ROTEIRO - FGV - Direito Constitucional Economico e Social - Aluno

DIREITO CONSTITUCIONAL
ECONMICO E SOCIAL
ROTEIRO DE CURSO
2010.1
3 EDIO
AUTORES: ALVARO JORGE E GUSTAVO DA ROCHA SCHMIDT
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Sumrio do Curso
Direito Constitucional Econmico e Social
BLOCO I SENSIBILIZAO E INTRODUO
Aula 01: Constituio Dirigente: Para que servem as Constituies?
Aula 02: Alfabetizao: Estado, Mercado e Terceiro Setor
Aula 03: Constitucionalismo Dirigente e Frustrao Constitucional
Aula 04: Constituio de 1988 ou Constituio do Brasil?

BLOCO II AS FORMAS DE ATUAO DO ESTADO NO PROCESSO ECONMICO
Aulas 05, 06 e 07: O Estado Regulador
Aulas 08 e 09: O Estado Empresrio

BLOCO III PRINCPIOS DA ORDEM ECONMICA
Aulas 10 e 11: Livre Iniciativa, Valorizao do Trabalho Humano e Livre Concorrncia
Aulas 12 e 13: Funo Social das Propriedades - Desapropriao no Campo e na Cidade
Aula 14: Superao das Desigualdades Regionais e Federalismo Regiona
Aula 15: Defesa do Consumidor
BLOCO IV A ORDEM SOCIAL NA CONSTITUIO
Aulas 16 e 17: A Previdncia e suas Reformas
Aulas 18 e 19: Direito Sade e o Sistema nico de Sade na Constituio
Aula 20: Comunicao Social: Soberania e/ou Globalizao
Aulas 21 e 22: Direito Educao e o Sistema de Ensino no Brasil
Aula 23: Cultura e Patrimnio Cultural
Aulas 24 e 25: A Constituio e o Meio Ambiente
Aula 26: Palestra: Limites, Possibilidades e Tendncias do Constitucionalismo Dirigente no Brasil
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DIREITO CONSTITUCIONAL ECONMICO E SOCIAL
BLOCO I SENSIBILIZAO E INTRODUO
Por que inserir na Constituio dispositivos relativos aos princpios fundamentais da or-
dem econmica e social, ou interveno do Estado na economia? Quais os fatores pol-
ticos, econmicos, jurdicos e sociais que colocaram essas questes na pauta do constituinte?
Qual a relevncia e quais as conseqncias dessa opo?
Na abordagem dessas questes, retomaremos algumas das discusses realizadas em Te-
oria do Direito Constitucional (1 perodo), mais especicamente o problema da deciso
constituinte. Anal, o que vai para a constituio? Explorao de petrleo e gs? Cincia e
Tecnologia? Ensino Superior? Previdncia?
Na verdade, a resposta a essas perguntas no se d em um cdigo binrio, do tipo sim
ou no. fundamental denir como essas matrias entram na constituio, isto , qual
ser a sua forma jurdica especca. Dependendo das ambies do constituinte, a constituio
promulgada pode deixar mais ou menos espao para integrao legislativa e para a adoo de
polticas pblicas. Pode investir os particulares de situaes jurdicas mais ou menos consis-
tentes, abrindo maior ou menor espao para a sua aplicao direta por parte do Judicirio.
Pode ainda restringir mais ou menos o mbito de atuao do Poder Pblico brasileiro em
cada uma das esferas em jogo educao, sade, desporto e setor nanceiro, por exemplo.
Vale notar que toda constituio instaura uma ordem econmica de alguma forma,
mesmo que no haja um captulo ou mesmo um artigo sequer tratando especicamente do
tema. Primeiro, porque propriedade, contratos e relao de trabalho no so realida-
des pr-existentes ao direito, esperando para serem ou no reguladas pela constituio e
pela legislao.
1
Ao contrrio: o direito cria a propriedade, a liberdade de contratao, de
iniciativa e de trabalho. No existe uma ordem econmica natural, de contratos naturais
e propriedade natural, supostamente em harmonia, diante da qual a constituio e as leis
precisam estabelecer uma relao tensa ou tambm harmnica - no momento de sua cria-
o. Lembre-se do que foi discutido em Introduo ao Estudo do Direito I e II: as normas
jurdicas constituem a propriedade, os contratos, a liberdade. No por outro motivo que
a propriedade e a liberdade de contratao precisam estar positivados e denidos pelo direito
vigente para que seus titulares possam invocar a proteo estatal para sua garantia.
Segundo, e conseqentemente, uma constituio que no trate especicamente da
interveno do Estado na atividade econmica como a Constituio brasileira de 1824,
por exemplo nem por isso deixa de reetir opes econmicas fundamentais. Com a simples
positivao do direito de propriedade da disponibilizao do aparato judicirio e policial
para proteg-lo de intervenes de outros particulares e do prprio Estado, d-se forma
jurdica a uma ordem econmica com caractersticas liberais interveno estatal limitada
garantia dos direitos necessrios ao funcionamento do mercado (propriedade, contratos,
liberdade de expresso e de iniciativa etc.). No positivar limites ao direito de propriedade
tambm fazer uma escolha uma escolha que, alis, tende a favorecer os interesses daqueles
que a constituio dene como proprietrios (o que, no caso do Brasil, tende a coincidir
com o conjunto dos que j eram proprietrios de acordo com a legislao anterior Cons-
tituio). Nas palavras de Celso Ribeiro Bastos:
A Constituio Econmica vem a ser, pois, o conjunto de normas voltadas para
a ordenao da economia, inclusive delineando a quem cabe exerc-la. A Constitui-
o, por ser o elemento fundamental para todos os atos do Estado (administrativos,
legislativos e jurisdicionais) acaba sempre tomando uma posio em face da matria
1
Eros Roberto Grau, A Ordem
Econmica na Constituio
de 1988, p.37.: O mercado
alm de lugar e princpio
de organizao social
instituio jurdica (=institu-
cionalizado e conformado pelo
direito posto pelo Estado). Cf.
tambm Roberto Mangabeira
Unger, O Direito e o Futuro da
Democracia, passim.
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econmica. Se ela no tiver normas explcitas sobre ela, prevalece o que poderamos
chamar de uma ordem econmica implcita, qual seja, a resultante da regulao de
determinados direitos como o de propriedade e o da liberdade de trabalho. Eis que
esses vo naturalmente dar lugar a uma ordem econmica baseada na livre iniciati-
va. Portanto, a ausncia de posies assumidas pela Carta Magna ante o fenmeno
econmico prpria dos regimes liberais.
2
Observe-se mais um exemplo de ordem econmica implcita: a Constituio americana
de 1787. Nesta, no se discute concorrncia, nem explorao estatal de atividades econmi-
cas, nem se traam as diretrizes e princpios fundamentais do sistema nanceiro ou do uso
da propriedade rural, como faz a Constituio brasileira de 1988. Ela garante direitos de
propriedade e a liberdade de iniciativa, restringindo bastante a capacidade das legislaturas
de regularem as atividades comerciais em geral. Mesmo assim, possvel identicar qual
a opo econmica feita pela Constituio americana: garantir que aqueles que j eram
proprietrios na poca da Conveno Constituinte manteriam seus direitos de propriedade
intactos, tanto contra investidas de particulares, quanto contra conscos e outras arbitrarie-
dades estatais. Para tanto, o governo desenhado pela Constituio deveria ser forte o su-
ciente para proteger os proprietrios quando estes estivessem em minoria, mas fraco demais
para que possa representar um risco livre circulao de capital.
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Neste bloco, alm de fazermos os primeiros contatos com conceitos fundamentais como
constituio dirigente, ordem econmica e estado de bem-estar social, tentaremos
analisar as diferentes opes fundamentais feitas pelo constituinte no tocante ordem eco-
nmica e ordem social, incluindo os seus efeitos prticos especcos. Alm disso, sempre
que possvel, discutiremos algumas das possibilidades e caminhos que no foram adotados,
embora ainda permaneam em aberto pela via da reforma constitucional.
Como j discutimos em Teoria do Direito Constitucional, a rigidez da constituio um
dos atrativos para transformar em matria constitucional essas decises fundamentais relati-
vas ordem econmica e ordem social. Vale notar, porm, que muitos desses dispositivos,
embora naturalmente s possam ser alterados ou suprimidos por emenda constitucional, na
maioria das vezes no chegam a constituir a clusulas ptreas (a no ser quando funcionem
como normas denidoras de direitos fundamentais, nos termos do art. 60, 4o, IV). Se no
fosse assim, a mudana substancial de modelo econmico, por exemplo, dependeria da
substituio da constituio vigente por uma outra inteiramente nova.
Sintetizando os pontos acima, podemos dizer que este primeiro bloco tem trs objetivos
principais.
1. Discutir a importncia da forma jurdico-constitucional das decises econmicas e
sociais fundamentais;
2. Problematizar os limites e possibilidades da ambio do chamado constitucionalismo
dirigente de regulamentar a atividade econmica e a organizao social, diminuindo a margem
de manobra e at substituindo as decises polticas do legislador infraconstitucional;
3. Apresentar aos alunos uma tendncia geral, nas reformas constitucionais dos l-
timos 15 anos, de recongurao da presena do Estado na economia (isto , de algumas
opes econmicas fundamentais que o constituinte tinha feito em 1988).
2
Celso Ribeiro Bastos, Existe
efetivamente uma Constitu-
io Econmica?, in Revista
de Direito Constitucional e
Internacional, 10, n.39, abril-
junho de 2002, pp.92.
3
Charles A. Beard, An
Economic Interpretation of
the Constitution of the United
States (1913), pp.154-155.
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AULA 01
Constituio Dirigente: Para que servem as Constituies?
Nota ao Aluno
Nas disciplinas anteriores de Direito Constitucional, armou-se inmeras vezes que as
constituies e o prprio constitucionalismo se articulam em torno de dois eixos: organiza-
o do poder e proteo de direitos fundamentais. Neste curso, vamos ir alm dessa dupla
funo clssica. A partir das Constituies do Mxico (1917) e de Weimar (1919), a ma-
tria e a dimenso do constitucionalismo se alargam.
3

Contudo, alguns destes dispositivos consagram direitos; outros atribuem competncias
e poderes para realizar determinadas funes. Qual seria ento a novidade? Em que medida
a simples positivao de normas relativas ordem econmica e social capaz de transfor-
mar as constituies contemporneas em algo distinto de seus equivalentes do sculo XIX
e incio do sculo XX?
Uma primeira observao se faz necessria. Se a constituio a lei fundamental de um
Estado, natural que esta lei reita a concepo contempornea acerca do papel do Estado.
Em um regime organizado como Estado Liberal, esse papel se limita basicamente ma-
nuteno da segurana externa e interna, com a necessria garantia de liberdades e alguns
direitos fundamentais ligados autonomia individual. Quando se comea a pensar que
tambm dever estatal promover algum nvel de bem-estar coletivo, e no apenas garantir
que os indivduos tenham liberdade para atingir ou no esse bem-estar - o chamado Estado
de Bem-Estar-, compreensvel que o contedo da constituio tambm mude. Como
observa Ral Machado Horta:
O constitucionalismo clssico, em suas diversas manifestaes nos sculos
XVIII e XIX, comportou-se dentro do modelo constitucional de duas dimenses
a organizao dos poderes e a Declarao de Direitos e Garantias Individu-
ais e as regras fragmentrias de natureza econmico-social que nele aoraram
no alcanaram a estruturao sistematizada do ordenamento econmico (...). A
Constituio reetia o liberalismo poltico e econmico. O primeiro se confundia
com as liberdades e as garantias individuais, instrumentos da resistncia e da li-
mitao do poder, para preservar a indevassvel autonomia individual, e o libera-
lismo econmico repelia a presena do Estado na atividade econmica, que deveria
expandir-se na livre concorrncia da economia do mercado. O ingresso da ordem
econmica, como matria da Constituio, coincidir com o declnio do libe-
ralismo econmico e a ascenso das formas no liberais do intervencionismo e
do dirigismo econmico. As instituies do capitalismo liberal vo experimentar
os abalos decorrentes do confronto com o pensamento, as idias e os movimentos
polticos inspirados no reformismo social.
4
(grifos nossos)
No entanto, o problema principal que vamos discutir nesta aula e que permanecer
como pano de fundo de todo o curso - no reside apenas no contedo em si das normas consti-
tucionais, mas tambm na eccia jurdica que lhes pode ser atribuda. Durante muito tempo,
especialmente at a primeira metade do sculo XX, a opinio dominante jurdica e leiga
era a de que no se podia fazer muita coisa com uma norma constitucional que garantisse
3
Ral Machado Horta. Direito
Constitucional. 4 ed. Pp.252.
4
Rul Machado Horta, op.
cit, pp.252.
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o direito ao trabalho, por exemplo, ou que determinasse que o Estado deveria universalizar
a educao fundamental.
5
Mesmo que esses dispositivos fossem reconhecidos como normas
jurdicas e no apenas como um conselho do constituinte para as futuras geraes, a ten-
dncia geral era de considerar que tais comando se dirigiam apenas para o legislador, no po-
dendo ser aplicados diretamente pelo Judicirio. Sua eccia jurdica era, portanto, limitada.
Por trs dessa desqualicao, estava implcita a premissa de que uma boa constituio
apenas organiza os procedimentos para que a sociedade (mais especicamente, os seus repre-
sentantes eleitos) possa deliberar quais so os ns a serem seguidos quem vota, quem
eleito, como se decide, sobre o qu se decide e quais so os direitos mnimos para que a
participao dos cidados na vida poltica da comunidade de forma efetiva. Mais uma vez,
a dupla funo: organizao do poder e garantia de direitos fundamentais.
Mas... e se os constituintes quisessem determinar de antemo o resultado dessa delibera-
o, condicionando a atuao do legislador a certos ns e objetivos previamente determinados? E
se, ao invs de apenas garantir uma situao j existente contra as decises polticas futuras
(Constituio Garantia), sua inteno fosse a de promover transformaes isto , apontar de
antemo o rumo poltico a ser seguido? Isso pode ser feito por meio da constituio?
Como se v, subjacente a todos esses problemas encontramos um tema j discutido
em Teoria do Direito Constitucional: afinal, o que se pode exigir da Constituio?
Mais especificamente, o que se pode exigir da Constituio na definio da ordem
econmica e social do pas?
O Caso
Tentaremos discutir essas questes a partir da Constituio portuguesa de 1976. Para tanto,
vamos conhecer um pouco dos antecedentes de sua promulgao. A Carta foi elaborada como
resultado da Revoluo de 25 de abril de 1974 (Revoluo dos Cravos), quando um levante
militar derrubou o regime poltico de inspirao fascista vigente no pas desde 1926.
O ditador Oliveira Salazar permanecera frente do governo portugus desde 1933, saindo
do cargo em 1968 por motivos de sade. Seu substituto foi Marcello Caetano professor de
Direito Constitucional e Administrativo e ex-reitor da Universidade de Lisboa -, que no se
afastou muito das linhas gerais do governo de seu antecessor: represso oposio, favoreci-
mento de alguns poucos grupos industriais e nanceiros e manuteno das colnias portugue-
sas na frica, com violentas represlias aos movimentos locais de independncia.
Ao contrrio do que aconteceu no Brasil, foram alguns dos prprios representantes das For-
as Armadas que, clandestinamente, comearam a se organizar e a conspirar a derrubada do
regime. No dia 25 de abril, o golpe militar foi colocado em prtica e, de forma quase pacca (4
pessoas morreram no momento da tomada do prdio onde funcionava a Polcia Poltica do regi-
me), debelaram toda a resistncia oferecida pelo regime. Ao m da manh, com Caetano ainda
no poder, o grupo militar revolucionrio fez divulgar a seguinte mensagem para toda a nao:
As Foras Armadas iniciaram uma srie de aces com vista libertao do Pas
do regime que h longo tempo o domina. Nos seus comunicados, as Foras Armadas
tm apelado para a no interveno das foras policiais, com o objectivo de se evitar
derramamento de sangue. Embora este desejo se mantenha rme, no se hesitar em
responder, decidida e implacavelmente, a qualquer oposio que venha a manifestar-
se. Consciente de que interpreta os verdadeiros sentimentos da nao, o movimento
das Foras Armadas prosseguir na sua aco libertadora e pede populao que se
mantenha calma e que recolha s suas residncias. Viva Portugal!
6
5
Sobre o tema, cf. Lus Roberto
Barroso, O Direito Constituci-
onal e a Efetividade de suas
Normas, passim.
6
Disponvel no site:
http://pt.wikipedia.
org/wiki/Cronologia_da_
Revolu%C3%A7%C3%A3o_
dos_Cravos. Acesso em 20 de
janeiro de 2006.
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Algumas horas depois, o ditador foi levado a entregar o seu cargo e partir para o exlio no Brasil.
Conta-se que, no amanhecer do dia seguinte o primeiro em cinco dcadas fora do regime fascista -, algum
comeou a distribuir cravos para os soldados revolucionrios e para os cidados portugueses, que comeavam a
sair nas ruas. Os soldados ento decoraram suas espingardas com as ores vermelhas da o nome Revoluo
dos Cravos, pelo qual a Revoluo de 25 de abril conhecida.
Imediatamente, formou-se uma Junta de Salvao Nacional, composta exclusivamente por militares, para
organizar a transio. Nos dois anos seguintes perodo chamado de PREC, Processo Revolucionrio em
Curso -, diversas decises fundamentais e polmicas foram tomadas, sobretudo no campo econmico. Por exem-
plo: foram nacionalizadas todas as grandes empresas em atividade em Portugal.
Em 25/04/75 - um ano aps a Revoluo, portanto foram convocadas eleies livres para uma Assemblia
Constituinte exclusiva. Pela primeira vez em meio sculo, os cidados portugueses participavam diretamente
da denio do futuro de sua comunidade. A Assemblia produziu um texto constitucional com caractersticas
muito peculiares. Veja, por exemplo, o Prambulo e os artigos abaixo selecionados. Eles falam por si ss:
Constituio da Repblica Portuguesa
Texto originrio da Constituio, aprovada em 2 de Abril de 1976
Prembulo
A 25 de Abril de 1974, o Movimento das Foras Armadas, coroando a longa resistncia do povo portugus e interpretando os
seus sentimentos profundos, derrubou o regime fascista.
Libertar Portugal da ditadura, da opresso e do colonialismo representou uma transformao revolucionria e o incio de uma
viragem histrica da sociedade portuguesa.
A Revoluo restituiu aos Portugueses os direitos e liberdades fundamentais. No exerccio destes direitos e liberdades, os leg-
timos representantes do povo renem-se para elaborar uma Constituio que corresponde s aspiraes do Pas.
A Assembleia Constituinte arma a deciso do povo portugus de defender a independncia nacional, de garantir os direitos
fundamentais dos cidados, de estabelecer os princpios basilares da democracia, de assegurar o primado do Estado de Direito
democrtico e de abrir caminho para uma sociedade socialista, no respeito da vontade do povo portugus, tendo em vista a cons-
truo de um pas mais livre, mais justo e mais fraterno.
A Assembleia Constituinte, reunida na sesso plenria de 2 de Abril de 1976, aprova e decreta a seguinte Constituio da
Repblica Portuguesa:
ARTIGO 1.
(Repblica Portuguesa)
Portugal uma Repblica soberana, baseada na dignidade da pessoa humana e na vontade popular e empenhada na sua
transformao numa sociedade sem classes.
ARTIGO 2.
(Estado democrtico e transio para o socialismo)
A Repblica Portuguesa um Estado democrtico, baseado na soberania popular, no respeito e na garantia dos direitos e liber-
dades fundamentais e no pluralismo de expresso e organizao poltica democrtica, que tem por objectivo assegurar a transio
para o socialismo mediante a criao de condies para o exerccio democrtico do poder pelas classes trabalhadoras.
ARTIGO 3.
(Soberania e legalidade)
1. A soberania, una e indivisvel, reside no povo, que a exerce segundo as formas previstas na Constituio.
2. O Movimento das Foras Armadas, como garante das conquistas democrticas e do processo revolucionrio, participa, em
aliana com o povo, no exerccio da soberania, nos termos da Constituio.
3. Os partidos polticos concorrem para a organizao e para a expresso da vontade popular, no respeito pelos princpios da
independncia nacional e da democracia poltica.
4. O Estado est submetido Constituio e funda-se na legalidade democrtica.
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ARTIGO 9.
(Tarefas fundamentais do Estado)
So tarefas fundamentais do Estado:
a) Garantir a independncia nacional e criar as condies politicas, econmicas, sociais e culturais que a promovam;
b) Assegurar a participao organizada do povo na resoluo dos problemas nacionais, defender a democracia poltica e fazer
respeitar a legalidade democrtica;
c) Socializar os meios de produo e a riqueza, atravs de formas adequadas s caractersticas do presente perodo histrico,
criar as condies que permitam promover o bem estar e a qualidade de vida do povo, especialmente das classes trabalhadoras, e
abolir a explorao e a opresso do homem pelo homem.
ARTIGO 10.
(Processo revolucionrio)
1. A aliana entre o Movimento das Foras Armadas e os partidos e organizaes democrticos assegura o desenvolvimento
pacco do processo revolucionrio.
2. O desenvolvimento do processo revolucionrio impe, no plano econmico, a apropriao colectiva dos principais meios de produo.
TTULO III
Direitos e deveres econmicos, sociais e culturais
ARTIGO 50.
(Garantias e condies de efectivao)
A apropriao colectiva dos principais meios de produo, a planicao do desenvolvimento econmico e a democratizao
das instituies so garantias e condies para a efectivao dos direitos e deveres econmicos, sociais e culturais.
ARTIGO 62.
(Direito de propriedade privada)
1. A todos garantido o direito propriedade privada e sua transmisso em vida ou por morte, nos termos da Constituio.
2. Fora dos casos previstos na Constituio, a expropriao por utilidade pblica s pode ser efectuada mediante pagamento
de justa indemnizao.
ARTIGO 73.
(Educao e cultura)
1. Todos tm direito educao e cultura.
2. O Estado promover a democratizao da educao e as condies para que a educao, realizada atravs da escola e de outros
meios formativos, contribua para o desenvolvimento da personalidade e para o progresso da sociedade democrtica e socialista.
3. O Estado promover a democratizao da cultura, incentivando e assegurando o acesso de todos os cidados, em especial
dos trabalhadores, fruio e criao cultural, atravs de organizaes populares de base, colectividades de cultura e recreio, meios
de comunicao social e outros meios adequados.
ARTIGO 74.
(Ensino)
1. O Estado reconhece e garante a todos os cidados o direito ao ensino e igualdade de oportunidades na formao escolar.
2. O Estado deve modicar o ensino de modo a superar a sua funo conservadora da diviso social do trabalho.
3. Na realizao da poltica de ensino incumbe ao Estado:
a) Assegurar o ensino bsico universal, obrigatrio e gratuito;
b) Criar um sistema pblico de educao pr--escolar ;
c) Garantir a educao permanente e eliminar o analfabetismo;
d) Garantir a todos os cidados, segundo as suas capacidades, o acesso aos graus mais elevados do ensino, da investigao
cientca e da criao artstica;
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e) Estabelecer progressivamente a gratuitidade de todos os graus de ensino;
f ) Estabelecer a ligao do ensino com as actividades produtivas e sociais;
g) Estimular a formao de quadros cientcos e tcnicos originrios das classes trabalhadoras.
ARTIGO 80.
(Fundamento da organizao econmico-social)
A organizao econmico-social da Repblica Portuguesa assenta no desenvolvimento das relaes de produo socialistas,
mediante a apropriao colectiva dos principais meias de produo e solos, bem como dos recursos naturais, e o exerccio do poder
democrtico das classes trabalhadoras.
ARTIGO 81.
(Incumbncias prioritrias do Estado)
Incumbe prioritariamente ao Estado:
a) Promover o aumento do bem-estar social e econmico do povo, em especial das classes mais desfavorecidas;
b) Estabilizar n conjuntura e assegurar a plena utilizao das foras produtivas;
c) Promover a igualdade entre os cidados, atravs da transformao das estruturas econmico-sociais;
d) Operar as necessrias correces das desigualdades na distribuio da riqueza e do rendimento;
e) Orientar o desenvolvimento econmico e social no sentido de um crescimento equilibrado de todos os sectores e regies;
f ) Desenvolver as relaes econmicas com todos os povos, salvaguardando sempre a independncia nacional e os interesses
dos portugueses e da economia do pas;
g) Eliminar e impedir a formao de monoplios privados, atravs de nacionalizaes ou de outras formas, bem como reprimir
os abusos do poder econmico e todas as prticas lesivas do interesse geral;
h) Realizar a reforma agrria;
i) Eliminar progressivamente as diferenas sociais e econmicas entre a cidade e o campo;
j) Assegurar a equilibrada concorrncia entre as empresas, xando a lei a proteco s pequenas e mdias empresas econmica
e socialmente viveis;
I) Criar as estruturas jurdicas e tcnicas necessrias instaurao de um sistema de planeamento democrtico da economia;
m) Proteger o consumidor, designadamente atravs do apoio criao de cooperativas e de associaes de consumidores;
n) Impulsionar o desenvolvimento das relaes de produo socialistas;
o) Estimular a participao das classes trabalhadoras e das suas organizaes na denio, controlo e execuo de todas as
grandes medidas econmicas e sociais.
ARTIGO 82.
(Interveno, nacionalizao e socializao)
1. A lei determinar os meios e as formas de interveno e de nacionalizao e socializao dos meios de produo, bem como
os critrios de xao de indemnizaes.
2. A lei pode determinar que as expropriaes de latifundirios e de grandes proprietrios e empresrios ou accionistas no
dem lugar a qualquer indemnizao.
ARTIGO 83.
(Nacionalizaes efectuadas depois de 25 de Abril de 1974)
1. Todas as nacionalizaes efectuadas depois de 25 de Abril de 1974 so conquistas irreversveis das classes trabalhadoras.
2. As pequenas e mdias empresas indirectamente nacionalizadas, fora dos sectores bsicos da economia, podero, a ttulo ex-
cepcional, ser integradas no sector privado, desde que os trabalhadores no optem pelo regime de autogesto ou de cooperativa.
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ARTIGO 85.
(Iniciativa privada)
1. Nos quadros denidos pela Constituio, pela lei e pelo Plano pode exercer-se livremente a iniciativa econmica privada
enquanto instrumento do progresso colectivo.
2. A lei denir os sectores bsicos nos quais vedada a actividade s empresas privadas e a outras entidades da mesma natureza.
3. O Estado scalizar o respeito da Constituio, da lei e do Plano pelas empresas privadas, podendo intervir na sua gesto
para assegurar o interesse geral e os direitos dos trabalhadores, em termos a denir pela lei.
Aps a leitura dos textos e dos trechos selecionados da redao original da Constituio portuguesa de 1976
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, reita:
As duas dimenses clssicas do constitucionalismo esto reetidas no texto desta Constituio?
Existe algum dispositivo que no se enquadra nessa dupla funo (organizao do poder e garantia de
direitos fundamentais)?
No que essa Constituio diferente ou semelhante s Constituies Brasileiras?
Identique eventuais diferenas e semelhanas entre esta Constituio e a Constituio brasileira de 1988.
Com base nos textos, voc diria que esta Constituio dirigente? Por qu? O que isto signica?
Basta que a constituio positive regras para o funcionamento da economia e direitos sociais para ser con-
siderada Dirigente? Qual a relao entre ordem econmica e Constituio Dirigente?
Qual a diferena entre uma Constituio Garantia e uma Constituio Dirigente?
Nesses termos, a Constituio brasileira de 1988 pode ser considerada Dirigente?
Emsua opinio, quais so as vantagens, desvantagens e riscos de se promulgar uma Constituio comessas
caractersticas?
Conceitos
Constituio Dirigente, Constituio Garantia ou Estatutria, Vinculao do Legislador, Estado Liberal,
Estado de Bem-Estar Social
Bibliograa
Obrigatria:
Celso Ribeiro Bastos, Existe efetivamente uma Constituio Econmica?, in Revista de Direito Constitu-
cional e Internacional, 10, n.39, abril-junho de 2002, pp.89-96.
Eros Roberto Grau. A Ordem Econmica na Constituio de 1988. pp.. 65-79 e 87-91.
Gilberto Bercovici. Constituio Dirigente: Algumas consideraes sobre o caso brasileiro, in Revista de
Informao Legislativa, pp. 35-44.
Complementar:
J.J.Gomes Canotilho. A Constituio e as revises da Constituio. De quantas Constituies com-
posta a Constituio? (tpicos 1 a 4), in Direito Constitucional e Teoria da Constituio. Coimbra: Almeidina,
2003.
Carmem Lcia Antunes Rocha, Constituio e Ordem Econmica, in Eros Grau e Demian Fiocca
(orgs). Debate sobre a Constituio de 1988. So Paulo: Paz e Terra, 2001. pp.09-32.
Gilberto Bercovici, A Constituio Econmica, in Constituio e Desenvolvimento. Uma Leitura a partir da
Constituio de 1988. So Paulo: Malheiros, 2005. Cap. I.
Ral Machado Horta. Constituio e OrdemEconmica e Financeira. In Direito Constitucional, 4 ed..
Belo Horizonte: Del Rey, 2003. Pp.251-262.
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Complementar:
J.J.Gomes Canotilho. A Constituio e as revises da Constituio. De quantas Constituies com-
posta a Constituio? (tpicos 1 a 4), in Direito Constitucional e Teoria da Constituio. Coimbra: Almei-
dina, 2003.
Carmem Lcia Antunes Rocha, Constituio e Ordem Econmica, in Eros Grau e Demian Fiocca
(orgs). Debate sobre a Constituio de 1988. So Paulo: Paz e Terra, 2001. pp.09-32.
Gilberto Bercovici, A Constituio Econmica, in Constituio e Desenvolvimento. Uma Leitura a
partir da Constituio de 1988. So Paulo: Malheiros, 2005. Cap. I.
Ral Machado Horta. Constituio e Ordem Econmica e Financeira. In Direito Constitucional, 4
ed.. Belo Horizonte: Del Rey, 2003. Pp.251-262.
FGV DIREITO RIO
11
AULA 02
Alfabetizao: Estado, Mercado e Terceiro Setor
Nota ao Aluno
Como j discutido na aula passada, a formulao de cartas constitucionais do tipo Di-
rigente algo relativamente novo na experincia jurdica ocidental. Em relao s duas
funes tradicionais das constituies escritas, historicamente consagradas no artigo 16 da
Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado
7
de 1789, as constituies Dirigentes
acrescentam uma terceira dimenso normativa. Em seu texto, encontramos dispositivos que
vinculam a ao do legislador e dos particulares realizao de certos ns e obedincia de
certos valores considerados fundamentais pelo constituinte.
No campo da atividade econmica, a novidade na denio desses ns a que a sociedade
est vinculada reside no fato de que, no geral, as constituies liberais clssicas reservavam um
papel diferente para o Estado. Se a Constituio americana (1787) e a Constituio brasileira
de 1824 no regulavam explicitamente o direito sade, por exemplo, isto no quer dizer que
no havia servios de sade sendo oferecidos e utilizados, mas sim que o Estado no interferia
na circulao desses servios, exceto talvez fazendo cumprir as leis penais e civis entre mdicos e
pacientes, quando fosse o caso. O silncio da Constituio sobre a prestao de servios liga-
dos sade, educao e cultura - apenas para citar alguns exemplos - era ento algo natural,
pois essas atividades eram consideradas como sendo naturalmente de responsabilidade exclusiva
do mercado. Eram, portanto, basicamente Cartas Orgnicas.
O centro do repertrio constitucional dos pases ocidentais, o Estado, hoje, gura como
responsvel pela prestao de servios de consumo social, produo de mercadorias e regula-
mentao dos agentes econmicos. Nas palavras de Trcio Sampaio Ferraz Jr. o Estado, hoje,
substitui, ainda que parcialmente, por exemplo, o prprio mercado na coordenao da economia,
tornando-se o centro da distribuio da renda, ao determinar preos, ao taxar, ao subsidiar.
8

Essa nova forma de reorganizao estatal no poderia ser concebida sem uma alterao
na Constituio no sentido de recepo de decises polticas fundamentais que abarcassem o
amplo rol de novas possibilidades de atuao estatal.
Assim, em ltima instncia, por trs das reformas constitucionais e das prprias decises
da Assemblia Constituinte de 1998, encontramos basicamente a questo da reorganizao
das funes estatais. Quando a Constituio determina que o Estado tem o dever de uni-
versalizar o ensino fundamental, por exemplo, ela est organizando a prestao de servios
educacionais de modo diferente daquele adotado pelas Constituies de 1891 e de 1824.
Organizar a produo de um bem ou a prestao de um servio de modo diferente pres-
supe, claro, diferentes possibilidades de realizao dessas atividades. Nesta aula, a partir
da bibliograa selecionada, vamos tentar discutir algumas das combinaes possveis entre
certos tipos de atividades e os atores existentes (Estado, mercado e terceiro setor).
Para se preparar para a aula, procure reetir sobre os seguintes pontos:
Como podemos organizar a atividade produtiva e a prestao de servios em uma dada
sociedade?
Quais so os extremos possveis (capitalismo / socialismo), e quais os nveis interme-
dirios?
O que signica atribuir a responsabilidade pela realizao de uma determinada ativi-
dade ao setor pblico ou ao setor privado?
Existe algum meio-termo possvel entre pblico e privado?
7
Artigo 16. Toda sociedade na
qual a garantia dos direitos
no for assegurada, nem a
repartio dos poderes deter-
minada, no tem constituio.
8
Trcio Sampaio Jnior.
Congelamento de Preos
Tabelamentos Ofciais.
Revista de Direito Pblico, n.
91, p. 76-86, maio 1989.
12
FGV DIREITO RIO
Como e por que as responsabilidades estatais vm se reorganizando nas ltimas dcadas, especialmente no
caso do Brasil?
Conceitos
Setor Pblico, Setor Privado, Terceiro Setor, Reforma do Estado, Atividades-Fim e Atividades-Meio, Priva-
tizao, Terceirizao, Publicizao
Bibliograa
Obrigatria:
Lus Carlos Bresser-Pereira. A Reforma de Estado nos Anos 90: Lgica e mecanismos de controle, in Ca-
dernos do Ministrio da Administrao Federal e Reforma do Estado, n.1, Braslia, 1997. Caps. I (Crise e Reforma)
e II (Delimitao da rea de Atuao). Disponvel no site: www.planejamento.gov.br/arquivos_down/seges/pu-
blicacoes/cadernos_mare/CADERNO1.PDF. Acesso em 10 de janeiro de 2006.
Complementar:
Lus Carlos Bresser-Pereira & Regina Silvia Pacheco. A Reforma do Estado Brasileiro e o Desenvolvi-
mento, in Revista Eletrnica de Reforma do Estado (RERE), n.3, set/out/nov de 2005. Disponvel no site: www.
direitodoestado.com.br. Acesso em 10 de janeiro de 2006.
Trcio Sampaio Ferraz Jr. Congelamento de Preos Tabelamentos Ociais, in Revista de Direito Pblico,
n. 91, p. 76-86, maio 1989.
Bibliograa
Obrigatria:
Lus Carlos Bresser-Pereira. A Reforma de Estado nos Anos 90: Lgica e mecanismos de controle, in
Cadernos do Ministrio da Administrao Federal e Reforma do Estado, n.1, Braslia, 1997. Caps. I (Crise
e Reforma) e II (Delimitao da rea de Atuao). Disponvel no site: www.planejamento.gov.br/arquivos_
down/seges/publicacoes/cadernos_mare/CADERNO1.PDF. Acesso em 10 de janeiro de 2006.
Complementar:
Lus Carlos Bresser-Pereira & Regina Silvia Pacheco. A Reforma do Estado Brasileiro e o Desenvolvi-
mento, in Revista Eletrnica de Reforma do Estado (RERE), n.3, set/out/nov de 2005. Disponvel no site:
www.direitodoestado.com.br. Acesso em 10 de janeiro de 2006.
Trcio Sampaio Ferraz Jr. Congelamento de Preos Tabelamentos Ociais, in Revista de Direito
Pblico, n. 91, p. 76-86, maio 1989.
FGV DIREITO RIO
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AULA 03
Constitucionalismo Dirigente e Frustrao Constitucional
Nota ao Aluno
Voc certamente se lembra das discusses sobre Constituio Formal e Constituio
Material de Teoria do Direito Constitucional, bem como da classicao ontolgica das
constituies nominal, normativa e semntica -, proposta por Karl Loewenstein. Puxando
pela memria, provavelmente lembrar tambm que a maior parte das normas que contri-
buam para o carter nominal (ou semntico) da constituio eram aquelas que reetiam
pretenses possivelmente excessivas, ainda que louvveis, diante da realidade brasileira. O
exemplo paradigmtico se encontra nos dispositivos referentes ao salrio-mnimo, educa-
o, valorizao do trabalho humano, s redues das desigualdades regionais.
Mesmo se partirmos da premissa de que constituio possui fora normativa - idia
amplamente consolidada na doutrina nacional e estrangeira - e tem portanto a capacidade de
provocar mudanas na realidade, preciso reconhecer que essa mesma realidade no aguarda
passivamente a incidncia dos preceitos. Como em qualquer outra questo decidida pela cons-
tituio, os interesses envolvidos so mltiplos, antagnicos e, muitas vezes, mais fortes do que
a prpria norma, como a experincia jurdica brasileira j demonstrou inmeras vezes.
No campo da ordem econmica, esse tem sido um dos principais desaos ao projeto
de Brasil imaginado pelo constituinte e institudo como parmetro para a ao futura do
legislador. No arroubo de promover reformas sociais e garantir que o legislador e o adminis-
trador pblico do futuro se mantenham is aos rumos traados na Assemblia, corremos
o risco de superestimar o poder transformador da constituio. Os juristas e operadores
do direito no Brasil so tradicionalmente criticados por sua insensibilidade em relao a
obstculos empricos que tornam inteis ou perigosas solues jurdicas que, em tese, soam
muito bem. Esse trao dos operadores do direito pejorativamente chamado de bachare-
lismo, entendido como um apelo formal retrica em detrimento da aproximao com a
realidade, um vis prossional tendente a ver o jurdico como essncia do social, e os respectivos
valores como o alfa e o mega do universo humano.
9

Como j observou Lus Roberto Barroso, o papel aceita tudo
10
. Mas a realidade, no.
Falar de constitucionalismo dirigente tambm falar de riscos e frustraes, pois existem
razes legtimas para que a constituio no regule diretamente determinadas matrias (ou
que no se preocupe em detalh-las). Contudo, essas razes legtimas muitas vezes so in-
vocadas em defesa de interesses no to legtimos. Na prtica, difcil diferenciar as duas
coisas. Foi o que aconteceu com as disposies constitucionais relativas ao Sistema Finan-
ceiro Nacional (artigo 192).
Em sua redao original, o artigo 192 da Constituio tipicamente dirigente. Repare:
o legislador tem a obrigao de legislar, mas o contedo da legislao no ca ao seu comple-
to arbtrio. O constituinte j cuidou de determinar a orientao geral (e algumas orientaes
especcas) do contedo dessa futura criao do legislador. Dizia a sua redao original:
CAPTULO IV
DO SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL
Art. 192. O sistema nanceiro nacional, estruturado de forma a promover o
desenvolvimento equilibrado do Pas e a servir aos interesses da coletividade,
ser regulado em lei complementar, que dispor, inclusive, sobre:
9
Nelson Nogueira Saldanha,
citado em Alberto Venncio
Filho, Das Arcadas ao Bach-
arelismo: 150 anos de ensino
jurdico no Brasil. So Paulo:
Perspectiva, 2005, p.294.
10
Princpios constitucionais
brasileiros (ou De como o
papel aceita tudo), Revista
da Faculdade de Direito da
UERJ, 1993.
FGV DIREITO RIO
14
I - a autorizao para o funcionamento das instituies nanceiras, assegurado s instituies
bancrias ociais e privadas acesso a todos os instrumentos do mercado nanceiro bancrio,
sendo vedada a essas instituies a participao em atividades no previstas na autorizao de que
trata este inciso;
II - autorizao e funcionamento dos estabelecimentos de seguro, previdncia e capitalizao,
bem como do rgo ocial scalizador e do rgo ocial ressegurador;
II - autorizao e funcionamento dos estabelecimentos de seguro, resseguro, previdncia e capi-
talizao, bem como do rgo ocial scalizador. (Redao dada pela Emenda Constitucional n
13, de 1996)
III - as condies para a participao do capital estrangeiro nas instituies a que se referem os
incisos anteriores, tendo em vista, especialmente:
a) os interesses nacionais;
b) os acordos internacionais;
IV - a organizao, o funcionamento e as atribuies do banco central e demais instituies -
nanceiras pblicas e privadas;
V - os requisitos para a designao de membros da diretoria do banco central e demais institui-
es nanceiras, bem como seus impedimentos aps o exerccio do cargo;
VI - a criao de fundo ou seguro, com o objetivo de proteger a economia popular, garantin-
do crditos, aplicaes e depsitos at determinado valor, vedada a participao de recursos da
Unio;
VII - os critrios restritivos da transferncia de poupana de regies com renda inferior mdia
nacional para outras de maior desenvolvimento;
VIII - o funcionamento das cooperativas de crdito e os requisitos para que possam ter condies
de operacionalidade e estruturao prprias das instituies nanceiras.
1 - A autorizao a que se referem os incisos I e II ser inegocivel e intransfervel, permitida a
transmisso do controle da pessoa jurdica titular, e concedida sem nus, na forma da lei do sis-
tema nanceiro nacional, a pessoa jurdica cujos diretores tenham capacidade tcnica e reputao
ilibada, e que comprove capacidade econmica compatvel com o empreendimento.
2 - Os recursos nanceiros relativos a programas e projetos de carter regional, de responsabi-
lidade da Unio, sero depositados em suas instituies regionais de crdito e por elas aplicados.
3 - As taxas de juros reais, nelas includas comisses e quaisquer outras remuneraes direta
ou indiretamente referidas concesso de crdito, no podero ser superiores a doze por cento ao
ano; a cobrana acima deste limite ser conceituada como crime de usura, punido, em todas as
suas modalidades, nos termos que a lei determinar.
Rapidamente, surgiu na comunidade jurdica a controvrsia acerca da aplicabilidade dos seus incisos e par-
grafos. Nos termos propostos por Jos Afonso da Silva, seria uma norma constitucional de eccia plena ou de
eccia limitada? Depende ou no depende da edio de outras leis para produzir todos os seus efeitos?
Grosso modo, a discusso acabava dividindo os juristas de um lado e os economistas do outro. Estes, preo-
cupados com os efeitos nocivos que esse suposto bacharelismo do constituinte poderia ter sobre a economia e
a sociedade brasileira. Aqueles, discutindo a melhor exegese do 3 do art. 192 o alcance da expresso juros
reais, a interpretao sistemtica dos pargrafos, as discusses constituintes que deram origem ao artigo -, enm,
preocupados basicamente em determinar como o artigo deveria ser obedecido. Realidade versus Norma e com
argumentos plausveis para ambos os lados. O assunto foi denitivamente resolvido com a Emenda Constitucional
40, que removeu todos os incisos e pargrafos do artigo 192. Alguns anos antes, porm, a interpretao do alcance
do 3 do art. 192 chegara ao Supremo Tribunal Federal e este o caso da nossa aula de hoje.
FGV DIREITO RIO
15
Ao discutir o caso, procure reetir:
Voc consegue separar as questes estritamente econmicas das questes estritamente jurdicas nesse caso?
constituio dirigente necessariamente igual a constituio boa para o pas? possvel estabelecer em
que condies uma constituio dirigente pode dar certo? Quais os riscos envolvidos?
O Caso
Logo aps a promulgao da Constituio de 1988, o Poder Executivo tratou de rmar um entendimento
quanto aplicabilidade do artigo 192 da Constituio. O dispositivo levantava inmeras dvidas, mas havia
trs pontos de maior preocupao:
1) Alguns dos incisos e pargrafos do artigo 192 poderiam ser considerados auto-aplicveis, independente-
mente da eventual integrao legislativa?
2) No tocante ao limite de 12% para as taxas de juros reais, essa integrao legislativa deveria se dar
por Lei Complementar, nos termos do caput, ou por lei ordinria, como a j existente Lei de Usura (Decreto
22.626de 1933)?
3) A eventual Lei Complementar deveria necessariamente incorporar todas as disposies do artigo 192 e de
seus incisos e pargrafos, ou o legislador estaria livre para dispor em sentido contrrio?
Requisitado pelo presidente da Repblica para responder a essas questes, o consultor-geral da Repblica
emitiu o Parecer n. 70. Na pea, armava como tese central a inaplicabilidade do 3 do artigo 192 na ausncia
de integrao legislativa. O consultor-geral, porm, reconhecia que o Poder Legislativo no estava livre para de-
cidir o contedo da Lei Complementar de que fala o caput do artigo 192 quando esta norma fosse elaborada,
ela deveria incluir a limitao de 12% referente aos juros reais.
O Parecer n. 70 ganhou fora vinculante para toda a administrao pblica federal aps ter sido formalmente
aprovado pelo presidente da Repblica. Assim, o entendimento ocial que deveria ser aplicado por todos os rgos do
Executivo, bem como os da administrao indireta passaria a ser o da eccia limitada da limitao da taxa de juros.
Este entendimento gerou polmica. Quase que imediatamente, o Partido Democrtico dos Trabalhadores
(PDT) ajuizou Ao Direta de Inconstitucionalidade junto ao Supremo Tribunal Federal, alegando que o Pare-
cer n. 70 transformado em ato normativo com fora de lei no momento da aprovao pelo Presidente viola-
va o prprio artigo 192 da Constituio Federal, que seria auto-aplicvel. Em determinado momento da petio
inicial, o PDT reconhece que a taxa de juros reais que costuma ser praticada desde a dcada de 70 no Brasil
bem superior aos 12% estabelecidos no artigo 192 da Constituio de 1988. Este fato, contudo, no deve obstar
o reconhecimento da auto-aplicabilidade do dispositivo em questo. Segundo o autor da ADIN:
Isto [o argumento de que a taxa de juros habitualmente praticada no Brasil muito maior do que
12%] desvela a inteno no s de adiar a aplicao do dispositivo limitativo dos juros, como de sepult-
lo denitivamente, por t-la como inecaz, tomado o termo na sua acepo de no produzir efeitos no
plano econmico-social. Interessassem essas questes ao desate do problema jurdico, e invocaramos a
lio dos economistas, entre eles o maior terico do capitalismo, Adam Smith, que arma s ser incua
a xao normativa dos juros se posta abaixo do mnimo praticado pelo mercado, o que no evidente-
mente o caso. No nos deixaremos, porm, atrair para esse terreno. (...) (grifos nossos)
Nesse sentido, e com base nos argumentos expostos na inicial, o PDT pedia a declarao da inconstitucio-
nalidade do Parecer n. 70 da Consultoria-Geral da Repblica e, incidentalmente, a interpretao do 3 do
artigo 192 como sendo aplicvel independentemente da edio de lei ordinria.
Aps a leitura da petio inicial, do parecer n. 70 da Consultoria-Geral da Repblica, dos votos dos ministros Carlos
Velloso e Jos Carlos Moreira Alves e do texto de J.H. Meirelles Teixeira, coloque-se na posio de ministro do Supremo
Tribunal Federal. Como voc decidiria a questo? Procure reetir sobre as seguintes questes:
Como a idia de constituio dirigente interpretada na petio, no parecer e nos votos dos ministros?
16
FGV DIREITO RIO
Que questes so essas que, segundo o PDT, no interessam ao desate do problema jurdico? Voc con-
corda com essa posio do PDT?
Qual o problema jurdico a ser desatado, nos termos propostos pelo PDT?
Emtermos de distribuio de poder poltico, quais seriamos efeitos de uma deciso do Supremo que inter-
pretasse a norma como de eccia limitada?
Voc acha que essa deciso contribuiria ou prejudicaria a fora normativa da Constituio?
Conceitos
Eccia Jurdica e Aplicabilidade das Normas Constitucionais; Integrao Legislativa; Efetividade Constitucional
e Fora Normativa da Constituio; Normas Programticas, Normas-Tarefa e Normas-Fim; Lei Complementar.
Bibliograa:
Obrigatria:
J.H. Meirelles Teixeira. Curso de Direito Constitucional. Texto organizado e atualizado por Maria Garcia.
Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1991. Pp.316-331.
Petio inicial da ADIN 04, do PDT (trechos selecionados)
Parecer n.70 da Consultoria-Geral da Repblica (trechos selecionados)
Votos dos Ministros Carlos Velloso e Moreira Alves na ADIN 04 (trechos selecionados)
Complementar:
Lus Roberto Barroso. A Doutrina Brasileira da Efetividade, in Temas de Direito Constitucional V.III.
Rio de Janeiro: Renovar, 2005.
___. O Direito Constitucional e a Efetividade de suas Normas. 7a. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.
Jos Afonso da Silva. Aplicabilidade das Normas Constitucionais. 5a. ed. So Paulo: Malheiros, 2001. Pp.88-
163 e 225-259.
Ral Machado Horta. Constituio e Ordem Econmica e Financeira. In Direito Constitucional, 4 ed..
Belo Horizonte: Del Rey, 2003. Pp.264-265.
Bibliograa:
Obrigatria:
J.H. Meirelles Teixeira. Curso de Direito Constitucional. Texto organizado e atualizado por Maria Gar-
cia. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1991. Pp.316-331.
Petio inicial da ADIN 04, do PDT (trechos selecionados)
Complementar:
Lus Roberto Barroso. A Doutrina Brasileira da Efetividade, in Temas de Direito Constitucional
V.III. Rio de Janeiro: Renovar, 2005.
___. O Direito Constitucional e a Efetividade de suas Normas. 7a. ed. Rio de Janeiro: Renovar,
2003.
Jos Afonso da Silva. Aplicabilidade das Normas Constitucionais. 5a. ed. So Paulo: Malheiros, 2001.
Pp.88-163 e 225-259.
Ral Machado Horta. Constituio e Ordem Econmica e Financeira. In Direito Constitucional, 4
ed.. Belo Horizonte: Del Rey, 2003. Pp.264-265.
FGV DIREITO RIO
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AULA 04
Constituio de 1988 ou Constituio do Brasil?
Nota ao Aluno
Na aula passada, discutimos a relao entre constituio dirigente e frustrao consti-
tucional. Em outras palavras: o que acontece quando os legisladores (a quem caberia regu-
lamentar a constituio), os administradores e at mesmo os juzes (a quem caberia aplicar
a constituio) agem de forma contrria aos preceitos constitucionais? Os motivos para se
interpretar a constituio desta ou daquela forma podem ser mais ou menos nobres, mais
ou menos pertinentes, mas, para os ns deste bloco, o importante destacar que o otimis-
mo e a pretenso do constituinte podem desaguar em falta de efetividade da constituio.
Contudo, como j discutido em Teoria do Direito Constitucional (Direito Constitucio-
nal I), possvel alterar a constituio por outras vias, alm da interpretao judicial e da in-
terpretao legislativa. Mais especicamente, possvel realizar emendas constituio. Na
aula de hoje, discutiremos como o instrumento das emendas constitucionais foi utilizado
para dar concretude jurdica a determinados objetivos polticos e econmicos do governo
Fernando Henrique Cardoso (1995-2002).
O que est em jogo, portanto, a alterao das decises que o constituinte considerou
fundamentais em 1988. Vale notar que, com apenas algumas semanas de promulgao, a
nossa atual Constituio j era objeto de crticas e pedidos de reformulao parcial e at
completa. Na linha de suas pretenses dirigentes, j discutidas na primeira aula do curso,
a Constituio ia contra as expectativas dos defensores de uma recongurao do papel do
Estado na sociedade brasileira. Portanto, o principal alvo das crticas eram os dispositivos
referentes Ordem Econmica e Ordem Social, que, para muitos juristas, economistas e
polticos, tornariam o pas ingovernvel.
As primeiras iniciativas de reviso do modelo de atuao estatal na atividade produtiva
instaurado pela Constituio de 1988 datam do governo de Fernando Collor de Mello. Para
a realizao das mudanas pretendidas, optou-se pela via da legislao infraconstitucional
(com especial destaque para as medidas provisrias). O resultado prtico foi o de que muitas
das medidas tomadas comearam a ser questionadas junto ao Poder Judicirio. Assim, mes-
mo que diversos objetivos daquele governo tenham sido alcanados de qualquer maneira,
cou claro que, graas aos mecanismos de controle difuso de constitucionalidade, os juzes
de primeira instncia e tribunais inferiores poderiam dicultar quaisquer reformas futuras
que considerassem contrrias aos dispositivos constitucionais.
11
Com a subida ao poder de Fernando Henrique Cardoso, os objetivos fundamentais da
agenda de reforma - recongurar a atuao do Estado na atividade econmica, permitir
o equilbrio oramentrio e exibilizar e modernizar a administrao pblica e o sistema
previdencirio foram perseguidos a partir de propostas de reforma constitucional. Na ver-
dade, FHC foi eleito com propostas de governo que, na prtica, dependiam de reformas na
Constituio. Assim, ao contrrio do que ocorrera no governo Collor, enfatizou-se a opo
mais demorada, tambm a mais estvel e dotada de relativa legitimao democrtica, da
proposio de emendas constitucionais para discusso no Congresso Nacional. Nas palavras
do prprio presidente Fernando Henrique:
(...) a solidez do processo de reformas em curso decorre justamente do fato de que
estamos avanando no contexto de regras democrticas. Queremos assegurar sempre
11
Oscar Vilhena Vieira,
Realinhamento Constituci-
onal, in Oscar Vilhena Vieira
e Carlos Ari Sundfeld (orgs.).
Direito Global. So Paulo:
Max Limonad, 1999. Como o
prprio autor observa, essa foi
uma das razes que levaram
criao da Ao Declaratria de
Constitucionalidade por meio
da EC n3./93: a necessidade
de blindarde alguma forma
as medidas legais tomadas
pelo Governo no sentido das
reformas, que, num primeiro
momento, poderiam ter legiti-
midade questionvel junto
populao.
FGV DIREITO RIO
18
o maior grau possvel de apoio a mudanas que tero um impacto profundo para a
sociedade. O debate e a busca de consensos so caractersticas intrnsecas da demo-
cracia. O resultado dessa forma de agir que as reformas ganham em legitimidade
e diminuem, assim, os riscos de que possam ser revertidas.(...)
12
Assim, aproveitando a base partidria que lhe servia de sustentao poltica no Congres-
so, bem como o apoio popular no incio de seu governo, Fernando Henrique conseguiu
em menos de um ano que o Poder Legislativo votasse diversas emendas extremamente
polmicas. Nos anos seguintes de seu primeiro mandato, bem como em seu segundo man-
dato, seguiram-se outras emendas constitucionais. Esse legado jurdico do governo FHC
perdura at os dias de hoje.
Como voc pode imaginar, as discusses em torno dos mritos e demritos dos dispo-
sitivos da Constituio relativos ordem foram terreno frtil para as disputas ideolgicas.
Tratava-se de pontos que despertaram intensa polmica na sociedade civil e na academia.
Os diagnsticos acerca da necessidade de reforma da Constituio foram os mais dspares.
O jurista Oscar Vilhena Vieira, por exemplo, observou em 1998:
Todas essas reformas [dos Governos Collor e FHC] tm sido feitas sob o argumen-
to de que necessrio buscar adaptar o Estado brasileiro s demandas da globa-
lizao. Porm no segredo que decorrem fundamentalmente da imposio das
economias centrais, das agncias intergovernamentais de nanciamento, como o
FMI e o Banco Mundial, e das empresas de carter transnacional. De acordo com
a retrica da globalizao, o capital internacional s ir se interessar por investir
num determinado territrio se houver um conjunto de condies adequadas, que
vo no sentido da desregulamentao, da exibilizao da legislao social, da
ampla liberdade de movimentao de capital, previsibilidade e minimizao dos
custos scais e da estabilidade monetria, que por sua vez exige reduo dos gastos
pblicos e equilbrio scal. Esta a cartilha. Como no Brasil muitas destas questes
encontram-se na Constituio, esta a direo das reformas.
13
Alguns anos antes (1994), em sentido contrrio, o economista e ex-ministro da Fazenda
Bresser-Pereira observara, por ocasio da Reviso Constitucional (art.1o do ADCT):
A reviso constitucional que est para comear uma boa oportunidade para
se corrigirem algumas das distores populistas e equivocadamente nacionalistas
- porque contrrias ao interesse nacional - da Constituio de 1988, mas no deve
ser vista como uma condio indispensvel para a estabilizao dos preos e a re-
tomada do desenvolvimento. A armao que o Brasil se tornou ingovernvel com
a atual Constituio falsa e perigosa. Ignora que a crise brasileira comeou em
1979, muito antes que a nova carta fosse aprovada, e oferece aos autoritrios um
pretexto para uma nova quebra do regime democrtico. No h dvida quanto
desejabilidade de se alterarem alguns artigos da Constituio. No plano econmico
seria importante eliminar o monoplio da Unio no petrleo e nas telecomunica-
es, a excluso das empresas estrangeiras da explorao do subsolo, e a prioridade
para as empresas nacionais nas compras do governo. Esta ltima uma prtica de
todos os pases, mas nenhum comete a tolice de coloc-la na sua constituio.
14
Nessa polmica toda, pelo menos um ponto pode ser considerado pacco: sempre
positivo que se tente mudar a ordem jurdica a partir de dentro, pelas vias institucionais
12
Discurso do Presidente da
Repblica, Fernando Henrique
Cardoso, por ocasio do
seminrio organizado pela
CONFINDUSTRIA. Roma, Itlia
11/2/1997. Disponvel no
site http://www.presidencia.
gov.br/. Acesso em 10 de
janeiro de 2006.
13
Oscar Vilhena Vieira, op. cit.
14
Bresser-Pereira, Reviso
Constitucional, publicado em
12.11.93. Disponvel no site
http://www.bresserpereira.
org.br. Acesso em 10 de janeiro
de 2006.
FGV DIREITO RIO
19
adequadas. Como observa Lus Roberto Barroso, reformar a Constituio no deixa de ser
uma forma de reconhecer efetividade Constituio anal, se ela no servisse para nada,
se no tivesse nenhum poder de inuenciar no mundo dos fatos, no precisaramos nos
preocupar em emend-la.
15
Bastaria ignorar a Constituio.
Mas, se a idia alterar a Constituio, em que pontos a sua estrutura deveria ser emen-
dada? O que foi preciso (em termos de alterao textual na Constituio) para que a agenda
de reformas dos anos 90 pudesse ser concretizada?
O Caso
Leia com ateno os trechos abaixos:
16

- Mensagem da Presidncia da Repblica ao Congresso Nacional (janeiro de 1995)
A Constituio de 1988 foi elaborada em circunstncias que estimularam
os constituintes a incorporar ao texto constitucional tudo o que pudesse ser
incorporado. De um lado, pela razo prtica de que tornava-se mais fcil, do
ponto de vista do processo legislativo, aprovar uma proposta de dispositivo
constitucional do que um projeto de lei ordinria. De outro lado, porque a
memria recente do perodo de autoritarismo alimentava uma enorme preo-
cupao em restringir os poderes do Executivo e estabelecer de modo perma-
nente a garantia de direitos e o atendimento de demandas sociais.
Em funo disso, a Constituio acabou impondo restries exageradas, no
s ao exerccio ecaz das aes de Governo, mas prpria soberania popular,
tal como se manifesta atravs dos mandatrios eleitos, tanto na esfera do
Executivo como do Legislativo.
A verdade que a Constituio de 1988 inclui dispositivos que dizem respeito
mais propriamente a polticas de governo do que s regras permanentes de
funcionamento do Estado e aos direitos dos cidados. Na medida em que o
eleitorado pode conduzir ao Executivo e ao Legislativo representantes com
orientaes programticas distintas das contidas na Constituio, est aberto
o terreno para conitos constantes sobre a constitucionalidade ou inconstitu-
cionalidade de medidas infraconstitucionais dos dois poderes. Conitos cuja
soluo acaba sendo submetida ao Poder Judicirio, transformado assim, de
maneira no prevista pelos constituintes nem desejada pelos prprios mem-
bros deste Poder, em responsvel ltimo por decises tpicas de governo.
O detalhismo da Constituio judicializa a poltica e despolitiza as decises.
Em vez da independncia e harmonia que fundam a governabilidade demo-
crtica, instaura-se assim o impasse entre os Poderes constitudos. Impasse
de conseqncias particularmente nefastas em matria scal e nanceira, na
medida em que as oscilaes naturais da fazenda pblica e da economia na-
cional chocam-se com a rigidez da ordem constitucional.
A constitucionalizao de vastas reas da vida social e econmica acarreta
o esvaziamento da atividade parlamentar, relegando o Poder Legislativo
mera reproduo de normas j includas na Lei Maior. Reverter esse quadro
preocupante importa em devolver classe poltica a capacidade de, por suas
maiorias e pelo voto democrtico do Legislativo, nas relaes com o Exe-
cutivo, administrar o Pas, ou seja, ditar com a necessria exibilidade os
15
Lus Roberto Barroso, A
Doutrina Brasileira da Efeti-
vidade, in Temas de Direito
Constitucional, v. III.
16
Todo o material desta
seo foi extrado do site da
Presidncia da Repblica
(www.presidencia.gov.br).
Acesso em 10 de janeiro de
2006.
FGV DIREITO RIO
20
objetivos imediatos e os instrumentos ordinrios da ao do Governo.
Da por que as propostas de emenda constitucional do Governo tm como pano de fundo a descons-
titucionalizao, ou seja, a retirada do texto constitucional de normas que l no deveriam estar por
serem mais propriamente matria de poltica de governo, passveis de tratamento por legislao infra-
constitucional. (...)
Vem a propsito, aqui, a seguinte armativa de Ralph Dahrendorf numa reexo sobre os destinos da
Europa Central aps o colapso do comunismo: Em questes de poltica constitucional no h dois
caminhos, ou melhor, s h dois caminhos: a sociedade fechada ou a sociedade aberta, ao passo que,
na poltica normal, uma centena de opes pode ser oferecida e trs ou quatro geralmente o so.
No deixemos escapar a oportunidade de consagrar no Brasil a sociedade aberta a Constitui-
o da liberdade, devolvendo ao mbito da poltica normal e da atividade legislativa ordinria
a centena de opes que o dia-a-dia da vida social normalmente exige.
Tal o esprito das propostas de emenda constitucional que o Governo encaminhar ao Congres-
so Nacional a partir de amanh. (...)
A m de consolidar a estabilidade econmica e assentar as bases materiais da justia social, impres-
cindvel eliminar da Constituio dispositivos que restringem de maneira descabida a participao do
capital privado nacional e o estrangeiro nos investimentos essenciais ao desenvolvimento do Pas.
o caso do modelo monopolstico do setor de telecomunicaes. Mais de 50 por cento das lo-
calidades brasileiras, 80 por cento das residncias e 98 por cento das propriedades rurais no tm
telefone. A carncia estimada em 10 milhes de linhas, uma demanda que pode acentuar-se
com a retomada do crescimento econmico. Propondo a eliminao da exigncia de controle es-
tatal, para que tambm as empresas privadas possam explorar os servios telefnicos, telegrcos,
de transmisso de dados e demais servios pblicos de telecomunicaes, o Governo no quer
mais do que possibilitar investimentos no volume necessrio na expanso e modernizao da in-
fra-estrutura nacional de telecomunicaes. Ao mesmo tempo, mantido o regime de concesso,
assegura-se ao Poder Pblico o instrumento bsico para a adequada scalizao do setor.
Prope-se tambm emenda com o objetivo de exibilizar o monoplio do petrleo, permitindo
Unio exerc-lo atravs de contratos com empresas privadas para a explorao das atividades de
pesquisa e lavra, reno, importao e exportao e transporte. Essa mudana possibilitar reduzir
os custos de explorao e produo de petrleo, derivados e gs natural.
Outra proposta de emenda visa a eliminar o monoplio para empresa estatal estadual na explo-
rao dos servios locais e a exclusividade de distribuio de gs canalizado. Pretende-se, assim,
tornar o setor mais competitivo por meio da injeo de investimentos privado, mantendo-se a
responsabilidade do Poder Pblico sobre a atividade, mediante o regime de concesso.
A Constituiode 1988 estabeleceu discriminao entre empresa brasileira e empresa brasileira de
capital nacional, chegando a prever tratamento preferencial para esta ltima. Essa discriminao
perdeu sentido no contexto da abertura da economia, com a eliminao das reservas de mercado,
maior interrelao entre as economias e necessidade de atrair capitais estrangeiros para comple-
mentar a poupana interna. Prope-se, em vista disso, sua eliminao do texto constitucional.
Na mesma linha, encaminha-se proposta que permite a pesquisa e a lavra de recursos minerais e
aproveitamento dos potenciais de energia hidrulica por brasileiro ou empresa brasileira, median-
te autorizao ou concesso, sem qualquer prejuzo do controle da Unio.
Tambm ser proposta emenda remetendo para a legislao ordinria as eventuais restries ao ca-
pital estrangeiro na navegao de cabotagem. No faz sentido manter a reserva de mercado para
embarcaes nacionais na navegao de cabotagem e interior exigncia que implica em menor
exibilidade na contratao do servio de transporte de carga, acarretando aumento de custos e de
preos nais dos produtos, notadamente daqueles em que o custo de transporte signicativo.
FGV DIREITO RIO
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- Plano Diretor para Reforma do Aparelho de Estado (1995) (Elaborado pela Cmara de Reforma do
Estado do Governo FHC)
A estratgia da reforma do aparelho do Estado est concebida a partir de trs dimenses: a primeira,
institucional-legal, trata da reforma do sistema jurdico e das relaes de propriedade; a segunda
cultural, centrada na transio de uma cultura burocrtica para uma cultura gerencial; a terceira
dimenso aborda a gesto pblica a partir do aperfeioamento da administrao burocrtica vigente
e da introduo da administrao gerencial, incluindo os aspectos de modernizao da estrutura
organizacional e dos mtodos de gesto. Essas dimenses, ainda que guardem certa independncia,
operaro de forma complementar. A primeira permitir mudanas estruturais no funcionamento do
aparelho do Estado, j que pressupe a eliminao dos principais entraves no sistema jurdico-legal;
a segunda, entretanto, viabilizar a operacionalizao da cultura gerencial centrada em resultados
atravs da efetiva parceria com a sociedade, e da cooperao entre administradores e funcionrios;
nalmente, a terceira possibilitar concretizar novas prticas gerenciais e assim obter avanos signi-
cativos, ainda que os constrangimentos legais no sejam totalmente removidos.
A estratgia proposta, nessa dimenso, est orientada no sentido de viabilizar as transformaes
fundamentais pretendidas com a reforma do aparelho do Estado, em trs direes. Em primeiro
lugar, permitindo a focalizao do Estado no atendimento das demandas sociais bsicas. Em se-
gundo lugar, facilitando o redirecionamento da maneira tradicional de atuar do Estado, evoluin-
do de um papel executor para um papel de promotor do desenvolvimento social e econmico.
Finalmente, a estratgia proposta dever criar as condies para a implementao do modelo de
administrao gerencial no setor de servios do Estado.
importante destacar que o compromisso fundamental do Estado no o de realizar dentro de
seu aparelho todas as funes demandadas pela sociedade. Ao invs, o de assegurar ou facilitar
a sua realizao sempre que possvel, o que dever implicar a adoo de mecanismos inovadores
de operao e funcionamento.
Para a operacionalizao das mudanas pretendidas ser necessrio o aperfeioamento do sistema
jurdico-legal, notadamente de ordem constitucional, de maneira a remover os constrangimentos
existentes que impedem a adoo de uma administrao gil e com maior grau de autonomia,
capaz de enfrentar os desaos do Estado moderno. Nesse sentido, a reforma contempla a propo-
sio de emendas constitucionais.
- Discurso do Presidente Fernando Henrique Cardoso no coquetel em comemorao ao seu aniversrio
(Clube das Naes, Braslia, DF 18/6/1997)
Ns estamos descentralizando o Estado. Ns no estamos diminuindo o Estado, no sentido que
alguns imaginam. Ns estamos dando novas funes e nova fora ao Estado, mas a um Estado
que est sob controle social, e um Estado que regulamenta e que no vai se meter a fazer aquilo
que ele no sabe fazer to bem quanto a prpria sociedade capaz de fazer. um novo Estado
brasileiro. uma nova sociedade. E, se me permitem, at no dia do aniversrio a gente pode ser
mais retrico uma revoluo cultural. A mudana de percepo das coisas. E toda mudana,
no comeo, provoca reaes. Provoca incompreenses. No decorrer do tempo as pessoas perce-
bem, e acabam modicando suas prprias formas de comportamento. E isso est ocorrendo no
Brasil. Est ocorrendo, repito, no s no mbito poltico, mas no mbito da sociedade. (...)
FGV DIREITO RIO
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- Entrevista concedida pelo Presidente da Repblica, Fernando Henrique Cardoso, ao jornal Gazeta Mercantil
(Braslia, DF 19/6/1997)
Eu disse, quando tomei posse, que iria colocar um m na era Vargas. Este estado foi formado, basi-
camente, por dois impulsos autoritrios: o do getulismo do Estado Novo e o do autoritarismo militar.
Este estado que hoje a esquerda defende produto de dois momentos autoritrios do Brasil. um es-
tado onisciente, onipresente e onicontrolador, em que voc confundia o bem da nao com o bem do
Estado. No acreditava no povo e no acreditava na sociedade civil. Isso acabou. O Estado est mon-
tado para isso. um Estado que, ao ser montado, est incrustado de interesses privados e interesses
clientelistas do setor poltico os dois se fundem. Qual a nossa luta para acabar com isso, nesta nova
sociedade? A vou falar de trs linhas para no cans-los de tanta falao. A primeira que voc tem que
deixar de ser um Estado produtor, a no ser em reas especcas, para ser promotor, regulamentador
e scalizador. Isso so as agncias de energia, petrleo, transportes, telefonia. Voc vai desestruturar
todo aquele aparelho burocrtico que controlava as empresas destas reas, dava monoplio e, quando
no havia monoplio, botava uma canga no setor privado, como no caso da energia eltrica. Depois
acontecia o contrrio: o setor privado entrava dentro do Estado cava aliado burocracia, fazia os anis
burocrticos e controlava todas as decises, sufocando a sociedade. Ns estamos acabando com isso.
- Discurso do Presidente da Repblica, Fernando Henrique Cardoso, na solenidade de apresentao dos
estagirios da Escola Superior de Guerra. (Palcio do Planalto, Braslia, DF 20/6/1997)
Numa certa fase do nosso crescimento, o Estado, necessariamente, era um Estado produtor.
Porque ou ele se jogava como um Estado, um governo, capaz de fazer fundos de acumulao de
recursos, para investir esses recursos e para, inclusive, criar ou trazer tecnologias, ou no haveria
quem o zesse. Aqui, portanto, no vai um julgamento da Histria. No momento oportuno, o que
foi feito, em termos de um Estado capaz de abrir a siderurgia, de abrir a petroqumica, de abrir o
petrleo, era absolutamente necessrio ser feito, e assim foi feito.
Ocorre que, essa capacidade toda se fez atravs de impostos. E hoje ns estamos num momento
em que falar de aumentar imposto quase uma condenao, de antemo, negativa. Mesmo
quando se trata de imposto para a sade, a diculdade que o governo tem, de fazer com que a
sociedade aceite que haja um imposto adicional, enorme. Imagina explicar que ns precisamos
de mais recurso para um investimento produtivo deste ou daquele tipo.
Ento, o Estado no pode imaginar que ele vai substituir a sociedade, no processo produtivo direto.
Isso no o inibir de continuar atuando de forma indireta nos diversos setores da sociedade, nem
o inibir da sua necessidade de investimento na infra-estrutura de estradas, de portos, de energia,
do que seja. Mas, sempre que possvel, buscando, atravs de frmulas de parceria, de concesses de
servios pblicos, capitalizar os recursos existentes nas mos da sociedade civil, de tal maneira que
eles possam ser orientados para a realizao daquilo que essencial e necessrio.
Aps a leitura dos textos selecionados para esta aula e dos trechos acima, analise as emendas constitucionais
promulgadas no Brasil at 2003. Lembre-se: concordando ou no com as motivaes ideolgicas eventual-
mente identicveis tanto no material de leitura, quanto no material do caso, importante saber identicar na
Constituio os interesses scio-econmicos em conito, bem como a forma jurdica escolhida para viabilizar as
reformas da Constituio.
Nesse sentido, procure reetir sobre as seguintes questes:
O que signica desconstitucionalizao? Explique o conceito apresente um argumento favorvel e um
argumento desfavorvel a essa proposta.
Que signica dizer que o detalhismo da Constituio de 1988 judicializa a poltica? Voc concorda com
esse diagnstico?
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FGV DIREITO RIO
Quais das emendas constitucionais emanlise contriburampara os objetivos descritos nos pronunciamen-
tos de Fernando Henrique Cardoso e nos documentos?
Quais das emendas constitucionais em anlise contriburam para o m da Era Vargas, prometido por
Fernando Henrique Cardoso?
Se fosse assessor jurdico da Presidncia da Repblica em 1994, voc sugeriria alguma outra emenda cons-
titucional alm das que foram efetivamente propostas e aprovadas?
Voc diria que as emendas contriburam para preencher de que forma o quadro discutido em sala na aula
02 deste bloco?
Voc considera que as emendas constitucionais em anlise constituem violao aos limites materiais ao
Poder Constituinte Derivado?
Conceitos
Constituio Analtica; Mudana Constitucional: Reforma e Reviso; Emendas Constitucionais de Reviso;
Judicializao da Poltica; Reforma da Administrao Pblica; Princpio da Ecincia; Desconstitucionalizao;
Monoplio Estatal; Privatizao; Restries ao Capital Estrangeiro.
Bibliograa
Obrigatria
Eros Roberto Grau. A Ordem Econmica na Constituio de 1988, pp. 172-192.
___. As Relaes entre os Poderes no Dcimo Aniversrio da Contituio de 1988, in Eros Roberto Grau
e Demian Fiocca (orgs.). Debate sobre a Constituio de 1988. So Paulo: Paz e Terra, 2001. Pp.69-76.
Celso Antnio Bandeira de Mello. Funerais da Constituio de 1988, in Eros Roberto Grau e Demian
Fiocca (orgs.). Debate sobre a Constituio de 1988. So Paulo: Paz e Terra, 2001. Pp.35-46.
Complementar
Paulo Bonavides. Do pas constitucional ao pas neocolonial: a derrubada da constituio e a recolonizao
pelo golpe do Estado institucional, in Do Pas Constitucional ao Pas Neocolonial.
Sayonara Grillo Coutinho. Reformas Constitucionais: De Collor a FHC, in Revista Estado, Direito e
Sociedade, n.07, 1996. Disponvel no site http://www.puc-rio.br/sobrepuc/depto/direito/revista. Acesso em 10
de janeiro de 2006.
Oscar Vilhena Vieira, Realinhamento Constitucional, in Oscar Vilhena Vieira e Carlos Ari Sundfeld
(orgs.). Direito Global. So Paulo: Max Limonad, 1999. Disponvel no site http://www.dhnet.org.br/direitos/
militantes/oscarvilhena/vilhena_unidir.html. Acesso em 10 de janeiro de 2006.
Marcus Andr Melo. Reformando o Estado Brasileiro: A Formao da Agenda, in Reformas Constitucio-
nais do Brasil. Instituies polticas e processo decisrio. Rio de Janeiro: Revan, 2002. Pp.47 a 58.
Diogo de Figueiredo Moreira Neto. Polticas Governamentais versus Polticas Nacionais, in Revista Eletrni-
ca da Reforma do Estado, n.1, fev/mar/abr 2005. Disponvel no site http://www.direitodoestado.com.br.
Flvio da Cunha Rezende. As Reformas e as Transformaes no Papel do Estado: O Brasil em perspectiva
comparada, in O Estado Numa Era de Reformas: Os Anos FHC - Parte 1/ Organizadores: Fernando Luiz
Abrucio e Maria Rita Loureiro. Braslia: MP, SEGES, 2002. Disponvel no site: http://federativo.bndes.gov.
br/bf_bancos/estudos/e0002028.pdf. Acesso em 10 de janeiro de 2006.
Bibliograa
Obrigatria
Eros Roberto Grau. A Ordem Econmica na Constituio de 1988, pp. 172-192.
___. As Relaes entre os Poderes no Dcimo Aniversrio da Contituio de 1988, in Eros Roberto
Grau e Demian Fiocca (orgs.). Debate sobre a Constituio de 1988. So Paulo: Paz e Terra, 2001. Pp.69-
76.
Celso Antnio Bandeira de Mello. Funerais da Constituio de 1988, in Eros Roberto Grau e Demian
Fiocca (orgs.). Debate sobre a Constituio de 1988. So Paulo: Paz e Terra, 2001. Pp.35-46.
Complementar
Paulo Bonavides. Do pas constitucional ao pas neocolonial: a derrubada da constituio e a recoloni-
zao pelo golpe do Estado institucional, in Do Pas Constitucional ao Pas Neocolonial.
Sayonara Grillo Coutinho. Reformas Constitucionais: De Collor a FHC, in Revista Estado, Direito e
Sociedade, n.07, 1996. Disponvel no site http://www.puc-rio.br/sobrepuc/depto/direito/revista. Acesso em 10
de janeiro de 2006.
Oscar Vilhena Vieira, Realinhamento Constitucional, in Oscar Vilhena Vieira e Carlos Ari Sundfeld
(orgs.). Direito Global. So Paulo: Max Limonad, 1999. Disponvel no site http://www.dhnet.org.br/direitos/
militantes/oscarvilhena/vilhena_unidir.html. Acesso em 10 de janeiro de 2006.
Marcus Andr Melo. Reformando o Estado Brasileiro: A Formao da Agenda, in Reformas Constitu-
cionais do Brasil. Instituies polticas e processo decisrio. Rio de Janeiro: Revan, 2002. Pp.47 a 58.
Diogo de Figueiredo Moreira Neto. Polticas Governamentais versus Polticas Nacionais, in Revista Ele-
trnica da Reforma do Estado, n.1, fev/mar/abr 2005. Disponvel no site http://www.direitodoestado.com.br.
Flvio da Cunha Rezende. As Reformas e as Transformaes no Papel do Estado: O Brasil em perspectiva
comparada, in O Estado Numa Era de Reformas: Os Anos FHC - Parte 1/ Organizadores: Fernando Luiz
Abrucio e Maria Rita Loureiro. Braslia: MP, SEGES, 2002. Disponvel no site: http://federativo.bndes.gov.
br/bf_bancos/estudos/e0002028.pdf. Acesso em 10 de janeiro de 2006.
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BLOCO II AS FORMAS DE ATUAO DO ESTADO NO PROCESSO ECONMICO
Introduo
No Bloco I, discutimos como as Constituies denem a ordem econmica em cada sociedade, determi-
nando o papel que o Estado e a iniciativa privada tero em atividades que vo da explorao de petrleo at o
ensino. Algumas mensagens, idias-chave e questes em aberto foram se cristalizando ao longo das discusses,
dentre as quais podemos destacar as seguintes:
Primeiro, percebemos que, embora a ordem social e econmica s passe a constar na pauta constitucional
a partir das Cartas do Mxico de 1917 e de Weimar de 1919, toda constituio reete decises econmicas,
ainda que no contenha um captulo explcito sobre ordem econmica;
Segundo, O mercado possui uma forma jurdica, que, em um Estado liberal, est associada basicamente
positivao de direitos que garantem uma esfera de no-interveno do Estado. O papel do Estado basicamen-
te o de cumprir e fazer cumprir as regras que protegem a autonomia individual (propriedade, liberdade etc.).
Contudo, com a mudana da concepo acerca do papel do Estado, ligada ao que se convencionou chamar de
Estado de Bem-Estar Social, muda tambm a pauta constitucional.
Terceiro, essa mudana de contedo das constituies com a insero explcita de normas relativas a direitos so-
ciais, culturais e econmicos eventualmente traz consigo uma mudana tambm da funo das constituies. Ao lado
das constituies-garantia, que determinam apenas os quadros bsicos de exerccio do poder na sociedade, comeam
a surgir constituies dirigentes, assim chamadas pela pretenso expressa em suas normas de conduzir a transfor-
mao da sociedade em uma determinada direo escolhida pelo constituinte.
Quarto, as disputas e problemas ligados regulao constitucional da economia tm como pano de fundo
comum a distribuio de papis a diferentes atores Estado, mercado e terceiro setor. Dessa forma, cada constituio
pode ser entendida como um conjunto de decises relativas a esse pano de fundo.
Agora, hora de analisar em detalhes quais foram anal as decises econmicas que esto expressa ou impli-
citamente consagradas no texto constitucional. Neste bloco, vamos nos concentrar especicamente na explora-
o das formas de atuao do Estado no processo econmico previstas na atual Constituio ou seja, j levando
em conta a distncia da inteno original de 1988 da criada com as reformas constitucionais da dcada de 90.

FGV DIREITO RIO
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17
Ob. Cit., p. 801.
AULAS 5, 6 E 7
O Estado Regulador
Nota ao Aluno
Como se viu nas aulas anteriores, o Direito Constitucional contemporneo extrapolou a clssi-
ca denio de que a constituio cuidava simplesmente da estruturao do Estado e da proteo
aos direitos fundamentais. Dentro dessa nova perspectiva, viu-se que o texto constitucional pode
ser um importante instrumento de orientao da poltica econmica a ser seguida pelos governos.
Pode, at mesmo, servir de instrumento para a transio para um modo de produo distinto do
at ento adotado, como aconteceu de forma explcita com a Constituio portuguesa de 1976.
Reconhecendo que a Constituio de 1988 abraa o modelo capitalista de produo,
nas palavras de Jos Afonso da Silva, a participao do Estado na economia ser uma ne-
cessidade, enquanto, no sistema capitalista, se busque condicionar a ordem econmica ao
cumprimento de seu m de assegurar existncia digna a todos, conforme ditames da justia
social e por imperativo de segurana nacional.
17
No caso da Constituio de 1988, esse novo papel da Lei Maior foi bastante ressaltado,
tendo em vista a amplitude da Carta Constitucional. Poltica econmica e reforma consti-
tucional andaram de braos dados a partir de 1988. No foi por outro motivo que a aula
passada foi dedicada ao estudo das alteraes do texto constitucional necessrias acomo-
dao das transformaes trazidas pelos projetos econmicos aprovados nas urnas.
Nesse contexto, importante compreender o papel desempenhado pelo Estado brasilei-
ro. Com efeito, sua maior ou menor participao no processo econmico leva a resultados
absolutamente distintos. Mas, embora essa seja uma noo instintiva, quando se fala em
maior ou menor participao estatal na vida econmica, preciso entender as implicaes
jurdicas de cada forma de atuao do Estado no processo econmico.
Como, anal, o Estado atua no processo econmico?
De acordo com a Constituio, o Estado atua basicamente no processo econmico por
dois meios distintos, quais sejam: (i) por meio da regulao; ou (ii) por meio da participao
direta na atividade econmica.
As prximas trs aulas vo tratar da atuao estatal no processo econmico por meio da
regulao.
O objetivo destas aulas , alm da apresentao dos limites constitucionais ao poder regu-
lador do Estado, discutir o papel das chamadas Agncias Reguladoras e comparar o papel
delas no direito brasileiro com o papel das mesmas no direito norte-americano, sua fonte de
inspirao. Com isso, a idia mostrar as adequaes e problemas do modelo brasileiro.
Sem esvaziar o futuro curso de Direito Administrativo, sero apresentadas aos alunos as
principais agncias reguladoras e seus respectivos papis na regulao dos diferentes setores
da economia nas quais as mesmas atuam.
O caso nal da aula se presta discusso de dois temas importantes: (i) o papel do Banco
Central do Brasil na regulao do sistema nanceiro nacional; e (ii) a importncia ou no
da autonomia daquele, bem como a conseqncia prtica de tal autonomia para o processo
econmico no pas.
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Casos
Caso I
18
A Lei Estadual n 10.931/1997 criou a Agncia Estadual de Regulao dos Servi-
os Pblicos Delegados do Rio Grande do Sul AGERGS. Atravs da Lei Estadual n.
11.292/1998, foram procedidas alteraes na redao dos artigos 3, 4, 6, 7, 8, 10,
12, 13, 14 e 15 da Lei Estadual n. 10.931/1997. Os artigos 7 e 8 da Lei Estadual n.
10.931/1997 passaram a vigorar com a seguinte redao:
Art. 7 - O Conselheiro [da Agncia] ter mandato de 04 (quatro) anos, ser nomeado
e empossado somente aps aprovao de seu nome pela Assemblia Legislativa, devendo
satisfazer, simultaneamente as seguintes condies:
I - ser brasileiro;
II - ser maior de idade;
III - ter habilitao prossional de nvel superior;
IV - ter reputao ilibada e idoneidade moral;
V - possuir mais de cinco (05) anos no exerccio de funo ou atividade prossional
relevante para os ns da AGERGS.
Art. 8 - O Conselheiro s poder ser destitudo, no curso de seu mandato, por deciso da
Assemblia Legislativa.
O governador do Estado do Rio Grande do Sul, Olvio Dutra, props Ao Direta de
Inconstitucionalidade com base nos artigos 2, 37, II in ne, e 84, XXV, da Constituio
Federal.
Argumentou o governador que, por fora do art. 37, II, da CF, somente existem duas
formas de se prover o cargo pblico (alm da exceo prevista no art. 37, IX): por con-
curso ou por nomeao para cargo em comisso. Desta forma, o artigo 8 da Lei Estadual
n 10.931/1997 ao condicionar a exonerao dos Conselheiros da AGERGS deciso da
Assemblia Legislativa torna sem efeito a livre exonerabilidade dos ocupantes de cargo de
provimento em comisso pelo chefe do Poder Executivo, prevista na parte nal do inciso II,
do artigo 37, da Constituio Federal.
Alm disso, o artigo 7 da referida Lei Estadual submete a nomeao e posse dos conse-
lheiros prvia aprovao da Assemblia, o que, em tese, agrediria o art. 84, XXV, da Cons-
tituio Federal, aplicvel ao Executivo estadual por fora do artigo 25 da Constituio
Federal. Da mesma forma, este dispositivo seria contrrio s prerrogativas do Executivo, ao
livre provimento e livre exonerabilidade de pessoas em cargos em comisso e separao
dos poderes.
O controle sobre a seleo dos membros das agncias reguladoras um importante
ponto para a denio da autonomia das mesmas. No caso narrado, a lei enfrentada pelo
governador assegura a imparcialidade dos gestores da AGERSGS? E se a mesma for derru-
bada? Como ministro do STF, indique como voc decidiria o caso.
Caso II
Em agosto de 2004, em meio a denncias de irregularidades supostamente cometidas
pelo presidente do Banco Central do Brasil, o presidente da Repblica editou a Medida
Provisria n. 207, que alterou disposies das Leis ns. 10.683, de 28 de maio de 2003, e
9.650, de 27 de maio de 1998.
De acordo com o art. 2 da citada medida provisria, o cargo de presidente do Banco
Central do Brasil foi transformado em cargo de ministro de Estado, in verbis:
18
Caso extrado da Ao
Direta De Inconstitucionali-
dade 1949-0, Relator: Ministro
Seplveda Pertence.
27
FGV DIREITO RIO
Art. 2. O cargo de Natureza Especial de Presidente do Banco Central do Brasil ca transformado em
cargo de Ministro de Estado.
De acordo com a Exposio de Motivos n. 102/2001, do Ministrio da Fazenda, tal alterao teria os se-
guintes fundamentos:
2. O Presidente do Banco Central do Brasil, por imperativo das atribuies prprias do cargo, toma decises
de elevada complexidade, alterando prticas de mercado e situaes jurdicas, em virtude da gesto das polticas
macroeconmicas do Pas. Essa decises so dotadas de grande repercusso na ordem econmica.
3. A relevncia das matrias que integram a pauta de decises do Presidente do Banco Central do
Brasil, cujas atribuies compreendem, dentre outras medidas de notria complexidade, a formulao
da poltica monetria do pas e a interveno no sistema nanceiro nacional, na forma da legislao
de regncia, sugere a necessidade de conferir-lhe a condio de Ministro de Estado
Em que pese explicao apresentada pelo governo, vrios partidos de oposio protestaram contra a me-
dida, armando que a atuao do presidente da Repblica era casustica e servia simplesmente para proteger o
presidente do Banco Central, pois, a partir do novo status, os inquritos criminais que investigassemo titular do
cargo passariam a correr no Supremo Tribunal Federal.
Seria a medida provisria adotada pelo presidente da Repblica constitucional? Que argumentos constitu-
cionais voc poderia utilizar para sustentar a tese da oposio? E do governo?
Conceitos
Poder Regulamentar; Regulao Setorial; Agncias Reguladoras; Independncia das Agncias Reguladoras; Autar-
quia; Limites ao Poder Regulamentar; Banco Central; Autonomia do Banco Central; Sistema Financeiro Nacional.
Bibliograa
Obrigatria:
Jos Afonso da Silva. Curso de Direito Constitucional Positivo. 24 ed., 2005, pp. 799 811.
Lus Roberto Barroso. Constituio, Ordem Econmica e Agncias Reguladoras, in Revista Eletrnica de
Direito Administrativo Econmico, n1, fev/mar/abr 2005. Disponvel no site: http://www.direitodoestado.com.br.
Complementar:
Alexandre dos Santos Arago. Agncias Reguladoras. Rio de Janeiro: Forense, 2004.
Maria Garcia. As Agncias Reguladoras e a Reforma do Estado, in Revista de Direito Constitucional e In-
ternacional Cadernos de Direito Constitucional e Cincia Poltica. V.10, n.40, jul/set 2002.
Gustavo Binenbojm. Agncias Reguladoras Independentes e Democracia no Brasil, in Revista Eletrnica
de Direito Administrativo Econmico, n3, ago/set/out 2005. Disponvel no site: http://www.direitodoestado.
com.br.
Eros Roberto Grau. A Ordem Econmica na Constituio de 1988. Pp.92-110 e 277-311.
Bibliograa
Obrigatria:
Jos Afonso da Silva. Curso de Direito Constitucional Positivo. 24 ed., 2005, pp. 799 811.
Lus Roberto Barroso. Constituio, Ordem Econmica e Agncias Reguladoras, in Revista Eletrnica
de Direito Administrativo Econmico, n1, fev/mar/abr 2005. Disponvel no site: http://www.direitodoesta-
do.com.br.
Pblico, n. 91, p. 76-86, maio 1989 (trecho selecionado)
Complementar:
Alexandre dos Santos Arago. Agncias Reguladoras. Rio de Janeiro: Forense, 2004.
Maria Garcia. As Agncias Reguladoras e a Reforma do Estado, in Revista de Direito Constitucional
e Internacional Cadernos de Direito Constitucional e Cincia Poltica. V.10, n.40, jul/set 2002.
Gustavo Binenbojm. Agncias Reguladoras Independentes e Democracia no Brasil, in Revista Eletr-
nica de Direito Administrativo Econmico, n3, ago/set/out 2005. Disponvel no site: http://www.direitodo-
estado.com.br.
Eros Roberto Grau. A Ordem Econmica na Constituio de 1988. Pp.92-110 e 277-311.
FGV DIREITO RIO
28
19
Caso extrado do Mandado
de Segurana 23.875-5 (Dis-
trito Federal), Relator: Ministro
Carlos Velloso.
AULAS 8 E 9
O Estado Empresrio
Nota ao Aluno
Este bloco, de duas aulas, dedicado a dois temas: (i) ao estudo da forma de atuao do
Estado no processo econmico por meio da explorao direta da atividade econmica; e (ii) ao
estudo da atuao do Estado como prestador de servios pblicos. A idia aqui fazer com que
o aluno compreenda que o Estado alm de mero regulador pode ser tambm partcipe da ativi-
dade econmica. E mais: que a estrutura constitucional vai determinar como isso ir ocorrer.
Nesta aula, voc deve procurar compreender a importncia da atuao do Estado em
determinadas reas da economia e a diferena que isto pode fazer no seu dia a dia. Veja, por
exemplo, o Banco do Brasil e a Petrobrs.
No campo da explorao direta da atividade econmica, outro tema a ser aprofundado est
no fato desta ser regida pelo princpio da livre iniciativa, o que faz com que a posio das empre-
sas estatais no deva ser de supremacia em relao aos demais atores participantes do mercado.
Alm disso, a atuao direta do Estado como agente econmico no uma opo a
ser adotada livremente, ao arbtrio do Poder Pblico. S constitucionalmente admissvel
dentro de certas condies. Conforme determina o art. 173 da Constituio, a explorao
direta da atividade econmica pelo Estado s ser permitida quando necessria aos imperativos
da segurana nacional ou a relevante interesse coletivo. Mas quando que isso vai ocorrer?
Quem anal decide se relevante ou no?
Uma questo importante diz respeito aos instrumentos por meio dos quais o Estado pode
realizar referida explorao direta, ou seja, as empresas pblicas, sociedades de economia mista
e demais entidades estatais e paraestatais. Como se criam, como se organizam e se extinguem
essas instituies jurdicas, necessrias para a explorao estatal de atividade econmica?
Quanto prestao dos servios pblicos a abordagem do tema diversa. Com efeito,
esta ser sempre submetida a um regime de direito pblico, justamente para resguardar o
interesse pblico envolvido. No entanto, importante perceber que embora a titularidade
do servio pblico seja sempre estatal, nem sempre a sua prestao ocorre diretamente por
meio de uma de suas empresas.
De fato, o art. 175 da Constituio determina que impe ao poder pblico, na forma da
lei, diretamente ou sob regime de concesso ou permisso, sempre atravs de licitao, a prestao
de servios pblicos. Portanto, outra questo importante que tangencia os temas acima o
da concesso dos servios pblicos.
Voc dever encerrar este bloco de aulas com noes do que representa uma concesso,
quais suas principais caractersticas, normas organizadoras e, especialmente, como se d a rela-
o das empresas concessionrias com as agncias reguladoras, estudadas nas aulas anteriores.
Por m, o ltimo tema que no pode faltar o dos monoplios estatais. Procure pensar nos
prs e contras das atividades monopolistas e entender o tratamento constitucional do tema.
Casos
Caso I
19
Em 1997, o Tribunal de Contas da Unio determinou ao Banco do Brasil Distribui-
dora de Ttulos e Valores Mobilirios S.A., sob pena de responsabilidade solidria, a instau-
rao de Tomada de Contas Especial do Sr. Ronaldo Teixeira Guimares, funcionrio do
FGV DIREITO RIO
29
banco, pelo prejuzo causado em decorrncia de operaes na BOVESPA sem atentar para
normas internas da instituio que regulam o assunto.
A empresa Banco do Brasil Distribuidora de Ttulos e Valores Mobilirios S.A. impe-
trou o mandado de segurana, sustentando:
(i) que h incompatibilidade do instituto da Tomada de Contas Especial com
o regime jurdico da CLT (regime ao qual esto submetidos os empregados do
banco), porque a referida empresa sociedade annima regida pelas normas de
direito privado, no tendo seus empregados dever de prestar contas ao TCU;
(ii) que h necessidade de caracterizao do dano ao errio para a instaurao
da Tomada de Contas Especial (dano ao Banco do Brasil no signica dano
ao errio, o prejuzo seria aos acionistas);
(iii) que a participao majoritria do Estado na composio do capital no trans-
muda seus bens em pblicos, de modo que os bens e valores questionados no so
os da Administrao Pblica, mas os geridos considerando-se a atividade bancria
por depsitos de terceiros e administrados pelo banco comercialmente.
A empresa Banco do Brasil Distribuidora de Ttulos e Valores Mobilirios S.A. pos-
tulou a concesso da segurana para que que desobrigada, denitivamente, a promover a
instaurao de tomada de contas especial contra seus funcionrios, em qualquer caso.
O presidente do TCU sustentou, inicialmente, o descabimento de mandado de segu-
rana contra a lei em tese, j que a impetrante estaria questionando a obrigao disciplinada
pela lei n. 8.443/1992, e a inexistncia de direito lquido e certo, uma vez que no h
meno ao preceito que sustente a pretenso requerida. No mrito, armou que:
(i) esto includas na previso dos artigos 70 e 71, II, da Constituio Federal,
as entidades da Administrao Indireta, e a atuao do Tribunal de Contas se
estende a situaes que onerem indiretamente o errio;
(ii) aplicvel a tomada de contas especial dado que a Unio, como acionista
controlador, assume a responsabilidade decorrente dos atos praticados por di-
rigentes ou empregados de sociedade de economia mista;
(iii) as sociedades de economia mista esto sujeitas scalizao estatal, sujei-
tando-se a um regime jurdico hbrido;
(iv) h previso legal expressa para a tomada de contas especial.
Como Ministro do Supremo Tribunal Federal, como voc decidiria este caso?
Caso II
20
A Lei n. 9.472, de 16 de julho de 1997 (Lei Geral de Telecomunicaes LGT), que
dispe sobre a organizao dos servios de telecomunicaes, a criao e funcionamento de
um rgo regulador e outros aspectos institucionais, nos termos da Emenda Constitucional
n. 08/95, prev:
Art. 189. Para a reestruturao das empresas enumeradas no art. 187, ca o
Poder Executivo autorizado a adotar as seguintes medidas:
I - ciso, fuso e incorporao;
II - dissoluo de sociedade ou desativao parcial de seus empreendimen-
tos;
III - reduo de capital social.
20
Caso extrado da Ao
Direta De Inconstitucionali-
dade 1840-0, Relator: Ministro
Celso De Mello.
30
FGV DIREITO RIO
Por sua vez, o Decreto n. 2.546 de 14 de abril de 1998, que aprova o modelo de reestruturao e desestati-
zao das empresas federais de telecomunicaes supervisionadas pelo Ministrio das Comunicaes, estabelece
em seu anexo:
Art. 3. A reestruturao societria das empresas federais de telecomunicaes dar-se- mediante
ciso parcial da TELEBRS - Telecomunicaes Brasileiras S.A., que ca autorizada a constituir
doze empresas que a sucedero como controladora.
OPartido dos Trabalhadores apresentou, em09 de junho de 1998, ao direta de inconstitucionalidade com
pedido de medida liminar, contra o presidente da Repblica e o ministro das Comunicaes, em razo de o
artigo 189 da LGT e o artigo 3 do Decreto n. 2.546/1998 terem violado, em tese, o art. 37, XIX, da Consti-
tuio Federal.
Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados,
do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade,
moralidade, publicidade e ecincia e, tambm, ao seguinte:
XIX - somente por lei especca poder ser criada autarquia e autorizada a instituio de empresa
pblica, de sociedade de economia mista e de fundao, cabendo lei complementar, neste lti-
mo caso, denir as reas de sua atuao.
A fundamentao apresentada foi a de que a Lei n. 6.404/1976 (Lei das SA) prev que a ciso pode ser feita
por meio (i) de transferncia de parcela do patrimnio para uma ou mais sociedades j existentes, ou (ii) pela
transferncia de parcelas do patrimnio para uma ou mais sociedades constitudas para esse m. Alm disso,
no caso de sociedades annimas tipicamente estatais, deve-se observar o art. 37, XIX da Constituio que deter-
mina que lei especca que constituir a nova companhia, ou seja, deve preexistir um ato do Poder Legislativo
elaborado especialmente para criar a companhia.
A inconstitucionalidade, portanto, ocorreria em razo da inobservncia dos requisitos mencionados, no
sendo possvel a criao de empresas por dispositivo de lei geral (LGT) e, ainda que se entenda que exigida
somente autorizao legislativa, pois o artigo 189 da LGT somente faculta a criao de novas empresas, mas no
autoriza expressamente tal constituio.
Conceitos:
Explorao direta da atividade econmica; empresa pblica; sociedade de economia mista; prestao de ser-
vios pblicos; concesso de servios pblicos; poder concedente; parceria pblico-privada; criao de empresas
estatais; monoplios estatais.
Bibliograa:
Obrigatria:
Celso Antonio Bandeira de Melo. Sociedades Mistas, Empresas Pblicas e o Regime de Direito Pblico.
Revista Dilogo Jurdico, n.13, abril/maio de 2002. Disponvel no site http://www.direitopublico.com.br/
pdf_13/DIALOGO-JURIDICO-13-ABRIL-MAIO-2002-CELSO-ANTONIO-BANDEIRA-MELLO.pdf
Complementar:
Alberto Venncio Filho. A Interveno do Estado no Domnio Econmico. Rio de Janeiro: FGV,
1968.
FGV DIREITO RIO
31
BLOCO III PRINCPIOS DA ORDEM ECONMICA
Introduo
No Bloco II, exploramos as diferentes formas de organizao jurdica da atuao do
Estado no processo econmico - mais especicamente, analisamos quais destas formas in-
tegram hoje o repertrio possvel de ao estatal nesse domnio. Esse conjunto de possibi-
lidades no se esgota nas opes feitas pelo constituinte de 1988. Inclui tambm aquelas
mudanas e acrscimos feitos pelo poder constituinte derivado nas reformas constitucionais
feitas desde a promulgao da Constituio e na reviso de 1993.
Esse repertrio de formas jurdicas de atuao disposio do Estado, porm, no pode
ser utilizado para promover qualquer nalidade. No uma carta branca. Se, por um
lado, a Constituio no retirou dos poderes eleitos (legislativo e executivo) a margem de
manobra para denirem as polticas pblicas mais convenientes para cada poca, por outro,
vinculou essas polticas pblicas a certos ns especcos e as condicionou obedincia de
certos parmetros. Tais ns e parmetros que devem nortear a ao estatal esto conti-
dos principalmente no artigo 170 da Constituio.
Como qualquer norma jurdica, estes princpios constitucionais no podem ser inter-
pretados como meros conselhos ao legislador infraconstitucional. Vinculam a atuao
dos poderes eleitos (alm, claro, das decises judiciais) e, portanto, segui-los no uma
questo de prudncia, mas de obedincia s decises que constituem a ata do pacto social
rmada em 1988. Mas qual o contedo normativo que podemos extrair dos incisos do
artigo 170? Construir argumentos e maneiras de viabilizar a sua eccia em cada caso - sem
ultrapassar o limite da liberdade do legislador e do administrador tem sido um desao
permanente para a doutrina e para a jurisprudncia brasileira.
Nesse sentido, o presente bloco tem por objetivo analisar as possibilidades de argumen-
tao jurdica e modalidades de eccia
21
baseada nos princpios constitucionais da Ordem
Econmica (art. 170 e seguintes). Ser discutido o contedo jurdico passvel de ser cons-
trudo a partir desses dispositivos. Utilizando alguns exemplos de casos judiciais colhidos
na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, tentaremos construir em sala de aula as
pontes entre a Ordem Econmica e a dupla dimenso do constitucionalismo clssico
(organizao do poder e proteo dos direitos fundamentais).
Antes de comearmos o bloco, entretanto, duas observaes precisam ser feitas.
Primeiro, lembre-se de que h dispositivos ligados ordem econmica em outros ttulos
alm daquele dedicado especicamente ao tema. Em muitos casos, alis, normas como
aquelas do artigo 170 s podem ser integralmente compreendidas e adequadamente apli-
cadas se construirmos conexes de sentido com outros dispositivos constitucionais. Como
compreender a exigncia de conciliao entre a livre iniciativa e valorizao do trabalho,
por exemplo, sem analisar os direitos sociais expressos no art. 7 e seguintes da Constitui-
o? Como observa Raul Machado Horta:
A Ordem Econmica e Financeira no ilha normativa apartada da Cons-
tituio. fragmento da Constituio, uma parte do todo constitucional e nele
se integra. A interpretao, a aplicao e a execuo dos preceitos que a compem
reclamam o ajustamento permanente das regras da Ordem Econmica e Finan-
ceira s disposies do texto constitucional que se espraiam nas outras partes da
Constituio.
22
21
Cf., no geral, Ana Paula
de Barcellos, A Efccia dos
Princpios Constitucionais,
passim.
22
Direito Constitucional, 4
ed.., p.265. No mesmo sentido,
cf. Eros Roberto Grau, A Ordem
Econmica na Constituio de
1988, 10 ed., p.175.
FGV DIREITO RIO
32
Este tipo de ligao ser exemplicado em praticamente todos os textos de leitura obri-
gatria selecionados para o bloco.
23
Na preparao para as discusses, procure montar um
mapa das relaes entre as normas constitucionais e construir as suas prprias e inovado-
ras conexes sistemticas.
Segundo, nos casos e nas discusses que compem este bloco e os blocos posteriores do
curso, voc encontrar muitos temas e instrumentos analticos j estudados nas duas pri-
meiras disciplinas de Direito Constitucional. Assim, ao se preparar para as aulas e provas,
lembre-se de tentar aplicar aos problemas de ordem econmica e social na Constituio,
aqueles conceitos que voc j conhece de perodos anteriores, como, por exemplo:
Aplicabilidade e eccia das normas constitucionais;
Limites materiais ao poder de reforma;
Competncias legislativas e administrativas da Unio, dos Estados e dos Municpios;
Separao de poderes;
Princpios de interpretao constitucional;
Ponderao, proporcionalidade e razoabilidade.
O manejo adequado desses instrumentos no apenas agregar valores s discusses em
sala de aula, como tambm ser indispensvel para o enfrentamento dos problemas que
voc encontrar em sua vida prossional. Aproveite a oportunidade para exercitar seus
conhecimentos.
23
Cf., por exemplo, Eros Rob-
erto Grau, op. cit., pp.173-174.
FGV DIREITO RIO
33
24
J.J. Gomes Canotilho, Direito
Constitucional e Teoria da Con-
stituio, 1998, pp.1091-92.
25
Idem, p.1092.
26
Sobre os princpios como
normas que estabelecem
estados de coisas a serem at-
ingidos, tornando obrigatrias
as condutas necessrias sua
consecuo, cf. Humberto
vila, Teoria dos Princpios.
AULAS 10 E 11
Livre Iniciativa, Valorizao do Trabalho Humano e Livre Concorrncia
Nota ao Aluno
A doutrina reconhece que a Constituio de 1988 fez a opo por um sistema de produ-
o capitalista. Como j discutimos em aulas anteriores, essa deciso poltica fundamental
est expressa de forma mais ntida no artigo 170 e seus incisos e no artigo 174. Contudo,
capitalismo um conceito econmico. No primeiro bloco do curso, discutimos qual a
forma jurdica que essa opo econmica poderia ter, isto , o que a Constituio deve con-
ter para consagrar e preservar a deciso constituinte por um modelo econmico ou outro.
Agora, porm, vamos inverter o sentido da discusso: qual pode ser o contedo jurdico
dos princpios da ordem constitucional econmica? Em outras palavras: quais os efeitos
possveis da aplicao do artigo 170 e dos seus incisos?
Nas prximas aulas, enfocaremos o sentido e o alcance do caput do artigo 170, que
consagra de forma aparentemente contraditria o conceito de valorizao tanto do tra-
balho humano, quanto da livre iniciativa, com vistas sua aplicao em casos concretos.
Inicialmente, possvel dizer que os dispositivos constitucionais ligados ordem econ-
mica cumprem uma dupla funo. Primeiro, funcionando como princpios constitucio-
nalmente conformadores, explicitam as valoraes polticas fundamentais do constituinte,
concretizando os ideais e concepes polticas que prevaleceram na deciso constitucional
originria.
24
A positivao constitucional da livre iniciativa e da livre concorrncia como
fundamentos da ordem econmica, em verdade constituem a prpria ordem econmi-
ca. Do-lhe a forma jurdica correspondente a essas opes fundamentais, excluindo, por
exemplo, a propriedade coletiva de todos os meios de produo.
dentro desse quadro jurdico-institucional que o Estado deve atuar. Sua atuao,
porm, no livre - e aqui entra o segundo papel dos princpios da ordem econmica
na constituio, particularmente relevante para estas aulas. Funcionando como princpios
constitucionais impositivos, submetem os rgos do Estado (especialmente o legislador)
realizao de certas tarefas, com vistas consecuo de certos ns.
25
Na verdade, parmetros como o da valorizao do trabalho e da livre concorrncia (inci-
so IV), por exemplo, no investem os indivduos e organizaes que operam no pas de uma
situao jurdica desfrutvel apenas como liberdade negativa (direito a abstenes do Esta-
do), embora certamente incluam tambm essa dimenso. De fato, se a livre concorrncia
um dos fundamentos da ordem econmica, nos termos do art. 170, ento o Estado no so-
mente deve se abster de retirar completamente do mercado a liberdade de xao de preos,
como tambm deve adotar medidas positivas inclusive contra outros particulares com o
intuito de promover o estado de coisas desejado pelo princpio da livre concorrncia.
26
Contudo, esses ns muitas vezes podem colidir no apenas com outros ns e tarefas
ligados ordem econmica, como tambm com outros ns constitucionalmente relevantes
por exemplo, a universalizao da educao, a proteo da sade da populao, a valo-
rizao da cultura nacional pela indstria do entretenimento etc. Os casos selecionados
para as prximas duas aulas tratam de alguns desses conitos. Assim, na preparao para
a discusso em sala de aula, procure prestar ateno no possvel entrelaamento entre os
diversos princpios constitucionais diante em cada caso. Por exemplo, ao discutirmos livre
concorrncia e livre iniciativa, muitas vezes indispensvel analisar tambm o impacto de
possveis decises judiciais sobre o bem-estar do consumidor, o direito ao trabalho, o direito
FGV DIREITO RIO
34
sade etc. Como podemos nos posicionar de modo a resolver conitos normativos do
gnero sem esvaziar as aspiraes constitucionais para a ordem econmica e social no Brasil,
preservando assim a unidade da Constituio?
Casos
Caso I - Meia Entrada para Estudantes?
Hoje em dia, todo estudante secundarista do Rio de Janeiro j sabe de antemo de que, apre-
sentando a documentao devida, tem direito a pagar apenas metade do valor do ingresso nos ci-
nemas, teatros e casas de espetculos em geral a famosa meia-entrada. Esse direito, porm, inde-
pendentemente do seu valor social ou do bem que promove, no tem bases jurdicas unnimes.
Inicialmente criada por lei federal em nos anos 60, a meia-entrada foi revogada pelo
presidente Figueiredo no incio da dcada de 80, sob o argumento bsico de que, dada a
ausncia de qualquer tipo de controle ou scalizao na emisso das carteiras de estudante,
no havia como garantir que somente os estudantes se beneciariam da norma.
28
J na dcada de 90, na vigncia da atual Constituio, diversas leis estaduais e municipais vol-
taram a garantir o direito meia-entrada. A aceitao dessas medidas entre o empresariado afetado
pela concesso do benefcio, a comunidade jurdica e os prprios estudantes est longe de ser pac-
ca, ainda que cada grupo apresente motivos diferentes para criticar a legislao existente.
Em So Paulo, o deputado Jamil Murad props em 1991 o Projeto de Lei de n.111, que veio
a ser aprovado pela Assemblia Legislativa e sancionado pelo Governador do Estado no ano seguin-
te, dando origem Lei n.7.844/1992. Em seus primeiros dispositivos, a Lei dispunha:
Art. 1 Fica assegurado aos estudantes regularmente matriculados em estabe-
lecimentos de ensino de primeiro, segundo e terceiro graus, existentes no Estado
de So Paulo, o pagamento de meia-entrada do valor efetivamente cobrado para o
ingresso em casas de diverso, de espetculos teatrais, musicais e circenses, em ca-
sas de exibio cinematogrca, praas esportivas e similares das reas de esporte,
cultura e lazer do Estado de So Paulo, na conformidade da presente Lei.
1 Para efeito do cumprimento desta Lei, consideram-se casas de diverso
de qualquer natureza, como previsto no caput deste artigo, os locais que, por
suas atividades, propiciem lazer e entretenimento.
Em 02 de fevereiro de 1999, a Confederao Nacional do Comrcio (CNC) ajuizou
junto ao Supremo Tribunal Federal a Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADIn) de n-
mero 1950-3, alegando que a Lei Estadual n. 7.844/1992 violava a Constituio Federal.
Em sntese, a CNC armava que a norma em questo implica indevida interveno do
Estado de So Paulo no domnio econmico, merc de planejamento vinculante e efetiva xao
de preos privados, em franca agresso aos artigos 170 e 174 da Constituio Federal.
Com base no caso acima e aps a leitura da petio inicial da ADI 1950, distribuda
pelo professor, reita:
Como voc votaria se fosse o ministro do Supremo designado para relatar a ADIn
1950? Com base em que fundamentos? Procure se posicionar sobre:
A legitimao ativa da CNC para propor a ao;
A possibilidade e a necessidade de concesso da medida cautelar solicitada pela autora;
Os princpios e os conitos constitucionais em jogo;
A aplicabilidade desses princpios;
As regras constitucionais de competncia aplicveis questo;
28
Informaes extradas da
reportagem COMO A MEIA-
ENTRADA SE TRANSFORMOU
NUM NEGCIO LUCRATIVO E
ALTEROU A RELAO ENTRE
ESTUDANTES E SUAS ENTI-
DADES NACIONAIS, publicada
na revista Caros Amigos, n.50.
FGV DIREITO RIO
35
A eventual ocorrncia de planejamento vinculante e xao de preos privados nesse caso, conforme
alegado pela Autora, bem como as condies de admissibilidade de cada um desses dois tipos de atuao em
face da Constituio de 1988.
Caso voc considere a Lei estadual inconstitucional, procure imaginar que alteraes em sua redao a
tornariam constitucional.
Caso voc considere a Lei estadual constitucional, procure imaginar que alteraes em sua redao a tor-
nariam inconstitucional.
O Caso II Restrio legislativa abertura de farmcias
Em 13 de junho de 1991, a Cmara Municipal da cidade de So Paulo promulgou a Lei n.10.991. Em seu
art. 1o, esta dispunha o seguinte:
Art. 1 A Instalao de estabelecimentos de comrcio de drogas, medicamentos, insumos farmacu-
ticos e correlatos, em cidades com mais de 30.000 habitantes, dever respeitar a distncia mnima de
um raio de 200 m (duzentos metros) com relao a estabelecimentos congneres j instalados.
Na justicativa do projeto de lei que deu origem norma em questo, o Prefeito de So Paulo argumentava
que a medida seria necessria para promover o adequado zoneamento urbano no mbito do Municpio, nos
termos do artigo 182 da Constituio Federal.
Sem nenhuma concorrente instalada por perto por ocasio da entrada em vigor da Lei, os donos da DRO-
GARIA SO LUCAS j comeavam a comemorar quando, contrariando a Lei Municipal n.10.991/1991, foi
inaugurada a DROGARIA SO PAULO a menos de 25 metros de distncia da DROGARIA SO LUCAS.
Imediatamente, a DROGARIA SO LUCAS ingressou na Justia pedindo o fechamento do estabelecimen-
to da DROGARIA SO PAULO. O argumento era simples: a Lei Municipal regulando o uso do solo urbano
em So Paulo estava sendo frontalmente violada. O juiz de primeira instncia acolheu o pedido e determinou o
fechamento da DROGARIA SO PAULO.
Inconformada, a DROGARIA SO PAULO recorreu da deciso junto ao Tribunal de Justia. Sofreu, porm, mais
uma derrota: a Segunda Cmara Cvel do TJ-SP conrmou a deciso de 1a instncia, nos seguintes termos:
No h inconstitucionalidade na Lei Municipal mencionada. Ela no estabelece reserva de
mercado ou afronta ao artigo 170 da Constituio Federal. Simplesmente disciplina o uso do
solo, distribuindo as farmcias de forma tal que atenda todas as camadas da populao, evitando a
concentrao delas em determinado local, com evidentes prejuzos ao povo, visto como um todo.
E assim agindo o Municpio trata de questo referente ao seu peculiar interesse, devidamente auto-
rizado pela Carta da Repblica. Nem existe afronta ao princpio da isonomia pois trata igualmente
todas as pessoas jurdicas que se dedicam ao ramo da farmcia e drogaria.
Em uma ltima tentativa de reverter a deciso, a DROGARIA SO PAULO ajuizou Recurso Extraordinrio
junto ao Supremo Tribunal Federal. Segundo a autora do recurso, o Supremo teria competncia para avaliar o
caso, na medida em que a Lei n. 10.991/1991 violava diversos princpios da ordem econmica, especialmente
a liberdade de iniciativa, a livre concorrncia e a defesa do consumidor.
Em parecer sobre o caso, o Ministrio Pblico opinou pelo no provimento do recurso da DROGARIA SO PAU-
LO, concluindo no ter havido qualquer afronta ao princpio constitucional do art. 170. Disse o procurador-geral:
Quando a Carta Republicana atual dispe, no caput do seu artigo 170, que A ordem econmica, funda-
da na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por m assegurar a todos a existncia digna,
conforme os ditames da justia social () no est a impedir, de forma alguma, que os Estados e Municpios
legislem sobre o tema, no intuito de atender as peculiaridades locais, o que , a nosso ver, o caso dos autos.
36
FGV DIREITO RIO
Aps a anlise dos fatos, dos textos e das decises judiciais selecionadas para leitura, coloque-se no papel de ministro
do SupremoTribunal encarregado de relatar o caso. D o seu voto, posicionando-se a respeito dos seguintes tpicos:
A competncia do Municpio de So Paulo para promulgar a Lei n. 10.991/1991; caso considere ser o municpio
incompetente para adotar a medida, indique de qual ente seria a competncia, nos termos da Constituio;
Os princpios e conitos constitucionais em jogo;
A aplicabilidade e o peso desses princpios neste caso especco;
Se, no lugar de farmcias, a Lei municipal em questo xasse uma distncia mnima de 200 metros entre
postos de venda de combustveis, a sua deciso seria diferente? Por qu?
Conceitos
Princpios e Regras; Princpios da OrdemEconmica; Livre Concorrncia e Livre Iniciativa; Valorizao doTraba-
lho Humano; Dirigismo Estatal versus Intervencionismo Estatal; Planejamento Estatal e OrdemEconmica.
Bibliograa
Caso I
Obrigatria
Lus Roberto Barroso, Ordem Econmica e os Limites atuao estatal no controle de preos, in Temas
de Direito Constitucional, v.II. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. Verso eletrnica disponvel no site: http://www.
direitopublico.com.br/pdf_14/DIALOGO-JURIDICO-14-JUNHO-AGOSTO-2002-LUIS-ROBERTO-
BARROSO.pdf. Acesso em 10 de janeiro de 2006.
Eros Roberto Grau, A Ordem Econmica na Constituio de 1988, pgs. 193-214.
Petio Inicial da ADIn 1950-3
Complementar
Trcio Sampaio Ferraz Jr. Congelamento de Preos Tabelamentos Ociais, in Revista de Direito Pbli-
co, n. 91, p. 76-86, maio 1989.
Caso II
Obrigatria
Lus Roberto Barroso, Ordem Econmica e os Limites atuao estatal no controle de preos, in Temas
de Direito Constitucional, v.II. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. Verso eletrnica disponvel no site: http://www.
direitopublico.com.br/pdf_14/DIALOGO-JURIDICO-14-JUNHO-AGOSTO-2002-LUIS-ROBERTO-
BARROSO.pdf. Acesso em 10 de janeiro de 2006.
Trechos selecionados de decises judiciais (v. tpico Jurisprudncia)
Jos Afonso da Silva. Curso de Direito Constitucional Positivo. 22 ed. Tpico Constituio Econmica
e Seus Princpios, pp.766 a 775.
Jurisprudncia selecionada
Caso I
ADI 1950-3
Caso II
ADI 2.327-6
RE 193.749-1
RE 235.736-7
Obrigatria
Lus Roberto Barroso, Ordem Econmica e os Limites atuao estatal no controle de preos, in
Temas de Direito Constitucional, v.II. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. Verso eletrnica disponvel no site:
http://www.direitopublico.com.br/pdf_14/DIALOGO-JURIDICO-14-JUNHO-AGOSTO-2002-LUIS-RO-
BERTO-BARROSO.pdf. Acesso em 10 de janeiro de 2006.
Petio Inicial da ADIn 1950-3
Complementar
Pblico, n. 91, p. 76-86, maio 1989.
Obrigatria
Recurso Extraordinrio 193.749-1 (SP) (trechos selecionados)
Recurso Extraordinrio 235.736-7 (MG) (trechos selecionados)
Petio Inicial da ADIn 2832 (trechos selecionados)
Jos Afonso da Silva. Curso de Direito Constitucional Positivo. 22 ed. Tpico Constituio Econ-
mica e Seus Princpios, pp.766 a 775.
Complementar
Pblico, n. 91, p. 76-86, maio 1989.
FGV DIREITO RIO
37
28
Gilberto Bercovici, A Funo
Social da Propriedade, in Con-
stituio e Desenvolvimento
Econmico, p.117.
29
Raul Machado Horta, Direito
Constitucional, 4 ed., p.252.
30
A Ordem Econmica na
Constituio de 1988, p.245.
AULAS 12 E 13
Funo Social das Propriedades - Desapropriao no Campo e na Cidade
Nota ao Aluno
A propriedade sempre foi uma das questes mais controvertidas na sociedade brasileira
seja sob o aspecto jurdico, seja sob o aspecto econmico ou o aspecto poltico. Como
observa Gilberto Bercovici, o discurso jurdico sobre a propriedade repleto de vises mani-
questas, pois trata de opes econmicas que tendem a ser converter em ideologias.
28
Dessas
vises maniquestas, a mais famosa e infame a concepo liberal do instituto da pro-
priedade como modelo paradigmtico para os prprios direitos: absoluto, incondicionado
e disposio da vontade de seu titular.
Ao longo do sculo XX, porm, essa concepo liberal de propriedade que muitas vezes
era defendida como algo logicamente anterior ao ordenamento jurdico, como um direito
natural- passou a ser progressivamente erodida. A propriedade continua existindo como um
dado do direito positivo de muitos pases, embora seja comum encontrar nas constituies,
na legislao, na doutrina e na jurisprudncia reexos de uma preocupao com a dimenso
social da propriedade. No sendo mais um m em si, a propriedade precisa preencher uma
funo, e cabe ao direito apontar os parmetros para que isso possa acontecer.
Como apresentado em Teoria do Direito Constitucional, a idia de que os direitos e o
prprio Direito (e no apenas a propriedade) possuem uma dimenso social, e no mera-
mente de proteo de expectativas individuais, foi colocada na pauta constitucional graas
s Constituies do Mxico (1917) e de Weimar (1919).
29
O artigo 153 da Constituio de
Weimar, alis, consagrou de forma indita a funo social da propriedade por meio da fa-
mosa assertiva: a propriedade obriga. Dizer isto reconhecer que o direito de propriedade
traz para o seu titular no apenas faculdades, imunidades e poderes, mas tambm deveres
correlatos. Deveres que, na observao de Eros Roberto Grau, podem tanto ser positivos,
quanto negativos:
(...) o princpio da funo social da propriedade impe ao proprietrio
ou a quem detm o poder de controle, na empresa o dever de exerc-lo em
benefcio de outrem, e no, apenas, de no o exercer em prejuzo de outrem.
Isso signica que a funo social da propriedade atua como fonte de imposi-
o de comportamentos positivos prestao de fazer, portanto, e no pura-
mente de no fazer ao detentor do poder que deui da propriedade.
30
Na verdade, continua o autor, o que se limita no o direito de propriedade, mas sim
a propriedade em si, pois qualquer direito s tem existncia jurdica e s pode ser exercido
dentro da maneira peculiar quele ordenamento jurdico que lhe confere validade. Assim, no
ordenamento jurdico brasileiro, a vinculao da propriedade a certos aspectos do bem comum
e do interesse social um fato, um dado, tendo em vista a expressa previso constitucional da
funo social da propriedade em dois dispositivos diferentes (arts. 5, XXIII e 170, III).
Contudo, na maioria dos casos, seria muito difcil aplicar diretamente esses dois dis-
positivos a um caso concreto. No porque eles no possuam eccia jurdica prpria, mas
porque seria complicado denir o ponto adequado de equilbrio entre a proteo pro-
priedade e o respeito sua funo social. O risco seria o de avanarmos demais no sentido
oposto: depois de um exagero liberal-individualista, uma radicalizao socializante que
FGV DIREITO RIO
38
funcionaliza completamente a propriedade dos cidados, colocando-a como um mero
instrumento a servio de nalidades coletivas. Em sntese: seria muito difcil de ponderar
adequadamente esses dois princpios em cada caso, o que implicaria srios riscos para as
liberdades individuais.
Para minimizar o problema, antevendo certas situaes especcas, o constituinte j re-
alizou essa ponderao, concretizando e detalhando o mbito de incidncia de cada princ-
pio em alguns momentos. Nessas situaes, o arbtrio do Poder Pblico tem menos espao,
pois as normas a serem aplicadas so construdas com hipteses de incidncia e conseq-
ncias jurdicas mais bem denidas. Nos casos destas aulas, discutiremos duas situaes em
que isso ocorre: a desapropriao para ns de reforma agrria e a desapropriao para ns
de implementao da poltica de urbanizao. Mesmo assim, o princpio da funo social
da propriedade permanece como um importante vetor interpretativo dos dispositivos que
o concretizam dentro e fora da Constituio -, at porque podemos recorrer a ele sempre
que as regras constitucionais especcas se mostrarem pouco abrangentes em relao na-
lidade que procuramos promover.
Por m, importante destacar que a expresso funo social da propriedade enganosa,
apesar da matriz dogmtica comum ao seu uso em qualquer situao. Pois a Constituio
estabelece uma sistemtica diferente para cada tipo de propriedade: propriedade urbana, pro-
priedade dos meios de produo, propriedade rural, pequena propriedade rural (art.5, XXVI),
propriedade das terras indgenas, propriedade do subsolo e das jazidas e reservas minerais etc.
Procure perceber essa multiplicidade de subsistemas constitucionais, identicando as suas
eventuais especicidades, mantendo a idia de funo social como um denominador co-
mum mnimo entre todas as propriedades reconhecidas na Constituio.
Na leitura dos textos e na discusso dos casos destas duas aulas, procure reetir sobre as
seguintes questes:
Existe diferena entre a funo social da propriedade do art.5, XXIII e a do art.170, III?
Voc consegue encontrar na Constituio todos os dispositivos que podem ser inter-
pretados como concretizaes e estruturaes do princpio da funo social da proprieda-
de (art.5, XXIII e art.170, III)?
Quantas e quais so os tipos diferentes de desapropriao previstos na Constituio?
Seria possvel desapropriar um imvel com base apenas no art. 5, XXIII?
Existe diferena entre a funo social da propriedade do art. 5, XXIII e a funo
social da propriedade do art. 170?
31
A desapropriao a nica forma de especicao constitucional da funo social da
propriedade? Procure identicar outros dispositivos que contribuam para estruturar esse
princpio e, conseqentemente, facilitar a sua aplicao.
Casos
Caso I Invases de propriedades produtivas e a MP da Desa-
propriao
Nos termos da Constituio de 1988, cabe Unio desapropriar imveis rurais com o
intuito de promover a reforma agrria (Captulo III, ttulo VII da Constituio Federal).
Esse dispositivo foi regulamentado pela Lei no 8.629/1993, dispondo que:
Art. 2 A propriedade rural que no cumprir a funo social prevista no
art. 9 passvel de desapropriao, nos termos desta lei, respeitados os dispo-
sitivos constitucionais.
1 Compete Unio desapropriar por interesse social, para ns de refor-
31
Eros Roberto Grau,
por exemplo, distingue
propriedade dotada de
funo individual(artigo 5)
de propriedade dotada de
funo social(artigo 170),
sendo esta ltima relativa
aos bens de produo. Para
o autor, a funo social no
seria imputvel propriedade
individual, cabendo ao Estado
apenas limitar os abusos
cometidos no exerccio do
direito pelo titular (A Ordem
Econmica na Constituio de
1988, 10 ed., p.238)
FGV DIREITO RIO
39
ma agrria, o imvel rural que no esteja cumprindo sua funo social.
Art. 9 A funo social cumprida quando a propriedade rural atende, si-
multaneamente, segundo graus e critrios estabelecidos nesta lei, os seguintes
requisitos:
I - aproveitamento racional e adequado;
II - utilizao adequada dos recursos naturais disponveis e preservao do
meio ambiente;
III - observncia das disposies que regulam as relaes de trabalho;
IV - explorao que favorea o bem-estar dos proprietrios e dos traba-
lhadores.
1 Considera-se racional e adequado o aproveitamento que atinja os
graus de utilizao da terra e de ecincia na explorao especicados nos
1 a 7 do art. 6 desta lei.
2 Considera-se adequada a utilizao dos recursos naturais disponveis
quando a explorao se faz respeitando a vocao natural da terra, de modo a
manter o potencial produtivo da propriedade.
3 Considera-se preservao do meio ambiente a manuteno das carac-
tersticas prprias do meio natural e da qualidade dos recursos ambientais, na
medida adequada manuteno do equilbrio ecolgico da propriedade e da
sade e qualidade de vida das comunidades vizinhas.
4 A observncia das disposies que regulam as relaes de trabalho im-
plica tanto o respeito s leis trabalhistas e aos contratos coletivos de trabalho,
como s disposies que disciplinam os contratos de arrendamento e parceria
rurais.
5 A explorao que favorece o bem-estar dos proprietrios e trabalha-
dores rurais a que objetiva o atendimento das necessidades bsicas dos que
trabalham a terra, observa as normas de segurana do trabalho e no provoca
conitos e tenses sociais no imvel.

A Unio, porm, no vem cumprindo o seu dever constitucional j devidamente
regulamentado de forma a apaziguar os nimos dos trabalhadores sem terra. Ao longo da
dcada de 90, eles se organizaram e ganharam fora no seio do Movimento dos Sem Terra
(MST), que causou polmica e reaes apaixonadas na sociedade brasileira ao promover
invases de terra por conta prpria.
Juridicamente, a invaso de terras pode ser enquadrada como esbulho possessrio, crime
previsto no art. 161, II do Cdigo Penal. Mas existem algumas decises em sentido contrrio.
Em 1997, por exemplo, o Superior Tribunal Justia apreciou habeas corpus em que se discutia
o enquadramento ou no das invases promovidas pelo Movimento dos Sem-Terra como con-
duta tpicas relativas aos crimes de esbulho possessrio e formao de quadrilha. Um dos
pacientes do writ era Jos Rainha, um dos lderes do MST. Em seu voto, seguido pela maioria
dos membros da 6 Turma, o min. Luiz Vicente Cernicchiaro armou:
direito reclamar a implantao da Reforma Agrria. Legtima a presso
aos rgos competentes para que acontea, manifeste-se historicamente. (...) Tenho
o entendimento, e este Tribunal j o proclamou, no de confundir-se ataque ao
direito de patrimnio com o direito de reclamar a eccia e efetivao de direitos,
cujo programa est colocado na Constituio. Isso no crime; expresso do
direito de cidadania.
32
32
HC 5574-SP 6a Turma
Rel. Min. Luiz Vicente Cernic-
chiaro (1997).
FGV DIREITO RIO
40
No geral, essa linha de argumentao coincide com aquela adotada pelos defensores de
uma postura mais tolerante para com as invases: a greve est para os trabalhadores urbanos
assim como as invases esto para os trabalhadores rurais sem-terra. Segundo essa linha de
raciocnio, trata-se do nico instrumento de presso que possuem sobre a Unio para acele-
rar a implementao do programa constitucional relativo propriedade rural. So homens
e mulheres do povo, sem dvida impacientes, mas no cumprimento do seu legtimo direito
de cobrar a agilizao da efetiva mudana no campo, a reforma agrria, asseverou o presi-
dente da Comisso Pastoral da Terra, D. Toms Balduno.
33
Segundo dados da entidade, a mdia de ocupaes anuais vinha caindo nos ltimos anos do
governo FHC. Em 1994, foram mais de 100 ocupaes, subindo para 400 em 1995. Em 1997
e 1998, foi atingida a mdia recorde de 600 invases por ano. Em 2000, porm, este nmero
j tinha cado para 390, voltando a cair em 2001 (194 ocupaes/ano) e 2002 (184 ocupaes/
ano) de acordo com a Comisso Pastoral, uma prova de que os integrantes do MST esto
mais dispostos ao dilogo e a colaborao o processo institucional de reforma agrria.
Em seu segundo mandato, o presidente Fernando Henrique Cardoso adotou algumas
medidas com o intuito de coibir as invases. A principal delas foi a Medida Provisria
2.027-38, editada em maio de 2000, alterando o art. 2 da Lei no 8.629/1993 e acrescen-
tando o art. 2-A, nos seguintes termos:
"Art. 2 ...................................................................................
6 O imvel rural objeto de esbulho possessrio ou invaso motivada por
conito agrrio ou fundirio de carter coletivo no ser vistoriado nos dois
anos seguintes desocupao do imvel.
7 Na hiptese de reincidncia da invaso, computar-se- em dobro o
prazo a que se refere o pargrafo anterior.
8 A entidade, a organizao, a pessoa jurdica, o movimento ou a socie-
dade de fato que, de qualquer forma, direta ou indiretamente, auxiliar, cola-
borar, incentivar, incitar, induzir ou participar de invaso de imveis rurais ou
de bens pblicos, ou em conito agrrio ou fundirio de carter coletivo, no
receber, a qualquer ttulo, recursos pblicos.
9 Se, na hiptese do pargrafo anterior, a transferncia ou repasse dos
recursos pblicos j tiverem sido autorizados, assistir ao Poder Pblico o
direito de reteno, bem assim o de resciso do contrato, convnio ou instru-
mento similar.
"Art.2- A. Na hiptese de fraude ou simulao de esbulho ou invaso, por
parte do proprietrio ou legtimo possuidor do imvel, para os ns dos 6o
e 7 do artigo anterior, o rgo executor do Programa Nacional de Reforma
Agrria aplicar pena administrativa de cinqenta mil a quinhentas mil UFIR
e o cancelamento do cadastro do imvel no Sistema Nacional de Cadastro
Rural, sem prejuzo das demais sanes penais e civis cabveis."
Em 2001, o Partido dos Trabalhadores (PT) ingressou junto ao Supremo Tribunal Fe-
deral com uma Ao Direta de Inconstitucionalidade, armando que a referida medida
provisria violava diversos dispositivos constitucionais.
Voc um ministro do Supremo Tribunal Federal, e precisa se posicionar sobre a ques-
to. Aps analisar os argumentos apresentados pelo PT na petio inicial da ADIn 2213 e
ler os votos editados dos ministros do Supremo, decida: a MP 2.027-38 constitucional?
33
Citado na reportagem MP
da Desapropriao dever ser
mantida, disponvel no site
www.comciencia.br/reporta-
gens/agraria/agr04.shtml.
FGV DIREITO RIO
41
Caso II Funo Social da Propriedade Urbana, Estatuto da Cida-
de e o Plano Diretor do Municpio
34
Em 10 de fevereiro de 2006, o Prefeito do Municpio de Salto (SP) decretou a expropria-
o do terreno situado na Rua da Fartura uma rea de expanso urbana. O proprietrio
do imvel era conhecido na regio por levar uma vida confortvel graas ao seu tino para
aquisies imobilirias: comprava grandes terrenos em reas ainda pouco valorizadas e habi-
tadas, para depois vend-las quando a cidade comeasse a crescer naquela direo.
No decreto expropriatrio, o prefeito justicava a medida armando que, com a pro-
priedade do terreno, o municpio iniciaria a a construo de casas populares, escola, creche,
criao de estdio e centro esportivo e abertura de vias e logradouros pblicos. Segundo
informaes prestadas pela prefeitura, estariam seriam reformas extremamente necessrias
para a elevao da qualidade de vida da populao do Municpio de Salto.
Imediatamente, os advogados do Sr. Vicente entraram na Justia pedindo o reconheci-
mento da ilegalidade do ato e a conseqente anulao do decreto expropriatrio, com base
nos seguintes argumentos:
No se pode invocar a Funo Social da Propriedade para exigir que o proprietrio
de um bem faa alguma coisa, mas apenas para que no utilize sua propriedade para ns
anti-sociais;
O artigo 182 norma de eccia limitada, como reconhece a prpria redao do caput:
...conforme diretrizes xadas em lei.... Ora, a lei em questo ainda no existe, de modo
que o artigo no aplicvel;
As medidas sancionatrias previstas no art. 182, 4o para o descumprimento da fun-
o social da propriedade urbana so sucessivas, e no alternativas. Ou seja: antes de recorrer
desapropriao (inciso III), o municpio deveria ter lanado mo das sanes previstas
nos incisos I e II;
O Municpio de Salto no possui Plano Diretor, que colocado pelo prprio artigo
182 como condio indispensvel para: 1) a denio do que funo social da proprie-
dade em cada cidade e 2) a imposio das sanes a que se refere o 4o. Sem um Plano
Diretor argumentaram os advogados - no existe fundamento legal ou constitucional para
se levar adiante a desapropriao, por mais nobres que sejam as intenes do prefeito acerca
do terreno.
Voc procurador do Municpio de Salto. Elabore a contestao aos argumentos apre-
sentados no recurso do proprietrio do imvel, de modo a fornecer embasamento jurdico
suciente para o decreto expropriatrio.
Conceitos
Propriedade Urbana e Propriedade Rural; Propriedade de funo individual e Proprie-
dade dos meios de produo; Funo Social da Propriedade; Deveres positivos e negativos;
Desapropriao por interesse social; Desapropriao para ns de Reforma Agrria; Desa-
propriao-sano; Plano Diretor; Estatuto da Cidade; Poltica Urbana; Poltica Agrcola.
34
Caso adaptado do RE
161.552-4 (SP).
42
FGV DIREITO RIO
Bibliograa
Caso I
Obrigatria:
Petio Inicial da ADIn 2213 (editada);
Votos dos Ministros do Supremo na ADIn 2213 (editados)
Gilberto Bercovici. A Funo Social da Propriedade, in Constituio Econmica e Desenvolvimento.
Uma Leitura a partir da Constituio de 1988. Tpicos 5.1., 5.6, 5.9 e 5.10.
Complementar:
Eros Roberto Grau. A Ordem Econmica na Constituio de 1988. 10 ed, 2005. Pp.231-248.
Jurisprudncia
"O acesso terra, a soluo dos conitos sociais, o aproveitamento racional e adequado do imvel rural, a
utilizao apropriada dos recursos naturais disponveis e a preservao do meio ambiente constituemelementos
de realizao da funo social da propriedade. A desapropriao, nesse contexto enquanto sano consti-
tucional imponvel ao descumprimento da funo social da propriedade reete importante instrumento
destinado a dar conseqncia aos compromissos assumidos pelo Estado na ordemeconmica e social. Incumbe,
ao proprietrio da terra, o dever jurdico-social de cultiv-la e de explor-la adequadamente, sob pena de inci-
dir nas disposies constitucionais e legais que sancionam os senhores de imveis ociosos, no cultivados e/ou
improdutivos, pois s se tempor atendida a funo social que condiciona o exerccio do direito de propriedade,
quando o titular do domnio cumprir a obrigao (1) de favorecer o bem-estar dos que na terra labutam; (2) de
manter nveis satisfatrios de produtividade; (3) de assegurar a conservao dos recursos naturais; e (4) de ob-
servar as disposies legais que regulamas justas relaes de trabalho entre os que possuemo domnio e aqueles
que cultivam a propriedade. (ADI 2.213-MC, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 23/04/04)
Reforma agrria: desapropriao. Imvel invadido: "sem-terra" Imvel rural ocupado por famlias dos de-
nominados "sem-terra": Situao conguradora da justicativa do descumprimento do dever de tornar produtivo
o imvel. Fora maior prevista no 7 do art. 6 da Lei 8.629/93. (MS 23.241, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ
12/09/03)
A pequena e a mdia propriedades rurais, cujas dimenses fsicas ajustem-se aos parmetros xados em sede
legal (Lei n 8.629/93, art. 4, II e III), no esto sujeitas, em tema de reforma agrria (CF, art. 184), ao poder ex-
propriatrio da Unio Federal, em face da clusula de inexpropriabilidade fundada no art. 185, I, da Constituio
da Repblica, desde que o proprietrio de tais prdios rsticos - sejam eles produtivos ou no no possua outra
propriedade rural. (...) A noticao prvia do proprietrio rural, emtema de reforma agrria, traduz exigncia im-
posta pela clusula do devido processo legal (MS 23.006, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 29/08/03)
Reforma agrria Desapropriao-sano (CF, art. 184) Mdia propriedade rural (CF, art. 185, I)
Lei n 8.629/93 rea resultante de diviso amigvel Inexpropriabilidade Irrelevncia de ser, ou no,
improdutivo o imvel rural. (MS 21.919, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 06/06/97)
Desapropriao de imvel rural para ns de reforma agrria. Sucessivos esbulhos possessrios. Reduo de
Produtividade. OCerticado de Cadastro de Imvel Rural produzido pelo rgo ocial temsido admitido pelo
Supremo Tribunal Federal, para efeito de classicao da propriedade rural (MS n 23.018-3, Rel. Min. Nelson
Jobim, julgado em 18/10/2001). Aplica-se a exceo prevista no art. 6, pargrafo 7, da Lei 8.629/93 pro-
priedade que ao longo de dois anos ameaada de invaso e efetivamente invadida por quatro vezes. No pode
prevalecer vistoria realizada aps a quarta invaso que concluiu pela desclassicao do imvel porque deixou de
Obrigatria:
Petio Inicial da ADIn 2213 (trechos selecionados);
ADIn 2213 (Votos dos Ministros Nelson Jobim, Maurcio Corra e Marco Aurlio)
Complementar:
43
FGV DIREITO RIO
levar em considerao os atos de turbao da posse. (MS 23.738, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ 28/06/02)
A invaso de menos de 1% do imvel (20 hectares de um total de 2.420 hectares) no justica, no caso, o
estado de improdutividade do imvel. (MS 23.054/PB, Rel. o Min. Seplveda Pertence). (MS 23.857, Rel.
Min. Ellen Gracie, DJ 13/06/03)
Desapropriao-sano (CF, art. 184) Tutela constitucional do direito de propriedade Ausncia de
recepo do Decreto-Lei n 554/69 pela nova constituio Inviabilidade da declarao expropriatria, por
interesse social, ante a inexistncia das leis reclamadas pelo texto constitucional (art. 184, 3, e art. 185, I)
edio superveniente da lei complementar n. 76/93 e da lei n. 8.629/93 Irrelevncia Impossibilidade
de sua aplicao retroativa. (MS 21.348, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 08/10/93)
"A propriedade produtiva, independentemente de sua extenso territorial e da circunstncia de o seu titular
ser, ou no, proprietrio de outro imvel rural, revela-se intangvel ao expropriatria do poder pblico em
tema de reforma agrria, desde que comprovado, de modo inquestionvel, pelo impetrante, o grau adequado e
suciente de produtividade fundiria. (MS 22.022, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 04/11/94)
"Reforma agrria: desapropriao: imvel desmembrado, passados mais de seis meses da vistoria, em duas
glebas rurais mdias, doadas, cada uma, s duas lhas do expropriado; desapropriao inadmissvel (CF, art. 185,
I, c/c L. 8629/93, art. 2, 4, cf. MPr 2183/01): MS concedido (MS 24.171, Rel. Min. Seplveda Pertence,
DJ 12/09/03)
"A prova negativa do domnio a que se refere a clusula nal do inciso I do art. 185 da Constituio no
incumbe ao proprietrio que sofre a ao expropriatria da Unio Federal. O onus probandi, em tal situao,
compete ao poder expropriante, que dispe, para esse efeito, de amplo acervo informativo ministrado pelos
dados constantes do Sistema Nacional de Cadastro Rural mantido pelo INCRA." (MS 21.919, Rel. Min. Celso
de Mello, DJ 06/06/97)
"Oexame de situaes de fato controvertidas, como aquelas decorrentes de dvida fundada sobre a extenso
territorial do imvel rural ou sobre o grau de produtividade fundiria, refoge ao mbito da via processual do
mandado de segurana, que no admite, ante a natureza especial e sumarssima de que se reveste o writ constitu-
cional, a possibilidade de qualquer dilao probatria. (MS 21.982, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 28/04/95)
"Caracterizado que a propriedade produtiva, no se opera a desapropriao-sano, por interesse social para
os ns de reforma agrria, em virtude de imperativo constitucional que excepciona, para a reforma agrria, a
atuao estatal, passando o processo de indenizao, em princpio, a submeter-se s regras constantes do inciso
XXIV, do artigo 5, da Constituio Federal, mediante justa e prvia indenizao." (MS 22.193, Rel. Min.
Ilmar Galvo, DJ 29/11/96)
Caso II
Bibliograa obrigatria
Jos Afonso da Silva. Curso de Direito Constitucional Positivo. Ttulo II da Segunda Parte, Captulo V,
itemIV (Funo Social da Propriedade); Ttulo I da Quarta Parte, Captulo II (Das Propriedades na Ordem
Econmica)
Complementar:
Bibliograa obrigatria
Jos Afonso da Silva. Curso de Direito Constitucional Positivo. Ttulo II da Segunda Parte, Captulo V,
item IV (Funo Social da Propriedade); Ttulo I da Quarta Parte, Captulo II (Das Propriedades na Ordem
Econmica)
Complementar:
FGV DIREITO RIO
44
AULA 14
Superao das Desigualdades Regionais e Federalismo Regional
Nota ao Aluno
Em 2005, o Nordeste produzia apenas 15% do Produto Interno Bruto (PIB) do pas, embora possua 28%
da populao. A pobreza no Nordeste, contudo, deriva menos do seu sistema de produo agrcola e industrial
do que da m distribuio de renda gerada pela grande concentrao da propriedade fundiria e da apropriao
das riquezas locais por conglomerados internacionais e de outras reas do pas. O problema no simplesmente
de desemprego, pois a quase totalidade da populao se encontra engajada em atividades produtivas, mas sim
de disseminao do subemprego, com precrias condies de segurana e de remunerao. Esse cenrio se torna
possvel graas ao alto grau de informalidade nas relaes de trabalho - 42% dos empregados urbanos e 93% dos
rurais no possuem carteira de trabalho, contrariando o disposto no artigo 7 da Constituio. Estima-se que
metade dos trabalhadores do pas que ganham apenas 1 (um) salrio-mnimo viva no Nordeste.
A lista de indicadores desfavorveis ao Nordeste em relao s regies Sul e Sudeste poderia continuar inde-
nidamente. Esse quadro de desigualdade est ligado ao modo da insero do Nordeste na produo nacional
basicamente como rea fornecedora de matria-prima e fora de trabalho barata. Poderamos dizer que, nas
relaes entre o Nordeste e as regies Sul e Sudeste, vigora uma lgica semelhante quela existente nas relaes
entre pases desenvolvidos e pases subdesenvolvidos.
Essa uma realidade que h muito preocupa juristas, economistas e formuladores de polticas pblicas no
Brasil a chamada Questo Regional. Um exemplo paradigmtico de enfrentamento deste problema pode
ser encontrado na extinta SUDENE (Superintendncia de Desenvolvimento do Nordeste). Criada em 1959, a
Sudene nasceu da poltica desenvolvimentista do presidente Juscelino Kubitscheck, quando o principal objetivo
a ser atingido era o crescimento econmico do pas, passando necessariamente pela integrao entre o ncleo
mais dinmico (Sul e Sudeste) e as reas perifricas (Norte, Centro-Oeste e Nordeste).
Na poca da criao da SUDENE, a renda industrial do Nordeste era menor do que 1/5 da renda do mes-
mo setor no Sudeste, ao passo que a produo agrcola correspondia a 1/3 da produo do Centro-Sul. Neste
contexto, a SUDENE surgiu para corrigir os desnveis regionais, propondo-se a gerar fortes impactos moderni-
zadores na organizao agrcola. Mas a chave da atuao da SUDENE estava mesmo no setor industrial, j que,
na poca de sua criao, a idia dominante era de que a industrializao era o carro-chefe do desenvolvimento
nacional. Nesse sentido, o rgo procurou estimular empresrios de outras reas a implantar indstrias novas
no Nordeste, alm de ter viabilizado incentivos governamentais para que as indstrias locais modernizassem e
ampliassem o seu parque industrial.
Contudo, em 2001, mais de 40 anos aps o incio das atividades da SUDENE, a imprensa investigou e di-
vulgou o uso de verbas da instituio para favorecer projetos que, embora apresentados como contribuies ao
desenvolvimento da Regio Nordeste, eram geridos por membros do Congresso Nacional. O problema estava
no fato de que a legislao aplicvel SUDENE vedava expressamente que a instituio apoiasse projetos de
deputados federais e estaduais, vereadores e senadores. Aps o escndalo, a SUDENE foi extinta pelo presidente
da Repblica, por meio da Medida provisria 2.156-5, de 24 de agosto de 2001, que tambm ps m Supe-
rintendncia de Desenvolvimento da Amaznia (SUDAM) e aos fundos de Investimento do Nordeste (Finor)
e da Amaznia (Finam) todos eles instrumentos jurdicos para a promoo de um desenvolvimento mais
regionalmente eqitativo.
A mesma MP 2.156 criou a Agncia de Desenvolvimento do Nordeste (ADN) e a Agncia de Desenvolvi-
mento da Amaznia para substituir a SUDENE a SUDAM, respectivamente. Na prtica, porm, os dois novos
rgos sequer comearam efetivamente suas atividades.
Embora a preocupao com a Questo Regional no Brasil date de muitas dcadas atrs, o problema s ga-
nhou assento constitucional em 1988, com o reconhecimento explcito, por parte do Constituinte, deste trao
FGV DIREITO RIO
45
caracterstico da realidade brasileira: a existncia de brutais desigualdades entre indivduos
e entre regies do pas. De fato, a Constituio de 1988 evidencia uma preocupao em
fornecer instrumentos jurdicos para o Estado brasileiro (mais especicamente, a Unio)
enfrentar a tarefa do desenvolvimento nacional de forma sensvel ao problema da desigual-
dade entre regies. Pela primeira vez na histria de nosso pas, as regies administrativas
ganharam assento constitucional, nos seguintes termos:
Art. 43. Para efeitos administrativos, a Unio poder articular sua ao em
um mesmo complexo geoeconmico e social, visando a seu desenvolvimento
e reduo das desigualdades regionais.
1 - Lei complementar dispor sobre:
I - as condies para integrao de regies em desenvolvimento;
II - a composio dos organismos regionais que executaro, na forma da
lei, os planos regionais, integrantes dos planos nacionais de desenvolvimento
econmico e social, aprovados juntamente com estes.
2 - Os incentivos regionais compreendero, alm de outros, na forma
da lei:
I - igualdade de tarifas, fretes, seguros e outros itens de custos e preos de
responsabilidade do Poder Pblico;
II - juros favorecidos para nanciamento de atividades prioritrias;
IV - prioridade para o aproveitamento econmico e social dos rios e das
massas de gua represadas ou represveis nas regies de baixa renda, sujeitas a
secas peridicas.
3 - Nas reas a que se refere o 2, IV, a Unio incentivar a recupe-
rao de terras ridas e cooperar com os pequenos e mdios proprietrios
rurais para o estabelecimento, em suas glebas, de fontes de gua e de pequena
irrigao.
Parece razovel supor que, se certos problemas transcendem a fronteira entre os Estados,
as solues devem tambm atravessar os limites entre os entes da Federao. Como observa
Alexandre de Moraes, esse dispositivo caracteriza-se por ser norma instrumental para a
efetividade de dois dos objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil, a saber,
os incisos II e III do art. 3, tendo como nalidade permitir o auxlio da Unio ao desen-
volvimento de regies menos favorecidas da Federao.
35
Por outro lado, o art. 19, III determina expressamente que vedado Unio, aos
Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios: (...) criar distines entre brasileiros ou pre-
ferncias entre si.
Como conciliar essas duas exigncias respeito ao princpio federativo e promoo da
igualdade material entre as regies do pas - de modo a preservar a unidade da Constituio?
Como resolver essa tenso sem permitir que um projeto de desenvolvimento e equiparao
regional se transforme em licena jurdica para o favorecimento dos mesmos grupos que h
tempos dominam certas regies do pas?
O caso desta aula nos coloca diante dessa tenso, que pode ser possivelmente encarada
como um conito de igualdade material e igualdade formal. A Constituio oferece al-
guns instrumentos para contornar o conito direto entre esses princpios, desonerando o
intrprete da tarefa de criar critrios para permitir as desequiparaes entre regies. Voc
consegue identic-los?
35
Alexandre de Moraes, Cons-
tituio do Brasil Interpretada,
p. 970
FGV DIREITO RIO
46
Na leitura dos textos selecionados para essa aula, procure reetir tambm sobre as se-
guintes questes:
O conceito de Federalismo compatvel com a desequiparao no tratamento entre regies?
O que signica Federalismo Regional? Esta idia compatvel com a Constituio brasileira?
Porque o conceito de Regio juridicamente relevante? No bastariam os entes in-
tegrantes da Federao brasileira Unio, Estados e Municpios?
Como o artigo 43 da Constituio poderia ser melhorado?
Qual a relao entre os artigos 43 e 3 da Constituio?
O Caso
Em 30 de dezembro de 2004, foi aprovada a Lei n. 11.079, instituindo e regulando a
realizao de parcerias pblico-privadas (PPPs). Na prtica, a Lei estabelece normas para a
associao entre o Poder Pblico e a iniciativa privada em empreendimentos de interesse
para a sociedade por exemplo, a construo de estradas, ferrovias, portos etc.
Segundo o jurista Arnoldo Wald, o diploma legal inova sobretudo em dois pontos principais:
De um lado, no seu aspecto prtico e imediato, oferece uma regulamentao
nova e adequada cooperao entre o Estado e a iniciativa privada. De outro,
modica a relao entre o empresariado e o Poder Pblico, exibilizando e dina-
mizando a ao estatal, mediante uma renovao no s dos conceitos, mas do
prprio esprito do direito administrativo.(...) Com a nova legislao das PPP,
consolida-se um novo direito, que o de esforo comum, da cooperao e da di-
viso de riscos, entre a Administrao e os seus parceiros, criando-se um clima
que pressupe a conana mtua, para que o contrato possa sobreviver por longo
tempo numa poca caracterizada pela incerteza, pela volatilidade e pelas grandes
transformaes tecnolgicas.
36
A nfase da ecincia do setor privado e do quanto essa ecincia pode contribuir

para a realizao de obras pblicas tem sido bastante enfatizada pelos defensores da Lei. O
prprio presidente da Repblica reconheceu (no veto parcial oposto ao art. 11, II da Lei n.
11.079 de 2004) que a iniciativa privada na maioria dos casos, dispe da tcnica necessria e da
capacidade de inovar na denio de solues ecientes em relao ao custo do investimento.
37
H, porm, um dispositivo da Lei n. 11.079 que est causando polmica: o artigo 27,
com a seguinte redao:
Art. 27. As operaes de crdito efetuadas por empresas pblicas ou sociedades
de economia mista controladas pela Unio no podero exceder a 70% (setenta
por cento) do total das fontes de recursos nanceiros da sociedade de propsito
especco, sendo que para as reas das regies Norte, Nordeste e Centro-Oeste,
onde o ndice de Desenvolvimento Humano IDH seja inferior mdia nacio-
nal, essa participao no poder exceder a 80% (oitenta por cento).
1o No podero exceder a 80% (oitenta por cento) do total das fontes de
recursos nanceiros da sociedade de propsito especco ou 90% (noventa por
cento) nas reas das regies Norte, Nordeste e Centro-Oeste, onde o ndice de
Desenvolvimento Humano IDH seja inferior mdia nacional, as operaes de
crdito ou contribuies de capital realizadas cumulativamente por:
I entidades fechadas de previdncia complementar;
II empresas pblicas ou sociedades de economia mista controladas pela Unio.
36
Arnoldo Wald, Uma
Revoluo Cultural, publicado
no jornal Valor Econmico de
20.01.05.
37
Citado por Arnoldo Wald,
op. Cit.
47
FGV DIREITO RIO
2o Para ns do disposto neste artigo, entende-se por fonte de recursos nanceiros as opera-
es de crdito e contribuies de capital sociedade de propsito especco.
Na prtica, isso signica que a participao da Unio (isto , do dinheiro pblico) nas parcerias voltadas
para as regies indicadas no artigo ser maior do que naquelas referentes a empreendimentos situados emoutras
regies do pas.
Antecipando as controvrsias jurdicas que eventualmente surgiro na aplicao deste dispositivo, especial-
mente pelos governadores de Estados que se sintam prejudicados pelo favorecimento s Regies Norte, Cen-
tro-Oeste e Nordeste, o advogado-geral da Unio ajuza Ao Declaratria de Constitucionalidade (ADC) no
Supremo Tribunal Federal, com vistas a pacicar desde j a questo.
Voc assessor do procurador-geral da Repblica, que, nos termos da Constituio, dever se manifestar
sobre a constitucionalidade da Lei n. 11.079 junto ao Supremo Tribunal Federal. Elabore um parecer sobre a
questo, abordando as seguintes questes:
cabvel a ADC neste caso?
Quais os fundamentos constitucionais para o favorecimento de uma ou mais regies em detrimento de
outras?
Esse tipo de favorecimento viola o princpio federativo?
Quais so os exemplos existentes de desequiparao entre as regies no nosso pas? Este caso de alguma
forma semelhante?
As regies de que fala a Lei em questo so aquelas mencionadas no artigo 43 da Constituio Federal?
Como a resposta a essa pergunta pode inuir na deciso do Supremo?
Com a promulgao da Lei n. 11.079, podemos dizer que o legislador continua omisso na concretizao
do artigo 43 da Constituio?
Conceitos
Federalismo Cooperativo; Federalismo Regional; Regies Administrativas; Superao das
Desigualdades Regionais; Planejamento; Parcerias Pblico-Privado.
Bibliograa
Obrigatrias
Gilberto Bercovici. Constituio e Superao das Desigualdades Regionais, in Constituio Econmica
e Desenvolvimento. Uma Leitura a partir da Constituio de 1988, pgs.87 a 116.
Fbio Konder Comparato. Muda Brasil. Uma Constituio para o Desenvolvimento Econmico, pp.40 e 53.
Complementares
Verbetes SUDENE e SUDAM do Dicionrio Histrico-Biogrco Brasileiro Ps-1930 (CPDOC).
Eros Grau, A Ordem Econmica na Constituio de 1988.
Jos Afonso da Silva, Curso de Direito Constitucional Positivo.
Obrigatrias
Gilberto Bercovici. Constituio e Superao das Desigualdades Regionais, in Constituio Econmi-
ca e Desenvolvimento. Uma Leitura a partir da Constituio de 1988, pgs.87 a 116.
Fbio Konder Comparato. Muda Brasil. Uma Constituio para o Desenvolvimento Econmico, pp.40
e 53.
Complementares
Verbetes SUDENE e SUDAM do Dicionrio Histrico-Biogrco Brasileiro Ps-1930
(CPDOC).
Eros Grau, A Ordem Econmica na Constituio de 1988.
Jos Afonso da Silva, Curso de Direito Constitucional Positivo.
FGV DIREITO RIO
48
38
Sobre o tema, cf. Suzana de
Barros Toledo, O Princpio da
Proporcionalidade e as Leis
Restritivas de Direitos. Braslia,
1995.
39
A Ordem Econmica na
Constituio de 1988, p.248.
AULA 15
Defesa do Consumidor
Nota ao Aluno
Como j foi discutido nas aulas iniciais deste bloco, a liberdade de iniciativa est sujeita
a certos limites imanentes.
38
Alguns destes limites surgem do confronto entre a liberdade de
iniciativa e outros imperativos constitucionais como a defesa do consumidor (art. 170, V)
e a defesa do meio ambiente (art. 170, VI). Nesta aula, analisaremos o alcance e o possvel
contedo da defesa do consumidor.
Dando o primeiro passo para a consecuo dessa diretriz, o Congresso Nacional apro-
vou em 1990 a Lei n. 8.078 Cdigo de Defesa do Consumidor (CDC). A elaborao
dessa norma vem a cumprir exigncias impostas ao legislador ordinrio pelo prprio poder
constituinte originrio, tendo em vista o disposto no art. 5, XXXII da Constituio e no
art. 48 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias:
Art. 5. XXXII - o Estado promover, na forma da lei, a defesa do consumidor.
Assim, todo aquele que se encontra na situao de consumidor tem direito a exigir do
Estado que tome medidas protetivas, tanto na rbita do Poder Executivo, quanto na do
Legislativo. Nesse sentido, o CDC trouxe modicaes profundas nas relaes contratuais,
com dispositivos de ordem civil, processual e penal.
Entre outros fatores que levaram incluso da defesa do consumidor na esfera constitu-
cional, podemos citar a assimetria de informaes existente entre o fornecedor/produtor e
o destinatrio nal dos produtos ou servios e a vulnerabilidade do consumidor em face das
empresas com as quais contrata, especialmente no tocante capacidade de litigar e defender
seus interesses em juzo. Tente encontrar textos doutrinrios que enumerem outras razes
fticas para a diferenciao constitucional do tratamento dado ao consumidor.
Na verdade, a defesa do consumidor cumpre uma dupla funo como princpio consti-
tucional da ordem econmica. Por um lado, instrumento da ao estatal; por outro, ob-
jetivo a ser atingido com esta atuao. Nesse ltimo aspecto, possui carter constitucional
conformador, segundo Eros Grau, justicando a realizao das polticas pblicas.
39
Essa
dupla funo discutida em detalhes na bibliograa selecionada para a aula.
A legislao especca do consumidor precisa conviver harmonicamente com as normas
que regulam outros aspectos da atividade econmica trabalhistas, tributrias e societrias, por
exemplo, alm das leis especcas sobre o Sistema Financeiro Nacional. Como proceder, po-
rm, quando o instrumento da defesa do consumidor (ou seja, o CDC) pode no ser a maneira
adequada para se atingir nalidade da defesa do consumidor? Esse o problema colocado
pelo caso desta aula. Os contratos celebrados entre os bancos e seus clientes devem ser regidos
pelo CDC? Ou ser que, tendo em vista as especicidades da relao nanceira em jogo, deve-
mos deixar a proteo dos usurios dos servios bancrios scalizao e regulao do Banco
Central, bem como da incidncia das leis aplicveis ao sistema nanceiro nacional?
O Caso

No dia 26 de dezembro de 2002, a Confederao Nacional do Sistema Financeiro (Consif) ajui-
zou a ADIn 2591-1 para a declarao de inconstitucionalidade da Lei n. 8.078 (Cdigo de Defesa
FGV DIREITO RIO
49
do Consumidor) no que tange sua aplicao s atividades de natureza bancria e nanceira.
O Cdigo de Defesa do Consumidor, promulgado em 1990 por obedincia ao disposto
no art. 5o, XXXII da Constituio e art. 48 do Ato das Disposies Constitucionais transi-
trias, contm os seguintes dispositivos:
Art. 1 - O presente Cdigo estabelece normas de proteo e defesa do
consumidor, de ordem pblica e interesse social, nos termos dos artigos 5,
inciso XXXII, 170, inciso V, da Constituio Federal e Art. 48 de suas Dispo-
sies Transitrias.
Art. 2 - Consumidor toda pessoa fsica ou jurdica que adquire ou utiliza
produto ou servio como destinatrio nal.
Pargrafo nico. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ain-
da que indeterminveis, que haja intervindo nas relaes de consumo.
Art. 3 - Fornecedor toda pessoa fsica ou jurdica, pblica ou privada,
nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvol-
vem atividades de produo, montagem, criao, construo, transformao,
importao, exportao, distribuio ou comercializao de produtos ou pres-
tao de servios.
1 - Produto qualquer bem, mvel ou imvel, material ou imaterial.
2 - Servio qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, me-
diante remunerao, inclusive as de natureza bancria, nanceira, de crdito e
securitria, salvo as decorrentes das relaes de carter trabalhista.
Vale destacar que o problema no completamente indito no cenrio jurdico nacio-
nal. Doutrina e jurisprudncia j vinham enfrentando, desde a promulgao do CDC, a
aplicabilidade de seus dispositivos s relaes entre bancos e seus clientes.
No caso desta ADIn, o ponto de partida para a compreenso do tema em debate deve ser
a alegao da Consif de que as instituies nanceiras no seriam fornecedoras de produtos
e servios, e sim entidades integrantes do Sistema Financeiro Nacional (SFN), no devendo,
portanto, estar inseridas no horizonte de aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor.
Nos termos do artigo 192 da Constituio, toda e qualquer regulamentao do SFN precisa
se dar por meio de Lei Complementar.
Art. 192 - O sistema nanceiro nacional, estruturado de forma a promover
o desenvolvimento equilibrado do Pas e a servir aos interesses da coletividade,
em todas as partes que o compem, abrangendo as cooperativas de crdito,
ser regulado por leis complementares que disporo, inclusive, sobre a partici-
pao do capital estrangeiro nas instituies que o integram.
Assim, segundo a Consif, embora a proteo dos usurios dos servios bancrios seja
uma nalidade relevante, querer aplicar uma norma feita para outro tipo de relao (o
Cdigo de Defesa do Consumidor) aos contratos celebrados entre os Bancos e seus clientes
signica violar toda a normatizao constitucional do Sistema Financeiro Nacional.
A questo gerou intensa polmica na poca em que a ADIn foi ajuizada. Milhares de pes-
soas enviaram mensagens de correio eletrnico para o ento presidente do Supremo Tribunal
Federal, Ministro Marco Aurlio, expressando suas opinies sobre o pedido da Consif.
40
40
Cf. a notcia Mensagens
congestionam correio
eletrnico da Presidncia
do STF, publicada em
28/01/2002, s 19:40, no site
do Supremo Tribunal Federal
(www.stf.gov.br).
FGV DIREITO RIO
50
Alm disso, algumas entidades de defesa dos direitos dos consumidores ingressaram
com pedidos, junto ao Supremo Tribunal Federal, para se manifestarem na discusso da
ADIn como terceiros interessados dentre elas, ,a Fundao de Proteo e Defesa do
Consumidor de So Paulo (PROCON/SP), o Instituto Brasileiro de Poltica e Direito do
Consumidor (BRASILCON) e o Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor (IDEC).
Armam basicamente que a lei complementar a que se refere o art. 192 desnecessria,
uma vez que o Cdigo de Defesa do Consumidor j regula as relaes de consumo e de
servios. Alm disso, alegam que o CDC no tinha por nalidade dispor sobre a a estru-
tura, o funcionamento e a competncia do Sistema Financeiro Nacional, mas sim, sobre as
atividades desenvolvidas pelas empresas que o integram, enquanto prestadoras de servios
bancrios, creditcios e securitrios.
41
Ou seja: nas suas relaes com o consumidor nal,
os bancos estariam sujeitos legislao especca de proteo ao consumidor. Por m, ar-
gumentam que a Consif no tem legitimidade ativa para ajuizar a ADIn em questo, por
no se tratar de uma entidade representativa do setor.
Corroborando as alegaes do PROCON/SP, do BRASILCON e do IDEC, o presi-
dente da Repblica encaminhou ao Supremo um parecer sobre a questo, elaborado em
conjunto pelo Ministrio da Justia e pelo Banco Central. Segundo o parecer, a norma
exigida pelo artigo 192 da Constituio j existe: a Lei n. 4595/1964, recepcionada pela
Constituio com fora de lei complementar. O CDC no entra em conito com essa
norma, pois trata de aspectos diferentes da atividade bancria uma norma de conduta,
e no de organizao, como o caso da Lei n. 4595 , da mesma forma que a regulao
especca do setor nanceiro precisa conviver com a legislao trabalhista, tributria etc. A
concluso do parecer a de que a interpretao do Cdigo de Defesa do Consumidor e da
Lei n.4595 devem ser feitas conforme os princpios constitucionais pertinentes, especial-
mente a defesa do consumidor (art. 170, V).
42
A partir do caso acima, procure reetir:
Se fosse voc ministro do STF, voc conheceria da ADIn ajuizada pela Consif?
Se fosse voc ministro do STF, como julgaria o pedido formulado pela Consif?
Qual a posio do STJ acerca da possibilidade de aplicao do CDC aos contratos
celebrados entre os bancos e seus clientes? Quais os argumentos utilizados em favor dessa
posio?
Conceitos
Proteo e Defesa do Consumidor; Fornecedor de Produtos e Servios; Atividade Bancria.
Bibliograa
Obrigatria:
Eros Roberto Grau. A Ordem Econmica na Constituio de 1988. 10 ed. Pp.248-250.
Claudia Lima Marques. Os contratos de crdito na legislao brasileira de proteo
ao consumidor, in Revista de Direito do Consumidor, v.17, pp.36 e seguintes.
Armando Castelar, Concorrncia e spreads bancrios, publicado no jornal Valor
Econmico em 25 de julho de 2003.
Jurisprudncia:
Superior Tribunal de Justia: REsp. no 106.888/PR, 2a Seo, Rel. Min. Csar Asfor Rocha
41
Cf. a notcia Entidades de
Defesa do Consumidor entram
no STF para fgurarem como
terceiros interessados em ADI
dos bancos, publicada em
19/02/2002, s 19:52, no site
do Supremo Tribunal Federal
(www.stf.gov.br).
42
Cf. a notcia Presidncia da
Repblica presta informaes
ao STF em ADI dos Bancos,
publicada em 01/03/2002,
s 18:58, no site do Supremo
Tribunal Federal (www.stf.
gov.br).
FGV DIREITO RIO
51
BLOCO IV A ORDEM SOCIAL NA CONSTITUIO
Introduo
A Constituio inaugura o ttulo Da Ordem Social colocando o trabalho como a base
da ordem social no Brasil, e o bem-estar coletivo e a justia social como os seus objetivos
(artigo 193). Como observa Jos Afonso da Silva, nesse aspecto a ordem social se harmoniza
com a ordem econmica, j que est se funda tambm na valorizao do trabalho e tem como
m (objetivo) assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social.
43
Contudo, apesar desta dupla unidade normativa - de fundamento e de objetivos -, o
ttulo Da Ordem Social na verdade um conjunto de dispositivos com pouca relao
substancial necessria entre si. De fato, a Constituio abriga neste ttulo matrias to ds-
pares quanto cincia e tecnologia, de um lado, e proteo infncia, adolescncia e ao
idoso, de outro, passando por temas como desporto, meio ambiente e a previdncia social.
44

Assim, ao contrrio da estratgia adotada na conduo das aulas anteriores, neste bloco no
tentaremos analisar os dispositivos referentes ordem social partindo de qualquer critrio
unicador ou sistematizador.
Existem, porm, algumas mensagens didticas que sublinham todas as aulas, indepen-
dentemente do seu contedo especco, e que precisam ser enfatizadas neste momento.
Primeiro, como voc provavelmente notar, muitas das questes que sero abordadas
nas prximas aulas j foram no mnimo indiretamente discutidas nas disciplinas anteriores
de Direito Constitucional. Isto se deve ao fato de que o artigo 193 que abre o ttulo Da
Ordem Social reproduz valores e decises polticas j enunciados em diversos outros dis-
positivos da Constituio, em especial nos objetivos fundamentais da Repblica (art. 3o) e
na seo relativa aos Direitos Fundamentais (arts 5 e seguintes).
45
Entretanto, nem por isso os dispositivos e os casos em torno dos quais sero conduzidas
as aulas deste bloco podem ser considerados supruos, ou redundantes, pois s com
base neles que podemos discutir em detalhes as instituies e sistemas criados e delineados
pela prpria Constituio, para promover aqueles direitos e metas que j aparecem em dis-
positivos anteriores. Pense, por exemplo, no direito educao, positivado no artigo 6.
Quais so os instrumentos constitucionais para a sua concretizao? A que rgos incumbem
o dever de promover a educao no pas? Quem pode explorar a atividade de ensino, e sob
que condies? O que o Poder Pblico precisa fazer para se exonerar da sua responsabilidade
para com o ensino? Quem determina o contedo do ensino? So perguntas que o artigo
6o inevitavelmente coloca, mas no nos ajuda a responder. Para tanto, preciso recorrer ao
subsistema constitucional desenhado com o intuito de promover o direito educao, deter-
minando entre outros detalhes relevantes - o qu deve ser feito e quem deve agir para que se
cumpra o direito positivado no artigo 6. Esse subsistema normativo delineado nos artigos
da Ordem Social referentes educao. O mesmo vale para temas como previdncia social,
direito sade, patrimnio cultural e meio ambiente, entre outros.
Assim, ao se preparar para as prximas aulas, tenha em mente que, como prossional do
Direito, voc no pode se contentar em saber apenas que todos tm direito sade, ou que a
Constituio protege as manifestaes culturais. preciso compreender como esses direitos e
garantias so efetivados, e o ttulo Da Ordem Social uma etapa obrigatria nesse percurso.
Segundo, o contedo de direitos sade e educao, por exemplo, consiste em presta-
es de servios que invariavelmente possuem potencial econmico. Isto vlido ainda que
o Estado tenha o monoplio sobre essas prestaes em uma dada sociedade, ou como bem
observa Eros Grau, um equvoco identicar o adjetivo econmico exclusivamente com
43
Curso de Direito Constitu-
cional Positivo, 9a ed.. So
Paulo: Malheiros, 1992, p.705.
44
Como observa Jos Afonso
da Silva, Cincia e Tecnologia
e Meio Ambiente s entram
no conceito de ordem social,
tomada essa expresso em
sentido bastante alargado
(op. Cit, p.706).
45
Cf., nesse sentido, Ives
Gandra Martins e Celso Ribeiro
Bastos, Comentrios Con-
stituio do Brasil, v. VIII, So
Paulo: Saraiva, 1998. P.04.
52
FGV DIREITO RIO
produo, e no com distribuio.
46
O carter econmico dessas atividades ca mais
evidente quando a Constituio abre espao para a atuao do setor privado (e do setor p-
blico no-estatal, ou Terceiro Setor) na sua realizao. Assim, na interpretao e aplicao
dos dispositivos relativos ordem social, procure estar atento para as possibilidades de se
abrir espao para a incidncia de normas relativas OrdemEconmica, como por exemplo,
a liberdade de iniciativa.
46
A Ordem Econmica na
Constituio de 1988, 10a
ed. So Paulo: Malheiros,
2005, pp.70-71. Criticando a
separao constitucional entre
Ordem Econmicae Ordem
Social, o autor assevera: (...)
a meno a uma ordem social
(seja econmica e social ou
to-somente social) como
subconjunto das normas con-
stitucionais poderia nos levar a
indagar de carter das demais
normas constitucionais no
teriam elas, acaso, tambm
carter constitucional? O fato
que toda a ordem jurdica
social, na medida em que
voltada ordenao social.
(op. Cit, p.71).
5. Bibliograa
Obrigatria:
Petio Inicial da ADIn 2591
Acrdo do Supremo (votos selecionados) na ADIn 2591.
Jurisprudncia:
Superior Tribunal de Justia: REsp. no 106.888/PR, 2a Seo, Rel. Min. Csar Asfor Rocha
FGV DIREITO RIO
53
AULAS 16 E 17
A Previdncia e suas Reformas
Nota ao Aluno
No incio do curso, discutimos alguns dos detalhes jurdicos que um Estado minima-
mente liberal e capitalista deve possuir. No bloco passado, foram apresentados, em
mincia, alguns desses detalhes que esto presentes na ordem econmica da Constituio
de 1988, mais especicamente a livre iniciativa e a livre concorrncia. Agora, pense no se-
guinte: se a iniciativa livre, isto signica que as pessoas tm o direito inclusive de cometer
os prprios erros na explorao da atividade econmica. Se a concorrncia livre, ento
necessariamente haver pessoas mal-sucedidas na competio por uma fatia do mercado.
Alm disso, sempre possvel que um trabalhador ou trabalhadora sofra um acidente que o
(a) impea de continuar exercendo sua prosso e sustentando sua famlia. O que acontece
com essas pessoas?
A noo de seguridade social est relacionada justamente com esse tipo de preocupa-
o. Mesmo que, em um regime capitalista, o Estado no possa substituir o funcionamento
da concorrncia, nem dizer s pessoas como elas devem exercer a sua iniciativa econmica,
ele possui um papel complementar importante para a viabilidade do mercado no longo pra-
zo: o de assegurar condies mnimas para o prprio exerccio das liberdades econmicas
to caras aos defensores do Estado liberal.
Essa idia - de que o Estado deve ser responsvel pela seguridade social, fornecendo
uma rede de segurana a partir do qual a livre iniciativa e o mercado podem funcionar de
forma menos selvagem - est intimamente ligada ao advento da noo de Estado de Bem
Estar. Nas prximas duas aulas, vamos discutir um dos subsistemas constitucionais que
concretizam o ideal da Seguridade Social: a previdncia.
O sistema da Previdncia Social funciona fornecendo proteo aos trabalhadores em caso
de infortnios decorrentes de doena, invalidez, velhice, desemprego, morte e maternidade.
Alm disso, mediante contribuio, possibilita a percepo de aposentadorias, penses etc.
No ordenamento jurdico brasileiro, a administrao deste sistema atribuda ao Minist-
rio da Previdncia e Assistncia Social e exercida pelo Instituto Nacional do Seguro Social
(INSS), uma autarquia pblica federal que responde diretamente ao Ministrio.
A Previdncia Social entrou na pauta das Constituies brasileiras na Assemblia Consti-
tuinte de 1934.
47
Na poca, porm, a referncia constitucional ao tema era sucinta, e boa parte
das decises fundamentais sobre a organizao da Previdncia eram deixadas pelo constituinte
dentro do mbito da liberdade de atuao do legislador. Conra a redao do artigo 121:
Art. 121 - A lei promover o amparo da produo e estabelecer as condies
do trabalho, na cidade e nos campos, tendo em vista a proteo social do trabalha-
dor e os interesses econmicos do Pas.
1 - A legislao do trabalho observar os seguintes preceitos, alm de outros
que colimem melhorar as condies do trabalhador:
h) assistncia mdica e sanitria ao trabalhador e gestante, assegurando a
esta descanso antes e depois do parto, sem prejuzo do salrio e do emprego, e ins-
tituio de previdncia, mediante contribuio igual da Unio, do empregador
e do empregado, a favor da velhice, da invalidez, da maternidade e nos casos de
acidentes de trabalho ou de morte;
47
Vale notar que a Constituio
de 1891 j previa a aposen-
tadoria para os funcionrios
pblicos, mas apenas em caso
de invalidez decorrente do
servio Nao (art.75). Cf.
Ives Gandra Martins e Celso
Ribeiro Bastos, Comentrios
Constituio do Brasil, p.299.
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FGV DIREITO RIO
Assim, a nica exigncia que a Constituio de 1934 fazia era de que o legislador devia instituir a previdncia,
mediante contribuio igual da Unio, do empregador e do empregado, almde determinar o tipo de incapacidade
para o trabalho que deve ser coberto pelo sistema (velhice, invalidez, maternidade, morte e acidentes de trabalho).
Na Constituio de 1988, porm, o sistema da previdncia social foi desenhado em alto nvel de detalha-
mento (mantida a responsabilidade primria do Estado), diminuindo bastante a margem de manobra do legis-
lador na interpretao da Constituio para a produo de leis relativas a este assunto.
Atualmente, no tocante aposentadoria, a Previdncia Social est organizada emtorno da idia de contribui-
o o trabalhador precisa contribuir com uma parcela de sua remunerao para fazer jus a uma aposentadoria
custeada pelo sistema previdencirio isto , para se tornar benecirio da Previdncia, para receber um bene-
fcio previdencirio. Esse carter contributivo contrasta nitidamente com demais setores da Seguridade Social,
emespecial a Sade e Assistncia Social. As garantias prestadas por essas duas reas esto abertas a todos que dela
necessitem, independentemente de contribuio da se falar em universalidade de atendimento.
Dentro do sistema contributivo, o texto constitucional prev a existncia de dois Regimes de Previdncia
Social (RPS) distintos e separados:
a) Regime Geral (RGPS), aplicvel aos benecirios da iniciativa privada, ou seja, os trabalhadores emgeral,
independentemente da categoria prossional a que pertenam e at mesmo da existncia ou inexistncia de
vnculo empregatcio (art. 201 da CF);
b) Os Regimes Prprios (RPPS), disciplinados pelo artigo 40 da Constituio, que amparam os servidores
pblicos efetivos civis e militares. Os benefcios concedidos sob o Regime Geral so de responsabilidade da
Unio, enquanto a Constituio prev a responsabilidade de cada ente federativo pelos benefcios devidos a seus
prprios servidores.
Os contornos atuais desse sistema por exemplo, o seu carter contributivo e a obrigatoriedade de liao
no se deveminteiramente a decises do constituinte de 1988, mas sima algumas reformas realizadas no nal
da dcada de 90 e incio da dcada seguinte. Nesse sentido, as duas principais reformas no mbito constitucional
foram as Emendas Constitucionais n.20/1998 e n.41/2003.
Contudo, esse tipo de reforma independentemente do seu mrito ou da sua necessidade nos coloca
diante de um srio problema jurdico. A relao do trabalhador ou do servidor com o INSS complexa, e no
se esgota em um nico ato jurdico. Ao contrrio, preciso preencher uma srie de requisitos e realizar uma
srie de aes que se desenrolamno tempo. Imagine, por exemplo, que voc comea a trabalhar como advogado
hoje, contribuindo regularmente com o INSS e prevendo que vai conseguir uma aposentadoria nos termos das
regras constitucionais e infraconstitucionais hoje vigentes. Oque acontecer se essas regras mudaremdaqui a 10
anos, quando voc ainda no conseguiu se aposentar? Voc precisar se sujeitar s novas regras, ou ter direito
direito adquirido, mais especicamente a se aposentar de acordo com a legislao vigente quando comeou
a trabalhar?
Em ltima instncia, o que est em jogo a segurana jurdica. As guras do direito adquirido, do ato jur-
dico perfeito e da coisa julgada so respostas do ordenamento jurdico brasileiro (e dos de muitos outros pases)
necessidade de proteo de expectativas das pessoas de que certos aspectos de suas vidas no vo simplesmente
ser virados do lado do avesso a cada nova mudana de legislatura. Na verdade, a incidncia de novas leis sobre
situaes pretritas e a necessidade de se dar uma resposta socialmente aceitvel para esse problema uma
questo h muito reconhecida e enfrentada por diversos ordenamentos jurdicos.
Todavia, apesar da sua importncia, interessante notar que a proteo ao direito adquirido no entra di-
retamente na pauta Constitucional dos pases ocidentais, exceto no que diz respeito aplicao de leis penais. A
Constituio americana de 1787, por exemplo, vedava apenas que a lei penal produzisse efeitos retroativos, com
a frmula: No bill of attainder or ex post facto law shall be passed.
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De ummodo geral, comexceo da matria
penal, as Constituies ocidentais inclusive as contemporneas delinearam o
respeito ao direito adquirido como algo que se encontrava na esfera de disponibilidade do legislador. Emou-
tras palavras, nesses contextos a legislao poderia criar excees regra geral da proteo ao direito adquirido,
sem que isso implicasse qualquer violao Constituio.
Este, no entanto, no o caso do Brasil. A Constituio brasileira de 1988 protege expressamente o direito
Na Constituio de 1988, porm, o sistema da previdncia social foi desenhado em alto nvel de detalha-
mento (mantida a responsabilidade primria do Estado), diminuindo bastante a margem de manobra do legis-
lador na interpretao da Constituio para a produo de leis relativas a este assunto.
Atualmente, no tocante aposentadoria, a Previdncia Social est organizada em torno da idia de contribui-
o o trabalhador precisa contribuir com uma parcela de sua remunerao para fazer jus a uma aposentadoria
custeada pelo sistema previdencirio isto , para se tornar benecirio da Previdncia, para receber um benefcio
previdencirio. Esse carter contributivo contrasta nitidamente com demais setores da Seguridade Social, em
especial a Sade e Assistncia Social. As garantias prestadas por essas duas reas esto abertas a todos que dela
necessitem, independentemente de contribuio da se falar em universalidade de atendimento.
FGV DIREITO RIO
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adquirido (art. 5o, XXXVI), tornando invlidas as normas infraconstitucionais que ram
essa garantia. Contudo, o preo de se erigir a proteo ao direito adquirido ao nvel cons-
titucional e, mais ainda, como uma possvel candidata categoria de clusula ptrea
a necessidade de se delinear muito bem quais so os limites desta proteo, sob pena
de completa estagnao social. simples de se perceber o problema: se no fosse assim, a
escravido jamais teria sido abolida no pas, por fora dos direitos adquiridos dos proprie-
trios de escravos, nem teria sido possvel instituir a possibilidade legal do divrcio no pas,
devido incidncia do direito adquirido do outro cnjuge a um casamento indissolvel.
Como os doutrinadores e operadores do direito resolvem esta tenso? Esse problema
explorado na bibliograa selecionada para este conjunto de aulas. Fazendo uma distino,
claro: o conceito de direito adquirido protege certas coisas, e outras no. Na tentativa
de construir um parmetro para distinguir essas categorias, o Supremo Tribunal Federal e a
doutrina brasileira vm reconhecendo de forma unnime que no existe direito adquirido
a regime jurdico. Conforme j decidiu o STF, no caso especco da previdncia, um tra-
balhador que j tenha se aposentado tem direito ao quantum da aposentadoria, calculado
de acordo com as leis do momento da aposentao [sic], de modo que este valor no pode
ser reduzido por lei posterior, mas no tem direito adquirido persistncia do sistema
aplicado na sua aposentadoria, porque ningum tem direito adquirido ao sistema legal,
para conservar o sistema preexistente.
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Nas prximas duas aulas, utilizaremos a noo de direito adquirido para tentar
enfrentar alguns problemas prticos de constitucionalidade trazidos pela Emendas n.
20/1998 e n.41/2003.
Casos
Caso I Emenda Constitucional n.20/1998
A Emenda Constitucional n.20/1998 C 20 no Regime Geral de Previdncia alterou
as regras do regime especial de aposentadoria concedido a algumas categorias prossionais,
mais especicamente a dos professores. Antes de 1998, e de acordo com o inciso III do arti-
go 202, os professores em atividade no Brasil tinham direito a um regime de aposentadoria
com condies diferenciadas, nos seguintes termos:
Art. 202. assegurada aposentadoria, nos termos da lei, calculando-se o ben-
efcio sobre a mdia dos trinta e seis ltimos salrios de contribuio, corrigidos
monetariamente ms a ms, e comprovada a regularidade dos reajustes de salrios
de contribuio de modo a preservar seus valores reais e obedecidas as seguintes
condies:
(...)
III aps trinta anos, ao professor, e, aps vinte e cinco, professora, por efetivo
exerccio de funo de magistrio.
Agora, imagine que um ms aps a promulgao da EC n.20/1998, que alterou as re-
gras acima, voc procurado em seu escritrio por um professor de economia da Fundao
Getulio Vargas. Ele conta que acabou de ter o seu pedido de aposentadoria negado pelo
INSS, que levantou os seguintes argumentos:
i. A atual redao da Constituio no prev condies especiais de aposentadoria (tem-
48
Art. 1, sc.IX, clusula 3.
49
RE n.92.511 (SC), Rel. Min.
Moreira Alves. Julgado pela 2
turma em 07.10.80.
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po de contribuio reduzido) para professores do ensino superior. Como ele no tinha
ainda decidido se aposentar na vigncia da redao original do artigo 202 da Constituio,
no poderia agora requerer a aposentadoria com base em normas j revogadas;
ii. Alm disso, ainda que o caso em tese fosse de direito adquirido, pacco que no
se pode opor a garantia do direito adquirido contra normas constitucionais.
Suponha que seu novo cliente confesse no saber muito bem o que direito adquiri-
do. Sabe apenas que, aos 50 anos de idade, 33 dos quais dedicados ao ensino superior, est
cansado de trabalhar e quer se aposentar para escrever um livro de memrias e aproveitar
mais o tempo livre. Por isso, procurou os seus servios. Elabore uma argumentao favor-
vel pretenso de seu cliente, refutando os argumentos do INSS.
Caso II Emenda Constitucional n.41/2003
A segunda grande reforma no sistema previdencirio veio com a Emenda Constitucio-
nal n. 41/03, promulgada em 19 de dezembro de 2003. A Emenda quase no promoveu
alteraes no mbito do Regime Geral apenas aumentou o valor do limite mximo de
concesso de benefcios de R$ 1.869,34 para R$ 2.400,00 (atualmente, R$ 2.508,72).
A verdadeira mudana operada pela Emenda foi sobre os Regimes Prprios de Previdncia So-
cial, ou seja, no mbito da aposentadoria dos servidores pblicos, estabelecendo uma das medidas
mais polmica desde a promulgao da Constituio de 1988: a instituio de contribuio para
os inativos e pensionistas do servio pblico, usualmente chamada de taxao dos inativos.
A medida no demorou muito para ser questionada por entidades representativas de
segmentos do servio pblico, como se v nas notcias abaixo, extradas do site do Supremo
Tribunal Federal:
50
02/01/2004 - 16h09 - Supremo recebe aes contra a reforma da Previdncia
A Associao Nacional dos Membros do Ministrio Pblico (Conamp) ajuizou duas Aes
Diretas de Inconstitucionalidade (ADI 3104 e 3105), com pedido de liminar, contra artigos
da Emenda Constitucional n. 41, da reforma da previdncia social. A entidade questiona a
cobrana previdenciria dos servidores inativos e dos pensionistas e a mudana nas regras de
transio para a aposentadoria dos funcionrios pblicos, alegando que as novas disposies
legais ferem o direito adquirido dos servidores.
Na ADI 3104, a Conamp diz que na reforma da previdncia aprovada em 1998 foram
criadas regras de transio que passaram a constituir direito adquirido e, por isso, no podem ser
alteradas. A entidade explica, na ao, que a reforma de 1998 no estabeleceu regime jurdico
objetivo aplicvel a todos os servidores pblicos, mas assegurou direito subjetivo j incorporado
ao patrimnio jurdico de determinada classe de servidores pblicos.
Assim, assegura, a Emenda Constitucional n.41/03 no poderia, como fez, retroagir para
alterar-lhe o contedo, de modo a prejudicar aquele direito adquirido e impor situao jurdica
mais gravosa aos seus titulares. A nova emenda estabeleceu um redutor de at 5% no valor do
benefcio por ano de antecipao para quem se aposentar antes da idade mnima de 60 anos para
homem e 55 anos para mulher.
Na ao contra a taxao dos inativos e pensionistas (ADI 3105), a Conamp diz que os servidores
aposentados tm garantido o direito de no pagarem contribuio. Arma, ainda, que esse direito foi
garantido na reforma de 1998 que instituiu o carter contributivo no regime previdencirio.
50
www.stf.gov.br.
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11/02/2004 - 18h26 - Procuradores da Repblica acionam Supremo contra a contri-
buio de inativos
A Associao Nacional dos Procuradores da Repblica (ANPR) ajuizou uma Ao Direta de
Inconstitucionalidade (ADI 3128), com pedido de liminar, contra o artigo 4 da Emenda Cons-
titucional n. 41, relativa reforma da Previdncia. O dispositivo questionado pela entidade
estabelece que os servidores inativos e os pensionistas da Unio, dos Estados, do Distrito Federal
e dos Municpios, includas suas autarquias e fundaes, passem a contribuir para a Previdncia
Social, a partir da promulgao da emenda constitucional.
Segundo a Associao Nacional dos Procuradores, a contribuio dos servidores inativos e
pensionistas desrespeita os direitos adquiridos e o ato jurdico perfeito, estabelecidos pelo artigo
5 da Constituio Federal. Na avaliao da ANPR, os servidores aposentados ou aqueles que
reuniam os requisitos necessrios inativao, antes da promulgao da Emenda que instituiu
a reforma da Previdncia, estavam submetidos a regime no contributivo ou solidrio (antes
da EC n. 20/98) ou a regime to somente contributivo (aps a vigncia da EC n. 20/98).
Em decorrncia de tais circunstncias, tinham incorporado a seu patrimnio o direito de no
contriburem para a Previdncia Social.
Ao reforar o pedido de liminar, a ANPR ressalta que a norma ofende o princpio da irredu-
tibilidade da remunerao, consagrado na Constituio. Diante dos motivos, a entidade pede ao
Supremo que declare inconstitucional o artigo 4 da EC n. 41. A relatora da ao a ministra
Ellen Gracie.
Toda a polmica acima descrita gira em torno do artigo 4 da Emenda Constitucional
n.41/03 a chamada Reforma da Previdncia. Este dispositivo foi promulgado com a
seguinte redao:
Art. 4 Os servidores inativos e os pensionistas da Unio, dos Estados, do Dis-
trito Federal e dos Municpios, includas suas autarquias e fundaes, em gozo
de benefcios na data de publicao desta Emenda, bem como os alcanados pelo
disposto no seu art. 3,1 contribuiro para o custeio do regime de que trata o art.
40 da Constituio Federal com percentual igual ao estabelecido para os servidores
titulares de cargos efetivos.
51
Pargrafo nico. A contribuio previdenciria a que se refere o caput incidir
apenas sobre a parcela dos proventos e das penses que supere:
I - cinqenta por cento do limite mximo estabelecido para os benefcios do regi-
me geral de previdncia social de que trata o art. 201 da Constituio Federal,
para os servidores inativos e os pensionistas dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municpios;
II - sessenta por cento do limite mximo estabelecido para os benefcios do regime
geral de previdncia social de que trata o art. 201 da Constituio Federal, para
os servidores inativos e os pensionistas da Unio.
Como voc pode perceber, em ltima instncia o que se discute aqui se os servidores
inativos teriam direito adquirido a no contriburem para a Previdncia depois de se
aposentarem.
Aps a leitura da petio inicial da ADIn e do voto do Ministro Gilmar Mendes no jul-
gamento da questo, reita: qual a sua opinio prossional a respeito? Procure se posicionar
a respeito dos seguintes pontos:
51
Art. 3, caput da EC n
41/03: assegurada a con-
cesso, a qualquer tempo, de
aposentadoria aos servidores
pblicos, bem como penso
aos seus dependentes, que,
at a data de publicao desta
Emenda, tenham cumprido
todos os requisitos para
obteno desses benefcios,
com base nos critrios da
legislao ento vigente.
58
FGV DIREITO RIO
A EC n.41/2003 viola direitos adquiridos? Em que sentido?
A EC n.41/2003 viola clusulas ptreas? Explique.
Seria possvel revogar completamente a legislao existente sobre previdncia, sem deixar nenhuma norma
regulando o tema? Por qu?
Conceitos
Seguridade Social, Previdncia Social, Assistncia Social, Contribuio, Aposentadoria, Penso, Benecirio,
Proventos, Direito Adquirido, Expectativa de Direito, Regime Contributivo, Regime Solidrio.
Bibliograa
Obrigatria para ambos os casos:
Jos Afonso da Silva. Curso de Direito Constitucional Positivo. 23a ed. So Paulo: Malheiros, 2004. Tpico
Da Seguridade Social, captulo da seo Da Ordem Social.
Caso I
Paulo Modesto. Reforma Administrativa e Direito adquirido. Revista Dilogo Jurdico. Salvador, CAJ
- Centro de Atualizao Jurdica, v. I, n. 8, novembro, 2001. Disponvel em: <http://www.direitopublico.com.
br>. (trechos selecionados pelo professor)
Valmir Pontes Filho. Direito Adquirido ao Regime de Aposentadoria. Revista Dilogo Jurdico, Salvador,
CAJ - Centro de Atualizao Jurdica, v. I, n. 8, novembro, 2001. Disponvel em: <http://www.direitopublico.
com.br>.
Caso II
Voto do Ministro Gilmar Mendes na ADI (editado)
Petio Inicial da ADI 3104
Complementar
Lus Roberto Barroso. Constitucionalidade e legitimidade da Reforma da Previdncia (ascenso e queda
de um regime de erros e privilgios. Temas de Direito Constitucional, v.III. Rio de Janeiro: Renovar, 2005.
Marcelo Leonardo Tavares. Direito Previdencirio. 6a ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006.
Paulo Modesto (org.). Reforma da Previdncia. So Paulo: Frum, 2004.
Jurisprudncia
Segundo a jurisprudncia do STF, o aposentado tem direito adquirido ao quantum de seus proventos cal-
culado com base na legislao vigente ao tempo da aposentadoria, mas no aos critrios legais com base em que
esse quantumfoi estabelecido, pois no h direito adquirido a regime jurdico (RE 92.511, Moreira Alves, RTJ
99/1267). (AI 145.522-AgR, Rel. Min. Seplveda Pertence, DJ 26/03/99)
Aposentadoria: proventos: direito adquirido aos proventos conformes lei regente ao tempo da reunio dos
requisitos da inatividade, ainda quando s requerida aps a lei menos favorvel (Sm. 359, revista): aplicabilida-
de a fortiori, aposentadoria previdenciria. (RE 243.415, Rel. Min. Seplveda Pertence, DJ 11/2/00)
Jos Afonso da Silva. Curso de Direito Constitucional Positivo. 23
a
ed. So Paulo: Malheiros, 2004.
Tpico Da Seguridade Social, captulo da seo Da Ordem Social.
Caso I
Lus Roberto Barroso. A Segurana Jurdica na Era da Velocidade e do Pragmatismo. Temas de Direito
Constitucional, v.II. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.
Valmir Pontes Filho. Direito Adquirido ao Regime de Aposentadoria. Revista Dilogo Jurdico, Salva-
dor, CAJ - Centro de Atualizao Jurdica, v. I, n. 8, novembro, 2001. Disponvel em: <http://www.direitopu-
blico.com.br>.
Caso II
Voto do Ministro Gilmar Mendes na ADI da contribuio dos inativos (editado)
Complementar.
Paulo Modesto. Reforma Administrativa e Direito adquirido. Revista Dilogo Jurdico. Salvador, CAJ
- Centro de Atualizao Jurdica, v. I, n. 8, novembro, 2001. Disponvel em: <http://www.direitopublico.com.
br>. (trechos selecionados pelo professor)
Lus Roberto Barroso. Constitucionalidade e legitimidade da Reforma da Previdncia (ascenso e queda
de um regime de erros e privilgios. Temas de Direito Constitucional, v.III. Rio de Janeiro: Renovar, 2005.
Marcelo Leonardo Tavares. Direito Previdencirio. 6
a
ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006.
Paulo Modesto (org.). Reforma da Previdncia. So Paulo: Frum, 2004.
FGV DIREITO RIO
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O Fundo de Garantia por Tempo de Servio (FGTS), ao contrrio do que sucede com as cadernetas de
poupana, no tem natureza contratual, mas, sim, estatutria, por decorrer da Lei e por ela ser disciplinado.
Assim, de aplicar-se a ele a rme jurisprudncia desta Corte no sentido de que no h direito adquirido a re-
gime jurdico. Quanto atualizao dos saldos do FGTS relativos aos Planos Vero e Collor I (este no que diz
respeito ao ms de abril de 1990), no h questo de direito adquirido a ser examinada, situando-se a matria
exclusivamente no terreno legal infraconstitucional. (RE 226.855, Rel. Min. Moreira Alves, DJ 13/10/00)
O constituinte, ao estabelecer a inviolabilidade do direito adquirido, do ato jurdico perfeito e da coisa
julgada, diante da lei (art. 5, XXXVI), obviamente se excluiu dessa limitao, razo pela qual nada o impedia
de recusar a garantia situao jurdica em foco. Assim que, alm de vedar, no art. 37, XIV, a concesso de
vantagens funcionais em cascata, determinou a imediata supresso de excessos da espcie, sem considerao a
direito adquirido, expresso que h de ser entendida como compreendendo, no apenas o direito adquirido
propriamente dito, mas tambm o decorrente do ato jurdico perfeito e da coisa julgada. Mandamento auto-
exeqvel, para a Administrao, dispensando, na hiptese de coisa julgada, o exerccio de ao rescisria que,
de resto, importaria esfumarem-se, ex tunc, os efeitos da sentena, de legitimidade inconteste at o advento da
nova Carta. (RE 140.894, Rel. Min. Ilmar Galvo, DJ 09/08/96)
A supremacia jurdica das normas inscritas na Carta Federal no permite, ressalvadas as eventuais excees
proclamadas no prprio texto constitucional, que contra elas seja invocado o direito adquirido. (ADI 248, Rel.
Min. Celso de Mello, DJ 08/04/94)
Os contratos submetem-se, quanto ao seu estatuto de regncia, ao ordenamento normativo vigente poca
de sua celebrao. Mesmo os efeitos futuros oriundos de contratos anteriormente celebrados no se expem ao
domnio normativo de leis supervenientes. As conseqncias jurdicas que emergem de um ajuste negocial vli-
do so regidas pela legislao em vigor no momento de sua pactuao. Os contratos que se qualicam como
atos jurdicos perfeitos (RT 547/215) acham-se protegidos, em sua integralidade, inclusive quanto aos efeitos
futuros, pela norma de salvaguarda constante do art. 5, XXXVI, da Constituio da Repblica. Doutrina e pre-
cedentes. A incidncia imediata da lei nova sobre os efeitos futuros de um contrato preexistente, precisamente
por afetar a prpria causa geradora do ajuste negocial, reveste-se de carter retroativo (retroatividade injusta de
grau mnimo), achando-se desautorizada pela clusula constitucional que tutela a intangibilidade das situaes
jurdicas denitivamente consolidadas. (AI 292.979-ED, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 19/12/02)
O princpio constitucional do respeito ao ato jurdico perfeito se aplica tambm, conforme o entendimen-
to desta Corte, s leis de ordem pblica. Correto, portanto, o acrdo recorrido ao julgar que, no caso, ocorreu
afronta ao ato jurdico perfeito, porquanto, com relao caderneta de poupana, h contrato de adeso entre
o poupador e o estabelecimento nanceiro, no podendo, portanto, ser aplicada a ele, durante o perodo para a
aquisio da correo monetria mensal j iniciado, legislao que altere, para menor, o ndice dessa correo.
(RE 202.584, Rel. Min. Moreira Alves, DJ 14/11/96)
No tocante ao direito adquirido, pelo respeito ao ato jurdico perfeito, a impedir que, com relao cader-
neta de poupana, em que h contrato de adeso, possa ser aplicada a ele, durante o perodo para a aquisio
da correo mensal j iniciado, legislao que altere, para menor, o ndice dessa correo, entendimento j
assentado por esta Corte. (AI 210.680-AgR, Rel. Min. Moreira Alves, DJ 26/06/98). No mesmo sentido: AI
561.676, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 14/10/05.
Se a lei alcanar os efeitos futuros de contratos celebrados anteriormente a ela, ser essa lei retroativa (retroa-
tividade mnima) porque vai interferir na causa, que um ato ou fato ocorrido no passado. O disposto no artigo
5, XXXVI, da Constituio Federal se aplica a toda e qualquer lei infraconstitucional, sem qualquer distino
entre lei de direito pblico e lei de direito privado, ou entre lei de ordem pblica e lei dispositiva. Precedente
FGV DIREITO RIO
60
do STF. Ocorrncia, no caso, de violao de direito adquirido. A taxa referencial (TR) no ndice de correo
monetria, pois, reetindo as variaes do custo primrio da captao dos depsitos a prazo xo, no constitui
ndice que reita a variao do poder aquisitivo da moeda. Por isso, no h necessidade de se examinar a questo
de saber se as normas que alteram ndice de correo monetria se aplicam imediatamente, alcanando, pois, as
prestaes futuras de contratos celebrados no passado, sem violarem o disposto no artigo 5, XXXVI, da Carta
Magna. Tambm ofendem o ato jurdico perfeito os dispositivos impugnados que alteram o critrio de reajuste
das prestaes nos contratos j celebrados pelo sistema do Plano de Equivalncia Salarial por Categoria Pros-
sional (PES/CP). (ADI 493, Rel. Min. Moreira Alves, DJ 04/09/92)

FGV DIREITO RIO
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AULAS 18 E 19
Direito Sade e o Sistema nico de Sade na Constituio
Nota ao Aluno

a) A sade pblica como interesse difuso
Inovadora em vrios aspectos, a Constituio de 1988, inspirada na Carta italiana de 1948
(art. 32) e na Constituio portuguesa de 1976 (art. 64), foi, ainda, a primeira Carta Consti-
tucional, na histria do pas, a reconhecer o direito sade como direito fundamental.
52
A Constituio de 1988, todavia, no se limita a elevar a sade a direito fundamental
53
.
O constituinte originrio buscou delinear a estrutura do chamado Sistema de Sade no
Brasil, no intuito de oferecer aos poderes constitudos diretrizes mnimas para concretizar,
na prtica, o direito constitucional sade. Se a proteo da sade dos cidados dever do
Estado, ento preciso que se criem instituies voltadas para o cumprimento dessa tarefa
constitucional. Nesta aula, nossa discusso se dar justamente em torno das ferramentas
necessrias para a compreenso do Sistema de Sade no Brasil.
Cabe esclarecer, no entanto, antes de nos voltarmos para a anlise desta estrutura, que o
direito constitucional sade pode ser visto, tambm, sob um prisma meta-individual. Vale
dizer: o direito sade, mais do que um direito individual, um direito difuso da coletivi-
dade - afeta a populao como um todo, em diferentes lugares, e em diferentes momentos,
e de forma distinta para cada um, no tempo e no espao. Por exemplo: se o Poder Pblico
no produzir uma ecaz campanha preventiva contra a AIDS, em algumas dcadas o Bra-
sil acabar tendo uma populao com ndices alarmantes de contaminao pelo vrus do
HIV. E isso, naturalmente, vai se reetir na sobrevida provvel dos brasileiros, com reexos
imprevisveis para o pas, inclusive na esfera econmica. Se por um lado os brasileiros j
contaminados com o HIV tm direito a exigir (inclusive judicialmente) do Estado a presta-
o do tratamento de que necessitam, por outro a coletividade como um todo tm direito
a que esse estado de coisas (a disseminao completa do vrus na comunidade) seja evitado
tambm por meio da atuao do Estado.
Um outro exemplo marcante o da dengue. Na dcada de 30, o Brasil chegou a erradi-
car o mosquito da dengue (aedes egypti). Ocorre que, em funo da falta de investimentos
na rea de sade, notadamente em campanhas de preveno, a dengue voltou com fora
total e , hoje, um dos piores males que aigem a coletividade municipal. No por outra
razo que o art. 198, II, da Carta de 1988 estabelece como prioridade, na defesa da sade
pblica, a realizao de campanhas preventivas pelo Poder Pblico.
Nesse aspecto, uma questo controvertida diz respeito legitimidade do Ministrio P-
blico para a defesa da sade pblica, em nome da coletividade. Nos termos do art. 129, III,
incumbe ao Ministrio Pblico a defesa, por intermdio da ao civil pblica, dos interesses
difusos e coletivos. Reza o aludido artigo:
Art. 129. So funes institucionais do Ministrio Pblico:
(...)
III promover o inqurito civil e ao civil pblica, para a proteo do patrimnio p-
blico e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos.
evidente que, se o Poder Pblico decidisse construir uma usina nuclear, no Estdio
de Remo da Lagoa, e decidisse transformar a Lagoa em depsito de lixo nuclear, poderia o
52
Uadi Lammgo Bulos.
Constituio Federal anotada,
6 ed., So Paulo: Saraiva,
2005, p. 1338. No mesmo
sentido: Ieda Tatiana Cury.
Direito Fundamental Sade,
Rio de Janeiro: Lumes Jris,
2005, p. 94.
53
Vale recordar, aqui, as
discusses realizadas na disci-
plina Organizao do Estado
e Direitos Fundamentais, a
respeito da natureza do direito
constitucional sade. Ali se
discutiu se a norma contida
no art. 6 da Constituio
Federal, e reproduzida no art.
196, encerraria em favor da
pessoa humana um direito
fundamental, suscetvel de
ser exigido do Poder Pblico.
Naquela poca - e ainda hoje,
em menor escala - sustentava
uma parcela substancial da
doutrina que o art. 196 da
Constituio Federal consa-
grava uma regra de carter
meramente programtico,
indicando uma diretriz a
ser adotada pelos poderes
constitudos, no autorizando,
no entanto, o Poder Judicirio
a se substituir vontade do
Poder Executivo e lhe impor
prestaes positivas, em
defesa da sade individual.
O Supremo Tribunal Federal,
de incio mais timidamente,
e posteriormente em larga
escala, frmou entendimento
no sentido de que a sade
um direito fundamental, como
corolrio lgico do direito
vida. A esse respeito, merece
meno a ementa do Recurso
Extraordinrio n. 232.335-RS,
da lavra do Ministro Celso de
Mello: EMENTA: PACIENTES
COM HIV/AIDS. PESSOAS
DESTITUDAS DE RECURSOS
FINANCEIROS. DIREITO VIDA
E SADE. FORNECIMENTO
GRATUITO DE MEDICAMENTOS.
DEVER CONSTITUCIONAL DO
FGV DIREITO RIO
62
Ministrio Pblico propor uma ao civil pblica com o intuito de impedir a referida cons-
truo, na defesa da sade pblica e do meio-ambiente. A questo assume maior complexi-
dade, contudo, quando a pretenso ministerial, por meio da ao civil pblica, conseguir
um fazer do Poder Pblico uma atuao positiva, e no uma simples omisso, o que
implica a destinao de recursos pblicos para uma nalidade especca, que muitas vezes
precisaria ser detalhada pelo Judicirio ou pelo prprio Ministrio Pblico. Como conci-
liar esse papel do Ministrio Pblico com o princpio da separao e independncia dos
poderes? Como conciliar esse tipo de atuao com outras exigncias constitucionais - por
exemplo, as de prvia dotao oramentria para a realizao de qualquer despesa (Art. 167,
I), realizao de licitao para a contratao com o Poder Pblico (Art. 37, XXI) e realizao
de concurso pblico para o preenchimento de cargo pblico (Art. 37, III)?
Procure relacionar esses problemas com as discusses sobre as formas de eccia de
normas constitucionais. Como podemos classicar a norma do art. 196 da Constituio
quanto sua eccia jurdica?
b) o Sistema de Sade no Brasil
Ao tratar do Sistema de Sade no Brasil, a Constituio de 1988 estabelece algumas
diretrizes bsicas para concretizar o dever ser imposto pelo direito constitucional sade.
Nos termos da Constituio, o sistema de sade no pas assume uma feio mista: embora
seja a sade um dever do Estado (art. 196 da CF/88), livre iniciativa privada, na forma
do art. 199 da Lei Fundamental.
Ser livre iniciativa privada, no entanto, no signica dizer que estejam os particulares
livres para atuar, na rea de sade, sem qualquer scalizao. Considerando a relevncia
pblica de que se revestem as aes e servios de sade, o poder constituinte originrio
estabeleceu para o Poder Pblico a responsabilidade de dispor, na forma da lei, sobre a re-
gulamentao, scalizao e controle dos servios de sade prestados pela iniciativa privada
(art. 197 da CF/88). nesse cenrio que se encaixa o Conselho Federal de Medicina, por
exemplo, assim como de todos os conselhos regionais a ele ligados. Trata-se de uma autar-
quia especial, dotada de personalidade jurdica de direito pblico, voltada para scalizar o
mdico e regulamentar a sua atuao prossional.
No mbito da atuao pblica, a Constituio de 1988 criou a gura do Sistema nico
de Sade (art. 198). Assim, embora os entes da Federao sejam todos autnomos e dota-
dos de capacidade para gerir os seus prprios interesses, estabelece a Carta Maior, em nome
do princpio da ecincia, que as aes e servios de sade integram uma rede regionalizada
e hierarquizada, constituindo um sistema nico. A idia por trs desse arranjo a de evitar,
dentre outros fatores de inecincia, a duplicidade de investimentos em uma mesma rea
ou a realizao de investimentos conitantes ou contraditrios.
Isso no quer dizer, porm, que os entes polticos tenham perdido sua autonomia. Procura-
se aumentar a ecincia na proteo sade, mas sem suprimir a direo nica em cada esfera
de governo, conforme fez por bem o constituinte expressar no art. 198, I, da Carta de 1988.
Alm disso, muito embora se trate de um Sistema nico de Sade, impe a Lei Fun-
damental a descentralizao dos servios de sade, reconhecendo, assim, em razo da enor-
me extenso territorial do pas, que as necessidades variam de regio para regio. As compe-
tncias do Sistema nico de Sade esto, em carter exemplicativo, relacionados no art.
200 da Constituio.
A relevncia da sade tamanha que o poder constituinte foi mais alm ao tratar do
tema: exige dos entes da Federao a aplicao de recursos mnimos do oramento na rea
de sade (art. 198, 2, da CF/88), sendo que o descumprimento dessa determinao
ESTADO (CF, ARTS. 5, CAPUT,
E 196). PRECEDENTES (STF).
- O direito pblico subjetivo
sade representa prer-
rogativa jurdica indisponvel
assegurada generalidade
das pessoas pela prpria
Constituio da Repblica (art.
196). Traduz bem jurdico con-
stitucionalmente tutelado, por
cuja integridade deve velar, de
maneira responsvel, o Poder
Pblico, a quem incumbe for-
mular - e implementar - polti-
cas sociais e econmicas que
visem a garantir, aos cidados,
o acesso universal e igualitrio
assistncia mdico-hospita-
lar. - O carter programtico
da regra inscrita no art. 196
da Carta Poltica - que tem
por destinatrios todos os
entes polticos que compem,
no plano institucional, a
organizao federativa do
Estado brasileiro - no pode
converter-se em promessa
constitucional inconseqente,
sob pena de o Poder Pblico,
fraudando justas expectativas
nele depositadas pela coletivi-
dade, substituir, de maneira
ilegtima, o cumprimento de
seu impostergvel dever, por
um gesto irresponsvel de
infdelidade governamental
ao que determina a prpria
Lei Fundamental do Estado.
- A legislao editada pelo
Estado do Rio Grande do Sul
(consubstanciada nas Leis
ns 9.908/93, 9.828/93 e
10.529/95), ao instituir pro-
grama de distribuio gratuita
de medicamentos a pessoas
carentes, d efetividade a pre-
ceitos fundamentais da Consti-
tuio da Repblica (arts. 5,
caput, e 196) e representa,
na concreo do seu alcance,
um gesto reverente e solidrio
de apreo vida e sade
das pessoas, especialmente
daquelas que nada tm e nada
possuem, a no ser a conscin-
cia de sua prpria humanidade
e de sua essencial dignidade.
Precedentes do STF.
FGV DIREITO RIO
63
pode dar ensejo, inclusive, a interveno federal nos Estados (art. 34, VII, da CF/88) e interveno estadual nos
Municpios (art. 35, III, da CF/88).
Procure reetir sobre a aplicao sistemtica dessas normas constitucionais na discusso do segundo caso
selecionados para essas aulas.
Casos
Caso I A Dengue na Cidade do Rio de Janeiro
Com a chegada do vero, uma preocupao costuma se abater sobre a coletividade municipal: a dengue. Ve-
ro vai e vero vem e, dependendo das decises dos governantes, tem-se ou no uma nova epidemia de dengue.
Voc provavelmente se lembra do debate travado entre o prefeito da cidade do Rio de Janeiro e o ento ministro
da Sade, a poca do governo FHC, a respeito da responsabilidade pela epidemia de dengue que aigiu a cidade
do Rio de Janeiro. O embate se deu porque faltaram verbas pblicas que viabilizassem as precaues necessrias
para evitar a disseminao da doena. Enquanto o governo federal dizia que era responsabilidade do municpio
o combate dengue nos limites de seu territrio, o prefeito atribua ao governo federal o dever de combater
epidemias dessa natureza.
Diz a Constituio de 1988:
Art. 198. As aes e servios pblicos de sade integram uma rede regionalizada e hierarquizada e
constituem um sistema nico, organizado de acordo com as seguintes diretrizes:
(...)
II atendimento integral, com prioridade para as atividades preventivas, sem prejuzo dos servios
assistenciais;
(...)
Isto signica que nos termos da Constituio Federal, compete ao Poder Pblico priorizar as atividades pre-
ventivas, precisamente para evitar epidemias como a da dengue. De fato, a preveno muitssimo mais ecaz
do que a atuao a posteriori, quando a doena j est instalada no meio-ambiente.
Com o vero comeando, e diante da inrcia dos governantes, o Ministrio Pblico do Estado do Rio de
Janeiro decidiu propor uma ao civil pblica com base no artigo 129, III, da Constituio Federal, em face do
Municpio do Rio de Janeiro, do Estado do Rio de Janeiro e da Unio Federal, pretendendo:
(i) a reserva de R$ 30.000.000,00 (trinta milhes de reais) anuais para a realizao de campanha
contra a dengue;
(ii) a contratao de 300 funcionrios (mata-mosquitos) pela prefeitura, para dar andamento cam-
panha;
(iii) a divulgao semanal nos principais veculos de comunicao das formas de combate dengue,
explicitando como deve ser a participao da comunidade no combate doena, em atendimento ao
art. 198, III, da Constituio;
(iv) a aquisio de 20 (vinte) veculos para permitir a vaporizao de fumac (inseticida) em todas as
localidades da cidade do Rio de Janeiro; e
(v) nalmente, a aquisio de 100.000 metros cbicos de fumac.
Na petio inicial, o representante do MP argumentava que, mesmo tendo havido a erradicao do aedes
egypti, mosquito transmissor da enfermidade, nos idos de 1930, a doena voltou a aigir a populao umi-
nense nos anos 80, precisamente em funo da inexistncia de programas de preveno por parte dos rgos
FGV DIREITO RIO
64
governamentais. A situao, j alarmante, se tornou calamitosa ao nal dos anos 90 e incio de 2000, em virtude
da falta de verbas destinadas ao combate doena. Em anexo petio, estavam 5 (cinco) laudos tcnicos, todos
elaborados por especialistas em sade pblica, demonstrando as medidas necessrias para o efetivo combate
dengue, at a sua efetiva erradicao.
Contestando os argumentos do MP, os entes da Federao alegaram que:
Preliminarmente, o Ministrio Pblico no teria legitimidade para o ajuizamento da ao civil pblica,
uma vez que a sade pblica no constitui interesse difuso e nem coletivo, consistindo a regra do art. 196 da
Constituio em Federal em norma de carter meramente programtico;
A pretenso do MP viola o princpio oramentrio, uma vez que, na forma do art. 167, I, a Constituio
da Repblica de 1988 exige prvia dotao oramentria para a realizao de qualquer despesa;
Ainda quanto ao mrito, a contratao de pessoal depende de prvio concurso pblico (art. 37, II, da
CF/88), assim como a aquisio de veculos e de fumac pressupe prvia licitao (art. 37, XXI, da CF/88);
Por m, a atuao estatal est adstrita aos limites do possvel, cabendo ao chefe do Poder Executivo, e no
ao Poder Judicirio e, menos ainda, ao Ministrio Pblico, denir aonde devero ser alocados os recursos pblicos
disponveis, se na educao, em obras de relevncia para a coletividade, na proteo do meio-ambiente, ou mesmo
em outros projetos de maior relevncia para a sade, como a pesquisa da cura da AIDS, por exemplo, sob pena de
violao ao princpio da separao e independncia dos poderes, contido no art. 2 da Constituio.
Contudo, embora as teses acima fossem consensuais, os entes processados tambm discordavam entre si. A
Unio Federal atribuiu a responsabilidade pela delicada situao que assola a cidade do Rio de Janeiro muni-
cipalidade, sob o fundamento de que de responsabilidade do ente menor, e no do ente maior, a competncia
para prestar os servios de sade de relevncia local (art. 30, I e VII, da CF/88). J o municpio armou que
vinha aplicando os recursos mnimos necessrios sade, na forma dos arts. 198, 2, III, e 3, I, da Carta
de 1988, enquanto a Unio, em descumprimento ao comando contido nos arts. 198, 3, II, e 30, VII, ambos
da Lei Fundamental, no teria efetuado o repasse das verbas que cabem ao Municpio do Rio de Janeiro para a
proteo da sade.
Aps analisar os artigos da Constituio pertinentes e o material de leitura selecionado, prora sentena a respei-
to da controvrsia, abordando os problemas levantados na petio inicial e na contestao dos entes da Federao.
Caso II A crise da sade pblica na Cidade do Rio de Janeiro e a interveno
federal no ano de 2005.
Dispe o art. 198, I, da Constituio:
Art. 198. As aes e servios pblicos de sade integram uma rede regionalizada e hierarquizada e
constituem um sistema nico, organizado de acordo com as seguintes diretrizes:
I - descentralizao, com direo nica em cada esfera de governo;
(...)
Assim, em atendimento ao comando contido no art. 198, I, da Constituio de 1988, por volta do ano de
1997, o governo federal deu incio a um processo que tinha por objetivo implementar a descentralizao dos
servios de sade no Brasil. E isso foi feito com base nas regras contidas na Lei n. 8.080/1990, em especial o
seu art. 16, XV, que estabelece:
Art. 16. A direo nacional do Sistema nico da Sade (SUS) compete:
(...)
FGV DIREITO RIO
65
XV - promover a descentralizao para as Unidades Federadas e para os Municpios, dos servios e aes
de sade, respectivamente, de abrangncia estadual e municipal;
(...)
A Lei n. 8.080/1990, regulamentando o Sistema nico de Sade, conforme previso contida nos arts. 198
e 200 da Magna Carta, em homenagem ao princpio da ecincia, delineou as competncias de cada ente da Fe-
derao na prestao dos servios de sade. No campo da assistncia mdico-hospitalar, coube Unio Federal,
assim como aos Estados, os servios de alta complexidade (arts. 16, III, a, e 17, IX, da Lei n. 8.080/1990),
enquanto aos Municpios se atribuiu a gesto e execuo dos servios de sade em geral, notadamente o atendi-
mento ambulatorial e a gesto da maior parte dos hospitais.
Em conseqncia, no ano de 1997, as primeiras unidades de sade, integrantes da Administrao Pblica
Federal, foram transferidas para a gesto municipal e, ao nal de 1998, exceo de algumas unidades alta-
mente especializadas (exemplo: Instituto Nacional do Cncer - INCA), praticamente todos os hospitais federais
estavam sob a responsabilidade do municpio. No total, eram 27 unidades, entre as quais o Hospital Geral de
Ipanema, o Hospital Geral do Andara e o Hospital da Lagoa.
Por fora da Constituio, a transferncia da gesto estava necessariamente atrelada ao repasse de recursos
para o adequado cumprimento da tarefa atribuda aos Municpios, nos termos dos arts. 198, 3, II, e 30, VII,
ambos da Lei Fundamental. Dispe o aludido artigo 30, VII:
Art. 30. Compete aos Municpios:
(...)
VII - prestar, com a cooperao tcnica e nanceira da Unio e do Estado, servios de atendimento
sade da populao;
(...)
Assim, ainda que a gesto tenha sido municipalizada, os hospitais prosseguiam pertencendo ao governo fe-
deral. Por isso, os entes pactuaram as partes, expressamente por meio de Termo de Cesso de Uso assinado
pela Unio e pelos Municpios o repasse para a edilidade dos recursos necessrios em face das novas despesas
oriundas da transferncia da gesto dos hospitais federais para o Municpio do Rio de Janeiro.
Ocorre que, com o passar dos anos, apesar de um substancial aumento na procura pelos servios de sade
prestados nos referidas unidades hospitalares, no procedeu a Unio a qualquer mudana ou reajuste nos valores
repassados ao municpio, que cou com o nus de aplicar recursos prprios em hospitais federais, em prejuzo
das unidades municipais. Como conseqncia, o servio de sade municipal atingiu um estado crtico.
Na falta de uma composio amigvel com o governo federal, o prefeito da cidade do Rio de Janeiro editou o
Decreto n. 24.999/2005, proibindo a alocao de pessoal e de recursos prprios para investimento em equipa-
mentos e obras nas referidas instituies. Alm disso, o Decreto determinava a reduo gradativa de gastos com
manuteno dos hospitais federais, razo de um quinto por ms, at a sua completa eliminao.
A reao do governo federal foi imediata: ajuizou medida judicial e obteve liminar para suspender os efeitos
do Decreto n. 24.999/2005, com os seguintes argumentos:
(i) a prpria Constituio Federal que determina a descentralizao dos servios de sade (art. 198, I, da
CF/88);
(ii) o art. 198, II, da Carta Maior impe aos entes da Federao o atendimento integral, no sendo possvel
transferir para a populao os riscos de um conito poltico entre os entes.
No dia 11.03.2005, o presidente da Repblica editou o Decreto n. 5.392, declarando estado de calamida-
de pblica no setor hospitalar do Sistema nico de Sade do Municpio do Rio de Janeiro, requisitando bens,
servios, servidores municipais e recursos nanceiros afetos no apenas aos referidos hospitais federais, como,
tambm, a alguns hospitais municipais de referncia, em especial os Hospitais Souza Aguiar e Miguel Couto.
66
FGV DIREITO RIO
Logo aps, nomeou como interventor federal o Sr. Sergio Cortes, ento Diretor do Instituto de Trauma-Orto-
pedia do Rio de Janeiro.
Imediatamente, o Municpio do Rio de Janeiro impetrou mandado de segurana contra o ato do presidente
da Repblica, argumentando que, na hiptese, estaria havendo uma escancarada interveno federal no Munic-
pio do Rio de Janeiro, sem que estivessem presentes os requisitos previstos nos arts. 34 e 35 da Carta de 1988.
Aps analisar os artigos da Constituio pertinentes e o material de leitura selecionado, elabore o seu parecer
sobre a questo, manifestando-se sobre os seguintes quesitos:
Qual o fundamento constitucional para a transferncia da gesto dos hospitais federais para o Municpio
do Rio de Janeiro?
Estava a Unio obrigada a repassar ao municpio as verbas necessrias para fazer frente s despesas com
custeio e investimento nos referidos hospitais entregues gesto municipal?
Na falta de previso expressa no Termo de Cesso de Uso, a resposta ao quesito anterior seria diferente?
Juridicamente, tinha o Municpio do Rio de Janeiro o direito de proibir a alocao de pessoal e de recursos
prprios para investimento em equipamentos e obras nos referidos hospitais, determinando, ainda, a reduo
gradativa de gastos com manuteno, razo de um quinto por ms at a completa eliminao?
Estavam presentes os pressupostos para a concesso de liminar para impedir a produo dos efeitos previs-
tos no Decreto Municipal n. 24.999/2005?
Poderia a Unio ter procedido interveno nos hospitais sob a gesto municipal? E o Estado do Rio de
Janeiro?
Conceitos
Direitos individuais, difusos e coletivos; Limites do Possvel; Oramento; Sistema nico de Sade.
Bibliograa:
Leitura Obrigatria:
Caso I
Sentena proferida pelo Exma. Sra. Juza de Direito Valria Pacha Bichara, no processo n
2004.001.072.814-0 (1 Vara de Fazenda Pblica).
Ieda Tatiana Cury. Direito Fundamental Sade, Lumen Juris, 2005, p. 93/106 e 120/131.
Caso II
Reportagem SEM DAR A MNIMA PARA SADE, publicada no Jornal O Globo do dia 24 de ja-
neiro de 2005.
Razes recursais do Municpio do Rio de Janeiro no Processo n. 2005.02.01.000697-1.
Contra-razes de agravo da Unio Federal no Processo n. 2005.02.01.000697-1.
Leitura Complementar:
Celso Ribeiro Bastos e Ives Gandra Martins. Comentrios Constituio do Brasil. 8 vol. So Paulo:
Saraiva, 1998. Pp.109 a 190.
FGV DIREITO RIO
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AULA 20
Comunicao Social: Soberania e/ou Globalizao
Nota ao Aluno
Nesta aula, o problema bsico apresentado, um exemplo de tenso entre norma e realidade, mais especi-
camente entre o regime constitucional da Comunicao Social (arts. 220 a 224) e as inovaes tecnolgicas
que vm recongurando os processos de transmisso de informao. Nesse sentido, o objetivo da aula duplo:
analisar a sistemtica da Comunicao Social na Constituio, identicando inclusive as competncias da cada
rgo (Executivo, Congresso, ANATEL etc.), por um lado, e problematizar a aplicabilidade desses dispositivos
diante de um mundo em constante transformao, por outro.
Os meios de comunicao capazes de atingir um pblico amplo so estratgicos, e isso no passou desperce-
bido pelo constituinte. De posse dos meios necessrios para falar diretamente a milhes de pessoas, um grupo ou
mesmo um indivduo pode veicular de forma sistemtica mensagens que favoream seus interesses. A possibili-
dade de uma comunicao enviesada e contrria aos interesses nacionais fez com que a Assemblia Constituinte
positivasse inmeras restries participao estrangeira nos meios de comunicao de massa. Essas restries
fundadas no imperativo da soberania nacional - so analisadas em detalhes na leitura selecionada para a aula.
Contudo, primeira vista, o advento de novas tecnologias de transmisso de informaes pode colocar em
xeque algumas das pretenses dirigentes da Constituio de 1988. As telecomunicaes, a radiodifuso e a
mdia impressa esto expressamente contempladas no texto constitucional. No caso desta aula, discutiremos a
aplicabilidade dos dispositivos constitucionais a veculos de comunicao de massa que no se encaixam facil-
mente em nenhuma das categorias acima.

O Caso
O GRUPO XYZ - grande conglomerado de empresas asiticas uma importante presena no mercado de
entretenimento de massa em diversos pases da sia e da Europa Oriental. Sua estratgia muito simples: adqui-
rir novelas japonesas, feitas com oramentos baixssimos, fazer as dublagens na lngua ocial de um determinado
pas, para nalmente abrir um canal de televiso e vender o espao dos intervalos para anunciantes locais.
A prioridade para o prximo ano investir pesadamente no setor de comunicao de massa no Brasil. Con-
tudo, o grupo ainda no conseguiu denir exatamente o montante de recursos que precisar para realizar seus
planos de investimentos, pois, para tanto, precisa saber exatamente de que forma entrar na mdia brasileira.
Nesse sentido, as diculdades e dvidas tm sido considerveis, especialmente porque o GRUPO deseja fazer
tudo de acordo com as leis brasileiras. O departamento jurdico do GRUPO XYZ est s voltas com a Consti-
tuio brasileira, sem conseguir entender exatamente o tipo de restrio ao contedo de sua programao e sua
prpria presena na mdia do pas.
Assim, eles contratam os seus servios e pedem que elabore um parecer sobre os seguintes quesitos:
GRUPO XYZ poderia manter um jornal impresso? E uma televiso? Em caso negativo, quais as medidas
que deveriam ser tomadas para viabilizar a atuao do GRUPO em cada uma das hipteses?
O artigo 221 se aplicaria caso a empresa se dedicasse apenas a manter um site com verses dubladas de
novelas japonesas, com uma equipe brasileira e um diretor brasileiro, em um domnio .br?
Conceitos
Liberdade de Imprensa, Liberdade de Expresso, Liberdade de Informao; Mdia impressa e televisiva;
Radiodifuso.
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FGV DIREITO RIO
Bibliograa
Leitura Obrigatria
Lus Roberto Barroso. Constituio, Comunicao Social e as Novas Plataformas Tecnolgicas, in Temas
de Direito Constitucional, vol. II. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.
Leitura Complementar
Lus Gustavo Grandinetti Castanho de Carvalho. Liberdade de Informao e o Direito Difuso Informa-
o Verdadeira. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. (cf. especialmente os captulos V, VII e VIII).
Jos Paulo Cavalcanti Filho. Informao e Soberania. Palestra proferida em 30/09/05 na Conferncia
Nacional da OAB (Florianpolis). Disponvel no site www.noblat.com.br (seo Artigos).
____. ODrama da Verdade (ou Discurso sobre Alguns Mitos da Informao). Comunicao apresentada
em 10/1/05 ao 6 Congresso Internacional de Jornalismo de Lngua Portuguesa (Lisboa, Portugal). Disponvel
no site http://observatorio.ultimosegundo.ig.com.br/.
Leitura Obrigatria
Lus Roberto Barroso. Constituio, Comunicao Social e as Novas Plataformas Tecnolgicas, in Te-
mas de Direito Constitucional, vol. II. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.
Leitura Complementar
Lus Gustavo Grandinetti Castanho de Carvalho. Liberdade de Informao e o Direito Difuso Infor-
mao Verdadeira. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. (cf. especialmente os captulos V, VII e VIII).
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AULAS 21 E 22
Direito Educao e o Sistema de Ensino no Brasil

Nota ao Aluno
A incluso da educao na pauta constitucional se deu com a Constituinte de 1934. Desde ento, todas as
Cartas de nossa histria constitucional contemplaram em seu texto uma srie de dispositivos que visavam ao
menos formalmente garantia do direito a todo brasileiro de receber educao.
A dignidade da pessoa humana, elevada em 1988 condio de princpio fundamental da Repblica Federa-
tiva do Brasil, fornece sustentao ainda maior s preocupaes constitucionais com a educao. Anal, um m-
nimo de instruo condio necessria para que o indivduo possa desenvolver suas potencialidades e aptides.
Por outro lado, a construo de um Estado Democrtico de Direito no pas tambm depende da instruo dos
cidados, que precisam participar de forma efetiva das decises polticas fundamentais da comunidade em que
vivem. Assim, percebe-se que a educao instituda para atender tanto aos interesses do indivduo, que precisa
possuir condies para ser autnomo e desenvolver sues projetos pessoais de vida, quanto da coletividade, que
precisa de cidados bem-formados para se ocuparem da res publica (ainda que apenas por meio do voto).
As preocupaes constituintes com a educao foram positivadas em ttulo especco da Constituio. Ve-
jamos o artigo 205:
Art. 205. A educao, direito de todos e dever do Estado e da famlia, ser promovida e incentivada com
a colaborao da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exerccio da
cidadania e sua qualicao para o trabalho.
Nos artigos seguintes, o constituinte estabeleceu parmetros mais especcos com base nos quais o Estado
pode cumprir o seu dever para com a educao. O instrumento bsico pelo qual a educao promovida o
ensino. Nos termos da Constituio, existem alguns nveis diferentes de ensino no Brasil, cada um se pautando
por regras e princpios que, em muitos casos, guardam especicidades em relao aos outros nveis de ensino:
fundamental, mdio e superior. Voc consegue identicar esses subconjuntos normativos no texto constitucio-
nal? A exata compreenso do sistema normativo educacional na Constituio fundamental para a resoluo de
diversos problemas prticos, como, por exemplo, os que analisaremos nas prximas duas aulas.
Alm de assegurar o direito fundamental educao fundamental, por interpretao sistemtica com o ar-
tigo 5, caput , em seu artigo 209, a Constituio tambm assegura iniciativa privada a possibilidade de atuar
na esfera do ensino. Isso vale para todos os nveis do ensino no Brasil. Ou seja: embora a educao seja um direi-
to subjetivo oponvel primariamente ao Estado, ao particular permitida a prestao de servios educacionais.
Art. 209. O ensino livre iniciativa privada, atendidas as seguintes condies:
I - cumprimento das normas gerais da educao nacional;
II - autorizao e avaliao de qualidade pelo Poder Pblico.
O direito educao, portanto, pode ser efetivado diretamente tanto pelo Estado quanto pelo particular. Quando
for efetivado pelo Estado, o ensino ser regulado pelas normas editadas pelos entes competentes na esfera apropriada
(municipal, estadual ou federal). Quando couber ao particular fornecer a educao, ele tem relativa liberdade para
organizar sua atividade da maneira que considerar mais adequada, respeitadas as normas gerais da educao nacional.
Contudo, o tipo de servio prestado por uma escola ou faculdade particular tambm uma atividade eco-
nmica. Os alunos pagam pelas aulas ou pelo treinamento que desejam receber. Nesse aspecto, os princpios
constitucionais da liberdade de iniciativa e da livre concorrncia so aplicveis ao ensino privado; caso contrrio,
pouco sentido haveria em dizer que o ensino livre para o particular dentro de certas condies.
FGV DIREITO RIO
70
Mas ser que o Estado pode interferir nessa atividade de prestao de servios educacionais,
quando realizada pela iniciativa privada? Como o Estado cumpre o seu papel de provedor de edu-
cao quando esta no prestada diretamente por seus rgos, levando-se em conta que a atuao
dos particulares pressupe algum grau de liberdade, nos termos da prpria Constituio?
Alguns autores armam que a livre concorrncia e a livre iniciativa, que regulam a atua-
o econmica dos particulares, devem ceder a outros valores da ordem constitucional em
certos casos especcos.
54
Mas quais seriam estes outros valores constitucionais? Podera-
mos incluir o direito educao nessa categoria? No julgamento da ADIn 391-4, que serve
de base para o caso desta aula, o Supremo enfrentou esse mesmo problema. De que forma o
regramento constitucional do direito educao em suas vrias dimenses pode fundar al-
guma forma de interveno do Estado no processo de circulao de servios educacionais?
Os problemas jurdicos no se limitam relao entre o Estado e a iniciativa privada na
prestao de servios educacionais. Mesmo dentro do sistema pblico de ensino existem
polmicas quanto ao que o Poder Pblico pode ou no pode fazer, especialmente em face
do princpio constitucional da autonomia universitria (art.207), pelo qual as instituies
pblicas de ensino qualicadas como universidades possuem autonomia didtico-cient-
ca, administrativa e de gesto nanceira e patrimonial. Voc consegue imaginar como essa
norma pode entrar em conito com outras normas que procurem promover outros aspectos
constitucionais do direito educao?
Casos
Caso I Tabelamento de mensalidades escolares?
A Confederao Nacional dos Estabelecimentos de Ensino (CONFENEN) ajuizou ao
direta de inconstitucionalidade em face da Lei n.8.039, de 30 de Maio de 1990, que dispunha
sobre critrios de reajustes das mensalidades das escolas particulares, nos seguintes termos:
Art. 1. Os reajustes das mensalidades das escolas particulares de 1, 2 e 3 graus, bem
assim das pr-escolas, referentes aos servios prestados a partir de 1 de maio de 1990,
sero calculados de acordo com o percentual de reajuste mnimo mensal dos salrios em
geral, xados no inciso II do art. 2 da Lei n. 8.030, de 13 de abril de 1990.
O argumento bsico da autora era o de que, em face do princpio da livre iniciativa
(artigo 170, caput da Constituio), aplicvel s escolas como exploradoras de atividade
econmica lcita e reconhecida pela Constituio (artigo 209), no seria permitida qualquer
espcie de atuao estatal no controle de preos.
Alm disso, no haveria na Constituio qualquer dispositivo que permitisse a ingern-
cia do Poder Pblico na poltica de preos praticada pelo mercado. Ao contrrio: o artigo
170, IV consagra a livre concorrncia como um dos princpios da ordem econmica. Mais:
o artigo 174 no contempla a xao de preos como forma legtima de atuao estatal na
atividade econmica.
Dessa forma, por fora dos princpios da livre concorrncia e livre iniciativa e do prprio
artigo 209, o Estado s poderia intervir nos preos praticados pelos estabelecimentos de
ensino se estivssemos diante de abuso de poder econmico. Assim, para a CONFENEN,
a interveno estatal na formao dos preos dos servios educacionais s seria admissvel a
posteriori, nunca preventivamente, na hiptese prevista no artigo 173 4:
54
Lus Roberto Barroso, A
crise econmica e o direito
constitucional, in Revista
Forense n323/83, p.92
FGV DIREITO RIO
71
4 - A lei reprimir o abuso do poder econmico que vise dominao dos mercados, eliminao da con-
corrncia e ao aumento arbitrrio dos lucros.
Nas informaes encaminhadas ao STF pela Consultoria Geral da Repblica, em defesa da constituciona-
lidade da Lei, assinalou-se que a atividade econmica encontra limitaes, para que atinja a sua nalidade de
assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social (art.170).
Considerando o argumento apresentado pela Consultoria Geral da Repblica muito vago e temendo por um
desfecho desfavorvel aos seus interesses, a UNE Unio Nacional dos Estudantes Secundaristas contrata os
seus servios advocatcios. Pensando em fortalecer a sua argumentao em prol da constitucionalidade da Lei, a
organizao pede a voc que elabore um parecer respondendo aos seguintes quesitos:
A Unio tem competncia para adotar essa medida?
Educao pode ser considerada servio pblico? Em caso armativo, como isso repercute nos argumentos
da CONFENEN?
O alcance do artigo 209 da Constituio veda toda e qualquer interferncia estatal no mbito da educao?
Se no veda, como podemos determinar nesse caso se a interferncia constitucional ou no?
Essa mesma medida poderia ser adotada no mbito do ensino superior?
Lembre-se: como parecerista, voc no obrigado a dizer o que quem o contratou deseja ouvir, mas sim a
dar sua opinio prossional sobre os quesitos.
Caso II Contraprestaes ou cobrana de mensalidades de alunos e ex-alunos de
universidades pblicas
Em 2003, o deputado Otvio Leite apresentou Assemblia Legislativa do Rio de Janeiro o Projeto de Lei
n.713/2003, que institui o programa compromisso social de prestao de servios comunidade por alunos
dos cursos de graduao das universidades pblicas estaduais, nos seguintes termos:
Art.1 - Esta Lei institui o Programa Compromisso Social, visando participao, em atividades de
servios comunidade, dos alunos dos cursos de graduao das universidades pblicas estaduais, como
forma de retribuio dos investimentos da sociedade em suas formaes prossionais.
Art. 2 - Todos os alunos dos cursos de graduao das universidades pblicas estaduais, independente-
mente de haverem, ou no, ingressado pelo sistema de cotas, participaro, pelo perodo de pelo menos
um ano, durante ou aps a concluso do curso, do Programa Compromisso Social, a ser implantado
diretamente pelas Instituies de Ensino, ou mediante convnios com os trs Poderes do Estado e suas
entidades da administrao direta e indireta, fundaes ou, ainda, em parcerias com instituies da
sociedade civil sem ns lucrativos. (...)
Art. 6 - O Poder Executivo estadual poder instituir bolsa-auxlio para atender s despesas bsicas dos
inscritos no Programa.
Art. 7 - Ficam as universidades pblicas estaduais autorizadas a estender o Programa Compromisso So-
cial para ex-alunos, formados antes da vigncia desta Lei, para participao exclusivamente voluntria.
Art. 8 - O Programa institudo por esta Lei poder ser implantado por rgos estaduais de fomento
pesquisa, em contrapartida s bolsas concedidas.
Segundo argumenta o dep. Otvio Leite na justicativa do projeto de lei, a proposta tem como objetivo
principal estimular, na prtica, o amadurecimento da conscincia social dos universitrios, em face de uma
sociedade ainda profundamente dividida e injusta, criando um compromisso para os alunos retriburem de
72
FGV DIREITO RIO
DIREITO CONSTITUCIONAL ECONMICO E SOCIAL DIREITO CONSTITUCIONAL ECONMICO E SOCIAL
alguma forma o investimento da sociedade na sua formao.
Em sentido semelhante, o deputado Divanir Braz Palma (PST) submeteu apreciao da Assemblia Legis-
lativa do Estado do Paran o Projeto de Lei que autoriza o Poder Executivo a restringir a gratuidade nos cursos
de graduao nas universidades pblicas estaduais, com a seguinte redao:
Art.1 - Fica o Poder Executivo autorizado a restringir a gratuidade nos cursos de graduao oferecidos
pelas universidades pblicas e estaduais.
1. A gratuidade a que se refere este artigo car restrita ao primeiro curso de graduao em que o aluno
se matricular
2. Em caso de reprovao, o graduando perder o benefcio da gratuidade quanto respectiva disci-
plina.
Art. 2 Os valores devero ser pagos diretamente a universidade em que o aluno graduando estiver ma-
triculado, sob a forma de mensalidade.
Art.3 Os valores de que trata o artigo anterior em prol da respectiva universidade, devendo ser aplica-
dos na aquisio de livros e equipamentos destinados ao ensino e pesquisa, na construo de salas de
aula, reformas e congneres. (...)
Voc assessor de umsenador que deseja avaliar a possibilidade e a convenincia de se adotar medidas seme-
lhantes no mbito federal. Aps analisar os artigos da Constituio pertinentes e o material de leitura seleciona-
do, elabore o seu parecer, manifestando-se sobre os seguintes quesitos:
Os dois Projetos de Lei acima descritos so formalmente e materialmente constitucionais?
A Unio possui competncia normativa para adotar uma medida do gnero?
A medida incidiria tambm sobre as universidades estaduais?
A medida entraria em conito com o princpio da autonomia universitria (art.207, CF)?
Essa medida entraria em conito com quais outros princpios constitucionais?
Se o senador desejasse propor uma medida similar aos projetos acima descritos, qual seria o caminho a ser adotado
quanto ao tipo de norma ser produzido? Por qu? Proponha de forma sinttica uma redao para essa norma.
Na ausncia de leis especcas a esse respeito, voc considera possvel uma universidade pblica federal ou
estadual cobrar:
Mensalidade para oferecimento de cursos de ps-graduao lato sensu ou de extenso?
Taxa de matrcula?
Taxa de inscrio no Vestibular?
Lembre-se: voc no obrigado a dizer o que o senador deseja ouvir, mas sim a dar sua opinio prossional
sobre os problemas formulados.
Conceitos
Direito educao, Ensino fundamental, Ensino mdio, Ensino superior, Autonomia Universitria, Lei de
Diretrizes e Bases.
73
FGV DIREITO RIO
Jurisprudncia
Supremo Tribunal Federal
RE 436996/SP
55
RELATOR: MIN. CELSO DE MELLO
EMENTA: CRIANA DE AT SEIS ANOS DE IDADE. ATENDIMENTO EM
CRECHE E EMPR-ESCOLA. EDUCAOINFANTIL. DIREITOASSEGURADO
PELO PRPRIO TEXTO CONSTITUCIONAL (CF, ART. 208, IV). COMPREEN-
SO GLOBAL DO DIREITO CONSTITUCIONAL EDUCAO. DEVER JUR-
DICO CUJA EXECUO SE IMPE AO PODER PBLICO, NOTADAMENTE
AO MUNICPIO (CF, ART. 211, 2). RECURSO EXTRAORDINRIO CONHE-
CIDO E PROVIDO.
- A educao infantil representa prerrogativa constitucional indisponvel, que, deferida
s crianas, a estas assegura, para efeito de seu desenvolvimento integral, e como primeira
etapa do processo de educao bsica, o atendimento emcreche e o acesso pr-escola (CF,
art. 208, IV).
- Essa prerrogativa jurdica, em conseqncia, impe, ao Estado, por efeito da alta sig-
nicao social de que se reveste a educao infantil, a obrigao constitucional de criar
condies objetivas que possibilitem, de maneira concreta, emfavor das crianas de zero a
seis anos de idade (CF, art. 208, IV), o efetivo acesso e atendimento emcreches e unidades
de pr-escola, sob pena de congurar-se inaceitvel omisso governamental, apta a frustrar,
injustamente, por inrcia, o integral adimplemento, pelo Poder Pblico, de prestao esta-
tal que lhe imps o prprio texto da Constituio Federal.
- A educao infantil, por qualicar-se como direito fundamental de toda criana, no
se expe, em seu processo de concretizao, a avaliaes meramente discricionrias da Ad-
55
Deciso publicada no DJU de
7.11.2005.
Bibliograa
Nina Beatriz Stocco Ranieri. Educao Superior, Direito e Estado. So Paulo: EDUSP, FAPESP, 2000.
(trechos selecionados pelo professor)
Caso I
Lus Roberto Barroso, A Ordem Econmica Constitucional e os Limites Atuao Estatal no Controle
de Preos, in Temas de Direito Constitucional, v.II, Rio de Janeiro: Renovar: 2003.
Caso II
Parecer CNE/CES n. 0364/2002, de 6 de novembro de 2002 (Regularidade da cobrana de taxas em
cursos de ps-graduao, lato sensu, com base no art. 90, da Lei n. 9.394). Braslia, DF, 2002. Disponvel em:
http://www.ufrgs.br/propg/regulam/resolcne364_02htm. Acesso em: 12 jan. 2006.
FGV DIREITO RIO
74
ministrao Pblica, nem se subordina a razes de puro pragmatismo governamental.
- Os Municpios - que atuaro, prioritariamente, no ensino fundamental e na educao infantil (CF, art. 211,
2) - no podero demitir-se do mandato constitucional, juridicamente vinculante, que lhes foi outorgado
pelo art. 208, IV, da Lei Fundamental da Repblica, e que representa fator de limitao da discricionariedade
poltico-Administrativa dos entes municipais, cujas opes, tratando-se do atendimento das crianas em creche
(CF, art. 208, IV), no podem ser exercidas de modo a comprometer, com apoio em juzo de simples conveni-
ncia ou de mera oportunidade, a eccia desse direito bsico de ndole social.
- Embora inquestionvel que resida, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo, a prerrogativa de
formular e executar polticas pblicas, revela-se possvel, no entanto, ao Poder Judicirio, ainda que em bases
excepcionais, determinar, especialmente nas hipteses de polticas pblicas denidas pela prpria Constituio,
sejam estas implementadas, sempre que os rgos estatais competentes, por descumprirem os encargos poltico-
jurdicos que sobre eles incidem em carter mandatrio, vierem a comprometer, com a sua omisso, a eccia e a
integridade de direitos sociais e culturais impregnados de estatura constitucional. A questo pertinente reserva
do possvel. Doutrina.
DECISO: O presente recurso extraordinrio foi interposto contra deciso, que, proferida pelo E. Tribunal
de Justia do Estado de So Paulo, acha-se consubstanciada em acrdo assim ementado (s. 189):
EMBARGOS INFRINGENTES - Ao civil pblica, objetivando matrcula de criana em creche muni-
cipal. Convenincia e oportunidade do Poder Pblico. Ato discricionrio da Administrao. Embargos rejeita-
dos. (grifei)
A parte recorrente sustenta que o acrdo ora impugnado teria transgredido os preceitos inscritos nos arts.
208, IV, 211, 2, e 227, todos da Constituio da Repblica.
O exame da presente causa convence-me da inteira correo dos fundamentos, que, invocados pelo Ministrio
Pblico do Estado de So Paulo, informam e do consistncia ao recurso extraordinrio ora em julgamento.
preciso assinalar, neste ponto, por relevante, que o direito educao - que representa prerrogativa consti-
tucional deferida a todos (CF, art. 205), notadamente s crianas (CF, arts. 208, IV e 227, caput) - qualica-se
como um dos direitos sociais mais expressivos, subsumindo-se noo dos direitos de segunda gerao (RTJ
164/158-161), cujo adimplemento impe, ao Poder Pblico, a satisfao de um dever de prestao positiva,
consistente num facere, pois o Estado dele s se desincumbir criando condies objetivas que propiciem, aos
titulares desse mesmo direito, o acesso pleno ao sistema educacional, inclusive ao atendimento, em creche e pr-
escola, s crianas de zero a seis anos de idade (CF, art. 208, IV).
O eminente PINTO FERREIRA (Educao e Constituinte, in Revista de Informao Legislativa, vol.
92, p. 171/173), ao analisar esse tema, expende magistrio irrepreensvel:
O Direito educao surgiu recentemente nos textos constitucionais. Os ttulos sobre ordem econmica e
social, educao e cultura revelam a tendncia das Constituies em favor de um Estado social. Esta clara opo
constitucional faz deste ordenamento econmico e cultural um dos mais importantes ttulos das novas Consti-
tuies, assinalando o advento de um novo modelo de Estado, tendo como valor-m a justia social e a cultura,
numa democracia pluralista exigida pela sociedade de massas do sculo XX. (grifei)
Para CELSO LAFER (A Reconstruo dos Direitos Humanos, p. 127 e 130/131, 1988, Companhia de
Letras), que tambm exterioriza a sua preocupao acadmica sobre o tema, o direito educao - que se mostra
redutvel noo dos direitos de segunda gerao - exprime, de um lado, no plano do sistema jurdico-normati-
vo, a exigncia de solidariedade social, e pressupe, de outro, a assero de que a dignidade humana, enquanto
valor impregnado de centralidade em nosso ordenamento poltico, s se armar com a expanso das liberdades
pblicas, quaisquer que sejam as dimenses em que estas se projetem:
FGV DIREITO RIO
75
(...) por essa razo que os assim chamados direitos de segunda gerao, previstos pelo welfare state, so
direitos de crdito do indivduo em relao coletividade. Tais direitos - como o direito ao trabalho, sade,
educao - tm como sujeito passivo o Estado porque, na interao entre governantes e governados, foi a
coletividade que assumiu a responsabilidade de atend-los. O titular desse direito, no entanto, continua sendo,
como nos direitos de primeira gerao, o homem na sua individualidade. Da a complementaridade, na pers-
pectiva ex parte populi, entre os direitos de primeira e de segunda gerao, pois estes ltimos buscam assegurar
as condies para o pleno exerccio dos primeiros, eliminando ou atenuando os impedimentos ao pleno uso
das capacidades humanas. Por isso, os direitos de crdito, denominados direitos econmico-sociais e culturais,
podem ser encarados como direitos que tornam reais direitos formais: procuraram garantir a todos o acesso aos
meios de vida e de trabalho num sentido amplo (...). (grifei)
O alto signicado social e o irrecusvel valor constitucional de que se reveste o direito educao infantil -
ainda mais se considerado em face do dever que incumbe, ao Poder Pblico, de torn-lo real, mediante concreta
efetivao da garantia de atendimento em creche e pr-escola s crianas de zero a seis anos de idade (CF, art.
208, IV) - no podem ser menosprezados pelo Estado, obrigado a proporcionar a concretizao da educao
infantil em sua rea de competncia (WILSON DONIZETI LIBERATI, Contedo Material do Direito
Educao Escolar, in Direito Educao: Uma Questo de Justia, p. 236/238, item n. 3.5, 2004, Malhei-
ros), sob pena de grave e injusta frustrao de um inafastvel compromisso constitucional, que tem, no aparelho
estatal, o seu precpuo destinatrio.
Cabe referir, neste ponto, a observao de PINTO FERREIRA (Educao e Constituinte in Revista de
Informao Legislativa, vol. 92, p. 171/173), quando adverte - considerada a iluso que o carter meramente
retrico das proclamaes constitucionais muitas vezes encerra - sobre a necessidade de se conferir efetiva con-
cretizao a esse direito essencial, cuja eccia no pode ser comprometida pela inao do Poder Pblico:
O direito educao necessita ter eccia. Sendo considerado como um direito pblico subjetivo do par-
ticular, ele consiste na faculdade que tem o particular de exigir do Estado o cumprimento de determinadas
prestaes. Para que fosse cumprido o direito educao, seria necessrio que ele fosse dotado de eccia e
acionabilidade (...). (grifei)
O objetivo perseguido pelo legislador constituinte, em tema de educao infantil, especialmente se reconhe-
cido que a Lei Fundamental da Repblica delineou, nessa matria, um ntido programa a ser implementado
mediante adoo de polticas pblicas conseqentes e responsveis - notadamente aquelas que visem a fazer
cessar, em favor da infncia carente, a injusta situao de excluso social e de desigual acesso s oportunidades
de atendimento em creche e pr-escola -, traduz meta cuja no-realizao qualicar-se- como uma censurvel
situao de inconstitucionalidade por omisso imputvel ao Poder Pblico.
Ao julgar a ADPF 45/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, proferi deciso assim ementada (Informativo/
STF n. 345/2004):
ARGIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. A QUESTO DA LE-
GITIMIDADE CONSTITUCIONAL DO CONTROLE E DA INTERVENO DO PODER JUDICI-
RIO EM TEMA DE IMPLEMENTAO DE POLTICAS PBLICAS, QUANDO CONFIGURADA
HIPTESE DE ABUSIVIDADE GOVERNAMENTAL. DIMENSO POLTICA DA JURISDIO
CONSTITUCIONAL ATRIBUDA AO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INOPONIBILIDADE DO
ARBTRIO ESTATAL EFETIVAO DOS DIREITOS SOCIAIS, ECONMICOS E CULTURAIS.
CARTER RELATIVO DA LIBERDADE DE CONFORMAO DO LEGISLADOR. CONSIDERA-
ES EM TORNO DA CLUSULA DA RESERVA DO POSSVEL. NECESSIDADE DE PRESERVA-
FGV DIREITO RIO
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O, EM FAVOR DOS INDIVDUOS, DA INTEGRIDADE E DA INTANGIBILIDADE DO NCLEO
CONSUBSTANCIADOR DO MNIMO EXISTENCIAL. VIABILIDADE INSTRUMENTAL DA AR-
GIO DE DESCUMPRIMENTO NO PROCESSO DE CONCRETIZAO DAS LIBERDADES
POSITIVAS (DIREITOS CONSTITUCIONAIS DE SEGUNDA GERAO).
Salientei, ento, em tal deciso, que o Supremo Tribunal Federal, considerada a dimenso poltica da jurisdio
constitucional outorgada a esta Corte, no pode demitir-se do gravssimo encargo de tornar efetivos os direitos econ-
micos, sociais e culturais, que se identicam - enquanto direitos de segunda gerao (como o direito educao, p. ex.)
- com as liberdades positivas, reais ou concretas (RTJ 164/158-161, Rel. Min. CELSO DE MELLO).
que, se assim no for, restaro comprometidas a integridade e a eccia da prpria Constituio, por efeito de
violao negativa do estatuto constitucional motivada por inaceitvel inrcia governamental no adimplemento de pres-
taes positivas impostas ao Poder Pblico, consoante j advertiu, em tema de inconstitucionalidade por omisso, por
mais de uma vez (RTJ 175/1212-1213, Rel. Min. CELSO DE MELLO), o Supremo Tribunal Federal:
DESRESPEITO CONSTITUIO - MODALIDADES DE COMPORTAMENTOS INCONSTI-
TUCIONAIS DO PODER PBLICO.
- O desrespeito Constituio tanto pode ocorrer mediante ao estatal quanto mediante inrcia governa-
mental. A situao de inconstitucionalidade pode derivar de um comportamento ativo do Poder Pblico, que
age ou edita normas em desacordo com o que dispe a Constituio, ofendendo-lhe, assim, os preceitos e os
princpios que nela se acham consignados. Essa conduta estatal, que importa em um facere (atuao positiva),
gera a inconstitucionalidade por ao.
- Se o Estado deixar de adotar as medidas necessrias realizao concreta dos preceitos da Constituio,
em ordem a torn-los efetivos, operantes e exeqveis, abstendo-se, em conseqncia, de cumprir o dever de
prestao que a Constituio lhe imps, incidir em violao negativa do texto constitucional. Desse non facere
ou non praestare, resultar a inconstitucionalidade por omisso, que pode ser total, quando nenhuma a provi-
dncia adotada, ou parcial, quando insuciente a medida efetivada pelo Poder Pblico.
.......................................................
- A omisso do Estado - que deixa de cumprir, em maior ou em menor extenso, a imposio ditada pelo
texto constitucional - qualica-se como comportamento revestido da maior gravidade poltico-jurdica, eis que,
mediante inrcia, o Poder Pblico tambm desrespeita a Constituio, tambm ofende direitos que nela se
fundam e tambm impede, por ausncia de medidas concretizadoras, a prpria aplicabilidade dos postulados e
princpios da Lei Fundamental.
(RTJ 185/794-796, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Pleno)
certo - tal como observei no exame da ADPF 45/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO (Informativo/STF n.
345/2004) - que no se inclui, ordinariamente, no mbito das funes institucionais do Poder Judicirio - e nas desta
Suprema Corte, em especial - a atribuio de formular e de implementar polticas pblicas (JOS CARLOS VIEIRA
DE ANDRADE, Os Direitos Fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976, p. 207, item n. 05, 1987, Alme-
dina, Coimbra), pois, nesse domnio, o encargo reside, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo.
Impende assinalar, no entanto, que tal incumbncia poder atribuir-se, embora excepcionalmente, ao Poder
Judicirio, se e quando os rgos estatais competentes, por descumprirem os encargos poltico-jurdicos que sobre
eles incidem em carter mandatrio, vierem a comprometer, com tal comportamento, a eccia e a integridade de
direitos individuais e/ou coletivos impregnados de estatura constitucional, como sucede na espcie ora em exame.
No deixo de conferir, no entanto, assentadas tais premissas, signicativo relevo ao tema pertinente reserva
do possvel (STEPHEN HOLMES/CASS R. SUNSTEIN, Te Cost of Rights, 1999, Norton, New York;
ANA PAULA DE BARCELLOS, A Eccia Jurdica dos Princpios Constitucionais, p. 245/246, 2002, Re-
novar), notadamente em sede de efetivao e implementao (sempre onerosas) dos direitos de segunda gerao
(direitos econmicos, sociais e culturais), cujo adimplemento, pelo Poder Pblico, impe e exige, deste, presta-
FGV DIREITO RIO
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es estatais positivas concretizadoras de tais prerrogativas individuais e/ou coletivas.
No se ignora que a realizao dos direitos econmicos, sociais e culturais - alm de caracterizar-se pela gra-
dualidade de seu processo de concretizao - depende, em grande medida, de um inescapvel vnculo nanceiro
subordinado s possibilidades oramentrias do Estado, de tal modo que, comprovada, objetivamente, a alegao de
incapacidade econmico-nanceira da pessoa estatal, desta no se poder razoavelmente exigir, ento, considerada a
limitao material referida, a imediata efetivao do comando fundado no texto da Carta Poltica.
No se mostrar lcito, contudo, ao Poder Pblico, em tal hiptese, criar obstculo articial que revele - a
partir de indevida manipulao de sua atividade nanceira e/ou poltico-administrativa - o ilegtimo, arbitrrio
e censurvel propsito de fraudar, de frustrar e de inviabilizar o estabelecimento e a preservao, em favor da
pessoa e dos cidados, de condies materiais mnimas de existncia (ADPF 45/DF, Rel. Min. CELSO DE
MELLO, Informativo/STF n. 345/2004).
Cumpre advertir, desse modo, que a clusula da reserva do possvel - ressalvada a ocorrncia de justo mo-
tivo objetivamente afervel - no pode ser invocada, pelo Estado, com a nalidade de exonerar-se, dolosamente,
do cumprimento de suas obrigaes constitucionais, notadamente quando, dessa conduta governamental ne-
gativa, puder resultar nulicao ou, at mesmo, aniquilao de direitos constitucionais impregnados de um
sentido de essencial fundamentalidade.
Da a correta observao de REGINA MARIA FONSECA MUNIZ (O Direito Educao, p. 92, item
n. 3, 2002, Renovar), cuja abordagem do tema - aps qualicar a educao como um dos direitos fundamentais
da pessoa humana - pe em destaque a imprescindibilidade de sua implementao, em ordem a promover o
bem-estar social e a melhoria da qualidade de vida de todos, notadamente das classes menos favorecidas, assina-
lando, com particular nfase, a propsito de obstculos governamentais que possam ser eventualmente opostos
ao adimplemento dessa obrigao constitucional, que o Estado no pode se furtar de tal dever sob alegao de
inviabilidade econmica ou de falta de normas de regulamentao (grifei).
Tratando-se de tpico direito de prestao positiva, que se subsume ao conceito de liberdade real ou concreta,
a educao infantil - que compreende todas as prerrogativas, individuais ou coletivas, referidas na Constituio
da Repblica (notadamente em seu art. 208, IV) - tem por fundamento regra constitucional cuja densidade
normativa no permite que, em torno da efetiva realizao de tal comando, o Poder Pblico, especialmente o
Municpio (CF, art. 211, 2), disponha de um amplo espao de discricionariedade que lhe enseje maior grau
de liberdade de conformao, e de cujo exerccio possa resultar, paradoxalmente, com base em simples alegao
de mera convenincia e/ou oportunidade, a nulicao mesma dessa prerrogativa essencial, como adverte, em
ponderadas reexes, a ilustre magistrada MARIA CRISTINA DE BRITO LIMA, em obra monogrca dedi-
cada ao tema ora em exame (A Educao como Direito Fundamental, 2003, Lumen Juris).
Cabe referir, ainda, neste ponto, ante a extrema pertinncia de suas observaes, a advertncia de LUIZA
CRISTINA FONSECA FRISCHEISEN, ilustre Procuradora Regional da Repblica (Polticas Pblicas - A
Responsabilidade do Administrador e o Ministrio Pblico, p. 59, 95 e 97, 2000, Max Limonad), cujo magis-
trio, a propsito da limitada discricionariedade governamental em tema de concretizao das polticas pblicas
constitucionais, assinala:
Nesse contexto constitucional, que implica tambm na renovao das prticas polticas, o administrador
est vinculado s polticas pblicas estabelecidas na Constituio Federal; a sua omisso passvel de responsa-
bilizao e a sua margem de discricionariedade mnima, no contemplando o no fazer.
......................................................
Como demonstrado no item anterior, o administrador pblico est vinculado Constituio e s normas
infraconstitucionais para a implementao das polticas pblicas relativas ordem social constitucional, ou seja,
prpria nalidade da mesma: o bem-estar e a justia social.
......................................................
Conclui-se, portanto, que o administrador no tem discricionariedade para deliberar sobre a oportunidade
e convenincia de implementao de polticas pblicas discriminadas na ordem social constitucional, pois tal
FGV DIREITO RIO
78
restou deliberado pelo Constituinte e pelo legislador que elaborou as normas de integrao.
.......................................................
As dvidas sobre essa margem de discricionariedade devem ser dirimidas pelo Judicirio, cabendo ao Juiz dar
sentido concreto norma e controlar a legitimidade do ato administrativo (omissivo ou comissivo), vericando
se o mesmo no contraria sua nalidade constitucional, no caso, a concretizao da ordem social constitucio-
nal. (grifei)
Tenho para mim, desse modo, presente tal contexto, que os Municpios - que atuaro prioritariamente no ensino
fundamental e na educao infantil (CF, art. 211, 2) - no podero demitir-se do mandato constitucional, juri-
dicamente vinculante, que lhes foi outorgado pelo art. 208, IV, da Constituio, e que representa fator de limitao
da discricionariedade poltico-administrativa dos entes municipais, cujas opes, tratando-se de atendimento das
crianas em creche (CF, art. 208, IV), no podem ser exercidas de modo a comprometer, com apoio em juzo de
simples convenincia ou de mera oportunidade, a eccia desse direito bsico de ndole social.
As razes ora expostas convencem-me da inteira procedncia da pretenso recursal deduzida pelo Ministrio
Pblico do Estado de So Paulo, seja em face das consideraes que expendeu no presente recurso extraordi-
nrio, seja, ainda, em virtude dos prprios fundamentos que do suporte a diversas decises, sobre o tema em
anlise, j proferidas no mbito desta Suprema Corte (AI 455.802/SP, Rel. Min. MARCO AURLIO - AI
475.571/SP, Rel. Min. MARCO AURLIO - RE 401.673/SP, Rel. Min. MARCO AURLIO - RE 411.518/
SP, Rel. Min. MARCO AURLIO).
Cumpre destacar, neste ponto, por oportuno, ante a inquestionvel procedncia de suas observaes, a de-
ciso proferida pelo eminente Ministro MARCO AURLIO (RE 431.773/SP), no sentido de que, Conforme
preceitua o artigo 208, inciso IV, da Carta Federal, consubstancia dever do Estado a educao, garantindo o
atendimento em creche e pr-escola s crianas de zero a seis anos de idade. O Estado - Unio, Estados propria-
mente ditos, ou seja, unidades federadas, e Municpios - deve aparelhar-se para a observncia irrestrita dos dita-
mes constitucionais, no cabendo tergiversar mediante escusas relacionadas com a decincia de caixa (grifei).
Isso signica, portanto, considerada a indiscutvel primazia reconhecida aos direitos da criana e do adoles-
cente (ANA MARIA MOREIRA MARCHESAN, O princpio da prioridade absoluta aos direitos da criana e
do adolescente e a discricionariedade administrativa, in RT 749/82-103), que a inecincia administrativa, o
descaso governamental com direitos bsicos do cidado, a incapacidade de gerir os recursos pblicos, a incom-
petncia na adequada implementao da programao oramentria em tema de educao pblica, a falta de
viso poltica na justa percepo, pelo administrador, do enorme signicado social de que se reveste a educao
infantil, a inoperncia funcional dos gestores pblicos na concretizao das imposies constitucionais esta-
belecidas em favor das pessoas carentes no podem nem devem representar obstculos execuo, pelo Poder
Pblico, notadamente pelo Municpio (CF, art. 211, 2), da norma inscrita no art. 208, IV, da Constituio
da Repblica, que traduz e impe, ao Estado, um dever inafastvel, sob pena de a ilegitimidade dessa inaceit-
vel omisso governamental importar em grave vulnerao a um direito fundamental da cidadania e que , no
contexto que ora se examina, o direito educao, cuja amplitude conceitual abrange, na globalidade de seu
alcance, o fornecimento de creches pblicas e de ensino pr-primrio s crianas de zero a seis anos de idade
(CF, art. 208, IV).
Sendo assim, e pelas razes expostas, conheo do presente recurso extraordinrio, para dar-lhe provimento
(CPC, art. 557, 1 - A), em ordem a restabelecer a sentena proferida pelo magistrado de primeira instncia
(s. 73 a 76).
Publique-se.
Braslia, 26 de outubro de 2005.
Ministro CELSO DE MELLO
FGV DIREITO RIO
79
Superior Tribunal de Justia
MS.7.407-DF, Rel. Min. Peanha Martins. Julgado em 24/04/2002.
56
ENSINO EM CASA. FILHOS. Trata-se de MS contra ato do Ministro da Educao,
que homologou parecer do Conselho Nacional de Educao, denegatrio da pretenso dos
pais de ensinarem a seus lhos as matrias do currculo de ensino fundamental na prpria
residncia familiar. Alm de, tambm, negar o pedido de afast-los da obrigatoriedade de
freqncia regular escola, pois compareceriam apenas aplicao de provas. A famlia bus-
cou o reconhecimento estatal para essa modalidade de ensino reconhecida em outros pases.
Prosseguindo o julgamento, a Seo, por maioria, denegou a segurana ao argumento de
que a educao dos lhos em casa pelos pais um mtodo alternativo que no encontra
amparo na lei ex vi os dispositivos constitucionais (arts. 205, 208, 2, da CF/1988) e
legais (Lei n. 10.287/2001 Lei de Diretrizes e Bases da Educao art. 5, 1, III; art.
24, I, II e art. 129), a demonstrar que a educao dever do Estado e, como considerou
o Min. Humberto Gomes de Barros, , tambm, formao da cidadania pela convivncia
com outras crianas, tanto que o zelo pela freqncia escolar um dos encargos do poder
pblico.

56
Informativo STJ n.131 22 a
26 de abril.
FGV DIREITO RIO
80
AULA 23
Cultura e Patrimnio Cultural
Nota ao Aluno
No seu uso comum, o vocbulo cultura indica todo o fazer humano o cultural con-
trastaria com o natural por ser construdo, e no dado. Sob essa tica, cultura inclui toda
e qualquer manifestao artstica, potica, intelectual, cientca ou musical. Consistem em
manifestaes culturais, assim, as pinturas de Portinari, a msica de Caetano Velloso, bem
como o funk das favelas cariocas. J a Constituio de 1934, em seu art. 148, ainda que
de forma incipiente, reconhecia a importncia dessa acepo de cultura para o cenrio
nacional:
Art. 148 - Cabe Unio, aos Estados e aos Municpios favorecer e animar o
desenvolvimento das cincias, das artes, das letras e da cultura em geral, proteger
os objetos de interesse histrico e o patrimnio artstico do Pas, bem como prestar
assistncia ao trabalhador intelectual.
Numa outra acepo, cultura corresponde ao conjunto de hbitos do homem na vida
em sociedade
57
. Aqui se incluem os costumes em geral, inclusive aqueles derivados de raa
e credo, assim como todas as formas de viver do ser humano. Sob esse prisma, cultura
inclui os costumes das comunidades indgenas do pas, cada qual com as suas nuances.
O constituinte de 1988, mais do que reconhecer essas duas acepes de cultura, imps
ao Estado o dever de assegurar a todos o pleno acesso e exerccio dos direitos culturais. A
esse propsito, dispe o art. 215, caput e 1, da Carta Magna:
Art. 215. O Estado garantir a todos o pleno exerccio dos direitos culturais e
acesso s fontes da cultura nacional, e apoiar e incentivar a valorizao e a
difuso das manifestaes culturais.
1. O Estado proteger as manifestaes das culturas populares, indgenas e
afro-brasileiras, e das de outros grupos participantes do processo civilizatrio na-
cional.
preciso lembrar, no entanto, que mesmo o direito cultura no absoluto, encon-
trando limites em outros princpios constitucionais de igual hierarquia e importncia. Foi o
que aconteceu, por exemplo, no caso da Farra do Boi, em que a proteo s manifestaes
culturais (art.215) entrou em conito com a proteo aos animais (art.225), como discuti-
do nas disciplinas anteriores de Direito Constitucional.
78

Um dos instrumentais utilizados pela Constituio, no intuito de preservar os valores
histricos e culturais do povo brasileiro, est na atribuio conferida ao legislador de xar
datas comemorativas de referncia para os diferentes segmentos tnicos nacionais (art.
215, 2, da CF/88). Cuidou o constituinte, neste particular, de vivicar e rememorar
feitos e datas de maior relevncia, reconhecendo a importncia da histria do pas para a
cultura de seu povo.
No fosse s isso, a Carta de 1988 buscou denir, desde logo, o conceito de patrimnio
cultural do Brasil, estabelecendo que:
57
Nulos, Uadi Lammgo.
Constituio Federal anotada,
6 ed., So Paulo: Saraiva,
2005, p. 1382.
78
No caso da Farra do Boi,
o Colendo Supremo Tribunal
Federal entendeu que a
obrigao de o Estado garantir
a todos o pleno exerccio dos
direitos culturais, incentivando
a valorizao e difuso das
manifestaes culturais, no
o exime da observncia da
norma do inciso VII do art.
225 da Constituio Federal,
a qual veda prtica que acabe
por submeter animais
crueldade. A esse propsito, a
notcia do julgado veiculada
no informativo n. 74 do STF
esclarecedora: Concludo
o julgamento do recurso
extraordinrio interposto
contra acrdo do Tribunal de
Justia de Santa Catarina que
julgou improcedente ao civil
pblica ajuizada por entidades
de proteo aos animais contra
omisso do Estado em reprimir
a Farra do Boi. A Turma, por
maioria, entendeu que a
referida manifestao popular,
ao submeter os animais a
crueldade, ofende o inciso
VII do 1 do art. 225 da CF.
Vencido o Min. Maurcio Corra
que entendia, de um lado,
que o Estado deve garantir a
todos o pleno exerccio dos
direitos culturais, bem como
proteger as manifestaes
das culturas populares tal
como dispe o art. 215 caput
e respectivo 1 da CF ,
coibindo eventuais excessos;
e de outro, que se tratava
de questo de fato e no de
direito, o que incompatvel
com o extraordinrio. RE
153.531-SC, rel. Min. Francisco
Rezek, rel. p/ o acrdo Min.
Marco Aurlio (art. 38, IV, b do
RISTF) 10.6.97 .
FGV DIREITO RIO
81
Art. 216. Constituem patrimnio cultural brasileiro os bens de natureza mate-
rial e imaterial, tomados individualmente ou em conjunto, portadores de refern-
cia identidade, ao, memria dos diferentes grupos formadores da sociedade
brasileira, nos quais se incluem:
I - as formas de expresso;
II - os modos de criar, fazer e viver;
III - as criaes cientcas, artsticas e tecnolgicas;
IV - as obras, objetos, documentos, edicaes e demais espaos destinados s ma-
nifestaes artstico-culturais;
V - os conjuntos urbanos e stios de valor histrico, paisagstico, artstico, arqueo-
lgico, paleontolgico, ecolgico e cientco.
A enumerao contida nos incisos I a V do art. 216 meramente exemplicativa, mas
que se presta para demonstrar que a noo de patrimnio cultural deve ser interpretada da
forma mais elstica possvel. Assim, integram o patrimnio cultural do Brasil manifestaes
religiosas, tcnicas, obras de arte e mesmo de construo civil, lugares de relevncia para a
coletividade, stios de valor histrico, paisagstico, artstico, arqueolgico, paleontolgico,
ecolgico e cientco etc. O desrespeito ao patrimnio pblico, mediante leso ou mesmo
mera ameaa, deve ser punido, nos termos da lei (art. 216, 4). Ademais, o poder cons-
tituinte fez por bem em listar, no 1 do art. 216, uma srie instrumentos para a proteo
do patrimnio cultural, pelo Poder Pblico, a saber: inventrios, registros, vigilncia, tom-
bamento e desapropriao, sem embargo de outras formas de acautelamento e preservao.
O mais comum e mais relevante sem sombra de dvida o tombamento.
Segundo a professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro, pelo tombamento, o poder pbli-
co protege determinados bens, que so considerados de valor histrico ou artstico, deter-
minando a sua inscrio nos chamados Livros do Tombo, para ns de sujeio a restries
parciais; em decorrncia dessa medida, o bem, ainda que pertencente a particular, passa a
ser considerado bem de interesse pblico; da as restries a que se sujeita o particular
59
.
Um exemplo marcante est nas ruas do bairro da Lapa, cujos imveis se encontram todos
tombados, no sendo possvel alterar a sua fachada, nem, tampouco, proceder sua demo-
lio, no intuito de ali construir um arranha-cu. A Lapa patrimnio histrico e cultural
da cidade do Rio de Janeiro.
Por sua prpria natureza, o tombamento sempre uma restrio parcial ao direito de
propriedade, no dando ensejo, como regra, a qualquer direito indenizatrio. Se o Poder
Pblico pretende tomar para si o bem privado, ainda que a ttulo de proteo do patrim-
nio cultural, o instrumento outro: a desapropriao. Muito embora possua a administra-
o pblica certa margem de discricionariedade para, em situaes concretas, decidir por
tombar ou desapropriar um bem, em nome da defesa do patrimnio cultural, no pode
substituir um instrumento pelo outro, fazendo do tombamento uma espcie de desapro-
priao, sem o pagamento da correspondente indenizao. Na prtica, muitas vezes difcil
determinar se estamos diante de tombamento, ou de indenizao. Tal questo ser mais
bem examinada por ocasio da discusso de caso. Cabe observar, por m, que, no que diz
respeito aos documentos e aos stios detentores de reminiscncias histricas dos antigos
quilombos, a Constituio da Repblica no deixou qualquer poder de deciso ao Poder
Pblico, tombando-os ela prpria, vista de sua relevncia para a cultura nacional (art.
216, 5, da CF/88).
59
Di Pietro, Maria Sylvia
Zanella. Direito Administrativo,
So Paulo: Atlas, 12 edio,
2000, P. 131.
82
FGV DIREITO RIO
Caso
Em razo de manifestao do Instituto de Patrimnio Histrico Artstico Nacional IPHAN, a Unio
Federal, por seus rgos competentes, procedeu inscrio do Circo Voador, no bairro da Lapa, nos Livros
do Tombo, estabelecendo, ainda, que o referido imvel dever ser utilizado, exclusivamente, para eventos de
promoo da msica brasileira, vedada ali qualquer outra espcie de atividade.
Inconformado, o proprietrio do imvel impetra mandado de segurana contra ato do ministro da Cultura,
sob os seguintes argumentos:
1) que o ato de tombamento, no caso em concreto, importou na perda completa e absoluta do contedo
econmico da propriedade;
2) que o impetrante, em funo do tombamento, no pode utilizar o imvel para outras atividades comer-
ciais e nem mesmo realizar festivais com bandas de msica estrangeira;
3) que o conceito de tombamento importa, apenas, em restrio parcial ao direito de propriedade, sem que
isso importe em qualquer prejuzo ao proprietrio;
4) que, considerando a perda do contedo econmico da propriedade, o instrumento adequado para a tutela
do patrimnio cultural a desapropriao;
5) que, assim, o ato de tombamento seria nulo, no se compatibilizando com a regra dos arts. 5, XXIV, e
216, 1, da Carta de 1988.
Na qualidade de juiz da causa, prora sentena de mrito, fundamentadamente, analisando todos os ar-
gumentos possveis em favor de ambas as partes. Procure reetir tambm sobre a seguinte questo: poderia o
advogado do impetrante, ao invs de pedir a nulidade do ato, exigir indenizao do Poder Pblico Municipal?
Conceitos
Patrimnio cultural (material e imaterial), domnio iminente, tombamento, desapropriao, indenizao,
desapropriao indireta.
Bibliograa:
Obrigatria:
Acrdo proferido no RE 219.292-MG, Rel. Min. Octavio Gallotti.
Maria Sylvia Zanella Di Pietro. Direito Administrativo, So Paulo: Atlas, 12 edio, 2000, P. 131/132.
Joaquim Falco. Patrimnio Cultural do Brasil, in Enciclopdia da Brasilidade: Auto-estima em verde e
amarelo. Organizado por Carlos Lessa. Rio de Janeiro: Casa da Palavra, 2005.
Obrigatria:
Acrdo proferido no RE 219.292-MG, Rel. Min. Octavio Gallotti.
Maria Sylvia Zanella Di Pietro. Direito Administrativo, So Paulo: Atlas, 12 edio, 2000, P.
131/132.
Joaquim Falco. Patrimnio Cultural do Brasil, in Enciclopdia da Brasilidade: Auto-estima em verde
e amarelo. Organizado por Carlos Lessa. Rio de Janeiro: Casa da Palavra, 2005.
FGV DIREITO RIO
83
AULAS 24 E 25
A Constituio e o Meio Ambiente
Nota ao Aluno
Poucos captulos da Constituio de 1988 so to inovadores, se comparados aos seus
equivalentes nas cartas polticas anteriores, quanto o captulo, VI, que trata Do Meio Am-
biente. Este bloco de aulas dedicado ao seu estudo, tendo em vista a insero do tema no
ttulo da Ordem Social na Constituio, alm da sua importncia inclusive para o Direito
Constitucional Econmico.
De fato, a relao entre o Direto Ambiental e o Direito Econmico bastante signi-
cativa, na medida em que aquele tem se apresentado como importante estrutura condicio-
nante deste. Paulo de Bessa Antunes
60
j armou que: O contedo econmico do Direito
Ambiental evidente e no se pode neg-lo. Voc concorda com o diagnstico do autor? Quais
os fundamentos dessa armativa?
O caso gerador ser utilizado em ambas as aulas. Leia-o com ateno. Ele traz diversos
conceitos distintos que devero ser compreendidos por voc, tais como o de bem de uso
comum do povo, princpio da preveno, licenciamento prvio, estudo de impacto
ambiental etc. Procure entender os efeitos prticos de uma deciso em sentido contrrio ao
que cou decidido pelo STF. Como seria o dia a dia de um pas que precisa urgentemente
implantar grandes projetos de infra-estrutura e, ao mesmo tempo, preservar o meio-am-
biente, necessitando, para tanto, de uma autorizao legislativa especca para cada em-
preendimento? Quais seriam as conseqncias econmicas de tal deciso? E o inverso? A
deciso prolatada serve proteo do meio-ambiente ou deixa-o desprotegido?
Lembre-se que, quando falamos em meio-ambiente, estamos falando da proteo de
uma gerao de direitos j estudada no curso de Organizao do Estado e Direitos Fun-
damentais e no curso de Direitos Humanos. Mas, anal, a Constituio protege o direito
de que gerao da sociedade? Reita: no seria a proteo de uma gerao excludente em
relao proteo dos direitos de outra? Por exemplo, constitucional, sob o fundamento
de se preservar o meio-ambiente para as futuras geraes, impedir que a presente gerao
faa uso do mesmo? Que resposta daria o STF questo?
Leia o caso gerador, a bibliograa e prepare-se para debater as questes acima.
Caso
O procurador-geral da Repblica ajuizou Ao Direta de Inconstitucionalidade contra
o art. 1. da Medida Provisria n. 2166-67, de 24/08/2001, na parte em que alterou o art.
4., caput e pargrafos 1, 2, 3, 4, 5, 6 e 7. da Lei n. 4771, de 15 de setembro de
1965, que instituiu o Cdigo Florestal.
O dispositivo impugnado tem a seguinte redao, in verbis:
Art. 4o. A supresso de vegetao em rea de preservao permanente somente
poder ser autorizada em caso de utilidade pblica ou de interesse social, devida-
mente caracterizados e motivados em procedimento administrativo prprio, quan-
do inexistir alternativa tcnica e locacional ao empreendimento proposto.
1o A supresso de que trata o caput deste artigo depender de autorizao do
60
Direito Ambiental. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 1996,
p. 15.
84
FGV DIREITO RIO
rgo ambiental estadual competente, com anuncia prvia, quando couber, do
rgo federal ou municipal de meio ambiente, ressalvado o disposto no 2o deste
artigo.
2o A supresso de vegetao em rea de preservao permanente situada em
rea urbana, depender de autorizao do rgo ambiental competente, desde
que o municpio possua conselho de meio ambiente com carter deliberativo e
plano diretor, mediante anuncia prvia do rgo ambiental estadual competente
fundamentada em parecer tcnico.
3o O rgo ambiental competente poder autorizar a supresso eventual e de
baixo impacto ambiental, assim denido em regulamento, da vegetao em rea
de preservao permanente.
4o O rgo ambiental competente indicar, previamente emisso da autori-
zao para a supresso de vegetao em rea de preservao permanente, as medi-
das mitigadoras e compensatrias que devero ser adotadas pelo empreendedor.
5o A supresso de vegetao nativa protetora de nascentes, ou de dunas e man-
gues, de que tratam, respectivamente, as alneas c e f do art. 2o deste Cdigo,
somente poder ser autorizada em caso de utilidade pblica.
6o Na implantao de reservatrio articial obrigatria a desapropriao
ou aquisio, pelo empreendedor, das reas de preservao permanente criadas
no seu entorno, cujos parmetros e regime de uso sero denidos por resoluo do
CONAMA.
7o permitido o acesso de pessoas e animais s reas de preservao permanen-
te, para obteno de gua, desde que no exija a supresso e no comprometa a
regenerao e a manuteno a longo prazo da vegetao nativa.
De acordo como procurador-geral da Repblica que, nos termos do art. 225, &1., III,
somente lei em sentido formal e especca, entendida esta como o ato normativo emanado do
Poder Legislativo e elaborada segundo os preceitos do devido processo legislativo constitucional,
poder autorizar a alterao e/ou supresso dos espaos territoriais especialmente protegidos...
61
.
Assim, entende a Procuradoria-Geral da Repblica que a mera autorizao administrativa
para a supresso de vegetao, disciplinada pela medida provisria acima citada, seria in-
constitucional.
Voc foi contratado pela Associao Nacional dos Amigos do Meio-Ambiente uma
ONB com um longo histrico de militncia em favor da preservao ambiental - para ela-
borar um parecer sobre o caso. Elabore-o e traga para a discusso em sala. Lembre-se que,
como parecerista, voc no obrigado a simplesmente dizer o que a ONG quer ouvir, mas
sim a dar sua opinio prossional fundamentada sobre o assunto.
Conceitos:
Preservao da integridade do meio-ambiente; metaindividualidade; espaos territoriais
especialmente protegidos; conitos transgeracionais; licenciamento ambiental; gerao de
direitos; justo equilbrio; princpio da preveno.
85
FGV DIREITO RIO
5. Bibliograa:
Obrigatria:
Paulo Bessa Antunes. Direito Ambiental como Direito Econmico Anlise Crti-
ca. in Revista de Informao Legislativa (SEPARATA), ano 29, n. 115, jul./set. 1992.
Jos Afonso da Silva. Curso de Direito Constitucional Positivo. 23
a
ed. So Pau-
lo: Malheiros, 2004. Tpico Meio Ambiente do captulo Da Ordem Constitucional da
Cultura.
Complementar:
Jos Afonso da Silva. Direito Constitucional Ambiental.
Paulo Bessa Antunes. Direito Ambiental. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1996.
Lus Roberto Barroso. A Proteo do Meio Ambiente na Constituio Brasileira, in
Revista Forense, v. 317.
FGV DIREITO RIO
86
AULA 26
Palestra: Limites, Possibilidades e Tendncias do Constitucionalismo Dirigente no Brasil
Nota ao aluno
No encerramento do curso, ser retomado o tema da primeira aula: o chamado Constitucionalismo Di-
rigente. Agora, porm, ao contrrio do seu primeiro contato com a questo, no ser mais uma discusso em
tese, como um debate doutrinrio entre juristas mais otimistas e juristas mais cticos em relao capacidade
e convenincia de as Constituies estabelecerem nalidades para o legislador e at mesmo para a iniciativa
privada. O objetivo desta aula discutir de maneira tecnicamente informada os limites e possibilidades de fora
normativa da Constituio de 1988 no tocante ordem econmica e ordem social.
Nesse sentido, tente perceber como as ambies do Constituinte de 1988 no foram uniformemente frus-
tradas, nem sistematicamente bem-sucedidas. Por exemplo: se por um lado, as restries presena do capital
estrangeiro na economia e o papel do Estado na atividade econmica foram radicalmente reformuladas pelo
constituinte derivado ao longo dos ltimos dez anos, por outro, os dispositivos constitucionais e a sistemtica
relativos educao, por exemplo, no apenas se mantiveram intactos, como em muitos casos tiveram a sua
eccia jurdica conrmada por decises judiciais, inclusive do Supremo Tribunal Federal.
Aps nossa passagem por todos os blocos anteriores do curso, voc certamente consegue compreender e imaginar
exemplos de tudo o que foi dito no pargrafo acima. Mais: sendo essa a ltima das trs disciplinas de Direito Constitu-
cional, esto ao seu alcance os instrumentos para assumir uma posio fundamentada diante de uma suposta morte
ou crise da Constituio brasileira ou, mais especicamente, da morte ou crise de suas ambies originais.
Voc ter a chance de colocar prova seus conhecimentos em uma palestra com professores convidados. Procure
se preparar para o evento lendo com ateno a leitura selecionada, que exemplica posies distintas e muitas vezes
antagnicas sobre o papel da Constituio e o seu futuro em nossa sociedade. Tente reetir sobre questes como:
A Constituio brasileira mantm sua fora dirigente ou se tornou apenas um instrumento de governo?
Como possvel conciliar respeito Constituio em sua integralidade com o uso de razes econmicas de Estado?
Quais seriam as alternativas possveis s reformas constitucionais j realizadas?
Quais so as tendncias de reforma nos prximos anos? Essas tendncias so positivas ou negativas, do
ponto de vista da preservao da fora normativa da Constituio?
Bibliograa
Obrigatria:
Eros Roberto Grau. Adendo e Apndice (Constituio Dirigente e Vinculao do Legislador), extrados
da obra A Ordem Econmica na Constituio de 1988. 10a ed. So Paulo: Malheiros, 2005.
Eros Roberto Grau e Demian Fiocca (orgs.). Debate sobre a Constituio de 1988. So Paulo: Paz e Terra,
1998. (artigos selecionados)
Lus Roberto Barroso. 15 anos de Constituio. Foi bom para voc?, in Temas de Direito Constitucional
I. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.
Jacinto de Miranda Coutinho (org.). Canotilho e a Constituio Dirigente. 2 Rio de Janeiro: 2005 (tre-
chos selecionados).
Complementar:
J.J.Gomes Canotilho. Prefcio, in Constituio Dirigente e Vinculao do Legislador. Contribuio para
o estudo das normas constitucionais programticas. 2 ed. Coimbra: Almeidina, 2002.
Clmerson Merlin Clve. O problema da legitimao do Poder Judicirio e das decises judiciais no Esta-
do Democrtico de Direito, in Anais do Seminrio Democracia e Justia. Porto Alegre, 1999.
87
FGV DIREITO
GUSTAVO DA ROCHA SCHMIDT
Master of Laws pela New York University School of Law (LLM2007/2008),
procurador do Municpio do Rio de Janeiro, scio do escritrio Schmidt,
Loureno & Kingston Advogados Associados e professor da FGV Direito
Rio e da Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro EMERJ.
88
FGV DIREITO RIO
Fundao Getulio Vargas
Carlos Ivan Simonsen Leal
PRESIDENTE
FGV DIREITO RIO
Joaquim Falco
DIRETOR
Fernando Penteado
VICE-DIRETOR DA GRADUAO
Srgio Guerra
VICE-DIRETOR DE PS-GRADUAO
Luiz Roberto Ayoub
PROFESSOR COORDENADOR DO PROGRAMA DE CAPACITAO EM PODER JUDICIRIO
Ronaldo Lemos
COORDENADOR CENTRO DE TECNOLOGIA E SOCIEDADE
Evandro Menezes De Carvalho
COORDENADOR DA GRADUAO
Rogrio Barcelos Alves
COORDENADOR DE METODOLOGIA E MATERIAL DIDTICO
Lgia Fabris e Thiago Bottino do Amaral
COORDENADORES DO NCLEO DE PRTICA JURDICA
Wania Torres
COORDENADORA DE SECRETARIA DE GRADUAO
Diogo Pinheiro
COORDENADOR DE FINANAS
Milena Brant
COORDENADORA DE MARKETING ESTRATGICO E PLANEJAMENTO
FICHA TCNICA

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A nfase da ecincia do setor privado e do quanto essa ecincia pode contribuir

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