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A GARANTIA HIPOTECRIA:
Anlise comparativa entre o regime jurdico institudo no Cdigo Civil de 1966 e
no Acto Uniforme da OHADA relativo Organizao das Garantias1
Cludia Madaleno

1.

Apresentao.

A presente exposio tem por objecto a anlise da hipoteca no quadro jurdico da

Guin-Bissau, tanto ao nvel do Cdigo Civil de 196623, como ao nvel do AUG. Com
efeito, muito embora o CC regule a garantia hipotecria nos seus artigos 686 e
seguintes, seguro que este regime jurdico no se encontra plenamente em vigor na
Guin-Bissau, dado que lhe sobreveio um outro conjunto de regras relativas hipoteca,
constantes do AUG, designadamente dos artigos 117 e seguintes.
A nossa anlise centra-se na observao da garantia hipotecria, numa
perspectiva comparativa entre os dois regimes jurdicos, com vista a averiguar que
inovaes foram trazidas pelo regime da Organizao para a Harmonizao do Direito
dos Negcios em frica4, bem como as suas vantagens e desvantagens em face do
regime anterior revogado. Pretende-se ainda examinar e concluir a possibilidade de
manuteno em vigor de algumas normas constantes do Cdigo Civil, eventualmente
no revogadas pelo AUG.

2.

Dificuldades prticas da hipoteca em frica.

Antes da anlise propriamente dita do regime jurdico da hipoteca, impe-se

chamar a ateno para um ponto prvio relativo importncia desta garantia no
contexto africano e no seu possvel contributo para a promoo do desenvolvimento
econmico.
A hipoteca assume-se na generalidade dos pases como um instrumento
fundamental concesso de crdito, sendo uma das garantias mais utilizadas e
solicitadas precisamente devido ao elevado grau de segurana que proporciona. Neste
1

Daqui em diante, o Acto Uniforme da OHADA Relativo Organizao das Garantias ser designado
por AUG.
2
O Cdigo Civil de 1966 foi tornado extensivo s provncias ultramarinas pela Portaria n 22.869, de 4 de
Setembro de 1967, publicada no Suplemento ao Boletim Oficial n 38, de 25 de Setembro de 1967.
3
Daqui em diante, o Cdigo Civil de 1966 ser designado por CC.
4
Daqui em diante, a Organizao para a Harmonizao do Direito dos Negcios em frica ser
designada por OHADA.

2
mesmo sentido, j Vaz Serra considerava que a hipoteca era o motor do progresso
econmico, pelo que a regulamentao legal desta figura constitua um problema do
mais alto interesse pblico5. De facto, como a hipoteca representa uma garantia slida
a favor do credor, isso beneficia a concesso de crdito e o investimento da decorrente.
Com um alto nvel de investimento, h maior propenso para a economia progredir,
obtendo-se por essa via o desenvolvimento econmico. Todavia, para existir
investimento necessrio liquidez financeira, a qual , na maioria das vezes,
inexistente. O recurso ao crdito constitui por isso um factor essencial do
desenvolvimento econmico que permite ultrapassar o problema da falta de liquidez
financeira. Recorrendo ao crdito possvel obter recursos financeiros suficientes para o
investimento necessrio ao desbloqueamento da economia e bem assim ao seu
consequente desenvolvimento. No entanto, como as entidades bancrias no concedem
emprstimos sem que existam garantias bastantes do posterior ressarcimento do seu
crdito, cabe ao Direito a criao de mecanismos legais que permitam a existncia e a
efectivao de tais garantias e foi assim que surgiu a hipoteca enquanto forma
privilegiada de garantia da concesso de crdito.
Nos pases europeus, assim como em muitos outros, a hipoteca constitui, como
dissemos j, a principal garantia oferecida pelos particulares com vista obteno de
crdito, representando um motor indispensvel ao desenvolvimento econmico.
Contudo, o mesmo no se pode afirmar nos pases africanos, em que normalmente os
bens imveis no se encontram devidamente formalizados no registo predial, o que
inviabiliza que possam ser dados em garantia pelos seus proprietrios. Aliado a este
problema encontra-se uma segunda dificuldade, que tem a ver com a prpria
inexistncia ou ineficincia dos servios registais, o que torna extremamente difcil a
concretizao prtica de garantias s exequveis atravs do registo.
Com efeito, as dificuldades prticas que a garantia hipotecria enfrenta em
frica acabam por reduzir substancialmente o mbito da sua aplicao, pelo que,
embora esta pudesse contribuir para o desenvolvimento econmico, acaba por se tratar
de uma figura com um contedo til reduzido, pelo menos no contexto actual. No
queremos com isto dizer que no seja utilizada a garantia hipotecria, mas to-s que a
sua importncia se situa abaixo daquela que, em circunstncias normais, poderia
assumir. Nesta ordem de ideias, impe-se aos Estados africanos, e, particularmente, ao

Cf. Adriano Paes da Silva Vaz Serra, Hipoteca, Boletim do Ministrio da Justia, n 62, 1957, p. 6.

3
Estado da Guin-Bissau, a modificao da realidade factual com vista a criar as
condies necessrias ao desenvolvimento da garantia hipotecria, promoo do
investimento e ao consequente desenvolvimento econmico.

3.

Noo.

A hipoteca caracteriza-se como uma garantia especial, mais especificamente,

uma garantia real.
Garantias especiais so todos os meios conferidos ao credor que lhe permitem
uma maior segurana relativamente ao ressarcimento do seu crdito, na medida em que
constituem um reforo qualitativo ou quantitativo da garantia geral. Todos os credores
tm, como garantia geral do direito ao ressarcimento dos seus crditos, o patrimnio do
seu devedor susceptvel de penhora, salvas as excepes previstas na lei cf. art. 601
do CC. Todavia, a lei admite que os credores assegurem particularmente este direito,
mediante a constituio de garantias especiais6.
O conceito de garantia especial no propriamente unitrio, na medida em que
se caracteriza sempre pela bipolaridade entre a garantia pessoal e a garantia real. A
garantia pessoal aquela que constitui para o credor um reforo quantitativo do seu
crdito, isto , que lhe permite agir contra o patrimnio de outra pessoa, para alm do
devedor, que o patrimnio daquele que garantiu pessoalmente o cumprimento da
dvida. Contudo, convm notar que o credor com garantia pessoal um mero credor
quirografrio, ou seja, no tem qualquer preferncia de pagamento nem em relao aos
bens do devedor garantido, nem em relao aos bens do garante pessoal. Ao invs, a
garantia real consubstancia, para o credor, uma legtima preferncia de pagamento
sobre certos bens do devedor ou de terceiro, o que quer dizer que, por via da
constituio deste tipo de garantias, os credores adquirem o direito de serem pagos antes
de outros credores pelo produto da venda de certos bens.
Nestes termos, a hipoteca consiste numa garantia especial real, uma vez que dela
resulta para o credor hipotecrio a constituio de um direito real de garantia sobre os
bens hipotecados, nos termos do qual ele adquire o direito de se pagar preferencialmente
pelo produto da venda destes mesmos bens. Por conseguinte, a hipoteca confere o
direito a ser pago antes dos credores comuns ou quirografrios, bem como antes de

Acerca do conceito de garantia especial, consultar Lus Menezes Leito, Garantias das obrigaes,
Coimbra, Almedina, 2006, pp. 108 e seguintes.

4
outros credores com garantias especiais que a lei gradue abaixo da hipoteca - conforme
o disposto no art. 686 n 1 CC e art. 117 AUG.
Uma vez feito este ponto prvio relativo ao conceito de hipoteca, vamos passar
anlise propriamente dita do regime jurdico desta figura.

4.

Objecto.

No contexto do Cdigo Civil, a hipoteca tanto podia incidir sobre bens imveis,
como sobre bens mveis equiparados, nos termos do art. 688 n 1 do CC.
Inversamente, no AUG a hipoteca apresentada como garantia exclusivamente
imobiliria, sendo, alis, a nica garantia real expressamente consagrada relativamente
aos bens imveis cf. art. 117 1 do AUG. Dizemos expressamente, na medida em
que, efectivamente, o AUG contm outras garantias imobilirias, as quais no se
encontram consagradas de modo expresso, como acontece com a hipoteca.
Por conseguinte, este o primeiro ponto de discrdia entre o Cdigo Civil e o
AUG, ou seja, o objecto da garantia hipotecria, sendo certo que este um ponto
especialmente relevante.
Antes da entrada em vigor do AUG, o regime jurdico guineense que, nesta
parte, coincidia com o regime vigente em Portugal, admitia a hipoteca sobre os bens
imveis, e, bem assim, sobre certos mveis, equiparados pela lei aos bens imveis para
efeito da constituio de hipoteca (cf. art. 688 n 1 e) CC). Encontrava-se nesta situao
o automvel, bem mvel por excelncia equiparado aos bens imveis, designadamente
em termos da sua sujeio ao registo e da sua hipotecabilidade cf. artigos 1, 4 e 5 do
Decreto n 47.952, de 22 de Setembro de 19677, tornado extensivo s ento provncias
ultramarinas pela Portaria n 23.089, de 26 de Dezembro de 19678. Em face das novas
disposies do AUG, deve considerar-se revogado, nesta parte, o disposto no art. 688
n 1 e) CC, qualquer que seja a modalidade de revogao do direito interno que seja
adoptada. Com efeito, a doutrina e a jurisprudncia discutem, no mbito da OHADA, os
efeitos decorrentes da adopo de Actos Uniformes, sendo certo que uma parte
considera que tal circunstncia implicou a revogao global do Direito interno dos
Estados membros, enquanto outra parte sustenta que apenas se devem considerar

7
8

Publicado no Dirio do Governo, I Srie, nmero 222, de 22 de Setembro de 1967.

Publicada no Suplemento ao Boletim Oficial n. 6 de 12 de Fevereiro de 1968.

5
revogadas as regras de Direito interno que se encontrem em efectiva contradio com
regras de Actos Uniformes9101112.
Para aqueles que apoiam a revogao global (tambm chamada tese da
uniformizao), sem dvida que, tendo o AUG estabelecido um captulo relativo
hipoteca, isso implica, automaticamente, a substituio de todas as normas de Direito
interno sobre a mesma matria, independentemente de haver ou no contradio
efectiva entre os dois regimes. Dessa forma, o disposto no art. 688 CC deve ter-se,
naturalmente, por revogado e substitudo pelo novo conjunto de regras relativas
hipoteca constantes do AUG.
Por outro lado, para os que considerem que no se trata de revogao global mas
sim de mera revogao individualizada, parcial e tcita (tese da harmonizao), ainda
assim se afigura dever produzir-se a revogao daquele art. 688 n 1 e) CC, na medida
em que existe incompatibilidade de contedo com o disposto no Acto Uniforme. Com
efeito, o Direito interno admite a hipoteca sobre os bens mveis equiparados aos bens
imveis para efeitos de hipotecabilidade, enquanto o Acto Uniforme classifica a
hipoteca como garantia exclusivamente imobiliria, pelo que manifesta a
incompatibilidade do contedo entre os dois regimes jurdicos. Assim sendo, tambm
por esta via se deve considerar haver revogao, tcita, do disposto naquele artigo 688
n 1 e) CC.
Admitindo que o AUG revogou, nesta parte, o disposto no anterior Direito
interno, afigura-se sujeita a crticas a soluo adoptada pelo legislador OHADA. Com
efeito, uma vez chamada a ateno para as dificuldades prticas da hipoteca no contexto
africano em virtude da falta de formalizao da propriedade no registo predial, a soluo
normal seria a admissibilidade desta garantia relativamente a outros bens mveis,
equiparados aos bens imveis, o que poderia permitir um maior desenvolvimento
econmico proporcionado pelo crescente nvel do investimento. Essa seria, no nosso
entendimento, a via mais coerente com os objectivos da OHADA, que uma

9
Cf. Joseph Issa-Sayegh, Quelques aspects techniques de lintgration juridique : lexemple des actes
uniformes de lOHADA, Revue de droit uniforme, 1999, p. 5, disponvel em www.ohada.com.
10
Cf. Joseph Issa-Sayegh, Rflexions et suggestions sur la mise en conformit du droit interne des tats
parties avec les actes uniformes de lOHADA et rciproquement, disponvel em www.ohada.com.
11
Cf. Joseph Issa-Sayegh, Le nouveau droit des garanties de lOHADA, Communication faite au premier
colloque de lAssociation ivoirienne Henri Capitant (Abidjan, 2 avril 2002, Actes du colloque, p. 159,
disponvel em www.ohada.com.
12
Cf. Joseph Issa-Sayegh, La porte abrogatoire des actes uniformes de lohada sur le droit interne des
tats-parties, Article paru dans la Revue burkinab de droit, n spcial, n 39-40, p. 51, disponvel em
www.ohada.com.

6
organizao essencialmente direccionada para o desenvolvimento do Direito dos
negcios em frica.
Com efeito, considerando que a hipoteca sobre os bens imveis enfrenta as
dificuldades da formalizao da propriedade, mais fcil teria sido promover a hipoteca
de outros bens, cuja formalizao no fosse to complicada, designadamente de outros
bens mveis, ainda que sujeitos a registo, e equiparados aos bens imveis para efeitos
da sua hipotecabilidade. No entanto, o legislador OHADA optou pela via
substancialmente oposta, isto , em vez de promover a hipoteca sobre os bens mveis,
eliminou, em absoluto, esta possibilidade, restringindo o objecto da garantia hipotecria
exclusivamente aos bens imveis.
Poder dizer-se, em contrapartida a esta nossa crtica, que certo que o AUG
rejeita a hipoteca de bens mveis, mas admite ainda a constituio de outras garantias
reais sobre estes bens, designadamente, o penhor e o penhor sem entrega cf. artigos
44 e 91 do AUG. Contudo, ainda assim, julgamos que esse argumento no prejudica a
validade nem a subsistncia da crtica.
De facto, a garantia hipotecria perspectivada, pela generalidade dos autores,
como a rainha das garantias reais, uma vez que dela provm o maior nvel de
segurana de ressarcimento do credor. Nesta ordem de ideias, a hipoteca constitui a
garantia que permite a melhor segurana da dvida sem que haja lugar entrega da
coisa, ou seja, deste ponto de vista, uma garantia mais segura do que a garantia
pignoratcia, mesmo que comparativamente com o penhor sem entrega. Na hipoteca, a
segurana do credor consiste, em primeiro lugar, em saber que o verdadeiro titular do
bem hipotecado o hipotecador, no obstante poder tratar-se tanto do prprio devedor,
como de um terceiro. Por outro lado, em segundo lugar, essa segurana deriva ainda de
saber que o bem no se encontra j comprometido por outros encargos anteriores que
possam afectar a garantia hipotecria13. Ambos os factores ora enunciados resultam,
desde logo, da existncia de um registo predial do qual constam todos os factos
relativos ao bem. Em terceiro lugar, a hipoteca apresenta-se tambm como uma das
mais importantes garantias por ser de fcil execuo, o que resulta do facto de o ttulo
constitutivo da hipoteca consubstanciar um ttulo executivo, tanto nos termos do artigo
46 do Cdigo do Processo Civil14, como nos do artigo 33 do Acto Uniforme da

13
14

Cf. Adriano Paes da Silva Vaz Serra, Hipoteca, ob. cit., p. 7.

Daqui em diante, ser utilizada a sigla CPC.

7
OHADA Relativo Organizao dos Processos Simplificados de Cobrana e de
Execuo.
Todavia, o principal motivo da caracterizao da hipoteca como a rainha das
garantias reside na graduao legal do credor hipotecrio. De facto, na Guin-Bissau,
assim como em Portugal, lei que compete definir a graduao dos credores munidos
de garantias especiais, por forma a aferir quem deve ser pago em primeiro lugar15. No
Cdigo Civil de 1966 essa graduao resultava da conjugao de vrias normas,
dispersas pelos artigos 623 e seguintes, e dela se conclua que, antes do credor
hipotecrio, s obtinham pagamento o credor munido de privilgio creditrio especial e
o credor titular de direito de reteno, nos termos do artigo 751 e do artigo 759 n 2 do
CC.
Acontece, porm, que o privilgio creditrio uma garantia de constituio
legal, sendo em absoluto vedado s partes, no mbito da sua autonomia privada, a
criao de privilgios creditrios. Isto resulta desde logo do disposto no art. 733 do CC,
como tambm dos artigos 106 e 109 do AUG.
Por seu turno, o direito de reteno tambm uma garantia especial, em
particular uma garantia real, cuja fonte no pode ser a autonomia privada - no pode
decorrer da celebrao de um negcio jurdico - mas sim a prpria lei, que, atendendo a
uma situao de facto, atribui ao retentor este direito. Nessa ordem de ideias, tambm
aqui as partes no podem convencionar a constituio do direito de reteno, pois tratase duma garantia que obedece exclusivamente aos requisitos legais.
Isto significa que, no contexto do Cdigo Civil, a garantia de constituio
voluntria melhor graduada a hipoteca, factor este de suma importncia na anterior
qualificao desta figura como a rainha das garantias. que as nicas garantias que
ultrapassam, em termos de graduao, a garantia hipotecria, so garantias de origem
legal, designadamente, o privilgio creditrio e o direito de reteno. Pelo que, a melhor
forma de o credor se assegurar, do ponto de vista das garantias susceptveis de serem
constitudas por via negocial, atravs da constituio da garantia hipotecria.

Dissemos j que, muito embora o AUG no consinta a hipoteca sobre os bens

mveis, designadamente, sobre o automvel, admite no entanto a constituio de penhor
e de penhor sem entrega sobre estes bens. Contudo, tambm nesta sede podem ser
15

No assim nalguns ordenamentos de origem anglo-saxnica, em que a vontade do devedor releva para
efeitos de graduao dos credores.

8
enumeradas algumas desvantagens do penhor relativamente hipoteca, desde logo, ao
nvel das possibilidades de aco do dador de penhor em relao coisa empenhada.
Com efeito, em relao ao penhor, a hipoteca traz a importante vantagem de ser
uma garantia sem desapossamento, o que permite que a pessoa que constitui a garantia
possa continuar a retirar utilidades dessa coisa, o que representa uma importante
vantagem em termos de Direito dos negcios. Diversamente, o penhor tem como
elemento constitutivo a entrega da coisa empenhada ao credor pignoratcio ou ao
terceiro nomeado pelas partes, caracterizando-se como um contrato real quoad
constitucionem, o que implica o desapossamento da coisa dada em garantia,
inviabilizando, nessa medida, a sua rentabilizao do ponto de vista econmico.
Portanto, a hipoteca a garantia sem desapossamento que maior segurana
confere ao credor. O dador da hipoteca (devedor ou terceiro) mantm a deteno
material da coisa, podendo continuar a explor-la e a retirar dela as utilidades que
normalmente produz. Pode, inclusivamente, alienar a coisa hipotecada a terceiros, sem
que tal circunstncia prejudique a hipoteca, uma vez que o direito do credor hipotecrio
um direito real de garantia que acompanha a coisa onerada nas suas vicissitudes cf.
art. 695 CC e art. 146 2 AUG.
No caso do penhor, a principal desvantagem desta garantia reside no facto de o
dador de penhor perder o seu poder de facto sobre a coisa dada em garantia.
verdadeiramente essencial garantia pignoratcia a entrega da coisa empenhada ao
credor pignoratcio ou a um terceiro, de tal modo que, no contexto do Cdigo Civil de
1966, este negcio se assume como um contrato real quoad constitucionem cf. art.
669 CC. A mesma soluo parece ter sido adoptada nos artigos 44 e 48 do AUG.
Todavia, o que se verifica que, sendo a coisa entregue ao credor, a pessoa que
constitui o penhor fica impedida de gozar a coisa e de retirar dela as suas utilidades,
donde resulta um certo bloqueio do ponto de vista econmico, particularmente
preocupante quando o dador de penhor seja o prprio devedor. Com efeito, se antes ele
podia retirar vantagens da coisa empenhada, com o penhor tal deixa de ser possvel,
pelo que dever procurar rendimentos por outras vias. Ora, muito embora os particulares
normalmente possam no se importar com a perda da deteno da coisa dada em
garantia, o mesmo no se verifica com os intervenientes nas relaes de negcios, que,
em regra, fazem questo de continuar com a coisa, pois ela necessria para o
prosseguimento das suas actividades. Nessa ordem de ideias, o penhor acaba por ser
uma garantia de mais provvel constituio nas relaes de Direito civil, mas menos nas

9
relaes de Direito comercial, ou, em termos mais latos, entre sujeitos envolvidos em
negcios. Por outro lado, em regra, o credor tambm no tem interesse em ficar com
a coisa dada em garantia no seu poder, o que pode encontrar-se fora das suas
atribuies, ou implicar custos acrescidos no caso em que opte por pagar a um terceiro
para ficar com a deteno da coisa.
Assim sendo, entre o penhor e a hipoteca o credor optar, indubitavelmente, pela
constituio da garantia hipotecria, na medida em que esta no prejudica o poder de
facto sobre a coisa e, nessa ordem de ideias, permite que a mesma continue a produzir
regularmente os seus frutos, bem como evita que o credor fique responsvel pela sua
deteno.

No que concerne ao penhor sem entrega, no se verifica o inconveniente do

desapossamento, mas, ainda assim, de notar que o AUG apenas admite este tipo de
penhor em relao a certos bens mveis, os quais so objecto de delimitao taxativa no
artigo 63. Efectivamente, as partes apenas podem acordar entre si um penhor sem
entrega relativamente aos seguintes bens: direitos sociais e valores mobilirios;
estabelecimento comercial; equipamento profissional; veculos automveis; e estoques
de matrias-primas e de mercadorias. Esta limitao do penhor sem entrega constitui
desde logo uma desvantagem, porque, como j vimos, o penhor com entrega no uma
garantia que sirva os interesses das relaes negociais, papel esse que poderia ser
desempenhado pelo penhor sem entrega, no fosse o AUG delimitar taxativamente os
bens sobre os quais esta garantia pode incidir.
Por outro lado, sempre de assinalar as dificuldades prticas do penhor sem
entrega, mesmo no contexto do AUG. Com efeito, o legislador OHADA imps como
requisito constitutivo do penhor sem entrega o registo cf. artigos 64, 67, 72, 95 e
102 do AUG, conjugados com o disposto no artigo 63 do Acto Uniforme relativo ao
Direito Comercial Geral16. Por conseguinte, enquanto o penhor sem entrega no for
inscrito no Registo do Comrcio e do Crdito Mobilirio, no produz quaisquer efeitos,
nem sequer entre as prprias partes. A agravar esta situao temos o facto de, pelo
menos na Guin-Bissau, ainda no ter sido implementado o Registo do Comrcio e do
Crdito Mobilirio, o que praticamente inviabiliza a constituio do penhor sem
entrega, excepo dos casos em que esta garantia incida sobre o automvel.

16

Daqui em diante, AUDCG.

10
H alguma proximidade entre a hipoteca e o penhor sem entrega, pois em ambos
no h lugar entrega da coisa, o que permite ao dador da garantia continuar a explorar
a coisa e a retirar dela as suas utilidades. No obstante esta semelhana, h importantes
aspectos em que o regime jurdico da hipoteca e do penhor sem entrega se afastam e que
constituem, inevitavelmente, pontos de discrdia.
Desde logo, no penhor sem entrega constitudo a favor de estabelecimentos
bancrios, o dador de penhor sem entrega, embora mantenha a deteno material da
coisa, um possuidor em nome alheio, isto , possui em nome do credor, que, do ponto
de vista jurdico, possui a coisa. Portanto, o dador de penhor continua a ser o titular do
direito sobre a coisa e continua a det-la do ponto de vista material, mas essa uma
deteno em nome alheio17. Consequentemente, o dador de penhor fica impedido de
alienar o direito sobre a coisa a outrem, bem como no pode destru-la nem
desencaminh-la, actos esses que so considerados crimes. Porm, mesmo assim, existe
sempre o risco de desencaminhamento ou de destruio da coisa, facto que acaba por
anular, em termos prticos, a garantia.
Pelo contrrio, a hipoteca no enfrenta estas dificuldades. Com efeito, o dador de
hipoteca mantm a deteno material da coisa, mas, como o direito do credor
hipotecrio um direito real de garantia, constitui um nus que acompanha a coisa nas
suas vicissitudes. Isso quer dizer que o dador da hipoteca pode alienar o direito com
base no qual celebrou a hipoteca, uma vez que isso no prejudica a consistncia desta
garantia. Alis, verdadeiramente essencial hipoteca a liberdade de o dador de
hipoteca alienar o seu direito, conforme o disposto no art. 695 CC. Na verdade, uma
vez que ao credor hipotecrio atribudo o direito de sequela e a preferncia de
pagamento, este em nada fica prejudicado com a posterior alienao da coisa. Este
aspecto um factor muito importante para as relaes de negcios, pois sempre os
intervenientes querem manter, o mximo possvel, a sua liberdade de aco, coisa que
nem sempre possvel noutras garantias. Entretanto, acresce que, como a hipoteca
incide sobre bens imveis, o risco de desencaminhamento ou de destruio
praticamente inexistente.
Portanto, da anlise destas diferenas de regime jurdico resulta, mais uma vez, a
justificao para a qualificao comum da hipoteca como a rainha das garantias, bem

17

Cf. Pedro Romano Martinez e Pedro Fuzeta da Ponte, Garantias de cumprimento, 4. ed., Coimbra,
Almedina, 2003, p. 177.

11
como a necessidade de ser adoptada uma poltica legislativa tendente sua promoo e
ao consequente desenvolvimento econmico que ela proporciona.

5.

Outras caractersticas da garantia hipotecria.

Vamos agora observar alguns aspectos do regime jurdico da hipoteca, tanto no

CC, como no AUG.

O art. 693 CC determina que a hipoteca assegura tanto o capital, como os

acessrios do crdito, desde que estes constem do registo. Contudo, se os acessrios
forem juros, o n 2 deste artigo estabelece um limite injuntivo, nos termos do qual a
hipoteca nunca pode abranger os juros superiores ao perodo de trs anos.
Em sentido prximo, o art. 117 3 AUG estabelece que o direito de preferncia
resultante da hipoteca garante o capital, as despesas e trs anos de juros. Nesta medida,
qualquer que seja a perspectiva adoptada acerca da revogao do Direito interno
produzida pelos Actos Uniformes da OHADA, sempre se h-de concluir que o disposto
no art. 693 CC se deve ter por revogado18. Com efeito, para aqueles que propendam
para a uniformizao do Direito interno, verifica-se uma substituio automtica do
captulo constante do CC relativo hipoteca pelos artigos 117 e seguintes do AUG, que
regulam o mesmo objecto. Por outro lado, para aqueles que enveredem pela
harmonizao, ainda assim se deve ter por revogado o art. 693 CC na medida em que a
lei posterior revoga a lei anterior, ainda que com o mesmo contedo.

Um outro ponto importante do regime jurdico da hipoteca consiste no art. 694

CC, onde consagrado o princpio da proibio do pacto comissrio. Este princpio
significa que as partes no podem, em caso algum, convencionar que o credor far sua a
coisa hipotecada em caso de incumprimento do devedor, implicando, por outro lado,
que o credor efective a sua garantia atravs da execuo judicial do bem, sendo, assim,
inviabilizada, a execuo extrajudicial do mesmo. Esta conveno , em qualquer
hiptese, nula, seja anterior, contempornea ou posterior hipoteca.
Entretanto, convm notar que o AUG no contm uma disposio semelhante a
este artigo, limitando-se a determinar, no seu artigo 146 1, que, em caso de
18

Sobre as teses acerca da revogao do Direito interno pelos Actos Uniformes da OHADA, consultar o
ponto 4.

12
incumprimento da dvida garantida, o credor poder exercer o seu direito de sequela e o
seu direito de preferncia em conformidade com o art. 117. No obstante a referncia
ao art. 117, o qual, por sua vez, contm uma remisso para o art. 148, relativo
distribuio do preo da venda dos bens imveis do devedor em sede de aco
executiva, nada no regime da hipoteca do AUG nos refere que se trata de um regime
injuntivo. Isto , ficou consagrado que o direito do credor hipotecrio deve ser exercido
em sede de uma aco executiva, mas no se determinou, de forma directa, a proibio
do pacto comissrio.
Foi diferente a soluo adoptada pelo AUG no caso do penhor, em que o art. 56
n 1 3 estabelece, peremptoriamente, que qualquer clusula do contrato de penhor
que autorize a venda ou a adjudicao da coisa empenhada sem a observncia das
formalidades previstas neste artigo considerada no escrita. Portanto, em sede de
contrato de penhor, o legislador OHADA foi rigoroso na determinao que o credor
pignoratcio tem, obrigatoriamente, de recorrer aos meios judiciais, com vista a obter a
venda coerciva do bem empenhado. No tendo sido consagrada disposio semelhante
em sede de hipoteca, legtimo colocar a questo de saber se e em que termos a
proibio do pacto comissrio continua a vigorar no ordenamento jurdico guineense
para a hipoteca. Com efeito, so admissveis vrias solues.
Numa primeira perspectiva, poder-se-ia afirmar que o AUG apenas consagra a
proibio de pacto comissrio para o contrato de penhor, mas que, em contraposio, o
silncio na regulamentao da hipoteca sobre esta questo indicia que as partes podem
convencionar que em caso de incumprimento o credor hipotecrio pode ficar com a
coisa hipotecada para si.
Como segunda possibilidade, poderamos considerar que o disposto no art. 56
n 1 3 AUG o afloramento de um princpio geral de Direito Civil, pelo que o mesmo
deve ser aplicado tambm hipoteca, nem que seja por analogia, por forma a obstar que
o credor possa ficar com a coisa hipotecada sem que haja um controlo mnimo por parte
de um tribunal.
Ainda, como terceira possibilidade, poder-se-ia admitir a aplicao do art. 694
CC a ttulo subsidirio. No entanto, esta terceira via apenas compatvel com uma
perspectiva de harmonizao do direito interno pelos Actos Uniformes, isto , em
consonncia com a tese que propugna a mera revogao parcial e tcita do Direito
interno. Nesta ordem de ideias, poderia dizer-se que, como no AUG no se contm uma

13
regra contrria ao disposto no art. 694 CC, isso significa que esta norma se mantm
plenamente em vigor, no tendo sido revogada pelo Acto Uniforme.
Pela nossa parte, afigura-se que a soluo dever passar pela aplicao do
princpio da proibio do pacto comissrio, por via da analogia com o art. 56 n 1 3
AUG. No afastamos, porm, que se possa recorrer subsidiariamente ao art. 694 CC.
Todavia, como ainda no ponto assente o mbito da revogao do Direito interno,
julgamos prefervel optar pela aplicao analgica do disposto em sede de penhor, na
medida em que se trata de uma lacuna do AUG a propsito da hipoteca, mas existe, no
prprio AUG, uma situao idntica, em que foi consagrada a proibio do pacto
comissrio. Nesta medida, salvo melhor parecer, consideramos que, uma vez que as
situaes idnticas merecem tratamento semelhante, esta lacuna dever ser colmatada
com recurso ao artigo 56 n 1 3.

6.

Modalidades.

Tanto o Cdigo Civil como o AUG reconhecem como modalidades da hipoteca:

a hipoteca de origem negocial cf. art. 712 e seguintes CC e art. 126 AUG , a
hipoteca legal cf. art. 704 e seguintes CC e art. 132 e seguintes AUG e a hipoteca
judicial cf. art. 710 e 711 CC e art. 136 e seguintes AUG.
Vejamos em particular cada uma destas modalidades da garantia hipotecria.

a)

Hipoteca legal.

Apesar de a hipoteca legal se encontrar consagrada tanto no CC como no AUG,

assinalam-se algumas diferenas de regime jurdico. Com efeito, no regime institudo
pelo Cdigo Civil, o art. 705 estabelece, de modo taxativo, os credores susceptveis de
constiturem hipotecas legais, que so os seguintes:
1. Estado e autarquias locais, relativamente a bens cujos rendimentos so
sujeitos contribuio predial;
2. Estado e outras pessoas colectivas pblicas, sobre os bens dos encarregados
da gesto dos fundos pblicos;
3. Menor, interdito e inabilitado, sobre os bens do tutor, curador e
administrador, respectivamente;
4. Credor por alimentos;

14
5. Co-herdeiro;
6. Legatrio.

Por seu turno, o AUG consagra as seguintes hipotecas legais:

1. Hipoteca legal da massa de crditos (art. 133);
2. Hipoteca legal do vendedor, permutante ou outorgante em partilha (art. 134
1);
3. Hipoteca legal do muturio de dinheiro com vista aquisio de um imvel
por meio de compra e venda, permuta ou partilha (art. 134 4);
4. Hipoteca legal do arquitecto, empreiteiro e outras pessoas utilizadas para
edificar, reparar ou construir edifcios (art. 135 1);
5. Hipoteca legal do muturio de dinheiro para o pagamento dos arquitectos,
empreiteiros ou das outras pessoas utilizadas para edificar, reparar ou
construir edifcios (art. 135 3).
O elenco constante do AUG , pois, mais alargado do que o do CC, notando-se
uma extenso da categoria da hipoteca legal a certos sujeitos de direito privado, como
o caso do vendedor, do permutante, do arquitecto ou do muturio. Diversamente, no
sistema institudo pelo Cdigo Civil esta garantia estava reservada a entidades pblicas
e a alguns sujeitos privados que, por razes de interesse pblico, era necessrio tutelar,
como era o caso dos incapazes, do credor de alimentos, do herdeiro e do legatrio.
Possivelmente, a crescente relevncia da hipoteca legal deve-se inspirao no
modelo jurdico francs, na medida em que a se verifica a tendncia para a
transformao de privilgios imobilirios especiais em hipotecas foradas ou
coercivas19.
Em face da divergncia do elenco de hipotecas legais no Cdigo Civil e no
AUG, legtimo colocar a questo de saber se se mantm, ou no, em vigor, as
hipotecas legais consagradas no mbito do Cdigo Civil, e, eventualmente, noutras leis
avulsas, apesar da entrada em vigor do AUG. Conexa com esta questo surge ainda uma
outra, que reside em aferir da legitimidade dos Estados membros da OHADA para a
criao de novas hipotecas legais, para alm das consagradas no AUG.
Relativamente segunda questo colocada, de acordo com o disposto no art.
132 3 AUG, o legislador OHADA admite que possam existir outras hipotecas
19

Cf. Moussa Samb, Messanvi Foli, Franois Anoukaha, Joseph Issa-Sayegh, Aminata Cisse-Niang;
Isaac Yankhoba Ndiaye, OHADA. Srets, Bruxelas, Bruylant, 2002, p. 153.

15
coercivas para alm das previstas no AUG, sendo que, neste caso, tais hipotecas sero
reguladas pelas disposies especiais de cada Estado Parte. Com efeito, a se determina,
com clareza, que outras hipotecas coercivas que no aquelas previstas no presente
Acto Uniforme so reguladas pelas disposies especiais de cada Estado Parte. Daqui
resulta claramente a admissibilidade da existncia de outras hipotecas legais, para alm
das consagradas no AUG, criadas pelos prprios Estados membros da OHADA. Assim
sendo, pelo menos em relao quela segunda questo acima colocada, afigura-se dever
dar uma resposta afirmativa, isto , no sentido de admitir que os Estados membros
mantm o poder de criao de hipotecas legais.
Porm, no que concerne questo de saber se o AUG revogou ou no as
hipotecas legais consagradas no Direito interno anterior sua entrada em vigor,
propendemos para a resposta negativa. Alis, parece que esta concluso se impe, quer
se opte pela tese da uniformizao, quer ainda para aqueles que propugnem a tese da
harmonizao, atrs referidas j a respeito do mbito da revogao do Direito interno
pelos Actos Uniformes20.
De acordo com um primeiro entendimento, a revogao do Direito interno
dever ser uma revogao global, isto , por substituio, o que significa que pelo
simples facto de ter sido adoptado um Acto Uniforme acerca de determinada matria
isso implica, por si s, a revogao do regime interno sobre essa mesma matria,
independentemente de haver ou no uma concreta incompatibilidade de contedo entre
os dois regimes. No obstante, mesmo de acordo com os defensores desta tese, parece
de admitir a manuteno em vigor das hipotecas legais consagradas no Direito interno
antes da entrada em vigor do AUG, pois, neste caso, foi o prprio legislador OHADA
que ressalvou aquelas hipotecas legais do mbito da revogao do Direito interno. Esta
ressalva resulta do disposto no referido art. 132 3 AUG, que no pode deixar de ser
concatenado com o art. 150 AUG, que determina a revogao do Direito interno no
seguimento do artigo 10 do Tratado Constitutivo da OHADA. Neste sentido,
sustentamos que da conjugao dos artigos 132 3 e 150 AUG e do artigo 10 do
Tratado OHADA resulta a revogao do Direito interno, com ressalva das disposies
que consagram hipotecas legais, na medida em que a vigncia do AUG se afigura
compatvel com estas.

20

Sobre as teses acerca da revogao do Direito interno pelos Actos Uniformes da OHADA, consultar o
ponto 4.

16
Por outro lado, para os autores que so de parecer que a revogao produzida
pelo AUG foi uma revogao meramente parcial e tcita, isto , que apenas se
consideram revogadas as disposies de Direito interno que estejam em contradio
com o disposto em Actos Uniformes, como neste caso no h incompatibilidade de
contedo, tais hipotecas legais devero tambm manter-se de pleno direito em vigor.
A nica dvida passvel de ser suscitada tem a ver com a questo de saber se
esta ressalva constante do terceiro pargrafo do art. 132 AUG se refere exclusivamente
s hipotecas legais que venham a ser constitudas no futuro, ou se abrange igualmente as
que constavam j do Direito interno. Pela nossa parte, julgamos que deve ser adoptado
este segundo entendimento, por ser menos gravoso para o ordenamento jurdico interno
e tambm porque no se vislumbram motivos para ser de outra forma. De facto, o AUG
bastante liberal ao admitir a existncia de hipotecas legais de criao interna, no se
podendo, segundo o nosso entendimento, retirar a inteno de revogao das hipotecas
anteriores sua entrada em vigor. Antes pelo contrrio, afigura-se que tais hipotecas
anteriores so devidamente ressalvadas da revogao do Direito interno, pelo que a sua
subsistncia se impe21. Nesta ordem de ideias, consideramos que o art. 132 3
constitui uma delimitao negativa da revogao do Direito interno produzida pelo art.
150 AUG, ressalvando dessa revogao as hipotecas legais resultantes de consagrao
legal interna anterior entrada em vigor do AUG.
Sempre se poderia acrescentar, como argumento a favor desta tese, que a
soluo inversa no faria sentido. De facto, resulta do art. 132 3 que os Estados
membros mantm a sua legitimidade para consagrar novas hipotecas legais, pelo que, se
fssemos considerar que aquelas que eram consagradas no Direito anterior foram
revogadas pelo AUG, bastaria aos Estados repetir a consagrao de tais hipotecas em
leis posteriores. Ou seja, no se vislumbra nenhum interesse em considerar revogadas as
hipotecas legais anteriores, devendo estas, naturalmente, manter-se plenamente vlidas e
vigentes, embora sujeitas ao novo regime jurdico institudo pelo AUG.

a)

Hipoteca voluntria/convencional.

No que concerne hipoteca voluntria, h tambm algumas diferenas a

assinalar entre o CC e o AUG. No Cdigo Civil de 1966 a hipoteca voluntria pode ser
21

Cf. Moussa Samb, Messanvi Foli, Franois Anoukaha, Joseph Issa-Sayegh, Aminata Cisse-Niang;
Isaac Yankhoba Ndiaye, OHADA. Srets, ob. cit., p. 208.

17
constituda por uma de duas vias: por meio de contrato ou mediante declarao
unilateral, de acordo com o disposto no art. 712. Na sequncia desta norma, o art. 714
estabelece que a constituio da hipoteca voluntria sobre bens imveis obedece
escritura pblica ou ao testamento, sob pena de nulidade.
Contudo, observando o AUG, constata-se uma alterao relevante ao nvel do
modo de constituio da hipoteca voluntria. Efectivamente, o art. 126 determina que
a hipoteca convencional resulta de um contrato submetido ao regime do presente
captulo, pelo que deixou de ser vivel a constituio da hipoteca voluntria por meio
de declarao unilateral. Essa alterao ter motivado o legislador a designar a hipoteca
como convencional (hypothque conventionnelle), em vez de hipoteca voluntria, que
era a denominao utilizada no Cdigo Civil. De facto, a hipoteca voluntria assenta na
autonomia privada, o que tanto pode envolver a celebrao de um negcio jurdico
unilateral, como bilateral. J tratando-se de hipoteca convencional, a denominao
implica um acordo entre duas declaraes de vontade conveno o que significa que
apenas poder ser constituda mediante contrato.
Aparentemente, no se vislumbram motivos para a limitao constante do AUG.
Com efeito, afigura-se que o cerne da distino entre a hipoteca constituda por fora da
autonomia privada e a hipoteca coerciva designao utilizada no prprio AUG
resulta da fonte desta garantia, que, tanto pode ser a declarao de vontade do sujeito
hipotecador, como a prpria lei ou uma deciso do tribunal, que impe a constituio da
hipoteca mesmo contra a vontade daquele sujeito. Por conseguinte, partida, no se
vem razes que sustentem a eliminao da hipoteca constituda por mera declarao
unilateral, o que surge at como uma cedncia, de certo modo excessiva, ao Princpio
do Contrato.
Situao semelhante se encontra no AUG a propsito do contrato de fiana, no
art. 3. Com efeito, muito embora a doutrina e a jurisprudncia maioritrias considerem
que a fiana deve ser constituda por contrato, um sector admitia a sua celebrao por
negcio unilateral22. No mbito do AUG, porm, a fiana assume-se, obrigatoriamente
como um contrato, exigindo quer a declarao negocial do fiador, quer a do credor. As
exigncias bilaterais do legislador OHADA vo a ponto de exigir no apenas a
assinatura do fiador, como igualmente a assinatura do credor, o que contraria as
tendncias actuais noutros ordenamentos jurdicos, como o caso do portugus. Com
22

Sobre a admissibilidade da constituio da fiana por negcio jurdico unilateral, cf., entre outros, os
acrdos do STJ de 08/06/1993 e de 10/05/1989, disponveis em www.dgsi.pt.

18
efeito, na ordem jurdica portuguesa, pesem embora algumas divergncias, grande parte
da doutrina e da jurisprudncia de parecer que a fiana vlida apenas com a
assinatura do fiador, que manifesta a sua declarao expressa, enquanto que, para o
credor, a simples aceitao do documento da fiana representa uma declarao tcita,
bastante para a formao e para a validade do negcio jurdico23. Inversamente, no caso
do AUG, o art. 4 2 exige expressamente a assinatura do credor, sob pena de
invalidade da fiana24.
Nos mesmos termos que os previstos para a fiana, o AUG exige a declarao
negocial do credor no contrato de hipoteca, sem a qual no possvel constituir esta
garantia, na medida em que insuficiente a declarao negocial do constituinte. Ao que
parece, esta soluo visa tutelar o (legtimo) interesse do credor em no serem
constitudas a seu favor garantias contra a sua vontade, de acordo com o Princpio invito
beneficium non datur.
De modo que se conclui que, com a entrada em vigor do AUG, se deve passar a
considerar a hipoteca voluntria como uma figura exclusivamente convencional, isto ,
apenas susceptvel de ser celebrada por meio de contrato, e no j por declarao
unilateral25. Esta concluso impe-se, mais uma vez, quer para a tese da uniformizao,
quer ainda para a tese da harmonizao. Por um lado, admitindo que a adopo do AUG
implicou a uniformizao do Direito das garantias especiais, isso significa,
automaticamente, a revogao de todo o regime jurdico da hipoteca contido no Cdigo
Civil, designadamente o disposto no art. 712. Por outra via, a admitir que no se
produziu esta revogao global mas antes uma mera revogao parcial e tcita, h ainda
que concluir pela revogao daquele art. 712 CC, dado que existe incompatibilidade de
contedo com o art. 126 AUG, donde resulta a sua revogao tcita.

6.
23

Publicidade da hipoteca

Cf., por exemplo, os acrdos do STJ de 02/03/1989, 27/5/2003, 30/10/2001 e de 27/5/2003,

disponveis em www.dgsi.pt.
24
Consideramos, porm, que possvel o aproveitamento da fiana assinada apenas pelo fiador como
contrato unilateral, semelhana do que acontece, por exemplo, em sede de contrato-promessa. Com
efeito, verifica-se que a fiana um negcio estruturalmente unilateral, donde provm essencialmente
obrigaes para o fiador; em contrapartida, o credor apenas obtm benefcios com a constituio desta
garantia. Assim sendo, no se justifica, salvo melhor entendimento, a invalidade da fiana devido a falta
de assinatura do credor, uma vez que o credor o beneficirio da fiana. Assim, em obedincia ao
Princpio do aproveitamento dos negcios jurdicos, julgamos que deve ser salvaguardada a validade da
fiana como contrato unilateral. Acresce que esta soluo vem de encontro s preocupaes prprias do
Direito dos negcios, atendidas pelo legislador OHADA.
25
A questo de saber se o contrato de hipoteca , necessariamente, bilateral, ou se poder ser tambm
unilateral, , naturalmente, uma questo diversa da sua qualificao obrigatria como contrato.

19

No regime jurdico institudo pelo Cdigo Civil a hipoteca um negcio jurdico

sujeito a registo constitutivo, o que significa que, mesmo entre as partes, apenas produz
efeitos a partir do momento em que seja inscrita no registo. Esta situao excepcional
no ordenamento jurdico guineense dado que, regra geral, o registo no d nem tira
direitos, assumindo-se como mera condio de eficcia perante terceiros. No entanto, no
caso especial da hipoteca, o art. 687 CC determina que a hipoteca no registada nem
sequer produz efeitos entre as partes, donde se retira o carcter constitutivo do efeito
registal. No se quer com isto dizer que a hipoteca no registada seja invlida, pois,
como se sabe, o registo no , em caso algum, condio de validade de um negcio
jurdico. Quer-se simplesmente dizer que a hipoteca no registada padece de uma
ineficcia absoluta, isto , no produz efeitos erga omnes nem produz efeitos inter
partes.
Nesta ordem de ideias, O registo marca o momento em que a hipoteca comea
a produzir os seus efeitos, ainda que a obrigao garantida seja futura ou
condicional.26. De modo que, mesmo entre as prprias partes, a hipoteca s adquire
eficcia jurdica aps efectuado o respectivo registo. Esta soluo assenta desde logo na
considerao de que ... os efeitos da hipoteca entre as partes colidem sempre com
terceiros27. Portanto, embora a funo primordial do registo consista em publicitar
perante terceiros os actos que a ele se encontram sujeitos, certo que, no caso da
hipoteca h motivos para abrir uma excepo, na medida em que o registo no serve
apenas a funo de publicidade da hipoteca, como apenas atravs do registo se constitui
a hipoteca enquanto direito real de garantia.
No obstante, de salientar que alguns autores sustentam, mesmo no mbito do
Cdigo Civil, a eficcia inter partes da hipoteca ainda antes do registo. Assim, por
exemplo, no caso de a hipoteca ter sido constituda por um devedor j em situao de
insolvncia os demais credores podero requerer desde logo a anulao do acto, mesmo
em momento anterior ao registo28. Neste sentido, segundo Pinto Coelho, ...basta que
se constitua a hipoteca sbre bens de um devedor insolvente para que os outros
credores possam desde logo, e independentemente do registo dessa hipoteca, requerer
em juzo (...) a anulao....
26

Cf. Adriano Paes da Silva Vaz Serra, Hipoteca, ob. cit., p. 78.
Cf. Adriano Paes da Silva Vaz Serra, Hipoteca, ob. cit., p. 57.
28
Cf. Jos Gabriel Pinto Coelho, Lies - Da Hipoteca, compiladas por C. E. Martins Souto e J.
Agostinho de Oliveira, pp. 8 e seguintes.
27

20
Pela nossa parte, e, salvo melhor entendimento, consideramos que no mbito do
Cdigo Civil o registo da hipoteca assume, efectivamente, um carcter constitutivo, o
que implica que antes da inscrio a hipoteca no produz efeitos entre as prprias
partes. Julgamos porm que isso no prejudica que as partes devam actuar em
conformidade plena com o Princpio da boa f, nos termos do qual existem certos
deveres acessrios que lhes so impostos, entre os quais consta o dever de proceder ao
registo da hipoteca, e cujo incumprimento pode originar a obrigao de indemnizar a
contraparte. Julgamos, assim, que se trata apenas de um dever acessrio, e no, em
sentido prprio, de uma obrigao.
Por seu turno, o AUG regula a questo da publicidade da hipoteca no artigo
129, nos termos do qual enquanto a inscrio predial no for feita, a hipoteca
inoponvel a terceiros e constitui, entre as partes, uma promessa sinalagmtica que as
obriga a proceder ao registo. Por conseguinte, o regime da OHADA parece ter-se
afastado do sistema at ento constante do Direito interno guineense. De facto, embora
continue a ser necessrio proceder ao registo da hipoteca para a produo de efeitos
perante terceiros, a hipoteca no registada produz, desde logo, um efeito especfico:
constitui, para as partes, uma promessa sinalagmtica que as obriga a proceder ao
registo. Assim sendo, pelo simples facto de ser celebrado um contrato de hipoteca, o
dador da hipoteca e o credor hipotecrio ficam desde logo constitudos na obrigao
recproca de registar essa mesma hipoteca.
Consideramos que a expresso promessa sinalagmtica no significa que a
hipoteca no registada seja qualificada pela lei como um contrato-promessa de hipoteca.
Se assim fosse, ento seria necessrio cumprir a promessa por meio da celebrao de
um contrato definitivo de hipoteca, o que no se nos afigura necessrio. De facto, o
contrato de hipoteca no registado um contrato perfeito do ponto de vista das
declaraes negociais das partes, isto , um contrato definitivo e no um contratopromessa. Simplesmente, a este contrato falta o cumprimento de um pressuposto para a
sua eficcia erga omnes, que consiste na inscrio no registo. Portanto, para que o
contrato de hipoteca produza efeitos suficiente a inscrio no registo, no preciso as
partes renovarem as suas declaraes negociais. E, por outro lado, a inscrio no registo
no pode ser qualificada juridicamente como a celebrao de um contrato definitivo, na
medida em que aqui no h um novo encontro de vontades das partes. Assim sendo,
somos de parecer que quando utilizada a expresso promessa, o sentido que se
pretende imprimir o de obrigao sinalagmtica de proceder ao registo.

21
Acresce, por ltimo, que esta promessa ou obrigao de proceder ao registo
poder ser objecto de exigncia judicial, nos termos gerais de Direito, na medida em que
se trata de uma efectiva obrigao.
Conclui-se que, em face do disposto no artigo 129 AUG, no pode manter-se
em vigor o regime jurdico constante do art. 687 CC, o qual se deve considerar
revogado, quer globalmente, para quem adopte a tese da uniformizao, quer ainda para
aqueles que sustentem a tese oposta, dado que, existindo incompatibilidade de
contedo, deve prevalecer o disposto no Acto Uniforme.

7.

A fragilidade da garantia hipotecria luz do Cdigo Civil de 1966.

Como vimos, a garantia hipotecria apresenta-se, na perspectiva da generalidade

dos autores, como a rainha das garantias. No entanto, o certo que essa caracterizao
apresenta algumas fragilidades, decorrentes quer do regime primitivo institudo no
Cdigo Civil, quer por fora de alteraes legislativas posteriores, das quais decorreu o
agravamento da preferncia atribuda ao credor hipotecrio.

a) Privilgios creditrios.

Os credores com privilgios creditrios so os primeiros que o Cdigo Civil

gradua antes dos credores hipotecrios. Trata-se de uma garantia de origem
exclusivamente legal, cuja natureza pode ser geral ou especial, e que tanto pode incidir
sobre bens imveis como sobre bens mveis.
O privilgio creditrio consiste num direito atribudo a determinados credores de
serem pagos com preferncia sobre os demais, em face da natureza dos seus crditos e
independentemente de qualquer registo29. Uma vez que o privilgio creditrio
configurado pela lei como uma garantia escondida, ele constitui inevitvel fonte de
insegurana, principalmente para os credores hipotecrios, na medida em que lhes
praticamente impossvel conhecer qual a situao jurdica do patrimnio do seu devedor
em termos de privilgios creditrios que eventualmente possam existir, e,
designadamente, sobre os bens que lhes foram hipotecados. Na verdade, essa a
principal crtica que costuma ser apontada aos privilgios creditrios, isto , o facto de
29

Cf. Joo de Matos Antunes Varela, Das Obrigaes em Geral, vol. II, 7 edio, Coimbra, Almedina
1999, p. 571 e Adriano Paes da Silva Vaz Serra, Privilgios, Lisboa, 1957, p. 9.

22
se tratar de garantias escondidas ou ocultas, que os outros credores s vm a descobrir
na aco executiva. No obstante, como tais privilgios se encontram consagrados na
lei, sempre se poderia argumentar com o facto de os credores terem sempre de contar
com eles, pelo que no poderiam assim alegar a sua surpresa ou o prejuzo para as suas
legtimas expectativas. No entanto, o facto que a lei se limita a prever a existncia dos
privilgios creditrios, sendo extremamente difcil para os outros credores saber se e em
que termos existem credores privilegiados, bem como os montantes dos respectivos
direitos de crdito. Sendo assim, o que normalmente acontece que apenas na aco
executiva, geralmente intentada por um credor hipotecrio, que se vem a descobrir a
existncia de credores privilegiados, os quais vo ser pagos antes dos outros, podendo
no haver patrimnio suficiente para pagar sequer ao credor hipotecrio, que tambm
um credor munido de garantia real.
O Cdigo Civil reconhece, de acordo com o disposto no art. 735, duas
categorias de privilgios creditrios, designadamente: privilgios creditrios gerais e
especiais; privilgios creditrios mobilirios e imobilirios. Relativamente a esta ltima
categoria, o privilgio creditrio imobilirio quando incida sobre bens imveis do
devedor, sendo, ao invs, mobilirio, quando tenha por objecto bens mveis do devedor.
Os privilgios creditrios gerais so preferncias de pagamento atribudas pela
lei a certos credores, em funo da sua qualidade ou da especial natureza do seu crdito,
que incidem sobre a generalidade do patrimnio do devedor, ou seja, sobre o valor de
todos os bens nele existentes. Por seu turno, os privilgios creditrios especiais
concedem ao seu titular o direito de ser pago pelo produto da venda de um determinado
bem, com preferncia relativamente a outros credores, consubstanciando por isso
autnticos direitos reais de garantia. Portanto, os privilgios creditrios especiais, quer
sejam imobilirios, quer mobilirios, gozam de sequela. Diversamente, os privilgios
gerais apresentam-se como meras preferncias de pagamento30, na medida em que
carecem de determinabilidade, o que impede a sua caracterizao enquanto garantia
real, no gozando, por esse motivo, de sequela31.
No sistema institudo pelo CC, o art. 735 n 3 determina que os privilgios
imobilirios estabelecidos neste Cdigo so sempre especiais, ou seja, que no podem
haver privilgios imobilirios gerais, pelo menos no no sistema do Cdigo Civil. A

30
No mesmo sentido, cf. Salvador da Costa, O Concurso de credores, 2 edio, Coimbra, Almedina,
2001, pp. 164 e 165.
31
Cf., neste sentido, Adriano Paes da Silva Vaz Serra, Privilgios, ob. cit., p. 26.

23
razo de ser da restrio prende-se com o facto de os bens imveis serem bens
normalmente mais valiosos que os bens mveis, pelo que seria demasiado gravoso para
os restantes credores serem surpreendidos pela existncia de privilgios gerais sobre
todo o patrimnio imobilirio do seu devedor.
No regime jurdico primitivo da hipoteca estabelecido no CC, apenas os
privilgios creditrios constituem verdadeiro factor de insegurana para o credor
hipotecrio, na medida em que os crditos garantidos com privilgios creditrios
(especiais) so graduados preferencialmente, prevalecendo em absoluto sobre a
hipoteca, mesmo quando esta tenha sido constituda em data anterior constituio do
privilgio (cf. art. 751 CC). Esta situao agravada pelo facto da ausncia de
publicidade inerente constituio dos privilgios creditrios, pois dificilmente os
credores hipotecrios podem conhecer a existncia de credores privilegiados, assim
como, a existirem, o montante dos respectivos crditos. Ainda assim, apesar da
prevalncia dos privilgios creditrios, a hipoteca foi, durante muito tempo, considerada
a garantia mais segura que o credor podia ter do ressarcimento do seu crdito,
precisamente por ser a garantia de constituio voluntria mais bem graduada pela lei.
Desta anlise conclui-se que, no sistema institudo pelo Cdigo Civil, a hipoteca
apresenta-se como uma garantia que, por vezes, pode revelar-se extremamente frgil,
considerando que a existncia dos credores privilegiados coloca absolutamente em
causa o ressarcimento do credor hipotecrio, graduado abaixo daquele.
No caso portugus, esta circunstncia foi agravada pela criao, por via de
legislao avulsa, de privilgios imobilirios gerais. Essa figura encontra-se
categoricamente proibida pelo art. 735 n 3, onde expressamente se declara que os
privilgios imobilirios so, no Cdigo Civil, sempre privilgios especiais, e nunca
gerais. Uma coisa o credor hipotecrio vir a descobrir, na aco executiva, que existe
um credor munido de privilgio creditrio especial sobre aquele mesmo bem que se lhe
encontra hipotecado; coisa diversa o credor hipotecrio vir a descobrir que existe um
credor munido de privilgio creditrio geral, que lhe permite ser pago pelo produto da
venda de todos os bens imveis do devedor, com preferncia em relao aos demais
credores. A segunda situao apresenta-se muito mais gravosa para o credor do que a
primeira, da a opo legislativa no sentido de restringir os privilgios imobilirios aos
privilgios especiais. Foi nessa ordem de ideias que o legislador do Cdigo Civil
determinou que os privilgios creditrios gerais, por serem mais atentatrios dos

24
direitos dos particulares, apenas podem incidir sobre bens mveis, os quais, em regra,
possuem valor inferior aos bens imveis.
Contudo, no obstante o disposto naquele art. 735 n 3 CC, o certo que em
Portugal foram sendo criados pelas leis avulsas os chamados privilgios creditrios
imobilirios gerais, donde resultou o agravamento da fragilidade da garantia
hipotecria, bem como o crescente favorecimento destes credores surpresa, em nome
da necessidade de salvaguardar o ressarcimento dos seus crditos, mesmo com sacrifcio
de garantias regularmente constitudas e das quais resulta uma legtima expectativa de
ressarcimento prioritrio, como o caso da garantia hipotecria.

Uma vez feita a anlise da fragilidade da garantia hipotecria no sistema jurdico

portugus, importa agora averiguar se, no ordenamento jurdico interno guineense, se
produziu ou no evoluo semelhante verificada em Portugal. Por um lado, o Cdigo
Civil manteve-se inalterado quanto a este aspecto. Todavia, a situao parece ter-se
modificado com a entrada em vigor do AUG, que regula os privilgios creditrios nos
artigos 106 e seguintes.
de notar que, apesar da entrada em vigor do AUG, o Estado Guineense
manteve a sua legitimidade para criar novos privilgios creditrios gerais, para alm dos
que se encontram concretamente consagrados naquele Acto Uniforme. Desde logo, essa
legitimidade conferida pelo artigo 106, quando estabelece, no segundo pargrafo, que
a legislao especial que venha a estabelecer outros privilgios creditrios gerais dever
determinar a sua categoria e hierarquia. Portanto, admite-se aqui a criao paralela de
novos privilgios creditrios gerais, contanto que a sua regulao seja submetida ao
disposto no AUG. Por outro lado, neste ponto, extremamente ampla a liberdade que a
OHADA confere aos Estados membros, na medida em que estes no apenas continuam
com a possibilidade de consagrar privilgios creditrios gerais, como, para alm disso,
ainda podem determinar o lugar em que esses credores privilegiados devem ser pagos,
em prejuzo da classificao estabelecida pelo AUG no seu artigo 107. Nestes termos,
dir-se-ia que a graduao aqui estabelecida meramente supletiva, sendo susceptvel de
ser posta em causa pela legislao interna de cada Estado parte. Refira-se, porm, que
caso o Estado se limite a criar o novo privilgio creditrio geral, sem determinar a
ordem do seu pagamento, a parte final do segundo pargrafo do art. 106 estabelece que
o credor dever ser pago em ltimo lugar, aps o pagamento dos credores com os
privilgios creditrios previstos no art. 107.

25
A mesma clareza no se constata, no entanto, em relao aos privilgios
creditrios especiais, pois em lado algum no AUG se determina a possibilidade de os
Estados criarem, ao nvel da sua legislao interna, outros privilgios, para alm dos que
se encontram consagrados. Tudo depende, ento, da natureza que seja atribuda a este
Acto Uniforme, ou seja, tudo depende de saber se o AUG constitui uma regulamentao
exclusiva, ou se, pelo contrrio, os Estados membros, apesar da entrada em vigor do
Acto Uniforme, mantm a legitimidade para criar outras garantias especiais para alm
das que a se encontram previstas.
Neste ponto, importa averiguar o que o AUG estabeleceu a propsito da criao
pelos Estados membros de outras garantias reais. Com efeito, no caso particular das
garantias reais, o AUG admite, em duas situaes, a liberdade dos Estados membros
criarem outras garantias para alm das que se encontram expressamente previstas. A
primeira situao reside no art. 106, j analisado, nos termos do qual permitido aos
Estados a criao de novos privilgios creditrios gerais. Outro caso o que consta do
art. 132, onde se prev a possibilidade de cada Estado Parte criar outras hipotecas
coercivas, para alm das especialmente consagradas no prprio AUG.
Assim, verifica-se que o AUG admite a possibilidade de os Estados Partes
criarem novos privilgios creditrios gerais e novas hipotecas coercivas, para alm dos
consagrados no prprio Acto Uniforme. Mas, no que concerne aos privilgios
creditrios especiais, o AUG no consagra, em lugar algum, a liberdade de os Estados
membros criarem novos privilgios, para alm dos constantes no prprio AUG. De
modo que so possveis duas vias de interpretao: ou se considera que os Estados
membros apenas tm legitimidade para criar novos privilgios creditrios gerais e novas
hipotecas legais, pois apenas nesses dois casos o AUG os autorizou a faz-lo; ou, por
outro lado, pode admitir-se que aquelas duas normas (art. 106 e art. 132)
consubstanciam um indcio de um princpio geral, de acordo com o qual a adopo do
AUG no prejudica a liberdade de os Estados criarem outras garantias especiais, para
alm das previstas no regime jurdico da OHADA, ainda que essas outras garantias
devam, naturalmente, ser submetidas s regras do AUG.
Pela nossa parte, parece-nos, que, salvo melhor entendimento, a segunda a
melhor soluo, ou seja, considerar que os Estados membros da OHADA mantm a sua
soberania relativamente criao de outras garantias, e, em particular, outros
privilgios creditrios especiais. Com efeito, se o AUG admite expressamente a
possibilidade de criao de privilgios creditrios gerais e de hipotecas legais, no se v

26
motivos para excluir os privilgios creditrios especiais, que, no nosso entendimento,
podero ser assim consagrados pela lei interna. At porque, do ponto de vista da
segurana jurdica dos restantes credores, sempre se afigura mais gravosa a criao de
privilgios creditrios gerais, do que de privilgios creditrios especiais. Nesta ordem
de ideias, poderia argumentar-se que, como o AUG permite expressamente a criao de
novos privilgios gerais, os quais, pela sua natureza, so mais gravosos para os outros
credores, de acordo com um argumento de maioria de razo deve igualmente permitir-se
a consagrao de novos privilgios creditrios especiais, cujo impacto para os restantes
credores no to forte32.
Por outro lado, e, retomando agora a questo anterior, isto , saber se no
ordenamento jurdico guineense a evoluo legislativa foi idntica ocorrida em
Portugal, importa assinalar as inovaes decorrentes da adopo do AUG.
Efectivamente, verifica-se que, tal como em Portugal, tambm o legislador OHADA
acabou por admitir, contra o disposto naquele art. 735 n 3 CC, a figura dos privilgios
creditrios imobilirios gerais, ainda que o tenha feito de forma camuflada, no artigo
148, que ser de seguida analisado.
Em primeiro lugar, aparentemente, observando o AUG, poderia afirmar-se que
os privilgios creditrios passaram a ser meras garantias mobilirias, isto , que incidem
apenas e exclusivamente sobre bens mveis. Esta constatao deriva do disposto no art.
39 1, bem como dos artigos 106 e 109, todos do AUG. De facto, primeira vista, o
regime jurdico institudo pelo AUG trouxe uma inovao substancial e que
consubstancia um importante favorecimento do credor hipotecrio, na medida em que
os privilgios creditrios deixam de poder incidir sobre os bens imveis, sendo certo
que, como j se analisou, luz do AUG, a hipoteca a nica garantia imobiliria
expressamente admitida.
De certo modo, o novo regime jurdico vem repor o equilbrio da injustia do
sistema constante do Cdigo Civil. Vimos j que o privilgio creditrio uma garantia

32

Uma questo diversa da ora abordada reside em saber se os Estados membros podem criar outros tipos
de garantias especiais, pessoais ou reais, para alm das que so admitidas no AUG. Por exemplo, poderia
perguntar-se se possvel a consagrao do arresto como garantia real, conferindo ao credor arrestante
uma preferncia de pagamento sobre os bens arrestados. Sobre este problema, julgamos que nada obsta a
que os Estados membros criem novos tipos de garantias. Relativamente s garantias pessoais, mesmo as
prprias partes tm legitimidade para o efeito, nos termos gerais da autonomia privada (art. 405 CC). No
que concerne s garantias reais, somos de parecer que podero ser criadas pela lei interna novas
preferncias de pagamento, mas no poder ser alterada a graduao estabelecida nos artigos 148 e 149,
o que significa, em ltima instncia, que tais credores sero sempre pagos em ltimo lugar, antes dos
credores quirografrios.

27
criada pela lei, mas no sujeita a publicidade de nenhuma espcie, nem registal nem de
facto, pelo que o conhecimento dos credores privilegiados acontece apenas na fase de
aco executiva, quando o credor j no tem a possibilidade prtica de reagir e exigir ao
devedor outras garantias. Assim, muitas vezes, a legtima expectativa que deriva da
regular constituio da hipoteca poder ser defraudada pelo aparecimento de credores
escondidos, graduados acima do credor hipotecrio. Diversamente, no novo sistema
consagrado no AUG, essa possibilidade substancialmente reduzida na medida em que
a hipoteca passou a ser uma garantia exclusivamente imobiliria, enquanto os
privilgios creditrios so concebidos como meras garantias mobilirias. Assim sendo,
o credor hipotecrio fica mais seguro, dado que pode estar certo de que na aco
executiva no podero aparecer credores privilegiados, pois deixaram de ser admitidos
privilgios creditrios imobilirios. No obstante, esta concluso, aparentemente
correcta, tem que ser feita com duas importantes ressalvas, que sero de seguida
analisadas.
Como primeira ressalva, salienta-se que s possvel concluir deste modo se se
entender que o AUG produziu a revogao do Cdigo Civil na parte relativa aos
privilgios creditrios, designadamente no que se refere aos privilgios creditrios
imobilirios. Em relao a esta primeira ressalva, julgamos que no podem subsistir
muitas dvidas sobre esta revogao, mesmo tendo em considerao a diviso existente
na doutrina e na jurisprudncia relativamente s consequncias da adopo de Actos
Uniformes. Com efeito, para aqueles que propugnem que se trata de revogao global,
isso significa que os artigos 106 a 116 do AUG substituram os artigos 733 a 753 do
CC, pelo simples facto de ambos se referirem ao mesmo instituto, isto , porque ambos
regulam os privilgios creditrios. A revogao global opera independentemente da
incompatibilidade material das normas em confronto, e, pelo simples facto de ter sido
adoptado um novo conjunto de regras sobre privilgios creditrios, deve considerar-se
revogado o disposto no sistema anterior, consagrado no Cdigo Civil.
Por outro lado, para aqueles que considerem que a revogao do direito interno
uma mera revogao tcita, e parcial, ainda assim se deve manter a afirmao nos
termos da qual o AUG implicou um fortalecimento da garantia hipotecria. Com efeito,
mesmo para este entendimento deve considerar-se revogado o Direito interno, pois
existe incompatibilidade do AUG com o artigo 735 n 1 do CC, que determina que
existem duas espcies de privilgios creditrios, os imobilirios e os mobilirios. Ora,
esta norma ope-se frontalmente ao disposto no art. 39 1 do AUG, nos termos do

28
qual os privilgios creditrios so meras garantias mobilirias. Esta incompatibilidade
afigura-se inultrapassvel, pois, ou bem que h privilgios creditrios sobre bens
imveis e sobre bens mveis, ou bem que apenas h privilgios creditrios sobre bens
mveis. E, sendo que o AUG produziu a revogao do Direito interno, tal revogao
implica, qualquer que seja o entendimento adoptado, que foi revogada a figura dos
privilgios creditrios imobilirios admitida no Cdigo Civil, para se passar a prever
somente os privilgios creditrios mobilirios.
Em segundo lugar, como segunda ressalva, deparamo-nos com um problema
mais preocupante que deriva de uma particularidade do AUG, a qual, de certo modo,
pe em causa a afirmao feita no prprio art. 39 AUG de que os privilgios creditrios
so exclusivamente garantias mobilirias. que acontece que o AUG contm a
graduao dos credores munidos de garantia especial nos seus artigos 148 e 149, que
regulam, respectivamente, a distribuio do preo da venda dos bens imveis e dos bens
mveis do devedor. Ora, tendo em considerao que o AUG apenas consagra e regula
os privilgios creditrios mobilirios, dir-se-ia que estes apenas poderiam figurar no art.
149, referente distribuio do produto da venda dos bens mveis. Sucede, no entanto,
que tambm o artigo 148 se refere aos credores com privilgios creditrios, o que nos
induz a ideia de que, afinal, estes continuam a existir no sistema jurdico institudo pelo
AUG, muito embora o prprio AUG no consagre expressamente nenhum privilgio
creditrio imobilirio, e, muito embora o art. 39 qualifique os privilgios creditrios
como garantias exclusivamente mobilirias. O certo que, apesar de tudo isto, o artigo
148 admite os seguintes credores privilegiados:

Credores por despesas de justia, contradas para proceder execuo do

bem vendido e distribuio do respectivo preo;

Credores de salrios com privilgios creditrios;

Credores beneficirios de um privilgio geral submetido publicidade, de

acordo com a ordem de inscrio no Registo do Comrcio e do Crdito
Mobilirio;

Credores beneficirios de um privilgio geral no submetido publicidade,

de acordo com o estabelecido no artigo 107 do AUG.

Portanto, muito embora os artigos 106 a 116 do AUG, bem como o art. 39,
sejam explcitos na determinao de que apenas existem privilgios creditrios
mobilirios, o certo que depois ao nvel da graduao dos credores se admite,

29
claramente, a subsistncia dos privilgios creditrios imobilirios, pois tais credores
so includos na graduao relativa distribuio do produto da venda dos bens
imveis. O art. 148 no o refere expressamente, mas afigura-se que pelo menos alguns
destes privilgios imobilirios configuram verdadeiros privilgios creditrios gerais,
pois, excepo de um deles, no se faz referncia a nenhum bem especfico sobre o
qual o privilgio incide, antes parecendo que os mesmos podem ser exercidos
relativamente a quaisquer bens imveis do devedor. A nica excepo a esta afirmao
respeita ao privilgio creditrio referido em primeiro lugar pelo art. 148, que
consubstancia um privilgio creditrio especial, o que resulta claramente da expresso
legal: despesas de justia contradas para proceder execuo do bem vendido e
distribuio do respectivo preo. Significa que o credor privilegiado nos termos do art.
148 1 apenas pode ser pago com o produto da venda daquele bem relativamente ao
qual foram contradas despesas de justia.
Retomando a evoluo verificada no direito portugus, conclui-se que evoluo
semelhante ocorreu no caso da Guin-Bissau, ou seja, quer num caso quer noutro,
apesar do disposto no art. 735 n 3 do CC, foram sendo admitidos os privilgios
creditrios imobilirios gerais. Simplesmente, no caso guineense, esta consagrao
encontra-se algo camuflada, pois no directamente referida em nenhum dos captulos
do AUG e resulta exclusivamente do art. 148, que regula a graduao dos credores
relativamente distribuio do produto da venda de bens imveis.
Poderia perguntar-se, donde resulta a consagrao de tais privilgios creditrios
gerais? Ser que se mantm, a este nvel, o disposto no Cdigo Civil? Ou ser que os
artigos 106 a 116 do AUG, apesar de a sua letra se encontrar dirigida apenas aos
privilgios creditrios mobilirios, se dirige igualmente aos privilgios creditrios
imobilirios? Ou ser, ainda, que o prprio artigo 148 que implica a consagrao de
tal figura?
Relativamente primeira possibilidade apontada, julgamos, salvo melhor
entendimento, que merece resposta negativa. Com efeito, afigura-se invivel a
manuteno do regime jurdico constante do Cdigo Civil relativo aos privilgios
creditrios gerais, uma vez que, nesse regime, s eram admitidos privilgios gerais
mobilirios, enquanto o AUG refere, no art. 148, privilgios gerais sobre bens imveis.
Por outro lado, pelo menos para a tese da revogao global, o facto de o AUG regular os
privilgios creditrios implica a substituio automtica do disposto nesta sede no
Cdigo Civil pelo novo regime constante do AUG.

30
A segunda hiptese, ou seja, saber se o elenco de privilgios creditrios gerais
consagrados no AUG para os bens mveis aplicvel tambm aos bens imveis, carece,
contudo, de uma anlise mais prolongada. Com efeito, o art. 148 refere os credores
beneficirios de um privilgio geral submetido publicidade, de acordo com a ordem de
inscrio no Registo do Comrcio e do Crdito Mobilirio, bem como os credores
beneficirios de um privilgio geral no submetido publicidade, de acordo com o
estabelecido no artigo 107 do AUG. Portanto, parece que se deve entender que, apesar
de o AUG os classificar exclusivamente como privilgios mobilirios no artigo 39,
decorre do disposto no art. 148 que estes privilgios podem tambm incidir sobre bens
imveis. Assim sendo, consideramos que a consagrao dos privilgios imobilirios
deriva da conjugao do disposto nos artigos 107 e 108, com o art. 148 do AUG, na
medida em que, muito embora o art. 39 estabelea que se trata de garantias mobilirias,
tais privilgios so mencionados a propsito da distribuio do produto da venda dos
bens imveis do devedor.
de notar que os privilgios creditrios previstos em primeiro e em segundo
lugar pelo artigo 148 no tm consagrao expressa em nenhum outro lugar do AUG,
nem mesmo a ttulo de privilgio mobilirio. Em relao ao privilgio creditrio por
despesas de justia contradas para proceder execuo do bem vendido e distribuio
do respectivo preo (art. 148 n 1), a consagrao desta figura resulta do prprio art.
148, nica disposio que o refere. Como lugar paralelo, tambm o art. 743 CC
constitua, a favor dos credores por despesas de justia feitas directamente no interesse
comum dos credores para a conservao, execuo ou liquidao de bens imveis, um
privilgio creditrio sobre estes bens. Em ambos os casos, isto , tanto no CC como no
AUG, est em causa um privilgio creditrio especial.
No que concerne ao privilgio referido em segundo lugar pelo art. 148, ou seja,
os credores de salrios com privilgios creditrios, resulta da adopo de convenes
internacionais da Organizao Internacional do Trabalho33. Trata-se de um
superprivilgio estabelecido em benefcio dos trabalhadores, para garantia dos seus
salrios, o qual consubstancia um privilgio creditrio geral. Este privilgio
consagrado em ateno Conveno da OIT n 95 de 1949, que estabelece que se deve
criar uma preferncia de pagamento acima das outras relativamente parcela do salrio
que considerada impenhorvel pelas legislaes nacionais, na medida em que tal

33

Daqui em diante, OIT.

31
quantia o montante julgado essencial para a subsistncia do trabalhador34. Nos termos
do art. 823 n 1 e) do CPC, a parcela que impenhorvel corresponde a 2/3 dos
vencimentos e salrios de quaisquer empregados ou trabalhadores, pelo que estes gozam
de um superprivilgio para garantia deste direito de crdito, nos termos do qual so
pagos em segundo lugar pelo produto da venda dos bens imveis da entidade
empregadora35. Relativamente parcela remanescente de 1/3, os trabalhadores podero
ainda exercer os privilgios creditrios concedidos pelo AUG, designadamente o
privilgio geral, mobilirio e imobilirio, atribudo pelo art. 107 n 3, e, sendo caso
disso, o privilgio especial mobilirio previsto no art. 113 e no art. 114.
Podemos concluir que, a partir da entrada em vigor do AUG, os privilgios
creditrios viram o seu mbito de aplicao bastante reduzido na medida em que
passaram a incidir, basicamente, sobre bens mveis. As nicas situaes excepcionais,
isto , os nicos privilgios creditrios imobilirios que subsistiram no actual
ordenamento jurdico guineense, so os referidos no art. 148, nomeadamente:
1.

Privilgio creditrio especial imobilirio, referente a despesas de justia

contradas para proceder execuo do bem vendido e distribuio do
respectivo preo de venda;

2.

Privilgio creditrio geral imobilirio dos credores de salrios,

relativamente parcela declarada impenhorvel pelos Estados parte;

3.

Privilgio creditrio geral imobilirio submetido a publicidade nos

termos do art. 108, de acordo com a ordem de inscrio no Registo do
Comrcio e do Crdito Mobilirio;

4.

Privilgio creditrio geral imobilirio no submetido a publicidade, de

acordo com o estabelecido no artigo 107 do AUG.

Nos nmeros 3 e 4 ora referidos trata-se, igualmente, de privilgios creditrios

gerais imobilirios.
Por outro lado, de salientar que, enquanto no Cdigo Civil, o art. 751 gradua o
credor privilegiado sempre em primeiro lugar, mesmo que da resulte prejuzo para o
34

Cf. Moussa Samb, Messanvi Foli, Franois Anoukaha, Joseph Issa-Sayegh, Aminata Cisse-Niang;
Isaac Yankhoba Ndiaye, OHADA. Srets, ob. cit., p. 246.
35
de notar que o disposto no art. 822 CPC no foi prejudicado pela entrada em vigor do Acto
Uniforme da OHADA Relativo Organizao dos Processos Simplificados de Cobrana e Execuo,
adoptado em 10 de Abril de 1998. Com efeito, o art. 50 deste Acto Uniforme determina que esto
sujeitos penhora ou apreenso todos os bens do devedor, com ressalva dos declarados impenhorveis
pela lei nacional de cada Estado parte. Reforando o disposto neste preceito, o artigo 51 estabelece que
os bens e direitos que no podem ser penhorados ou apreendidos so definidos por cada Estado parte,
donde se deve concluir pela manuteno em vigor dos artigos 822 e 823 CPC.

32
credor com hipoteca ou com direito de reteno anterior, actualmente, no art. 148
AUG, o credor hipotecrio sempre graduado em terceiro lugar, isto , a seguir ao
credor com privilgio creditrio imobilirio especial por despesas de justia e ao credor
com privilgio creditrio imobilirio geral por salrios. Por conseguinte, o credor
hipotecrio obtm sempre o ressarcimento do seu crdito antes dos credores com
privilgio creditrio geral referidos nos n 4 e 5 deste art. 148, independentemente da
data de constituio do privilgio e/ou da hipoteca.
Esta inovao constitui uma importante medida de proteco do credor
hipotecrio pois h apenas dois credores privilegiados graduados sua frente, sendo
certo que em ambos os casos se trata de situaes facilmente cognoscveis pelos outros
credores: por um lado, as despesas para a execuo dos bens podem ser calculadas e o
seu montante nunca poder ser muito excessivo; por outro lado, quanto aos
trabalhadores, o credor tambm sabe, com relativa facilidade, se estes existem ou no,
bem como se h salrios em atraso.
Admitindo, porm, que os Estados membros da OHADA mantm a legitimidade
para consagrar novas garantias especiais, para alm das consignadas no AUG, nada
obsta a que, no futuro, possam vir a aparecer outros privilgios creditrios imobilirios,
gerais e especiais. Todavia, mesmo que tal venha a acontecer, isso no poder de forma
alguma prejudicar o credor hipotecrio, uma vez que os Estados podem criar novos
privilgios creditrios, mas no podero alterar a ordem da graduao dos credores
constante do art. 148 AUG36. Por conseguinte, como a garantia hipotecria graduada
em terceiro lugar, nunca poder ser prejudicada por estes eventuais novos privilgios
creditrios.
Um segundo aspecto relevante no regime jurdico institudo pelo AUG respeita
graduao dos privilgios creditrios mobilirios especiais. No mbito do art. 749 CC
vigora o princpio da prioridade temporal da constituio dos direitos. Diversamente, o
AUG estabelece, no art. 149, uma graduao fixa da ordem de pagamentos dos vrios
credores preferenciais, ou seja, independente da ordem temporal da constituio das
respectivas garantias. O mesmo se aplica, de resto, ao disposto no art. 750 CC,
igualmente prejudicado pelo disposto no art. 149 AUG.

36

O art. 106 2 permite aos Estados membros alterar a graduao disposta no art. 107, mas no a
graduao estabelecida pelo art. 148, que absolutamente injuntiva. Portanto, os Estados membros s
podem alterar a graduao dos credores com privilgios gerais entre si, mas no em confronto com outras
garantias especiais.

33
Retomando a questo da fragilidade da garantia hipotecria, vimos que no
Cdigo Civil o primeiro sinal dessa fragilidade residia na existncia de credores
privilegiados, os chamados credores surpresa, munidos de privilgios creditrios
especiais, graduados antes do credor hipotecrio nos termos do art. 751 CC. Vimos
ainda que essa fragilidade foi agravada, no caso portugus, em virtude da criao por
via legislativa, de privilgios creditrios imobilirios gerais. Por sua vez, tambm no
ordenamento jurdico guineense se verificou uma evoluo idntica, resultante do
disposto no art. 148 AUG, onde so consagrados privilgios creditrios imobilirios,
gerais e especiais. Contudo, esta evoluo no produziu os mesmos efeitos gravosos
para o credor hipotecrio que se verificaram em Portugal uma vez que, nos termos do
AUG, estes credores privilegiados so graduados depois do credor hipotecrio. Com
efeito, antes deste apenas obtm pagamento os credores privilegiados nos termos dos
ns 1 e 2 do art. 148.

b) Direito de reteno.

Outra figura que pe directamente em causa a consistncia da garantia

hipotecria o direito de reteno. O direito de reteno um instituto que se encontra
consagrado nos artigos 754 e seguintes do Cdigo Civil e que se traduz na faculdade de
uma pessoa, que se encontra obrigada a entregar uma coisa a outrem, recusar essa
entrega, enquanto no for cumprida uma obrigao que o titular do direito entrega tem
para com o obrigado entrega.
O direito de reteno assume essencialmente duas caractersticas: por um lado,
funciona como meio de compelir o devedor a cumprir, e, por outro lado, atribui ao
retentor o direito de ser pago preferencialmente pelo produto da venda do bem retido.
No sistema institudo pelo Cdigo Civil, o direito de reteno configura um
verdadeiro direito real de garantia na medida em que o retentor adquire, por via do
exerccio deste direito, uma preferncia de pagamento. Contudo, nem sempre existe
direito de reteno, isto , no basta que algum se encontre obrigado a entregar alguma
coisa a outrem sobre quem tem um crdito para poder exercer sobre essa pessoa o
direito de reteno, sendo necessrio que se preencham certos requisitos.
a lei que estabelece os requisitos necessrios atribuio do direito de
reteno, os quais, no mbito do CC, constam do art. 754. Isto significa que, tal como
os privilgios creditrios, o direito de reteno no pode surgir por iniciativa das partes,

34
mas apenas nos casos em que se encontrem devidamente preenchidos os pressupostos
legais.
Ao abrigo do disposto no artigo 754 CC, s h direito de reteno quando o
obrigado entrega de uma coisa seja titular de um direito de crdito especfico sobre o
credor da entrega, de modo que esse direito de crdito deve resultar da realizao de
despesas com a coisa retida, ou de danos por ela causados. Por conseguinte, a
constituio do direito de reteno atende a uma fonte particular, pois no suficiente
que o obrigado entrega tenha um qualquer direito de crdito sobre o seu credor; esse
direito de crdito tem de revelar uma conexo especial com a coisa retida, conexo essa
que o motivo justificativo do direito de reteno.
Para alm disso, alguns ordenamentos jurdicos admitem o direito de reteno
desde que o crdito do retentor se funde na mesma relao jurdica donde provm a sua
obrigao de entrega da coisa. Inspirado nesta doutrina, Vaz Serra considerava que a
mesma deveria ser transposta para o Cdigo Civil de 1966, com vista a admitir o
exerccio do direito de reteno no apenas nos casos em que houvesse a tal conexo
especfica entre o crdito do retentor e a prpria coisa retida derivada de despesas feitas
com a coisa ou de danos por ela causados, mas abrangendo igualmente as hipteses de
mera comunidade da relao jurdica. Nesta ordem de ideias, nesta terceira situao,
bastaria que o direito de crdito do retentor tivesse origem na mesma situao jurdica
que originou a deteno da coisa. Simplesmente, neste caso, o direito de reteno teria
uma caracterizao diferente, funcionando como mero direito obrigacional de reteno,
na medida em que apenas poderia ser invocado para suspender a entrega da coisa, mas
no funcionaria como causa atributiva de preferncia de pagamento37. Por conseguinte,
este no seria um direito de reteno pleno, como o derivado de despesas com a coisa
ou de danos por ela causados, mas antes uma situao atpica de reteno desprovida de
uma das suas caractersticas fundamentais que reside no trao atributivo da preferncia
de pagamento.
Este entendimento acabou por no obteve consagrao legal no Cdigo Civil de
1966. O art. 754 apenas admite a reteno quando haja a conexo necessria entre o
direito de crdito do retentor e a coisa concretamente retida, conexo esta que apenas
pode resultar de despesas feitas com a coisa ou de danos por esta causados. Mas no se
acolheu, em termos gerais, o direito de reteno fundado na mera comunidade de

37

Cf. Adriano Paes da Silva Vaz Serra, Direito de reteno, BMJ n 65, 1957, pp. 139 e 160 e seguintes.

35
relao jurdica. Ainda assim, aquela tese obteve acolhimento parcial, nos casos
especiais de direito de reteno previstos no art. 755, em que o crdito do retentor,
efectivamente, no deriva nem de despesas feitas com a coisa retida, nem de danos por
ela causados, mas do simples facto de tanto a obrigao de entrega da coisa, como o
direito de crdito do retentor terem a mesma fonte, isto , a mesma relao jurdica
como fonte. Por exemplo, o albergueiro pode reter as coisas do albergado at que este
cumpra a sua obrigao de retribuio do servio prestado. O direito de crdito do
retentor direito retribuio nasce do contrato de albergaria, e, por sua vez, a
obrigao de entrega das coisas tambm nasce desse mesmo contrato, o que significa
que tm como fonte a mesma relao jurdica. Mas o direito de crdito do retentor no
nasce nem de despesas efectuadas com a coisa, nem to-pouco de danos por ela
causados. Sendo caso disso, ou seja, se o albergueiro tiver feito alguma despesa com a
coisa, ele ter direito de reteno nos termos do art. 754, mas no nos do art. 755.
O AUG tambm regula o direito de reteno entre as garantias especiais das
obrigaes, particularmente, no mbito das garantias reais cf. artigos 39 1 e 41 e
seguintes. Os requisitos de constituio deste direito decorrem da anlise conjugada dos
artigos 41 e 42 AUG e so os seguintes:
1.

Deteno legtima de uma coisa do devedor ou de terceiro;

2.

Exerccio da reteno em momento anterior a qualquer penhora sobre a

3.

Obrigao certa, lquida e exigvel;

4.

Existncia de uma relao entre a constituio da obrigao e a coisa

coisa;

detida.
Comparativamente com o Cdigo Civil, constata-se, em primeiro lugar, que o
primeiro requisito parcialmente coincidente com o disposto no art. 756 a), pois
tambm aqui se estabelece que no h direito de reteno a favor daqueles que tenham
obtido por meios ilcitos a coisa que devem entregar. A nica diferena que para o CC
releva a boa f por parte do detentor, isto , se ele desconhece a ilicitude da deteno,
ento legtimo o exerccio deste direito. No obstante o AUG no referir esta questo
expressamente, consideramos que a boa f do retentor deve continuar a ser relevante
para efeitos de preenchimento do primeiro requisito, mesmo no regime do AUG, dado
que se trata de um Princpio geral vigente na ordem jurdica guineense.

36
Em segundo lugar, no que concerne ao terceiro requisito, existe uma contradio
com o disposto no art. 757 n 2 CC uma vez que, luz do direito interno, o exerccio do
direito de reteno no depende da liquidez do crdito do seu titular.
Verifica-se, em terceiro lugar, que o AUG bastante mais liberal do que o CC
em sede da conexo exigida para a existncia do direito de reteno. Efectivamente, o
art. 754 CC determina que apenas h lugar a este direito relativamente a despesas feitas
por causa da coisa, ou a danos por ela causados. O art. 755 admite apenas a ttulo
excepcional alguns casos de reteno em virtude da comunidade da relao jurdica.
Ora, as restries que o CC colocava ao direito de reteno foram visivelmente
ultrapassadas pelo art. 42 AUG, uma vez que apenas se requer a existncia de uma
qualquer relao entre a constituio da obrigao e a coisa retida. Nestes termos, foi
adoptada soluo idntica sustentada por Vaz Serra relativamente a esta matria,
sendo, assim, muito mais flexvel, a soluo actual do AUG38. Segundo este Autor,
afigura-se de aplaudir a doutrina segundo a qual o direito de reteno se admite logo
que as duas dvidas se filiem na mesma relao jurdica39. Assim, basta que a
deteno se ligue a uma conveno, ou a um quase-contrato, e que a dvida, conexa
coisa detida, tenha nascido por ocasio desta conveno ou deste quase-contrato40.
E, nos mesmos termos: admitindo este caso de direito de reteno, no foroso que
deva produzir a a reteno os efeitos que produz nos outros casos. Tratar-se-ia de
mero direito obrigacional, de reteno41. No que diz respeito a esta ltima afirmao,
afigura-se que o AUG no a acolheu na medida em que nenhuma distino feita, pelo
que, partida, a reteno fundada na comunidade de relao jurdica configura um
direito real de garantia, e no apenas de um direito obrigacional de reteno, como
sustentava Vaz Serra.
Independentemente dos traos comuns e das diferenas ao nvel dos requisitos,
importa atentar num importante ponto de discrdia entre o AUG e o CC, que reside no
objecto do direito de reteno. Esta questo relevante para efeitos de aferir da
consistncia da garantia hipotecria.
No regime institudo pelo Cdigo Civil, a reteno tanto podia incidir sobre bens
mveis, como sobre bens imveis, o que resulta claramente do disposto nos artigos 758
38

Contudo, Vaz Serra considerava que aqui haveria somente um direito obrigacional de reteno, soluo
que no parece ter sido acolhida no AUG.
39
Cf. Adriano Paes da Silva Vaz Serra, Direito de reteno, ob. cit., p. 160.
40
Cf. Aubry e Rau, citados Adriano Paes da Silva Vaz Serra, Direito de reteno, ob. cit., p. 140.
41
Cf. Adriano Paes da Silva Vaz Serra, Direito de reteno, ob. cit., nota de rodap n 97-a.

37
e 759 CC. Por seu turno, o AUG estabelece no art. 39 1 que o direito de reteno
uma garantia real mobiliria, quer dizer, que apenas pode incidir sobre bens mveis.
Portanto, tal como se fez para os privilgios creditrios, o AUG estabelece, como ponto
de partida, que o direito de reteno uma mera garantia mobiliria. Em consonncia
com o disposto neste artigo, o credor com direito de reteno no mencionado no art.
14842, relativo distribuio do produto da venda de bens imveis do devedor, mas
apenas no art. 149, a propsito da distribuio do produto da venda de bens mveis,
nos termos do qual deve ser pago em quarto lugar.
Afigura-se que o disposto no AUG revoga, quanto a esta parte, o Cdigo Civil,
quer se opte pela tese da revogao global, quer pela revogao tcita parcial. Com
efeito, optando pela revogao global, verifica-se a substituio automtica do regime
do direito de reteno previsto no CC pelo previsto no AUG. Por outro lado, para quem
propugne a revogao tcita, ainda assim dever ter-se por revogado o CC, na medida
em que h incompatibilidade de contedo.
Este aspecto constitui uma das mais importantes inovaes trazidas pelo AUG
uma vez que dela resulta um substancial reforo da garantia do credor hipotecrio.
Efectivamente, um dos traos da fragilidade da hipoteca no Cdigo Civil resulta do
disposto no art. 759 n 2, nos termos do qual o credor com direito de reteno tem o
direito de ser pago antes do credor hipotecrio, mesmo com prejuzo de hipotecas
registadas em data anterior ao exerccio do direito de reteno43. Esta prevalncia fruto
de graves problemas para o credor hipotecrio, pois, sendo a hipoteca uma garantia sem
desapossamento da coisa, o dador da hipoteca pode, naturalmente, entregar a coisa a
terceiros, que podero mais tarde exercer o direito de reteno, sem que o credor se
possa precaver contra essa situao. Por outro lado, embora o direito de reteno no se
afigure to grave como os privilgios creditrios, dele resultam ainda alguns problemas,

42

Contrariamente ao que sucede nos privilgios creditrios, que, como j se analisou, so tambm
mencionados no art. 148, relativo graduao dos credores com garantias sobre bens imveis.
43
Relativamente prevalncia do direito de reteno sobre a hipoteca, consagrado no art. 759 n 1 CC, o
Tribunal Constitucional pronunciou-se, mais do que uma vez, no sentido de que o credor hipotecrio tem
que contar com a existncia deste direito e com a possibilidade de ser graduado abaixo do retentor. Por
conseguinte, este Tribunal considerou que o referido art. 759 n 2 no era inconstitucional, por no pr
em causa o Princpio da Tutela da Confiana nem o Princpio da Proporcionalidade. Sobre este assunto,
cf., por exemplo, o Acrdo do Tribunal Constitucional n 594/2003 (Dirio da Repblica n 29, II Srie,
de 10 de Fevereiro de 2005, p. 1921), o Acrdo do Tribunal Constitucional n 356/2004 (disponvel em
http://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/20040356.html) e o Acrdo do Tribunal da Relao de
Coimbra de 7/4/2005. Sendo embora controverso, este entendimento pode ser transposto para os
privilgios creditrios dado que, encontrando-se eles devidamente consagrados na lei, os restantes
credores tm sempre que contar com a possibilidade da sua existncia.

38
j que no se encontra sujeito publicidade registal, mas apenas publicidade de facto,
resultante da entrega da coisa.
A possibilidade da existncia do direito de reteno sobre um bem hipotecado
decorre desde logo do facto de, contrariamente ao que se verifica a propsito de outras
garantias, a garantia hipotecria no implicar o desapossamento dos bens hipotecados.
O dador da hipoteca mantm a posse do bem hipotecado, podendo livremente transmitilo a terceiro, bem como constituir outros nus sobre ele.
No mbito do AUG, esta fragilidade da hipoteca resultante do confronto com o
direito de reteno completamente eliminada. Com efeito, deixa de ser juridicamente
vivel o exerccio deste direito sobre bens imveis, passando este a ser uma mera
garantia mobiliria. Portanto, o credor hipotecrio j no ultrapassado pelo retentor
pois ambos concorrem ao produto da venda de bens diversos, devendo, em qualquer
caso, ser pago sempre em terceiro lugar, ao abrigo do disposto no art. 148 AUG. Fica,
assim, claramente reforada a garantia hipotecria.
Todavia, de assinalar que o novo regime jurdico no tutela suficientemente o
terceiro que possa ter feito despesas com a coisa, designadamente quando se trate de
terceiro que tenha efectuado benfeitorias na coisa hipotecada. Um dos motivos
justificativos da prevalncia do direito de reteno sobre a hipoteca consagrada no art.
759 n 2 CC reside precisamente na necessidade de impedir o enriquecimento sem
causa do credor hipotecrio, acaso seja pago antes do retentor. De facto, se um terceiro
realizou despesas com a coisa, contribuindo para a sua valorizao, e se o credor
hipotecrio receber o ressarcimento do seu direito de crdito antes desse terceiro, pode
acontecer que haja apenas patrimnio suficiente para ressarcir o credor hipotecrio, e
no j o terceiro. Nessa hiptese, a aco do terceiro ter contribudo para valorizar a
coisa e para ressarcir o credor hipotecrio, sem que depois o prprio terceiro possa ver
ressarcido o seu direito de crdito, o que implica um enriquecimento sem causa do
credor hipotecrio, custa daquele.
Ora, como o AUG obsta ao direito de reteno sobre bens imveis, isso significa
que no caso de existirem benfeitorias realizadas por terceiros, estes no podero
beneficiar da reteno, sendo meros credores comuns. Pelo que o que poder vir a
acontecer o pagamento ao credor hipotecrio, que um credor preferencial, o qual vai
beneficiar da mais valia derivada da benfeitoria feita pelo terceiro, sem que depois este
terceiro possa ver ressarcido o seu direito de crdito com preferncia sobre aquele. Ser
este, designadamente, o caso tpico do contrato-promessa de compra e venda de um bem

39
imvel, com tradio da coisa, em que o promitente-comprador tenha feito benfeitorias
na coisa prometida.
Um aspecto curioso relativo evoluo verificada no AUG reside no facto de
algumas das situaes em que se reconhecia o direito de reteno fundado na mera
comunidade de relao jurdica serem reconduzidas figura dos privilgios creditrios
especiais. Por exemplo, o privilgio creditrio previsto no art. 110, que o privilgio
creditrio especial do vendedor, assemelha-se ao direito de reteno fundado na mera
comunidade de relao jurdica, constituindo uma figura intermdia entre o direito de
reteno e a excepo de no cumprimento. Neste sentido, Vaz Serra dava alguns
exemplos desta modalidade, ou possvel modalidade, de direito de reteno baseado na
mera comunidade de relao jurdica, nomeadamente: o vendedor pode reter at ao
pagamento do preo, o mandatrio, o comodatrio, o depositrio at que lhes sejam
satisfeitas as contraprestaes, o devedor at que se lhe passe a quitao44.
Por seu turno, o art. 111 consagra o privilgio creditrio especial do senhorio
sobre bens imveis que o arrendatrio tenha no imvel, em garantia do seu direito a
indemnizao e juros, bem como dos doze meses de renda vencidos antes da penhora e
dos doze meses de renda vincendos aps esta. Estamos em face de uma garantia real que
incide sobre bens do devedor em que o fundamento da preferncia de pagamento
apenas a comunidade de relao jurdica. Assim, a fonte da obrigao de entrega que
impende sobre o senhorio resulta do contrato de arrendamento, enquanto o direito de
crdito do senhorio s rendas vencidas e vincendas, aos juros e indemnizao, resulta
igualmente do contrato de arrendamento. Simplesmente, aqui, o AUG optou por atribuir
ao senhorio um privilgio creditrio, sem prejuzo de poderem existir outras garantias,
nomeadamente, o prprio direito de reteno.
O art. 112 AUG confere ao transportador um privilgio creditrio especial que,
de certo modo, se assemelha ao direito de reteno especial previsto no art. 755 n 1 a)
CC. Tambm aqui se pode afirmar que h mera comunidade da relao jurdica. Com
efeito, do contrato de transporte que deriva a obrigao de o transportador entregar as
coisas transportadas ao destinatrio, sendo igualmente do contrato de transporte que
provm o direito de crdito do transportador sua retribuio.
Entretanto, o art. 115 AUG confere ao comissrio um privilgio creditrio
especial que similar ao direito de reteno do mandatrio do art. 755 n 1 c) CC. Nos

44

Cf. Adriano Paes da Silva Vaz Serra, Direito de reteno, ob. cit., p. 140.

40
termos j assinalados, a obrigao de o comissrio entregar as mercadorias que detm
por conta do comitente resulta da relao de comisso, assim como o direito de crdito
do comissrio sua retribuio, resulta igualmente da relao de comisso.
Por seu turno, o art. 116 AUG estabelece o privilgio creditrio especial
daquele que tiver suportado despesas ou prestado servios para evitar o
desaparecimento de uma coisa ou para salvaguardar o uso ao qual a mesma esteja
destinada, que se assemelha ao direito de reteno do gestor de negcios previsto no art.
755 n 1 d) CC.
Em todas estas situaes, estamos perante a circunstncia de o credor
privilegiado ser algum que tem a obrigao de entregar uma determinada coisa, mas
em que o AUG lhe confere o privilgio de ser pago preferencialmente pelo produto da
venda dessa coisa. Por conseguinte, a similitude com o direito de reteno no podia ser
maior, at porque tambm aqui se afigura que o credor privilegiado poder reter a coisa
ao mesmo tempo que invoca o privilgio sobre ela.
Relembrando o elenco constante do Cdigo Civil, o AUG apenas no acolhe
privilgios creditrios anlogos s alneas b) e e) do art. 755 n 1.
de notar, porm, que estes privilgios creditrios consagrados no AUG s
existem sobre bens mveis, enquanto o direito de reteno consagrado no art. 755
podia incidir tanto sobre bens mveis como sobre bens imveis, o que, de certo modo,
implica uma restrio das garantias existentes luz do Direito anterior. Como vimos,
dessa restrio resulta, implicitamente, um reforo da garantia hipotecria, pois h
menos credores a concorrer com o credor hipotecrio ao produto da venda dos bens
imveis do devedor.

8.

Concluso.

O nosso trabalho teve por objectivo analisar a garantia hipotecria na ordem

jurdica guineense, numa perspectiva comparativa entre o Cdigo Civil e o Acto
Uniforme da OHADA Relativo Organizao das Garantias. Desta anlise podemos
agora retirar algumas concluses.
Em primeiro lugar, possvel concluir que o AUG instituiu um novo elenco de
garantias especiais, pessoas e reais, o qual pe em causa, directa ou indirectamente, o

41
regime jurdico constante do CC sobre esta matria45. Este elenco integra a garantia
hipotecria como garantia real das obrigaes, semelhana do prprio Cdigo Civil,
mas restringiu o seu objecto s coisas imveis, contrariamente ao que dispunha o artigo
688 CC. Inclusivamente, no AUG, a hipoteca a nica garantia imobiliria
expressamente consagrada. Esta limitao ao nvel do objecto, sendo embora sujeita a
algumas crticas, no se revela, contudo, muito significativa, na medida em que, de um
modo geral, o AUG implicou um reforo da posio do credor hipotecrio em face de
outros credores com garantias reais.
Com efeito, vimos que no Cdigo Civil as razes da fragilidade da garantia
hipotecria se deviam, essencialmente, prevalncia dos privilgios creditrios e do
direito de reteno sobre aquela garantia. Essa prevalncia assumia-se particularmente
gravosa no caso dos privilgios creditrios, por se tratar de garantias escondidas, no
sujeitas a nenhuma espcie de publicidade. No que se refere ao direito de reteno,
embora se encontre sujeito publicidade de facto derivada da deteno da coisa pelo
retentor, tambm difcil ao credor hipotecrio precaver-se contra a sua constituio,
tendo em considerao que a hipoteca consubstancia uma garantia sem desapossamento.
Diferentemente, o AUG eliminou grande parte da fragilidade apontada
hipoteca, constatando-se, ao invs, um reforo desta garantia. No que diz respeito aos
privilgios creditrios, so hoje garantias fundamentalmente mobilirias, nos termos do
art. 39 AUG. No obstante, subsistem, embora em menor nmero, os privilgios
creditrios imobilirios, tendo sido mesmo consagrados, pela primeira vez na ordem
jurdica guineense, privilgios gerais imobilirios, tal como decorre do disposto no art.
148 AUG. Todavia, ainda assim, em face do disposto neste artigo, apenas dois credores
privilegiados so graduados antes do credor hipotecrio, sendo que um desses
privilgios creditrios especial e o outro geral. Em ambos os casos, trata-se de
situaes facilmente cognoscveis pelo credor hipotecrio, o qual poder precaver-se se,
por exemplo, souber da existncia de trabalhadores do seu devedor com salrios em
atraso. Na verdade, os trabalhadores constituiro, porventura, o principal factor de
insegurana para a garantia hipotecria.
Por outro lado, ainda que o Estado da Guin-Bissau venha a criar novos
privilgios creditrios imobilirios, sempre estes credores sero graduados em quarto ou

45

O impacto da entrada em vigor do Acto Uniforme no Direito interno depende, como j se referiu, da
adopo de uma perspectiva de uniformizao (revogao global) ou de harmonizao (revogao tcita e
parcial).

42
em quinto lugar, isto , sempre depois do credor hipotecrio, uma vez que a lei interna
no poder alterar a ordem de graduao estabelecida no art. 148.
No que concerne ao direito de reteno, a fragilidade resultante do disposto no
artigo 759 n 2 do CC encontra-se actualmente suprimida na medida em que, no AUG,
s podem ser objecto da reteno as coisas mveis (cf. artigo 39). Assim sendo, tendo
em conta que s podem ser hipotecados direitos sobre coisas imveis, impossvel o
confronto entre estes dois credores preferenciais.
Por conseguinte, podemos concluir que o novo regime jurdico institudo pelo
AUG manifestamente positivo para o credor hipotecrio. A nica dificuldade que
poder ser invocada o problema atinente constituio da hipoteca, derivada da
pertena da propriedade ao Estado, bem como das dificuldades de formalizao no
registo predial. Tais obstculos devero ser ultrapassados de modo a ser possvel
implementar o recurso garantia hipotecria, o que, sem dvida, permitir aumentar os
nveis de investimento e obter o to ansiado desenvolvimento econmico.