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RAZES JURDICAS Curitiba, v. 3, n. 2, jul./dez.

2007 111
Contornos da liberdade
religiosa em um Estado
Democrtico de Direito:
liberdade de crena, de conduta e
de no aderncia a nenhuma crena
dentro de uma perspectiva constitucional
Claudia de Cerjat Bernardes Claudia de Cerjat Bernardes Claudia de Cerjat Bernardes Claudia de Cerjat Bernardes Claudia de Cerjat Bernardes
Especialista em Direito Constitucional pela Unibrasil. Especializanda em
Teoria Geral do Direito pela Academia Brasileira de Direito Constitucional
O fenmeno religioso foi, e continua sendo, sem sombra de dvida, um
dos fenmenos que maior influncia tem em toda a histria da humanidade. A
religio sempre esteve presente nas sociedades.
Desde a era pr-crist j existia uma tradio de unidade teolgica poltica na
sociedade. Nas comunidades judaicas no havia distino entre as funes teocr-
ticas e polticas. As normas tinham sua origem na vontade divina, sendo o poder
poltico, todo organizado de acordo com preceitos divinamente estabelecidos.
Na Grcia antiga, com o advento do pensamento filosfico-racional, a fase
mitolgica do sentimento transcendente substituda, a religio no posta de
lado, mas pensada de forma diferente. A religio mitolgica passa a ser uma
religio racional, oficial, pblica. O divino vinculado principalmente atravs
dos pensamentos de Plato e Aristteles,as idias de razo e lei.
1
No existe
aqui qualquer indcio de liberdade de expresso religiosa individual. O que ocor-
re que a religio passa a ser de certa forma dessacralizada, mas continua a ser
assunto de interesse exclusivo da polis, assunto de interesse pblico.
Na sociedade romana ocorre algo semelhante, embora haja alguma tenta-
tiva no sentido de distino das funes polticas e sacerdotais, na prtica, o que
acontece uma imbricao dos mesmos. Os cultos so considerados como ser-
vios pblicos, como uma funo estatal. Cabe assinalar que no h aqui uma
inteno de inclusividade de conscincia teolgica, de dogma sacro. Todos os
cultos so aceitos desde que no se rejeite o culto ao Imperador que tido como
1) sobre este ponto Leo Pfeffer, Church, State and freedom,2.ed,Boston,1967,p.5ss.apud:MACHADO, Jona-
tas. Op.cit., p.15
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digno de adorao. A religio funciona, no sistema romano, fundamentalmente
como um instrumento de regulao estvel de acordo com a idia de justia
vigente nas relaes pessoais e patrimoniais.
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com o Cristianismo que ocorre a introduo de pensamentos e conceitos
verdadeiramente inovadores nas questes entre o Estado e a Religio. Para Jorge
Miranda, houve um momento revolucionrio de idias que se revelariam da maior
importncia nos desenvolvimentos tericos-polticos subseqentes.
3
A mensagem central do cristianismo que Jesus Cristo o filho de Deus,
que veio ao mundo como homem encarnado e que morreu totalmente justo e sem
pecado para expiar, atravs de seu sacrifcio na cruz, os pecados de todos os que
nele viessem a crer, trazendo salvao e vida eterna graciosamente, mas que s
recebida mediante uma atitude individual e pessoal de cada um.
As implicaes desta mensagem nos planos individual e coletivo, bem como
nas relaes entre o poltico e o religioso foram significativas.
O homem passou a ter o livre arbtrio para escolher a sua salvao. A cren-
a passa a ser pela primeira vez operada nos limites da conscincia individual.
Cabe ao indivduo conduzir sua conduta de acordo com sua crena. Como assi-
nala Jonatas Machado esta acentuao das idias de liberdade e responsabilida-
de individual colocam o Cristianismo em rota de coliso, j com o fatalismo da
antiguidade, j com as prticas coercivas no plano poltico-moral.
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Outra significativa mudana ocorrida com o Cristianismo foi introduo da
eclesia
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, que a primeira comunidade de pessoas reunidas com o intuito exclusivo
de cultuar e adorar a Deus definida unicamente a partir de critrios espirituais.
Concernente s questes das relaes entre a religio e o poder poltico,
diversas novas idias tambm surgiram com o Cristianismo. A clebre frase de
Jesus Cristo, quando perguntado sobre uma questo de tributo, registrada em
trs evangelhos no Novo Testamento, dai a Csar o que de Csar e a Deus o que
de Deus
6
traz um ntido ensinamento da separao dos assuntos divinos com
os assuntos do mundo, ou seja das estruturas de poder humanas.
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De fato, a separao entre a religio e a poltica, tem nessa frase de
Jesus de Nazar um de seus mais importantes marcos. Est no Cristianismo,
portanto, a origem da separao do Estado e da Igreja. Nas escrituras, encon-
tram-se que as autoridades procedem e so institudas por Deus, existindo
mandamentos de obedincia, cooperao e no resistncia a elas.
8
Os cristos devem buscar o convvio harmnico com a ordem estatal e
com os outros cidados. O ideal de Deus para o exerccio do poder poltico
2) Idem
3) MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. IV. 2.ed. Coimbra: Coimbra,1993. p.12 ss.
4) MACHADO, Jonatas. Op.cit., p.19.
5) Eclesia palavra de origem grega que significa convocao,assemblia ou agrupamento de pessoas convoca-
das dentro de um grupo maior para um fim especfico.
6) Mateus 22:21, Marcos12:17 e Lucas 20:25
7) MARSHALL, Paul. MALEK, Roman. HALFT, DENNISET et all. Liberdade religiosa em questo. Cader-
nos Adenauer V. 4, Rio de Janeiro: Fundao Konrad Adenauer,fevereiro 2005, p.9 HOFMEISTER, Wilhelm.
8) Bblia sagrada. Romanos 13:1-7
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a busca do bem, da paz e da justia entre os homens.
No entanto, a soberania de Deus afirmada e reafirmada nas escrituras
tanto no Antigo como no Novo Testamento. Desta soberania resulta para os cris-
tos que tudo est sob a autoridade ltima e eterna de Deus, sendo que sua
vontade sempre prevalece.
Por defender to arraigadamente seus princpios, os cristos dos primei-
ros sculos so objetos de perseguio e incriminao. Templos e escritos so
destrudos. Os cristos que se recusam a negar sua f so mortos.
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A partir do sculo IV, a situao modifica-se, no ano de 380, o Imperador
Teodsio proclama o Cristianismo como a religio oficial do Imprio, sendo que
na seqncia o imperador se auto proclama o supremo moderador entre a igreja
e o Estado, atribuindo-se um poder que passa a ser conhecido na doutrina como
cesaropapismo, e que na verdade um poder espiritual supremo em que ele se
auto-compreende como portador de uma misso escatolgica e soteriolgica
supremas, confundindo suas funes polticas cada vez mais com as religiosas.
O que se segue um perodo de muitos sculos em que se estabeleceu as
bases da afirmao do discurso teolgico-confessional da Igreja Catlica que
subsistiu nas sociedades por um longo perodo e que s comeou a ser quebrado
com a Reforma Protestante que veio a ser um marco para a ruptura com a tradici-
onal unidade teolgica-poltica existente.
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Alguns conceituados doutrinadores como G. JELLINEK consideram a liber-
dade religiosa como a origem dos direitos fundamentais assinalando a sua ocor-
rncia a partir da Reforma Protestante iniciada por Lutero em 1517 na Alemanha.
Outros como CANOTILHO, vem a Reforma como mais uma idia de tolerncia
religiosa com os diferentes credos, do que propriamente uma liberdade de reli-
gio e crena que s viria a ser consagrada como direito inalienvel dos homens
nas constituies mais modernas.
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A leitura que se pretende desenvolver adota como pressuposto a reflexo da
liberdade religiosa numa sociedade democrtica em que o discurso jurdico-cons-
titucional esteja centrado na considerao dos indivduos como cidados livres e
iguais, em que a liberdade religiosa seja vista como prerrogativa nascida dessa
liberdade e igualdade e da separao das confisses religiosas do Estado.
12
A discusso sobre a liberdade religiosa quer se fazer no mbito da liberda-
de de conscincia individual, bem como nas condutas em si. Parte-se do princ-
pio de uma unidade essencial entre crenas e condutas
13
, mesmo sabendo-se
9) Vr MINNERATH, Roland.La liberte religieuse dans lhistoire de lglise,La Liberte Religieuse
dans L Monde (ed DONORIO),Campin,1991,p.25ss.apud.;MACHADO, Jonatas. Op.cit p.21.
10) MACHADO, Jonatas. Op.cit.,p. 28 a 55.
11) CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio.4.ed.Lisboa:
Almedina, 2002, p.377.
12) O ponto de vista adotado pelo artigo parte da separao do Estado/igreja ainda que no transcorrer da
dissertao por certo discorreremos sobre a longa tradio existente entre a unidade entre o Estado e a Igreja
catlica atravs dos sculos.
13) Ver sobre o tema que foi muito bem estudado a obra de MACHADO, Jonatas.Liberdade religiosa numa
comunidade inclusiva.Coimbra:Coimbra Editora,1996.p.220-233.
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que as condutas geram mais problemas jurdicos do que as crenas, pois uma
separao entre estas geraria, sem dvida um esvaziamento da liberdade religio-
sa a que a Constituio visa proteger, retirando o contedo til do instituto.
Ao se discutir a liberdade de condutas religiosas, de modo amplo, protegidas
pelo texto constitucional buscar-se- a delimitao do papel estatal como pro-
tetor das liberdades religiosas independentemente de servirem s maiorias ou
minorias e tambm de sua natureza mais ou menos convencional. Ao Estado
cabe proteger o direito liberdade religiosa de todos os cidados, professem
uma religio tradicional, conhecida pela maioria ou minoria e ainda aos que no
queiram professar religio alguma
14
.
O direito liberdade religiosa possui alguns pressupostos que so es-
senciais dentro de uma viso constitucional numa sociedade aberta e pluralis-
ta. Em primeiro lugar ele visa proteger o frum internum, exclui dessa forma
sujeio das opes de f a quaisquer presses,sejam diretas ou indiretas, in-
ternas ou externas.
Para Jonatas Machado
o direito liberdade religiosa cria uma esfera jurdico-subjetiva em torno
do indivduo, cujo permetro os poderes pblicos e as entidades privadas
devem respeitar. dentro dessa esfera que o indivduo exerce a sua liber-
dade de crena, no pressuposto de que as opes tomadas neste domnio
dizem respeito essncia ntima e pessoal do homem. Temos aqui, ver-
dadeiramente, uma posio jurdica de contedo definitivo (Alexy).
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Da inferncia do acima proposto, estamos perante uma liberdade negativa,
cujo objeto, constitui, numa sociedade livre, com uma viso constitucionalmen-
te inclusiva, uma gama de possibilidades e alternativas de comportamentos.
Dentro dessa viso, ocorre a precluso de uma determinao estatal do
que seja o objeto, o contedo do direito em causa: quer seja atravs de concei-
tos restritos do que sejam dignidade humana, religio, conscincia individual;
quer seja atravs de prescries de direcionamento de posturas individuais no
mbito religioso.
Quando se fala de liberdade religiosa numa sociedade laica com um mbito
normativo alargado de proteo a este direito, necessrio que desde logo se
faa a distino sobre o discurso que se est a fazer.
O discurso jurdico-constitucional sobre a liberdade religiosa situa-se
num nvel de generalidade mais elevado do que o do discurso teolgico-con-
fessional da liberdade eclesistica.
De acordo com o Professor Machado
14) O acrdo 423/87 de 26 de novembro do Tribunal Constitucional de Portugal ao discutir a questo da
Liberdade de religio sob o tema especfico ensino religiosos nas escolas pblicas fala especificamente sobre o
direito de recusar qualquer confisso religiosa e tambm de guardar reserva pessoal sobre tal escolha mantendo-
a no foro ntimo. MIRANDA, Jorge. Jurisprudncia constitucional escolhida. Lisboa:Universidade Cat-
lica editora,1996,v. I ,p.447.
15) MACHADO, Jonatas. Op.cit., p.220
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A liberdade eclesistica encontra-se naturalmente vinculada ao discurso
teolgico-confessional, apresentando uma concepo institucionalista e
exclusivista dos direitos da Igreja Catlica, apoiada na premissa dos di-
reitos da verdade objectiva e na autodefinio eclesistica como sua fiel e
nica depositria. A partir da contraposio das categorias dogmticas
da verdade e do erro, a Igreja Catlica, ao mesmo tempo que procura
absorver toda a realidade sua mundividncia e autocompreenso teo-
lgica, insiste na diferente natureza e dignidade ontolgica intrnseca das
diferentes confisses religiosas, reclamando para si mesma um estatuto
poltico e jurdico privilegiado que lhe permita instrumentalizar o Estado e
o Direito para avanar e sustentar a realizao de seus propsitos esca-
tolgicos especficos, Assim concebida, a libertas ecclesiae transforma-
se facilmente numa estrutura coerciva e discriminatria de domnio e opres-
so das restantes confisses religiosas.
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Assim, a liberdade religiosa est a tutelar todas as formas de experincia
religiosa, tanto as tradicionais majoritrias, individuais e coletivas, bem como as
minoritrias, e estas ltimas quem sabe com uma especial ateno, devido a sua
posio de maior vulnerabilidade.
Como j vimos, h no direito liberdade religiosa um momento interno,
pessoal, ntimo, em que o sujeito decide no que quer crer e se quer crer. a sua
opo de f. E aqui vimos que o Estado atua apenas de forma negativa, no po-
dendo se imiscuir. Nesta perspectiva CANOTILHO : os direitos fundamentais
constituem, num plano jurdico-objetivo, normas de competncia, como negati-
va para os poderes pblicos, proibindo fundamentalmente as ingerncias destes
na esfera jurdica individual.
Esta a chamada primeira dimenso dos direitos fundamentais, em que o
Estado no deve intervir a no ser para garantir a prpria execuo do aparato
do direito.
Uma questo que traz sem dvida maiores problemas jurdicos que as cren-
as so as condutas religiosas. Ocorre que no h como desvincular a liberdade
de atuao religiosa, das crenas pessoais.
A liberdade religiosa pressupe a proteo da liberdade de atuao e auto-
conformao, de acordo com as convices pessoais numa medida to ampla
quanto o permita uma ponderao de bens constitucionalmente adequados.
Ao se analisar as condutas religiosas, o Estado constitucionalmente inclu-
sivo precisa alargar ao mximo sua proteo jurdica s condutas religiosas, in-
dependentemente de serem mais ou menos convencionais. O Estado precisa abs-
ter-se de atitudes persecutrias ou discriminatrias em relao a qualquer con-
duta religiosa, devendo observar rigorosos requisitos materiais e procedimentais
quando for necessrio restringir uma conduta religiosa.
A liberdade de divulgao das crenas uma conduta que pode ser obser-
vada em diversas religies e se traduz em importante aspecto de expresso de f
religiosa. Chama-se de proselitismo.
16) Ibidem, p.189
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O Cristianismo, por exemplo, tem como mandamento fundamental de Je-
sus Cristo Ide e fazei discpulos em todas as naes e eis que estarei com vocs
at a consumao dos sculos. As testemunhas de Jeov so conhecidas pela
insistncia com que pregam a sua doutrina religiosa de porta em porta. No h
como a proteo ao fenmeno religioso deixar de abranger elemento to carac-
terstico do fenmeno religioso como o esforo proselitista.
No entanto, a questo que surge , se possvel delimitar os atos de
proselitismo que cabem dentro de uma liberdade religiosa inclusiva dentro de
um Estado de Direito Democrtico ou se no papel do Estado fazer esta
restrio, deixando sua atuao para situaes que ultrapassem os limites do
respeito aos direitos fundamentais de outros cidados. Neste sentido JONA-
TAS MACHADO
Este um ponto verdadeiramente crucial no direito liberdade religi-
osa, pois o proselitismo tem sido um lcus privilegiado para a sua
restrio. Na origem desse facto est, freqentemente, uma aliana,
expressa ou tcita, entre o Estado e a confisso dominante. A confis-
so dominante pretende defender o seu monoplio religioso perante
ameaas externas. O resultado , em muitos casos, a procura das mais
variadas estratgias de restrio das possibilidades de expresso das
confisses religiosas minoritrias. O objectivo , alegadamente, impe-
dir actividades que atentem contra a dignidade e a personalidade dos
indivduos. Por vezes, a proibio do proselitismo fundamenta-se, sim-
plesmente, numa compreenso ablativa do fenmeno religioso, a qual,
ao pretender sujeit-lo aos parmetros de racionalidade, objectivida-
de e previsibilidade que caracterizam a ordem jurdica, acabam por
negar as dimenses meta-racionais, emocionais e transcendentes que
o caracterizam e que ineliminavelmente acompanham a sua expresso
e divulgao.
certo que o proselitismo, que consideramos ser uma dimenso essen-
cial e inelimitvel do fenmeno religioso, deve fazer-se dentro do res-
peito pelo princpio da tolerncia, no respeito escrupuloso pelos direi-
tos fundamentais de todos os cidados. lei penal cabe, em boa medi-
da, assegurar que assim acontea. Mesmo assim, ainda fica uma ampla
margem de manobra para um proselitismo convicto e insistente, em
termos plenamente consentneos com a natural abertura de uma soci-
edade democrtica e pluralista.
17
Dentro desse mesmo entendimento, o Tribunal Europeu dos Direitos do
Homem em sentena de 25 de maio de 1993 entendeu por unanimidade que uma
deciso do tribunal grego violou o direito liberdade religiosa no caso Minos
Kokkinakis x Grec.
18
O casal Kokkinakis foi detido pela polcia, chamada pelo marido da sra.
Kyriakaki, quando se dirigiram a casa da sra. Kyriakaki com o objetivo de parti-
lharem sua f. Ambos foram acusados do crime de proselitismo, previsto na Lei
17) Ibidem, p.228
18) Ibidem, p.225
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1363/1938, sendo condenado em instncia de apelao o Sr. Minos Kokkinakis,
a trs meses de priso, convertidos em 400 dracmas por dia de deteno. A Cons-
tituio grega de 1975 proibe o proselitismo a todas as religies.
Aps a Comisso Europia dos Direitos do Homem ter entendido por una-
nimidade que a deciso do Tribunal grego violava o direito liberdade religiosa,
o Tribunal Europeu sustentou a mesma posio por maioria. Este rgo dirigiu
sua censura aos juzes gregos e no norma de criminalizao do proselitismo,
a qual interpretou como proibindo apenas o proselitismo abusivo, ou seja, no se
discutiu a questo da constitucionalidade ou no em se proibir o proselitismo,
mas sim a questo concreta apresentada.
19
LIBERDADE DE CULTO
Conforme prescreve o art.5., inciso VI, da Constituio Federal de 1988
inviolvel a liberdade de conscincia e de crena sendo assegurado o livre exer-
ccio dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, proteo aos locais de
culto e a suas liturgias.
A Constituio Federal protegeu expressamente a liberdade de culto religi-
oso que uma forma latu sensu de expresso da liberdade religiosa enquanto
direito fundamental global. sem dvida, em seus atos de culto, que a prtica
religiosa, conhece um de seus elementos fundamentais.
O sentido da proteo do culto depende da identificao objetiva de um
conjunto de comportamentos religiosos individuais ou coletivos que possam
ser compreendidos como cultuais, independente de comunicarem contedo
religioso a outros. este o caso das oraes, de certas formas de meditao e
jejum, da leitura dos livros sagrados. Esta forma de culto que muitas vezes
exercida de forma individual ou por poucos indivduos, embora na prtica,
no demande uma atuao forte do Estado por ausncia de problemas jurdi-
cos expressivos, objeto de proteo estatal ampla, tendo sua liberdade de
exerccio assegurada.
Do mesmo modo, o culto dos servios religiosos nos templos, as prega-
es, as procisses e os atos que envolvem uma participao maior da comuni-
dade no exerccio da expresso religiosa so protegidos pelo Estado constituci-
onal. Esta proteo assim definida por JONATAS MACHADO: A proteo cons-
titucional incide, de modo imediato, sobre a possibilidade de, individual ou co-
lectivamente, participar, ou no, nos referidos actos de culto sem quaisquer pres-
ses estaduais, mais ou menos ostensivas.
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O que depreende-se que a proteo constitucional liberdade de culto
religioso ampla, pois o Estado possui tanto sua funo negativa, de no inter-
ferir no livre exerccio dos cultos religiosos como chamado a atuar de forma
positiva de forma a proteger os locais de culto e suas liturgias se preciso for.
19) Ibidem, p.227
20) Ibidem, p.230
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LIBERDADE DE NO ADERNCIA
A NENHUMA CONDUTA RELIGIOSA
Possui o indivduo a opo de no possuir crena a nvel religioso. Possui
ainda a opo de crer e manter a sua opo de f em seu foro ntimo, em sua
esfera pessoal, reservando para si unicamente a sua expresso de religiosidade.
Para JEAN MORANGE
no mais profundo da liberdade de conscincia encontra-se a liberdade de
crena, ou seja, a liberdade de crer em um Deus ou de recus-lo, inclusive
apenas de expressar dvidas. Assim, dispe-se da liberdade de se definir
como crente, ateu ou agnstico. Em cada hiptese, numerosas escolhas
permanecem em aberto, por exemplo quanto imagem do Deus qual se
quer aderir ou se recusar a aderir, ou comungar com o proposto por uma
religio estabelecida.
21
JONATAS MACHADO entende (p. 221) que O indivduo livre de crer, ou
no, na divindade, no sobrenatural, no transcendente, nos princpios bsicos de
uma religio determinada, de adoptar, ou no, uma viso mais ou menos compre-
ensiva do mundo, que responda s suas questes ltimas sobre o sentido da vida.
22
Do entendimento desses dois autores, v-se que a liberdade de crena
um direito inatingvel, pessoal. Cabe a cada indivduo o seu livre arbtrio em
matria religiosa. O atesmo no faz parte do direito liberdade religiosa, pois
ele se antepe a esta como um aspecto da liberdade de conscincia. No chega a
compr a esfera jurdica da liberdade religiosa por no possuir o objeto religioso
como parte de sua estrutura.
CONSIDERAES FINAIS
A liberdade religiosa um direito que, embora tenha o status de direito
fundamental, elencado no artigo 5 da Constituio no catlogo dos direitos fun-
damentais, um direito que no tem merecido estudos, nem ateno dos juristas
e doutrinadores em nosso direito ptrio.
Talvez isso se deva a uma viso de que religio ainda esteja ligada Idade
Mdia, a questes j superadas, que no merecem a ateno do direito, princi-
palmente num sculo em que a racionalidade e o humanismo escrevem a histria
das cincias jurdicas, polticas e sociais.
Porm, o surgimento de novas religies uma realidade no pas
23
. A rapi-
21) MORANGE, JEAN. Direitos Humanos e Liberdades Pblicas. 5. Edio. Barueri, SP: Manole, 2004, p. 212.
22) MACHADO, Jonatas.
23) O panorama religioso brasileiro est passando na ltima dcada especialmente por uma transformao muito
rpida e que as questes advindas destas novas situaes logo se apresentaro. Segundo estudo indito feito pela
Fundao Getulio Vargas (FGV), o nmero de evanglicos brasileiros de 2000 a 2003 passou de 15% para 18%, o
que em valores absolutos significam 6 milhes de pessoas. Grande parte destas se convertem ao neopentecostalis-
mo que possuem as condutas religiosas mais alternativas.Dados retirados da revista Veja de 12 de julho de 2006.
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dez com que novas confisses religiosas, novas seitas e com isso novas condu-
tas religiosas vm surgindo faz com que seja necessrio e urgente que se defina
os contornos do que seja o contedo essencial do direito liberdade religiosa.
Pois, no se pode esquecer que a religio continua sendo o pano de fundo
para muitas das questes polticas e sociais e sem dvida jurdicas de nosso
tempo, e se no nos confrontamos ainda com questes de cunho religioso em
nossa prxis jurdica, tais demandas em breve estaro a surgir, pois na literatura
alm-ptria, muitas situaes tem sido trazidas debate e exigido ateno das
Cortes Judiciais, o que somado ao aumento crescente da populao brasileira
que professa uma religio, em breve se estar a exigir o debate e ateno da
comunidade jurdica brasileira para o tema da liberdade religiosa.
REFERNCIAS
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