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H IMPROBIDADE POR VIOLAO A PRINCPIOS SEM DANO AO PATRIMNIO

PBLICO?
Lyts de Jesus Santos
Advogado da Unio, Bacharel em Direito pela Universidade Federal de Sergipe,
Especialista em Direito Processual Civil pela Escola da Magistratura de Sergipe e
Faculdade de Negcios de Sergipe

RESUMO: O presente trabalho situa o ato de improbidade administrativa por violao


aos princpios da administrao pblica dentre os tipos de improbidade. Analisa a forma
como o legislador ordinrio afastou a necessidade de demonstrao do dano ao
patrimnio pblico para a caracterizao do referido tipo de improbidade. Aborda a
mitigao ao texto legal imposta por alguns julgados que afastam a aplicao da lei
quando o ato no acarreta dano ou enriquecimento ilcito. Finalmente, aponta a
necessidade de construo de uma soluo que permita o adequado funcionamento do
sistema cunhado pelo legislador, que dispensa a caracterizao do dano para ocorrncia
da improbidade, sem, por outro lado, incorrer no equvoco de aplicar a lei em sua
literalidade, o que poderia supor que o ato meramente ilegal seria mprobo.

PALAVRAS-CHAVE: Improbidade administrativa, violao a princpios, prescindibilidade


do dano.

ABSTRACT: The present work places the act of administrative improbity by violating
principles of public administration among the types of act of improbity. It analyses the
way the legislator has refused the need of demonstrating the injury to the public goods
for describing the type of act of improbity referred above. It handles the mitigation of
these legal provision provided by some judgments that reject its incidence when the act
does not imply neither injury nor illicit enrichment. Finally, it indicates the need of
building a solution that allows the suitable functioning of the legal system - that
dispenses with injury to comprehend the act of improbity - without wrongly applying the
law literally, which could assume that the act merely illicit would be an act of improbity.

KEYWORDS: Administrative improbity, violation of principles, dispensability of injury.


SUMRIO: Introduo; 1 Da Improbidade Sem Dano No
Texto Legal; 2 Da Evoluo Do Entendimento Nos
Tribunais; 3 Concluso; Referncias.

INTRODUO
Os atos de improbidade administrativa podem ser classificados como de trs
ordens, conforme dispe a Lei n. 8.249/92: os que importam enriquecimento ilcito
art. 9; os que causam prejuzo ao errio art. 10; e os que atentam contra os
princpios da administrao pblica art. 11.
Interessa aqui o estudo do ato de improbidade capitulado no art. 11 da Lei n.
8.429/92, ou seja, aquele que atenta contra os princpios que regem a administrao
pblica.
Mais especificamente, o presente estudo objetiva analisar a forma como o referido
ato de improbidade tem sido encarado por alguns julgados, que tm afastado o
reconhecimento da improbidade quando no se vislumbra dano ao patrimnio pblico.

Da mera leitura da lei possvel concluir que no h necessidade de caracterizao


do dano. Se dano houvesse, ocasionado pela conduta do agente pblico, estar-se-ia
diante do tipo de improbidade por caracterizao do dano. Por mais forte razo, no h
necessidade de configurao de enriquecimento ilcito, pois, na mesma linha de
raciocnio, se enriquecimento ilcito houvesse, por parte do agente pblico, aplicar-se-ia o
tipo do art. 9.
De ver-se que a norma absolutamente clara, mas o legislador no parou por a.
Talvez prevendo o surgimento de teses a esvaziarem a improbidade por violao a
princpios, houve por bem estabelecer em artigo prprio que no h necessidade de dano
para configurao da improbidade, art. 21, I.
Sendo a norma to clara, a pergunta que titula o presente artigo no teria razo de
ser, vez que haveria resposta bvia: h improbidade por violao a princpio sem dano
ao patrimnio pblico.
Todavia, no so raros os julgados que tm decidido em sentido inverso, chegando
a concluso oposta da que se depreende do texto legal: no h improbidade sem dano.
A pretenso deste artigo enfrentar o problema acima de forma a colaborar com a
construo de uma soluo que permita o adequado funcionamento do sistema cunhado
pelo legislador, que dispensa a caracterizao do dano para ocorrncia da improbidade,
sem, por outro lado, incorrer no equvoco de aplicar a lei em sua literalidade, o que
poderia supor que o ato meramente ilegal seria mprobo, em prejuzo do adequado
enfrentamento dos atos que verdadeiramente se revestem de improbidade
administrativa.
1 DA IMPROBIDADE SEM DANO NO TEXTO LEGAL
Conforme referido no introito, o legislador entendeu por bem caracterizar os atos
que atentam contra os princpios que regem a administrao pblica como atos de
improbidade, nos termos do art. 11 da Lei n. 8.429/92.
Os incisos do artigo mencionado so apenas elucidativos, numerus apertus, quis o
legislador explicitar que quem age, por exemplo, de forma a frustrar a licitude do
concurso pblico comete ato de improbidade. No se pretendeu, pois, esgotar as
hipteses de improbidade por violao a princpios, o que seria impossvel de faz-lo.
Marcelo Figueiredo v com bons olhos o fato de o legislador ter alado a ato de
improbidade a contrariedade dos princpios que regem a administrao pblica1:
A preocupao do legislador de ser aplaudida, porquanto coube
doutrina um esforo de dcadas para demonstrar a importncia dos
princpios, sua eficcia e aplicabilidade. Assim, mais do que nunca, atual
a advertncia j clssica de Celso Antnio: violar um princpio muito
mais grave do que violar uma norma isolada, porque as conseqncias do
ataque so, sem dvidas, muito maiores, devido generalidade e raio de
ao dos princpios.

Todavia, um pouco mais adiante, Marcelo Figueiredo critica a dico legal que, no
seu entender, praticamente elevou improbidade qualquer violao da lei2:
[...] a lei peca por excesso ao equiparar o ato ilegal ao ato de
improbidade; ou, por outra, o legislador, invertendo a dico
constitucional, acaba por dizer que o ato de improbidade pode ser
decodificado como toda e qualquer conduta atentatria legalidade,
lealdade, imparcialidade etc. Como se fosse possvel, de uma penada,
equiparar coisas, valores e conceitos distintos. O resultado o arbtrio.
Em sntese, no pode o legislador dizer que tudo improbidade.

FIGUEIREDO, Marcelo. Probidade administrativa. 4. ed. So Paulo: Malheiros, 2000. p.103.

Ibidem, p. 104.

Ser necessrio esforo doutrinrio para trazer aos seus limites o conceito
de improbidade administrativa. O art. 11, caput, tal como est redigido,
afirma o que constitui improbidade: ato de improbidade praticar aes
ou omisses que violem a... legalidade. Assim, temos que, em princpio
(segundo a lei), improbidade = violao legalidade. No correta a lei,
e destoa dos conceitos constitucionais. Ademais, no pode o legislador, a
pretexto de dar cumprimento Constituio, juridicizar e equiparar
legalidade a improbidade.

A preocupao tem razo de ser. De fato, a lei deve coibir o comportamento


mprobo, no o inbil, caber ao interprete estabelecer temperamentos ao comando
legal.
Contudo, no pode o judicirio desprezar o texto legal, quebrando a sistematizao
criada, como bem observa Fbio Medina Osrio, tratando doutro assunto3: A soluo
para um problema de controle do eventual arbtrio jamais poderia passar pela eliminao
dos textos democraticamente criados e organizados pelo legislador, dizer, pelo
esvaziamento, ainda que parcial, da LGIA, [...].
Destarte, embora alguns temperamentos sejam possveis, necessrios at, no se
pode faz-lo custa do sistema criado para reprochar os atos mprobos. Afastar a
caracterizao do ato de improbidade por violao a princpio quando no se detecta
dano impedir a punio das referidas condutas nos termos do que preconizou a lei.
Trs so os fatores a desautorizar a interpretao restritiva.
O primeiro deles o fato do art. 11 no se reportar ao dano. Mais que isso. Da
leitura do dispositivo se pode concluir com facilidade que se destina punio de atos
que no necessariamente caracterizem dano.
O segundo fator decorre da prpria sistematizao dos atos punveis eleita pelo
legislador. Ora, havendo dano, ligado atuao do agente pblico, tem lugar a aplicao
do art. 10, com potenciais sanes mais severas, de forma que carece de sentido a
interpretao que vincula a violao de princpio ocorrncia do dano.
Como se no bastasse, esse o terceiro fator, o legislador estabeleceu
expressamente, art. 21, I, da Lei n. 8.429/92, que a aplicao das sanes previstas na
lei prescinde da efetiva ocorrncia de dano ao patrimnio pblico.
A redao do referido dispositivo foi alterada pela Lei n. 12.120/2009, que
acrescentou a expresso salvo quanto pena de ressarcimento, o que, diga-se de
passagem, sequer precisaria ser feito, porque se no h dano, logicamente, no h falar
em ressarcimento. Se o dano detectado zero, o valor a ser ressarcido tambm zero.
Tanto assim que, ao tratar das penas aplicveis no caso de improbidade por
violao a princpios, art. 12, III, a lei j dizia ressarcimento integral do dano, se
houver, o mesmo consta do art. 12, I, s h falar em ressarcimento do dano, quando a
improbidade for caracterizada por enriquecimento ilcito, se houver dano.
O art. 21, I, da Lei n. 8.429/92, ao se referir desnecessidade de configurao do
dano ao patrimnio pblico para a caracterizao do ato de improbidade, direcionava-se
improbidade por violao a princpios e improbidade por enriquecimento ilcito, para a
improbidade por dano ao patrimnio pblico, por bvio, no se poderia aplic-lo.
A contrario sensu, havendo improbidade por dano ao patrimnio pblico, a lei fala
que referido dano deve ser ressarcido, art. 12, II, no tendo sido colocada a expresso
se houver, diferentemente do que se sucedeu nos incisos I e III, tudo a configurar,
portanto, que nem na improbidade por violao a princpio nem na improbidade por
enriquecimento h falar na exigncia do dano.

OSRIO, Fbio Medina. Teoria da improbidade administrativa. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p.
254.

Excepcionalmente, porm, possvel a aplicao do art. 10 da lei de improbidade


desassociada da sano correspondente ao ressarcimento. Isso porque o dano ao qual se
reporta a lei ao patrimnio pblico, no ao errio. No havendo dano ao errio,
conforme j asseverado, no h o que ser ressarcido.
De fato, embora o caput do art. 10 fale em dano ao errio, firme o
entendimento doutrinrio e jurisprudencial segundo o qual se entende que a expresso
deve ser lida de forma a albergar o dano ao patrimnio pblico4.
A noo de errio est ligada a tesouro, a patrimnio econmico-financeiro,
enquanto a noo de patrimnio pblico se mostra mais abrangente, vez que alberga
tambm valores estticos, histricos e artsticos. A lei de improbidade administrativa, no
entanto, no faz referida distino.
No art. 5 da Lei n. 8.429/92, por exemplo, assevera-se que da leso ao
patrimnio pblico deve decorrer o necessrio ressarcimento. Tal se mostraria
equivocado se a lei distinguisse o dano ao errio do dano ao patrimnio pblico, pois s
h falar em ressarcimento se houve desfalque patrimonial (dano ao errio). Em verdade,
o legislador acabou por equiparar, para efeito de aplicao da lei de improbidade, o dano
ao errio ao dano ao patrimnio.
Noutras palavras, o legislador no estabeleceu distino entre dano ao errio e
dano ao patrimnio pblico embora se trate de noes diversas, utilizando-se de uma
expresso pela outra, vez que em diversas passagens fala em dano ao patrimnio pblico
quando o mais adequado seria falar em dano ao errio. No caput do art. 10 se fez o
inverso, falou-se em dano ao errio, com a inteno de coibir o dano ao patrimnio
pblico.
Assim, possvel a aplicao do art. 10 sem dano ao errio se presente o dano ao
patrimnio pblico, Rita Tourinho assevera5:
Pensamos que a lei no pretendeu diferenciar errio de patrimnio
pblico, tanto que os arts. 5, 7 e 8 utilizam a expresso mais
abrangente, qual seja, prejuzo ao patrimnio pblico, quando se
referem ao ressarcimento de dano, a cautelar de indisponibilidade de bens
e a responsabilidade do sucessor do agente mprobo. Ademais, o inciso X,
do art. 10 menciona o prejuzo causado pela conduta negligente no que
diz respeito conservao do patrimnio pblico, ou seja, deteriorizao
do patrimnio pblico como forma de prejuzo ao errio.

O Supremo Tribunal Federal j teve ocasio de decidir que a lesividade ao errio


embora parecesse mais adequado falar em lesividade ao patrimnio pblico decorre da
prpria ilegalidade:
AO POPULAR - PROCEDENCIA - PRESSUPOSTOS. Na maioria das vezes,
a lesividade ao errio pblico decorre da prpria ilegalidade do ato
praticado. Assim o quando d a contratao, por municpio, de servios
que poderiam ser prestados por servidores, sem a feitura de licitao e
sem que o ato administrativo tenha sido precedido da necessria
justificativa.
(RE 160381/SP - Relator(a): Min. MARCO AURLIO
Julgador: SEGUNDA TURMA Publicao DJ 12-08-1994).

rgo

A irregular dispensa do procedimento licitatrio, por exemplo, que fere o art. 10,
VIII, no requer a demonstrao do efetivo dano ao errio. O mero fato de a
Administrao Pblica no ter efetuado o procedimento exigvel, que, dentre outras
coisas, objetiva possibilitar a contratao pelo preo mais vantajoso, faz presumir o dano

Entendendo que o dano exigido pela lei sim ao errio, portanto, de contedo financeiro econmico,
exemplificativamente: PAZZAGLINI FILHO; ROSA; FAZZIO JNIOR, 1997, p. 70; PRADO, 2001, p. 96.

TOURINHO, Rita. Dispensa, inexigibilidade e contratao irregular em face da Lei de Improbidade


Administrativa. Jus Navigandi, n. 1.160, set. 2006. Disponvel em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8896>. Acesso em: 24 abr. 2010. p. 7.

ao patrimnio pblico, vez que o proceder impossibilita que a Administrao possa


chegar ao melhor preo por meio de procedimento licitatrio.
Voltando ao tema central do presente artigo, percebe-se que a sistematizao
criada permite caracterizar como improbidade a violao a princpio mesmo sem
ocorrncia do dano. Bem assim, h razo para que o seja, como observa Tiago Resende
Botelho6:
A essncia do art. 21, I encontra-se na prpria Repblica, no anseio de
desvincular qualquer ato que possa abalar o regime e prejudicar o bom
andamento deste, mesmo que no exista dano patrimonial.
Este dispositivo busca ento, no apenas proteger o patrimnio ou a
administrao pblica, mas sim resguardar toda uma sociedade dos atos
desmedidos que, por no trazerem danos materiais at antes desta lei,
ficavam ilesos. Todavia, com a Lei de Improbidade, art. 21, I, muda este
contexto. O legislador d a este dispositivo uma carga valorativa de
extrema importncia, alargando assim o campo da improbidade, pois,
mprobo no s o ato que gera dano, mas tambm aquele que de
maneira ardilosa e perspicaz aproveita da administrao pblica em seu
favor ou de um terceiro, ainda que no provoque prejuzos ao errio.

Doutro lado, deve-se evitar que toda ilegalidade seja alada a improbidade, porque,
alm de no ser razovel, acarretaria a banalizao da lei, em prejuzo de todo o
sistema.
Assim, como nem toda ilegalidade configura improbidade necessrio um plus,
uma conduta que viole o dever de boa administrao, a ser verificado no caso, mas que
tambm no pode ser a exigncia da caracterizao do dolo.
O legislador apenas tratou do elemento subjetivo ao dispor do ato de improbidade
que importe em dano ao patrimnio pblico, asseverando que este deve ser punido
independentemente de dolo ou culpa. Tratando dos atos de improbidade que
caracterizem enriquecimento ilcito ou que atentem contra princpios da administrao
pblica, o legislador nada consignou.
No seio do Superior Tribunal de Justia h julgados em ambos os sentidos7, mas os
que entendem s ser possvel falar em culpa no caso de dano ao patrimnio pblico
parecem ser maioria.
Tambm a doutrina majoritria parece se posicionar pela
caracterizao do dolo8, posio no adotada por Fbio Medina Osrio9:

exigncia

da

Os tipos culposos da improbidade descendem da prpria Constituio


Federal. Nesta, no h restrio alguma improbidade culposa. Ao
contrrio, h reforo no sentido da necessria proteo dos valores
eficincia ou economicidade, ao abrigo da moral administrativa e de
princpios expressos nos arts. 37 ou 70 da CF. forte no princpio
democrtico, a LGIA optou pela eleio da improbidade culposa como
modalidade de ilcito. No desrespeitou o comando do art. 37, 4, da CF,
que prev uma srie de sanes aos atos mprobos, porque o castigo
reservado ao ato ilcito culposo haver, como ocorre com os demais tipos

BOTELHO, Tiago Resende. A desnecessidade de dano ao patrimnio pblico para caracterizao da


improbidade administrativa. Revista Jurdica UNIGRAN, n. 21, jan./jun. 2000. Disponvel em:
<http://www.unigran.br>. Acesso em: 29 mar. 2010. p. 70.

Entendendo que os arts. 9 e 11 s sancionam o dolo: os recursos especiais n. 1.054.843/SP, 1.03.229/PR, 939.142/RJ,
875.425/RJ 842.428/ES, 734.984/SP, 658.415/RS, 604.151/RS, 626.034/RS. Em sentido contrrio: Resp 988.374/MG, Resp
880.662/MG, Resp 826.678/GO, Resp 746.261/MG. Alguns exemplos retirados do Manual de procedimentos de iniciativas
administrativas e judiciais para atuao pr-ativa da Escola da Advocacia-Geral da Unio.

BOTELHO, 2000, p. 63; GARCIA; ALVES, 2008, p. 267; PAZZAGLINI FILHO; ROSA; FAZZIO JNIOR, 1997, p.
116; PRADO, 2001, p. 127.
OSRIO, op. cit., p. 270- 271.

de ilcitos, de ser balanceado e ponderado, em consonncia com o


postulado ou princpio da proporcionalidade.
[...].
Segundo a melhor tradio do direito punitivo brasileiro, na tutela dos
crimes contra a Administrao Pblica, possvel e recomendvel apanhar
condutas culposas, pois vrias figuras delitivas so culposas, tais como o
peculato e outras, para no falarmos dos de crimes de responsabilidade.
Se resulta possvel ao legislador penal tipificar condutas culposas de
crimes contra o setor pblico, mais ainda resultaria legtimo ao legislador
administrativo faz-lo, dentro da escala valorativa e hierrquica que
caracteriza as relaes entre os legisladores, pela matria tratada. Se
pode haver crime culposo contra a Administrao Pblica, tambm pode
10
haver improbidade culposa .

Lembremos que a improbidade administrativa tem inegavelmente cunho cvel, no


cabendo transportar a forma como trata o direito penal do sancionamento das condutas
culposas. Querendo dizer, no processo civil no h que se perquirir se h ou no
expressa previso da culpa para o tipo.
Alis, a responsabilizao no direito civil cada vez mais se dissocia do elemento
subjetivo, como bem observa Fernando Rodrigues Martins11:
Ora, enfrentar o elemento subjetivo numa sociedade ps-moderna
sopesar aos operadores a entrada no estado anmico ou no
ensimesmamento do agente pblico, indo contra a doutrina e as teorias
mais avanadas da responsabilidade civil, que de h muito abandonaram
a anlise da vontade como pressuposto da responsabilidade.
Frise-se, alis, que o prprio art. 4. da Lei federal 8.429/1992 exige a
estrita observncia dos atores pblicos dos princpios da administrao.
Portanto, no h espaos para voluntarismos, seno busca da boa-f
objetiva no mbito do direito administrativo.
dizer com apoio em Ruy Cirne Lima que a administrao a atividade
de quem no senhor absoluto, da a clara razo de afastamento da
vontade (ponto da pandectstica) para avano finalidade (que o
fundamento do direito administrativo). Desnecessrio, pois, comprovar-se
dolo ou culpa, bem como a leso ao errio, frente ao ethos que a lei
defende (art. 21, I, da Lei 8.429/1992). Nesta esteira, compreende-se
como adequada, ao invs da pesquisa ao estado anmico do agente, a
investigao de seu comportamento de forma objetiva frente situao
concreta. Vale dizer: o comportamento foi adequado aos direitos
fundamentais do patrimnio pblico, moralidade administrativa e boa
administrao?

Nada obstante se trate de discusso de extrema importncia, alm de polmica12,


este trabalho no objetiva se debruar sobre a necessidade ou no da ocorrncia do dolo,
mas parece ser mais consentneo com a sistematizao da lei que o plus a ser exigido
para a caracterizao da improbidade esteja relacionado lesividade do ato ou
intolervel incompetncia, no necessariamente com o dolo13.
Seja como for, o certo que, na sistematizao cunhada na lei, no h a
necessidade de ocorrncia do dano para a caracterizao do ato de improbidade
administrativa por violao a princpio, cuidando o prximo tpico da forma como alguns
julgados vm decidindo acerca da matria.

10

No mesmo sentido: MARTINS JNIOR, Wallace Paiva. Probidade Administrativa. 2. ed. So Paulo: Saraiva,
2002. p. 218-219; TOURINHO, op. cit., p. 13.

11

MARTINS, Fernando Rodrigues. Improbidade administrativa luz da hermenutica constitucional. Revista de


Direito Constitucional, So Paulo, n. 69, p. 110-134, out./dez. 2009. p. 120.

12

H quem questione a improbidade culposa mesmo na hiptese do art. 10. Vide FIGUEIREDO, 2000, p. 82

13

Vide TOURINHO, op. cit., p. 14.

2 DA EVOLUO DO ENTENDIMENTO NOS TRIBUNAIS


A Lei n. 8.429/92, apesar dos inequvocos avanos, acabou por inquinar, se
tomada literalmente, condutas de menor lesividade como mprobas. Qualquer ato ilegal
poderia ser enquadrado como ato de improbidade. Atento ao problema, o judicirio
passou a estabelecer temperamentos lei, resumidos no brocardo segundo o qual a
inabilidade ou o despreparo no se constitui em improbidade.
As mitigaes aplicao literal da lei foram sendo ampliadas na medida em que os
rgos encarregados de combater os atos mprobos se excediam na persecuo da lei.
Assim, uma jurisprudncia conservadora foi se solidificando, e a efetividade das aes de
improbidade se mostrou cada vez mais reduzida.
Dentre os temperamentos aplicados ao texto da lei, situam-se os julgados que
afastam a caracterizao de improbidade quando no se configura o dano ao patrimnio
pblico.
Conforme asseverado no tpico anterior, do sistema cunhado pelo legislador
decorre concluso diversa, sendo fcil perceber que perfeitamente possvel a ocorrncia
de improbidade mesmo sem a constatao do dano ao patrimnio pblico.
Entretanto, algumas decises passaram a exigir que o dano fosse demonstrado,
exemplificativamente:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.
OVERBOOKING. EMBARQUE DE PASSAGEIROS PRETERIDOS. ATO
MPROBO NO CARACTERIZADO. INICIAL DA AO DEVE SER
REJEITADA. (...). Para ser considerado mprobo, o ato do agente pblico
deve no s ter como consequncias o dano ao errio e/ou a obteno de
vantagem indevida a si prprio ou a outrem, como deve estar marcado
pela desonestidade, pela inteno de ser desleal aos princpios que
norteiam a Administrao Pblica. O agravante no obteve qualquer
vantagem com a conduta descrita pelo Ministrio Pblico Federal, nem
causou qualquer dano ao errio. Seus comportamentos no passaram de
revanchismo aps a confuso causada no aeroporto pelo overbooking.
Mesmo que tenha havido a ameaa, ela no suficiente para a
caracterizao do ato mprobo, j que no efetivada. As falas do
agravante no passaram de mera ameaa, sem concretizao. Agravo
provido.
(Processo AI 200903000016343 AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO
360588 Relator(a) JUIZ NERY JUNIOR TRF3 rgo julgador TERCEIRA
TURMA Fonte DJF3 CJ1 DATA:08/12/2009 PGINA: 361 Data da Deciso
12/11/2009 Data da Publicao 08/12/2009 Destaques parte).

A deciso acima citada restringe a caracterizao do ato de improbidade s


condutas que tenham como consequncia o dano ao patrimnio pblico e/ou a obteno
de vantagem indevida.
Sucede que h, como cedio, um terceiro tipo de improbidade consistente na
violao dos princpios que regem a administrao pblica, mas o julgado acima toma o
terceiro tipo como integrante dos anteriores, a asseverar que para haver improbidade
teria de se detectar dano ao errio ou enriquecimento ilcito, associado desonestidade,
inteno de ser desleal aos princpios que norteiam a administrao pblica. Data
maxima venia, no foi esse o sistema criado pelo legislador.
Mais adiante, afirma-se no decisum citado que o acionante no teria demonstrado
que o ru auferira qualquer vantagem ou causara dano ao errio, como se isso fosse
suficiente para afastar a aplicao da Lei n. 8.429/92.
No tpico anterior se procurou demonstrar que a exigncia do dano no decorre do
texto legal, porque os arts. 9 e 11 no se reportam ao dano, porque a lgica do sistema

enquadrou as situaes nas quais ocorre o dano, ligado a atuao do agente pblico14,
noutro dispositivo, o art. 10, e, por fim, porque o art. 21, I, expressamente, dispensa a
efetiva ocorrncia de dano ao patrimnio pblico para a aplicao das sanes da lei de
improbidade.
As decises judiciais que afastam a caracterizao do ato de improbidade quando
no se detecta dano destoam do regramento vigente, prestando verdadeiro desservio
ao combate dos referidos atos. Decises desse jaez sinalizam que o administrador pode
agir como quiser, ainda que ao arrepio da lei, desde que no cause prejuzo ou aufira
vantagem indevida.
O Magistrado deve aplicar a lei vigente, somente lhe sendo dado recusar aplicao
se julg-la inconstitucional. Alis, o Supremo Tribunal Federal, a contrario sensu,
consolidou entendimento de que se equipara ao reconhecimento de inconstitucionalidade
o simples afastamento do dispositivo legal aplicvel espcie, conforme Smula
Vinculante n. 10.
De ver-se que as decises que afastam a aplicao do art. 21, I, da Lei n.
8.429/92 representam, ainda que implicitamente, verdadeira declarao de
inconstitucionalidade.
Nem se diga que se trata de interpretao da norma, pois no h o que ser
interpretado. A norma traz uma regra clara, que dispensa a exigncia do dano, da por
que exigi-lo afastar a aplicao da norma, no interpret-la.
Criticando deciso da 1 Turma do Superior Tribunal de Justia, exarada no recurso
especial n. 147.260/MG, posicionou-se Emerson Garcia15:
O acrdo proferido pela 1 Turma do STJ associou institutos distintos e
que possuem pressupostos diversos, culminando em implementar uma
verdadeira simbiose entre a Lei n. 4.717/1965 e a Lei n. 8.429/92. O
que inviabilizou a aplicao deste ltimo diploma no caso examinado. Em
prevalecendo entendimentos como este, a aplicao da Lei de
Improbidade ser seriamente comprometida, inviabilizando a consecuo
do ideal de probidade na administrao, isto sem contar com a negativa
de vigncia do art. 21, I, deste diploma legal.

O modelo cunhado na Lei n. 4.717/65, lei da ao popular, diferentemente do da


lei de improbidade, exige a leso ao patrimnio, da a incompatibilidade da associao,
no ponto, dos regramentos legais, como observou Emerson Garcia.
O julgado acima criticado tem a seguinte ementa:
AO CIVIL PUBLICA - ATO LESIVO AO ERARIO. A AO CIVIL PUBLICA,
PARA RECUPERAR DANO AO ERARIO, HA DE ENFRENTAR ATO ILEGAL
LESIVO AO PATRIMONIO PUBLICO. OS BENS ADQUIRIDOS E PAGOS SEM
EMPENHO PREVIO FORAM INCORPORADOS AO PATRIMONIO MUNICIPAL,
NO HAVENDO PREJUIZO.
RECURSO IMPROVIDO.
(REsp 147260 / MG RECURSO ESPECIAL 1997/0062862-0 Relator(a)
Ministro GARCIA VIEIRA (1082) rgo Julgador T1 - PRIMEIRA TURMA

14

De uma maneira geral, o tipo mais grave absorve o menos grave, mas quando se fala em improbidade
administrativa a conduta que deve ser observada a do agente pblico. O terceiro sempre responde pelo
mesmo tipo aplicvel ao agente pblico.

Dessa forma, possvel que o terceiro tenha logrado enriquecer-se ilicitamente, mas o agente pblico no,
hiptese na qual se tem a improbidade do art. 10, essa , alis, a razo pela qual o inciso II, do art. 12, fala
em perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimnio.
Ora, se houvesse absoro do tipo mais grave pelo menos grave independentemente da conduta do agente
pblico, os valores acrescidos ao patrimnio seriam prova do enriquecimento ilcito, exigindo imposio das
sanes do art. 12, I, mas no o caso.
15

GARCIA, Emerson; ALVES, Rogrio Pacheco. Improbidade administrativa. 4. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2008. p. 266.

Data do Julgamento 02/04/1998 Data da Publicao/Fonte DJ 11/05/1998


p. 18).

Noutras palavras, entendeu-se que o mero fato de os bens terem sido incorporados
ao patrimnio da municipalidade, afastando a caracterizao do dano, seria suficiente
para impedir o sancionamento pelo art. 11 da lei de improbidade.
Hodiernamente, contudo, as decises proferidas pelo Superior Tribunal de Justia
tm dispensado a ocorrncia do dano para aplicao da Lei n. 8.429/92:
PROCESSUAL
CIVIL
E
ADMINISTRATIVO.
RECURSO
ESPECIAL.
DIVERGNCIA
JURISPRUDENCIAL.
NO
COMPROVAO.
DESCUMPRIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. VIOLAO DO ART. 535,
II,
DO
CPC.
NO
CONFIGURAO.
ATO
DE
IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA. VIOLAO DE PRINCPIOS DA ADMINISTRAO
PBLICA. ART. 11 DA LEI 8.429/92. ELEMENTO SUBJETIVO. CONDUTA
DOLOSA. NO COMPROVAO. PRECEDENTES DO STJ. RECURSO
ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA PARTE, PROVIDO.
(...).
5. Efetivamente, a configurao do ato de improbidade administrativa por
leso aos princpios da Administrao Pblica no exige prejuzo ao errio,
nos termos do art. 21 da Lei 8.429/92. Entretanto, indispensvel a
presena de conduta dolosa do agente pblico ao praticar o suposto ato
de improbidade administrativa previsto no art. 11 da Lei de Improbidade
Administrativa, elemento que no foi reconhecido pela Corte a quo no
caso concreto.
6. Tais consideraes, ainda que se trate de ilegalidade ou mera
irregularidade, afastam a configurao de ato de improbidade
administrativa, pois no foi demonstrado o indispensvel elemento
subjetivo, ou seja, a prtica dolosa da conduta de atentado aos princpios
da Administrao Pblica, nos termos do art. 11 da Lei 8.429/92.
importante ressaltar que a forma culposa somente admitida no ato de
improbidade administrativa relacionado a leso ao errio (art. 10 da LIA),
no sendo aplicvel aos demais tipos (arts.9 e 11 da LIA).
7. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, provido.
(REsp 1036229/PR RECURSO ESPECIAL 2008/0047830-6
Relator(a)
Ministra DENISE ARRUDA - rgo Julgador - PRIMEIRA TURMA Data do
Julgamento 17/12/2009 Data da Publicao/Fonte DJe 02/02/2010
negritos parte).
ADMINISTRATIVO

AO
CIVIL
PBLICA

IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA NEPOTISMO VIOLAO A PRINCPIOS DA
ADMINISTRAO PBLICA OFENSA AO ART. 11 DA LEI 8.429/1992
DESNECESSIDADE DE DANO MATERIAL AO ERRIO.
1. Ao civil pblica ajuizada pelo Ministrio Pblico do Estado de Santa
Catarina em razo da nomeao da mulher do Presidente da Cmara de
Vereadores, para ocupar cargo de assessora parlamentar desse da mesma
Cmara Municipal.
2. A jurisprudncia desta Corte firmou-se no sentido de que o ato de
improbidade por leso aos princpios administrativos (art. 11 da Lei
8.249/1992), independe de dano ou leso material ao errio.
3. Hiptese em que o Tribunal de Justia, no obstante reconhea
textualmente a ocorrncia de ato de nepotismo, conclui pela inexistncia
de improbidade administrativa, sob o argumento de que os servios foram
prestados com 'dedicao e eficincia'.
4. O Supremo Tribunal, por ocasio do julgamento da Ao Declaratria
de Constitucionalidade 12/DF, ajuizada em defesa do ato normativo do
Conselho Nacional de Justia (Resoluo 7/2005), se pronunciou
expressamente no sentido de que o nepotismo afronta a moralidade e a
impessoalidade da Administrao Pblica.

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5. O fato de a Resoluo 7/2005 - CNJ restringir-se objetivamente ao


mbito do Poder Judicirio, no impede e nem deveria que toda a
Administrao Pblica respeite os mesmos princpios constitucionais
norteadores (moralidade e impessoalidade) da formulao desse ato
normativo.
6. A prtica de nepotismo encerra grave ofensa aos princpios da
Administrao Pblica e, nessa medida, configura ato de improbidade
administrativa, nos moldes preconizados pelo art. 11 da Lei 8.429/1992.
7. Recurso especial provido.
(REsp 511095 / RS RECURSO ESPECIAL 2003/0008438-1 Relator(a)
Ministro LUIZ FUX (1122) rgo Julgador T1 - PRIMEIRA TURMA Data do
Julgamento 04/11/2008 Data da Publicao/Fonte DJe 27/11/2008
negritos parte).
AO CIVIL PBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONTRATAO
IRREGULAR DE SERVIDORES. EMBARGOS INFRINGENTES. NECESSIDADE
DE COMPROVAO DE M-F. INCIDNCIA DA SMULA 282/STF. DANO
AO
ERRIO.
CARACTERIZAO.
DISSENSO.
SMULA
83/STJ.
PENALIDADE. ARTIGO 12, DA LEI N 8.429/92. PROPORCIONALIDADE.
REEXAME DO CONJUNTO FTICO-PROBATRIO. SMULA 7/STJ.
I - Cuida-se de ao civil por improbidade administrativa contra ato
relativo contratao irregular de servidores, por meio da qual, a
despeito da inexistncia de dano ao errio, foi determinada a aplicao de
penalidade de ordem administrativa em razo da infringncia aos
princpios administrativos.
II - No que diz respeito alegao recursal de que teria que haver a
comprovao da m-f do administrador, ausente o necessrio
prequestionamento, incidindo o bice sumular 282/STF.
III - Enquadrando-se o ato atacado nos termos do artigo 11, da Lei n
8.429/92, ou seja, atentatrio aos princpios da Administrao Pblica,
no h falar-se em necessidade de caracterizao de dano ao errio para
os fins das respectivas cominaes legais. Precedentes: REsp n
604.151/RS, Rel. Min. JOS DELGADO, DJ de 08.06.2006; REsp n
711.732/SP, Rel. Min. LUIZ FUX, DJ de 10.04.2006 ; REsp n
650.674/MG, Rel. Min. CASTRO MEIRA, DJ de 01/08/06 e REsp n
541.962/SP, Rel. Min. ELIANA CALMON, DJ de 14/03/07. Smula 83/STJ.
IV - Invivel, em sede de recurso especial, pretender discutir a
proporcionalidade da penalidade aplicada pela instncia ordinria, sob
pena de inserir-se na seara ftico-probatria dos autos. Incidncia da
Smula 7/STJ.
V - Recurso no conhecido.
(REsp 971737/PR Relator(a) Ministro FRANCISCO FALCO rgo Julgador
PRIMEIRA TURMA Data do Julgamento 04/12/2007 Data da
Publicao/Fonte DJe 10/03/2008 negritos parte).

Embora o Superior Tribunal de Justia, ltima instncia no que se refere


interpretao da norma infraconstitucional, parea se consolidar no sentido da
prescindibilidade do dano, conforme preconiza a lei, ainda h julgados que afastam a
improbidade quando no detectado enriquecimento ilcito do administrador nem prejuzo
ao patrimnio pblico:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AO CIVIL PBLICA.
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI 8.429/92. CONTRATAO
SEM CONCURSO PBLICO. AUSNCIA DE DANO AO ERRIO.
1. cedio que "no havendo prova de dano ao errio, afasta-se a
sano de ressarcimento prevista na primeira parte do inciso III do
art. 12 da Lei 8.429/92. As demais penalidades, inclusive a multa
civil, que no ostenta feio indenizatria, so perfeitamente

11

compatveis com os atos de improbidade tipificados no art. 11 da


Lei 8.429/92 (leso aos princpios administrativos)." (REsp n
880.662/MG, Rel. Min. CASTRO MEIRA, DJ de 01/03/2007, p.
255).
2. Isto por que luz dos princpios da razoabilidade e da
proporcionalidade, impe-se a mitigao do preceito que preconiza
a prescindibilidade da ocorrncia do dano efetivo ao errio para se
infligir a sano de ressarcimento: "a hiptese prevista no inciso I
do artigo 21, que dispensa a ocorrncia de dano para aplicao das
sanes da lei, merece meditao mais cautelosa. Seria
inconcebvel punir-se uma pessoa se de seu ato no resultasse
qualquer tipo de dano. Tem-se que entender que o dispositivo, ao
dispensar o 'dano ao patrimnio pblico' utilizou a expresso
patrimnio pblico em seu sentido restrito de patrimnio
econmico. Note-se que a lei de ao popular (Lei n 4717/65)
define patrimnio pblico como 'os bens e
direitos de valor econmico, artstico, esttico, histrico ou
turstico' (art. 1, 1), para deixar claro que, por meio dessa
ao, possvel proteger o patrimnio pblico nesse sentido mais
amplo. O mesmo ocorre, evidentemente, com a ao de
improbidade administrativa, que protege o patrimnio pblico
nesse mesmo sentido amplo. (Maria Sylvia Zanella di Pietro in
Direito Administrativo, 13 Edio, pg. 674, in fine). Precedentes
do STJ: REsp 291747/SP, Relator Ministro Humberto Gomes de
Barros, Primeira Turma, DJ de 18.03.2002; REsp 213994/MG,
Relator Ministro Garcia Vieira, Primeira Turma, DJ de 27.09.1999;
REsp 261691/MG, Relatora Ministra Eliana Calmon, Segunda
Turma, DJ de 05.08.2002.
3. In casu, o Tribunal a quo, calcado no conjunto probatrio,
decidiu que "a servidora foi contratada pelo Municpio para a
prestao de assessoria tcnica e administrativa do balco de
empregos da prefeitura local, tendo laborado no perodo de
01/02/2.000 at 31/12/2.000, no se comprovando qualquer
prejuzo ao errio municipal." (fl. 159, grifamos)
4. Conseqentemente, decidiu com acerto que "uma vez no
configurado o enriquecimento ilcito do administrador pblico e
nem prejuzo ao errio municipal, mas inabilidade dele, incabveis
as punies previstas na Lei n 8.429/92."
5. Recurso Especial do Ministrio Pblico Estadual desprovido.
(REsp 917437/MG - Relator Ministro FRANCISCO FALCO Relator
p/ Acrdo Ministro LUIZ FUX - rgo Julgador PRIMEIRA TURMA
Data do Julgamento 16/09/2008 Data da Publicao/Fonte DJe
01/10/2008 negritos parte).
Sem adentrar nas peculiaridades do caso acima, defensvel o afastamento da
aplicao da lei de improbidade por se considerar que o administrador agiu por mero
despreparo, mas condicionar a improbidade por violao a princpios ocorrncia do
dano ou ao enriquecimento ilcito minar a efetividade de todo o sistema.
O art. 21, I, da Lei n. 8.429/92 absolutamente claro ao estabelecer a
prescindibilidade da demonstrao do dano. Admitir que o Magistrado possa
simplesmente desprezar o texto legal repita-se que no se trata de interpretao, mas
de afastamento da regra, seria fazer do judicirio legislador.
Embora existam diversas normas inteis, de ordinrio elas tm alguma razo de
ser, e no caso tem. H comportamentos que precisam ser afastados ainda que deles no
decorra dano, at mesmo porque as fraudes apresentam aparncia de legalidade.

12

As construes tericas que objetivam garantir direitos individuais so sempre


louvveis. Todavia, in casu a finalidade no atingida. Pior, cria-se um estado de coisas
insustentvel e altamente prejudicial moralidade administrativa, desestabilizando o
sistema. Soa vanguardista, soa em defesa dos direitos fundamentais, mas conservador
e, sobretudo, perigoso, na medida em que se sinaliza para o administrador que pode agir
como quiser, desde que no se enriquea ilicitamente nem cause dano ao patrimnio
pblico.
Merece meno comentrio de Fbio Medina Osrio16:
[...]. Um agente pblico que, atropelando frmulas tico-normativas,
consegue obter resultados econmicos favorveis no ser um sujeito
eficiente na perspectiva tico institucional aqui defendida. Sob essa
perspectiva, pelo contrrio, deve-se ter bem presente que os resultados
de uma conduta carecem de valoraes globais e que, portanto, o dever
tico de eficincia funcional no representa somente a ambio por
concretos e pragmticos resultados polticos ou econmicos.
Se resultasse necessrio tolerar condutas imorais ou antiticas para
justificar resultados econmicos ou administrativos, ento nos
encontraramos com algo em si mesmo impossvel: o paradoxo da
eficincia que destri o dever de obedincia honestidade funcional. Os
princpios e deveres pblicos ho de interpretar-se harmonicamente. Se
certo que do agente pblico so cobrados resultados, no menos correto
que dele se cobram parmetros ticos no agir administrativo. Tais
parmetros integram o conjunto de resultados obrigatrios.

Ainda que se reconhea a necessidade de temperamentos ao texto legal, de forma


a evitar que qualquer ato ilegal seja tido por mprobo, certo que na sistematizao
cunhada na lei no h a necessidade de ocorrncia do dano para a caracterizao do ato
de improbidade administrativa por violao a princpio, e essa exigncia, alm de
desrespeitar o texto da lei e a lgica do sistema criado, nociva ao combate da
improbidade administrativa, permitindo que diversos atos reprovveis estejam
salvaguardados da Lei n. 8.429/92.
3 CONCLUSO
A lei de improbidade pode no ser um primor de tcnica, mas criou um sistema
lgico no que respeita tipificao das condutas, elencando os atos de improbidade, de
trs ordens, e indicando suas possveis sanes.
Dentre os tipos, encontra-se a improbidade por leso a princpios da qual,
naturalmente, decorrem sanes menos graves do que aquelas aplicveis improbidade
por dano ao errio ou enriquecimento ilcito.
O escopo do legislador, no art. 11, sancionar as condutas que revelem falta de
retido no tratar da coisa pblica. Alis, no art. 4, j dispunha a lei que os agentes
pblicos de qualquer nvel ou hierarquia so obrigados a velar pela estrita observncia
dos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade no trato dos
assuntos que lhe so afetos. Referida disposio legal guarda perfeita consonncia com o
que estabelece a Constituio Republicana, em seu art. 37.
De nada adiantaria que o constituinte elencasse a necessidade de obedincia a
determinados princpios, se no houvesse forma de repudiar os atos que lhes
contrariassem, da por que perfeitamente razovel a estipulao do art. 11 da Lei n.
8.429/92.
Caso o Magistrado se depare com ato de improbidade no qual se identifique menor
lesividade e do qual no decorra dano, dever sopesar a circunstncia na imposio das

OSRIO, Fbio Medina. Teoria da improbidade administrativa. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 66.

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sanes, no afastar a aplicao da lei. O ressarcimento do dano nessas hipteses, no


ser aplicvel como decorre de expressa disposio legal e da lgica.
Exigir a ocorrncia do dano esvaziar o comando legal, no s do art. 11, como de
outros artigos da lei, quebrando a lgica sistmica prevista pelo legislador, e, o que
pior, sinalizando para o administrador que pode agir como bem lhe aprouver, desde que
evite a ocorrncia de dano ou no aufira renda indevida.
Os abusos eventualmente praticados no passado por parte dos rgos que
cuidavam da persecuo dos atos de improbidade no podem obstar a adequada
aplicao da lei, sob pena de total desvalorizao dos princpios que regem a
administrao pblica.
A lei de improbidade merece sofrer certos temperamentos, mas no no que
respeita prescindibilidade do dano para a caracterizao do ato violador dos princpios
que regem a administrao pblica.
REFERNCIAS
ANDRADE, Flvia Cristina Moura de; PAVIONE, Lucas dos Santos. Improbidade Administrativa.
Salvador: Juspodivm, 2010.
BOTELHO, Tiago Resende. A desnecessidade de dano ao patrimnio pblico para caracterizao da
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FIGUEIREDO, Marcelo. Probidade administrativa. 4. ed. So Paulo: Malheiros, 2000.
GARCIA, Emerson; ALVES, Rogrio Pacheco. Improbidade administrativa. 4. ed. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2008.
MARTINS, Fernando Rodrigues. Improbidade administrativa luz da hermenutica constitucional.
Revista de Direito Constitucional, So Paulo, n. 69, p. 110-134, out./dez. 2009.
MARTINS JNIOR, Wallace Paiva. Probidade Administrativa. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2002.
OSRIO, Fbio Medina. Teoria da improbidade administrativa. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2007.
PAZZAGLINI FILHO, M.; ROSA, M.; FAZZIO JNIOR, W. Improbidade administrativa. So Paulo:
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<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8896>. Acesso em: 24 abr. 2010.
ESCOLA DA ADVOCACIA GERAL DA UNIO. Procedimentos de iniciativas administrativas e judiciais
para atuao pr-ativa. Braslia, 2009.