A hermenutica jurdica de Gadamer
Ana Maria Dvila Lopes
Ana Maria Dvila Lopes Mestre em
Direito Constitucional pela UFMG, Doutora em
Direito Constitucional pela UFMG e Professora
de Direito Constitucional na UPF- RS.
Braslia a. 37 n. 145 jan./mar. 2000
Sumrio
1. Evoluo histrica do conceito de cin-
cia jurdica. 2. A teoria hermenutica de Ga-
damer. 3. A hermenutica jurdica de Gada-
mer. 4. O papel do juiz segundo a hermenu-
tica de Gadamer.
A sujeio do juiz lei j no , como
no velho paradigma positivista, sujeio
letra da lei, seja qual for o seu significado,
seno sujeio lei enquanto vlida. A
validade, por outro lado, j no um
dogma ligado simples existncia formal
da lei, seno uma qualidade contingente
ligada coerncia de seus significados,
coerncia mais ou menos discutvel e
sempre remetida valorizao do juiz.
Dessa maneira, a aplicao da lei um
juzo sobre ela, tarefa que corresponde ao
juiz junto com a responsabilidade de
escolher o nico significado vlido para o
caso. O juiz nunca deve ter uma opo
acrtica e incondicionada1 .
Nesse sentido, a importncia do
estudo da teoria hermenutica jurdica de
Gadamer fundamental para a anlise da
nova viso do Direito contemporneo,
pois, como ele afirmou, a hermenutica
jurdica permitir uma aplicao mais
justa do Direito, afinando la sensibilidad
jurdica que ha guiado la interpretacin 2 .
Hans-Georg Gadamer publicou sua
grande obra Verdade e Mtodo em 1960,
livro que reflete, em certo modo, a influn-
cia recebida de seu mestre Heidegger, pois
101
desenvolveu um interesse filosfico pelo
dilogo com a tradio, com as lnguas e
as culturas distantes, e refletiu sobre as
condies histricas e filosficas da
compreenso e da interpretao 3 .
Em Verdade e Mtodo, Gadamer
expe uma nova teoria da experincia
hermenutica que v alm da tradicional
concepo que a equipara a uma metodo-
logia cientfica. No prlogo segunda
edio do livro, refere que: no era mi
intencin componer una preceptiva del
comprender como intentaba la vieja herme-
nutica. No pretendia desarrollar un sistema
de reglas para describir o incluso guiar el
procedimiento metodolgico de las ciencias
del espritu 4. Sua verdadeira pretenso era
filosfica: no est en cuestin lo que
hacemos ni lo que debiramos hacer, sino lo
que ocurre con nosotros por encima de nuestro
querer y hacer 5. A hermenutica deixa de
ser um mtodo para tornar-se uma onto-
logia, o modo de ser do homem, o modo
de compreender, de conhecer, desva-
lorizando, dessa maneira, a teoria positi-
vista, derivada da rgida posio objetivista
e absolutista da Ilustrao, que eleva a
razo a um status de inquestionabilidade
e inatingibilidade. Para Gadamer, entender
e compreender um texto um modo de
contribuir cultura da humanidade e at
mesmo autocompreenso do prprio
indivduo.
A teoria da hermenutica jurdica
estudada por Gadamer porque apresenta
um modelo de aplicao ideal para qual-
quer cincia do esprito, cuando el juez se
sabe legitimado para realizar la complemen-
tacin del derecho dentro de la funcin judicial
y frente al sentido original de un texto legal,
lo que hace es lo que de todos modos tiene
lugar en cualquier forma de comprensin 6 .
Ainda que sua real inteno no fosse
desenvolver uma hermenutica jurdica,
no seu livro, encontramos vrias refern-
cias a ela e ao fundamental papel do juiz
na aplicao do Direito, referncias que
analisaremos.
102
1. Evoluo histrica do conceito de
cincia jurdica
Antonio de Osuna, no seu livro sobre a
Hermenutica Jurdica7, faz uma interes-
sante anlise da evoluo do problema
gnoseolgico e epistemolgico do Direito.
A transformao da cincia ocidental
durante os sculos XVII e XVIII em uma
cincia racionalista, metodolgica e siste-
mtica repercutiu no Direito, que at
ento tinha-se limitado a ser uma cincia
cujo contedo era o estudo filolgico e
gramatical de textos antigos, para trans-
formar-se em uma construo racional e
abstrata, com pretenses de rigidez mate-
mtica, provocando o surgimento, no final
do sculo XVIII e comeos do XIX, de um
movimento codificador que pretendeu
converter o vigente Direito sistemtico e
racional em uma estrutura universal e de
permanente valor conceptual.
Nesse sentido, surge, por um lado, a
Escola da Exegese, na Frana, que tinha
como objetivo introduzir uma ordem e um
mtodo no movimento codificador da
poca e dar continuidade s condies
surgidas na revoluo, que indubita-
velmente favoreciam burguesia; e, por
outro lado, a Escola Histrica de Direito,
na Alemanha, onde no existia uma
burguesia interessada em reter o poder e
manter as condies sociais, seno que,
pelo contrrio, pretendia questionar e
reformar os pressupostos de um Direito
desptico, baseado num excessivo forma-
lismo e racionalismo.
Foi esta ltima viso do Direito a que
trouxe novas reflexes e indagaes a
respeito da sua cientificidade e sobre uma
possvel relao com a realidade cultural
e filosfica na qual se desenvolvia.
Seguindo essa linha de pensamento, a
Escola Histrica fundou sua nova concep-
o de cincia jurdica. No existe nenhum
fato isolado nem autnomo, mas a
histria o vnculo orgnico no qual se
relacionam todas as coisas. Savigny, o
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principal representante dessa corrente,
afirmava que compreender o presente
igual a desenvolver as possibilidades do
passado. A criao do Direito segue uma
linha contnua de progresso e evoluo,
sendo um erro definir o Direito como
absoluto e vlido para sempre, como assim
era entendido pelo antigo Direito natural.
O processo histrico do Direito segue o
caminho da construo da histria do
povo em que se desenvolve. Dessa ma-
neira, a cincia jurdica uma importante
fonte de progresso, mas, antes, preciso
captar o seu sentido, para o qual era
necessrio, em primeiro lugar, reproduzir
em ns a idia original da norma e, em
segundo lugar, considerar os fatos his-
tricos e o sistema em que a norma est
inserida.
Foi, contudo, na escolha dessa metodo-
logia para a anlise da cincia jurdica que
essa Escola cometeu um grave erro, pois
se dedicou simplesmente a investigar
historicamente o Direito e no, como
deveria ter sido correto, utilizar sua
histria para compreend-lo na atualidade.
O erro foi reduzir o seu objeto a uma
investigao arqueolgica do passado,
tornando numa dogmtica formalista e
conceptualista, afastada do seu contexto
atual. O esprito do povo desaparecia
como interlocutor da criao do Direito,
para dar lugar a evocaes retricas e
romnticas da histria. A finalidade da
interpretao era reconstruir o pensamento
contido na lei, deixando de lado qualquer
fundamentao epistemolgica da per-
cepo histrica do passado em relao ao
Direito atual ou a forma de aceder sua
essncia, tema que seria o propriamente
cientfico no Direito.
A rejeio ao Direito natural racio-
nalista e abstrato obrigou Savigny, influen-
ciado seguramente pelo idealismo alemo,
a propor um conhecimento intuitivo da
histria do Direito, privando-o do rigor e
da universalidade da razo, pois, embora
a intuio fosse capaz de gerar uma
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convico firme, no era o suficientemente
vlida para fundar uma legislao uni-
versal e, muito menos, para impor uma
viso em particular.
O tema central do problema, a justi-
ficao do Direito vigente por meio da
histria, ficou sem ser esclarecido, assim
tambm a forma como deveria ser a
interpretao dessa histria para obter
uma cincia correta do Direito.
Por ltimo, a definio do Direito como
uma cincia dogmtica e histrica originou
uma discusso que repercutiu em todo o
mbito cientfico. Se por um lado determi-
nava-se que o Direito era uma cincia
dogmtica, formalista e racionalista, pelo
outro, e em sentido oposto, proclamava-
se a sua natureza orgnica e vital, rela-
cionada com a evoluo histrica, criando
uma aparente contradio. Finalmente,
que tipo de cincia era a cincia jurdica?
No fim do sculo XIX, Dilthey desen-
volveu uma nova teoria sobre as cincias
que no podiam experimentar-se ou
observar-se empiricamente (como no caso
da histria, da tica, da lingstica, da
cincia jurdica, entre outras), cujo objeto
era a realidade histrico-social da vida
humana. Dilthey chamou-as cincias de
cincias do esprito em contraposio s
fsico-naturais. Assim, tambm, intro-
duziu um novo termo para o conceito de
entender, o compreender, para designar
o conhecimento prprio daquelas cincias
do esprito; enquanto, para as cincias dos
fenmenos sensveis da natureza, utilizou
o termo explicar, explicamos a naturaleza,
pero comprendemos (verstehen) la vida del
espritu 8. Compreender seria a captao
do profundo e, nesse sentido, a hermenu-
tica deixava de ser simplesmente explica-
tiva para ser a compreenso da realidade.
Por outro lado, a distino feita por
Dilthey colocava a cincia jurdica sob o
paradigma prprio das cincias do
esprito, desde que, no Direito, subsiste
sin confusin lo histrico-vital y lo organi-
zativo social 9 . Assim, o Direito estaria
103
referido a sistemas de cultura e organi-
zao da sociedade, em que o axiolgico
no poderia ser descartado.
Desenvolvendo esta ltima idia, e sob
a influncia de Rickert e Lask, Radbruch
definiu a cincia jurdica como a formali-
zao dos valores existentes no Direito, e
no apenas como o estudo formal dos
valores jurdicos, provocando o fim do
predomnio da concepo positivista que
deixava de lado qualquer contedo tico
ou social. A cincia jurdica era interpre-
tada como um fenmeno cultural e como
a cincia dos valores que dirigiam sua
criao, em contraste com a anterior
concepo dogmtica do Direito.
J no comeo deste sculo, desenvolve-
ram-se teorias neopositivistas da cincia
jurdica, as que, retomando o positivismo
do sculo XIX, questionaram o carter
axiolgico, no-positivista, da cincia
jurdica ou de qualquer outra cincia. A
nica base correta de todo conhecimento
seria a experincia dos dados sensveis, e
no proposies tautolgicas ou meta-
fsicas; dessa maneira, o nico no qual, por
exemplo, a filosofia poderia ajudar seria
na anlise lgica-lingstica das propo-
sies, por meio da lgica formal, isto , a
anlise da linguagem formalmente
correta. Kelsen10 foi o mais importante
representante dessa corrente, colocando o
Direito num lugar privilegiado diante das
outras cincias morais. Assim, tambm,
diferenciou as cincias naturais, regidas
pelo princpio de causalidade, das norma-
tivas, regidas por uma imputao do
dever ser, mas deixou claro que a
condio de cincia decorria da sua
positividade, ou seja, de no admitir
outro contedo material que no fosse o
empiricamente comprovvel. A cincia
jurdica deve limitar-se a explicar empiri-
camente o Direito como , sem tentar
justific-lo ou critic-lo.
O positivismo construiu um novo
conceito de cincia com a inteno de ser
o verdadeiro e definitivo, substituindo a
104
filosofia em todos os seus aspectos. Essa
nova cincia, chamada Dogmtica
Jurdica, caracterizou-se por definir os
seus princpios desde uma realidade
positiva do Direito e dos fenmenos
jurdicos, enunciando leis vlidas para a
interpretao, aplicao e complemen-
tao do Direito, entendendo este como um
sistema. Os seus princpios seriam dogmas
ou verdades axiolgicas com a estabilidade
e rigidez das leis naturais, sem ter que
fundar-se em outro saber superior, rejei-
tando qualquer outra considerao terica
ou filosfica do Direito. Tratava-se de um
positivismo formalista e conceptualista
em oposio ao anterior positivismo
filosfico.
A insuficincia desta cincia, a Dogm-
tica Jurdica, era clara. Construir uma
cincia sem fundamentos terico-filosfi-
cos o mesmo que criar uma praxis sem
teoria que a sustente. Precisa-se justificar
o contedo e a aplicao das leis. A
interpretao do Direito no pode limitar-
se a critrios formalistas ou prescindir dos
condicionamentos sociais, culturais ou
ticos em que se desenvolve11 .
A interpretao da lei, ou a busca do
seu sentido, como diria Savigny, no
pode ser um problema metodolgico ou de
simples tcnica jurdica. um problema
filosfico, pois a interpretao tem muito
que ver com a historicidade e a faticidade
de qualquer conhecimento, teoria que
amplamente demonstrar Gadamer.
2. A teoria hermenutica de Gadamer
Em Verdade e Mtodo, Gadamer,
acompanhando os ensinamentos de seu
mestre Heidegger, que definia a compre-
enso como forma de definio do ser
(o chamado giro hermenutico), vai
expor uma teoria a respeito da natureza
ontolgica da experincia humana iden-
tificando-a com a compreenso, compren-
der e interpretar textos no es slo una
instancia cientfica, sino que pertenece con
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toda evidencia a la experiencia humana del
mundo 12. Ainda mais, Gadamer ir alm
desses ensinamentos e afirmar a pertn-
cia do intrprete compreenso histrica.
No compreender histrico, h uma auto-
revelao do prprio existir no mundo e
um como revelar-se prpria identidade
temporal e finita. O existir um compre-
ender e um interpretar13 .
Com Gadamer, a hermenutica se
transformar de simples tcnica de com-
preenso das cincias do esprito (segundo
Dilthey) em uma ontologia do intrprete
e de seus condicionamentos existenciais.
A compreenso, a interpretao e a aplica-
o, que eram trs momentos diferentes
segundo a antiga hermenutica, sob a
teoria de Gadamer adquiriram carter
indivisvel14 .
Outra diferena importante entre a
antiga hermenutica e a nova que aquela
considerava a interpretao dos fen-
menos histricos um verdadeiro problema
devido distncia temporal que existia
entre o passado e sua compreenso atual,
sem entender que justamente essa
historicidade o que nos permite compre-
end-los melhor 15 . Mas no devemos
confundir essas idias com as da Escola
Histrica, pois Gadamer teve especial
cuidado no momento de acolher alguns
dos pontos mais importantes dessa corrente
e descartar outros; lembre-se que a Escola
Histrica no conseguiu liberar-se dos
ideais da Ilustrao, segundo os quais a
razo era a explicao de toda realidade
e que no estava sujeita a nenhum pres-
suposto real. Assim, se num primeiro
momento esse historicismo pareceu con-
trariar os ideais da razo absoluta, acabou
sendo prisioneiro de seus dogmas,
transformando a crtica histrica em
critrio supremo de verdade e assumindo
o princpio do absoluto objetivismo his-
trico que afasta qualquer preconceito
decorrente da tradio ou do costume. A
teoria hermenutica de Gadamer critica
essa posio e argumenta que a razo no
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absoluta (alis, no existe nada absoluto),
seno que s existe como real e histrica,
pois est referida ao contexto no qual se
exerce.
O novo conceito do compreender
repercutir na dinmica do conhecimento
sujeito-objeto, entendidos at ento como
plos opostos. O dualismo sujeito-objeto
transformar-se- em uma nova fenomeno-
logia do estar ali, concentrando-se numa
s referncia histrica. Nesse sentido,
Gadamer rejeita a pretenso de se colocar
no lugar de outro para compreender algo,
pois o existir est sempre mediatizado pelo
tempo e pelos condicionamentos prprios
de cada um. Eu s posso compreender
desde meu tempo e desde minha condio
singular. Se eu estivesse no lugar do outro,
j no seria minha compreenso enquanto
acontecer histrico distinto16 .
Assim, o espao que separa as pessoas
ser preenchido pela compreenso. o que
se chama de fuso de horizontes, sendo
que horizonte o mbito de viso existente
desde um ponto determinado da histria,
ou seja, o resultado dialtico do contraste
do passado como o presente. Tal hori-
zonte, na medida em que desenvolvemos
nossos pessoais preconceitos e geramos
novos espaos de compreenso, nunca se
esgota, nem se estabiliza, pois evolui sem
fim. Dessa maneira, a compreenso que se
realiza mediante o dilogo hermenutico
implica fundir o meu horizonte histrico
com o do outro, ganhando um novo; isto ,
no s conhecer o horizonte do pensamen-
to do outro, seno inter-relacionar os hori-
zontes prprios e os alheios para dar ori-
gem a uma nova expresso dos fatos.
Esse dilogo hermenutico, por outro
lado, realiza-se dentro da prpria cons-
cincia da histria efetual, ou seja,
dentro da constituio objetiva da cadeia
de interpretaes feitas sobre o mesmo
texto. A conscincia da historicidade do
texto que o intrprete tem forma parte, por
sua vez, da histria efetual do prprio
texto, porque toda compreenso histrica
105
e todo entender se incorpora ao processo
histrico, independentemente da vontade
do intrprete. A histria efetual opera,
conscientemente ou no, em toda compre-
enso, condicionando e controlando a
fuso de horizontes 17 .
A efetualidade do texto uma me-
diao necessria entre o intrprete e o
histrico como histrico. Talvez o prin-
cipal erro da Escola Histrica tenha sido
precisamente no perceber a prpria
historicidade da compreenso. Aquela
pretenso de resgatar o sentido original do
texto ou a inteno do autor, alm de
impossvel, era totalmente imprtica.
O Historicismo pensou que a distncia
no tempo era uma barreira que impossibi-
litava a compreenso e que s poderia ser
superada com a ajuda de metodologias
adequadas que permitissem a transfe-
rncia do intrprete ao passado. Mas
Gadamer demonstrou que, pelo contrrio,
essa distncia no tempo era precisamente
fator que permitia a compreenso. O
tempo no um obstculo para compre-
ender o passado seno o autntico mbito
em que se realiza. S quando as coisas se
captam com perspectiva e distncia que
podem adquirir o seu verdadeiro sentido,
entanto o juzo imediato dos fatos muitas
vezes deformado pela proximidade 18 .
Cada nova leitura de um texto uma
leitura diferente, pois cada poca o enten-
der segundo o seu prprio interesse
objetivo e suas circunstncias. Dessa
maneira, a interpretao de um texto
superar sempre a seu autor, por eso la com-
prensin no es nunca um comportamiento re-
productivo, sino que es a su vez siempre
productivo 19.
Para a compreenso de um texto, ento,
ser necessrio estar aberto opinio do
autor, pois o texto expressar sua opinio,
a que, embora no coincida com a minha,
dever ser escutada se se quer acrescen-
tar algo prpria compreenso.
um processo que se carateriza por sua
circularidade, pois tem o seu comeo na pr-
106
compreenso que o intrprete tem do texto,
enquanto depois aquela retorna j modi-
ficada. Isso o crculo hermenutico.
Essa idia da circularidade da compre-
enso foi desenvolvida originariamente
por Schleiermacher para expressar a
relao recproca entre o singular e o todo,
entre o particular e o geral. Um texto
entendido na sua totalidade a partir da
compreenso de cada uma das suas partes,
as que, por sua vez, geram uma nova viso
do todo, porm, so s dois momentos de
um nico acontecer.
Heidegger acompanha essa idia do
processo circular outorgando-lhe uma
maior importncia na sua teoria sobre a
natureza ntica da compreenso. Nesse
sentido, salientou a relevncia da interpre-
tao como o desenvolvimento das possi-
bilidades abertas do estar ali. O compre-
ender um ver em redor, e sua funda-
mentao reside no ter prvio, isto , na
pr-compreenso do intrprete. Toda
interpretao est prefixada no previa-
mente posedo, previamente visto y lo
previamente ideado 20. No existe interpre-
tao sem pressupostos ou sem precon-
ceitos, pois so condicionamentos prvios
do estar ali.
Gadamer retoma esses pensamentos e
reconstri o conceito de preconceito, outor-
gando-lhe um carter essencial dentro da
sua teoria hermenutica, eliminando, as-
sim, a carga negativa de juzo antecipado
que tinha adquirido durante a Ilustrao.
A idia de um conhecimento do passado
por meio da razo pura, sem mediao da
prpria tradio do intrprete, ser rejeita-
da claramente,
estar inmerso en tradiciones significa
real y primariamente estar sometido a
prejuicios y limitado en la propia
libertad? no es cierto ms bien que
toda existencia humana, an la ms libre,
est limitada y condicionada de muchas
maneras?.(...).Para nosotros la razn
no es duea de s misma sino que est
referida a lo dado en lo cual se ejerce 21.
Revista de Informao Legislativa
Alis, ir mais longe ao afirmar que: los
prejuicios de un individuo son, mucho ms
que sus juicios, la realidad histrica de su
ser22. Por outro lado, o reconhecimento da
historicidade de toda compreenso per-
mitir distinguir os verdadeiros dos
falsos preconceitos, de modo que estes
ltimos sejam descartados para permitir
um acesso objetivo ao texto, isto , a
confrontao da histria efetual do texto
com a prpria tradio do intrprete
significar tirar toda fora ao falso precon-
ceito, eliminando-o.
Resumindo, a pr-compreenso, cons-
tituda por preconceitos, ser a condio
prvia para a compreenso de um texto, ou
seja, o pano de fundo (background) que
permitir compreender. Nesse sentido,
cada vez que um texto seja compreendido,
a pr-compreenso se modificar. Cada
nova leitura de um texto ser diferente,
no necessariamente melhor, seno sim-
plesmente diferente, devido no s a que
a pr-compreenso se modifica a cada
leitura, seno que a prpria histria efetual
do texto , por sua vez, modificada23.
Mas essa nova teoria hermenutica no
prope como suficiente o saber prvio do
sentido original do texto para a sua
aplicao posterior. Isso seria igual a
esquecer a tenso existente entre o sentido
original e o atual. No existe uma compre-
enso originria e logo uma aplicao. O
intrprete incorpora sua prpria situao
histrica na compreenso histrica do
texto, configurando, s nesse momento, o
sentido originrio. Um texto no existe
autonomamente, independente de uma
interpretao, seno que precisa do intr-
prete para ter vida. O crculo hermenu-
tico implica um processo circular entre a
tradio do intrprete e a do texto; no
possvel falar de uma reconstruo do
passado como passado, porque signifi-
caria entender a compreenso como era
entendida no sculo XIX, significaria no
reconhecer a sua natureza ntica refletida
Braslia a. 37 n. 145 jan./mar. 2000
na participao essencial do intrprete. Por
outro lado, pretender que o intrprete pos-
sa realizar uma interpretao absolutamen-
te objetiva ou pura de um texto, isto , que
possa reconstruir o seu sentido originrio,
significa no ter entendido nem percebido
a historicidade de toda compreenso (a his-
tria efetual do texto), nem que os precon-
ceitos do intrprete esto inseridos, quei-
ra-se ou no, no processo interpretativo,
uma compreenso, por mais controlada
que seja, no consegue simplesmente ul-
trapassar os vnculos da tradio do intr-
prete 24. Alis, o texto irrepetvel at mes-
mo para o prprio autor-produtor desse
texto, porque do prprio pensamento e das
idias, uma vez elaboradas e concludas,
somos intrpretes 25 .
A verdade de um texto no estar na
submisso incondicionada opinio do
autor nem s nos preconceitos do intr-
prete, seno na fuso dos horizontes de
ambos, partindo do ponto atual da histria
do intrprete que se dirige ao passado em
que o autor expressou-se. O intrprete no
realiza apenas uma atividade reprodu-
tiva do texto, seno que o atualiza de
acordo s circunstncias do momento, por
isso fala-se do seu labor produtivo 26. A
importncia da teoria hermenutica de
Gadamer ter demonstrado que toda
interpretao a compreenso atual do
passado.
O problema que surge determinar se
possvel falar de uma verdadeira com-
preenso. Isto , se a compreenso tem
uma natureza ontolgica e depende
essencialmente da participao do intr-
prete, cuja tradio faz parte da interpre-
tao do texto, questiona-se como
possvel um dever ser da verdade da
hermenutica.
Gadamer retoma o pensamento aristo-
tlico sobre o saber moral, definido como o
saber que se refere ao prprio sujeito
conhecedor e o relaciona sua atividade
humana, para aplic-lo s cincias do
esprito cujo objeto no saber algo alheio,
107
seno saber sobre si mesmo, sobre algo
prximo e comprometedor, ...las ciencias
del espritu forman parte ms bien del saber
moral. Son ciencias morales. Su objeto es el
hombre y lo que ste sabe de s mismo 27 .
O saber moral, segundo Aristteles,
uma autoconstruo da pessoa. El hombre
se convierte en tal slo atravs de lo que hace y
como se comporta 28. O melhor do homem
somente se manifesta na concretizao da
situao prtica na que se encontra; dessa
maneira, o saber moral do intrprete deve
compreender o que essa situao exige
dele29. A sabedoria moral implica um bom
senso (phrnesis) que permite distinguir
o eqitativo, ou seja, o que est de acordo
com a verdade. Gadamer usar essas idias,
mas, para aplic-las a sua teoria herme-
nutica, assim, o bom senso ser o
equivalente ao juzo compreensivo, onde
compreender sentir o alheio como se
fosse nosso, num caso singular. O dever
ser da verdade numa cincia do espri-
to ser, assim, igual ao bom senso do
saber moral.
Por outra parte, se a hermenutica
uma experincia dialtica, na qual a
experincia simplesmente a manifes-
tao da finitude do estar ali, e o dilogo,
entre a tradio do intrprete e histria
efetual do texto, conseqncia de seu
carter de fenmeno moral, a verdade
acontecer, ento, no encontro entre
sujeito e objeto, na mediao entre o
presente e o passado, cuja distncia no
um vazio, mas a presena dos efeitos, isto
, da tradio.
O dilogo com o passado uma atitude
de abertura ao outro, a disponibilidade
de aceitar sua verdade, porm no
uma relao de domnio, seno um mutuo
escuchar 30. A estrutura dessa abertura
de uma lgica de perguntas, em que o
intrprete interroga ao texto, o qual, por
sua vez, oferece diversas respostas. Dessa
maneira, pode-se afirmar que: lo que autor
pretendia decir en el texto (la mens auctoris)
es um sector muy pequeo y de inferior valor
108
a lo que aporta sobre este texto la experiencia
actual del mismo 31.
Por ltimo, Gadamer ressalta o papel
essencial da linguagem no mbito da sua
teoria hermenutica, pois constitui a
mediao total da experincia do ser,
assim que a linguagem passa a ser
historicamente a estrutura ontolgica
desse ser histrico que o homem, ser
dialgico por natureza32. A linguagem
primariamente o mundo interpretado pelo
homem, o acontecimento interpretativo
da realidade. A lingstica oferece o meio
de universalizar nossa razo histrica,
esttica ou jurdica, isto , o meio de aceder
a uma teoria geral da interpretao. Dessa
maneira, Gadamer prope uma hermenu-
tica universal que abrange toda relao do
homem com o mundo, el lenguaje es un
centro en el que se renen el yo y el mundo, o
mejor, en el que ambos aparecen en su unidad
originaria 33. A linguagem no apenas
um instrumento pelo qual compreendemos,
seno a estrutura ontolgica desse ser
histrico, un ser que se comprende es
lenguaje 34. A teoria da ontologia herme-
nutica converte-se tambm numa onto-
logia lingstica.
3. A hermenutica jurdica de Gadamer
No seu livro Verdade e Mtodo,
Gadamer desenvolve, tambm, uma her-
menutica jurdica, pois nela encontra o
modelo de relao entre o passado e o
presente que procurava para as cincias
do esprito35.
A funo normativa do Direito
regular os comportamentos dos cidados
e das instituies da vida social, sendo
indispensvel a compreenso interpreta-
tiva da norma, interpretar normas es
regular comportamentos36 . Mas a com-
preenso do Direito s ser possvel por
meio da aplicao da norma a uma situao
jurdica concreta, comprender es, entonces,
un caso especial de la aplicacin de algo
general a una situacin concreta y determi-
nada 37. Isso devido a que as situaes que
Revista de Informao Legislativa
acontecem na vida social e que requerem a
sua regulamentao pelo Direito so
muitas e diferentes; assim, cada nova
situao ir requerer uma nova aplicao
da norma, pois a sua generalidade e sua
historicidade impedem uma aplicao
imediata. No Direito, no existe um
processo interpretativo independente da
aplicao da norma, j que s nesse
momento possvel compreender todo o
seu sentido, ali que se fundamenta sua
validade38. Compreenso, interpretao e
aplicao no so trs momentos autno- a cada nova leitura um novo sentido,
mos, mas interdependentes. A autonomia
interpretativa s existiria se se entendesse
a aplicao jurdica como uma simples sub-
suno da norma ao caso concreto, afasta-
da da sua historicidade.
Gadamer resgata a importncia da com-
preenso histrica, mas adverte que ape-
nas um meio39.
A compreenso histrica da norma
pretende renovar a sua efetividade hist-
rica em relao a uma nova situao, e no
simplesmente reconstruir a inteno
original do legislador, atitude que seria
igual a tentar reduzir os acontecimentos
histricos inteno dos protagonistas. A
historicidade da norma, igual a em qual-
quer outro texto, no uma restrio a seu
horizonte, seno que, pelo contrrio, a
condio que permite sua compreenso.
No Direito, essa condio se manifesta por
meio do vnculo que existe entre a pessoa
obrigada e a norma, vnculo que afeta a
todos por igual, e no faz da lei uma
propriedade pessoal do legislador40.
A real finalidade da hermenutica
jurdica encontrar o Direito (seu
sentido) na aplicao produtiva da
norma, pois a compreenso no um
simples ato reprodutivo do sentido origi-
nal do texto, seno, tambm, produtivo41 .
O processo hermenutico, cuja estrutura
circular, exigir que o intrprete perma-
nea aberto para escutar a mensagem
da norma, a que, por sua vez, proceder
como se estivesse respondendo a uma
Braslia a. 37 n. 145 jan./mar. 2000
pergunta daquele. Esse movimento circu-
lar faz com que a norma fale mais,
enquanto mais clara seja a pergunta, e, por
outro lado, permite que o intrprete
acrescente cada vez mais sua pr-compre-
enso interpretao, enquanto maior
seja o significado que a norma revele.
Isso implica que nenhum intrprete pode
pretender reconstruir a inteno do
legislador sem assumir que sua prpria
pr-compreenso faz, por sua vez, parte
desse processo interpretativo, produzindo
nunca se resaltar suficientemente que la
interpretacin es una nueva lectura de las
normas jurdicas y que cada caso ser una
nueva aplicacin, algo como si el derecho
reverdeciera cada vez que es aplicado o
cumplido 42; por outra parte, tambm no
poder esquecer-se da histria efetual da
norma, isto , da sua tradio. Dessa
maneira, no se pode falar de uma ver-
dade na interpretao, como se fosse um
conhecimento fixo ou pr-existente
compreenso, mas se trata de uma ver-
dade construda dialgica, consensual e
procedimentalmente. Segundo Gadamer,
a verdade, se desplaza insensiblemente al
mbito de la situacin del sujeto investigador
y de las finalidades de la misma ciencia 43. A
pretenso reguladora de uma norma deve
ser entendida como o incio de todo um
processo interpretativo e aplicativo.
4. O papel do juiz segundo a
hermenutica de Gadamer
A aplicao do Direito sem dvida
um dos temas mais discutveis no mundo
jurdico, pois surge diante de ns o cons-
tante conflito entre a justia e a segurana
jurdica. Por um lado, a justia que obriga
o juiz a encontrar a soluo correta do caso
concreto e, por outro lado, a segurana do
ordenamento que o sujeita lei positiva.
O paradigma positivista de incios
deste sculo caraterizou-se por seu rgido
formalismo e pela ausncia de qualquer
fundamento terico-filosfico, exigindo,
109
assim, a sujeio do juiz a critrios estri-
tamente formalistas na aplicao da lei,
prescindindo dos condicionamentos sociais,
culturais ou ticos do seu meio. A segurana
jurdica tinha evidentemente a primazia.
J no perodo ps-guerra, essa posio
foi duramente questionada, surgindo uma
clara reao contra os dogmas da sujeio
absoluta do juiz lei positiva, assim como
da concepo mecnica da aplicao do
Direito. Desde um aspecto poltico, foi
questionado o culto dos sistemas totali-
trios a uma legalidade positiva, que
exigiram a submisso do juiz a contedos
de qualquer tipo de legislao positiva. No
aspecto terico, questionou-se a tese que
propugnava a simples subsuno do
Direito ao caso em particular, o que s
poderia ser aceito se se entendesse que a
norma tem um nico significado, autntico
e definitivo44 .
Esta ltima posio tem adquirido cada
vez mais fora, surgindo diversas teses que
resgatam o verdadeiro papel do juiz na
aplicao do Direito. Entre elas, temos a
teoria hermenutica de Gadamer, que
prope o seguinte:
O juiz , antes de mais nada, um intr-
prete, pois, para aplicar o Direito, deve,
em primeiro lugar, compreender a norma,
la interpretacin no es un acto complemen-
tario y posterior al de la comprensin, sino
que comprender es siempre interpretar,y en
consecuencia la interpretacin es la forma
explcita de la comprensin 45 . Compre-
enso, interpretao e aplicao no so
trs momentos independentes, seno que
formam parte de um processo unitrio; a
aplicao to essencial e integral como
as outras duas 46 . Assim, uma norma
adquire todo o seu sentido apenas quando
aplicada, pois s nesse momento que
sua validade pode ser avaliada, lo que es
justo no se determina por entero con indepen-
dencia de la situacin que me pide justicia 47.
Porm, como Gadamer refere, o justo
tambm est determinado, com certo
sentido absoluto, nas leis ou nas regras de
110
comportamento gerais da moral (embora
no codificadas, esto determinadas e tm
carter vinculante). Nesse sentido, o juiz
tem de usar o seu bom senso (phrnesis)
para a correta aplicao da norma, o que
implica abandonar o velho paradigma
positivista da subsuno para assumir o
que mais importante: a procura de um
Direito melhor. Assim, quem aplica a
norma em uma situao concreta poder
estar obrigado, seguramente, a fazer
concesses a respeito da lei, no porque
no seja possvel fazer algo melhor, seno
porque, de outro modo, no seria justo48 .
Aristteles chamou isso eqidade, que
significa correo da lei; por outra parte,
mostrou que toda norma se encontra em
uma tenso necessria a respeito da
concretizao do atuar, porque geral e
no pode conter em si a realidade prtica
em toda sua concretude, la ley es siempre
deficiente, no porque lo sea en s misma sino
porque frente a la ordenacin a la que se
refieren las leyes, la realidad humana es
siempre deficiente y no permite una aplicacin
simple de las mismas 49 .
As situaes da vida social que pre-
cisam de uma regulamentao normativa
so inmeras e, sobretudo, diferentes. Isso
uma realidade que todo aquele que
pretenda aplicar o Direito tem de reco-
nhecer e ter presente. As circunstncias
mudam e, em conseqncia disso, a funo
normativa da lei tem de determinar-se e
adequar-se a elas. Para uma correta
adequao do sentido da lei, ser preciso,
em primeiro lugar, conhecer o seu sentido
originrio, mas apenas como um meio de
reflexo das mudanas histricas, que
permite distinguir o sentido original da
aplicao atual50. O juiz dever responder
idia jurdica (sentido originrio) da
lei confrontado-a com o presente, procu-
rando o seu significado jurdico, e no o
histrico, pois o seu objeto a criao do
Direito, a que tem de ser entendida juridi-
camente, e no historicamente51 .
Revista de Informao Legislativa
 No ordenamento jurdico, est presente
a idia de que a sentena do juiz no pode
obedecer a arbitrariedades, mas tem de ter
em considerao a justia do conjunto; alis,
qualquer pessoa est capacitada para pon-
derar o justo no caso concreto. Nisso con-
siste a segurana jurdica de um estado de
Direito. Todos podem prever corretamente
qual ser a deciso do juiz sobre a base das
leis vigentes, porm tambm ser necess-
rio conhecer o judicirio e todos o que o
determina52 .
No atual estado de Direito, pode-se
concluir, ento, que o juiz no est mais
submetido literalidade da lei, mas,
tambm, no pode atuar margem de
qualquer vnculo, porque, na medida em
que cria Direito, deve permanecer dentro
dos limites que a correta compreenso e
interpretao da norma, na sua aplicao
em um caso concreto, impe-lhe.
Notas
1
FERRAJOLI, Luigi. El derecho como sistema de
garantas. 2. poca. Lima : Themis, n. 29, 1994. p. 120.
2
GADAMER, Hans-George. Verdad y Mtodo.
traduo por Ana Agud Aparicio y Rafael de Agapito.
Salamnca : Sgueme, 1977. p. 10.
3
HABERMAS, Jrgen. Diletica e hermenutica.
Traduo por lvaro Valls. Porto Alegre : L&PM,
1987. p. 7.
4
GADAMER, Hans-George. Verdad y Mtodo.
Traduo por Ana Agud Aparicio y Rafael de
Agapino. Salamanca : Sgueme, 1977. p. 10.
5
GADAMER, op. cit., p. 10.
6
GADAMER, op. cit., 414.
7
OSUNA, Antonio Hernandez-Largo. Hermenu-
tica jurdica: en torno a la hermenutica jurdica de
Hans-Georg Gadamer. Valladolid : Universidad de
Valladolid, 1992. p. 30.
8
Apud OSUNA, op. cit., p. 48.
9
OSUNA, op. cit., p. 30.
10
KELSEN, Hans. Teoria pura do Direito. So Paulo
: Martins Fontes, 1996. p. 87-100.
11
Cfr. OSUNA, op. cit., p. 35.
12
GADAMER, op. cit., p. 23.
13
OSUNA, op. cit., p. 46.
14
GADAMER, op. cit., p. 379.
15
GADAMER, op. cit., p. 367-368-369.
16
OSUNA, op. cit., p. 55.
17
GADAMER, op. cit., p. 370-377.
18
GADAMER, op. cit., p. 367, 368.
19
GADAMER, op. cit., p. 366.
20
Apud OSUNA, op. cit., p. 61.
21
GADAMER, op. cit., p. 343.
22
GADAMER, op. cit., p. 344.
23
GADAMER, op. cit., p. 367.
24
HABERMAS, op. cit., p. 15.
25
BIAGIONI, Joo. A ontologia hermenutica de H. G.
Gadamer : reflexes e perspectivas sobre a 3a. parte de
Verdade e Mtodo. Uberlndia : Universidade
Federal de Uberlndia, 1983. p. 35.
26
GADAMER, op. cit., p. 366.
27
GADAMER, op. cit., p. 386.
28
GADAMER, op. cit., p. 384.
29
Ibidem.
30
OSUNA, op. cit., p. 81.
31
OSUNA, op. cit., p. 82.
32
BIAGIONI, op. cit., p. 16.
33
GADAMER, op. cit., p. 567.
34
GADAMER, H. op., cit. p. 18.
35
GADAMER, op. cit., p. 400.
36
OSUNA, op. cit., p. 86.
37
GADAMER, op. cit., p. 383.
38
GADAMER, op. cit., p. 380.
39
GADAMER, op. cit., p. 398.
40
OSUNA, op. cit., p. 92.
41
GADAMER, op. cit., p. 366.
42
OSUNA, op. cit., p. 93.
43
Apud OSUNA, op. cit., p. 102.
44
PEREZ LUO, Antonio Enrique. La seguridad
jurdica. Barcelona : Ariel, 1991. p. 99 e ss.
45
GADAMER, op. cit., p. 378.
46
GADAMER, op. cit., p. 379.
47
GADAMER, op. cit., p. 389.
48
GADAMER, op. cit., p. 389.
49
Apud GADAMER, op. cit., p. 390.
50
GADAMER, op. cit., p. 398.
51
GADAMER, op. cit., p. 400.
52
GADAMER. op. cit. p. 402.
Bibliografia
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Gadamer : reflexes e perspectivas sobre a 3a. parte
de Verdade e Mtodo. Uberlndia : Universidade
Federal de Uberlndia, 1983.
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por Ana Agud Aparicio e Rafael de Agapito. 4. ed.
Salamanca : Sgueme, 1991.
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