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So Paulo
2010
Banca Examinadora
Prof. _________________________________
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ii
AGRADECIMENTOS
Por fim, pelo carinho e pelo auxlio que todos eles me dedicaram enquanto eu
elaborava este trabalho, agradeo s minhas irms Paula Regina da Cruz Noia e
Luciana da Cruz Noia, ao meu cunhado Jaime Meira do Nascimento Jr. e aos amigos
Ana Sylvia de Faria Almeida Prado, Matthieu Iochum, Natasha Schmidt Caccia
Salinas, Carolina Theodoro da Silva Mota, Maria Paula Bertran e Ana Carolina
Modinger.
iii
Para Ricardo
iv
SUMRIO
RESUMO .............................................................................................................................. vi
ABSTRACT......................................................................................................................... vii
RSUM ............................................................................................................................viii
LISTA DE ABREVIATURAS ............................................................................................. ix
Introduo .............................................................................................................................. 1
Captulo 1 OS FINS: POR QUE PRESERVAR O PATRIMNIO CULTURAL? ......... 6
1.1. Antecedentes normativos da preservao no mundo ocidental .................................. 7
1.2. Fundamentos da preservao em documentos internacionais .................................. 12
Captulo 2 O QUE PRESERVAR? ................................................................................. 23
2.1. A noo de patrimnio cultural nos documentos internacionais .............................. 23
2.2. A concepo jurdica de patrimnio cultural segundo a Constituio Federal de
1988 ................................................................................................................................. 30
Captulo 3 OS MEIOS: QUEM PRESERVA O PATRIMNIO CULTURAL
URBANO? ..... ..................................................................................................................... 39
3.1. Organizaes Internacionais ..................................................................................... 44
3.2. Competncias Constitucionais .................................................................................. 48
3.3. Ao dos trs Poderes ............................................................................................... 67
3.3.1. O Decreto-lei n 25/37 enquanto lei geral de preservao do patrimnio cultural
..................................................................................................................................... 69
3.3.2. Atuao do Poder Executivo.............................................................................. 77
3.3.3. Controle jurisdicional ........................................................................................ 84
3.4. Colaborao da comunidade ..................................................................................... 90
Captulo 4 OS MEIOS: COMO POSSVEL PRESERVAR O PATRIMNIO
CULTURAL URBANO? .................................................................................................... 97
4.1. A Proteo Internacional do Patrimnio Cultural da Humanidade ........................ 101
4.2. Mecanismos tradicionais: o tombamento e a desapropriao ............................. 110
4.3. O Estudo Prvio de Impacto de Vizinhana e a tutela da paisagem cultural ...... 127
4.4. Transferncia do direito de construir .................................................................. 138
4.5. Os planos urbansticos......................................................................................... 146
Consideraes Finais ......................................................................................................... 159
BIBLIOGRAFIA ............................................................................................................... 167
ANEXOS ........................................................................................................................... 182
v
RESUMO
vi
ABSTRACT
The present study deals with the preservation of cultural heritage provided by
the State through the exercise of urbanistic activity. More specifically, it analyzes the
foundation, agents and practices admitted by Brazilian legal system to reach the goal
of preserving, to present and future generations, certain cultural values existing in the
cities.
Deep attention is also devoted to the agents that, according to the Brazilian
legal system, are in charge of acting on the preservation of urban cultural heritage or
even legitimated to do so. Finally, it also investigates the main urbanistic instruments
available to achieve this task, suggesting with proper foundation, that the preservation
of urban cultural heritage should be conducted in a planned manner, dispensing an
urbanistic view to related issues.
vii
RSUM
Lexpression patrimoine culturel urbain utilise dans cette thse englobe aussi
bien les monuments et ensembles historiques et architecturaux envisags sparment -
dont la valeur culturelle est plus facilement identifie de par leur structure physique,
matriel , que l'environnement bti et amnags des villes (composs de parcs,
places et autres espaces, quand ils sont utiliss lors de pratiques culturelles et
manifestations sociales), qui contiennent intrinsquement des valeurs culturelles de
nature fondamentalement immatrielle, aptes procurer une certaine qualit de vie
aux habitants de la ville.
viii
LISTA DE ABREVIATURAS
ix
Introduo
1
Jos Afonso da Silva ressalta a dificuldade de fixao do conceito de cidade e destaca inmeras concepes
possveis desta. Neste pargrafo da Introduo, a expresso cidade tomada no exatamente na sua
concepo jurdico-poltica brasileira (como sendo restritamente o ncleo urbano, sede do governo
municipal), mas numa noo mais ampliada, demogrfica e quantitativa, correspondente a um
aglomerado urbano com dimenses e densidade populacional considervel e determinado de
habitantes.
1
da educao e da cultura. Satisfeitas essas condies, entende-se que a cidade ter
cumprido ao menos parte de sua funo social2.
2
A Lei 10.257/01 (Estatuto da Cidade) refere-se s funes sociais da cidade como um dos objetivos a serem
alcanados pela poltica urbana (art. 2).
2
participao de suas comunidades, os valores referenciais a estas, ou seja, aqueles
valores que meream ser mantidos na memria urbana. So diversos os instrumentos
jurdicos urbansticos disponveis ao Municpio para alcanar esse fim, devendo
empreg-los de maneira razovel e proporcional, conforme o tipo de bem e o modo de
tutela que se almeja dispensar.
Mas como condio para que sejam eficazes e tenham satisfatria durao no
tempo, indispensvel tambm que as aes municipais de conservao e promoo
do patrimnio cultural urbano no sejam pensadas de maneira isolada, mas sim no
contexto espacial da cidade, a demandar uma gesto ordenada das vrias funes
sociais desta. Portanto, devem guardar estrita consonncia com a poltica maior de
desenvolvimento desenhada para a cidade. Por exemplo, definindo-se o
aproveitamento de edificaes j existentes na cidade e dotadas de alguma
significao cultural para novos usos3.
3
o que defende Nestor Goulart Reis Filho, entendendo ser prefervel econmica e culturalmente o ajuste
dessas edificaes a novos usos na cidade. Desenvolvimento urbano e uma nova poltica de conservao, p.
38.
4
Hoje expressas na Lei n. 10.257/01.
5
Cf. Carlos Ari Sundfeld. O Estatuto da Cidade e suas diretrizes gerais. In Estatuto da Cidade:
Comentrios Lei Federal 10.257/2001, p. 50. Grifos do autor.
3
Em 1988, foi dedicado pela primeira vez tratamento constitucional
sistematizado questo urbana. No se limitou a Constituio Federal a atribuir
competncia legislativa explcita Unio para editar normas gerais de direito
urbanstico e competncia suplementar aos estados e municpios, o que por si s j
seria algo inovador, posto que expressivo de uma compreenso do direito urbanstico
transcendente dos limites e interesses estritamente locais.
6
Uma proposta de Lei Nacional de Reforma Urbana vinha sendo pensada no Governo desde 1977. O tema
chegou ao Congresso Nacional para discusso somente em 1983, sob a forma do Projeto de Lei n 775/1983.
Aps ter enfrentado sucessivas resistncias sua aprovao, por alegada presena de inconstitucionalidade
no seu teor, o Projeto acabou tendo sua essncia reproduzida na Constituio de 1988.
4
articulao das competncias dos entes constitucionalmente incumbidos dessa tarefa,
assim como a aplicao dos instrumentos urbansticos mais apropriados para a tutela
almejada, considerado cada caso.
5
Captulo 1 OS FINS: POR QUE PRESERVAR O PATRIMNIO
CULTURAL?
7
Nestor Goulart Reis Filho
7
So Paulo e outras cidades, p. 17.
6
A opo de se utilizar as cartas e normas internacionais, neste e no prximo
Captulos, como materiais de anlise dos fundamentos e do objeto da ao estatal
preservacionista deve-se necessidade de estabelecer-se um corte ao presente estudo,
assim como ao fato daquelas refletirem as principais questes doutrinrias e
conceituais debatidas por especialistas do mundo todo sobre o tema, enfatizando, nas
ltimas dcadas, a importncia de um olhar para o patrimnio cultural urbano em sua
globalidade.
8
Carlos Alberto Cerqueira Lemos, Apresentao, In Patrimnio: Atualizando o debate, Victor Hugo Mori
et alli, p. 13.
9
Miguel Brito Correia, Enquadramento Histrico das Normas Internacionais, In Flavio Lopes; Miguel
Brito Correia (org.), Patrimnio Arquitectnico e Arqueolgico: Cartas, Recomendaes e Convenes, p.
13.
7
No obstante estes exemplos, de se destacar que normas de feies
marcadamente preservacionistas ainda eram raras e de alcance muito restrito nesse
tempo, vislumbrando-se semelhante situao na Idade Mdia10.
10
Miguel Brito Correia, op. Cit., p. 13. Sobre normas de proteo do patrimnio construdo na Idade Mdia,
cf. Ferdinand Adolf Gregorovius, History of the City of Rome in the Middle Ages, 1967. Cf. tambm Cevat
Erder, Our Cultural Heritage: From Consciousness to Conservation, Museums and Monuments Series XX, p.
103.
11
Como exemplos, vale citar a Bula do Papa Martinho V Etsi in cunctarum orbis, de 30 de maro de 1425,
que restabeleceu a funo de magistri viarum, responsvel pela reparao de ruas, pontes, portas, muros,
edifcios; a Bula do Papa Pio II Cum alman nostram urbem, de 28 de abril de 1462, contra a destruio de
monumentos da Antiguidade; e a Bula do Papa Sisto IV Quum provvida, 25 de abril de 1574.
12
A ved ao da exportao de antiguidades foi objeto especfico do Decreto do Papa Urbano VIII, de 5 de
outubro de 1624. Franoise Choay lembra caber aos Papas, nesse perodo, a tarefa de preservao e que a
dilapidao de monumentos, assim como a apropriao privada de antiguidades clssicas eram muito comuns
e haveriam de crescer com o florescimento do comrcio de objetos artsticos. A alegoria do patrimnio, p.
53-59.
13
Miguel Brito Correia tambm noticia uma sequncia de atos normativos protecionistas publicados nessa
mesma regio em 1646, em 1717, em 1726, em 1733 e em 1750. Op. Cit, p. 13-14.
8
diversamente da lei inglesa, refletia to somente o empenho deste monarca de ver
aprofundado o conhecimento da Histria deste pas14.
14
Miguel Brito Correia, Op. Cit., p. 14.
15
A colocao dos bens do clero disposio da Nao foi um dos primeiros atos produzidos pela
Constituinte, em 2 de outubro de 1789.
16
Miguel Brito Correia, Op. Cit., p. 14.
17
[...] antes de qualquer deciso sobre sua destinao futura, estes [bens que passam a compor o patrimnio
da nao] so protegidos e postos fora de circulao em carter provisrio, [...]. [...] Mas o problema
fundamental a necessidade de decidir, em regime de urgncia e de forma que resguarde o interesse coletivo,
sobre a destinao dos objetos heterogneos que se tornaram patrimnios da nao. Franoise Choay, A
alegoria do patrimnio, p. 100. Esta mesma autora prossegue analisando, mais adiante, que: Os bens
imveis, conventos, igrejas, castelos, residncias particulares ensejavam outros problemas [diferentes dos
verificados para os bens mveis], em outra escala, e as comisses revolucionrias encarregadas de sua
conservao mostravam-se ainda mais despreparadas para isso do que no caso dos depsitos. Do estrito ponto
de vista da manuteno, elas no dispunham de infra-estruturas tcnicas e financeiras que lhes permitissem
substituir, nessa funo, os antigos proprietrios eclesisticos, reais ou feudais. Mas, principalmente, era-lhes
necessrio inventar novos usos para os edifcios que haviam perdido sua destinao original reutilizao
cujos problemas podemos imaginar, comparando-se queles com os quais, apesar de uma longa experincia,
ainda hoje nos deparamos. Exemplo: o que se podia fazer com uma igreja? Anex-la para o culto do Ser
Supremo? Essa soluo no teve mais sucesso que a tentativa, no fim da Antiguidade, de converso dos
templos pagos em igrejas crists. Seu estilo neoclssico, de acordo com os ideais da Revoluo, fez que a
igreja Sainte-Genevive se tornasse, a partir da proposta de Quatremre de Quincy, o Panteon francs.
Kersaint props, sem sucesso, planos detalhados para a transformao da Madeleine em sede da Assemblia
Nacional. Brquigny sugeriu que se utilizassem, de forma sistemtica, as igrejas desativadas como museus.
Mas as catedrais e as igrejas que, em muitos casos, haviam perdido seus telhados foram antes convertidas em
depsitos de munio, de salitre ou de sal e, dependendo do caso, tambm em mercados, enquanto os
conventos e abadias eram transformados em prises, como Fontevrault, ou em casernas. Op. Cit, p. 104-105.
18
Franoise Choay relata que esse processo destruidor suscitara uma reao de defesa imediata, por
parte do Estado revolucionrio, cujos procedimentos inserem-se no que a autora designou como
conservao secundria ou reacional, que se ope conservao primria ou preventiva, relativa
s medidas tomadas desde o incio da Revoluo para a proteo ordinria do patrimnio
nacionalizado. A conservao reacional, verificada na Frana a partir de 1792, seria comparvel
que foi provocada pelo vandalismo dos reformados na Inglaterra. Contudo, na Frana em revoluo, a
9
As instncias revolucionrias, por meio de seus decretos e instrues,
instituram uma srie de procedimentos auxiliares conservao desse patrimnio
nacional tais como a classificao das diferentes categorias de bens culturais,
mveis e imveis; o inventrio sistemtico desses bens; o levantamento do estado de
conservao de cada um deles; etc antecipando, por assim dizer, o aparelho jurdico
e tcnico de conservao de monumentos histricos que viria a ser desenvolvido mais
aprofundadamente na Frana na dcada de 1830, por Vitet, Mrime e pela primeira
Comission des Monuments Historiques19.
postura da reao assume outra dimenso e outro significado, poltico. Ela agora no visa apenas
conservao das igrejas medievais, mas, em sua riqueza e diversidade, totalidade do patrimnio
nacional. Op. Cit, p. 97.
19
Franoise Choay, Op. Cit., p.95.
20
Para um rico levantamento das normas nacionais instituidoras de sistemas e rgos oficiais de preservao
do patrimnio cultural em diversos pases europeus, cf. Miguel Brito Correia, Op. Cit, p. 14-15.
10
necessidade de proteger esse patrimnio comum refora a coeso
nacional;
21
O patrimnio em processo: trajetria da poltica federal de preservao no Brasil, p. 59-60.
22
Op. Cit., p. 60.
11
meios nacionais de salvaguarda do patrimnio cultural, assim como na prpria
concepo desse patrimnio.
A seguir, ser dado enfoque aos diferentes fundamentos dos quais alguns dos
principais documentos internacionais atinentes ao tema lanaram mo para justificar a
necessidade de preservao nacional e mesmo internacional do patrimnio cultural.
23
Cf. Miguel Brito Correia, Op. Cit., p. 13-21.
24
Art. 8. Les biens des communes, ceux des tablissements consacrs aux cultes, la charit et
l'instruction, aux arts et aux sciences, mme appartenant l'Etat, seront traits comme la proprit prive.
Toute saisie, destruction ou dgradation intentionnelle de semblables tablissements, de monuments
historiques, d'oeuvres d'art ou de science, doit tre poursuivie par les autorits comptentes. Disponvel em
http://www.icrc.org/dih.nsf/FULL/135?OpenDocument. Acesso em 15 jan. 2010.
25
Esta primeira Conferncia Internacional de Haia foi realizada no perodo de 18 de maio a 29 de julho de
1899 e resultou na produo de trs Convenes e trs Declaraes, a saber: I. Conveno para a regulao
12
convencionado que, nos casos de cercos e bombardeamentos, deveriam ser adotadas
todas as medidas necessrias para poupar o mximo quanto possvel edifcios
dedicados religio, arte, cincia, assistncia, monumentos histricos, hospitais
e abrigos de doentes e feridos desde que, no entanto, eles no estivessem sendo
utilizados para fins militares. Tambm se convencionou que estes edifcios especiais
deveriam ser identificados com sinais visveis e distintivos26.
pacfica dos conflitos internacionais; II. Conveno relativa s leis e aos costumes da guerra terrestre; III.
Conveno para a adaptao guerra martima dos princpios da Conveno de Genebra de 22 de agosto de
1864; IV.1. Declarao concernente proibio de lanamento de projteis e de explosivos do alto de bales;
IV.2. Declarao relativa proibio do emprego de de projteis que tenham por intuito nico emitir gases
asfixiantes ou deletrios; e IV.3. Declarao referente proibio de emprego de balas que se introduzem
facilmente no corpo humano.
26
Cf. Conveo relativa s leis e aos costumes da guerra terrestre (Conveno II, de 1899), cujo artigo 27
dispe o seguinte: In sieges and bombardments all necessary steps should be taken to spare as far as possible
edifices devoted to religion, art, science, and charity, hospitals, and places where the sick and wounded are
collected, provided they are not used at the same time for military purposes. The besieged should indicate
these buildings or places by some particular and visible signs, which should previously be notified to the
assailants. Disponvel em: http://avalon.law.yale.edu/19th_century/hague02.asp. Acesso em: 15 jan. 2010.
27
Elas passaram a totalizar doze Convenes.
28
Art. 5 . In bombardments by naval forces all the necessary measures must be taken by the commander to
spare as far as possible sacred edifices, buildings used for artistic, scientific, or charitable purposes, historic
monuments, hospitals, and places where the sick or wounded are collected, on the understanding that they are
not used at the same time for military purposes. It is the duty of the inhabitants to indicate such monuments,
edifices, or places by visible signs, which shall consist of large, stiff rectangular panels divided diagonally
into two coloured triangular portions, the upper portion black, the lower portion white. Disponvel em
http://avalon.law.yale.edu/20th_century/hague09.asp. Acesso em: 15 jan. 2010.
13
adequada salvaguarda dos monumentos histricos e arquitetnicos contidos em seus
territrios:
[...]
29
(grifamos). Trecho transcrito de Miguel Brito Correia, Op. Cit., p. 16.
30
Esta Conferncia fora organizada pelo Servio Internacional de Museus - organismo autnomo criado em
1926, no seio do Instituto Internacional de Cooperao Intelectual, que era o rgo tcnico de uma das
Comisses da Sociedade das Naes -, e teria influenciado a criao da Comisso Internacional dos
Monumentos Histricos, considerada por muitos como precursora do atual Conselho Internacional dos
Monumentos e dos Stios ICOMOS.
14
naquele tempo, as principais preocupaes dos tcnicos de conservao e restauro de
bens culturais31.
31
Hoje, outras doutrinas se desenvolveram e outras preocupaes se somaram ao tema, como se ver adiante.
15
O trecho destacado acima fornece indcios de que, nessa poca, a principal
ameaa aos monumentos - em tempos de paz era notadamente os agentes naturais
atmosfricos.
32
(grifamos). Flavio Lopes, Evoluo do pensamento contemporneo atravs da leitura de normas
internacionais, In Flavio Lopes; Miguel Brito Correia (org.), Patrimnio Arquitectnico e Arqueolgico:
Cartas, Recomendaes e Convenes, p.26-27.
33
A Carta de Atenas a respeito da qual doravante se discorreu no deve ser confundida com a Carta
de Atenas sobre o Urbanismo Moderno, de 1933. Conforme relata Miguel Brito Correia, a Carta de
Atenas sobre o urbanismo moderno foi publicada nos Annales Techniques (rgo oficial da Cmara Tcnica
da Grcia, sediada em Atenas) n 44-45-46, de Novembro de 1933, e somente em 1943 publicada em livro
pelo grupo CIAM-Frana, de que Le Corbusier era um dos expoentes. Op. Cit., p. 22, nota 19. Esta Carta
exprime a construo da ideologia Modernista sobre o urbanismo. A partir dos anos 70, todo o movimento
moderno revisto.
34
Flavio Lopes, op. Cit, p. 29. Cf. Prembulo da Conveno de Haia de 1954. Disponvel em
http://portal.unesco.org/publicacoes/docinternacionais/doccultura. Acesso em 12 jul. 2009.
16
Nesta Conveno, restaram consolidadas as ideias-chaves de que: a) os danos
ocasionados aos bens culturais pertencentes a qualquer povo constituem um prejuzo
ao patrimnio cultural de toda a humanidade, dado que cada povo traz a sua prpria
contribuio para a cultura mundial; e de que b) a conservao do patrimnio
cultural apresenta uma grande importncia para todos os povos do mundo, sendo
conveniente que este patrimnio tenha uma proteo internacional35.
17
destruidora de bens culturais tornou-se muito mais vigorosa no meio urbano do que
no meio rural. Nesse cenrio, em que os agentes atmosfricos j no representavam
mais a principal ameaa a esses bens, despertaram-se as conscincias para a
importncia do ambiente37 e para a necessidade de formulao de aes
preservacionistas voltadas soluo dos problemas de gesto patrimonial
presenciados especificamente no meio urbano.
37
Fernando Alves Correia, O plano urbanstico e o princpio da legalidade, p. 75.
38
A Carta de Veneza, tambm intitulada Carta internacional sobre a conservao e o restauro de
monumentos e stios, considerada por muitos especialistas como o mais importante documento doutrinrio e
tcnico at ento elaborado, mantendo uma atualidade notvel e servindo, ainda hoje, como base restante
produo normativa do ICOMOS.
39
O monumento concebido pela Carta de Veneza tanto como criao arquitetnica isolada, quanto como
conjunto urbano ou rural que d testemunho a uma civilizao particular.
40
Arts. 4 e 5 da Carta de Veneza, 1964. Essa Carta assumiu especial relevncia matria em razo da
noo mais ampliada de monumento histrico adotada em seu texto, que ser comentada oportunamente no
Captulo 2 deste trabalho.
18
[...] o visvel fracasso de grande parte das intervenes urbansticas
que suportaram o crescimento acelerado das cidades, despontou um
novo sentido de exigncia e uma nova esperana: a revitalizao dos
centros urbanos antigos, com a reutilizao do patrimnio edificado
existente, e a manuteno da ambincia social dos bairros
histricos.41
[...] adquirem uma importncia vital para cada ser humano e para as
naes que neles encontram a expresso de sua cultura e, ao mesmo
tempo, um dos fundamentos de sua identidade.42
41
Op. Cit., p. 30.
42
Recomendao de Nairobi. UNESCO, 1976, Consideraes Iniciais.
19
salvaguarda dos conjuntos histricos para evitar a descaracterizao ambiental, assim
como para desenvolver os valores culturais e sociais peculiares de cada nao43.
Reconheceu-se que essa situao por vezes dramtica e, com vistas a refrear
essas potenciais alteraes do carter cultural, social e econmico desses conjuntos
urbanos com perdas irreversveis para a sociedade-, foram sugeridas neste documento
internacional medidas concretas de atuao estatal, nomeadamente a figura do plano
de salvaguarda46. Este deveria integrar-se numa poltica coerente de
desenvolvimento econmico e social e ser tomado em considerao em todos os
nveis de planejamento territorial e do urbanismo47.
43
Cf. Flvio Lopes, op. Cit., p. 30-31. Cf. tambm item II.6 dessa Recomendao (Princpios Gerais).
Disponvel em www.iphan.gov.br. Acesso em 12 jul. 2009.
44
Assim, dispe essa Recomendao a esse respeito: III Poltica nacional, regional e local: Em cada
Estado membro deveria se formular, nas condies peculiares a cada um em matria de distribuio de
poderes, uma poltica nacional, regional e local a fim de que sejam adotadas medidas jurdicas, tcnicas,
econmicas e sociais pelas autoridades nacionais, regionais e locais para salvaguardar os conjuntos histricos
ou tradicionais e sua ambincia e adapt-los s exigncias da vida contempornea. Essa poltica deveria
influenciar o planejamento nacional, regional e local e orientar a ordenao urbana e rural e o planejamento
fsico-territorial em todos os nveis. As aes resultantes desse planejamento deveriam se integrar
formulao dos objetivos e programas, distribuio das funes e execuo das operaes. Dever-se-ia
buscar a colaborao dos indivduos e das associaes privadas para aplicao da poltica de salvaguarda.
45
Carta de Washington. ICOMOS, 1987, Prembulo e Definio.
46
Flvio Lopes, op. Cit., p. 31.
47
Carta de Washington, ICOMOS, 1987, Princpios e Objetivos, artigo 1.
20
Estas duas ltimas normas internacionais exprimem um grande avano terico
em matria de preservao do patrimnio arquitetnico, consistente no abandono dos
princpios da proteo atomizada de monumentos isolados para se passar a
compreender todo o tecido urbano.
48
Extrado da verso da Carta do Patrimnio Arquitetnico Europeu disponvel em www.iphan.gov.br.
Acesso em 12 jul. 2009.
21
adequados, possvel alcanar resultados satisfatrios49. Esclareceu-se, nessa
ocasio, que a conservao integrada
49
Flvio Lopes, op. Cit., p. 32-33.
50
Idem, Ibidem, p. 32-33.
22
Captulo 2 O QUE PRESERVAR?
51
Conselho da Europa, 1975.
23
Grosso modo, prevaleciam as preocupaes com a conservao desses
monumentos, em detrimento de tudo quanto estivesse no seu entorno e que pudesse
ofuscar a sua suntuosidade.
52
Cf. item III das Concluses Gerais da Carta de Atenas. Flavio Lopes; Miguel Brito Correia (org.),
Patrimnio Arquitectnico e Arqueolgico: Cartas, Recomendaes e Convenes, p. 44.
24
c) Os centros que contenham um nmero considervel de bens culturais
definidos na alnea a) e b), que se denominaro centros monumentais.53
Foi com o advento da Carta de Veneza, em 1964, que restou consagrada uma
concepo mais ampliada de monumento, que passou a abranger
53
(traduzimos). Disponvel em: http://portal.unesco.org/publicacoes/docinternacionais/doccultura. Acesso em
20 jul. 2009.
54
(grifamos). Art. 1 da Carta de Veneza. Extrado de verso em portugus coletada em Flavio Lopes;
Miguel Brito Correia (org.), Patrimnio Arquitectnico e Arqueolgico: Cartas, Recomendaes e
Convenes, p. 103-108.
25
resultado da Conferncia Mundial sobre as Polticas Culturais -, em que restou
reconhecido que
55
Isabelle Cury (org.), Cartas Patrimoniais, p. 314-315.
26
tradicionais inseridas nas suas envolventes naturais ou construdas pelo homem. Nos
termos desta Carta:
56
Flavio Lopes; Miguel Brito Correia (org.), Patrimnio Arquitectnico e Arqueolgico: Cartas,
Recomendaes e Convenes, p. 175-187.
27
necessidade de integrar a construo contempornea, de carter humano e com
qualidade no conjunto arquitetnico existente, de modo a assegurar uma certa
continuidade da tradio arquitetnica57. Nesta Resoluo, verifica-se um
extraordinrio alargamento da noo de patrimnio cultural universalidade das
estruturas construdas na cidade e qualidade de vida das populaes. Como bem
avaliado por Flavio Lopes,
57
Flavio Lopes; Miguel Brito Correia (org.), Patrimnio Arquitectnico e Arqueolgico: Cartas,
Recomendaes e Convenes, p. 201-203.
58
Evoluo do pensamento contemporneo atravs da leitura de normas internacionais, In Flavio Lopes;
Miguel Brito Correia (org.), Patrimnio Arquitectnico e Arqueolgico: Cartas, Recomendaes e
Convenes, p.36.
28
enumerou interessantes princpios de conservao desse patrimnio, tais como: (i) a
participao de grupos multidisciplinares de especialistas que reconheam a
inevitabilidade das mudanas, assim como a necessidade de respeito identidade
cultural; (ii) o respeito aos valores culturais e ao carter tradicional de edifcios,
conjuntos e assentamentos vernculos, quando necessrias intervenes
contemporneas; (iii) a manuteno e preservao dos conjuntos e assentamentos de
carter representativo em cada uma das reas, como modo de apreciao e
conservao do tradicional; (iv) a considerao do patrimnio vernculo como parte
integrante da paisagem cultural nos programas de conservao e desenvolvimento; e
(v) a vinculao do patrimnio vernculo no s aos elementos materiais, edifcios,
estruturas e espaos, mas tambm ao modo como ele usado e interpretado pela
comunidade e s tradies e expresses intangveis associadas a ele.
No h dvidas de que um dos maiores avanos nessa matria foi o abandono dos
princpios da proteo atomizada de monumentos, para passar a abranger todo o tecido
urbano. Esse novo modo de preservao deve-se necessidade de adaptaes a essa
alargada concepo de patrimnio, reconhecendo-se tambm que o ambiente urbano
naturalmente sujeito a transformaes de suas feies. Conforme sintetizado por Flvio
Lopes,
59
Flvio Lopes, op. Cit, p. 31
29
2.2. A concepo jurdica de patrimnio cultural segundo a Constituio Federal
de 1988
I as formas de expresso;
30
2 Equiparam-se aos bens a que se refere o presente artigo e so
tambm sujeitos a tombamento os monumentos naturais, bem como
os stios e paisagens que importe conservar e proteger pela feio
notvel com que tenham sido dotados pela natureza ou agenciados
pela indstria humana.
Tal iniciativa indica uma clara preocupao do constituinte com que este
patrimnio, nas dimenses ali traada, seja reconhecido como um direito difuso,
constitucionalmente garantido. Confere, assim, a essa norma assim como s
previstas nos pargrafos 1 a 6 desse mesmo artigo60 -, estabilidade, j que somente
modificvel por processo especial, assim como superioridade, em relao s normas
infraconstitucionais.
60
A conceituao do patrimnio cultural brasileiro feita no caput do art. 216 da Constituio de 1988 permite
o balizamento da diretiva estatal de preservao, incentivo e valorizao dos bens integrantes desse acervo.
Tal diretiva vem pormenorizada nos pargrafos deste dispositivo nos seguintes termos:
1. O Poder Pblico, com a colaborao da comunidade, promover e proteger o patrimnio cultural
brasileiro, por meio de inventrios, registros, vigilncia, tombamento e desapropriao, e de outros modos de
acautelamento e preservao.
2 Cabem administrao pblica, na forma da lei, a gesto da documentao governamental e as
providncias para franquear sua consulta a quantos dela necessitem.
3. A lei estabelecer incentivos para a produo e o conhecimento de bens e valores culturais.
4. Os danos e ameaas ao patrimnio cultural sero punidos na forma da lei.
5. Ficam tombados todos os documentos e os stios detentores de reminiscncias histricas dos antigos
quilombos.
31
patrimnio cultural brasileiro, numa clara assuno de uma viso abrangente do
universo patrimonial.61
61
Jos Afonso da Silva analisa como adequada a expresso patrimnio cultural brasileiro, empregada pela
Constituio de 1988, por sintetizar tanto a idia de patrimnio histrico, quanto a de patrimnio artstico.
Tanto a do patrimnio reconhecido pela Unio, como a do patrimnio reconhecido pelos Estados e pelos
Municpios. Apesar desse aperfeioamento, o autor ressalta que a terminologia constitucional ainda
imprecisa, causando algumas vacilaes, como por exemplo o uso das expresses patrimnio histrico,
cultural, artstico, turstico e paisagstico, e patrimnio histrico-cultural local, nos arts. 24, VII e 30, IX,
respectivamente. (Ordenao Constitucional da Cultura, pp. 100 e 101).
62
Como as imagens sacras de Aleijadinho, o Palcio Imperial de Petrpolis e o conjunto arquitetnico do
centro histrico de Salvador, todos tombados pelo IPHAN entre 1938 e 1985 (Processos de tombamento
n.845-T-71, 1162-T-85, 822-T-69 e 823-T-69; n. 166-T-38; e n. 1093-T-83 respectivamente).
63
Tais quais o ofcio das paneleiras de Goiabeiras, no Esprito Santo; a celebrao religiosa Crio de Nossa
Senhora de Nazar, em Belm do Par; e o Frevo, registrados pelo IPHAN em 2002, 2004, e 2007
respectivamente.
64
Art. 1 do Decreto-Lei n. 25/37.
32
prescindibilidade do tombamento, o constituinte de 1988 fez referncia expressa a
uma srie de instrumentos os quais igualmente podero servir aos fins de designao
e proteo dos bens integrantes do patrimnio cultural brasileiro (artigo 216,
pargrafo 1).
65
Jos Eduardo Ramos Rodrigues, A Evoluo da Proteo do Patrimnio Cultural crimes contra o
ordenamento urbano e o patrimnio cultural, In Temas de Direito Pblico, n. 3, p. 202.
33
exemplo, mas sua insero como valor cultural para um determinado
grupo social66.
66
O Estado na preservao de bens culturais. O tombamento, pp. 43-44.
67
Na avaliao de Alayde Mariani, no tempo em que institudos o Decreto-lei n 25/37 e, com ele, o conceito
jurdico de patrimnio histrico e artstico, vivia-se no Brasil um momento de orgulho nacional, quando se
pretendia projetar e espelhar a feio de uma civilizao particular para a nao. [...] A ao nacionalista do
Estado Novo, embora integrada ao nacionalismo cultural dos modernistas, no deixava de incorporar outras
representaes na proposta de criao ou formao do novo homem/povo brasileiro. [...] Construa-se uma
pedagogia de formao do brasileiro sob o horizonte do homem ocidental e universal. A memria popular
no registro do patrimnio, In Revista do Patrimnio Histrico e Artstico Nacional. n. 28, 1999, p.158. Essas
impresses da autora, todavia, parecem ser refutadas pelas de Maria Ceclia Londres Fonseca sobre o mesmo
assunto, a qual no obstante reconhea o relevante papel da educao e da cultura no projeto ideolgico do
Estado Novo, interpreta especificamente as aes do Sphan, rgo nacional de preservao institudo nesse
perodo, como dotadas de autonomia. A atividade desenvolvida por esse grupo de intelectuais [modernistas]
no Sphan gozou de surpreendente autonomia dentro do MES. Desde o incio, a rea do patrimnio ficou
margem do propsito de exortao cvica que caracterizava a atuao do ministrio na rea educacional. A
cultura produzida pelo Sphan sequer era articulada com os contedos dos projetos educacionais ou com os
instrumentos de persuaso ideolgica do Estado Novo; esses contedos eram mais compatveis com a
vertente ufanista do modernismo. Durante o Estado Novo, o Sphan funcionou efetivamente como um espao
privilegiado, dentro do Estado, para a concretizao de um projeto modernista. O patrimnio em processo:
trajetria da poltica federal de preservao no Brasil, p. 98.
68
Tais como os terreiros da Casa Branca do Engenho Velho e do Ax Op Afonj, em Salvador
(tombamentos federais n. 1067-T-82 e n. 1432-T-98); a Baslica Velha de Nossa Senhora de Aparecida, em
So Paulo (tombamento estadual n. 22.002/82, resoluo n. 11, de 18.04.1982); e o stio arqueolgico na Ilha
do Campeche, no Estado de Santa Catarina (tombamento federal n. 1426-T-98), dentre tantos outros
exemplos.
34
especial importncia para a formao da identidade, para a continuao da ao ou
para o resgate da memria dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira.
69
Art. 215. O Estado garantir a todos o pleno exerccio dos direitos culturais e acesso s fontes da cultura
nacional, e apoiar e incentivar a valorizao e a difuso das manifestaes culturais.
1. O Estado proteger as manifestaes das culturas populares, indgenas e afro-brasileiras, e das de outros
grupos participantes do processo civilizatrio nacional.
2. A lei dispor sobre a fixao de datas comemorativas de alta significao para os diferentes segmentos
tnicos nacionais.
3. A lei estabelecer o Plano Nacional de Cultura, de durao plurianual, visando ao desenvolvimento
cultural do Pas e integrao das aes do poder pblico que conduzem :
I defesa e valorizao do patrimnio cultural brasileiro;
II produo, promoo e difuso de bens culturais;
III formao de pessoal qualificado para a gesto da cultura em suas mltiplas dimenses;
IV democratizao do acesso aos bens de cultura;
V valorizao da diversidade tnica e regional.
35
Conforme ser referido oportunamente no Captulo 4, promover o patrimnio cultural
brasileiro, alm do sentido de difundi-lo, de divulg-lo70, tambm sugere o sentido de
form-lo pela definio de quais bens devem integr-lo71. Assim sendo, entende-se
que os cinco incisos do art. 216 so apenas indicativos de classes de bens passveis de
constiturem o patrimnio cultural brasileiro, devendo haver, em cada caso concreto,
algum ato oficial do poder pblico para que a tutela especial seja instaurada.
O inciso V trata especificamente dos conjuntos urbanos, bem como dos stios
de valor histrico, paisagstico, artstico, paleontolgico, arqueolgico, ecolgico e
cientfico.
70
Esse sentido abordado no item 3.1.1. do trabalho.
71
Jos Afonso da SILVA, Ordenao Constitucional da Cultura, p. 116.
72
Da proteo ao patrimnio cultural. O tombamento como principal instituto, p. 83.
36
corrente; mas stios artsticos e cientficos, ao que nos parece, no
constitui modo correto de dizer73.
Vale lembrar, todavia, que tanto para os valores ecolgicos como para os
valores cientficos a Constituio dedicou dispositivos prprios76, que muito melhor
73
Ordenao Constitucional da Cultura, p. 122.
74
Com a ressalva da impropriedade do termo stio para designar bens desta ltima espcie, conforme
apontado acima.
75
Droit de la culture, p. 322. (traduzimos)
76
Para bens ecolgicos, cf. art. 225, cujo caput, associado aos seus sete incisos e seis pargrafos, oferece rica
garantia formal ao meio ambiente ecologicamente equilibrado e estabelece o dever do Estado e da
coletividade de preserv-lo e defend-lo.
37
exprimem os peculiares interesses de tutela do que a tmida meno feita nesse inciso
V do art. 216.
E no que se refere aos valores cientficos, a Constituio de 1988 reservou os arts. 218 e 219, contidos no
Captulo IV (Cincia e Tecnologia) do Ttulo VIII (Da Ordem Social), que garantem a promoo e o
incentivo ao desenvolvimento cientfico, pesquisa e capacitao tecnolgicas, assim como o estmulo ao
mercado interno e autonomia tecnolgica brasileira.
38
Captulo 3 OS MEIOS: QUEM PRESERVA O PATRIMNIO
CULTURAL URBANO?
77
Ordenao Constitucional da Cultura, p. 223. (Sobre o Departamento de Cultura e Recreao do
Municpio de So Paulo).
39
tambm alheios a ela - decorre, portanto, de um paulatino processo de
descentralizao das atividades preservacionistas.
Pelo menos dois fatores parecem estar associados a essa ampliao da gama de
sujeitos envolvidos com a tutela do patrimnio cultural.
78
(traduzimos). No original: Es cierto que algunas tendencias son fcilmente discernibles y algunos
autores las vieron ya en la dcada del 60: la progresiva creacin de rganos supranacionales, de
normas supranacionales, de justicia supranacional, con una simultanea tendencia opuesta hacia la
descentralizacin o regionalizacin del poder dentro de cada pas. Acompaa tambin al proceso el
creciente desarrollo de las organizaciones no gubernamentales, personas jurdicas privadas o pblicas
no estatales que realizan actividades de inters pblico pero sin formar parte de organizacin estatal
alguna. A su alrededor y a veces en la administracin publica, aparecen personas que desempean
funciones pblicas sin revestir la calidad de agentes del Estado. El clsico Estado nacional se ve as
sometido a tensiones opuestas, que lo tienen por casi seguro perdedor: pierde poder a mano de las
regiones estatales internas, pierde poder a mano de la comunidad estatal supranacional, pierde poder a
mano de organizaciones no gubernamentales. Ninguno de estos fenmenos es malo. Es bueno, al
contrario, que el poder se fracture, que haya mltiples centros de poder, para que existan cada vez
40
O segundo fator relacionado ampliao dos agentes envolvidos com a tutela
do patrimnio cultural brasileiro consiste no acelerado crescimento populacional e no
vertiginoso processo de urbanizao verificados no Pas em especial a partir do final
da dcada de 1960. Nesse perodo, o Brasil industrializava-se e suas cidades
transformavam-se a olhos vistos, tornando-se em pouco tempo um pas
predominantemente urbano. As rpidas e pouco qualificadas alteraes urbansticas
ameaavam e destruam em nova escala o patrimnio cultural, no se fazendo mais
suficiente a ao tutelar isolada e exclusiva do rgo federal de preservao.79
menos posibilidades de que alguien, un slo, se aduee de todo el poder . Tratado de Derecho
Administrativo, Tomo 1, p. IV-32.
79
Cf. Nestor Goulart Reis Filho, Por uma nova poltica de preservao, In O Estado de So Paulo, 9 de
janeiro de 2009, p. A2.
80
a chamada fase herica do SPHAN, que segue at o final dos anos 60, coincidindo com a aposentadoria
de Rodrigo de Melo Franco de Andrade da diretoria desse Servio. Excepcionalmente, na dcada de 1930,
verifica-se a organizao do Departamento de Cultura e Recreao da Prefeitura Municipal de So Paulo,
tendo Mario de Andrade figurado como diretor no perodo de 1935 a 1937. No obstante esse rgo, poca,
no exercesse atividades voltadas preservao de monumentos histricos e arquitetnicos, tal qual o
SPHAN fazia, de se reconhecer o valioso e excepcional trabalho que aquele j desenvolvia no municpio de
So Paulo em prol da democratizao da cultura, construindo parques infantis, criando o coral paulistano,
efetuando levantamentos demogrficos, decifrando, conservando e publicando documentos histricos sob sua
guarda, incentivando a pesquisa folclrica, a leitura, o resgate da memria de todas as manifestaes
populares da cidade, etc. Tudo isso visando a elevar a vida cultural de So Paulo, a promover a diverso de
crianas e adultos, a dar a devida importncia s tradies populares. O Departamento de Cultura ofereceu
um contributo inigualvel cultura da cidade de So Paulo, estimulando, j na dcada de 1930, valores
imatriais que somente depois de mais de 50 anos seriam reconhecidos constitucionalmente como expresses
de patrimnio cultural.
41
que no mais se via ameaado somente pelo desgaste natural do tempo, mas
principalmente pela fora da especulao imobiliria.
42
Nesse hodierno cenrio, a atuao dos poderes pblicos municipal e estadual
pode contribuir para o exerccio da funo que mais modernamente tem-se acrescido
ao federalismo, de garantia da democracia participativa, com sua multiplicao de
crculos de decises polticas em que o cidado fica mais prximo do poder.81
81
Fernanda Dias Menezes de Almeida, Competncias na Constituio de 1988, p. 44.
43
UNESCO tambm oferece notvel suporte tcnico e financeiro para preservao de
algumas reas inseridas nas cidades, quando eleitas segundo critrios especficos
como Patrimnio da Humanidade.
44
jurdica prpria em direito das gentes82, contando atualmente com 193 Estados
Membros e 6 Estados Membros associados. Dentre os seus propsitos institucionais,
destaca-se o de
82
A propsito das agncias especializadas da ONU, observa Jos Francisco Rezek que sua gravitao em
torno das Naes Unidas resulta de uma circunstncia de fato: os Estados-membros so praticamente os
mesmos, e no h inconveniente em que, reunidos no foro principal, que a ONU, ali estabeleam diretrizes
de ao para as organizaes especializadas. In Direito Internacional Pblico: Curso Elementar, p. 265.
83
Art. I.2.c da Constituio da Organizao das Naes Unidas para a Educao, a Cincia e a Cultura.
UNESCO, 2002. Disponvel em: http://unesdoc.unesco.org/images/0014/001472/147273POR.pdf.
Acesso em: 10 out. 2009.
84
Eis os bens culturais brasileiros inscritos na Lista do Patrimnio Mundial: Conjunto Arquitetnico e
Urbanstico de Ouro Preto, Minas Gerais (1980), Centro Histrico de Olinda, Pernambuco (1982), Centro
45
O ICCROM, criado sob os auspcios da UNESCO em 1959 e com sede na
Itlia, constitui uma organizao intergovernamental formada atualmente por mais de
126 Estados membros, tendo o Brasil declarado sua adeso a ele em agosto de 1964.
Dentre os seus objetivos est o de incrementar a troca de informao sobre
conservao e restauro entre especialistas, tendo colaborado com a produo do
intitulado Documento de Nara, de 1994, que sugeriu UNESCO novas diretrizes
quando da aplicao do critrio da autenticidade na inscrio de bens culturais na
Lista do Patrimnio Mundial.
Histrico de Salvador, Bahia (1985), Santurio de Bom Jesus de Matozinhos, em Congonhas, Minas Gerais
(1985), Parque Nacional do Iguau (1986), Conjunto Urbanstico de Braslia (1987), Parque Nacional da
Serra da Capivara (1991), Centro Histrico de So Lus, Maranho (1997), Centro Histrico de Diamantina,
Minas Gerais (1999), Costa do Descobrimento - Reserva da Mata Atlntica (1999), Mata Atlntica -
Reservas do Sudeste (1999), rea de Conservao do Pantanal (2000), Parque Nacional do Ja (2000),
Centro Histrico da Cidade de Gois (2001), reas protegidas do Cerrado: Chapada dos Veadeiros e Parque
Nacional das Emas (2001), Ilhas Atlnticas Brasileiras: Reservas de Fernando de Noronha e Atol das Rocas
(2001).
85
De acordo com o art. 5 do seu Estatuto, so propsitos institucionais do ICOMOS: servir como forum de
dilogos e troca de experincias profissionais; reunir, desenvolver e disseminar informaes sobre princpios,
tcnicas e polticas de conservao; cooperar com autoridades nacionais e internacionais na implantao de
centros de documentao especializados em conservao; auxiliar a adoo e implementao de convenes
internacionais relacionadas ao tema; participar da organizao de programas de treinamento para
especialistas em escala mundial; e fornecer profissionais e especialistas altamente qualificados a servio da
comunidade internacional.
46
Patrimnio Mundial. Conforme a natureza do bem envolvido e as medidas protetoras
empregadas, o ICOMOS, assim como o ICCROM, podero colaborar com a UNESCO
na prestao de assistncia tcnica auxiliar proteo de bens inscritos na Lista do
Patrimnio Mundial.
47
humanizado e edificado (centros histricos, paisagem cultural, arquitetura dos sculos
XIX e XX, etc)86, mas sobretudo em razo do reconhecimento de que somente
possvel obter resultados satisfatrios de preservao mediante a gesto integrada dos
bens patrimoniais, admitindo-se, inclusive, esta forma de conservao como uma das
metas principais dos planos urbansticos87.
[...]
[...]
86
Cf. Conveno Europeia da Paisagem, Conselho da Europa, 2000. Cf. tambm Flavio Lopes, Evoluo do
pensamento contemporneo atravs da leitura de normas internacionais, In Flavio Lopes; Miguel Brito
Correia (org.), Patrimnio arquitectnico e arqueolgico..., p. 25 e Rafael Winter Ribeiro, Paisagem
Cultural e Patrimnio, p. 50-62.
87
Flavio Lopes, Evoluo do pensamento contemporneo atravs da leitura de normas internacionais, In
Flavio Lopes; Miguel Brito Correia (org.), Patrimnio arquitectnico e arqueolgico..., p. 32. Miguel Brito
Correia tambm ressalta que desde quando publicada sua primeira Conveno versando sobre o patrimnio, o
Conselho da Europa j produziu mais de 50 convenes, recomendaes e resolues, afirmando-se, no
mundo, como a instituio mais fecunda na elaborao de instrumentos normativos na rea do patrimnio
cultural. Enquadramento histrico das normas internacionais, In Flavio Lopes; Miguel Brito Correia (org.),
Patrimnio arquitectnico e arqueolgico..., p. 19.
48
Do mesmo modo, as Constituies que se seguiram previram competncias
comuns para a proteo do patrimnio, atribudas ora enumeradamente Unio, aos
Estados e aos Municpios88, ora genericamente ao Poder Pblico89, porm nunca
pairando dvidas de que se tratava de tarefa que caberia a todas as entidades
federadas cumprir90.
88
De acordo com a Constituio de 1937: Art. 134. Os monumentos histricos, artsticos e naturais, assim
como as paisagens ou os locais particularmente dotados pela natureza, gozam da proteo e dos cuidados
especiais da Nao, dos Estados e dos Municpios. Os atentados contra eles cometidos sero equiparados
aos cometidos contra o patrimnio nacional.
89
Consoante a Constituio de 1946: Art. 174. O amparo cultura dever do Estado. [...] Art. 175. As
obras, monumentos e documentos de valor histrico e artstico, bem como os monumentos naturais, as
paisagens e os locais dotados de particular beleza ficam sob a proteo do Poder Pblico. Na Constituio
de 1967: Art. 172. O amparo cultura dever do Estado. Pargrafo nico. Ficam sob a proteo especial
do Poder Pblico os documentos, as obras e os locais de valor histrico ou artstico, os monumentos e as
paisagens naturais notveis, bem como as jazidas arqueolgicas. Na Emenda Constitucional n 1/69,
mantida a redao do art. 172 e pargrafo da Constituio de 1967, alterando-se apenas a numerao para art.
180.
90
Toshio Mukai refere-se a esse entendimento Acerca do entendimento de que a expresso poder pblico
compreende todos os entes federados, Toshio Mukai manifesta alinhamento com a opinio de Helita Barreira
Custdio, expressada nos seguintes termos: Reafirmando a competncia concorrente da Unio, dos Estados
e dos Municpios, em matria de patrimnio cultural e nacional, a Magna Carta de 1946 adotou de forma
mais simplificada a expresso poder pblico, expresso ratificada pela Constituio de 1967 (art. 162,
pargrafo nico) e pela Emenda n 1, de 1969 (art. 180, pargrafo nico). Toshio Mukai, Direito e
Legislao Urbanstica no Brasil: Histria, teoria e prtica, p. 154.
91
Tambm doutrinariamente denominadas competncias executivas ou gerais.
92
Fernanda Dias Menezes de Almeida comenta, inclusive, que teria vindo da Constituio de 1934 a ideia de
um rol de competncias comuns a mais de uma esfera, e que o cotejo entre o artigo 23 da atual Constituio
e o artigo 10 da de 1934 mostra ter havido a absoro, pelo art. 23, do prprio contedo do rol que o art. 10
abrigava. Competncias na Constituio de 1988, p. 76.
93
Consoante ensina Dalmo de Abreu Dallari, a competncia no um poder facultado aos entes federados,
mas sim verdadeiro encargo atribudo a eles, um poder-dever o qual o ente no pode se eximir de cumprir. In
A reforma constitucional e as novas competncias dos Estados e Municpios, p. 32-34. Celso Antonio
Bandeira de Mello chega a preferir a expresso dever-poder para designar as prerrogativas dos poderes
pblicos, por entender que assim se ressalta sua ndole prpria e se atrai ateno para o aspecto subordinado
49
Assim, quanto competncia material, dispe a Constituio de 1988:
[...]
do poder em relao ao dever. In Curso de Direito Administrativo, p. 72. Essa preferncia pela expresso
dever-poder compartilhada com Eros Grau e Carmem Lucia de Antunes Rocha, conforme teor dos votos
pronunciados no julgamento da Ao Direta de Inconstitucionalidade n 2.544-9/RS, STF, j. 28.06.2006,
Min. Rel. Seplveda Pertence.
50
Essa competncia material comum irrenuncivel e indelegvel, sendo
exemplar, nesse sentido, o acrdo proferido em sede da ao direta de
inconstitucionalidade n 2544-9, proposta pelo Governador do Estado do Rio Grande
do Sul, em que se questionou a constitucionalidade da Lei estadual n 11.380/99, que
atribua aos Municpios do Estado do Rio Grande do Sul os deveres de proteo,
guarda e responsabilidade pelos stios e acervos arqueolgicos localizados em seus
respectivos territrios.
94
ADI 2.544-9/RS, j. 28.06.2006, Min. Rel. Seplveda Pertence. O nico voto dissidente, do Ministro Marco
Aurlio de Mello, pautava-se no fato da lei estadual contestada no ter mencionado expressamente que a
atribuio era conferida exclusivamente ao municpio, entendendo, portanto, que eventual declarao de
inconstitucionalidade daria uma carta em branco aos municpios quanto ao fato de no adotarem
providncias visando a essa proteo. Deve-se considerar, entretanto, que o dever dos municpios de
adotarem tais providncias deriva diretamente da Constituio, no se justificando esse reforo de
comando no nvel legal estadual. Ademais, o teor da lei contestada no deixava dvidas quanto s intenes
do Estado de delegar essa atribuio exclusivamente ao municpio.
51
proteo de um bem que no tivesse importncia para a cultura nacional, por falta de
interesse jurdico95.
95
O Estado na preservao de bens culturais, p. 21 e ss.
96
Tombamento e seu regime jurdico, p. 95. Na mesma linha, cf. Toshio Mukai, Direito e Legislao
Urbanstica no Brasil, p. 155.
97
Direito Municipal Brasileiro, p. 131. O autor retoma esse seu entendimento em outra passagem: Interesse
local no interesse exclusivo do Municpio; no interesse privativo da localidade; no interesse nico
dos muncipes. Se se exigisse essa exclusividade, essa privatividade, essa unicidade, bem reduzido ficaria o
mbito da Administrao local, aniquilando-se a autonomia de que faz praa a Constituio. Mesmo porque
no h interesse municipal que no o seja reflexamente da Unio e do Estado-membro, como, tambm, no
h interesse regional ou nacional que no ressoe nos Municpios, como partes integrantes da Federao
brasileira. O que define e caracteriza o interesse local, inscrito como dogma constitucional, a
predominncia do interesse do Municpio sobre o do Estado ou da Unio. (Grifos do autor). Op. Cit., p. 107.
52
alguma predominncia de interesses locais ou regionais. Com efeito, do que se deduz
do teor do artigo 216, caput e pargrafo 1 da Constituio de 1988, todos os valores
culturais reconhecidos oficialmente pelo Poder Pblico - seja pela Unio, por
Estados, pelo Distrito Federal ou por Municpios como referenciais sociedade
brasileira integram o patrimnio cultural brasileiro, sendo certo que sua preservao
s presentes e futuras geraes assume, de algum modo, importncia nacional.
98
Tais como: cuidar da sade e assistncia pblica (art. 23, II), proporcionar os meios de acesso cultura,
educao e cincia (inciso V), proteger o meio ambiente (inciso VI), preservar florestas, fauna e flora (inciso
VII), promover melhorias na habitao e no saneamento bsico (inciso IX), combater as causas da pobreza
(inciso X), etc. Cf. Fernanda Dias Menezes de Almeida, Competncias na Constituio de 1988, p. 130 e ss.
99
Art. 23. [...] nico. Leis complementares fixaro normas para a cooperao entre a Unio e os Estados, o
Distrito Federal e os Municpios, tendo em vista o equilbrio do desenvolvimento e do bem-estar em mbito
nacional.
100
Reforce-se que a realidade dos Municpios brasileiros de verdadeira carncia de recursos
prprios. Em pesquisa do IBGE realizada em 2000, apurou-se que aproximadamente 95% dos 5.198
Municpios pesquisados possuam mais de 65% de suas receitas totais provenientes de transferncias
correntes da Unio e dos Estados federados respectivos. Ainda assim, nos anos de 2003 a 2005, os
municpios foram as entidades federadas com maior participao no total de despesas governamentais
com cultura (54%, 52,3% e 47,2%, para os anos de 2003, 2004 e 2005, respectivamente), conforme
demonstrado em pesquisa desse mesmo Instituto. Esses dados acabam se tornando mais preocupantes,
no que diz respeito aos investimentos pblicos em cultura e, por via reflexa, em preservao do
patrimnio, quando se comparam os gastos governamentais anuais nesta rea com os realizados em
outras reas sociais, como sade e educao: tomando-se por base o perodo de 2003 a 2005, o IBGE
53
Para a execuo dessa competncia comum de preservao do patrimnio
cultural brasileiro, o pargrafo nico do artigo 23 da Constituio prev a edio de
lei complementar fixando normas de cooperao entre os entes federados101.
apurou que as mdias de gastos governamentais anuais (das trs esferas de governo) nas reas da
educao e da sade foram respectivamente de 6,7% e 6,9% do total de gastos governamentais anuais.
J na rea da cultura, a mdia percentual de gastos anuais foi de apenas 0,2%, nesses trs anos. Para
essas e outras informaes a esse respeito, cf. tabelas nos Anexos I a V deste trabalho.
101
A Emenda Constitucional n 53/2003 tratou de alterar a redao original desse pargrafo nico,
substituindo a expresso lei complementar fixar por leis complementares fixaro. Desse modo, restou
claro que possvel a edio de lei complementar especfica para cada matria arrolada no artigo 23.
102
Fernanda Dias Menezes de Almeida, Competncias na Constituio de 1988, p. 134.
54
No campo ambiental natural, so registrados avanos na tramitao, no
Congresso Nacional, do Projeto de Lei Complementar n 12-B de 2003, que fixa
normas de cooperao entre Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios para o
exerccio de suas competncias comuns relativas preservao do meio ambiente
natural (art. 23, VI), das florestas, fauna e flora (art. 23, VII) e o que curioso
dentre os interesses reunidos no artigo 23, III (documentos, obras e outros bens de
valor histrico, artstico ou cultural, monumentos, paisagens naturais notveis e stios
arqueolgicos), somente as paisagens naturais notveis.103 Aqui, mais uma vez,
optou-se por tratar juridicamente o patrimnio ambiental enfatizando-se apenas os
seus aspectos de natureza.
103
A redao final do Projeto de Lei Complementar 12-B/2003 foi recentemente aprovada pela Cmara dos
Deputados (em 16 de dezembro de 2009), tendo seguido para o Senado Federal na mesma data. ltima
atualizao em dezembro de 2009.
104
J na Constituio de 1937 existia previso da possibilidade de associao dos municpios com vistas
realizao de atividades prestacionais pblicas de forma cooperada. Assim dispunha o artigo 29 desta
Constituio: Os municpios da mesma regio podem agrupar-se para a instalao, explorao e
administrao de servios pblicos comuns. O agrupamento, assim constitudo, ser dotado de personalidade
jurdica limitada a seus fins. Pargrafo nico. Caber aos Estados regular as condies em que tais
agrupamentos podero constituir-se, bem como a forma de sua administrao. Tambm o 3 do artigo 13
da Constituio de 1969 dispunha que A Unio, os Estado e os Municpios podero celebrar convnios para
a execuo de suas leis, servios ou decises, por intermdio de funcionrios federais, estaduais ou
municipais. Com a Emenda Constitucional n 19/98, superou-se a omisso da Constituio de 1988 acerca
dessa faculdade, que j consistia em verdadeira tradio constitucional, aprovando-se a seguinte redao para
o artigo 241 da Constituio de 1988: Art. 241. A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios
disciplinaro por meio de lei os consrcios pblicos e os convnios de cooperao entre os entes federados,
autorizando a gesto associada de servios pblicos, bem como a transferncia total ou parcial de encargos,
servios, pessoal e bens essenciais continuidade dos servios transferidos. Cf. MEDAUAR, Odete;
OLIVEIRA, Gustavo Justino de. Consrcios Pblicos: Comentrios Lei 11.107/2005, p. 17-20.
55
No tocante competncia legislativa em matria de preservao do patrimnio
cultural, a Constituio de 1988 estabelece que:
[...]
Estes dispositivos do artigo 24, do mesmo modo que os do artigo 23, traduzem
a nfase dada pela Constituio de 1988 ao federalismo cooperativo em matria de
preservao, medida que atribuem poderes polticos tambm aos entes perifricos e
sugerem a coordenao das competncias legislativas de todos eles de tal modo que
sejam definidos graus diferenciados de participao em questes de relevncia para
toda a Federao105. Assim, Unio caberia a deciso comum, tomada em escala
federal, e aos Estados e Municpios competiria adaptar essa deciso s suas
peculiaridades e necessidades regionais e locais, alm de execut-la autonomamente.
56
Relativamente proteo do patrimnio histrico-cultural, que o
pargrafo nico do artigo 180 da anterior Constituio cometia ao
Poder Pblico em geral, podia-se entender, sob a gide daquela
Constituio, que havia competncia legislativa cumulativa. Pela
atual Constituio, a matria passa a integrar a competncia
concorrente no cumulativa 106.
106
Competncias na Constituio de 1988, p. 142. Sobre a competncia legislativa concorrente da Unio,
Estados e Municpios em matria de preservao sob a tica da Emenda n 1/69, cf. tambm Marcelo de
Oliveira Fausto Figueiredo Santos. Tombamento: uma anlise constitucional, in Adilson Abreu Dallari e
Lcia Valle Figueiredo (orgs.), Temas de Direito Urbanstico 1, p. 63-64; e Carlos Augusto A. Machado,
Tombamento: um instituto jurdico, in Adilson Abreu Dallari e Lcia Valle Figueiredo (orgs.), Temas de
Direito Urbanstico 1, p. 29-31.
107
Art. 24. [...] 1. No mbito da legislao concorrente, a competncia da Unio limitar-se- a
estabelecer normas gerais. 2. A competncia da Unio para legislar sobre normas gerais no exclui a
competncia suplementar dos Estados. 3. Inexistindo lei federal sobre normas gerais, os Estados exercero
a competncia legislativa plena, para atender a suas peculiaridades. 4. A supervenincia de lei federal
sobre normas gerais suspende a eficcia da lei estadual, no que lhe for contrrio.
57
Procedendo a uma anlise crtica do modelo terico de reparties de
competncias da Constituio de 1988, Fernanda Dias Menezes de Almeida pondera
que
108
Vale apontar que Fernanda Dias Menezes de Almeida considera a expresso competncia concorrente
como sinnima de competncia comum. Para a autora, as competncias concorrentes seriam competncias
exercitveis conjuntamente, em parceria, pelos integrantes da Federao, segundo regras preestabelecidas
[...], assim tradicionalmente determinada porque [...] relativamente a uma s matria concorre a competncia
de mais de um ente poltico. Mais adiante, ressalta que a competncia material do art. 23 foi designada
como competncia comum, termo que, no caso, tem o mesmo sentido de concorrente. In Competncias
na Constituio de 1988, p. 129. Ainda em outro trecho, a autora comenta que: Passando-se s
competncias comuns, esto elas discriminadas em dois dispositivos. No artigo 23 so previstas [...]. De
outra parte, no artigo 24 figura [...]. Op. Cit., p. 75. Em sentido contrrio, estabelecendo diferenas entre
competncias comuns e concorrentes, cf. Jos Afonso da Silva, Curso de Direito Constitucional Positivo, p.
481 e Gilberto Bercovici, Desigualdades Regionais, Estado e Constituio, p. 153, nota 369.
109
Competncias na Constituio de 1988, p. 77.
110
Referindo-se orientao de Trcio Sampaio Ferraz Jr., no sentido de que o contedo da expresso
norma geral seja analisado teleologicamente, Gilberto Bercovici prossegue assinalando o seguinte: As
normas gerais devem se reportar ao interesse fundamental da ordem federativa. Como a Federao brasileira
tm [sic] por fundamento a solidariedade, que exige a colaborao de todos os seus integrantes, existe a
necessidade de uniformizao de certos interesses como base desta cooperao. Desta maneira, toda matria
que ultrapassar o interesse particular de um ente federado porque comum, ou seja, interessa a todos, ou
envolver conceituaes que, se fossem particularizadas num mbito subnacional, gerariam conflitos ou
dificuldades nacionalmente, matria de norma geral. In Desigualdades Regionais, Estado e Constituio,
p. 152. Fernanda Dias Menezes de Almeida cita a advertncia de Manoel Gonalves Ferreira Filho de que,
pelo ngulo positivo, a conceituao de normas gerais sempre daria margem a dvidas, no caso concreto,
58
agravadas pelo fato delas recorrentemente virem inseridas em um mesmo diploma
legal em que tambm presentes normas especficas Administrao Pblica da
Unio, sem maiores sistematizaes ou distines umas das outras.
De qualquer forma, diante das exposies feitas at aqui, resta claro, no plano
terico, o modo como a Constituio de 1988 definiu a repartio de competncias
em matria de preservao do patrimnio cultural.
de at onde ela seria efetivamente geral, razo pela qual este autor sugere que essas normas sejam definidas
pelo aspecto negativo, ou seja, identificando as caractersticas de uma norma que no seja geral. Fernanda
Dias Menezes de Almeida no v muito como evitar, na prtica, relativo subjetivismo na identificao das
normas gerais, o que acaba canalizando para conflitos de competncias. op. Cit., p. 146-151.
111
A esse respeito, ensina Jos Afonso da Silva que tambm um momento importante da atividade
urbanstica a preservao do meio ambiente natural e cultural, assegurando, de um lado, condies de vida
respirvel e, de outro, a sobrevivncia de legados histricos e artsticos e a salvaguarda de belezas naturais
para desfrute e deleite do Homem. Direito Urbanstico Brasileiro, p. 33.
59
do regime anterior - ainda que com relativa dificuldade, dado o silncio
constitucional de ento -, no sentindo de incumbir tanto a Unio, como os Estados, o
Distrito Federal e os Municpios dos assuntos urbansticos.
112
Art. 24. compete Unio, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: I - direito
[...] urbanstico. 1 No mbito da legislao concorrente, a competncia da Unio limitar-se- a
estabelecer normas gerais.
113
De acordo com o art. 48, IV da Constituio de 1988: Cabe ao Congresso Nacional, com a sano do
Presidente da Repblica, no exigida esta para o especificado nos arts. 49, 51 e 52, dispor sobre todas as
matrias de competncia da Unio, especialmente sobre: [...] IV - planos e programas nacionais, regionais e
setoriais de desenvolvimento;. Cf. Daniela Campos Librio Di Sarno, Elementos de Direito Urbanstico, p.
38. Cf. tambm Fernanda Dias Menezes de Almeida, Competncias na Constituio de 1988, p. 84.
114
Cf. Jos Afonso da Silva, Direito Urbanstico Brasileiro, p. 57-58.
60
1. A lei estabelecer as diretrizes e bases do planejamento do
desenvolvimento nacional equilibrado, o qual incorporar e
compatibilizar os planos nacionais e regionais de desenvolvimento.
Fernanda Dias Menezes de Almeida avalia essa questo de modo diverso. Para
essa autora,
[...]
Com efeito, a nfase dada pela Constituio de 1988 aos poderes da Unio em
matria de planejamento, especialmente no artigo 21, por si s, no representa uma
vedao aos Estados e Municpios de tambm formularem planos regionais ou locais.
Tampouco constitui qualquer ofensa ao princpio federalista da autonomia das
unidades federadas.
115
Desigualdades regionais, Estado e Constituio, p. 155-156.
116
Competncias na Constituio de 1988, p. 96. A autora menciona que o anteprojeto da Comisso Afonso
Arinos, em seu art. 72, XII, garantia a oitiva dos Estados e rgos interessados quando do exerccio da
competncia de planejamento e promoo do desenvolvimento nacional pela Unio.
61
Trata-se to somente de reforar a importncia de que a Unio, representando
a unidade do Estado federal, norteie as aes pblicas em determinadas reas
especialmente naquelas que demandam maior intervencionismo estatal a fim de se
buscar solues para problemas que costumam transcender os lindes de um nico
Estado-membro117. A centralizao relativa, portanto, admitida pelo prprio
constituinte de 1988 em situaes em que ele considerou imprescindvel a unidade do
Estado118.
Mas se concorda, aqui, com o quanto ponderado por Fernanda Dias Menezes
de Almeida, no sentido de que esses dispositivos constitucionais, ao definirem a
relativa centralizao de poder nas mos da Unio para elaborao de planos
nacionais e regionais, deveriam ter garantido a oitiva dos Estados, organismos
regionais e Municpios.
117
Cf. Fernanda Dias Menezes de Almeida, Competncias na Constituio de 1988, p. 91.
118
Vale meno o seguinte trecho de Gilberto Bercovici sobre o federalismo: Em nenhuma concepo
doutrinria o federalismo entendido como oposto unidade do Estado. Pelo contrrio, o objetivo do
federalismo a unidade, respeitando e assimilando a pluralidade. Nem poderia ser diferente, afinal a unidade
est na essncia da organizao estatal. Para garantir a unidade (fim), o Estado possui determinada forma de
organizao (meio), mais ou menos centralizada. Todo Estado, inclusive o federal, neste sentido, unitrio,
pois tem como um de seus objetivos a busca da unidade. A autonomia no se ope unidade, mas
centralizao em determinados rgos ou setores do Estado. Neste sentido, num Estado federal a unidade o
resultado de um processo de integrao, em que a autonomia no se limita a ser um objeto passivo (garantia),
mas , essencialmente, sujeito ativo na formao desta unidade estatal (participao). (grifamos) In
Desigualdades Regionais, Estado e Constituio, p. 149.
119
(Grifos do autor). Direito Urbanstico Brasileiro, p. 100.
62
A Constituio de 1988 tambm atribui Unio, aos Estados, ao Distrito
Federal e aos Municpios, competncia material comum para promover programas
de construo de moradias e a melhoria das condies habitacionais e de saneamento
bsico; bem como combater as causas da pobreza e os fatores de marginalizao,
promovendo a integrao social dos setores desfavorecidos. (artigo 23, IX e X).
120
Art. 24. compete Unio, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: I - direito
[...] urbanstico. 2. A competncia da Unio para legislar sobre normas gerais no exclui a competncia
suplementar dos Estados.
121
Art. 25. [...] 3. Os Estados podero, mediante lei complementar, instituir regies metropolitanas,
aglomeraes urbanas e microrregies, constitudas por agrupamentos de Municpios limtrofes, para
integrar a organizao, o planejamento e a execuo de funes pblicas de interesse comum.
122
Jos Afonso da Silva, Direito Urbanstico Brasileiro, p. 126.
63
O problema se coloca quando se passa a tratar das competncias
constitucionais urbansticas municipais. No inciso VIII do artigo 30 da Constituio
de 1988, vem estabelecida a competncia material privativa do Municpio de
promover, no que couber, adequado ordenamento territorial, mediante planejamento
e controle do uso, do parcelamento e da ocupao do solo urbano.
123
Direito Urbanstico Brasileiro, p. 58. As competncias privativas e expressas estariam teoricamente livres
de qualquer interferncia material dos outros entes federados. Hely Lopes Meirelles refere-se a quatro regras
facilitadoras da distino das trs rbitas de ao governamental, esquematizadas e enumeradas por Victor
Nunes Leal. A primeira dessas regras a de que a competncia municipal expressa e exclusiva afasta
qualquer outra competncia sobre o assunto, seja ela federal ou estadual. A manifestao expressa e
privativa da competncia do Municpio repele a de qualquer outra entidade estatal, poder, rgo ou autarquia.
Qualquer ingerncia estranha na competncia municipal ser inconstitucional e afastvel por via judicial. In
Direito Municipal Brasileiro, p. 129-130.
64
O uso e a efetividade das funes em benefcio da coletividade
mesmo o que legitima, em ltima instncia, a prpria preservao124.
124
A cidade como bem cultural, In Victor Hugo Mori et alli (orgs.), Patrimnio: Atualizando o debate, p.
41.
125
Curso de Direito Constitucional, p. 278. Nesse mesmo sentido, Fernanda Dias Menezes de Almeida, op.
cit., p. 118.
126
Art. 182. A Poltica de Desenvolvimento Urbano, executada pelo Poder Pblico municipal, conforme
diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funes sociais da
cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes. Trata-se da Lei federal n 10.257/01 (Estatuto da Cidade).
65
histrico-cultural local, observada a legislao e a ao
fiscalizadora federal e estadual.127
Apenas h de se advertir que essa definio de uso para bens culturais pelo
Poder Pblico seja pelo rgo federal, seja pelo estadual ou municipal de
preservao , caso incida sobre propriedades privadas e de forma individualizada,
ensejar o direito do particular justa indenizao, em razo do esvaziamento total ou
parcial do contedo econmico da propriedade causado pelo ato do Poder Pblico
(artigo 5, inciso XXII da Constituio Federal)128.
De tudo quanto exposto neste item, conclui-se que os impasses a uma poltica
de preservao do patrimnio cultural integrada ao direito urbanstico no residem no
mbito constitucional. Conforme demonstrado, a Constituio de 1988 previu
competncias bastantes a todos os nveis de poder para o concurso e a integrao de
127
(Grifos do autor). Direito Urbanstico Brasileiro, p. 65-66.
128
Trata-se de situao em que destacadas do domnio as prerrogativas de usar e fruir o bem, em razo de ato
posterior do poder pblico. A propsito de critrios para distino entre situaes que gerariam o dever do
Estado de indenizar e as que apenas conformariam o contedo do direito de propriedade, cf. Carlos Ari
Sundfeld, Direito Administrativo Ordenador, p. 89-104; Cf. tambm Jos Canasi, Tratado teorico practico
de la expropriacin pblica, p. 65 e ss; e ainda, cf. Ernst Forsthoff, Tratado de Derecho Administrativo, p.
426 e ss. Para Lucia Valle Figueiredo, se a propriedade privada tiver sua possibilidade de utilizao
diminuda, estar o Poder Pblico, ao tombar, constituindo uma servido e, assim, dever indenizar o
proprietrio na proporo em que este for atingido pela medida do tombamento, portanto, na proporo do
dano. In Disciplina Urbanstica da Propriedade, p. 63. A jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia j
assentou entendimento de que a restrio administrativa sobre o uso da propriedade que causar o
esvaziamento do seu contedo econmico gera ao proprietrio o direito indenizao. Como casos em que
apontado esse entendimento pacfico, cf. Recurso Especial 188781/PR, j. 20.09.1999; Recurso Especial
52905/SP, j. 13.12.1994; Recurso Especial 34006/SP, j. 25.10.1993; Recurso Especial 401.264/SP, j.
05.09.2002; Recurso Especial 435128/SP, j. 11.02.2003; Recurso Especial 665791/SP, j. 05.04.2005; dentre
outros. Cf. no Captulo 4 deste trabalho comentrios acerca do tombamento de uso.
66
suas aes legislativas e executivas tanto em matria de proteo do patrimnio
cultural, como no tocante ao desenvolvimento urbano (reabilitao e planejamento
urbanos associados incluso social).
129
Cf. Paulo Ormindo de Azevedo, Comentrio 4: A cidade como obra aberta, In Patrimnio: Atualizando
o debate, p. 67.
130
Jos Afonso da Silva, Aplicabilidade das Normas Constitucionais, p. 149. Ernest Benda, num contexto em
que discutia a clusula do Estado social na Lei Fundamental Alem, considerou-a como categoria jurdica
voltada ao futuro: O fato de que s em pequena medida caiba inferir diretamente respostas materiais um
inconveniente apenas em uma primeira e elementar aproximao. O mandamento constitucional continua
existindo. No cabe discrio da maioria parlamentar execut-lo ou no. Mas o detalhe do que deva ser
feito no est to predeterminado que no exista margem para a busca da melhor alternativa. apud Maria
Paula Dallari Bucci, O conceito de poltica pblica em Direito, In Maria Paula Dallari Bucci (org.),
Polticas Pblicas: Reflexes sobre o conceito jurdico, p. 9. Tambm Maria Paula Dallari Bucci, ao tratar da
positivao constitucional das normas sociais, ressalta que [...] seria absolutamente frustrante, do ponto de
vista poltico, aceitar a inexequibilidade dos direitos sociais. Do ponto de vista jurdico, isso representaria
tornar incuo o qualificativo de Estado social de direito afirmado no art. 1 da Constituio. Partindo da
conhecida mxima de interpretao de que a lei no contm palavras inteis, no se pode tomar tal locuo
como sinnimo de Estado de Direito, omitindo a carga finalstica do adjetivo social num Estado em que as
67
Jos Afonso da Silva considera haver nesse dispositivo uma
tarefas sociais ainda esto por ser feitas. In O conceito de poltica pblica em Direito. In Maria Paula
Dallari Bucci (org.), Polticas Pblicas: Reflexes sobre o conceito jurdico, p. 10.
131
Op. Cit., p. 149. Acerca das normas constitucionais definidoras de direitos sociais especficos, Jos
Joaquim Gomes Canotilho adverte que as diretivas por elas definidas, longe de serem meros convites para
legislar, assumem o carter de verdadeiras imposies constitucionais de atividade legiferante. In Direito
Constitucional, p. 178. A respeito da incidncia do princpio da aplicabilidade direta das normas
constitucionais de meio ambiente (dispensando-se interveno de lei mediadora), cf. Jos Joaquim Gomes
Canotilho, Proteco do Ambiente e Direito de Propriedade: Crtica de Jurisprudncia Ambiental, p. 18.
132
Hoje expressas na Lei Federal n 10.257/01 (Estatuto da Cidade). Neste documento, tambm se reconhece
a necessidade dessa poltica municipal de desenvolvimento urbano seguir as regras gerais estabelecidas pelos
planos nacionais, regionais e estaduais de ordenao do territrio e de desenvolvimento econmico e social,
assim como as definidas no planejamento das regies metropolitanas , aglomeraes urbanas e microrregies
(art. 4, I e II da Lei federal 10.257/01).
133
O Plano Diretor obrigatrio somente para as cidades com mais de vinte mil habitantes (art. 182, 1 da
Lei 10.257/01).
68
Todas as normas constitucionais acima referidas apontam, portanto, para uma
srie de medidas a serem adotadas pelos Poderes Legislativo e Executivo para
realizao dos fins que mencionam.
134
O Decreto-lei 25/37 decorre de um projeto de lei de 1936, de autoria do jurista Rodrigo Melo Franco de
Andrade, que ento j assumia a diretoria do recm criado SPHAN.
135
A ideia de criao de uma lei nacional de proteo do patrimnio cultural vinha sendo debatida na Cmara
dos Deputados desde 1923, quando o deputado pernambucano Luiz Cedro apresentou pela primeira vez
Casa um projeto de lei dispondo sobre a matria. Este projeto de lei, assim como outros dois apresentados
posteriormente por Augusto de Lima (1924) e Jos Wanderley de Arajo Pinho (1930), no obstante tenham
sido abandonados alegadamente por razes de inconstitucionalidade a Constuio de 1891 assegurava o
direito de propriedade em toda a sua plenitude -, contm normas que muito se assemelham s constantes do
Decreto-Lei n 25/37. Para o inteiro teor dessas propostas, cf. Fundao Nacional Pro-Memria, Proteo e
revitalizao do patrimnio cultural no Brasil: Uma tragetria, Anexos II a IV, p. 63-88.
69
mecanismo de tutela do patrimnio cultural mais recorrente nas prticas dos rgos
preservacionistas, qual seja, o tombamento (Captulos II a V).
136
Essa a expresso que intitula o Decreto-lei n 25/37.
70
como se verifica da leitura dos seus dispositivos (artigos 23 a 30), h normas ali
inseridas que so nitidamente dirigidas Administrao Pblica federal - como o
artigo 25, que incumbe o SPHAN de procurar entendimentos com autoridades
eclesisticas e instituies cientficas, dentre outras pessoas, com vistas cooperao
mtua em benefcio do patrimnio , assim como h normas fora desse Captulo
manifestamente gerais, conforme apontado acima.
137
Cf. Item 3.2 deste trabalho.
138
Art. 23. O Poder Executivo providenciar a realizao de acordos entre a Unio e os Estados, para
melhor coordenao e desenvolvimento das atividades relativas proteo do patrimnio histrico e
artstico nacional e para a uniformizao da legislao estadual complementar sobre o mesmo assunto.
139
Esta ltima atribuio legal do Poder Executivo federal de agenciar a uniformizao da legislao
estadual complementar evidencia, no entanto, relativa centralizao nas mos da Unio do poder dos
Estados de legislar, na medida em que as normas estaduais complementares deveriam, em tese, refletir os
interesses regionais de cada estado, consideradas as caractersticas que os diferenciam entre si.
71
especialmente na legislao federal, entre normas gerais e normas especiais de
preservao do patrimnio cultural revelam-se essenciais para se conhecer, com
maior segurana e clareza, os exatos campos das atuaes legislativas complemetares
estadual e municipal na matria.
140
O patrimnio em processo: trajetria da poltica federal de preservao no Brasil, p. 104-105. A autora,
nessa passagem, confronta o Decreto-Lei n 25/37 com o anteprojeto de lei formulado pouco tempo antes por
Mario de Andrade, para os mesmos fins, a pedido do ento ministro Gustavo Capanema. Este anteprojeto foi
ao final preterido pelo daquele, mas adotava uma concepo muito mais ampla de patrimnio -
reconhecidamente avanada para seu tempo - que contemplava as culturas erudita e popular, material e
imaterial.
72
preservao passivo, impedindo demolies e adulteraes volumtricas de setores
urbanos, mas no propriamente como um instrumento de conservao141. Isso porque
o referido Decreto-lei no cuidava de outros mecanismos de preservao seno do
tombamento, que tem por finalidade precpua a garantia da imodificabilidade da coisa
protegida.
141
Op. Cit., p. 67. O autor relata ainda, quanto aos desdobramentos da aplicao dessa lei nesse perodo, que
sob sua vigncia muitas famlias abandonaram os centros histricos e foram substitudas por comerciantes
informais e migrantes do campo. Muitos donos abandonaram seus imveis para resgatarem o solo para
estacionamentos. Cf. tambm Jean Benoit Bleyon, Lurbanisme el la proteccin des sites..., p. 169.
142
Cf. Nestor Goulart Reis Filho, Por uma nova poltica de preservao, In OESP, 9 de janeiro de 2009, p.
A2.
143
Idem, ibidem, p. 67. A anlise da aplicao do tombamento para proteo de reas e setores urbanos
aprofundada mais adiante neste trabalho, no item 4.2, no qual se discorrer acerca do tombamento de bairros.
144
Ainda que se reconhea que a referida lei preserva sua pertincia para cuidar de bens isolados, aplicando-
se o regime do tombamento nela detalhado.
145
Cf. Paulo Ormindo de Azevedo, Cometrio 4: A cidade como obra aberta, In Victor Hugo Mori et alli
(orgs.), Patrimnio: Atualizando o debate, p. 67.
73
Quando, porm, na dcada de 60 a presso migratria e o
crescimento vegetativo ameaavam explodir as nossas cidades, ficou
patente que aquele instrumento legal, criado para preservar
monumentos e imagens sacras, no dava conta das complexas
transformaes scio-econmicas e da deteriorao fsica de nossos
146
centros histricos.
Enfim, por meio dessa Lei, reconheceu-se que para a fruio verdadeira desse
tipo de bem pela sociedade, era preciso um regime que oferecesse mais do que a
simples e passiva imodificabilidade de uma rea detentora de reminiscncias
arqueolgicas e pr-histricas148. Era preciso que ele garantisse tambm livre acesso e
explorao dessa rea para pesquisas, escavaes, anlise do solo e retirada de
146
Idem, Ibidem, p. 67.
147
que a Constituio de 1946, ento vigente, no tratava expressamente desses bens arqueolgicos e pr-
histricos, tampouco os definia como bens da Unio. O legislador tratou, ento, de reconhecer o direito dos
proprietrios sobre as jazidas j em explorao na data de publicao da lei, sob a condio de que esse fato
fosse comunicado Diretoria do Patrimnio Histrico Nacional e que no se destrussem, nem mutilassem os
bens culturais ali encontrados. Essa pouca clareza resolvida atualmente pelo teor dos artigos 20, X e 176 da
Constituio de 1988, que reconhecem as jazidas, cavidades naturais subterrneas e os stios arqueolgicos e
pr-histricos como pertencentes Unio.
148
O que j era garantido pelo regime do tombamento. (Art. 1. Constitui o patrimnio histrico e artstico
nacional o conjunto dos bens mveis ou imveis existentes no pas e cuja conservao seja de interesse
pblico, [...] por seu excepcional valor arqueolgico [...]).
74
fragmentos do local, de modo a permitir uma posterior recomposio das peas,
estudos sobre estas, sua identificao, inventariao e difuso dos dados coletados.
149
Eis a expresso contida no enunciado do Decreto, no obstante no sejam fornecidos em seu texto
quaisquer detalhamentos sobre os recursos a serem empregados para implementao dessa suposta poltica,
as metas a serem alcanadas, os prazos estimados e os resultados esperados desse Programa, etc,
postergando-se para uma futura oportunidade o cumprimento, pelo Estado, dos deveres sociais a ele dirigidos
nas normas constitucionais programticas competentes.
150
Tanto que, com relao aos instrumentos de poltica urbana que menciona, estabelece, no artigo 4, 1,
que eles: regem-se pela legislao que lhe prpria, observado o disposto nesta Lei.
75
De modo que hoje, passados mais de 40 anos de enfrentamento das intensas
transformaes scio-econmicas no cenrio urbano, considerado o reconhecimento
de uma concepo ampliada de patrimnio cultural pela Constituio de 1988, por
influncia dos debates e formulaes desenvolvidos sobre o tema no plano
internacional, e tendo em vista as diretrizes gerais estabelecidas para a gesto das
cidades, conclui-se no ser mais possvel considerar o Decreto-lei n 25/37 como a lei
geral de proteo do patrimnio cultural.
verdade que, como visto, o Direito positivo prev, de modo esparso, uma
concepo ampla para o patrimnio cultural, assim como alguns regimes especiais
para tutela dos bens neste compreendidos. Mas a codificao da matria num nico
texto legislativo federal traz como contribuio uma maior clareza da unidade do
sistema. Nesse aspecto, o direito do meio ambiente natural mais avanado, posto
que desde a dcada de 1980 conta com a vigncia da Lei n 6.938/81.
76
Por fim, no nvel dos Estados, as produes legislativas de carter geral
limitam-se a transcrever o teor do Decreto-Lei n 25/37, na maioria dos casos, sem
maiores preocupaes em adequar a matria a especificidades regionais. No mbito
municipal, de um modo geral, mesma observao feita com relao s leis especiais
preservao editadas por estes entes.
77
desenvolvimento brasileiro, geraram necessidades de redimensionamento da poltica
de preservao do SPHAN.151
151
Conforme aponta Maria Ceclia Londres Fonseca: Nas dcadas de 1950 e 1960 ocorreram grandes
mudanas no modelo de desenvolvimento brasileiro, responsveis pelos impasses com que a poltica de
preservao do Sphan foi confrontada, levando a instituio e outros setores da administrao pblica que
passaram a se interessar pela questo, a recorrer a novas alternativas de atuao. Nesse perodo a ideologia
do desenvolvimentismo atrelou o nacionalismo aos valores da modernizao. Foi a poca urea da
industrializao, da urbanizao e da interiorizao, estimuladas pela construo de Braslia. As
conseqncias para a preservao desse modelo de desenvolvimento repercutiram no apenas no nvel
simblico na medida em que essa ideologia se contrapunha continuidade e tradio como nos nveis
econmico e social devido ao intenso processo de migrao para as capitais e a valorizao do solo urbano,
desarticulando os processos espontneos de preservao do patrimnio, tanto o edificado quanto o
paisagstico. Na prtica do Sphan, surgiram tenses agudas, especialmente na preservao das cidades
histricas e dos centros histricos das grandes cidades. O patrimnio em processo..., p. 141.
78
Como consequncia, um nmero muito grande de edifcios e obras
artsticas em geral, de grande importncia regional mas de valor
relativo no plano nacional, condenado ao abandono, destruio
ou descaracterizao. Mesmo manifestaes culturais de interesse
nacional, como as que se referem histria do caf e origem da
industrializao no Brasil ambas ocorrendo em boa parte no Estado
de So Paulo esto desaparecendo rapidamente, pois as ocorrncias
dos sculos coloniais tendem a ser mais valorizadas do que
152
aquelas.
Diante dessa realidade, uma nova diretriz para a poltica de preservao passou
a ser assumida mais explicitamente na dcada de 1970, baseada na descentralizao
das atividades protecionistas para os mbitos dos Estados e dos Municpios.
152
(Grifamos). Nestor Goulart Reis Filho, O quadro da arquitetura no Brasil, p. 192-194.
153
No mbito dos Estados, no obstante o pioneirismo do Estado do Paran, que por meio da lei n. 112, de
outubro de 1948, criou o Conselho Estadual do Patrimnio Histrico e Artstico, considervel o nmero de
rgos de preservao surgidos na dcada de 1960, tais como o DPHA, no antigo Estado da Guanabara
(1964), o IPHAE, no Rio Grande do Sul (1964), o FPACBA, na Bahia (1967), e o CONDEPHAAT, em So
Paulo (1968). Na dcada seguinte, so criados o IEPHA, em Minas Gerais (1971), a FUNDARPE, em
Pernambuco (1973) e a FCC, em Santa Catarina (1979). No plano municipal, na dcada de 1980 que se
amplia expressivamente o nmero rgos e entidades especiais de preservao, como o CONPRESP, em So
79
Em termos de programas governamentais, costuma ser lembrada a experincia
de cerca de 10 anos do Programa Integrado de Reconstruo das Cidades Histricas,
criado em 1973 por proposta do Ministrio da Educao e Cultura e com a
participao, no mbito federal, dos Ministrios do Planejamento e da Indstria e
Comrcio (por meio da Embratur).
[...]
Paulo (1985), o Conselho Municipal de Proteo do Patrimnio Cultural do Rio de Janeiro (1980), o
CONDEPACC, em Campinas (1987), a Fundao Gregrio de Matos, em Salvador (1986),
154
Maria Ceclia Londres Fonseca, O patrimnio em processo..., p. 143.
80
Valorizar um bem histrico ou artstico equivale a habilit-lo com as
condies objetivas e ambientais que, sem desvirtuar sua natureza
ressaltem suas caractersticas e permitam seu timo aproveitamento.
Deve-se entender que a valorizao se realiza em funo de um fim
transcendente, que, no caso da Amrica Ibrica, seria o de contribuir
para o desenvolvimento econmico da regio.
[...]
[...]
81
patrimnio no poderia ser resolvida exclusivamente a partir de
Braslia, a gerao fundadora do IPHAN promove a descentralizao
e horizontalizao do sistema [sic] preservao [...], ensejando a
criao de numerosas fundaes estaduais e algumas municipais de
proteo ao patrimnio.155
155
Paulo Ormindo de Azevedo. Comentrio 4: A cidade como obra aberta. In Victor Hugo Mori et alli
(orgs), Patrimnio: Atualizando o debate, p. 67.
156
Idem, ibidem, p. 67.
157
Os investimentos do BID para o Programa Monumenta encerram-se no final do ano de 2009, devendo as
aes correspondentes ser concludas at o final do ano de 2010.
158
Trata-se do chamado PAC das Cidades Histricas, lanado em outubro de 2009 pelo Governo Federal,
tendo por objetivos principais: 1. Promover a requalificao urbanstica dos stios histricos e estimular usos
que promovam o desenvolvimento econmico, social e cultural que inclui aes de embutimento de fiao
eltrica area, recuperao de espaos pblicos com acessibilidade universal, instalao de mobilirio urbano
e sinalizao, iluminao de destaque e instalao de internet sem fio; 2. Investir na infra-estrutura urbana e
social o que vai permitir a incluso das cidades histricas e seu entorno nas aes da Agenda Social do
82
Todos esses Programas, inclusive este proposto mais recentemente,
estabeleceram como condio para sua aplicao que essas localidades fossem
tombadas pelo IPHAN ou ao menos estivessem em processo de tombamento federal.
83
Mais adiante, no Captulo 4, sero expostos de forma detalhada alguns
instrumentos urbansticos disponveis ao Poder Executivo pelo Direito positivo
brasileiro para fins de preservao do patrimnio cultural urbano.
84
privada que o detenha, sendo assim tambm entendidos os bens e direitos de valor
artstico, esttico, histrico ou turstico159. Salvo comprovada m-f, nesse tipo de
ao, o autor fica isento de custas judiciais e do nus da sucumbncia.
A ao civil pblica, por sua vez, regida pela Lei Federal n 7.347, de 24 de
julho de 1985 e constitui instrumento processual prprio para tutela jurisdicional civil
de bens e direitos metaindividuais, dentre os quais so previstos explicitamente os
bens de valor artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico160. O Estatuto da
Cidade, preocupando-se em garantir a tutela judicial coletiva do equilbrio urbano,
tambm tratou de prever expressamente a ordem urbanstica como bem suscetvel de
defesa pela Ao Civil Pblica (artigos 53 e 54)161.
159
Nos termos do art. 1, 1 da Lei 4.717, de 29 de junho de 1965.
160
Art. 1, inciso IV da Lei federal n 7.347/85.
161
Cf. Carlos Ari Sundfeld, O Estatuto da Cidade e Suas Diretrizes Gerais, In Adilson Abreu Dallari;
Srgio Ferraz (orgs.), Estatuto da Cidade: Comentrios Lei federal n 10.257/01, p. 55-56.
162
Trata-se de funo institucional do Ministrio Pblico prevista pelo art. 129, inciso III da Constituio
Federal de 1988.
85
ou mutilao do imvel tutelado), sob pena de execuo especfica ou de cominao
de multa diria, independentemente de requerimento por parte do autor.
Com efeito, considerada a prpria natureza difusa dos interesses tutelados pela
ao civil pblica, de se deduzir que em muitos casos ser consideravelmente
dificultoso, quando no impossvel, estabelecer-lhe um sucedneo pecunirio. Como
observa Rodolfo de Camargo Mancuso ao analisar o art. 11 da Lei 7.347/85, a mens
legis a de conseguir, no limite do possvel, que o poluidor, o fraudador, o vndalo,
repare o mal feito, e para isso a lei dotou o juiz da possibilidade de impor
astreintes164.
163
Mandado de Segurana, ao popular, ao civil pblica, mandado de injuno, habeas data, ao direta
de inconstitucionalidade, ao declaratria de constitucionalidade e argio de descumprimento de
preceito fundamental, p. 177.
164
Ao Civil Pblica em defesa do meio ambiente, do patrimnio cultural e dos consumidores, p. 36.
Grifos do autor.
86
substituvel o ato administrativo do tombamento pela deciso judicial declaratria da
existncia de bem cujo valor cultural merece ser tutelado165.
165
Nesse sentido j decidiu o Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, por ocasio do julgamento da
Apelao Cvel n 112.282-1, julgada em 28 de junho de 1989, em que o Municpio de Casa Branca recorria
contra sentena que julgara procedente ao civil pblica proposta pelo Ministrio Pblico estadual
objetivando a preservao de praa pblica: A lei n 7.347, de 24 de julho de 1985, no condiciona a
propositura da ao existncia do prvio tombamento do local. Nem se pode dizer que dependa de
exclusivo alvedrio da administrao municipal a preservao de locais que tenha por merecedores de
conservao. Seria excessivamente aleatrio deixar recantos tradicionais de antigas cidades merc do bem
ou mau gosto das autoridades municipais. A questo diz respeito aos prprios interesses da comunidade, do
ncleo habitacional, no sentido de resguardar tradies caras prpria cidade e a seus habitantes, algo que
simboliza a forma de pensar, de agir, de sentir dos habitantes, com o teor de vida pelo qual optem os que se
definam no sentido de fixar moradia na cidade. Esse interesse no restrito, assim, nem o pode ser, apenas a
alcaides ou a vereadores. No pode ser jungido aos anseios, objetivos e apegos dos governantes municipais
In Revista de Jurisprudncia do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, LEX-122, pp. 50-52. Nesse
mesmo sentido, confira-se trecho de voto proferido em acrdo julgado em 21 de maro de 1990 pela 8
Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, nos autos do Agravo de Instrumento n
129.575-1: O argumento sobre a necessidade do prvio tombamento como condio de procedibilidade da
ao pblica j foi apreciado por esta Cmara de forma negativa, quando se reproduziu a lio do Juiz Jos
Raul G. Almeida: o interesse pblico no s aquele que o legislador declara, mas a realidade mesma,
sentida pelo critrio social. Esta situao pode se apresentar e anteceder a prpria declarao legislativa. So
tendncias sociais que podem ser reconhecidas pelo Judicirio (Da legitimao na ao civil pblica, p. 59,
in Biblioteca da Faculdade de Direito, USP). A reserva exclusiva e de forma absoluta do monoplio de
identificar o direito pelo legislador advm da desatualizada compreenso do princpio da separao dos
Poderes, reservando ao juiz o modesto papel de agente aplicador do Direito, colocando a funo jurisdicional
aos estreitos limites de uma simples mquina de silogismo. A identificao do interesse pblico, que a ao
civil pblica busca preservar, tambm cabe ao Judicirio. No no sentido de ter poder criador de norma, mas
pelo dever de observar a realidade dos fatos, no cumprimento de sua funo de realizar justia. [...] O
processo que se quer extinguir vale, no mnimo, como instrumento de salvaguarda de um bem at julgamento
sobre o interesse pblico de sua subsistncia In Revista dos Tribunais, v. 658, pp. 91-93.
166
Ao Civil Pblica e Tombamento, p. 15. Nessa mesma esteira, cf. Rodolfo de Camargo Mancuso: no
que tange a ser o tombamento um pr-requisito para a defesa do bem cultural em juzo, somos pela negativa,
at porque tal ato no vem exigido como condio de admissibilidade para a ao civil pblica, nem para a
87
A ao civil pblica e a ao popular, portanto, funcionam como verdadeiros
instrumentos autnomos de proteo do patrimnio cultural brasileiro, independendo
dos atos do Poder Executivo para reconhecer oficialmente a existncia de um bem
culturalmente referencial sociedade e determinar obrigaes de fazer e de no fazer
aos rus da lide com vistas proteo desse bem167.
ao popular Ao Civil Pblica em Defesa do Meio Ambiente, Patrimnio Cultural e dos Consumidores, p.
275.
167
Em sentido contrrio, entendendo que a proteo do patrimnio cultural s emerge do ato da autoridade
administrativa ordenando o tombamento, cf. TJSP, Apelao Cvel n 83211-1, Rel. Des. Ernani de Paiva, j.
19.03.1987. H de ressalvar que se trata, todavia, de acrdo proferido sob a gide da Constituio anterior,
em que ainda no constava expressamente a orientao de que mltiplos podem ser os modos de proteo do
patrimnio cultural brasileiro.
168
Esta Lei dispe sobre as sanes penais e administrativas derivadas de condutas e atividades lesivas ao
meio ambiente e d outras providncias.
88
b) alterar o aspecto ou a estrutura de edificao ou local de valor
cultural especialmente protegido por lei, ato administrativo ou deciso
judicial sem autorizao da autoridade competente ou em desacordo com a
autorizao concedida;
As penas cominadas para esses crimes variam desde deteno de trs meses a
um ano e multa, at recluso de um a trs anos e multa.
Uma primeira refere-se ao fato dessa Lei ter retirado do objeto material desses
tipos penais a condio de que o bem seja tombado - prevista at ento - ampliando-
se, com isso, as oportunidades de tutela. De efeito, visando ajustar-se s diretrizes
constitucionais, o legislador passou a tutelar todo e qualquer bem detentor de um
valor cultural reconhecido oficialmente pelo Poder Pblico - seja pelo Poder
Executivo, seja pelo Legislativo, seja pelo Poder Judicirio.
Uma segunda novidade trazida por essa Lei federal refere-se ao fato de se
passar a admitir a modalidade culposa desses delitos, o que no existia at ento.
89
implementao das polticas pblicas estabelecidas pela Constituio. Sobre esse
assunto, o Supremo Tribunal Federal tem firmado entendimento no sentido de que
90
relativos educao, cultura e ao meio ambiente ecologicamente equilibrado171. De
efeito, porquanto modos de manifestao do direito ao bem-estar e qualidade de
vida humana, esses direitos necessitam ser formados garantindo-se o envolvimento da
sociedade nos processos respectivos, a fim de que eles representem - o mais
aproximadamente possvel - os reais anseios desta.
Essa norma constitucional determina que o Poder Pblico, quando das suas
decises envolvendo a preservao do patrimnio cultural brasileiro, assegure a
participao da sociedade e leve em conta as opinies e contribuies oferecidas por
esta. As polticas pblicas nessa matria, portanto, devero ser feitas em moldes
participativos, conferindo-se, de alguma forma, um mnimo de envolvimento da
populao nas aes preservacionistas, assim como nas decises acerca de quais bens
preservar.
Isso com vistas a garantir que o patrimnio institudo e tutelado pelo Estado
represente efetivamente - e de forma equilibrada - os valores referenciais aos
diferentes grupos formadores da sociedade brasileira e que, ao mesmo tempo, ele se
preserve integrado na vida social. que, como conclui Isaura Botelho, no se trata
de colocar a cultura (que cultura?) ao alcance de todos, mas de fazer com que todos
171
Assim: Art. 205. A educao, direito de todos e dever do Estado e da famlia, ser promovida e
incentivada com a colaborao da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para
o exerccio da cidadania e sua qualificao para o trabalho. [...] Art. 225. Todos tm direito ao meio ambiente
ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial sadia qualidade de vida, impondo-se
ao Poder Pblico e coletividade o dever de defend-lo e preserv- lo para as presentes e futuras geraes.
91
os grupos possam viver sua prpria cultura [...], pois o pblico o conjunto de
pblicos diferentes [...]172.
92
diferentes atores sociais, de modo a se fazer valer as funes sociais da cidade e da
propriedade174.
V (vetado).
174
Cf. Leonardo Barci Castriota, Intervenes sobre o patrimnio urbano: modelos e perspectivas,
In Forum Patrimnio..., v.1, n.1, p. 24. A propsito, recorda Maria Paula Dallari Bucci que o Estatuto
da Cidade resulta, ele prprio, de uma longa histria de participao popular, iniciada na dcada de
80, e que teve grande influncia na redao do captulo da poltica urbana da Constituio Federal
(arts. 182-183). Gesto Democrtica da Cidade, In Adilson Abreu Dallari; Srgio Ferraz (coord.),
Estatuto da Cidade..., p. 336-337
175
Cf. Maria Paula Dallari Bucci, Gesto Democrtica da Cidade, In Adilson Abreu Dallari; Srgio
Ferraz (coord.), Estatuto da Cidade..., p. 336.
93
justificando a necessidade de excluso de um mecanismo dessa relao. Mas a
Mensagem n 730, de 10 de julho de 2001, do Poder Executivo federal, esclarece a
questo ao expor, como razes desse veto, a mera observncia da boa tcnica
legislativa, sob o argumento de que a Lei federal n 9.709/98 j autorizaria a
utilizao desses dois instrumentos democrticos em todas as questes de
competncia dos Municpios176. Mas se esta realmente a razo de ser do veto, no se
compreende por que mantido o inciso IV do texto legal, por exemplo, cujo
mecanismo indicado igualmente regido por essa mesma lei referida177.
176
A Lei 9.709/98 regulamenta a execuo do plebiscito, do referendo e da iniciativa popular. Dispe
seu artigo 6 que: Nas demais questes, de competncia dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municpios, o plebiscito e o referendo sero convocados de conformidade, respectivamente, com a
Constituio Estadual e com a Lei Orgnica..
177
Conforme tambm observado por Maria Paula Dallari Bucci, O argumento tcnico [do veto]
inconsistente, diga-se, na medida em que a meno aos instrumentos da gesto democrtica neste
captulo do Estatuto da Cidade tem finalidade de sistematizar o assunto em relao ao objeto da lei
a gesto da cidade que delimita um interesse especfico e cria um campo de aplicao peculiar. A se
admitir o fundamento do veto em seu suposto rigor, deveriam ser vetados, pelo menos em parte,
tambm o inciso II, posto que as audincias e consultas pblicas so disciplinadas pela Lei de
Processo Administrativo (Lei federal 9.784/1999) e o inciso IV, uma vez que o art. 61, 2 da
Constituio Federal j disciplinou a iniciativa popular de projeto de lei. Op. Cit., p. 351.
178
Maria Paula Dallari Bucci, Gesto Democrtica da Cidade, In Adilson Abreu Dallari; Srgio
Ferraz (coord.), Estatuto da Cidade..., p. 351.
179
Art. 37. [...], nico. Dar-se- publicamente aos documentos integrantes do EIV, que ficaro
disponveis para consulta, no rgo competente do Poder Pblico municipal, por qualquer interessado.
94
essencial a participao dos proprietrios, moradores, usurios permanentes e
investidores privados nas intervenes urbansticas do Poder Pblico municipal
voltadas melhoria urbanstica de reas da cidade)180; e no plano diretor (em que se
dever garantir, no seu processo de elaborao e na fiscalizao de sua
implementao, a realizao de audincias pblicas e debates com a sociedade, a
publicidade e o amplo acesso dos documentos e informaes produzidos)181.
E mesmo nos casos dos instrumentos de poltica urbana cujos regimes gerais
no contenham previso expressa nesse sentido, essa ampla participao deve ser
assegurada sempre que possvel, com fundamento no art. 43 j transcrito acima.
180
Art. 32. [...], 1. Considera-se operao urbana consorciada o conjunto de intervenes e medidas
coordenadas pelo Poder Pblico municipal, com a participao dos proprietrios, moradores, usurios
permanentes e investidores privados, com o objetivo de alcanar em uma rea transformaes urbansticas
estruturais, melhorias sociais e a valorizao ambiental.
181
Art. 40. [...], 4. No processo de elaborao do plano diretor e na fiscalizao de sua implementao,
os Poderes Legislativo e executivo municipais garantiro: I - a promoo de audincias pblicas e debates
com a participao da populao e de associaes representativas dos vrios segmentos da comunidade; II - a
publicidade quanto aos documentos e informaes produzidos; III - o acesso de qualquer interessado aos
documentos e informaes produzidos.
182
Que ser mais detalhadamente abordado no Captulo 4 deste trabalho.
183
Cf. Transferable Development Rights (TDR). Model Iniciatives. Democratic Leadership Council Website,
30/06/08. Disponvel em: http://www.dlc.org/ndol_ci.cfm?kaid=139&subid=274&contentid=250739. Acesso
em: 6 nov. 2009. Este artigo noticia que at 2003, haviam sido implementados 134 programas de TDR em 25
estados norte-americanos.
184
Conselho da Europa. Conveno Europeia de paisagem. 2000. Art. 5, c). Disponvel em:
http://www.gddc.pt/siii/docs/dec4-2005.pdf. Acesso em: 27 dez. 2009.
95
Essa norma convencional europeia foi absorvida pelo atual Cdigo Italiano
dos Bens Culturais e da Paisagem (Decreto legislativo de 22 de janeiro de 2004, n
42) nos seguintes termos:
185
(traduzimos). No original: 144. Pubblicit e partecipazione. 1. Nei procedimenti di
approvazione dei piani paesaggistici sono assicurate la concertazione istituzionale, la partecipazione
dei soggetti interessati e delle associazioni costituite per la tutela degli interessi diffusi, individuate ai
sensi dellarticolo 13 della legge 8 luglio 1986, n. 349 e ampie forme di publicit. A tale fine le
regioni disciplinano mediante apposite norme di legge i procedimenti di pianificazione paesaggistica,
in particolare stabilendo che a fare data dalladozione o approvazione preliminare del piano, da parte
della giunta regionale o del consiglio regionale, non sono consentiti per gli immobili e nelle aree di
cui allarticolo 134 gli interventi in contrasto con le prescrizioni di tutela per essi previste nel piano
stesso.
96
Captulo 4 OS MEIOS: COMO POSSVEL PRESERVAR O
PATRIMNIO CULTURAL URBANO?
186
Ulpiano Toledo Bezerra de Meneses, A cidade como bem cultural, In Victor Hugo Mori et alli
(orgs.), Patrimnio: Atualizando o Debate, p. 41.
97
Do quanto disposto pelo constituinte, depreende-se que a ampla preservao
do patrimnio cultural, para sua perpetuao ao longo das geraes, deve ser
empreendida contando-se com duas modalidades distintas de ao do Estado, quais
sejam, a promoo e proteo desse patrimnio. De efeito, preservao conceito
genrico e nela possvel compreender toda e qualquer ao do Estado que vise
conservar a memria de fatos ou valores culturais de uma Nao187.
No contexto das cidades, muitos dos valores culturais hoje nelas presentes so
assim concebidos no tanto em razo de aludirem a fatos histricos memorveis ou
exemplares excepcionais da aplicao de tcnicas artsticas consagradas,
187
Sonia Rabello de Castro, O Estado na preservao de bens culturais: o tombamento, p. 5.
188
Jos Afonso da Silva, Ordenao Constitucional da Cultura, p. 116.
98
manifestados em um artefato material, mas principalmente pelas significaes
afetivas que este artefato pode oferecer aos habitantes e usurios da cidade nas
interaes destes com aquele e seu meio. Essas significaes afetivas, na medida em
que so capazes de proporcionar bem-estar e contribuir para a qualidade de vida no
meio urbano, passam a constituir para a ordem vigente, do mesmo modo que aqueles
valores histricos expressos em documentos, verdadeiros fundamentos ao estatal
tutelar sobre elas.
189
LUrbanisme et La Protection des Sites: La Sauveguarde du Patrimoine Architectural Urbain, p.
169.
190
Idem, ibidem, p. 169.
99
Sem a pretenso de esgotar a anlise dos inmeros impasses existentes em
matria de preservao do patrimnio cultural urbano j que isso transcenderia em
muito uma avaliao exclusivamente jurdica -, o que se prope neste Captulo so
basicamente dois feitos: um primeiro apontar ideia j h algum tempo sedimentada
nos debates internacionais, assim como em outros campos cientficos, especialmente
no de arquitetura e urbanismo, qual seja, de que as solues para a gesto do
patrimnio cultural das cidades devem ser buscadas empregando-se uma viso
urbanstica sobre o tema, ou seja, pelas vias da preservao integrada ao
planejamento urbano. Um segundo intento, consiste em demonstrar que o
ordenamento jurdico brasileiro oferece hoje uma interessante gama de instrumentos
urbansticos para os fins de preservao do patrimnio cultural, ainda que a matria,
como um todo, reconhecidamente carea de sistematizao legal de mbito nacional.
100
4.1. A Proteo Internacional do Patrimnio Cultural da Humanidade
191
Cf. informaes disponveis em: http://www.brasilia.unesco.org/noticias/releases/patrimonio-
mundial-ganha-13-novos-sitios. Matria de 30.06.2009. Acesso em: 10 dez. 09 e
http://www.brasilia.unesco.org/noticias/releases/brasilia-sediara-reuniao-do-comite-do-patrimonio-
mundial-em-2010/?searchterm=patrimonio mundial. Acesso em: 10 dez. de 2009.
192
Cf. Flavio Lopes, Evoluo do pensamento contemporneo atravs da leitura de normas
internacionais, In Patrimnio Arquitetnico: Cartas, Recomendaes e Convenes Internacionais,
p. 31. Conforme aponta este autor, ao longo dos quase 40 anos de existncia da Conveno, esses
critrios vm sendo objeto de profunda reflexo. O Documento de Nara (1994) resultado de um
desses debates, a respeito do critrio da autenticidade. Cf. tambm Fernando Fernandes da Silva, As
cidades brasileiras e o patrimnio cultural da humanidade, p. 93-96.
193
Cf. Documento de Nara, UNESCO, 1994, item 8.
101
Diante desse princpio, implicaria essa salvaguarda internacional a
responsabilidade da UNESCO pela conservao dos bens culturais que ela nomeasse
como Patrimnio da Humanidade?
194
Fernando Fernandes da Silva, Op. cit., p. 96.
195
Constituio da Organizao das Naes Unidas para a Educao, a Cincia e a Cultura. UNESCO,
2002. Disponvel em: http://unesdoc.unesco.org/images/0014/001472/147273POR.pdf. Acesso em 3
dez. 2009.
196
Nesse sentido, cf. Prembulo e art. 4 da Conveno: [...] Considerando que, diante da amplitude
e da gravidade dos novos perigos que os ameaam, cabe coletividade internacional participar da
proteo do patrimnio cultural e natural de valor universal excepcional, prestando assistncia
coletiva que, sem substituir a ao do Estado interessado, ir complet-la eficazmente; [...] Art. 4.
Cada Estado-parte da presente Conveno reconhece que lhe compete identificar, proteger, conservar,
valorizar e transmitir s geraes futuras o patrimnio cultural e natural situado em seu territrio. O
Estado-parte envidar esforos nesse sentido, tanto com recursos prprios, como, se necessrio,
102
A Conveno do Patrimnio Mundial preconiza quatro princpios basilares, a
conduzirem as aes dela decorrentes, quais sejam:
mediante assistncia e cooperao internacionais s quais poder recorrer, especialmente nos planos
financeiro, artstico, cientfico e tcnico.
197
Cf. Fernando Fernandes da Silva. Op. cit., p. 92-93.
103
c) formao de especialistas em identificao, proteo,
observao, revalorizao e reabilitao do patrimnio cultural;
O interesse dos Estados por esse auxlio internacional pode ser explicado, em
parte, pelo fato que nos lembra Agustn Gordillo, de que as administraes nacionais
encontram-se hoje, em matria de finanas pblicas, em endividamento
199
sistemtico . Mas no s isso. O ttulo de Patrimnio da Humanidade tambm
198
Art. 22 da Conveno do Patrimnio Mundial. Unesco, Paris, 1972.
199
La administracin de numerosos servicios sociales que van desde la educacin y la salud, pasan
por la previsin social y avanzaron sobre la cultura, ve sus recursos progresivamente limitados.
Tratado de Derecho Administrativo, tomo I, p. IV-34.
104
significa contar com um status internacional, prestgio e reconhecimento que
fundamental para o marketing do turismo, como bem pondera Simone Scifoni200. o
que tambm constata Flavio Lopes:
200
Patrimnio Mundial: Do ideal humanista utopia de uma nova civilizao. In Espao e Tempo.
GEOUSP. n. 14, So Paulo, 2003, p.06. Disponvel em:
www.geografia.fflch.usp.br/publicacoes/geousp/Geousp14/Geousp_14_Scifoni.htm. Acesso em: 20
nov. 2009. Nessa mesma linha, Flvio Lopes: Presentemente, mais do que benefcios directos
(financeiros e tcnicos) provenientes da UNESCO, os governos de todo o mundo, ao desenvolverem
esforos para incluir monumentos e stios na Lista do Patrimnio Mundial, esperam obter prestgio e
projeco internacional. Op. cit., p. 31.
201
Op. cit., p. 32.
105
Ainda que numa lgica distorcida, a inscrio dessas localidades na Lista do
Patrimnio Mundial tem influenciado uma maior produo de atos administrativos e
normativos voltados preservao desses bens no mbito nacional. O caso de Braslia
exemplifica essa influncia da UNESCO sobre as atividades administrativas e
normativas nacionais, pois at meados de 1987 - ano em que a cidade foi reconhecida
como Patrimnio Mundial -, seu Plano Piloto no contava com proteo jurdica
especfica. Esta surge por influncia direta do respectivo processo de inscrio do
bem na Lista do Patrimnio Mundial.202
Por fim, cabe anotar que a assistncia internacional prestada tambm sob a
forma de monitoramento. Sem uma metodologia precisa, o monitoramento consiste no
acompanhamento do estado de conservao dos bens inscritos na Lista do Patrimnio
Mundial pelo Comit do Patrimnio Mundial, admitindo-se que qualquer Estado-
parte notifique este sobre eventuais ameaas ao Patrimnio Mundial ou
descumprimento de obrigaes contidas na Conveno.
202
O Decreto federal n. 10.829 foi publicado em 14 de outubro de 1987 e o tombamento federal
definitivo de Braslia foi realizado trs anos mais tarde, em 1990.
203
Op. Cit., p. 162.
106
No que se refere s localidades urbanas brasileiras inscritas na Lista do
Patrimnio Mundial, eis, a seguir, algumas recomendaes j feitas pelo Comit do
Patrimnio Mundial a elas:
204
Documento WHC 93/CONF. 002/14, Unesco, Paris, 04.02.1994, p. 21-22. Cf. tambm Fernando
Fernandes da Silva, op.Cit, p. 165.
205
Cf. Documento WHC-03/27.COM/7B, deciso 27 COM 7B.87, Unesco, Paris, 2003.
206
Fernando Fernandes da Silva, op.Cit, p. 165.
207
Cf. Documento WHC-93/CONF. 002/14, Unesco, Paris, 1994.
107
Patrimnio Mundial recomendou, dentre outros pontos: a) a participao mais
integrada entre autoridades nacionais de preservao e autoridades estaduais e locais;
b) a implementao pela Unio de um plano de preservao ambiental (estudado em
1988) e, pelas autoridades locais e regionais, de um plano piloto para o povoado, em
seu conjunto e nas reas patrimoniais em particular; c) a assessoria da UNESCO
sobre tcnicas e normas de planejamento urbano e ambiental, assistncia tcnica e
treinamento de pessoal; d) legislao urbana adequada para evitar maiores
deterioraes paisagsticas208.
Com relao Cidade de Gois, em 2002, por fora das destruies no Centro
Histrico, causadas pelas fortes chuvas havidas na localidade, o Comit do
Patrimnio Mundial aprovou uma verba de 50 mil dlares, tendo controlado o
andamento dos trabalhos de restaurao da rea afetada, reconhecendo, no ano
seguinte, a necessidade de uma proteo urbana e ambiental integrada na localidade,
para mitigar futuros impactos de fortes chuvas.209
208
Fernando Fernandes da Silva, op.Cit, p. 166.
209
Documento WHC-03/27.COM/7B, deciso 27 COM 7B.86, Unesco, Paris, 2003.
210
Idem, ibidem, p. 165-166.
108
em 2000, o Comit do Patrimnio Mundial j consignara que a cidade vinha
enfrentando desafios devido ao aumento da populao (ento com 3 milhes de
pessoas, numa cidade originalmente desenhada para 500 mil habitantes)211.
Preocupaes com a tutela do Conjunto Arquitetnico de Braslia continuaram sendo
manifestadas nos anos seguintes. Em 2003, o Comit recomendou o desenvolvimento
e a implementao do Plano Diretor de Braslia, bem como o envolvimento
continuado das autoridades, em todos os nveis, das organizaes profissionais e de
diferentes setores da sociedade no processo de proteo e gesto da cidade212. Em
2004, o Brasil forneceu ao Comit do Patrimnio Mundial informaes sobre o
desenho e a elaborao do Plano Diretor da rea protegida de Braslia, conforme
recomendaes feitas na sesso anterior. O Comit recomendou ento a cooperao
continuada e firme entre o IPHAN e o Governo do Distrito Federal213.
211
Relatorio WHC-2000/CONF.204/21, Paris, Unesco, 2000.
212
Documento WHC-03/27.COM/7B, deciso 27 COM 7B.85, Unesco, Paris, 2003.
213
Documento WHC-04/28.COM/15B, deciso 28 COM 15B.108, Unesco, Paris, 2004.
214
Documento WHC-09/33.COM/20, deciso 33 COM 7B.133, Unesco, Paris, 2009.
109
estadual e municipal. Em todas essas preocupaes manifestadas, cristalino o
entendimento de que a preservao do patrimnio cultural necessita ser pensada no
contexto de planejamento urbano.
Mas na prtica, pouco provvel esse conflito, dado que, na maioria dos casos
em que um determinado bem concorre ao ttulo de Patrimnio Mundial, so os
prprios Municpios quem mais se interessam em conquistar esse ttulo, para melhor
explorar economicamente o turismo no seu territrio.
110
brasileiro para a realizao desse fim. O primeiro, no Decreto-lei n 25, de 30 de
novembro de 1937 e o segundo, no Decreto-Lei n 3.365, de 21 de junho de 1941215.
Nos termos do artigo 216, 1 da Constituio Federal e do artigo 2 do Decreto-lei
3.365/41, todos os entes da Federao so legitimados a empregar esses dois
mecanismos para a finalidade pblica de preservao patrimonial.
215
Decreto-lei 3.365/41: Art. 2 o Mediante declarao de utilidade pblica, todos os bens podero ser
desapropriados pela Unio, pelos Estados, Municpios, Distrito Federal e Territrios. [...] Art.
5 o Consideram-se casos de utilidade pblica [...] k) a preservao e conservao dos monumentos
histricos e artsticos, isolados ou integrados em conjuntos urbanos ou rurais, bem como as medidas
necessrias a manter-lhes e realar-lhes os aspectos mais valiosos ou caractersticos e, ainda, a
proteo de paisagens e locais particularmente dotados pela natureza.
216
Ressalte-se que o tombamento foi institudo pensando-se num desenho de patrimnio cultural
omposto somente por bens materiais. Assim dispe o art. 1, caput e 2 do Decreto-Lei 25/37: Art.
1 Constitui o patrimnio histrico e artstico nacional o conjunto dos bens mveis e imveis
existentes no pas e cuja conservao seja de interesse pblico, quer por sua vinculao a fatos
memorveis da histria do Brasil, quer por seu excepcional valor arqueolgico ou etnogrfico,
bibliogrfico ou artstico. [...] 2. Equiparam-se aos bens a que se refere o presente artigo e so
tambm sujeitos a tombamento os monumentos naturais, bem como os stios e paisagens que importe
conservar e proteger pela feio notvel com que tenham sido dotados pelo natureza ou agenciados
pelo indstria humana.
217
Nos termos do Decreto-Lei 25/37: Art. 1 [...] 1. Os bens a que se refere o presente artigo s
sero considerados parte integrante do patrimnio histrico o artstico nacional, depois de inscritos
separada ou agrupadamente num dos quatro Livros do Tombo, de que trata o art. 4 desta lei. [...] Art.
4. O Servio do Patrimnio Histrico e Artstico Nacional possuir quatro Livros do Tombo, nos
quais sero inscritas as obras a que se refere o art. 1 desta lei, a saber: 1) no Livro do Tombo
Arqueolgico, Etnogrfico e Paisagstico, as coisas pertencentes s categorias de arte arqueolgica,
etnogrfica, amerndia e popular, e bem assim as mencionadas no 2 do citado art. 1; 2) no Livro
do Tombo Histrico, as coisas de intersse histrico e as obras de arte histrica; 3) no Livro do
Tombo das Belas Artes, as coisas de arte erudita, nacional ou estrangeira; 4) no Livro do Tombo das
Artes Aplicadas, as obras que se inclurem na categoria das artes aplicadas, nacionais ou
estrangeiras.
111
mediante a instituio de um regime especial de limitaes administrativas
fundamentado no poder de polcia.
218
Cf. Nestor Goulart Reis Filho, Por uma nova poltica de preservao, In OESP, 09.01.2009, p.
A2.
112
instituio de um regime especial de proteo219. O que mudou, portanto, foi o fato de
hoje ser perfeitamente possvel que estes fins sejam alcanados por outros meios, ou
mesmo pela conjuno daquele com estes.
219
O tombamento insere-se dentre aquelas formas de salvaguarda do patrimnio qualificadas como
passivas, dado que ele no tem como objetivo a restaurao ou a valorizao social dos monumentos,
mas a simples conservao do seu estado fsico. Cf. Jean Benoit Bleyon, Lurbanisme el la proteccin
des sites..., p. 169.
220
Nesse mesmo sentido, cf. Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Direito Administrativo, p. 158. Como
decises em que se reconheceu caber ao Poder Executivo (e no ao Poder Legislativo) instituir
tombamento, cf. Ao Direta de Inconstitucionalidade n 1.706/DF. STF, Relator Ministro Eros Grau,
v.u., j. 9 abr. 2008; e relatrio da Representao Constitucional n 1.312/RS, STF, Relator Ministro
Clio Borja, j. 27 out. 1988.
221
Paulo Affonso Leme Machado, Direito Ambiental Brasileiro, p. 467. Nesse sentido, cf. tambm
Voto do Ministro Relator Octavio Gallotti no Recurso Extraordinrio n. 219.292-1-MG, STF, j.
07.12.1998.
222
Cf. Jos Afonso da Silva, Ordenao Constitucional da Cultura, p. 160. Cf. tambm Jos Cretella
Jr., Regime Jurdico do Tombamento, In Revista de Direito Administrativo, v. 112, p.56. E Carlos
Augusto A. Machado, Tombamento Um instituto jurdico, In Adilson Abreu Dallari; Lucia Valle
Figueiredo (orgs.), Temas de Direito Urbanstico 1, p. 49. Entendimento diverso pode ser induzido
pela seguinte definio adotada por Hely Lopes Meirelles: Tombamento a declarao, pelo Poder
Pblico, do valor histrico, artstico, paisagstico, cultural ou cientfico de coisas que, por essa razo,
devem ser preservadas de acordo com a inscrio no prprio livro. Tombamento e Indenizao, In
Revista de Direito Administrativo, v. 161, p. 1.
113
o tombamento tanto pode incidir sobre coisas pertencentes Unio,
aos Estados, aos Municpios, ao Distrito Federal e s autarquias, de
uso comum, especial ou dominial, assim como sobre coisas
pertencentes s pessoas naturais ou s pessoas jurdicas privadas
(Decreto-Lei 25, de 1937, arts. 5 e 6). Em qualquer desses casos, o
tombamento que constitui o bem tombado em patrimnio cultural
[...]. Ele produz efeitos sobre a esfera jurdica dos proprietrios,
privados ou pblicos, dos bens tombados, impondo restries ao
direito de propriedade, e cria para eles um regime jurdico especial,
transformando-os em bens de interesse pblico (situao diversa de
domnio pblico e de domnio privado), sujeitos a vnculos de vrias
espcies [...]. Tudo isso inova a situao jurdica dos bens tombados,
transforma sua posio jurdica e impe a seus proprietrios
condutas jurdicas, ob rem, que antes no havia, demonstrando que o
tombamento, em qualquer caso, ato constitutivo223.
223
(Grifos do autor). Ordenao Constitucional da Cultura, p. 160.
224
Nesse sentido, Jos Afonso da Silva: entendo que o tombamento limitao ao carter absoluto
da propriedade, porque reduz a amplitude dos direitos do proprietrio por meio de um regime jurdico
especial de interesse pblico que impe ao bem tombado vnculos de destinao, de imodificabilidade
e limites alienabilidade. [...] o tombamento [...] em nenhuma hiptese caracteriza servido
administrativa, simplesmente porque no gera direito real sobre a coisa tomada em favor da entidade
pblica. Ordenao Constitucional da Cultura, p. 160-162. Cf. tambm Hely Lopes Meirelles,
Patrimnio Histrico. Tombamento, In Estudos de Direito Pblico, v. IV, n. 2, jul-dez/85, p. 74.
225
Para Celso Antonio Bandeira de Mello: So exemplos de servido administrativa: [...] o
tombamento de bens em favor do Patrimnio Histrico, Curso de Direito Administrativo, p. 899-
902. Segundo Adilson Abreu Dallari, o tombamento configura verdadeira servido administrativa, na
medida em que o Poder Pblico absorve uma qualidade ou um valor j existente no bem tombado,
para desfrute ou proveito da coletividade. Nesse caso, o princpio da isonomia e, por decorrncia
dele, o princpio da distribuio das cargas pblicas, obriga a coletividade beneficiria do
tombamento (e representada pela administrao) a reparar o dano eventualmente experimentado pelo
proprietrio do bem. Tombamento, In Adilson Abreu Dallari e Lucia Valle Figueiredo (orgs.)
Temas de Direito Urbanstico 2, p. 13. Cf. tambm Ruy Cirne Lima, Das servides administrativas,
In Revista de Direito Pblico, v. 5, p. 26.
226
Assim entende Maria Sylvia Zanella Di Pietro: o tombamento tem em comum com a limitao
administrativa o fato de ser imposto em benefcio de interesse pblico; porm dela difere por
individualizar o imvel. Comparado com a servido, o tombamento a ela se assemelha pelo fato de
individualizar o bem; porm dela difere porque falta a coisa dominante, essencial para caracterizar
qualquer tipo de servido, seja de direito pblico ou privado. Preferimos, por isso, considerar o
tombamento categoria prpria, que no se enquadra nem como simples limitao administrativa, nem
como servido. Direito Administrativo, p. 159.
114
verificadas na doutrina227 - pautam-se, de um modo geral, na avaliao dos diferentes
autores quanto ao grau de limitao ao direito de propriedade produzido pelo instituto
(em razo de compreender obrigao de suportar e/ou individualizar o bem), assim
como quanto ao carter do direito de propriedade atingido (segundo uns, afetaria o
carter absoluto, para outros, o carter exclusivo). Essas discusses parecem ter todas
como pano de fundo uma mesma preocupao em definir doutrinariamente se o
tombamento gera ou no, como efeito ftico, o dever de indenizar.
Neste item, no entanto, ser detida ateno apenas aos efeitos expressamente
previstos no Decreto-lei n 25/37 - portanto inerentes ao instituto jurdico do
tombamento. A anlise ora proposta visa a verificar situaes em que a aplicao
exclusiva desse instituto no se revela adequada realizao da finalidade ltima de
preservao e perpetuao do patrimnio cultural urbano s presentes e futuras
geraes.
227
Cf. Lcia Valle Figueiredo, Disciplina Urbanstica da Propriedade, p. 62-63.
115
5) Comunicar formalmente ao rgo de preservao: 5.1) as
transferncias de propriedade de imvel tombado (art. 13, 3), 5.2) o
extravio ou furto de bem mvel tombado (art. 16) e 5.3) a necessidade
de obras de conservao e reparao de bem tombado quando os
proprietrios no dispuserem de recursos suficientes para tanto (art.
19);
116
coisa tombada sem prvia autorizao; e comunicar formalmente ao rgo de
preservao a indisponibilidade de recursos suficientes para obras necessrias de
conservao e reparao de bem tombado.
117
administrativo estabeleciam obrigaes de preservao no somente das edificaes,
em si, mas tambm da prpria destinao destas, exigindo-se a conservao
especificamente para as atividades artstico-culturais em questo. A inadequao da
medida empregada foi reconhecida pela Corte Suprema, conforme constou do voto do
Ministro Relator Octvio Gallotti:
229
Idem.
230
O Estado na Preservao de Bens Culturais, p. 108. Nesse mesmo sentido, cf. Sergio Andrea
Ferreira: Onde est o valor cultural: na atividade ou no imvel? Ou na atividade somente atravs
daquele imvel? [...] o bem tombado que h de ser o que se reveste do valor cultural. O
tombamento e o devido processo legal, In Revista de Direito Administrativo, v. 208, abr-jun/1997, p.
33.
118
Do exposto, depreende-se que o tombamento no instrumento adequado para
a preservao dos valores culturais presentes em edificaes e espaos de
manifestaes artstico-culturais (artigo 216, IV, da Constituio Federal), pois
nestes, os valores culturais esto contidos nos usos empregados coisa, e no
propriamente na coisa.
231
Art. 5 o . Consideram-se casos de utilidade pblica: [...]h) a explorao ou a conservao dos
servios pblicos; [...] k) a preservao e conservao dos monumentos histricos e artsticos,
isolados ou integrados em conjuntos urbanos ou rurais, bem como as medidas necessrias a manter-
lhes e realar-lhes os aspectos mais valiosos ou caractersticos e, ainda, a proteo de paisagens e
locais particularmente dotados pela natureza; [...] p) os demais casos previstos por leis especiais.
119
Com efeito, predominam no texto legal obrigaes atribudas ao proprietrio
da coisa tombada dentre elas, por exemplo, a de garantia do direito de preferncia
aos Poderes Pblicos nas alienaes onerosas (art. 22); e a de registro, junto
matrcula no Registro de Imveis competente, de qualquer transferncia de
propriedade do imvel tombado (art. 13, 1) - corroborando a noo de que este
instrumento, do modo como juridicamente institudo, limita-se a garantir unicamente
a coisa tombada em sua singularidade, no levando em conta se esta encontra-se
harmonicamente imbuda no seu meio ou se usufruda pela sua vizinhana.
120
qualificador que conta, em relao ao bem tombado232. Por fora disso, a ateno
dedicada pelo Decreto-lei n 25/37 ao invlucro espacial menor do que a dispensada
ao bem protegido233.
232
Ulpiano Bezerra de Meneses, A cidade como bem cultural, In Victor Hugo Mori et alli (orgs.),
Patrimnio: Atualizando o Debate, p. 44.
233
Na lio desse mesmo autor: O bem tombado que o objeto de interesse e de proteo; se h
controle do entorno, em funo do bem tombado. Portanto, valor substantivo o do bem tombado; o
entorno tem valor adjetivo. Idem, ibidem, p. 43-44.
234
A Consultoria Geral da Repblica, por ocasio de parecer acerca da construo de dois edifcios
nas proximidades do Museu Imperial de Petrpolis, em 1968, j manifestou entendimento de que no
basta que a construo esteja na vizinhana da coisa tombada, necessrio que a mesma impea ou
reduza sua visibilidade. In Revista de Direito Administrativo, v. 93, p. 380.
235
Paulo Ormindo de Azevedo, Comentrio 4: A cidade como obra aberta, In Victor Hugo Mori et
alli (orgs.), Patrimnio: Atualizando o Debate, p. 68.
236
Op. Cit, p. 68.
237
Caso emblemtico dessa competncia o do Arco do Teles, julgado pelo Supremo Tribunal
Federal em 19 agosto de 1943 e onde se reconheceu o valor histrico desse imvel. Cf. Carlos
121
visibilidade de bens tombados tm sido decididas muitas vezes com base nessa
concepo ampla, dedicando-se uma viso de conjunto238 e 239.
O que se deve atentar, porm, que ainda que se adote essa concepo, nem a
obrigao de no fazer contida no comentado artigo 18, tampouco todos os demais
efeitos previstos pelo regime jurdico do tombamento a maior parte relativa a
obrigaes dos proprietrios de conservar a integridade fsica dos seus bens materiais
tombados - so suficientes para garantir satisfatoriamente essa viso de conjunto que
tanto se espera. Fica claro que o tombamento medida importante, sim, para conter
as destruies em larga escala ao patrimnio cultural urbano material, derivadas do
acelerado processo de urbanizao - gerador de concentraes urbanas - e dos
avanos desenfreados do mercado imobilirio sobre o territrio da cidade. Mas no
bastante para garantir sozinha uma viso harmnica dos espaos detentores desses
bens culturais e uma conservao efetiva desses bens na memria da cidade e de seus
habitantes. Para tanto, faz-se necessrio articular o tombamento com outros
mecanismos, igualmente essenciais a essa preservao almejada, que garantam a
participao popular e a conservao integrada com os moradores e utentes da cidade.
122
At 2003, vigorou disposio do Decreto n 13.426/79 que definia
objetivamente a concepo de vizinhana por meio da adoo genrica de um raio de
trezentos metros para qualquer imvel tombado pelo CONDEPHAAT240. Esse critrio
era semelhante ao empregado pelo Direito francs, que estabelece, como regra geral,
um raio de quinhentos metros para demarcao da rea envoltria de quaisquer bens
inscritos no inventrio suplementar de monumentos histricos241.
240
Artigo 137. Nenhuma obra poder ser executada na rea compreendendo um raio de 300
(trezentos) metros, em torno de qualquer edificao ou stio tombado, sem que o respectivo projeto
seja previamente aprovado pelo Conselho, para evitar prejuzo visibilidade ou destaque do referido
stio ou edificao.
241
Trata-se da Lei de 1913, que somente excecpcionalmente admite a adoo de metragens especiais,
a serem determinadas por Decreto do Conselho de Estado. Cf. Jean-Marie Pontier, Jean-Claude Ricci
e Jacques Bourdon, Droit de la culture, p. 318.
242
Nesse sentido, Ulpiano Bezerra de Meneses: Por que no 200m? Ou 400m, 500m? E por que teria
a ambincia que coincidir sempre com uma rea circular, quando a realidade aponta para a
heterogeneidade e no a regularidade geomtrica? [...] E quando a forma do bem for geometricamente
irregular? E quando a insero do bem no espao implicar outra triangulao (isola do em espao
livre, esquina, miolo de trama, etc)? E quando houver descontinuidade espacial, embora continuidade
conceitual, histrica, estilstica?). A cidade como bem cultural, In Victor Hugo Mori et alli
(orgs.), Patrimnio: Atualizando o Debate, p. 43.
243
Op. Cit, p. 43.
244
Esse decreto passou a dispor que a Resoluo de Tombamento que prever a rea sujeita a
restries de ocupao e de uso, quando estes se revelarem aptos a prejudicar a qualidade ambiental
do bem sob preservao, definindo, caso a caso, as dimenses dessa rea envoltria (art. 1).
123
hodierno nos centros urbanos, com relao gesto do patrimnio cultural, e que no
parece ser resolvido pelas disposies deste novo Decreto, qual seja: o modo isolado
de tratamento dos bens culturais urbanos pelos rgos de preservao, favorecendo
uma sobreposio de prioridades pblicas diversas - muitas vezes no harmnicas
entre si - para uma mesma rea no territrio cidade.
245
Cite-se como um dos inmeros exemplos as obras do Corredor Santo Amaro 9 de Julho,
realizadas pela Prefeitura do Municpio de So Paulo, nos anos 80, em rea compreendida no bairro
dos Jardins. Pouco depois de iniciadas essas obras, o CONDEPHAAT tombou esse bairro, ato que
motivou, inclusive a propositura de ao civil pblica pelo Ministrio Pblico para obstar a
destruio de rvores pela Prefeitura.
246
Conforme esclarece Marcio Cammarosano, a Administrao municipal tem o direito de, no
exerccio de sua competncia, assegurada constitucionalmente, realizar obras pblicas que digam
respeito ao seu peculiar interesse. Uma vez elaborado o projeto, realizada a licitao, contratada a
empreiteira e iniciada a execuo do projeto, ato administrativo superveniente de outra esfera
governamental no tem eficcia impeditiva ou condicionadora da obra, ressalvada a regular
expropriao dos direitos adquiridos dela emergentes, inclusive aquele que beneficia a empreiteira
regularmente contratada. Tombamento Realizao de Obra Pblica, In Revista de Direito
Pblico, n. 81, jan.-mar/87, p. 192.
124
Na linha do quanto sustentado no item 3.2. deste trabalho - em que cotejadas
as competncias constitucionais atinentes matria -, no se trata, neste caso, de um
conflito entre as competncias comuns estabelecidas em matria de preservao e as
privativas dos Municpios, definidas para assuntos de interesse local.
247
Nestor Goulart Reis Filho sugere que esses planos de conjunto para bairros sejam vlidos por um
perodo de 10 a 20 anos, aps o que eles seriam novamente discutidos e, conforme o caso,
modificados ou mantidos. Por uma nova poltica de preservao, In OESP, 09.01.2009, p. A2.
248
A propsito, cf. teor da Resoluo n 2, de 23.01.1986 e da Resoluo n 8, de 14.03.1991, ambas
expedidas pela Secretaria de Cultura do Estado de So Paulo, que tombaram os bairros paulistanos dos
Jardins e do Pacaembu, respectivamente. Disponvel em www.cultura.sp.gov.br. Acesso em 20 fev. 2010.
125
bens singularmente considerados. Aquelas, portanto, necessitam vir respaldadas em
nova lei, no servindo-lhes para tanto o Decreto-lei n 25/37. Isso porquanto a
resoluo, na qualidade de ato normativo da Administrao Pblica, no tem o
condo de inovar o Direito, de criar direitos e obrigaes.
249
Cf. Carlos Ari Sundfeld, Direito Administrativo Ordenador, p. 86-118.
126
4.3. O Estudo Prvio de Impacto de Vizinhana e a tutela da paisagem cultural
250
O autor acrescenta que realmente era possvel uma interpretao nesses moldes, dada a amplitude
abrangida pelos casos apontados na referida legislao. Dos Instrumentos da Poltica Urbana: Arts.
36 a 38, In Odete Medauar; Fernando Dias Menezes de Almeida (coord.), Estatuto da Cidade..., p.
226.
251
Idem, ibidem, p. 226.
252
A propsito, o Municpio de So Paulo, em seu Plano Diretor Estratgico (Lei 13.430, de 13 de
setembro de 2002), atualizou o regime do RIVI, absorvendo os preceitos gerais definidos no Estatuto
da Cidade para o EIV (art. 256 e ss).
127
envolvimento no processo de aprovao, pelo Poder Pblico municipal, de projetos
potencialmente impactantes sobre a qualidade de vida em reas urbanas; e 2) que o
patrimnio cultural e a paisagem urbana so elementos essenciais dessa anlise de
impactos.
Com efeito, as normas gerais definidas pelo Estatuto da Cidade para o EIV so
as seguintes:
I adensamento populacional;
IV valorizao imobiliria;
VI ventilao e iluminao;
128
Uma primeira considerao a ser feita quanto a esse instrumento que ele no
de adoo obrigatria pelos municpios, ou seja, fica a critrio de cada um desses
entes, com base nas suas competncias urbansticas, reconhec-lo ou no como
integrante de suas polticas prprias de desenvolvimento urbano local, dentre os
mecanismos que lhes so sugeridos no artigo 4 do Estatuto da Cidade 253.
Por outro lado, se um municpio decidir contar com esse ferramental para
auxiliar a ordenao do seu territrio, ento dever institu-lo por meio de lei e no
por mero ato da Administrao Pblica municipal (art. 36). Com efeito, nesse caso, se
estaria diante da criao de uma obrigao nova, a um grupo de indivduos, cujo
cumprimento seria, inclusive, condio para a implantao e o exerccio de certos
empreendimentos e atividades. Sabe-se que no mbito das relaes do Poder Pblico
com particulares, deve prevalecer o princpio segundo o qual ningum ser obrigado
a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei254. Portanto, andou
bem o legislador federal ao exigir, no artigo 36, que a instituio do EIV como
instrumento urbanstico do Municpio seja feita por ato do Poder Legislativo.
253
Art. 4. Para os fins desta Lei [regulao do uso da propriedade urbana em prol do bem coletivo,
da segurana e do bem-estar dos cidados, bem como do equilbrio ambiental], sero utilizados, entre
outros instrumentos: [...]VI Estudo Prvio de Impacto Ambiental (EIA) e Estudo Prvio de Impacto
de Vizinhana (EIV).
254
Art. 5, II da Constituio de 1988.
255
Para uma leitura sobre a evoluo das concepes de princpio da legalidade, cf. Odete Medauar, O
Direito Administrativo em Evoluo, p.144-155. Para apreenso dos debates doutrinrios acerca das
diversas concepes de legalidade, cf. Charles Eisenmann, O Direito Administrativo e o Princpio da
Legalidade, In Revista de Direito Administrativo, p. 47-70; Guido Zanobini, Lattivit
amministrativa e la legge, In Scritti Vari di Diritto Pubblico, p. 203-217; Massimo Severo Giannini,
Diritto Amministrativo, p. 83-89; Jos Manuel Srvulo Correia. Legalidade e autonomia contratual
nos contratos administrativos, p. 58-63 e 309-312; Domingo S. Sesin, Administrao Pblica.
129
A fim de se inibir arbitrariedades e de se garantir razovel segurana jurdica
nas relaes dos particulares com o Poder Pblico, importante que essa lei
municipal empregue critrios o mais objetivos possvel na definio dos
empreendimentos e atividades para os quais o EIV far-se- obrigatrio256. Tambm,
que ela cuide para definir reas de empreendimentos que no sejam nem muito
pequenas a ponto de abranger hipteses em que, na prtica, o Estudo seria
desnecessrio , nem muito grandes de modo que pudesse esvaziar o instituto257.
Nessa tarefa, dever contemplar, no mnimo, os empreendimentos/atividades que
considere capazes de gerar impactos sobre os aspectos enumerados nos incisos do
artigo 37 do Estatuto da Cidade (adensamento populacional, equipamentos urbanos
comunitrios, uso e ocupao do solo, valorizao imobiliria, trfego e demanda por
transporte pblico, ventilao e iluminao, paisagem urbana e patrimnio natural e
cultural). Observado isso, possvel definir, por exemplo, critrios diferentes para
reas diferentes entre si, dentro do municpio, consideradas as peculiaridades de cada
uma delas.
130
vizinhana. Nesse aspecto, ressalte-se que a exigncia de EIV pode incidir no
somente em relao a empreendimentos ou atividades privados, como tambm em
relao aos pblicos.
258
A partir do momento em que o empreendedor compra o terreno, est contabilizando despesas
decorrentes da no aplicao dos recursos no mercado financeiro. Renato Cymbalista, Estudo de
Impacto de Vizinhana, In Dicas Instituto Polis: Idias para a ao municipal, n 192, ano 2001, p.
2. Disponvel em: www.polis.org.br. Acesso em: 21 out. 2009.
259
A expresso deve ser entendida no seu sentido tcnico. Classificao consiste em mecanismo
jurdico de proteo do patrimnio cultural portugus, que em muitos aspectos se assemelha ao
instituto brasileiro do tombamento.
131
Estudo de Impacte Ambiental, assim como um prazo de 15 dias para que proferida a
Declarao de Impacte Ambiental pelo Ministro da rea do meio ambiente.260
260
Cf. Fernando Alves Correia, A Avaliao Ambiental de Planos e Programas: Um instituto de
reforo da proteco do ambiente no direito do urbanismo, In Revista de Legislao e de
Jurisprudncia, p. 12.
261
Estudo de Impacto de Vizinhana, In Dicas Instituto Polis: Idias para a ao municipal, n
192, ano 2001, p. 2. Disponvel em: www.polis.org.br. Acesso em: 21 out. 2009.
132
interesses em jogo (da vizinhana e da cidade como um todo) e os efeitos desses
empreendimentos sobre a rea considerada, devendo resolver ele mesmo, considerada
a opinio da populao residente, pela adoo ou no do empreendimento no local
projetado.
Com efeito, a rigor, impactos sobre a vizinhana sero sempre impactos sobre
o ambiente, este compreendendo tanto elementos naturais como construdos pelo
homem. A diferena que poderia haver entre uma e outra anlise seria em termos de
abrangncia, ou seja, quanto amplitude do ambiente a ser considerado na avaliao,
podendo-se sustentar que o segundo caso via de regra assume uma extenso maior do
que o primeiro, geralmente limitado a reas dentro do territrio do municpio. Mas
ainda assim, em ambos os casos, a natureza do objeto de anlise seria a mesma, qual
seja, ambiental.
262
Instrumentos da Poltica Urbana, In Adilson Abreu Dallari e Srgio Ferraz (orgs.), Estatuto da
Cidade: Comentrios Lei federal n 10.257/2001, p. 84-85.
263
Em sentido contrrio, cf. Paulo Affonso Leme Machado: impacto ambiental qualquer alterao
das propriedades fsicas, qumicas e biolgicas do meio ambiente, causada por qualquer forma de
matria ou energia resultante das atividades humanas que, direta ou indiretamente afetam a sade, a
segurana e o bem-estar da populao; as atividades sociais e econmicas; a biota; as condies
estticas e sanitrias do meio ambiente e a qualidade dos recursos ambientais, Estudos de Direito
Ambiental, p. 59.
133
empreendimentos e atividades sobre o patrimnio cultural, por exemplo, no
costumam ser avaliados em sede de EIA. 264 No por impertinncia temtica, como
visto, mas em razo da legislao ambiental ter definido toda uma estrutura
organizacional e uma metodologia voltadas exclusivamente proteo dos aspectos
naturais do meio ambiente - da a meno feita no artigo 38 de que o EIV no
substituir o EIA.
Assim, o EIV, em seu formato, contribui tambm para uma apreenso global e
unificada do empreendimento ou atividade projetados e dos seus provveis efeitos,
sem que isso signifique dispensa de sua anlise tcnica pelas secretarias respectivas.
264
Diversamente, o novo Cdigo dos bens culturais e da paisagem italiano (Decreto Legislativo de 22
de janeiro de 2004, n. 42), ao tratar da Avaliao de Impacto Ambiental como medida de proteo,
prev o seguinte: 26. Valutazione di impatto ambientale. [...] 2. Qualora dallesame del progetto
effettuato a norma del comma 1 risulti che lopera non in alcun modo compatibile con le esigenze di
protezione dei beni culturali sui quali essa destinata ad incidere, il Ministero [per i beni e le attivit
culturali] si pronuncia negativamente, dandone comunicazione al Ministerio dellambiente e della
tutela del territorio. In tal caso, la procedura di valutazione di impatto ambientale si considera
conclusa negativamente.
265
PROCESSO N 1710/09 / PLL N 068/09. Disponvel em:
http://200.169.19.94/processo_eletronico/017102009PLL/017102009PLL_PROJETO_84763650_125
9.pdf. Acesso em: 08 dez. 2009.
134
Seguindo-se para a anlise do artigo 37, VII do Estatuto da Cidade, as
referncias expressas paisagem urbana e ao patrimnio natural e cultural nesse
dispositivo evidenciam a relao intrnseca existente entre esses elementos e a
qualidade de vida nas cidades, e confirmam a noo de que empreendimentos ou
atividades que produzam impactos sobre aqueles afetam diretamente esta.
266
Rafael Winter Ribeiro, Paisagem cultural e patrimnio, p. 110.
135
uso do solo, seus elementos qualificadores chafarizes, capelas,
cruzeiros, passos da paixo e pontes perdem o seu significado.267
Isso porque, muito mais do que vedaes passivas, a adoo do EIV pelos
Municpios pode oferecer, a partir da anlise de cada caso, sugestes de alteraes no
projeto original do empreendimento ou atividade, bem como de contrapartidas das
mais diversas ordens (tais como no isolamento de equipamentos pblicos, absoro
de trfego, etc.) de modo a garantir-se o necessrio resguardo desses valores culturais
referenciais populao.
267
Comentrio 4: A cidade como obra aberta. In Victor Hugo Mori et alli (orgs.) Patrimnio:
Atualizando o debate, p. 65. Cf. tambm Georges Louis Hage Humbert, O estudo do impacto de
vizinhana como instrumento de proteo ao meio ambiente cultural, In Forum de Direito Urbano e
Ambiental, p. 3325-3326.
136
um grau superior e constante de apropriao. Essa relao contnua,
permanente, cotidiana, demorada e que o tempo adensa que cria as
condies mais favorveis para a fruio do patrimnio ambiental
urbano.268
268
A cidade como bem cultural..., In Victor Hugo Mori et alli (orgs.), Patrimnio: Atualizando o
debate, p. 39.
137
nveis da Federao, de mtua cooperao na gesto do patrimnio cultural brasileiro,
que no seria exagerado defender que Unio e Estados-membros respectivos, por
meio de seus rgos de preservao, devero, sempre que necessrio, assistir os
Municpios nas avaliaes de EIVs que envolvam potenciais impactos sobre o
patrimnio cultural urbano, seja essa colaborao tcnica - por meio de pareceres, de
disponibilizao de pessoal especializado para averiguaes e sugestes de alteraes
ou contrapartidas - ou financeira por meio de repasse de recursos.
138
decorrente, quando o referido imvel for considerado necessrio para
fins de:
Essa concepo adotada hoje pela lei federal tem como marco histrico, no
Brasil, os amplos debates doutrinrios ocorridos notadamente na dcada de 1970,
envolvendo o instituto do solo criado e sua constitucionalidade como instrumento de
interveno urbanstica, ocasio em que tambm se discutiu a transferncia do direito
de construir270.
269
Para Mrcia Walquiria Batista dos Santos, mesmo o direito de construir sendo inerente ao direito
de propriedade, assim o com reservas, na medida em que o Estado assumiu uma postura no mais
indiferente ao seu papel ordenador e garantidor (pelo menos nas questes urbansticas).
Instrumentos da Poltica Urbana (arts. 28 a 35), In Odete Medauar; Fernando Dias Menezes de
Almeida (coord.), Estatuto da Cidade..., p. 209. Na doutrina francesa, em defesa de que o espao
privado deveria ser limitado em volume de construo, cf. Jean-Paul Gilli, Redfinir le droit de
proprit, p. 101-102.
270
Para conhecimento do teor dessas discusses, cf. O Solo Criado/Carta de Embu, CEPAM
Fundao Prefeito Faria Lima, 1977, p. 43-123. Cf. tambm Eros Grau, Direito Urbano, 54-84. Para
uma sntese das principais ideias desenvolvidas em pases europeus sobre o direito de construir e sua
relao com o direito de propriedade, cf. Fernando Alves Correia, O plano urbanstico e o princpio
da legalidade, p. 607 e ss.
139
Ela intermediria de outras duas concepes tambm defendidas na doutrina:
uma, mais civilista, que considera que o direito de propriedade compreende o
exerccio do direito de construir em sua plenitude, como decorrncia direta dos
atributos de gozo e fruio daquele, sobretudo em se tratando de propriedade urbana,
cuja destinao natural seria a edificao271. E outra, mais publicista, que entende o
direito de construir como direito autnomo, de titularidade coletiva, portanto externo
ao domnio da coisa e somente exercido pelo particular mediante outorga do Poder
Pblico.272
Uma vez concebendo que parte do direito de construir vem inserida no direito
de propriedade, o Estatuto da Cidade estabeleceu, ento, que os contornos daquele
devero ser definidos pelo plano diretor - enquanto instrumento norteador de toda a
poltica urbana do municpio , a partir da fixao de um coeficiente de
aproveitamento bsico, o qual poder ser nico para toda a zona urbana ou
diferenciado para reas especficas dentro da zona urbana (artigo 28, pargrafo 2).
Por coeficiente de aproveitamento, entendeu a lei federal a relao entre a rea
edificvel e a rea do terreno (artigo 28, pargrafo 1).
271
Cf. Yara Darcy Police Monteiro e Egle Monteiro da Silveira, Transferncia do Direito de
Construir, In Adilson Abreu Dallari e Srgio Ferraz (coord.), Estatuto da Cidade..., p. 297.
272
Cf. Floriano de Azevedo Marques Neto, Outorga onerosa do direito de construir (solo criado), In
Adilson Abreu Dallari e Srgio Ferraz (coord.), Estatuto da Cidade..., p. 224-228.
140
Yara Darcy Police Monteiro e Egle Monteiro da Silveira enumeram como
elementos essenciais desse instituto:
273
(Grifamos). Transferncia do Direito de Construir, In Adilson Abreu Dallari e Srgio Ferraz
(coord.), Estatuto da Cidade..., p. 291-292.
274
Jean-Paul Gilli prope a indenizao em todos os casos em que as regras jurdicas urbansticas
proibam ou interditem o proprietrio de utilizar o seu espao privado, impondo-lhe um gravame
anormal. Redfinir le droit de proprit, p. 108 e ss.
141
parte a redundncia do inciso II do artigo 35, posto que a mera referncia
aos gneros social e cultural bastariam para compreender as espcies histrico,
ambiental e paisagstico, o legislador federal, ao contemplar essas hipteses
como autorizadoras de transferncia do direito de construir, consagrou no
ordenamento jurdico ptrio um novo mecanismo de preservao do patrimnio
cultural, dando flego aos municpios para tambm o adotarem em reforo ao
instituto do tombamento.
142
Diz-se que a transferncia do direito de construir agiria em reforo ao
tombamento, tendo em vista o carter complementar daquela em relao a outras
medidas preservacionistas.275
Nesse sentido, ressalte-se, em primeiro lugar, que a lei federal exige, como
condio prpria da aplicao da transferncia do direito de construir, que o imvel
tenha sido reconhecido como de interesse pblico276. Da j ser possvel concluir que
tal imvel deve submeter-se previamente ao menos a algum tipo de identificao
oficial como detentor de valor cultural.
275
John Costonis, por ocasio em que defendia esse mecanismo no Plano de Chicago: Nor is the Plan
offered as a substitute for conventional non-compensatory preservation programs. On the contrary,
most cities will probably prefer to employ the Plan as a complement to these programs, utilizing it
only when constitutional or practical obstacles demand recourse to a compensatory alternative.
Space Adrift: Saving urban landmarks through the Chicago Plan, p. xvii.
276
Art. 35. Lei municipal [...] poder autorizar [...] II [...] quando o imvel for considerado de
interesse histrico, ambiental, paisagstico, social ou cultural.
143
de imveis histricos classificados oficialmente como Unidades de Interesse de
Preservao (UIP).
Nos Estados Unidos, no incio dos anos 70, quando ento se elaboravam os
termos do Plano Urbanstico de Chicago, um estudo bastante detalhado sobre o tema
foi desenvolvido por John J. Costonis, enfatizando a utilidade desse instituto
transfer of development rights (TDR) - especialmente para os fins de preservao
dos monumentos inseridos em reas urbanas adensadas da cidade e extremamente
valorizadas pelo mercado imobilirio.277
277
John J. Costonis. Space Adrift: Saving urban landmarks through the Chicago Plan, University of
Illinois Press, 1974, 207p.
144
3) Esses monumentos encontram-se com frequncia concentrados em uma
ou mais reas razoavelmente adensadas da cidade, geralmente no seu
centro.
4) servios pblicos e facilidades so tipicamente mais abundantes em
reas centrais, permitindo que essas reas absorvam grande nmero de
pessoas com maior eficincia que em outras reas da cidade.278
278
Idem, Ibidem, synopsis, p. 1.
279
Idem, Ibidem, synopsis, p. 1-2.
145
direito de propriedade, o qual deveria ser devidamente compensado, fosse pelo
mecanismo do TDR, fosse pela desapropriao.
146
Assim que, tendo em vista esses objetivos comuns, a tutela estatal dos bens
culturais presentes na cidade dever ser conduzida de forma planejada, no mesmo
contexto em que definidas as normas e aes de ordenao do territrio 280.
280
Flavio Lopes reconhece, nesse mesmo sentido, que: a salvaguarda das cidades e bairros histricos deve,
para ser eficaz, integrar-se numa poltica coerente de desenvolvimento econmico e social e ser tomada em
considerao em todos os nveis do planeamento territorial e do urbanismo. Evoluo do pensamento
contemporneo atravs da leitura de normas internacionais, In Flavio Lopes; Miguel Brito Correia (orgs.)
Patrimnio arquitectnico e arqueolgico: Cartas, Recomendaes e Convenes Internacionais, p. 31.
281
(grifo do autor). Jos Afonso da Silva, Direito Urbanstico Brasileiro, p. 95.
147
sobre planos e programas nacionais, regionais e setoriais de desenvolvimento),
tambm conferem expressamente aos planos - instrumentos desse processo de
planejamento - a natureza de lei. Essa determinao especfica do Direito brasileiro -
de que os planos sejam aprovados em lei, assumindo, portanto, uma dimenso jurdica
serve s necessidades de conformao e limitao do exerccio de direitos
individuais dos administrados, com vistas consecuo dos objetivos pblicos de
desenvolvimento e bem-estar previamente definidos.
282
Idem, Ibidem, p. 98.
283
(grifos do autor). Op. Cit, p. 95.
284
Idem, Ibidem, p. 98.
285
Jos Afonso da Silva, op. Cit., p. 101. Para Flvio Villaa, Exceo feita ao zoneamento [...], o
planejamento urbano no Brasil tem sido fundamentalmente discurso. Em outro trecho: O planejamento
urbano [...] no tem sido no Brasil [...] uma atividade orientadora ou guia da ao do Estado, no nvel local,
metropolitano ou em qualquer outro. Uma contribuio para a histria do planejamento urbano no Brasil,
In Csaba Dak; Sueli Ramos Schiffer (orgs.), O processo de urbanizao no Brasil, p. 222-223.
148
uma srie de fatores, mas especialmente carncia de recursos tcnicos, financeiros e
humanos, alm de, como avalia Jos Afonso da Silva, certo temor do Prefeito e da
Cmara de que o processo de planejamento substitua sua capacidade de deciso
poltica e de comando administrativo286.
286
Op. Cit., p. 101.
287
Cf. item 3.2.
288
Jos Afonso da Silva, Op. Cit., p. 101.
289
Op. Cit., p. 106.
149
c) Planos urbansticos microrregionais, gerais, parciais e especiais,
elaborados pelos Municpios, consistentes em, nesta ordem: planos de
coordenao de regies administrativas; plano diretor; zoneamento,
alinhamento, etc.; e planos de renovao urbana, de distritos industriais, etc.
150
limitaes ao exerccio do direito de propriedade, com vistas proteo do
patrimnio histrico, paisagstico, artstico, arqueolgico (artigo 24, I, VII e VIII e
2). Nessa tarefa, o Estado dever observar as diretrizes gerais fixadas pela Unio no
plano nacional setorial relativo matria.
290
Jos Afonso da Silva, op. Cit., p. 107
291
Cf. item 4.2. supra.
151
como este contribuiria para uma explorao adequada do turismo em nvel nacional, sem
desconsiderao das necessidades de bem-estar e qualidade de vida dos habitantes dessas
localidades292.
292
Nessa linha foi criada, na Itlia, a Lei de 20 de fevereiro de 2006, n. 77, que dispe sobre medidas
especiais de tutela e fruio dos stios italianos de interesse cultural, paisagstico e ambiental, inseridos na
Lista do Patrimnio Mundial, submetidos tutela da UNESCO.
293
Fernando Dias Menezes de Almeida. Dos Instrumentos da Poltica Urbana. In MEDAUAR, Odete;
ALMEIDA, Fernando Dias Menezes de (coord.). Estatuto da Cidade: Lei 10.257, de 10.07.2001,
comentrios. 2 Ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 62, nota 19.
152
deciso acerca da adoo ou no de plano diretor competir a cada um destes
pequenos Municpios.294
O zoneamento, por sua vez, tpico plano urbanstico parcial que define usos
aos terrenos da cidade296. Poder ser utilizado pelo Poder Pblico municipal para a
finalidade especfica de conservao de reas de especial relevncia cultural, sendo
que, neste caso, a lei municipal que o instituir dever identificar essas reas, a fim de
que nelas se apliquem as normas especiais garantidoras da tutela. Ao proceder a essa
identificao, o zoneamento tambm age como instrumento de promoo, ou seja, de
formao desse patrimnio.
294
Na Ao Direta de Inconstitucionalidade n 826/9, o Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional
o caput artigo 195 da Constituio do Estado do Amap, que estabelecia que o plano diretor, instrumento
bsico da poltica de desenvolvimento econmico e social e de expanso urbana, aprovado pela Cmara
Municipal, obrigatrio para os Municpios com mais de cinco mil habitantes. Entendeu-se, nessa ocasio,
semelhantemente ao quanto exposto acima no caso dos municpios que possuem reas de especial interesse
turstico em seu territrio, ou seja, que a norma constitucional estadual em questo violou o princpio da
autonomia dos municpios com mais de cinco mil e at vinte mil habitantes. Relator Ministro Sydney
Sanches, v.u., j. 17 set. 1998.
295
Cf. Jacintho Arruda Cmara, Plano Diretor, In Adilson Abreu Dallari; Srgio Ferraz (coord.), Estatuto
da Cidade..., p. 323-324.
296
Cf. Fernando Alves Correia, O plano urbanstico e o princpio da legalidade, p. 37.
153
Essa tutela oferecida pelo zoneamento implica certo grau de limitao geral e
abstrata ao exerccio do direito de propriedade por todos os proprietrios de imveis
que se encontrem em uma mesma rea especial de proteo na cidade. O zoneamento
definir, assim, o contedo do direito de propriedade nessas localidades, com vistas a
conform-lo aos anseios sociais de preservao de valores culturais297. Contudo, no
ser por meio deste instituto que o poder pblico poder exigir desses proprietrios
prestaes positivas voltadas preservao de bens culturais298. De efeito, as
principais aes compreendidas nos planos de zoneamento so as seguintes:
297
Desde que essa conformao no retire a funcionalidade do bem ao proprietrio, conforme observado por
Celso Antonio Bandeira De Mello, Natureza Jurdica do Zoneamento. Efeitos, In Estudos de Direito
Pblico, a. I, n. 1, jan-jun/1982, p. 10.
298
Cf. Celso Antonio Bandeira de Mello, Natureza Jurdica do Zoneamento. Efeitos, In Estudos de Direito
Pblico, a. I, n. 1, jan-jun/1982, p. 6.
299
Idem, ibidem, p. 13.
300
Lei municipal n 13.885, de 25 de agosto de 2004.
154
ZEPEC, sendo-lhes autorizado aplicar o mecanismo da transferncia do direito de
construir301.
Uma outra medida que pode ser conciliada com o zoneamento o benefcio de
reduo ou iseno do Imposto sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana
IPTU nessas zonas especiais de proteo302.
301
Esse comando vem expresso no Plano Diretor do Municpio de So Paulo (Lei n 13.430, de 13 de
setembro de 2002) nos seguintes termos: Art. 168. As Zonas de preservao Cultural ZEPEC so pores
do territrio destinadas preservao, recuperao e manuteno do patrimnio histrico, artstico e
arqueolgico, podendo se configurar como stios, edifcios ou conjuntos urbanos. 1. Os imveis ou reas
tombadas ou preservadas por legislao Municipal, Estadual ou Federal, bem como os imveis classificados
como Z8-200 por Lei Municipal, enquadram-se como ZEPEC; 2 Aplica-se s edificaes particulares
localizadas em ZEPEC a transferncia do potencial construtivo, conforme disposto nos artigos 217, 218 e
incisos I e II do artigo 219 desta lei.
302
Cite-se, como exemplo, a Lei n 12.350/97, do Municpio de So Paulo, que permite a iseno do
pagamento do IPTU por at dez anos para prdios de relevncia cultural restaurados, e a Lei n 10.598/88,
tambm do Municpio de So Paulo, que permite a deduo de 50% do IPTU para restaurao de edificaes
localizadas no entorno de bem considerado de relevncia cultural.
155
objetos de arte, a cidade nunca uma obra acabada, virtualmente
perfeita, como na tradio clssica. O congelamento da cidade
significaria sua morte. O que podemos conservar algumas partes ou
componentes da cidade, como os monumentos, tendo em vista no s
o passado, mas especialmente o futuro.303
303
Comentrio 4: A cidade como obra aberta, In Victor Hugo Mori et alli (orgs.), Patrimnio: Atualizando
o debate, p. 65.
304
O inventrio comumente lembrado como mecanismo de preservao em diversas normas e documentos
internacionais envolvendo essa matria. Como exemplo, cite-se a Recomendao n R (95) 3, do Conselho da
Europa.
156
Tambm quando se garante a ampla publicao do inventrio, este capaz de
transformar-se em verdadeiro veculo de comunicao, agindo em trs diferentes
nveis: 1) de conscientizao popular; 2) de divulgao interna, entre os vrios
rgos da administrao pblica federal, estadual e municipal; e 3) de comunicao
entre os proprietrios de imveis e os rgos de preservao.305 A conscientizao
popular poder dar causa, por exemplo, a reaes comunitrias destruio de
edifcios inventariados, mesmo que eles no tenham sido tombados. Quando essas
reaes ganham fora e notoriedade, os interesses especulativos nessas reas tendem
a se dissipar, direcionando-se para outras localidades, menos conflituosas. J a
divulgao e o intercmbio de invetrios entre as Administraes Pblicas federal,
estadual e municipal, permitem uma maior apreenso, pelos diferentes rgos
pblicos, dos imveis detentores de valor cultural que se encontram distribudos nos
territrios em que atuam e da disponiblidade destes imveis para ocupao e uso por
esses rgos. E quanto aos proprietrios de imveis de valor cultural e sua relao
com os rgos preservacionistas, o inventrio pode facilitar a comunicao entre eles,
mediante a oferta de informao detalhada sobre o imvel privado inventariado,
assim como de assessoria tcnica para obras de conservao ou adaptao
funcional.306
Por fim, o inventrio tambm aproveita aos fins de planejamento urbano, nos
nveis nacional, regional e local, nas situaes em que suas informaes sobre
imveis e zonas especiais de interesse cultural tornam-se disponveis aos rgos de
planejamento e ordenao do territrio, favorecendo a elaborao de planos
urbansticos especialmente de planos diretores mais sensveis problemtica do
patrimnio.307
305
Paulo Ormindo de Azevedo, Patrimnio Edificado: Inventariar ou classificar?, In Primeiras Jornadas
Luso-Brasileiras do Patrimnio: Patrimnio Edificado. Comunicaes, Actas, Concluses, p. 58.
306
Idem, Ibidem, p. 58. Esse autor relata a experincia do Instituto do Patrimnio Artstico e Cultural do
Estado da Bahia, em que o inventrio produzido no mbito estadual teve tambm essa funo de
aproximao entre este rgo e os proprietrios de imveis inventariados.
307
Idem, Ibidem, p. 58.
157
documento. Diante dessa nova perspectiva, tem-se procurado perceber todo o territrio
italiano como um grande arquivo da histria do homem e da natureza, em contnua
transformao, misturando alguns traos do passado aos do presente. Registra-se, nesse
Pas, a prtica recente de aproveitamento dos dados relativos ao patrimnio cultural urbano
na gesto do territrio. Conforme relata Rafael Winter Ribeiro,
308
Rafael Winter Ribeiro, Paisagem Cultural e Patrimnio, p. 58.
158
Consideraes Finais
159
Quanto aos sujeitos incumbidos de ou legitimados a agir, no Brasil, pela
preservao do patrimnio cultural, verificou-se que, no obstante na texto
constitucional de 1934 j se tivesse atribudo comumente a todos os entes federados o
dever de proteo do patrimnio histrico e artstico nacional, as atividades de tutela,
na prtica, iniciaram-se de maneira concentrada, pela Unio, por meio do Servio de
Patrimnio Histrico e Artstico Nacional - SPHAN. Nesse incio, as aes
preservacionistas voltavam-se basicamente conservao intacta ou ao
restabelecimento da integridade esttica de edificaes, estas ento valorizadas pelo
seu carter excepcional, ou seja, pela sua monumentalidade.
160
prestada pela UNESCO salvaguarda de bens culturais eleitos como Patrimnio da
Humanidade. No Brasil, essa assistncia faz-se presente desde 1980, quando a cidade
de Ouro Preto figurou como primeira localidade brasileira inscrita na Lista do
Patrimnio Mundial da UNESCO. Indiretamente, em funo das contribuies da
UNESCO, do ICCROM, do ICOMOS, da OEA e do Conselho da Europa, por meio de
suas produes tcnicas e normativas, para o desenvolvimento do tema.
161
normas gerais definidas pela Unio, a fim de que no haja prejuzos matria por
questes ligadas a limites de espaos de competncia. E apontou-se que, no entanto,
os termos exatos dessa cooperao mtua para os fins de preservao do patrimnio
cultural no foram devidamente definidos pelo Congresso Nacional at o presente
momento.
Com base em dados coletados de pesquisas realizadas pelo IBGE entre 2000 e
2005, apontou-se para a situao vivenciada pela grande maioria dos Municpios
brasileiros, de verdadeira dependncia de recursos financeiros transferidos pela Unio
e pelos Estados, o que refora o entendimento de que a consecuo do objetivo de
preservao no prescinde da cooperao mtua dos entes federativos. Tambm se
observou que, ainda assim, os Municpios suportam cerca de 50% das despesas
governamentais totais anuais realizadas na rea da cultura e que estas,
especificamente, representaram, entre 2003 e 2005, o nfimo percentual de 0,2% das
despesas governamentais totais anuais.
162
cultural, indicando inclusive mecanismos hbeis satisfao desse interesse pblico.
Alguns desses mecanismos indicados, tais como a desapropriao e o tombamento,
foram referidos tambm na Lei federal n 10.257/01 (Estatuto da Cidade) como
tpicos instrumentos de poltica urbana.
309
Como visto, eis o titulo do Decreto-lei n 25/37.
163
Em reforo tese de que a gesto do patrimnio cultural urbano deve ser
buscada por meio de uma preservao integrada ao planejamento territorial,
apresentaram-se, no Captulo 4, uma srie de mecanismos jurdicos especficos.
164
instrumento poder incidir sobre quaisquer bens materiais sejam eles detentores de
valores culturais ou no , desde que para a finalidade pblica de preservao.
165
Por fim, com vistas a reforar a principal tese sustentada neste trabalho, qual
seja, de que a tutela estatal do patrimnio cultural urbano deve ser conduzida de
forma planejada, no mesmo contexto em que definidas as normas e aes de
ordenao do territrio, dedicou-se ateno especial aos planos urbansticos. Viu-se
que, de acordo como o ordenamento ptrio, o planejamento urbanstico imposio
jurdica que recai sobre o Poder Pblico nos trs nveis da Federao e que o
desenvolvimento da rede urbana pressupe a elaborao de planos urbansticos
gerais, regionais, locais, setoriais e parciais. Ressaltou-se tambm os deveres
constitucionais: da Unio, de planejar o desenvolvimento da rede urbana nacional
associadamente a um plano especial de defesa do patrimnio cultural brasileiro; dos
Estados, de delimitar e organizar, por meio de planos setoriais, as reas de interesse
de preservao de seus respectivos territrios - respeitadas as normas gerais definidas
pela Unio; e dos Municpios, de promover a adequada ordenao do seu territrio,
por meio do plano diretor, do zoneamento, etc, mas conformando suas aes aos
planos setoriais nacional e estadual de tutela do patrimnio cultural. Apontou-se para
a carncia, no Direito positivo brasileiro, de planos urbansticos setoriais envolvendo
essa matria, mas que sua adoo, se associada tcnica de inventrio, poder trazer
inmeros benefcios ao propsito de preservao integrada do patrimnio cultural.
166
BIBLIOGRAFIA
ALVAREZ, Jos Lus Alvarez. Estudios sobre el Patrimonio Histrico Espaol y la Ley
de 25 de Junio de 1985. Madrid: Editorial Civitas, 1989.
ANDRADE, Rodrigo Melo Franco de. Rodrigo e o SPHAN : coletanea de textos sobre
patrimnio cultural / Rodrigo Melo Franco de Andrade. Rio de Janeiro: MinC/
Pr-Memria, 1987.
AZEVEDO, Paulo Ormindo de. Comentrio 4: A Cidade Como Obra Aberta. In MORI,
Victor Hugo; SOUZA, Marise Campos de; BASTOS, Rossano Lopes; GALLO,
Haroldo (org.). Patrimnio: Atualizando o debate. So Paulo: 9 SR/IPHAN, 2006, p.
65-69.
167
______________. Natureza Jurdica do Zoneamento. Efeitos. In Estudos de Direito
Pblico. Associao dos Advogados da Prefeitura do Municpio de So Paulo. So
Paulo, I, n. 1, jan./jun. 1982, pp. 3-21.
BASTOS, Celso Seixas Ribeiro. Curso de Direito Constitucional, So Paulo: Atlas, 1989.
BERAITZ, Miguel Angel. Problemas Jurdicos del Urbanismo. Buenos Aires: Abeledo
Peirol, 1972.
168
CMARA, Jacintho Arruda. Plano Diretor. In DALLARI, Adilson Abreu; FERRAZ,
Srgio (coord.). Estatuto da Cidade: Comentrios Lei Federal n 10.257/2001. 2
Ed. So Paulo: Malheiros/SBDP, 2006.
CAMPOS FILHO, Cndido Malta. Cidades Brasileiras: Seu Controle ou o Caos. 3 Ed.
So Paulo: Studio Nobel, 1999.
CASTRO, Snia Rabello de. O Estado na Preservao de Bens Culturais. Rio de Janeiro:
Renovar, 1991.
169
CORTESE, Wanda. I Beni Culturali e Ambientali. Padova: Casa Editrice Dott. Antonio
Milani, 1999.
COSTONIS, John J. Space Adrift: Saving urban landmarks through Chicago Plan.
University of Illinois Press, 1974.
170
DI LORENZO, Italo. Diritto Urbanistico. Turim: Unione Tipografico-Editrice Torinese,
1973.
171
GIANNINI, Massimo Severo. Diritto Amministrativo. Milano, Giuffr, 1993.
GRAU, Eros. Direito Urbano. Sao Paulo: Revista dos Tribunais, 1983.
GREGOROVIUS, Ferdinand Adolf. History of the City of Rome in the Middle Ages. Nova
Iorque: AMS Press, 1967.
172
Municipais de Cultura e Cidadania Cultural. So Paulo: Instituto Polis, 2005.
Disponvel em: http://www.polis.org.br/publicacoes_lista.asp?cd_serie=6.
Acesso em: 20 dez. 2009.
173
MEDAUAR, Odete; OLIVEIRA, Gustavo Justino de. Consrcios Pblicos: Comentrios
Lei 11.107/2005. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.
MENESES, Ulpiano Toledo Bezerra. A cidade como bem cultural: reas envoltrias e
outros dilemas, equvocos e alcance na preservao do patrimnio ambiental
urbano. In MORI, Victor Hugo; SOUZA, Marise Campos de; BASTOS, Rossano
Lopes; GALLO, Haroldo (org.). Patrimnio: Atualizando o debate. So Paulo: 9
SR/IPHAN, 2006, p. 33-76.
MONTEIRO, Yara Darcy Police; SILVEIRA, Egle Monteiro da. Transferncia do Direito
de Construir, In DALLARI, Adilson Abreu; FERRAZ, Srgio (coord.), Estatuto da
Cidade: Comentrios Lei Federal 10.257/2001. So Paulo: Malheiros/SBDP, 2006,
p. 289-299.
174
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Introduo ao Direito Ecolgico e ao Direito
Urbanstico: Instrumentos Jurdicos para um Futuro Melhor. Rio de Janeiro/So
Paulo: Forense, 1975.
175
_______________. Por uma nova poltica de preservao. Artigo publicado nO Estado
de So Paulo. 9 de janeiro de 2009, p. A2.
RIBEIRO, Rafael Winter. Paisagem Cultural e Patrimnio. Rio de Janeiro: IPHAN, 2007.
SANTOS, Mrcia Walkiria Batista dos. Dos Instrumentos da Poltica Urbana: Arts. 28 a
35, In MEDAUAR, Odete; ALMEIDA, Fernando Dias Menezes de (coord.),
Estatuto da Cidade: Lei 10.257, de 10.07.2001, comentrios. 2 Ed. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2004, p. 201-224.
176
SILVA, Carlos Medeiros da. Patrimnio Histrico e Artstico Nacional
Tombamento Vizinhana Desapropriao Registro de Imveis Direitos
de Terceiros, In Revista de Direito Administrativo, v. 108, p. 429-441.
TOLEDO, Carlos Jos Teixeira de. Patrimnio Cultural Urbanstico: um estudo sobre a
tutela jurdica da memria coletiva. (Dissertao de Mestrado), SP, 1997.
177
WIRTH, Louis. Urbanism as a way of life. In The american journal of sociology. vol.
44, n. 1, (jul. 1938), p. 1-24. Disponvel em www.jstor.org. Acesso em 21 ago. 2009.
Documentos Internacionais
178
ICOMOS. Carta sobre o patrimnio construdo vernculo. Mxico, 1999.
179
UNESCO. WHC 03/27. COM/7B deciso 27 COM 7B.87. Paris, 2003.
Jurisprudncia Mencionada
180
BRASIL. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA. Recurso Especial n 52.905-SP, Relator
Ministro Humberto Gomes de Barros, j. 14 dez. 1994.
181
ANEXOS
Tabela I
Total 2 358 264 100,0 2 581 670 100,0 3 129 414 100,0
Federal 338 746 14, 4 395 926 15, 3 523 338 16,7
Estadual 746 851 31, 7 836 716 32, 4 1 127 768 36,0
Municipal 1 272 667 54,0 1 349 028 52, 3 1 478 308 47,2
Fontes: Ministrio da Fazenda, Secretaria do Tesouro Nacional, Sistema Integrado de Administrao Financeira do Go-
verno Federal SIAFI; Execuo oramentria dos estados (1995-2006). Braslia, DF: Ministrio da Fazenda, Secreta-
ria do Tesouro Nacional, [200-]. Disponvel em: <http://www.tesouro.fazenda.gov.br/estados_municipios/download/
exec_orc_estados.xls>. Acesso em: 2007; Finanas do Brasil: dados contbeis dos municpios 2003-2005. Braslia, DF:
Ministrio da Fazenda, Secretaria do Tesouro Nacional, v. 49-51, 2004-2006. Disponvel em: <http://www.tesouro.
fazenda.gov.br/estados_municipios/index.asp>. Acesso em: 2007; IBGE, Diretoria de Pesquisas, Coordenao de Con-
tas Nacionais, Estatsticas Econmicas das Administraes Pblicas 2003-2004; Perfil dos municpios brasileiros: cul-
tura 2006. Rio de Janeiro: IBGE, 2007. Acompanha 1 CD-ROM. Acima do ttulo: Pesquisa de Informaes Bsicas Mu-
nicipais.
182
Tabela II
2003
2004
2005
Fontes: Ministrio da Fazenda, Secretaria do Tesouro Nacional, Sistema Integrado de Administrao Financeira do Go-
verno Federal SIAFI; Execuo oramentria dos estados (1995-2006). Braslia, DF: Ministrio da Fazenda, Secreta-
ria do Tesouro Nacional, [200-]. Disponvel em: <http://www.tesouro.fazenda.gov.br/estados_municipios/download/
exec_orc_estados.xls>. Acesso em: 2007; Finanas do Brasil: dados contbeis dos municpios 2003-2005. Braslia, DF:
Ministrio da Fazenda, Secretaria do Tesouro Nacional, v. 49-51, 2004-2006. Disponvel em: <http://www.tesouro.
fazenda.gov.br/estados_municipios/index.asp>. Acesso em: 2007; IBGE, Diretoria de Pesquisas, Coordenao de Con-
tas Nacionais, Estatsticas Econmicas das Administraes Pblicas 2003-2004; Perfil dos municpios brasileiros: cul-
tura 2006. Rio de Janeiro: IBGE, 2007. Acompanha 1 CD-ROM. Acima do ttulo: Pesquisa de Informaes Bsicas Mu-
nicipais.
183
Tabela III
Total 1 210 274 100,0 1 279 221 100,0 1 533 676 100,0
Outras 1 045 488 86,4 1 095 299 85,6 1 329 170 86,7
Fontes: Ministrio da Fazenda, Secretaria do Tesouro Nacional, Sistema Integrado de Administrao Financeira do Go-
verno Federal SIAFI; Execuo oramentria dos estados (1995-2006). Braslia, DF: Ministrio da Fazenda, Secreta-
ria do Tesouro Nacional, [200-]. Disponvel em: <http://www.tesouro.fazenda.gov.br/estados_municipios/download/
exec_orc_estados.xls>. Acesso em: 2007; Finanas do Brasil: dados contbeis dos municpios 2003-2005. Braslia, DF:
Ministrio da Fazenda, Secretaria do Tesouro Nacional, v. 49-51, 2004-2006. Disponvel em: <http://www.tesouro.
fazenda.gov.br/estados_municipios/index.asp>. Acesso em: 2007; IBGE, Diretoria de Pesquisas, Coordenao de Con-
tas Nacionais, Estatsticas Econmicas das Administraes Pblicas 2003-2004; Perfil dos municpios brasileiros: cul-
tura 2006. Rio de Janeiro: IBGE, 2007. Acompanha 1 CD-ROM. Acima do ttulo: Pesquisa de Informaes Bsicas Mu-
nicipais.
184
Tabela IV
Municpios, total e por faixas de participao das receitas de transferncias correntes no total geral
das receitas, segundo classes de tamanho da populao dos municpios, Grandes Regies
e Unidades da Federao - 1998-2000
Municpios, por faixas de participao das receitas de transferncias correntes
Classes de tamanho Total no total geral das receitas
da populao dos municpios, de
Grandes Regies e municpios Mais de Mais de Mais de Mais de Mais de Mais de
Mais de
Unidades da Federao (1) At 65% 65% a 70% a 75% a 80% a 85% a 90% a
95%
70% 75% 80% 85% 90% 95%
2000
Total 5 507 279 204 357 569 811 1 018 1 007 953
Norte 449 36 12 28 34 55 53 49 81
Rondnia 52 4 - 3 5 7 7 11 8
Acre 22 1 2 5 3 5 3 1 1
Amazonas 62 16 7 12 9 6 3 2 1
Roraima 15 3 - 1 - 3 2 2 2
Par 143 5 2 2 12 21 13 17 21
Amap 16 1 1 - 1 1 2 - -
Tocantins 139 6 - 5 4 12 23 16 48
Fonte: IBGE, Diretoria de Pesquisas, Coordenao de Populao e Indicadores Sociais, Pesquisa de Informaes Bsicas Municipais 1999/2001.
(1) Inclusive os ignorados e os sem declarao de existncia.
185
Tabela V
Municpios, total e por faixas de participao das receitas tributrias no total geral das receitas,
segundo classes de tamanho da populao dos municpios, Grandes Regies
e Unidades da Federao - 1998-2000
Municpios, por faixas de participao das receitas tributrias no total geral das receitas
Classes de tamanho Total
da populao dos municpios, de Mais de Mais de Mais de Mais de
Grandes Regies e municpios At Mais de Mais de Mais de Mais de
0,5% a 1% a 1,5% a 6% a
Unidades da Federao (1) 0,5% 2% a 3% 3% a 4% 4% a 6% 10%
1% 1,5% 2% 10%
2000
Total 5 507 444 661 640 501 684 477 580 569 642
Norte 449 80 64 53 32 32 26 24 23 14
Rondnia 52 2 7 10 8 1 8 4 2 3
Acre 22 4 4 4 4 3 - 1 1 -
Amazonas 62 22 17 2 3 5 2 3 1 1
Roraima 15 - 1 - - - - 3 4 5
Par 143 19 21 19 5 7 12 4 4 2
Amap 16 - - - - 1 - 1 4 -
Tocantins 139 33 14 18 12 15 4 8 7 3
Centro-Oeste 446 21 27 45 42 68 48 81 74 36
Mato Grosso do Sul 77 2 1 3 4 13 2 17 24 11
Mato Grosso 126 3 8 16 9 17 15 24 22 9
Gois 242 16 18 26 29 38 31 40 28 15
Distrito Federal 1 - - - - - - - - 1
Fonte: IBGE, Diretoria de Pesquisas, Coordenao de Populao e Indicadores Sociais, Pesquisa de Informaes Bsicas Municipais 1999/2001.
(1) Inclusive os ignorados e os sem declarao de existncia.
186
187