digitalizao ou sonorizao daquele pensamento. Por consequncia, a proteo desse direito fundamental ser titularizada por qualquer que seja a pessoa natural ou jurdica que esteja envolvida na consecuo da publicao de informaes, principalmente, jornalistas, editores e empresas responsveis pelos produtos de imprensa. Em virtude disso e pelo exame do caso concreto, vemos que a revista R. sim um dos componentes da imprensa, j que seu objetivo social , principalmente, veicular informaes. Logo, primeira vista, R. ao publicar a matri, sobre o afastamento do professor P.A. da disciplina Cristianismo Antigo, estava cumprindo sua finalidade social. Portanto, houve interveno no direito fundamental de liberdade de imprensa da Revista R.. Por outro lado, imprescindvel examinar se houve justificao constitucional para tal restrio de direitos. Pelo disposto no art.220, 1, o legislador estabelece que no deve haver qualquer prescrio de lei que restrinja a liberdade de informao jornalstica, contudo ele ressalta que necessrio analisar outros dispositivos constitucionais: art.5, IV, V, X, XIII e XIV. Logo, este inciso apresenta uma reserva legal ou restrio, pois, caso a liberdade de imprensa atinja algum dos direitos fundamentais tutelados nos incisos citados, haver necessidade de avaliao do limite liberdade de imprensa. Quanto a esse caso concreto, dos incisos supracitados, somente o X, apresenta direitos fundamentais que possam ser colidentes. O art.5, X, garante que so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao (grifo nosso). Por U. ser

uma universidade federal e, portanto, uma autarquia ou pessoa jurdica de direito pblico, se inclui no conceito de pessoa, logo, titular dos direitos tratados acima. Alm disso, a Universidade U. alegou no processo que sofreu danos a sua reputao, ou seja, sua imagem pblica, o que poderamos concluir terem sido danos honra. Conclui-se disso que U. proveu-se do seu direito de resposta, garantido pelo inciso V do Art. 5 da Constituio Federal, utilizando a reserva legal que restringe o direito fundamental de liberdade de imprensa, presente no inciso X do Art. 5 da Constituio Federal, defendendo a teoria de que ocorrera dano a sua imagem pblica ou honra. Entretanto, por ser U. uma autarquia, ou seja, uma pessoa jurdica de direito interno, no poderia sofrer danos a sua honra subjetiva, visto que esta se configura como a dignidade, o decoro e a autoestima, ou seja, sentimentos prprios do ser humano; mas sim, sua honra objetiva, isto , externa, referente a sua reputao, seu bom nome e sua respeitabilidade perante a sociedade. Assim, o dano honra objetiva afetaria a reputao de U. que, por sua vez, acarretaria danos a sua identidade institucional. Entendendo, ento, identidade institucional como o conjunto de atividades desempenhadas pela instituio, bem como suas caractersticas diante da sociedade, a reportagem publicada em R. poderia causar dano institucional, uma vez que os leitores da revista teriam um viso condicionada a respeito da autarquia em questo. Tal viso, segundo U., seria condicionada pois, para a elaborao da reportagem, no teria sido ouvida sua verso oficial. Isto acarretaria um possvel e futuro dano patrimonial, visto que poderia reduzir financiamentos e doaes, em decorrncia da imagem negativa da instituio proporcionada pelo artigo ou mesmo potenciais alunos. Sendo assim, a ao que teria sido movida por U. contra a revista R. tende a ser vlida, e, portanto, provavelmente constitucional, visto que encontra-se na rea de proteo do inciso X do Art. 5 da Constituio Federal, como exposto pelas deliberaes anteriores. Entretanto, para garantir a constitucionalidade tem de se analisar a proporcionalidade da interveno estatal, que no caso concreto, foi o acrdo do Tribunal de Justia. A deciso do tribunal pode ser dividida em duas condenaes: a) a indenizao por danos morais a qual R. deve pagar a U., e b) na obrigao, por parte de R., de anunciar, sempre previamente, a inteno de aparecer no campus universitrio a fim de realizar quaisquer entrevistas. A primeira condenao seria condizente, j que o propsito lcito de proteger o direito fundamental honra das pessoas seria realizado ao haver o pagamento da multa. Alm disso, o instrumento dessa interveno tambm lcito, afinal, a reparao por danos morais deve

ser realizada por meio de indenizao, como previsto no inciso X do Art. 5 da Constituio Federal. Ademais, percebe-se a adequao da punio ao fim que a proteo honra, pois a revista um ente que visa a lucratividade, ao haver a punio pecuniria, o que na linguagem econmica seria um prejuzo, cobe a aes da imprensa que invadam as disposies do art.5, X. Por fim, a punio pecuniria o meio menos gravoso para assegurar a proteo do direito honra em detrimento do direito liberdade. Logo, a primeira condenao constitucional. A segunda, entretanto, no seria considerada proporcional. Tal desproporcionalidade se deveria interveno estatal exagerada na rea de proteo do direito fundamental de imprensa, bem como a do inciso XIV tambm contido no Art. 5 da CF. Ao restringir a entrada da revista R., sem aviso prvio, no campus, ainda que apenas quando esta tiver o intuito de realizar uma entrevista, o Judicirio teria restringido a atuao da imprensa, pois esta no pode ter acesso livre informao e posterior divulgao. Ao no ter acesso informao, R. no teria como agir como veculo de divulgao. Em consequncia, haveria a restrio da quantidade de dados fornecida aos indivduos, o que feriria o inciso XIV do Art. 5 da CF, que assegura o acesso informao a todos. Desse modo, a deciso judicial teria infringido ditames constitucionais. Alm disso, a imprensa detm um enorme papel social no sculo XXI, uma vez que permite sociedade civil a emisso de pensamento, a troca de informaes, a denncia e a vigilncia dos trs poderes Executivo, Legislativo e Judicirio -, enfim um instrumento de consolidao dos princpios democrticos. Por causa dessa relevncia social, a liberdade de imprensa s deve ser restringida em casos extremos, quando os veculos de informao lesam outro direito fundamental e esse ato bem mais gravoso que a restrio da liberdade de imprensa. E, mesmo assim, a restrio deve ser a menos gravosa possvel. Na deciso em questo, v-se que o possvel impedimento do exerccio da imprensa desnecessrio, afinal R. j havia sido justificavelmente obrigada a pagar a indenizao. Logo, a segunda parte da sentena uma interveno estatal absurda, visto que o intuito da intermediao do Judicirio nas relaes sociais a soluo de conflitos da melhor maneira possvel e, muito pelo contrrio, nesse caso abriria precedentes para novas, e talvez maiores, intervenes na esfera da liberdade de imprensa. Atitude que no interessante para o Estado Democrtico de Direito que vigora no Brasil. Em suma, constitucional a reparao pedida por U. por ver sua honra objetiva ser atingida, afinal a liberdade de imprensa deve respeitar certos limites, at mesmo para manter a sua finalidade social - j discutida anteriormente. Todavia, abusivo fazer um rgo de imprensa pagar sucessivamente por um nico erro ao impedi-lo de fazer entrevistas

livremente pelo campus de U.. Assim, por uma parte da sentena no atender aos critrios de proporcionalidade elemento indispensvel constitucionalidade de um ato ou omisso estatal -, considera-se todo o acrdo do Tribunal de Justia inconstitucional.

REFERNCIA

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