Mediação de Conflitos - Luciane Moessa

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Obra coletiva Mediao de conflitos - 2a. edio

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Luciane Moessa de Souza

Banco Central do Brasil
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(Coordenadora)
Mediao
de conflitos
Novo paradigma de acesso justia
2 edio
De acordo com o novo CPC (Lei 13.105/2015) e a

nova Lei de Mediao e Conflitos (Lei 13.140/2015)
1
(Coordenadora)
Mediao
de conflitos
Novo paradigma de acesso justia
De acordo com o novo CPC (Lei 13.105/2015) e a

nova Lei de Mediao e Conflitos (Lei 13.140/2015)
2 edio
Santa Cruz do Sul
2015
2
CONSELHO EDITORIAL
Prof. Dr. Alexandre Morais da Rosa Direito UFSC e UNIVALI/Brasil
Prof. Dr. Alvaro Sanchez Bravo Direito Universidad de Sevilla/Espanha
Prof. Dr. Angela Condello Direito - Roma Tre/Itlia
Prof. Dr. Carlos M. Carcova Direito UBA/Argentina
Prof. Dr. Demtrio de Azeredo Soster Cincias da Comunicao UNISC/Brasil
Prof. Dr. Doglas Csar Lucas Direito UNIJUI/Brasil
Prof. Dr. Eduardo Devs Direito e Filosofia USACH/Chile
Prof. Dr. Eligio Resta Direito Roma Tre/Itlia
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Prof. Dr. Gilmar Antonio Bedin Direito UNIJUI/Brasil
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M489 Mediao de conflitos: novo paradigma de acesso justia [recurso

Eletrnico] / coordenadora: Luciane Moessa de Souza Santa
Cruz do Sul: Essere nel Mondo, 2015.
345 p.
Texto eletrnico
Modo de acesso: World Wide Web.
1. Mediao. 2. Acesso justia. 3. Resoluo de disputa (Direito).

4. Conciliao (Processo civil). 5. Justia restaurativa. 6. Direito
comparado. I. Souza, Luciane Moessa.
CDD-Dir: 341.4625
Prefixo Editorial: 67722

Nmero ISBN: 978-85-67722-42-9
Bibliotecria responsvel: Fabiana Lorenzon Prates - CRB 10/1406

Bibliotecria responsvel: Fabiana Lorenzon Prates - CRB 10/1406
Catalogao: Fabiana Lorenzon Prates - CRB 10/1406
Catalogao: Fabiana Lorenzon Prates
Correo ortogrfica: pelos autores
Reviso gramatical: Luciane Moessa de Souza
Diagramao: Daiana Stockey Carpes
Diagramao: Daiana Stockey Carpes
4
Sumrio
Apresentao 12
PARTE I 16
Noes Gerais
Fatores de efetividade de processos de resoluo de disputas: uma 17

anlise sob a perspectiva construtivista
Andr Gomma de Azevedo
1 Introduo 17
2 Processos construtivos de resoluo de disputas e fatores de efetividade de 18
processos de resoluode disputas
3 Constataes empricas referentes efetividade processual 21
4 A perspectiva construtivista da resoluo de disputas como forma de assegurar 25
maior efetividade processual
5 Concluso 26
Referncias 30
Mediao, acesso justia e desenvolvimento institucional: anlise 34

histrico-crtica da legislao brasileira sobre mediao
1 Introduo 34
2 Desenvolvimento institucional e crescimento econmico 35
2.1 Conceito de desenvolvimento e interdependncia entre os diversos aspectos 35
2.2 Correlao entre desenvolvimento institucional e atividade econmica 37
3 Obstculos para o acesso justia no Brasil 42
3.1 Conceito de acesso justia 42
3.2 Os principais obstculos para o acesso justia 42
3.3 Meios alternativos de resoluo de controvrsias: incremento na celeridade e na 48
qualidade dos servios jurisdicionais
4 A legislao brasileira sobre mediao 51
4.1 Conflitos a que se aplica a mediao 54
4.2 Espcies de mediao 55
4.3 Quem pode ser mediador 60
4.4 Fiscalizao das atividades de mediao 62
4.5 Prazo para realizao da mediao e tutela de urgncia 63
4.6 Incompatibilidades com a funo de mediador 64
4.7 A figura do co-mediador 64
4.8 A participao do advogado na mediao 64
4.9 O contedo do acordo 65
4.10 Eficcia do acordo 66
5
4.11 Suspenso da prescrio 67
5 Medidas necessrias para viabilizar a mediao no Brasil 67
5.1 As mudanas na cultura dos operadores jurdicos 67
5.2 Pontos a serem regulamentados 68
5.2.1 Capacitao dos mediadores 68
5.2.2.Definio dos valores a serem cobrados e da responsabilidade pelo pagamento dos 70
mediadores nas causas de justia gratuita
6 Importante inovao: mediao on-line ou a distncia 71
7 Consideraes finais: o potencial da mediao 71
Referncias 72
Sustentabilidade do Poder Judicirio e a mediao na sociedade 74

brasileira
Roberto Portugal Bacellar
1 Introduo 74
2 Um servio judicirio com qualidades interdisciplinares 76
3 O poder jurisdicional tpico e o dos mtodos complementares 77
4 Concluso 78
Referncias 78
Mediao e conciliao: dois paradigmas distintos, duas prticas 80

diversas
Tania Almeida
1 Consideraes iniciais 80
2 A construo de acordos proposta pela conciliao e o privilgio da desconstruo 81
de conflitos pretendida pela mediao
3 A busca da satisfao individual pretendida na conciliao e a procura da satisfao 81
mtua demandada pela mediao
4 A repercusso das solues sobre si mesmos cuidada pela conciliao e a repercusso 82
das solues sobre terceiros, investigada pela mediao
5 A coautoria de solues construdas pelas partes com o conciliador e a privilegiada 83
autoria das partes perseguida pelo mediador
6 A tica monodisciplinar utilizada pela conciliao e a abordagem multidisciplinar 83
proposta pela mediao
7 O presente e a culpa focados na conciliao; o futuro e a responsabilidade social 84
objetivados pela mediao
8 A pauta objetiva destacada pela conciliao e a pauta subjetiva privilegiada pela 84
mediao
9 A publicidade que caracteriza a conciliao e a confidencialidade proposta pela 85
mediao
10 Os pareceres tcnicos na conciliao e na mediao 85
11 Os advogados das partes na conciliao e na mediao 86
12 Consideraes finais 87
Referncias 87
6
Ser um mestre em mediao? 89
Gladys Stella lvarez
1 Conceito de maestria 89
2 Os estgios da profisso 89
3 Alguns indicadores de qualidade 90
4 Da teoria prtica e da prtica teoria 92
5 Concluso 94
Referncias 95
A tica na mediao 96
Tnia Lobo Muniz
1 Apresentao 96
2 A tica 96
3 A eticidade 97
4 Cdigo de tica 97
5 Valores a serem positivados 98
6 A atuao do mediador, a questo tica, o comprometimento de sua atuao e os 100
reflexos na aceitao e permanncia do instituto
7 Concluso 105
Referncias 105
Diretrizes ticas, capacitao, credenciamento e superviso da 107

atuao de mediadores e conciliadores: contribuies preliminares
1 Introduo 107
2 Diretrizes ticas 108
2.1 Imparcialidade 110
2.2 Dever de respeitar a autonomia das partes 114
2.3 Deveres de competncia e diligncia 115
2.4 Dever de alertar as partes sobre a necessidade de percia tcnica ou assessoramento 116
de terceiros
2.5 Dever de zelar pelo equilbrio de poder entre as partes 118
2.6 Confidencialidade 118
2.7 Transparncia na conduo do processo 121
2.8 Dever de zelar pela viabilidade do cumprimento do acordo 122
2.9 Dever de zelar pelos interesses de terceiros afetados 122
2.10 Remunerao do mediador 124
3 As qualidades necessrias para um bom mediador 125
4 Sobre a regulamentao (ou no) da atividade 126
4.1 Cadastro, registro ou certificao de mediadores critrios apropriados 127
4.2 A capacitao de mediadores 130
5. Superviso e aplicao de penalidades por desvio tico 136
6 Concluses 141
Referncias 142
7
PARTE II 144
Aplicao da Mediao
A mediao de conflitos no contexto empresarial 145

Adolfo Braga Neto
1 Introduo 145
2 Mediao comercial 146
3 Mediao organizacional 149
4 Mediao ambiental 150
5 Mediao trabalhista 151
6 Aspectos gerais e legais 153
7 Concluso 154
Referncias 155
Mediao e Estatuto da Criana e do Adolescente: prticas e 157

possibilidades
Alexandre Morais da Rosa
1 Introduo 157
2 Quando se fala de criana e adolescente, de quem se fala? 157
3 O ato infracional 159
4 A Justia Restaurativa 162
Referncias 163
O componente de mediao vtima-ofensor na Justia Restaurativa: 166

uma breve apresentao de uma inovao epistemolgica na
autocomposio penal
1 Introduo 166
2 Justia Restaurativa e mediao vtima-ofensor: conceitos 172
3 Caractersticas procedimentais da mediao vtima-ofensor 176
3.1 Pr-seleo de casos 176
3.2 Preparao para a mediao 176
3.3 Mediao vtima-ofensor 177
4 Concluso 180
Referncias 181
Mediao em relaes de trabalho no Brasil 184

Antnio Rodrigues de Freitas Jr.
1 O papel da mediao na soluo de conflitos de justia 184

2 Conceituao de conflito 185
3 Conflitos aos quais se aplica a mediao 189
3.1 Relaes entre sujeitos constitutivamente desiguais no comportam mediao? 190
Referncias 195
8
Programa de mediao de Conflitos: uma experincia comunitria 197
como poltica pblica em Minas GeraisAriane Gontijo Lopes Leandro,
Giselle Fernandes Corra da Cruz
1 Apresentao 197
2 Pressupostos conceituais: a base terica da metodologia 199
3 O mediador 205
4 Mediao atendimento 205
5 Eixo Atendimento Coletivo 210
6 Organizao da prtica do Programa Mediao de Conflitos 213
7 Resultados alcanados pelo Programa Mediao de Conflitos 215
8 Concluso 222
Referncias 222
A Defensoria como agente na mediao de conflitos 224

Eduardo Antnio de Andrade Villaa, Michele Cndido Camelo
1 Introduo 224
2 Mediao de conflitos 226
3 A Defensoria Pblica 229
4 A Defensoria Pblica tutelando a mediao comunitria 230
5 A Defensoria Pblica atuando como mediadora em conflitos coletivos 236
Referncias 242
Conflitos societrios e empresariais: a convenincia da adoo da 244

clusula de mediao e arbitragem (med-arb)
Henrique Gomm Neto
1 Apresentao 244
2 Origem da clusula med-arb 244
3 Conflitos societrios: nfase na empresa familiar 245
4 Inconvenincia do recurso ao procedimento judicial 246
5 Aspectos positivos do processo de mediao para os conflitos societrios 247
6 Objetivos que se pretendem alcanar com a aplicao da tcnica de mediao 248
6.1 Construir um novo espao adequado para uma negociao produtiva 248
6.2 Despersonalizar o conflito 249
6.3 Transformar uma negociao baseada em posies em uma negociao baseada 250
em interesses
6.4 Adotar uma orientao com vistas ao futuro 250
7 Concluso: a importncia do design da clusula med-arb. 251
Referncias 254
9
A mediao no direito de famlia e o acesso justia 256
Ivan Aparecido Ruiz
1 Introduo 256
2 Evoluo histrica dos meios consensuais de resoluo de conflitos 256
3 Notas introdutrias sobre a mediao 260
4 Processo judicial (ganha/perde) versus mediao (ganha/ganha) 262
5 Conceito de mediao 264
6 Mediao nas questes de famlia 269
6.1 Mediao e aes de estado 270
6.2 A separao consensual extrajudicial e o divrcio consensual extrajudicial 278
7 A contribuio dos meios consensuais de resoluo de conflitos no acesso justia 279
8 Concluses 281
Referncias 282
Agir contra si acrasia e a mediao de conflitos 288

Clia Regina Zapparolli
1 Introduo 288
2 Akrasia ou acrasia 288
3 Caso em estudo no. 1 290
4 Caso em estudo no. 2 291
4.1 Reflexes tcnicas preliminares 292
4.2 Seguimento do relato do caso em estudo no. 2 e outras consideraes tcnicas 292
5 Anlise dos casos concretos 1 e 2 luz da Teoria da Acrasia em Elster 293
6 Instrumentos propostos para superao da Acrasia 295
Referncias 299
Mediao de conflitos envolvendo entes pblicos 300

1 Introduo 300
2 Fundamentos para a adoo de mtodos consensuais de resoluo de conflitos na 301
esfera pblica
2.1 Fundamentos constitucionais 301
2.2 Fundamentos infraconstitucionais 302
3 Os princpios constitucionais que regem a atuao do Poder Pblico e suas 304
consequncias na resoluo consensual de conflitos
4 As medidas necessrias para a viabilizao da resoluo consensual de conflitos 306
individuais envolvendo o Poder Pblico
5 As medidas necessrias para a viabilizao da resoluo consensual de conflitos 307
coletivos envolvendo o Poder Pblico
6 O captulo dos conflitos que envolvem o Poder Pblico na nova Lei sobre Mediao 309
de Conflitos
6.1 Seo I - Disposies comuns s trs esferas federativas 310
6.2 Seo II - Conflitos envolvendo entes pblicos federais 312
7 Concluses 316
10
PARTE III 317
Direito Comparado
Mediao: estudo comparativo 318

Dborah Ldia Lobo Muniz
1 Introduo 318
2 A mediao no direito aliengena 318
2.1 A mediao na Unio Europia 320
2.2 A mediao na Amrica Latina 320
3 Estruturas selecionadas e variveis de comparao 321
3.1 A legislao da Frana 321
3.2 A legislao de Portugal 326
3.3 A legislao da Costa Rica 328
4 Elementos passveis de recepo pelo projeto de lei brasileiro 329
5 O projeto de lei 4827/1998 331
6 Resultados prticos da mediao 333
7 Concluso 336
Referncias 338
Mediao na China: passado, presente e futuro 340

Wei Dan
1 Apresentao 340
2 Evoluo histrica da mediao na China tradicional 340
3 Mediao na Repblica Popular da China: classificao e fontes 342
4 Regime legal da mediao popular 344
4.1 Histrico e desenvolvimento 344
4.2 Princpios bsicos 346
4.3 mbito de aplicao 346
4.4 Procedimentos e caractersticas 348
4.5 Efeitos jurdicos do acordo obtido na mediao 348
5. Da mediao judicial 350
5.1 Vrios ajustamentos da legislao e de polticas judiciais 350
5.2 Princpios bsicos 351
5.3 mbito de aplicao 351
5.4 Procedimentos e caractersticas 352
5.5 Efeitos jurdicos 353
6 Problemas existentes nas diversas espcies de mediao 354
7 Futuro da mediao na China 355
Referncias 356
Sntese curricular dos autores 357
11
Apresentao
Apresentao
A mediao se inscreve em diversas culturas e tradies legais como

expediente ao mesmo tempo singelo e eficaz de resoluo pacfica de conflitos.
Sua regulao por meio de instrumentos legais formais pode ou no ser
considerada apropriada.
No Brasil, na esteira da bem sucedida regulao da arbitragem, por meio
da Lei n 9.307/96 1, bem como da jurisprudncia e da prtica subsequentes,
entendeu-se que seria oportuna equivalente ordenao da mediao. Diante de
tantas iniciativas de mediao j existentes tanto na seara judicial quanto no
mbito extrajudicial, durante muito tempo a comunidade que trabalha com o
tema debateu se seria de fato necessria uma lei especfica para fomentar a
institucionalizao da mediao no Brasil, sendo que o primeiro projeto de lei
a respeito foi apresentado nos idos de 1998, pela deputada federal paulista
Zulai Cobra (PL 4827/1998). A ele se seguiram diversos outros2 e agora, com a
edio da Lei 13.140, de 26 de junho de 2015, esta questo resta prejudicada.
Vale ressaltar que tambm o novo Cdigo de Processo Civil contm um captulo
tratando da mediao e da conciliao de conflitos na esfera judicial.
Resta-nos agora, alm de continuar a estudar e divulgar o instituto, sua
importncia e modo de funcionamento, analisar de forma crtica o contedo da
lei que veio a disciplinar o tema, alm das bases culturais que permitem melhor
compreender e aplicar este instituto. A ideia dessa obra coletiva, nos idos de
2006, partiu do Professor Paulo Borba Casella, um dos coordenadores de sua
primeira edio, que por este motivo merece um agradecimento especial3.
A mediao deve ser compreendida no que concerne aos tipos de
1 Recentemente, foi aprovada legislao atualizando a lei de arbitragem por sinal recheada de
polmicas, tal como ocorreu quando a Lei 9.307 foi promulgada em 1996. A nova lei veio a so-
lucionar algumas dvidas quanto abrangncia da arbitragem, mas faltou maior dilogo com a
comunidade afetada no que concerne aos conflitos de natureza trabalhista e consumerista, para
se chegar a um consenso quanto a uma soluo vivel e aceitvel para todos. Tambm perdeu-se
a oportunidade de avanar em alguns temas necessrios, ensejando possivelmente nova reforma
para breve.
2 No Senado, merece destaque o projeto de lei de autoria do Senador capixaba Ricardo Ferrao
(PLS 517/2011), que contou com a assessoria de alguns especialistas no assunto na sua elabora-
o (Prof. Humberto Dalla Bernardina de Pinho, mediadora Gabriela Asmar e Juza Trcia Navarro).
Esse projeto foi aproveitado em parte na redao final da nova lei. Existe tambm na Cmara
um projeto de lei (PLC 4891/2005) que cria as profisses de mediador e rbitro, com parecer do
relator favorvel sua aprovao, com exceo de alguns dispositivos eivados de inconstituciona-
lidade formal. Alm destes, h diversos outros projetos de lei propondo a utilizao da mediao
para conflitos especficos.
3 Agradeo tambm de modo especial aos autores que, como eu, atualizaram seus artigos para
esta edio: Tania Almeida, Roberto Bacellar, Adolfo Braga Neto, Wei Dan, Henrique Gomm Neto,
Ariane Gontijo e Giselle Cruz e Ivan Ruiz. J a mediadora Clia Zapparolli passou a integrar o gru-
po de coautores desta obra a partir desta segunda edio.
12
Apresentao
conflitos que por meio desta possam ser solucionados, assim como no que diz
respeito adequao da obrigatoriedade de realizao da mediao em diversas
situaes, ou, ainda, no que tange a participao de advogados no processo
para mencionar apenas algumas das questes mais controvertidas e necessrias
para que se compreenda a natureza da mediao e a suas possveis aplicaes.
As vicissitudes por que passaram os diferentes projetos de lei a respeito da
matria em nada mudam o interesse e a relevncia do tema. De fato, proliferam
h muitos anos no Brasil, muitas vezes com grandes limitaes, programas
patrocinados por entidades, pblicas e privadas, dispostos a trabalhar com a
mediao, a qual acarreta grande mudana na compreenso do acesso justia,
bem assim multiplicam-se as pesquisas acadmicas que tm se dedicado ao
estudo do instituto.
Afinal, os problemas que afligem os brasileiros carentes de meios eficazes
de soluo de conflitos de justia, como os denomina o Professor Antnio
Rodrigues de Freitas Jr. (USP), continuam presentes. O Judicirio se v acuado
por demanda crescente, ante a evidente impossibilidade do sistema contencioso
tradicional sustentar, a longo prazo, tal volume de expectativas e necessidades
sociais, como ressalta o Professor Roberto Portugal Bacellar (PUC/PR) em seu
artigo.
O dado mais grave da situao, imperativo salientar, que os problemas
da soluo judicial de conflitos no se restringem ao aspecto da morosidade,
pois, muitas vezes, ao final do processo tradicional, no se obtm nenhuma
pacificao social, no se resolve o problema que levou os envolvidos ao
Judicirio, os quais so apenas substitudos e, algumas vezes, agravados,
como mostra o Professor Andr Gomma de Azevedo (UnB) em seu trabalho, ao
confrontar a perspectiva destrutiva dos mtodos contenciosos tradicionais com
a perspectiva construtiva dos mtodos consensuais de resoluo de conflitos.
Todavia, como tambm demonstra este mesmo autor, se no adequadamente
manejados, tambm os novos meios podem falhar em sanear o dficit de justia
que acomete os envolvidos em conflitos de natureza jurdica.
Meu primeiro artigo nesta obra busca mostrar como a mediao pode
contribuir para sanear os diversos obstculos para acesso justia em sentido
pleno e como contribuio determinante para o desenvolvimento institucional
aspecto indispensvel para qualquer pas cujo desenvolvimento se entenda
como criao de oportunidades para que as pessoas realizem o seu potencial.
Nele, realizo ainda uma descrio crtica dos projetos de lei que tramitaram
perante o Poder Legislativo no Brasil tratando da institucionalizao da mediao,
confrontando-os com a legislao argentina sobre o assunto, bem assim com
a legislao colombiana sobre conciliao. Nesta nova edio, abordo, alm
do primeiro projeto de lei sobre o tema (PLC 4827/1998), os dois projetos
que foram apresentados no Senado Federal bem mais tarde (PLC 517/2011 e
405/2013), assim comoo anteprojeto elaborado por Comisso de Especialistas
criada pelo Ministrio da Justia tambm em 2013 culminando pela anlise da
redao final que constou na nova Lei de Mediao de Conflitos. Alm disso,
abordo os dispositivos do novo Cdigo de Processo Civil que versam sobre
o tema e, ainda, a Resoluo 125, de 2010, do Conselho Nacional de Justia,
ressaltando que estes dois ltimos diplomas normativos dispem tanto sobre
13
Apresentao
mediao quanto sobre conciliao de conflitos.

Tambm importantssimo distinguir, como faz muito bem o trabalho
da mediadora Tania Almeida (Mediare), a mera obteno do acordo, objetivo
principal da conciliao, da pacificao do conflito, objetivada pela mediao.
No se trata de tarefa fcil, dada a relevncia da formao tica e do
desenvolvimento de habilidades, necessrias no mediador, que a experincia na
atividade pode vir a proporcionar, como se pode concluir da leitura dos captulos
da Professora Tnia Lobo Muniz (Universidade Estadual de Londrina), e da
Professora Gladys Stella lvarez (Universidade de Buenos Aires), uma de nossas
convidadas internacionais da obra, ambas autoras de teses de doutoramento
sobre mediao. O tema das diretrizes ticas e da capacitao de mediadores
e conciliadores tambm enfrentado ainda por mim em artigo acrescentado
a esta segunda edio, que tambm enfoca os controversos assuntos do
credenciamento e da superviso da atuao destes profissionais, luz sobretudo
da farta experincia estadunidense.
imprescindvel analisar, ainda, a aplicabilidade da mediao a diferentes
tipos de conflitos, como fazem os autores na Parte II da obra, dentre os quais
o Professor Antnio Rodrigues de Freitas Jr., ao comprovar esta possibilidade
na esfera trabalhista, o Professor Alexandre Morais da Rosa, ao enfocar a
adequao da mediao aos conflitos envolvendo atos infracionais praticados
por adolescentes, numa interessante abordagem que implica tambm a tica
psicanaltica, o Professor Ivan Aparecido Ruiz (Universidade Estadual de Maring),
que autor de Tese de Doutorado sobre o tema e aqui explora o potencial da
mediao nos conflitos que envolvem o direito de famlia, o Professor Andr
Gomma de Azevedo, ao enfocar a mediao na rea penal, e os mediadores
Adolfo Braga Neto (CONIMA) e Henrique Gomm Neto (ARBITAC), os quais, sob
diferentes prismas, mostram a ampla possibilidade de utilizao da mediao
no mbito empresarial. Eu no poderia deixar de incluir tambm, ao final desta
Parte, um artigo por mim escrito sobre a utilizao da mediao no que se refere
aos numerosos conflitos envolvendo o Poder Pblico, j que esse tema recheado
de controvrsias e, alm de ter sido objeto de minha pesquisa de Doutorado, foi
tratado em captulo prprio pela nova Lei de Mediao de Conflitos.
Do ponto de vista da aplicao prtica da mediao, convidei para
apresentar comunidade jurdica o seu trabalho duas mediadoras que integraram
por muitos anos o Programa Mediao de Conflitos, desenvolvido no mbito da
Secretaria de Defesa Social do Estado de Minas Gerais, Ariane Gontijo Lopes
Leandro e Giselle Fernandes Corra da Cruz, que descrevem aqui as diretrizes e
a metodologia adotada numa experincia de inegvel sucesso, como demonstra
pesquisa de campo realizada por entidade externa contratada para este fim. Da
mesma forma, os Defensores Pblicos do Estado do Cear Eduardo Antnio
de Andrade Villaa e Michele Cndido Camelo narram a experincia pioneira
de sua instituio na mediao comunitria e tambm os primeiros passos na
mediao de conflitos coletivos. Tambm a experiente mediadora Clia Zapparolli
apresenta em seu artigo suas recentes reflexes acerca da complexidade inerente
mediao de conflitos em situaes de violncia de gnero.
Por fim, contamos tambm com dois artigos que descrevem experincias
de mediao em outros pases: um de autoria da Professora Dborah Ldia Lobo
Muniz, que estudou os sistemas de mediao de Portugal, Frana e Costa Rica,
14
Apresentao
comparando os sistemas ali existentes com o primeiro projeto de lei brasileiro

que props a institucionalizao da mediao (PLC 4827/1998), e outro da
Professora Wei Dan (Universidade de Macau), outra convidada internacional, no
qual descreve a secular utilizao da mediao para soluo de conflitos na
China.
Esperamos, assim, contribuir para difundir maior conhecimento e mais
adequada implementao deste singelo mas revolucionrio instrumento de
realizao do acesso justia que a mediao, que se caracteriza sobretudo
por seu carter democrtico (por buscar uma soluo criada pelas prprias
partes em conflito), pedaggico (por possibilitar s partes aprenderem a se
comunicar e administrar os problemas em comum) e preventivo (ao evitar o
surgimento de novos conflitos, em situaes similares, por meio do aprendizado
obtido pelas partes).
Fica cada vez mais evidente que a soluo contenciosa deve ser evitada ao
mximo: o processo judicial tradicional est para a realizao de direitos como a
cirurgia est para a conservao da sade trata-se de caminho caro, arriscado
e ao qual somente se recorre quando falhou a preveno e o diagnstico do
problema chegou muito tarde, no havendo mais condies de trabalhar nas
causas. Aprender a exercer direitos de forma pacfica seria, assim, um pouco
como aprender a cuidar da prpria sade: algo que se aprende um pouco mais
a cada problema, e exige monitoramento constante, mas consiste em condio
fundamental para o desenvolvimento pessoal, ao qual todos os seres humanos
esto destinados afinal, sem sade e paz, impossvel alcanar a felicidade.
Braslia, julho de 2015.
A coordenadora
15
PARTE I
Noes Gerais
16
Fatores de efetividade de
processos de resoluo de disputas:
uma anlise sob a perspectiva
construtivista4
Sumrio: 1 Introduo - 2 Processos construtivos de resoluo de disputas e fatores de

efetividade de processos de resoluo de disputas - 3 Constataes empricas referentes
efetividade processual - 4 A perspectiva construtivista da resoluo de disputas como
forma de assegurar maior efetividade processual - 5 Concluso - Referncias
1 Introduo
Refletindo caracterstica de um moderno ordenamento jurdico (CARREIRA

ALVIM, 1993, p. 14; CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO, 2002, p. 20; COUTURE,
1958, p. 10), o direito processual brasileiro, na sua vocao preponderante de
servir como instrumento para a efetiva realizao de direitos materiais (GRINOVER,
1990, p. 7) e a pacificao social, tem gradativamente se aproximado de novos
instrumentos de composio de disputas, inserindo-os nas tradicionais formas
de resoluo de conflitos: autocomposio (e.g., mediao) e heterocomposio
(e.g., arbitragem). Todavia, como reflexo do amadurecimento no Brasil desses
novos mecanismos de resoluo de disputas, h crescente preocupao com
a efetividade desses processos. Em alguns casos, h arbitragens cujos custos
excederam aqueles projetados para a eventualidade da disputa ser conduzida
no processo judicial, em outros as arbitragens so conduzidas por pessoas que
se apresentam como juzes arbitrais conduzindo procedimentos de arbitragem
travestidos de processos judiciais e h casos em que o desenvolvimento da
arbitragem se elastece excessivamente.5 H tambm alguns artigos doutrinrios
(FISS, 1984; HENSLER, 1994; KAKALIK, 1996; ASHWORTH, 2002; CARVER;
4 Texto elaborado a partir de palestras proferidas no Curso de ps-graduao lato sensu em Arbi-
tragem e Mediao da Fundao Getlio Vargas/SP (GVLaw), em 7.7.2004, e no 2 Congresso do
Instituto Brasileiro de Estudos do Direito da Energia, em 9.11.2004, na Federao das Indstrias
do Estado de So Paulo (FIESP), bem como em artigos publicados na Revista dos Juizados Espe-
ciais, do Tribunal de Justia do Estado da Bahia, e na obra Estudos em arbitragem, mediao e
negociao, v. 3. Meus agradecimentos especiais ao Professor Ivan Machado Barbosa pelas crticas
e comentrios, bem como pelo trabalho de reviso de texto.
5 Recentemente, a Petrleo Brasileiro S/A (Petrobras) firmou termo de conciliao encerrando
uma arbitragem, conduzida pela Corte de Arbitragem da Cmara de Comrcio Internacional (CCI),
movida em desfavor de pas do continente africano e que durava quase uma dcada. Os termos
dessa conciliao no podem ser reproduzidos em razo da poltica de confidencialidade da CCI.
17
Fatores de efetividade de processos de resoluo de disputas
VONDRA, 1994) que comeam a surgir em crtica arbitragem e mediao. De

outro lado, h diversos programas de solues alternativas6 de disputas que,
mesmo ligados a tribunais estaduais e federais (AZEVEDO, 2004, p. 137), tm
apresentado notveis ndices de satisfao de usurios.7 Neste contexto, mostra-
se necessria breve anlise de alguns dos fatores que conduzem efetividade
de processos de resoluo de disputas.
Referindo-se ao processo judicial, o mexicano Niceto Alcal-Zamora Y
Castillo (1991, p. 238) sustentava que este processo rende, com frequncia,
muito menos do que deveria, pois, em funo dos defeitos procedimentais,
resulta muitas vezes lento e custoso, fazendo com que as partes, quando possvel,
o abandonem. Cabe acrescentar a esses defeitos procedimentais o fato de
que, em muitos casos, o processo, ao tratar exclusivamente daqueles interesses
juridicamente tutelados, exclui aspectos do conflito que so possivelmente
to importantes quanto ou at mais relevantes do que aqueles juridicamente
tutelados.
2 Processos construtivos de resoluo de disputas e fatores

de efetividade de processos de resoluo de disputas
Quanto a interesses que no so necessariamente juridicamente tutelados,
mas ainda assim permanecem relevantes no conflito, Morton Deutsch (1973),
em sua obra The Resolution of Conflict: Constructive and Destructive Processes,8
apresentou importante classificao de processos de resoluo de disputas, ao
indicar que esses podem ser construtivos ou destrutivos. Para Deutsch (1973, p.
351), um processo destrutivo se caracteriza pelo enfraquecimento ou rompimento
da relao social preexistente disputa em razo da forma pela qual esta
conduzida. Em processos destrutivos, h a tendncia de o conflito se expandir
ou se tornar mais acentuado no desenvolvimento da relao processual. Como
resultado, tal conflito frequentemente torna-se independente de suas causas
iniciais, assumindo feies competitivas nas quais cada parte busca vencer a
disputa e decorre da percepo, na mais das vezes errnea, de que os interesses
das partes no podem coexistir. Em outras palavras, quando as partes esto em
processos destrutivos de resoluo de disputas, concluem tal relao processual
com esmaecimento da relao social preexistente disputa e acentuao da
animosidade decorrente da ineficiente forma de conduzir o conflito.
Por sua vez, processos construtivos, segundo Deutsch (1973), seriam
6 Cabe registrar que, segundo uma perspectiva tradicional de direito processual, a jurisdio
considerada como uma atividade secundria, sendo definida, portanto, como poder estatal atri-
budo a uma determinada autoridade para aplicar a norma ao fato concreto, visando composio
de lides em razo da inexistncia dessa resoluo de controvrsia ter sido alcanada espontanea-
mente pelas partes. Assim, o dever principal ou primrio de resoluo de conflito considerado
como sendo das prprias partes devendo o Estado intervir to somente quanto as partes no
so bem sucedidas nesta atividade. Sob esta tica da substitutividade da jurisdio (CHIOVEN-
DA, 2000, p. 17), pode-se afirmar que a principal forma de resoluo de disputas a negociao
entre as partes e a forma alternativa seria a interveno estatal por meio da jurisdio.
7 Cf. relatrio de atividades do Programa de Estmulo Mediao do Tribunal de Justia do Distrito
Federal e Territrios. Disponvel em: <http://www.tjdf.gov.br>.
8 Cabe destacar que trs captulos desse trabalho foram traduzidos, e podem ser encontrados
em: Azevedo (2003, v. 3).
18
aqueles em razo dos quais as partes concluiriam a relao processual com

um fortalecimento da relao social preexistente disputa. Para esse professor,
processos construtivos caracterizam-se:
a) pela capacidade de estimular as partes a desenvolverem
solues criativas que permitam a compatibilizao dos interesses
aparentemente contrapostos;
b) pela capacidade das partes ou do condutor do processo (e.g.
magistrado, rbitro ou mediador) de motivar todos os envolvidos
para que prospectivamente resolvam as questes sem atribuio de
culpa ou ao menos sem a percepo da existncia de um vencido e um
vencedor;
c) pelo desenvolvimento de condies que permitam a reformulao
das questes diante de eventuais impasses; (DEUTSCH, 1973, p. 360) e
d) pela disposio das partes ou do condutor do processo para
abordar, alm das questes juridicamente tuteladas, todas e quaisquer
questes que estejam influenciando a relao (social) das partes.9
Em outros termos, as partes, quando em processos construtivos de
resoluo de disputas, concluem tal relao processual com fortalecimento
da relao social preexistente disputa e, em regra, robustecimento do
conhecimento mtuo e empatia. Exemplificativamente, mesmo um casal em
via de separao pode ser orientado por meio de um processo construtivo,
na medida em que o condutor desse procedimento estiver apto a motivar
as partes para que, diante da inevitvel ruptura do vnculo conjugal, estas
possam desenvolver a melhor relao possvel na fase posterior separao
presumindo-se, no exemplo, que as partes mantero algum vnculo em razo
da existncia de filhos.
Assim, retornando ao conceito apresentado no incio do sculo XX por
Alcal-Zamora Y Castillo (1991), o processo, de fato, rende com frequncia
menos do que poderia, em parte porque se desenvolve, quanto ao seu
escopo social (DINAMARCO, 2000) (a pacificao), fazendo uso, em grande
parte, de mecanismos destrutivos de resoluo de disputas, a que esse
autor mexicano denominou defeitos procedimentais. Diante disso, pode-
se afirmar que h patente necessidade de que os novos mecanismos de
resoluo de disputas, como a arbitragem, permitam que as partes possam,
por intermdio de um procedimento participativo, resolver suas disputas
construtivamente, ao fortalecer relaes sociais, identificar interesses
subjacentes ao conflito, promover relacionamentos cooperativos, explorar
estratgias que venham a prevenir ou resolver futuras controvrsias (RHODE,
2000, p. 132) e educar as partes para uma melhor compreenso recproca
(BARUCH BUSH; FOLGER, 1994).
A discusso acerca da introduo de mecanismos que permitam que os
9 Por esse motivo, muitas instituies de arbitragem recomendam que, antes de iniciado o pro-
cedimento heterocompositivo propriamente dito, as partes sejam direcionadas a uma breve fase
autocompositiva ou a um mediador para que estas possam dirimir eventuais questes que no
sejam juridicamente tuteladas (e.g., falha de comunicao) ou especificamente objeto da arbitra-
gem, mas que tenham contribudo para o agravamento do conflito ou na melhor das hipteses
as prprias partes possam dirimir sua disputa, prescindindo do regular desenvolvimento da
arbitragem.
19
processos de resoluo de disputas tornem-se progressivamente construtivos

necessariamente deve ultrapassar a simplificada e equivocada concluso de
que, abstratamente, um processo de resoluo de disputas melhor do que
outro. Devem ser desconsideradas tambm solues generalistas, como se a
mediao ou a arbitragem fossem panacias para um sistema em crise.10 Da
mesma forma, conclui-se que no h como impor um nico procedimento
de mediao ou arbitragem, ante patentes diferenas nas realidades fticas
(fattispecie) (CARNELUTTI apud DINAMARCO, 2003, p. 21) do pblico alvo de cada
centro. Vale ressaltar que frequentemente se encontram centros com diversos
procedimentos distintos, que variam de acordo com o objeto da demanda ou a
matria central a ser debatida.
A experincia, aliada a pesquisas metodologicamente adequadas (RHODE,
2000, p. 132), tem demonstrado que o que torna um procedimento efetivo
depende das necessidades das partes em conflito, dos valores sociais ligados
s questes em debate e, principalmente da qualidade dos programas ou das
instituies. Um recente trabalho do instituto de pesquisa RAND constatou que no
houve vantagens significativas para a mediao quando comparada ao processo
heterocompositivo judicial e concluiu que esses resultados insatisfatrios
decorreram de programas que no foram adequadamente desenvolvidos para
atender os objetivos especficos que os usurios de tal processo buscavam.
Esses projetos examinados pelo Instituto RAND tiveram, como conclui essa
pesquisa, insuficiente treinamento de mediadores e oportunidades inadequadas
para a participao dos envolvidos (HENSLER, 1997, p. 9).11
Segundo a professora Deborah Rhode (2000, p. 135), a maioria dos
estudos existentes indica que a satisfao dos usurios com o devido processo
legal depende fortemente da percepo de que o procedimento foi justo.
Outra importante concluso foi no sentido de que alguma participao do
jurisdicionado na seleo dos processos a serem utilizados para dirimir suas
questes aumenta significativamente essa percepo de justia. Da mesma
forma, a incorporao pelo Estado de mecanismos independentes e paralelos de
resoluo de disputas aumenta a percepo de confiabilidade (accountability)
no sistema (LIND; TYLER, 1988, p. 64-67; STEMPEL apud RHODE, 2000, p. 135).
No Brasil, os resultados colhidos em alguns projetos-piloto de
mediao forense demonstram que, aps serem submetidas a esse processo
autocompositivo, a maioria das partes acredita que a mediao as auxiliar
a melhor dirimir conflitos futuros. Exemplificativamente, na pesquisa
realizada no Programa de Mediao Forense do TJDFT com partes que no
alcanaram acordo na mediao forense, constatou-se que mais de 85% dos
entrevistados12 acreditam que o processo do qual participaram os ajudar
a melhor resolver questes semelhantes no futuro.13 Programas similares
10 De fato, h diversas situaes em que a mediao ou a arbitragem podem no ser recomen-

dadas, como demandas que versem sobre interesses coletivos ou que requeiram elevado grau
de publicizao (e.g. Aes Civis Pblicas ou aes de indenizao decorrentes de danos sade
causados pelo uso do amianto como isolante trmico).
11 No mesmo sentido, cf. Hensler (2003); Hensler (1999).
12 Na pesquisa realizada com partes que conseguiram transacionar, todos responderam acreditar
que o processo do qual participaram os ajudar a melhor resolver questes semelhantes no futuro.
13 Para maiores detalhes quanto a esses resultados, vide relatrio do Projeto Piloto em Mediao Fo-
rense do Tribunal de Justia do Distrito Federal e Territrios. Disponvel em: <http://www.tjdft.jus.br>.
20
em outros pases (PLAPINGER, 1992; RHODE, 2000) tambm apresentam

resultados semelhantes dos quais se pode concluir marcante tendncia
nos ordenamentos jurdico-processuais de direcionar procedimentos para
que tratem do futuro da relao social das partes em disputa (i.e., para que
sejam prospectivos na forma de abordagem de questes) e para que sejam
mais do que conjuntos de atos coordenados lgica e cronologicamente
segundo brilhantes modelos tericos que lamentavelmente se projetam na
prtica como morosos, ineficientes e, em relao classificao de Deutsch,
em regra, destrutivos.
3 Constataes empricas referentes efetividade processual

Em relevante artigo publicado na Harvard Business Review de maio/junho
de 1994, os autores Todd B. Carver e Albert A. Vondra (1994)14 apresentam
interessante perspectiva emprica quanto efetividade dos novos mecanismos
de resoluo de disputas. Os autores indicam que a arbitragem e a mediao
podem apresentar significativa probabilidade de fracasso quando:
a) as partes em conflito e respectivos advogados no tiverem
adequada compreenso de como os processos de arbitragem ou
mediao so distintos do processo judicial;
b) as partes em conflito adotarem RADs como uma alternativa
secundria para tratar de questes de menor importncia;
c) as partes considerarem uma vitria sobre a outra como a nica
opo adequada; e
d) as partes constiturem advogados excessivamente litigiosos.
a) As partes em conflito e respectivos advogados no tm adequada

compreenso de como os processos de arbitragem ou mediao so distintos
do processo judicial. No que concerne adequada compreenso das partes e
advogados quanto s caractersticas intrnsecas de cada um dos mecanismos
de resoluo de disputas, cumpre registrar que h uma prtica profissional
especfica para cada um desses processos. Exemplificativamente, no processo
judicial h o princpio da eventualidade,15 segundo o qual s partes compete
alegar tudo o que pretendem no primeiro momento possvel, sob pena de
exaurirem-se suas oportunidades em razo da precluso temporal. Como
corolrio lgico do princpio da eventualidade, h uma prtica recorrente de
advogados de apresentarem pedidos que excedem o que realmente acreditam
que podem (e devem) receber. Da mesma forma, so suscitados incidentes que,
segundo alguns causdicos, se mostrariam necessrios to somente em razo do
dever de exaurir todas as possibilidades de defesa (e.g., falsidade documental).
A adoo dessa conduta em uma arbitragem provoca uma elevao acentuada
dos custos (e.g., honorrios do rbitro e eventuais peritos) desse processo. A
compreenso de que a arbitragem seria um processo judicial privatizado ou
14 Este artigo encontra-se traduzido para o portugus em: Azevedo (2005, v. 4).
15 Tambm conhecido como Princpio da Imutabilidade ou Princpio da Concentrao ou ainda
Princpio da Precluso. Sobre esse tema, cf. Carreira Alvim (1993); e Cintra, Grinover e Dinamarco
(2002).
21
disfarado (litigation in disguise) (CARVER; VONDRA, 1994, p. 123) somente

contribui para a imprpria conduo da arbitragem e, por conseguinte, elevados
custos, excessiva litigiosidade e, naturalmente, insatisfao das partes com seu
desenvolvimento.
Cabe ressaltar que, alm de cursos de capacitao em advocacia na
arbitragem e na mediao, h substancial doutrina (BARBADO, 2003; COOLEY,
2001; COOLEY; LUBET, 2001; AZEVEDO; SILVA, 2003) acerca da adequada tcnica
e conduta profissional do advogado nesses citados mecanismos de resoluo de
disputas.
b) As partes em conflito adotam RADs como uma alternativa
secundria para tratar de questes de menor importncia. A experincia
dos ltimos 20 anos tem mostrado que o comprometimento com a forma
de resoluo de disputa adotada (com respectivas caractersticas) influi
significativamente para o adequado desenvolvimento do processo e,
por conseguinte, para a satisfao das partes com a soluo alcanada.
Empresas e escritrios de advocacia que tratam arbitragem ou mediao
como uma forma secundria de resoluo de disputas tendem a no
investir em treinamento de seus advogados e administradores. Como
consequncia, h o exerccio intuitivo desses processos, que, em regra, se
resume a aplicar a conduta profissional caracterstica do processo judicial
mediao ou arbitragem. Naturalmente, como visto acima, essa prtica
intuitiva em regra leva ao desvirtuamento da arbitragem e consequentes
custos mais elevados (ou reduo dos nveis de satisfao dos usurios).
No que concerne mediao, como registrado em outra oportunidade
(AZEVEDO, 2003, p. 160), quando a autocomposio desenvolvida
intuitivamente, em razo da falta de tcnica adequada, em regra, h por
parte do mediador ou conciliador a imposio de um juzo de valor. Como
consequncia, h perda de legitimidade nessa autocomposio intuitiva,
pois as partes muitas vezes no se sentem estimuladas a comporem seus
conflitos e sim coagidas a tanto.
Destarte, mostra-se necessrio o efetivo engajamento tanto por
parte do departamento jurdico da empresa quanto por parte de advogados
externos com a arbitragem e a mediao. Nesse intuito, algumas
organizaes tm desenvolvido projetos notveis de conscientizao
quanto s novas formas de resolues de disputas e seus resultados. O
Centro de Recursos Pblicos (Center for Public Resources), uma instituio
sem fins lucrativos sediada em Nova Iorque, tem reunido, desde 1979,
diretores de departamentos jurdicos de empresas, scios de escritrios
de advocacia, juzes, professores universitrios e outras autoridades
para identificarem, desenvolverem e aplicarem formas apropriadas de
resoluo de disputas que alcancem resultados melhores do que aqueles
atingidos no processo judicial. Um dos principais projetos do Centro de
Recursos Pblicos consiste em reunir aproximadamente 4.000 empresas e
escritrios de advocacia para subscreverem o Pacto de RADs (ADR Pledge),
um acordo interinstitucional que moralmente obriga (e formalmente
estimula) tais signatrios a explorarem o uso de mediao, arbitragem e
outros processos de resoluo de disputas quando em conflito com outros
22
signatrios. 16
c) As partes consideram uma vitria sobre a outra como a nica opo
adequada. Segundo John Von Neumann, que primeiramente introduziu com
adequada cientificidade o conceito de teoria dos jogos (ALMEIDA, 2003; 2009),
dentre as vrias classificaes das diversas dinmicas, relaes ou jogos nos
quais partes em conflito podem se encontrar, h uma que merece especial
ateno: aquela que divide as relaes (ou jogos) em jogos de soma zero e
jogos de soma no-zero. Jogos de soma zero so aqueles em que h dois
jogadores cujos interesses so absolutamente antagnicos (RAPOPORT apud
ALMEIDA, 2003). Estas relaes so aquelas nas quais o ganho de uma parte
acarreta necessariamente a derrota da outra no pode haver, por exemplo,
em um jogo de xadrez, a vitria por parte dos dois lados. Em campeonatos, um
empate equivale a uma meia derrota (ou meia vitria). Segundo Almeida (2003,
p. 186):
[...] uma caracterstica importante destes jogos que eles so, necessariamente, jogos
no-cooperativos isto , um jogador no agregar valor algum de utilidade se cooperar
com o outro. Alis, uma eventual cooperao impossvel, j que significa que o jogador
cooperativo est colaborando para a vitria do outro, tendo em vista a impossibilidade de
ambos ganharem.
Segundo esse mesmo autor, Jogos de soma no-zero, por sua vez,
representam a maior parte dos conflitos reais [...]. Nestes jogos, os participantes
tm interesses comuns e, concomitantemente, interesses antagnicos. O
contrato de compra e venda pode ser apresentado como um exemplo de relao
de soma no-zero pois o comprador e o vendedor tm, em parte, interesses
antagnicos, haja vista que o comprador quer adquirir o bem a um preo reduzido
e o vendedor alienar a um preo elevado. Todavia, h um interesse comum:
ambos querem concluir o negcio jurdico para com isso auferir seus ganhos
16 O Centro de Recursos Pblicos apresenta o Pleito de RADs por meio da seguinte proposta de
poltica interna para empresas:
Ns reconhecemos que para muitas disputas h um mtodo mais eficiente e menos oneroso do
que o processo judicial tradicional. Procedimentos de Resolues Alternativas de Disputas (RADs)
envolvem tcnicas colaborativas que podem frequentemente proporcionar significativas economias
para as empresas. Em reconhecimento ao que segue acima, ns subscrevemos a seguinte declara-
o de princpios em nome de nossa empresa e suas subsidirias domsticas: No caso de haver uma
disputa comercial entre nossa e outra empresa que fez ou far semelhante declarao, estamos
preparados para explorar com a outra parte a resoluo da disputa por intermdio da negociao
ou alguma outra tcnica de RAD antes de buscar a tutela estatal tradicional. Se alguma das partes
acreditar que determinada disputa no se mostra adequada para RAD ou se tal mecanismo no
produzir resultado satisfatrio, qualquer parte poder proceder com o processo judicial.
De forma semelhante, essa mesma instituio promoveu semelhante pleito de RADs para escrit-
rios de advocacia:
Ns reconhecemos que para muitas disputas h um mtodo mais eficiente e menos oneroso do
que o processo judicial tradicional. Procedimentos de Resolues Alternativas de Disputas (RADs)
usados em conjunto com o processo judicial ou independentemente podem reduzir signifi-
cativamente os custos e perdas decorrentes do processo judicial, bem como podem resultar em
solues no disponveis em juzo estatal. Em reconhecimento ao que segue acima, ns subscre-
vemos a seguinte declarao de princpios em nome de nosso escritrio de advocacia: Inicialmen-
te, adequados advogados de nosso escritrio sero capacitados acerca de RADs. Ainda, quando
apropriado, o advogado responsvel discutir com o cliente a disponibilidade de procedimentos
de RADs para que o cliente possa tomar uma deciso informada referente resoluo da disputa
(Disponvel em: <http://www.cpradr.org>).
23
individuais. Uma caracterstica deste tipo de relao consiste na possibilidade de

comunicao e cooperao, que, se desenvolvida adequadamente, proporciona
ganhos mtuos.
Ao tratar o conflito como um jogo de soma zero, frequentemente as partes
em conflito inadvertidamente abdicam de diversos interesses que possuem,
como a manuteno do relacionamento social pr-existente com a outra parte
ou a resoluo dos pontos controvertidos como objetivamente apresentados
no incio do conflito e no em razo de um acirramento do conflito que se
expandiu, tornando-se independente de suas causas iniciais (DEUTSCH, 1973,
p. 351). A percepo de que se faz necessrio em um determinado conflito que
uma parte vena a outra (jogo de soma zero) e no objetivamente resolva
os pontos em relao aos quais as partes divergem faz com que as partes
envidem esforos para prejudicar uma outra e no necessariamente apenas
para resolver os pontos controvertidos.
Em processos privados, como a mediao e a arbitragem, que envolvem
profissionais liberais que, em regra, estipulam honorrios por hora trabalhada (ou
considerando uma projeo de horas a serem trabalhadas), a abordagem pelas
partes desses processos como se fossem relaes de soma zero produz, em regra,
dispndio de tempo e, por consequncia, elevao desnecessria de custos.
d) Os advogados adotam postura excessivamente litigiosa e adversarial.
Muitos advogados, ao ponderarem sobre suas prticas profissionais,
concluem que o efetivo empenho previsto no prembulo do Cdigo de tica
e Disciplina da Ordem dos Advogados do Brasil17 requer que desenvolvam o
maior nmero de atividades dentro de suas relaes processuais em curso,
desde que estas no sejam expressamente proibidas em lei. Essa conduta
estimula advogados a litigar de forma enftica, buscando auferir todas as
formas possveis de ganhos para seus clientes. Em regra, esta relao ocorre
sob forma de jogo de soma zero isto , busca-se vencer determinada lide,
derrotando a parte contrria.
Todavia, sob a tica do prprio Cdigo de tica e Disciplina, constata-
se que a advocacia zelosa resume-se a buscar os meios mais eficientes para
atender da melhor forma possvel aos interesses da parte que est a representar
(MNOOKIN; PEPPET; TULUMELLO, 2000, p. 292). A presuno de que este meio
mais eficiente equivale ao exerccio profissional por intermdio de litigiosidade
excessiva contraria esse prprio Cdigo de tica e Disciplina que, em seu artigo
2, pargrafo nico, VI, estabelece o dever de estimular a conciliao entre os
litigantes, prevenindo, sempre que possvel, a instaurao de litgios.
Percebe-se, assim, que os advogados detm bastante flexibilidade ao
definir qual conduta reflete a advocacia zelosa, podendo estes optar tanto
por uma que reflita uma litigiosidade eficiente quanto por uma que apresente
uma litigiosidade excessiva (e ideofrnica). Os interesses do cliente (tanto
aqueles juridicamente tutelados como aqueles outros que no o so) podem ser
melhor atendidos por uma perspectiva mais racional e planejada sobre a forma
de resoluo do conflito. Segundo William Ury (1991), trata-se de atacar as
questes controvertidas e no a pessoa com quem se interage.
17 Publicado pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil no Dirio da Justia,
Seo I, 1.3.1995, p. 4.000-4.001.
24
4 A perspectiva construtivista da resoluo de disputas

como forma de assegurar maior efetividade processual
Possivelmente uma das mais importantes atribuies de qualquer terceiro
imparcial atuante em processos de resoluo de disputas (juiz de direito,
mediador ou rbitro) consiste precisamente em contribuir para que um processo
destrutivo de resoluo de conflitos se transforme em um processo construtivo.
Para tanto, mostra-se fundamental a adequada preparao quanto s tcnicas
de resoluo de disputas necessrias para estimular as partes a desenvolverem
solues criativas que permitam a compatibilizao dos interesses aparentemente
contrapostos e para motivar todos os envolvidos para que prospectivamente
resolvam as questes sem atribuio de culpa. Da mesma forma, mostra-se
necessrio o desenvolvimento de condies que permitam a reformulao das
questes diante de eventuais impasses (DEUTSCH, 1973, p. 360) e a abordagem
de, alm das questes juridicamente tuteladas, todas e quaisquer questes que
estejam influenciando a relao (social) das partes.
Como exemplo de uma dessas tcnicas construtivistas, tanto no processo
de mediao como no de arbitragem (quando desenvolvidos adequadamente),
recomenda-se a identificao de questes controvertidas e o estabelecimento
de meios de prova a serem utilizados para dirimi-las. Desta forma, o mediador
ou rbitro deve estimular as partes a abordarem os pontos em relao aos quais
h real controvrsia. Assim se evita que as partes ataquem umas s outras ou
estabeleam como causa do conflito a personalidade, a etnia, a religio, a raa, o
gnero, a conduta social ou qualquer outro fator personalssimo na outra parte.
Cumpre registrar que, no nosso ordenamento jurdico processual, h
previso dessa tcnica especfica no artigo 331, 2, do Cdigo de Processo
Civil, segundo o qual se, por qualquer motivo, no for obtida a conciliao, o
juiz fixar os pontos controvertidos, decidir as questes processuais pendentes
e determinar as provas a serem produzidas, designando audincia de instruo
e julgamento, se necessrio. Todavia, cabe mencionar que esta uma tcnica
fortemente recomendada tambm para processos autocompositivos, no
havendo motivo para proceder-se a essa organizao de questes a serem
debatidas somente aps a conciliao mostrar-se frustrada.
Ademais, a moderna doutrina (GOLANN, 1995; COOLEY, 2000; SLAIKEU,
2004; MOORE, 1998) recomenda a identificao no somente de questes,
mas tambm de interesses e sentimentos. Essa corrente tem sustentado que a
identificao de interesses permite que se explorem aspectos no jurdicos do
conflito (e.g., vizinhos que tm o interesse de manter uma adequada ou cordial
relao ou um casal que est a se separar e que tem o interesse de proceder a
tal rompimento da relao sem prejudicar a imagem que seus filhos tero do
casamento enquanto instituio familiar). Da mesma forma, faz-se necessrio
tambm identificar quais so as disposies emocionais das partes em conflito,
pois frequentemente seus sentimentos alteram suas percepes a ponto de
impedi-las de apreciar objetivamente os pontos controvertidos (PERRONI, 2003;
BIRKE; FOX, 1999).
A partir dos novos desenvolvimentos em arbitragem e mediao e em
razo dos resultados das pesquisas de avaliao de qualidade de programas de
RADs (e pesquisas de satisfao dos usurios quanto a esses novos processos)
25
(BARUCH BUSH, 2003-2004; ROLPH; MOLLER, 1995; RESNIK, 1994-1995;

AZEVEDO, 1998), pode-se afirmar que h crescente tendncia das instituies
provedoras de arbitragem e mediao em direcionar seus esforos para capacitar
rbitros e mediadores a conduzir seus procedimentos estimulando as partes a
transform-los em processos construtivos.
5 Concluso
Diante da significativa contribuio de Morton Deutsch (1973) ao

apresentar a definio de processos construtivos de resoluo de disputas,
pode-se afirmar que ocorreu uma recontextualizao acerca do conceito
de conflito, na medida em que se registrou ser este um elemento da vida
que inevitavelmente permeia todas as relaes humanas e contm potencial
de contribuir positivamente nessas relaes. Nesse sentido, com base em
construes tericas de carter multidisciplinar corroboradas por projetos-
piloto existentes no Brasil, pode-se afirmar que, se conduzido construtivamente,
o conflito pode proporcionar crescimento pessoal, profissional e organizacional
(DEUTSCH; COLEMAN; MARCUS, 2000). A abordagem do conflito no sentido de
que este pode, se conduzido com tcnica adequada, ser um importante meio de
conhecimento, amadurecimento e aproximao de seres humanos, impulsiona
relevantes alteraes quanto tica e a responsabilidade profissional.
Semelhantes alteraes ocorreram em meados do sculo XIX, perodo
no qual muitos mdicos ainda vestiam, no exerccio de seus ofcios, pesados
casacos de pele e roupa preta como sinal de distino. Nesta poca, o mdico
hngaro Ignaz Semmelweis, ao perceber que muitos profissionais saam da
sala de autpsia para a sala de parto do Hospital Geral da Viena sem trocar
de roupa ou sequer lavar as mos, concluiu que algum desconhecido material
cadavrico causava a elevadssima taxa de mortalidade em parturientes de
aproximadamente 13% (GILLESPIE, 1980). Ao propor que os mdicos lavassem
as mos com uma soluo a base de cloro, Semmelweis constatou queda de
aproximadamente 85% na taxa de mortalidade, reduzindo esta para 2% dos casos.
Posteriormente, quando voltou para a Hungria e conseguiu persuadir colegas
mdicos a abandonarem os trajes de peles escuras e utilizarem roupas brancas,
alcanou nova reduo do ndice de mortalidade de cerca de 60%, chegando a
nveis de letalidade de 0,85% dos casos. As ideias acerca da transmissibilidade
de microorganismos patognicos (germes) por intermdio dos mdicos foram
recebidas com muito cepticismo na ustria onde Semmelweis desenvolveu tal
teoria. Em parte, muitos mdicos resistiram ideia de terem que mudar diversas
convenes sociais e utilizarem roupas brancas vestimentas inusitadas para
a poca. Por outro lado, muitos no acreditavam que poderiam estar servindo
como meio de transmisso de doenas.
Semelhantemente relao de mdicos com agentes patolgicos, no
Direito moderno, em especial diante do conceito apresentado por Morton Deutsch
de processos construtivos de resoluo de disputas, constata-se que em grande
parte o ordenamento jurdico processual, que se dirige predominantemente
pacificao social, organiza-se, em especial na sua feio pblica (i.e., processo
judicial), em torno de processos destrutivos, lastreados em procedimentos
26
fundados, em regra, somente no direito positivo. Pode-se afirmar que, mesmo

na iniciativa privada (i.e., mediao e arbitragem), em funo da falta de
preparo tcnico e desnecessria judicializao desses processos,18 ainda h
com frequncia processos destrutivos. As partes, quando buscam, para soluo
de seus conflitos, auxlio do Poder Judicirio ou de entes privados que servem
para resolver litgios sob os auspcios do Estado19 frequentemente tm o
conflito acentuado ante procedimentos que abstratamente se apresentam como
brilhantes modelos de lgica jurdico-processual, mas que na prtica acabam por
se mostrar ineficientes e enfraquecer os relacionamentos sociais preexistentes
entre as parte em conflito.
Quando um rbitro sentencia, determinando quem deve indenizar
e o quantum a ser indenizado a ttulo de danos materiais, pe fim, sob a
perspectiva do direito positivado, a um determinado litgio. Todavia, pode no
estar resolvendo a relao conflituosa se, e.g., deixar de suscitar o debate de
como eventual falha de comunicao poderia ser evitada para que as partes
possam evitar novos problemas no futuro ou deixar de estimular o debate sobre
pontos que no sejam juridicamente tutelados. De fato, ainda h com frequncia
julgadores que, inadvertidamente, acirram o prprio conflito, criando novas
dificuldades para as partes em disputa (COSTA, 2004). Torna-se claro que o
conflito, em muitos casos, no pode ser completamente resolvido to somente
por abstrata aplicao da tcnica de subsuno. Ao considerar que sua funo
consiste somente em examinar quais fatos encontram-se demonstrados para,
em seguida, indicar o direito aplicvel espcie (subsuno), o operador do
direito muitas vezes deixa de fora um componente fundamental ao conflito e
sua resoluo: o ser humano.
Com a incorporao de diversos processos ao sistema processual,
constata-se que o operador do direito deve passar tambm a:
a) preocupar-se com a litigiosidade remanescente aquela que pode
persistir entre as partes aps o trmino de um processo de composio
de conflitos em razo da existncia de conflitos de interesses que no
foram tratados no processo judicial seja por no se tratar de matria
juridicamente tutelada (e.g., vizinhos que permanecem em posies
antagnicas em razo de comunicao ineficiente entre ambos), seja
por no se ter aventado tal matria juridicamente tutelada no curso do
processo;
b) voltar-se, em ateno ao princpio do empoderamento (BARUCH
BUSH; FOLGER, 1994), a um modelo preventivo de conflitos, na medida
em que capacita as partes a melhor comporem seus conflitos educando-
as com tcnicas de negociao e mediao; e
18 No Brasil, h diversas instituies autodenominadas de Tribunais Arbitrais que, compostas

por juzes arbitrais, insistem em judicializar a arbitragem. De um lado, seguindo a linha de Car-
ver e Vondra, essas instituies se encontram desenvolvendo tcnica imprpria, por no terem a
adequada compreenso de como os processos de arbitragem ou mediao so distintos do pro-
cesso judicial. De outro lado, se seus usurios forem induzidos ou mantidos em erro, mediante
intimaes ou citaes obscuras, poder restar caracterizado o crime de estelionato (artigo 171
do Cdigo Penal).
19 Mauro Cappelletti e Bryant Garth (1988, p. 8), ao conceituarem o Acesso Justia, apresen-
taram duas finalidades bsicas do sistema jurdico o sistema pelo qual as pessoas podem
reivindicar seus direitos e/ou resolver seus litgios sob os auspcios do Estado.
27
c) atuar como instrumento de pacificao social para que haja

uma maior humanizao do conflito (i.e., compreenso recproca),
em ateno ao princpio da validao ou princpio do reconhecimento
recproco de sentimentos (BARUCH BUSH; FOLGER, 1994, p. 191).
Na medida em que esse novo paradigma de ordenamento jurdico se
desenvolve, nota-se a necessidade da adequao do exerccio profissional de
rbitros, mediadores e magistrados, para que estes assumam cada vez mais
uma funo de gerenciamento de disputas (ou gesto de processos de resoluo
de disputas). Naturalmente, a mudana de paradigma decorrente dessa nova
sistemtica processual atinge, alm de magistrados, todos os operadores do
direito, j que, quando exercerem suas atividades profissionais, devem se
voltar para uma atuao cooperativa enfocada na soluo de controvrsias de
maneira mais eficiente e construtiva. Criou-se a necessidade de um operador
de processos de RADs que aborde questes como um efetivo pacificador ou no
mnimo como um solucionador de problemas (ou questes).
A anlise da efetividade de processo de resoluo de disputas reflete uma
crescente tendncia de se observar o operador de processos de RADs como um
pacificador mesmo em processos heterocompositivos, pois comea a existir a
preocupao com o meio mais eficiente de compor certa disputa, na medida em
que esta escolha passa a refletir a prpria efetividade do trabalho do profissional.
A composio de conflitos sob os auspcios do Estado, de um lado, impe um
nus adicional ao magistrado, que dever acompanhar e fiscalizar seus auxiliares
(e.g., mediadores e rbitros), ainda que somente quando requisitado como no
exemplo da demanda anulatria de arbitragem.
Por outro lado, a adequada sistematizao e desenvolvimento de
mecanismos voltados a aumentar a eficincia desses processos e o estmulo
para que estes se tornem processos construtivos marcante tendncia do
direito processual, na medida em que vai ganhando corpo a conscincia de que,
se o que importa pacificar, torna-se irrelevante que a pacificao venha por
obra do Estado ou por outros meios, desde que eficientes (CINTRA; GRINOVER;
DINAMARCO, 2002, p. 29).
Ao se proceder alegoricamente ao conceito de higiene pessoal apresentado
por Semmelweis, conclui-se que se de um lado os operadores da rea de sade
tm a responsabilidade profissional voltada ao prolongamento da vida, por outro,
os operadores da rea do direito esto deontologicamente ligados pacificao
social e preservao e aperfeioamento de relaes sociais. Ainda, da mesma
forma com que muitos mdicos, principalmente no passado, a despeito da
evidente boa inteno de preservar a vida, infectavam pacientes com agentes
patolgicos, operadores do direito na maior parte das vezes muito bem
intencionados tm grandes dificuldades (por falta de treinamento tcnico) em
auxiliar as partes em disputa a construtivamente resolverem disputas. Como
exemplificado em outra oportunidade (COSTA, 2004, p. 161), quando um juiz
de direito sentencia determinando com quem ficar a guarda de um filho ou
os valores a serem pagos a ttulo de alimentos, encerra, para fins do direito
positivado, um determinado litgio. Todavia, alm de no resolver a relao
conflituosa, muitas vezes acirra o prprio conflito, criando novas dificuldades
entre os divorciandos/separandos, bem como para os filhos.
Conclui-se dos resultados em pesquisas de mensurao de qualidade
28
de programas de mediao e arbitragem (DEUTSCH, 1973) que as instituies

provedoras desses servios com notveis ndices de satisfao dos usurios tm
em comum:
a) rbitros e mediadores adequadamente formados que exercem
suas funes em instituies que planejaram seus procedimentos para
a satisfao de todos os seus usurios;
b) foram utilizadas, mesmo em arbitragens, algumas
tcnicas autocompositivas prprias por intermdio de operadores
adequadamente treinados;20
c) muitos programas foram desenvolvidos com claras orientaes
qualitativas (i.e., dirige-se o processo no apenas visando elevado
nmero de sentenas ou transaes, mas sim elevada satisfao dos
usurios quanto ao processo e ao seu resultado) (DEUTSCH, 1973);
d) houve direcionamento para que a satisfao de usurios fosse
um dos principais fatores de divulgao da instituio; e
e) houve a aproximao de tcnica prpria para que todos os
operadores de processos de resoluo de disputas efetivamente
atuassem como agentes catalisadores de pacificao social e fossem
capazes de resolver lides construtivamente ao fortalecer relaes sociais,
identificar interesses subjacentes ao conflito, promover relacionamentos
cooperativos, explorar estratgias que venham a prevenir ou resolver
futuras controvrsias (RHODE, 2000, p. 132), e educar as partes para
uma melhor compreenso recproca (BARUCH BUSH; FOLGER, 1994).
No que concerne ao papel de magistrados, rbitros e mediadores diante
dessa nova realidade do ordenamento jurdico processual, cabe mencionar que
essa nova conduta profissional est to somente adequando-se nova concepo
de Direito apresentada contemporaneamente por diversos autores, entre eles
Boaventura de Sousa Santos (1988, p. 72), segundo o qual:
[...] concebe-se o direito como o conjunto de processos regularizados e de princpios
normativos, considerados justificveis num dado grupo, que contribuem para a
identificao e preveno de litgios e para a resoluo destes atravs de um discurso
argumentativo, de amplitude varivel, apoiado ou no pela fora organizada.
No atual ordenamento jurdico processual brasileiro e, por conseguinte,

nas diversas instituies provedoras de servios de mediao e arbitragem no
Brasil, h amplas oportunidades de melhoria e concretas demonstraes de
que processos construtivos so no apenas viveis, mas determinantes para
a efetividade do sistema processual e dessas instituies individualmente.
Aos diligentes e engenhosos operadores de tais processos, tal como feito
por Semmelweis na rea de sade, compete examinar com muita ateno o
quanto suas atuaes e tcnicas esto produzindo resultados construtivos,
ao aproximar as partes em disputa e melhorar a relao social entre estas
existentes, ou destrutivos, ao aplicar cruamente as normas processuais a ponto
20 Como indicado acima, sobre as diversas tcnicas existentes, cf. o endereo eletrnico do Gru-
po de Pesquisa e Trabalho em Resoluo Apropriada de Disputas na Faculdade de Direito da Uni-
versidade de Braslia (disponvel em: <http://www.unb.br/fd/gt>, seo Bibliografia) onde poder
ser encontrada lista detalhada de obras. Destacam-se, contudo, os seguintes trabalhos: Moore
(1998); Slaikeu (2004); Cooley (2000); Goldberg et al. (1992); e Golann (1995).
29
de eventualmente permitir que entre as partes em conflito subsista litigiosidade

aps a prolao de uma sentena, o que seguramente produz o enfraquecimento
da relao social que vincula as partes.
Diante da teoria de conflito existente (DEUTSCH, 1973; DEUTSCH;
COLEMAN; MARCUS, 2000; BUNKER; RUBIN, 1995; MAYER, 2000; 2004) no
cabe mais aos operadores desses processos de resoluo de disputas (nem a
magistrados, promotores ou advogados) se posicionarem atrs de togas escuras
e agir sob um manto de tradio, mas sim permitirem que partes, quando
busquem auxlio (do Estado ou de uma instituio que atue sob seus auspcios)
para a soluo de conflitos, recebam tratamento voltado a estimular maior
compreenso recproca, humanizao da disputa, manuteno da relao social
e, por consequncia, maior realizao pessoal, bem como melhores condies
de vida.
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33
Mediao, acesso justia e
desenvolvimento institucional: anlise
histrico-crtica da legislao brasileira
sobre mediao
Sumrio: 1 Introduo - 2 Desenvolvimento institucional e crescimento econmico -

2.1 Conceito de desenvolvimento e interdependncia entre os diversos aspectos - 2.2
Correlao entre desenvolvimento institucional e atividade econmica - 3 Obstculos
para o acesso justia no Brasil - 3.1 Conceito de acesso justia - 3.2 Os principais
obstculos para o acesso justia - 3.3 Meios alternativos de resoluo de controvrsias:
incremento na celeridade e na qualidade dos servios jurisdicionais - 4 A legislao
brasileira sobre mediao - 4.1 Conflitos a que se aplica a mediao - 4.2 Espcies de
mediao - 4.2.1 Mediao judicial - 4.2.2 Mediao extrajucial - 4.3 Quem pode ser
mediador - 4.4 Fiscalizao das atividades de mediao - 4.5 Prazo para realizao da
mediao e tutela de urgncia - 4.6 Incompatibilidades com a funo de mediador - 4.7 A
figura do co-mediador - 4.8 A participao do advogado na mediao - 4.9 O contedo do
acordo - 4.10 Eficcia do acordo - 4.11 Suspenso da prescrio - 5 Medidas necessrias
para viabilizar a mediao no Brasil - 5.1 As mudanas na cultura dos operadores
jurdicos - 5.2 Pontos a serem regulamentados - 5.2.1 Capacitao dos mediadores -
5.2.2 Definio dos valores a serem cobrados e da responsabilidade pelo pagamento dos
mediadores nas causas de justia gratuita - 6 Importante inovao: mediao on-line ou a
distncia 7 Consideraes finais: o potencial da mediao - Referncias
1 Introduo
O presente artigo busca esclarecer o potencial do mtodo de soluo

de conflitos conhecido como mediao para a efetividade do acesso justia,
ou seja, se este pode contribuir como meio de tutela de direitos dos cidados
e entidades em geral, bem assim, e diretamente relacionado ao primeiro
objetivo, como instrumento de desenvolvimento institucional, o qual parece
estar diretamente ligado ao crescimento econmico e, em ltima instncia, ao
desenvolvimento em sentido amplo.
Assim, comeo por elucidar a correlao apontada pelos estudiosos do
tema entre o crescimento econmico e o desenvolvimento institucional (muito
embora no esteja claro se existe uma relao de causa e efeito, efeito e causa, ou
ambas), mostrando a importncia deste num quadro amplo de desenvolvimento.
Num segundo momento, pretendo fornecer uma viso tambm abrangente
(qualitativa e quantitativa) de acesso justia, assim como dos principais
obstculos reconhecidos para a sua efetivao e do potencial da mediao para
minimizar tais obstculos.
Num terceiro momento, o objetivo descrever e analisar criticamente o
34
contedo da recm-promulgada legislao brasileira sobre mediao de conflitos21,

fazendo referncia histrica aos principais projetos de lei enfocando o tema que
tramitaram no Congresso Nacional , comparando-os com a legislao argentina a
respeito, assim como com a legislao colombiana sobre conciliao, buscando
sempre apontar medidas essenciais para viabilizar a mediao no Brasil.
2 Desenvolvimento institucional e crescimento econmico

2.1 Conceito de desenvolvimento e interdependncia entre os
diversos aspectos
Quando se afirma que a mediao pode contribuir para o desenvolvimento

institucional e este para o desenvolvimento em sentido amplo, preciso
esclarecer de que desenvolvimento estamos falando. A concepo desenvolvida
por Amartya Sem (2005, p. 10), vencedor do prmio Nobel de Economia, na obra
Desenvolvimento como liberdade, enquadra-se perfeio nesta finalidade. Para
ele, o desenvolvimento consiste na eliminao de privaes de liberdade que
limitam as escolhas e as oportunidades das pessoas de exercer ponderadamente
sua condio de agente.22
Para chegar ao maior grau de liberdade possvel, ele salienta que
necessrio criar condies polticas, econmicas e sociais integradas, com a
participao de todos os interessados, j que os diferentes aspectos da liberdade
(poltica, econmica, social, individual) so interdependentes.
Ele cita diversos exemplos em prol de sua tese, demonstrando como
os critrios econmicos tradicionais (tais como elevao da renda per capita
ou do Produto Interno Bruto) no implicam necessariamente no alcance do
desenvolvimento como ampliao da liberdade das pessoas:
1. nos EUA, os negros tm uma renda per capita bastante superior
mdia dos pases do Terceiro Mundo, mas tm uma expectativa de
vida inferior de muitos desses pases;
2. a educao das mulheres tem um impacto muito maior na
reduo das taxas de fecundidade e da mortalidade infantil que uma
renda per capita mais alta ou polticas pblicas coercitivas;
3. a situao comparativa entre ndia e China, em que ambos os
pases propiciaram ampliao da liberdade de mercado nas ltimas
dcadas, mas a ltima, por ter investido antes (e continuar investindo)
na prestao de servios sociais (nomeadamente sade e educao) de
qualidade, tem obtido crescimento muito maior.
Ele derruba alguns mitos, como o de que a liberdade poltica deve vir
depois de um desenvolvimento poltico mnimo, apontando, por exemplo,
que os maiores episdios de fomes coletivas da histria nunca se deram em
21 Diante da complexidade do tema, deixo de tratar neste artigo da mediao de conflitos envol-
vendo o Poder Pblico, que contou com captulo especfico na nova lei. Trato do assunto mais
adiante, em artigo dedicado exclusivamente a ele, inserido na Parte II desta obra.
22 Tambm Joseph Stiglitz (1998, p. 3), ex-presidente do Banco Mundial, adota uma concepo
ampliada de desenvolvimento, que ele entende como transformao social, que deve propiciar
ao indivduo e sociedade maior controle sobre seu prprio destino (ou seja, mais liberdade),
ampliando ao mesmo tempo seus horizontes e sua vitalidade.
35
Mediao, acesso justia e desenvolvimento institucional
democracias, mas sim em regimes ditatoriais. Tambm salienta que as pessoas,

muitas vezes, do um valor maior liberdade de escolha que renda mnima
garantida, citando como exemplo o estudo comparativo entre os escravos do
sul dos Estados Unidos e os trabalhadores agrcolas livres da mesma poca, que
tinham uma renda mdia inferior queles e, no entanto, os escravos fugiam e
optavam pelo risco da liberdade.
Com o propsito de sistematizar os diferentes aspectos inter-relacionados
que conduzem ao desenvolvimento como liberdade, Sen (2005, p. 25) estabelece
cinco categorias de liberdades instrumentais:
a) liberdades polticas;
b) facilidades econmicas;
c) oportunidades sociais;
d) garantias de transparncia; e
e) segurana protetora.
As liberdades polticas referem-se s oportunidades que as pessoas tm
para determinar quem deve governar e com base em que princpios, alm de
inclurem a possibilidade de fiscalizar e criticar as autoridades, de ter liberdade
de expresso poltica e uma imprensa sem censura, de ter a liberdade de escolher
entre diferentes partidos polticos, etc. (SEN, 2005, p. 55). As facilidades
econmicas so as oportunidades que os indivduos tm para utilizar recursos
econmicos com propsitos de consumo, produo ou troca (SEN, 2005, p. 55).
Ele salienta aqui a importncia dos critrios relativos distribuio da renda,
sendo que a disponibilidade de financiamento e o acesso a ele podem ser uma
influncia crucial, no sentido de permitir a criao efetiva de um ambiente de
liberdade de mercado e de livre concorrncia. Oportunidades sociais so as
disposies que a sociedade estabelece nas reas de educao, sade, etc., as
quais influenciam a liberdade substantiva de o indivduo viver melhor (SEN, 2005,
p. 56), bem como as prprias liberdades polticas e econmicas. As garantias de
transparncia, para o autor, referem-se s necessidades de sinceridade que as
pessoas podem esperar: a liberdade de lidar uns com os outros sob garantias
de dessegredo e clareza. [...] Essas garantias tm um claro papel instrumental
como inibidores da corrupo, da irresponsabilidade financeira e de transaes
ilcitas (SEN, 2005, p. 56). Em realidade, quando se refere s garantias de
transparncia, Sen parece estar tratando da construo de uma tica social, de
um compromisso coletivo com o bem-estar geral, j que as liberdades polticas
e os meios de controle delas decorrentes podem ser claramente ineficazes se
ao menos a maioria das pessoas no compartilharem alguns valores bsicos
neste sentido. Por fim, a segurana protetora seria, para ele, necessria para
proporcionar uma rede de segurana social, impedindo que a populao afetada
seja reduzida misria abjeta e, em alguns casos, at mesmo fome e morte
(SEN, 2005, p. 57). Quer nos parecer que a segurana protetora de que trata Sen
consiste na atuao social voltada no criao de condies de desenvolvimento
individual (como as oportunidades sociais), mas ao amparo ao indivduo em
situao de precariedade permanente ou temporria, correspondendo, assim,
ao que se convencionou chamar de assistncia e previdncia social.
Permeia ainda a construo de Sen a percepo da importncia que o
Estado tem na conduo de todo esse processo de formulao de polticas
integradas em busca do desenvolvimento como liberdade, desde que exista
36
permanente abertura participao individual, j que as pessoas no devem ser

vistas como meras beneficirias do desenvolvimento, mas como seus agentes.23
O direito de acesso justia pode-se afirmar possui carter
instrumental em relao s cinco categorias de liberdades identificadas por Sen,
j que todas elas envolvem direitos que podem ser violados, de modo especial
pelo Poder Pblico. Ademais, como ressalta Sen (2005, p. 298):
O funcionamento de mercados bem-sucedidos deve-se no s ao fato de as trocas
serem permitidas, mas tambm ao slido alicerce de instituies (como por exemplo
estruturas legais eficazes que defendem os direitos resultantes de contratos) e da tica
de comportamento (que viabiliza os contratos negociados sem a necessidade de litgios
constantes para obter o cumprimento do que foi contratado).
dessa relao entre esses dois aspectos do desenvolvimento

crescimento econmico e bom funcionamento das instituies que passo a
tratar no item seguinte.
2.2 Correlao entre desenvolvimento institucional e

atividade econmica
A estreita correlao entre desenvolvimento institucional e crescimento
econmico j foi identificada, h muito tempo, pelas instituies multilaterais
que financiam projetos de desenvolvimento, nomeadamente o Banco Mundial
e o Banco Inter-Americano de Desenvolvimento (BID).24 Como nos relata
Richard Messick (1999, p. 118-119), os projetos de reforma do sistema judicial,
geralmente, esto focados em 4 objetivos gerais:
a) garantir a independncia do Poder Judicirio, assegurando que
as decises sejam devidamente isoladas de influncias imprprias;
b) acelerar a tramitao dos processos;
c) aumentar o acesso a mecanismos alternativos de soluo de
litgios; e
d) investir em treinamento dos magistrados e demais operadores
jurdicos.
Segundo Messick (1999, p. 120), Hobbes j afirmava que sem um
sistema judicial eficiente, os participantes do mercado ficariam relutantes em
realizar transaes, com receio de que os acordos no fossem cumpridos. Esta
23 Com oportunidades sociais adequadas, os indivduos podem efetivamente moldar seu prprio
destino e ajudar uns aos outros (SEN, 2005, p. 26).
24 Segundo Richard Messick (1999, p. 117), desde 1994, o Banco Mundial, o Banco Inter-America-
no de Desenvolvimento (BID) e o Banco de Desenvolvimento da sia aprovaram ou iniciaram mais
de 500 milhes de dlares emprstimos destinados a financiar projetos de reformas no sistema
judicial em 26 pases (Traduo nossa). O autor enfatiza, todavia, a existncia de diferentes moti-
vos por parte do Banco Mundial e do BID para financiar tais projetos: enquanto este ltimo encara
a reforma do sistema judicial como um elemento indispensvel na consolidao das instituies
democrticas na Amrica Latina, atravs da proteo de direitos humanos bsicos e da promoo
de relaes sociais harmnicas (MESSICK, 1999, p. 119), alm de ser importante para o desen-
volvimento de uma economia de mercado, o Banco Mundial enfoca somente este ltimo aspecto,
o que significa, na prtica, que ele no financia projetos para reformar cdigos criminais, treinar
policiais ou juzes criminais ou administrar instituies penitencirias, o que torna muitos destes
projetos ineficazes (MESSICK, 1999, p. 119).
37
viso foi retomada com grande nfase por Douglass North, um dos expoentes
do que os economistas tm chamado de Nova Economia Institucional,25
o qual chega a assegurar que a ausncia de meios de baixo custo que
assegurem o adimplemento dos contratos a fonte mais determinante tanto
de estagnao histrica quanto do subdesenvolvimento contemporneo no
Terceiro Mundo (NORTH apud MESSICK, 1999, p. 120). Da mesma forma,
Williamson apud Messick (1999, p. 120) atesta que uma economia de alta
performance aquela que se caracteriza por um nmero significativo de
contratos de longo prazo justamente o tipo de relao comercial que
improvvel de ocorrer na ausncia de um sistema judicirio eficiente. No
Brasil, Armando Castelar Pinheiro (2003, p. 1) refora essa ideia ao ressaltar
que, no limite, alguns tipos de investimentos e transaes comerciais e
financeiras podem ficar simplesmente inviveis se esses direitos no forem
suficientemente definidos e protegidos.
Vale a pena sumariar as lies de Rachel Sztajn, Dcio Zylbersztajn e Paulo
Furquim de Azevedo (2005, p. 118-120) sobre a importncia dos contratos no
que diz respeito s interaes entre os agentes econmicos:
Sem qualquer restrio ao comportamento de interesse individual ou incentivo ao
comportamento de interesse coletivo, a ao esperada para ambas as partes a no-
cooperao. [...] Para que o ganho coletivo possa ser realizado, necessrio que haja
alguma restrio ou orientao ao comportamento das partes, de tal modo que as
aes no-cooperativas sejam eliminadas. Est aqui um importante ganho do uso
de contratos, particularmente do comprometimento com deveres em uma relao
plurilateral. [...]
Como as partes desejam que seu acordo resulte em efetivo direcionamento de
comportamentos, elas tambm acordam sobre aspectos do contrato que tm o papel de
forar o cumprimento de seus deveres fundamentais.
Desenhar um contrato adequado, assim, como demonstra Sztajn,

Zylbersztajn e Azevedo (2005, p. 127), no tarefa fcil, em razo de
ser comum a assimetria de informao entre as partes. O problema se
torna ainda mais grave quando esto envolvidos ativos especficos,
isto , aqueles em que uma frao relevante de seu retorno depende,
para a sua realizao, da continuidade de uma transao especfica, 26
gerando dependncia econmica de uma das partes. Na prtica,
contratos so intrinsecamente incompletos, apresentando lacunas que
abrem a possibilidade de ocorrncia de custos derivados da dependncia
econmica. Assim, as partes devem criar mecanismos para lidar com as
contingncias inesperadas, sendo essa, na perspectiva de alguns autores,
uma das mais importantes caractersticas de um contrato (SZTAJN;
ZYLBERSZTAJN; AZEVEDO, 2005, p. 128).
Tudo isso demonstra que se trata de um campo frtil para a ocorrncia de
litgios, sendo indispensvel, portanto, a existncia de um ambiente institucional
25 Pode-se dizer que esse movimento foi inaugurado por Ronald Coase, ganhador do prmio
Nobel de Economia, que demonstrou como a introduo de custos de transao na anlise eco-
nmica determina as formas organizacionais e as instituies do ambiente social (ZYLBERSZTAJN;
SZTAJN, 2005, p. 1).
26 o caso, por exemplo, de um fabricante de autopeas que desenvolve toda uma linha de pro-
duo para atender a um determinado modelo de veculo de uma montadora.
38
capaz de dar conta desses desafios.27

importante salientar a contribuio de North (2001) no estudo
das relaes entre as instituies e as transaes econmicas, porque este
autor lembra que, na realidade, aquelas no influem apenas nos custos
de negociao ou de transao (custos de avaliar economicamente os bens
e servios no mercado, bem como de fazer cumprir fora os contratos,
inclusive monitorando o seu cumprimento), mas afetam tambm os custos de
produo ou de transformao, j que a inovao tecnolgica est diretamente
relacionada ao grau de proteo legal de que desfrute a propriedade intelectual.
A insegurana nos direitos de propriedade, salienta North (2001, p. 90), trar
como resultado o uso de tecnologias que empregam pouco capital fixo e que
no exigem acordos a longo prazo. equivocado afirmar, portanto, como faz
a literatura tradicional, que as instituies s afetam os custos de transao,
enquanto os custos de transformao apenas so afetados pelo desenvolvimento
tecnolgico. Muitas vezes, os empresrios podem preferir trabalhar com menos
inovao tecnolgica para poder utilizar mo-de-obra menos qualificada e, assim,
mais barata e menos organizada. O rendimento do trabalho, por outro lado,
influenciado pelos critrios de seleo e pelas necessidades de monitoramento
dos operrios, de modo que os custos de negociao tambm afetaro desta
forma a produtividade.
Estudos estimam que o nvel de investimentos privados no Brasil
subiria 10% se o nosso Judicirio tivesse desempenho similar ao de economias
desenvolvidas (CASTELAR PINHEIRO apud MESSICK, 1999, p. 121). Messick
(1999, p. 122) tambm relata que, em uma pesquisa recente envolvendo 3.600
empresas de 69 pases, 70% delas responderam que um Judicirio imprevisvel
era o maior problema em suas operaes.
Conforme apregoa Messick (1999, p. 121), uma viso ainda mais ampla
correlaciona o desenvolvimento institucional ao desempenho econmico em
razo de outros dois fatores (alm da garantia de cumprimento dos contratos):
a) o respeito aos direitos de propriedade dos investidores;
b) a garantia de que os poderes Executivo e Legislativo operem
dentro dos ditames de um Estado de Direito.
Messick (1999, p. 121-122) tambm faz um retrospecto desse pensamento,
que nasceu j na Idade Mdia:
O jurista do sculo XV John Fortescue ([1471?] 1979) asseverava que a prosperidade da
Inglaterra medieval se devia qualidade das instituies legais inglesas. Quase 300 anos
mais tarde, Adam Smith ([1755] 1980:322) observou que uma administrao da justia
tolervel, ao lado da paz e baixos impostos, era tudo que era necessrio para levar um
Estado ao mais alto grau de opulncia. Max Weber, o socilogo alemo do sculo XIX,
foi o primeiro a observar atentamente a relao entre segurana jurdica, um Judicirio
eficiente e o desenvolvimento econmico (Trubek 1972), mas, segundo Hayek (1960), o
crdito pelo reconhecimento da importncia do Judicirio na garantia da segurana jurdica
pertence aos autores da Constituio americana, bem como aos filsofos alemes que
elaboraram o conceito de Estado de Direito. Os primeiros demonstraram por que a reviso
judicial dos atos do Poder Legislativo era essencial, enquanto os ltimos demonstraram a
importncia da sujeio das aes do Executivo e seus rgos ao escrutnio do Judicirio
27 Como ressalta Sztajn, Zylbersztajn e Azevedo (2005, p. 125-126), o Judicirio e o modo com
que ele utiliza as informaes disponveis no julgamento dos processos so tambm elementos
relevantes no desenho dos contratos.
39
No que diz respeito aos direitos de propriedade, no muito difcil

vislumbrar a correlao, apresentada de forma sucinta por Rachel Sztajn, Dcio
Zylbersztajn e Bernardo Mueller (2005, p. 92):
Direitos de propriedade que no so perfeitamente seguros desestimulam os investimentos
[...] direitos de propriedade contribuem para afetar o comportamento econmico dos
agentes e o desenvolvimento de mercados [...] direitos de propriedade seguros e bem
definidos, incluindo o direito de vender ou transferir a propriedade, faro com que o
recurso venha a ser alocado ao uso que gere mais bem-estar.
Ocorre que na vida real, direitos de propriedade frequentemente no

so bem definidos e custos de transao raramente so baixos (SZTAJN;
ZYLBERSZTAJN; MUELLER, 2005, p. 98). Assim, afirmam Sztajn, Zylbersztajn e
Mueller (2005, p. 99), a lei deve dar incentivos para que os agentes ajam da
forma que resulte na mesma alocao de recursos que resultaria caso os custos
de transao fossem baixos.
Por ltimo, importa ressaltar que desenvolvimento institucional
no se reduz apenas s dimenses aqui exemplificadas (proteo da
propriedade; sistema de resoluo de conflitos eficaz, entre outras), mas
envolve diversos aspectos, como aponta Luis Miguel Castilla (2002) em
estudo sobre o tema, destacando-se: imprio da lei (abrangendo eficincia
do sistema de segurana pblica, poder do crime organizado, confiana
dos agentes econmicos nos polticos e influncia das atividades ilcitas),
controle da corrupo, qualidade do marco regulatrio (garantia da livre
concorrncia e dos direitos dos consumidores) e eficincia da administrao
pblica. Para ele, h tambm outros fatores que medem o desenvolvimento
institucional, repercutindo de forma ainda mais direta na esfera econmica,
quais sejam: a autonomia dos bancos centrais (favorecendo a estabilidade
monetria), uma poltica fiscal sustentvel, a existncia de redes de
segurana financeira, que protejam os pequenos depositantes e evitem
a propagao de crises financeiras, um quadro normativo que proteja os
investidores nas sociedades de capital aberto (governo corporativo),
regras fiscais e oramentrias que garantam o equilbrio fiscal e, ao mesmo
tempo, a necessria flexibilidade para as decises governamentais nesta
rea e, por fim, um quadro regulatrio de servios pblicos e um sistema
de resoluo de conflitos eficiente.
evidente, ainda, que, assim como o desenvolvimento das instituies
jurdicas contribui para o desenvolvimento econmico, a recproca verdadeira,
da porque Messick (1999, p. 122) afirma no estar clara a direo de causalidade
entre ambos. Da mesma maneira, o desenvolvimento institucional est
diretamente correlacionado ao que se tem chamado de capital social, ou seja,
o conjunto de atitudes e crenas disseminadas na sociedade em geral.
Tambm Maria Dakolias (1999) elucida como o nvel de
desenvolvimento institucional afeta outros aspectos igualmente importantes
do desenvolvimento, levando diversos pases a adotarem reformas de seus
sistemas judiciais:
Muitos pases ao redor do mundo esto implementando reformas na legislao e no
Poder Judicirio como parte dos seus programas de desenvolvimento global. Isto
resultou do crescente reconhecimento de que o progresso social e econmico no pode
40
ser alcanado de forma sustentvel sem a garantia de segurana jurdica, democracia

consolidada e efetiva proteo dos direitos humanos, sendo que tudo isso requer
um Judicirio que funcione bem e que possa interpretar e garantir o cumprimento
das leis de forma equitativa e eficiente. Um Judicirio eficiente previsvel, resolve
os casos em um prazo razovel e acessvel ao pblico. [...] O atraso afeta tanto a
justia quanto a eficincia do sistema judicirio; isso obstaculiza o acesso justia, o
que, com efeito, enfraquece a democracia, a segurana jurdica e a habilidade de fazer
respeitar os direitos humanos.28
Em outro artigo, a mesma autora ressalta uma vez mais o papel de

um sistema eficiente de resoluo de conflitos em vrios setores, bem como
o quanto esse papel tem se tornado mais relevante com a globalizao
econmica:
Um governo eficiente requer instituies jurdicas que funcionem de forma a contribuir
para os objetivos correlatos de promoo do desenvolvimento do setor privado, estmulo
ao desenvolvimento de todas as outras instituies sociais, reduo da pobreza e
consolidao da democracia. O reconhecimento da necessidade de reforma do Judicirio
est crescendo, devido ao crescente reconhecimento de que as reformas poltica e do
sistema judicial so a chave da reforma do sistema econmico. Um mercado livre e robusto
s pode germinar em um sistema poltico onde as liberdades individuais e os direitos de
propriedade so consensualmente respeitados e onde as reclamaes de violaes de tais
direitos podem ser levadas a tribunais justos e eficientes. [...]
Como as economias da Amrica Latina tm se tornado mais sofisticadas, os conflitos jurdicos
da decorrentes tm demandado mais ateno. A transio de negcios familiares, que no
se fundavam nas leis e nos mecanismos formais para resolver conflitos, para transaes
entre atores que no se conhecem criou a necessidade de um sistema formal de resoluo
de conflitos. O desenvolvimento de transaes mais complexas no possvel, contudo, sem
que exista confiana no sistema judicial enquanto rbitro de disputas. De fato, em muitos
casos as partes interessadas ficam mais vontade confiando em laos informais, como
os familiares ou pessoais, para fazer negcios. Se no for adequadamente abordada, esta
relutncia em realizar transaes com estranhos vai retardar o desenvolvimento econmico
e conduzir a uma alocao ineficiente de recursos. Esta situao adiciona custos e riscos
s transaes comerciais e reduz o tamanho e, consequentemente, a competitividade do
mercado. (DAKOLIAS, 1995, p. 167-168).29
Em suma, o ambiente institucional define tanto as condies de

funcionamento do mercado quanto o quadro de respeito aos direitos dos cidados
em geral, estando, por essa razo, diretamente ligado ao fortalecimento da
democracia, entendida esta em sentido material (como igualdade de oportunidades
sociais), e no meramente formal (como igualdade nos direitos polticos).
3 Obstculos para o acesso justia no Brasil

3.1 Conceito de acesso justia
Em primeiro lugar, preciso esclarecer o conceito de acesso justia que
proponho adotar. Quando se pensa em acesso justia, muitas vezes, tem-se uma
viso estreita do tema, limitando-se apenas ao seu aspecto formal, qual seja, o
de ter a possibilidade de ingressar em juzo para defender um direito de que se
titular. Este aspecto, de inegvel importncia pois, sem ingressar com a ao,
28 Traduo nossa.
29 Traduo e grifos nossos.
41
impossvel obter a realizao do direito ameaado ou violado corresponde

ao conceito de acesso justia em sentido formal, mas no abarca o seu sentido
material, qual seja, o acesso a um processo e a uma deciso justas. H quem
fale, ainda, como Kazuo Watanabe apud Marinoni (1997, p. 25), em acesso a uma
ordem jurdica justa, numa viso mais ampla de efetividade do direito.
Como sabido, todo o direito processual nada mais do que um instrumental
posto a servio da realizao do direito material, de modo que no basta termos
normas de natureza material extremamente avanadas, como so, por exemplo, no
Brasil, de um modo geral, as normas previstas na Constituio Federal em matria
de proteo a direitos, ou a legislao ambiental em vigor ou, ainda, o Cdigo de
Defesa do Consumidor ou o Estatuto da Criana e do Adolescente. Todas estas
normas jurdicas tm contedo bastante avanado, buscando a transformao da
sociedade brasileira em uma sociedade mais justa e solidria. Entretanto, de nada
adianta a existncia dessas normas se no existirem mecanismos aptos a atuarem
em caso de sua violao. a que entra o acesso justia, pois precisamos de
instrumentos que nos garantam que, em caso de violao ou simples ameaa de
violao a nossos direitos, temos aonde nos socorrer, podemos exigir o cumprimento
forado da norma violada ou a atuao da sano pelo descumprimento. Nesse
sentido, a lio de Cappelletti e Garth (1988, p. 11-12):
[...] o direito ao acesso efetivo tem sido progressivamente reconhecido como sendo de
importncia capital entre os novos direitos individuais e sociais, uma vez que a titularidade
de direitos destituda de sentido na ausncia de mecanismos para sua efetiva reivindicao.
intuitivo, neste sentido, que no suficiente ter a mera possibilidade de

reclamar pela violao de um direito, mas necessrio que a apreciao desta
questo seja feita de forma gil e justa, sem macular, contudo, a garantia do
contraditrio, isto , dando-se oportunidade outra parte no litgio de apresentar
suas alegaes e provas correspondentes. da que decorre a noo de acesso
a um processo e a uma deciso justas. De nada adianta poder exercer o direito
de ao se a soluo reclamada vier tarde demais ou for uma deciso injusta,
insatisfatria para resolver o litgio.
3.2 Os principais obstculos para o acesso justia

Os estudiosos do tema, como Mauro Cappelletti e Bryant Garth (1988),
em sua obra clssica, e, no Brasil, entre outros, Luiz Guilherme Marinoni (1997),
apontam, basicamente, quatro ordens de obstculos para o acesso justia:
a) obstculos de natureza financeira, consistentes nos altos
valores praticados para a cobrana de custas processuais e honorrios
advocatcios, bem como configurados pela economia de escala que os
litigantes habituais tm se comparados aos litigantes eventuais;
b) obstculos temporais, consubstanciados na grande morosidade
caracterstica do Poder Judicirio, seja por dificuldades institucionais,
relacionadas m administrao, falta de modernizao tecnolgica
e/ou insuficincia do nmero de magistrados e de servidores, seja em
razo da complexidade do nosso sistema processual, que permite a
interposio infindvel de recursos;
c) obstculos psicolgicos e culturais, consistentes na extrema
42
dificuldade para a maioria da populao no sentido de at mesmo

reconhecer a existncia de um direito, especialmente se este for de
natureza coletiva, na justificvel desconfiana que a populao em
geral (e em especial a mais carente) nutre em relao aos advogados
e ao sistema jurdico como um todo e, ainda, na tambm justificvel
intimidao que as pessoas em geral sentem diante do formalismo do
Judicirio e dos prprios advogados; e
d) obstculos institucionais, referentes aos direitos de natureza
coletiva, em que a insignificncia da leso ao direito, frente ao custo e
morosidade do processo, pode levar o cidado a desistir de exercer
o seu direito por ser a causa antieconmica (MARINONI, 1997, p. 40).
Sem sombra de dvida, a primeira e a terceira ordens de obstculos
elencadas so as que impedem at mesmo o acesso formal ao Judicirio, ao
passo que os obstculos de natureza temporal impedem, certamente, que se
obtenha um processo justo e geram, poderamos acrescentar, a descrena da
populao em relao ao aparato jurisdicional como um todo. Esta decorre
tambm preciso salientar de problemas de contedo, qualidade ou
justia das decises, seja por questes estruturais (falta de tempo e de
recursos para se dedicar aos processos como seria necessrio), seja por
questes de falhas na formao dos magistrados, que no so treinados para
buscar em primeiro plano a prestao de um servio jurisdicional de qualidade
populao, mas tm, em boa parte, uma bagagem jurdica eminentemente
formalista e desvinculada dos aspectos ticos e sociais da funo judicial,
seja ainda por problemas de corrupo ou falta de independncia do
Judicirio, especialmente no que diz respeito aos processos envolvendo o
Poder Pblico.30
interessante mencionar dados especficos da realidade brasileira a este
respeito, levantados por Castelar Pinheiro (2003, p. 4):
Pesquisa realizada pela Vox Populi em abril de 1999 mostrou que 58% dos entrevistados
considerava a Justia brasileira incompetente, contra 34% que a julgavam competente.
Mais significativo ainda, 89% afirmaram ser a Justia demorada, em contraste com 7%
dos entrevistados que responderam ser a Justia rpida. De fato, uma pesquisa publicada
pelo IBGE em 1990 j mostrava que dois em cada trs brasileiros envolvidos em conflitos
preferiam no recorrer justia. Numa outra pesquisa do Ibope em 1993, 87% dos
entrevistados diziam que o problema do Brasil no est nas leis, mas na justia, que
lenta e 80% achavam que a justia brasileira no trata os pobres e ricos do mesmo
modo. (Grifos nossos).
O mesmo autor enfatiza, ainda, os fatores culturais internos ao prprio
30 O Judicirio brasileiro, se comparado maioria dos pases da Amrica Latina, goza de elevado
grau de independncia institucional, com a totalidade dos membros da primeira instncia ingres-
sando mediante concurso e 80% dos membros da segunda instncia sendo oriundos da primeira
instncia, alm de autonomia administrativa e oramentria. Ademais, a remunerao alta dos
magistrados, bem como sua vitaliciedade, os pe relativamente a salvo tanto de presses polticas
quanto de corrupo. Cf. DAKOLIAS (1999): In contrast to other Latin American countries, how-
ever, corruption does not seem to be a major problem. Todavia, a populao ainda se ressente de
um tratamento igualitrio em juzo, existindo a percepo difusa de que existe uma tendncia ao
favorecimento do Poder Pblico tanto no que diz respeito ao mrito das decises, quanto no que
diz respeito agilizao do procedimento. Trata-se de interessantes hipteses a serem pesquisa-
das na prtica judiciria. Note-se que, para ter acesso aos tribunais superiores, a participao do
Poder Executivo tanto mais determinante quanto mais alta a Corte.
43
meio jurdico que impedem a boa prestao dos servios jurisdicionais:
[...] no que se refere ao caso brasileiro, consensual que as deficincias do Judicirio

decorrem de causas profundamente arraigadas [...] os problemas decorrentes dessa
matriz histrica so acentuados pela instabilidade do arcabouo jurdico do pas, pelo
arcasmo e excessivo formalismo dos cdigos de processo e pela m formao de boa
parte da magistratura e de todos aqueles que, mais amplamente, se poderia designar
como operadores do direito [...] a lentido e o carter pesadamente burocrtico e
formalista de seu funcionamento teriam hoje a permanncia praticamente de um trao
cultural, com baixa probabilidade de mudana com base somente em fatores endgenos.
Uma consequncia da aceitao quase fatalista desse alegado trao cultural pelos
magistrados e operadores do direito seria o excessivo recurso a argumentos processuais,
em detrimento de decises substantivas sobre o mrito das questes tendncia esta que
refora a descrena de grande parte da sociedade quanto a resolver seus conflitos pela via
judicial. (CASTELAR PINHEIRO, 2003, p. 4-5). (Grifos nossos).
Castelar Pinheiro (2003, p. 39) conduziu interessante pesquisa com 741

magistrados brasileiros, das diversas instncias do Judicirio, em 12 Unidades
da Federao e a pesquisa demonstrou que, segundo os prprios magistrados,
a morosidade o principal problema do Judicirio, com o alto custo de acesso
(custas judiciais e outros custos) vindo em segundo, seguido pela falta de
previsibilidade das decises judiciais. Os magistrados apontam, por outro lado,
como principal aspecto positivo do Judicirio brasileiro, a imparcialidade.
Quanto s causas da morosidade, os magistrados apontaram que ela
frequentemente agravada por indivduos, firmas e grupos de interesse usarem
a justia no para pleitear direitos, mas para postergar o cumprimento de
suas obrigaes. O Estado, em particular, visto como fazendo um mau uso
contumaz da justia, utilizando-a como instrumento quase-fiscal. Alm disso,
eles apontam problemas infra-estruturais, nas regras processuais e na prtica
dos advogados:
[...] o nmero insuficiente de juzes, as muitas possibilidades existentes para se protelar
uma deciso e o grande nmero de recursos possveis a instncias superiores. Em
um segundo grupo, em ordem descendente de importncia, os juzes incluem a falta
de equipamentos de informtica, a preferncia dos advogados por estender a durao
dos litgios, a falta de treinamento dos advogados, a nfase excessiva no formalismo
processual e a precria situao das instalaes judicirias. (CASTELAR PINHEIRO, 2003,
p. 39).
No que diz respeito especificamente ao sistema recursal, entendem os

magistrados que
o grande nmero de recursos possveis a instncias superiores tambm prejudica
o Judicirio por reduzir a importncia das decises dos juzes de primeira instncia
e por vezes tambm de segunda instncia, j que a grande maioria de suas decises
sofre apelao por uma das partes. Uma consequncia negativa desse fenmeno
a desmotivao dos magistrados, que vem diminuda a importncia do seu trabalho.
(CASTELAR PINHEIRO, 2003, p. 40).
Eles apontam ainda que a dificuldade de alterar essa situao causada,

primeiramente, pelo interesse dos advogados, que tm seu mercado de trabalho
ampliado pela complexidade processual e as muitas oportunidades de recurso
abertas pela legislao brasileira; segundo, por uma desconfiana da elite
do Judicirio com relao politizao das decises judiciais, mantendo-se a
44
possibilidade de recurso aos Tribunais Superiores como uma forma de limitar o

efeito final de decises politizadas. Como nota Castelar Pinheiro (2003, p. 40),
esse um problema que seria muito reduzido se houvesse um efeito vinculante
nas decises. A questo fica ainda mais gritante quando se recorda o fato
registrado por Maria Dakolias (1999) de que em 90% dos casos as cortes de
segunda instncia confirmam a deciso que foi proferida em primeira instncia.
A questo da falta de interesse dos advogados na realizao de mudanas
que abreviem o andamento processual tem magnitude que no deve ser
desprezada, mas existe tambm dentro do prprio Judicirio, como relata
Richard Messick (1999, p. 123):
As reformas do Judicirio podem ameaar aqueles que tm interesse na manuteno
do status quo. Como tanto Eyzaguirre (1996) quanto Blair e Hansen (1994) observam,
ineficincias nos procedimentos e administrao das cortes frequentemente propiciam
oportunidades de renda extra para juzes, promotores e o pessoal de apoio do Judicirio
em geral. Na Argentina, por exemplo, os escrives judiciais protestaram contra uma
proposta da Fundao de Investigaes Econmicas Latino-americanas (FIEL 1996) de
que eles trabalhassem mais do que os atuais 132 dias por ano. (O aumento seria para
no mnimo 163 dias, a mdia do pessoal no Poder Executivo, ou os 231 dias que so
a mdia dos empregados do setor privado na Argentina). O pessoal de apoio tambm
est desafiando uma recomendao de aprimoramento da administrao de casos e do
agendamento de audincias.
As reformas tambm podem enfrentar oposio do rgo de classe dos advogados.
No Uruguai, advogados objetaram contra a introduo de novos procedimentos que
acelerariam os julgamentos civis e criminais, temendo que isso reduziria sua quantidade
de trabalho (Vargas 1996). As reformas tambm ameaam os rendimentos dos advogados
de outras formas. (...) No Peru, por exemplo, advogados e notrios pblicos se opuseram
vigorosamente s medidas que reduziriam os custos do registro imobilirio urbano para as
pessoas carentes porque seria permitido a engenheiros, arquitetos e outros profissionais
que tambm prestassem servios numa rea que costumava ser exclusiva dos operadores
jurdicos (World Bank 1997).31
A ineficincia administrativa, embora apontada como tendo uma

importncia secundria, tambm reconhecida pelos magistrados como uma
das causas da morosidade, o que agravado pelo fato de que os magistrados
brasileiros gastam boa parte de seu tempo (entre 30 e 50%, aproximadamente)
com atividades administrativas. Eles apontam como principais fatores:
a) a ausncia de uma administrao ativa de casos;
b) m gesto do fluxo fsico de processos;
c) lentido nas notificaes s partes;
d) arcasmo das prticas administrativas; e
e) falta de preparo dos funcionrios e de treinamento dos juzes
neste tipo de atividade. (CASTELAR PINHEIRO, 2003, p. 17).
Neste passo, oportuno mencionar que a Emenda Constitucional n
45/2004, que iniciou a implantao da Reforma do Judicirio, acrescentou ao rol
de direitos fundamentais o direito razovel durao do processo e os meios
que garantam a celeridade da sua tramitao,32 demonstrando a relevncia
que o constituinte atribui celeridade na tramitao processual e servindo de
fundamento para uma srie de reformas ainda no implementadas.
Quanto ao problema de falta de previsibilidade das decises judiciais,
31 Traduo nossa.
32 Inciso LXXVIII, acrescentado ao artigo 5 da Constituio Federal pela referida emenda.
45
apontam os magistrados como causas:

a) falhas na legislao, gerando dificuldades de interpretao;
b) uso frequente de liminares; e
c) tendncia a que as decises sejam tomadas com base em
detalhes processuais, sem enfrentar o mrito da questo. (CASTELAR
PINHEIRO, 2003, p. 41).
Ressalta o pesquisador que a maioria desses problemas poderia ser
corrigida com mudanas de leis e incentivos, sem a necessidade de aportar-se
mais recursos oramentrios. (CASTELAR PINHEIRO, 2003, p. 42).
Por fim, a pesquisa de Castelar Pinheiro (2003, p. 41) tambm colocou
interessantes questes atinentes ao impacto econmico das decises judiciais.
73,1% dos magistrados respondeu que a busca da justia social justifica decises
que violem os contratos, de modo que a politizao das decises judiciais
frequentemente resulta da tentativa dos magistrados de proteger a parte mais
fraca na disputa que lhe apresentada. Note-se que o grau de politizao varia
conforme o assunto:
As reas em que a politizao menos comum so as que envolvem questes comerciais
e de propriedade industrial, isto , as mais diretamente ligadas s relaes entre empresas.
Note, porm, que ela significativamente mais frequente em casos envolvendo operaes
de crdito do que outras operaes comerciais, o que ratifica a viso de que o mercado
de crdito particularmente afetado por esse posicionamento dos juzes. (CASTELAR
PINHEIRO, 2003, p. 21).
O autor aponta os impactos desse posicionamento na atividade econmica:
A no-neutralidade do magistrado tem duas consequncias negativas importantes

do ponto de vista da economia. Primeiro, os contratos se tornam mais incertos, pois
podem ou no ser respeitados pelos magistrados, dependendo da forma com que ele
encare a no-neutralidade e a posio relativa das partes. Isso significa que as transaes
comerciais ficam mais arriscadas, j que no necessariamente vale o escrito, o que faz
com que se introduza prmios de risco que reduzem salrios e aumentam juros, aluguis
e preos em geral. Segundo, ainda que (...) a magistratura no esteja comprometida com
a representao de interesses, a no-neutralidade do magistrado significa que este se
alinha claramente com os segmentos sociais menos privilegiados da populao: entre
o inquilino e o senhorio, ele se inclina a favor do primeiro; entre o banco e o devedor,
ele tende a ficar com o ltimo, e assim por diante. Isso faz com que, nos casos em
que essa no-neutralidade clara e sistemtica, esses segmentos menos privilegiados
sejam particularmente afetados com prmios de risco (isto , preos) mais altos, ou ento
simplesmente alijados do mercado, pois a outra parte sabe que o dito e assinado na hora
do contrato dificilmente ser respeitado pelo magistrado, que buscar redefinir ex post os
termos da troca contratada. Isso significa que so exatamente as partes que o magistrado
buscava proteger que se tornam as mais prejudicadas por essa no-neutralidade.
(CASTELAR PINHEIRO, 2003, p. 25).
O estudo de Maria Dakolias (1999) assim resume os principais problemas

do Judicirio brasileiro:
Alm da morosidade e da falta de credibilidade, os problemas com o Judicirio brasileiro

incluem falta de acesso justia, recrutamento e treinamento de juzes inadequados,
legislao desatualizada e defeituosa e a ausncia de um sistema de precedentes
vinculantes.33
33 Traduo nossa.
46
Como ponto positivo, a autora ressalta os altos salrios (DAKOLIAS, 1999)

34
, desestimulando a corrupo, e a autonomia administrativa e oramentria do
nosso Judicirio, bem como o ingresso por concurso pblico, garantindo alto
grau de independncia aos nossos magistrados. Ressalta ela, contudo, que
preciso, a par da autonomia, que o Judicirio tenha capacitao tcnica para
realizar as previses oramentrias com preciso (DAKOLIAS, 1999). Ademais,
o controle judicial do oramento, todavia, no significa necessariamente uma
alocao oramentria centralizada, pois, de fato, a administrao centralizada
resulta em uma alocao assimtrica de recursos do Judicirio (DAKOLIAS,
1995, p. 176)35.
Neste particular, Dakolias (1995, p. 176) aborda a questo de uma possvel
fixao constitucional ou legal de um percentual de recursos oramentrios a
serem destinados ao Judicirio, o que ela considera inadequado:
Em primeiro lugar, regras processuais especficas e diferenas na propenso cultural da
populao a demandar os servios jurisdicionais fazem com que se torne inadequado
afirmar que uma maior proporo de gastos oramentrios no Judicirio necessariamente
melhoraria o funcionamento do sistema judicial.
Permito-me, todavia, discordar em parte deste posicionamento, pois,

se certo que algumas das medidas necessrias para reformar a prestao
de servios jurisdicionais no exigem grande montante de recursos, mas,
sobretudo, competncia para implement-las, muitas dessas medidas exigem,
sim, recursos, e, no caso particular da realidade brasileira, a realizao de
direitos fundamentais dos cidados (tais como o direito de acesso justia) nem
sempre tem sido prioridade dos diferentes governos (normalmente no tem
sido, diga-se de passagem), de modo que, apesar de evidentemente o montante
de recursos necessrios variar com o tempo, seria absolutamente desejvel que
se previsse de preferncia a nvel constitucional um mnimo de recursos
oramentrios a serem destinados ao Judicirio, a exemplo do que j ocorre com
educao e sade.
Dakolias (1999) tambm salienta que uma razovel liberdade de
imprensa, como temos aqui, est diretamente relacionada independncia dos
magistrados:
A liberdade de imprensa uma questo to crucial para uma democracia quanto os
direitos humanos. Em pases em que a liberdade de imprensa foi classificada como
pior que boa ou como pequena, o pblico normalmente questiona a independncia do
Judicirio.36
Para se garantir o acesso justia em sentido material, necessrio,

portanto, enfrentar todas as ordens de obstculos que foram aqui mencionadas.
E preciso ter em mente, sempre, que a melhoria de qualidade e eficincia na
34 Dos 11 pases estudados na mostra, o Brasil aquele em que o valor da remunerao dos ma-
gistrados comparada mdia da populao o mais alto: 33 vezes o salrio mdio, enquanto na
Alemanha, por exemplo, o valor de apenas duas vezes o salrio mdio. A proporo, contudo,
trs vezes maior do que o pas que paga os melhores salrios, dentre os estudados (ressalte-se
que a mostra trouxe apenas dois pases desenvolvidos: Alemanha e Frana).
35 Traduo nossa.
36 Traduo nossa.
47
prestao dos servios jurisdicionais, muitas vezes, faz aumentar o nmero

de litgios, por trazer tona a chamada litigiosidade contida, ou seja, todos
aqueles litgios que esperavam soluo, mas que no eram levados ao Poder
Judicirio em razo da existncia dos citados obstculos.37 Maria Dakolias
(1999) relata isso em seu levantamento sobre o desempenho do Judicirio
em 11 pases: O Judicirio brasileiro em geral experimentou um aumento de
dez vezes no nmero de casos ajuizados anualmente durante o perodo de
1988 a 1996.
3.3 Meios alternativos de resoluo de controvrsias:

incremento na celeridade e na qualidade dos servios
jurisdicionais
A exemplo de algumas outras medidas (como a educao continuada
de operadores jurdicos), a implementao de meios alternativos de resoluo
de controvrsias pode impactar favoravelmente tanto a eficincia no tempo da
prestao jurisdicional quanto a qualidade da resoluo do conflito.
Dentre os meios alternativos mais utilizados, salientam-se a conciliao,
a mediao e a arbitragem. Os dois primeiros podem ou no ser prestados no
prprio seio do Judicirio, assim como est prevista, na legislao brasileira,
a possibilidade de utilizao da arbitragem no mbito dos Juizados Especiais
Estaduais 38.
A conciliao, embora sempre possvel a nvel extrajudicial, para
adquirir a eficcia de coisa julgada, deve ser realizada em juzo, normalmente
por ocasio da audincia preliminar, prevista tanto na legislao dos juizados
especiais (em que o comparecimento pessoal das partes obrigatrio e a
tentativa de conciliao poder ser promovida por juiz ou conciliador), 39
quanto no procedimento ordinrio do processo civil a qual hoje
realizada sempre pelo juiz (resultando quase sempre infrutfera, j que
estes no receberam o adequado treinamento para tanto, mas, no projeto
de lei 4827/1998, que versa sobre mediao, est prevista a possibilidade
de sua realizao por conciliador 40 ) e, ainda, desde que este foi criado,
no processo do trabalho.
A arbitragem, no obstante as evidentes vantagens que traz para as partes
seja no que se refere ao sigilo do procedimento, informalismo, possibilidade
de escolherem um rbitro de sua confiana e com comprovado conhecimento
tcnico na rea do litgio, bem como, sobretudo, no que tange celeridade e
37 Isso se tornou claro com a implantao dos Juizados Especiais, tanto a nvel estadual, quanto a
nvel federal, os quais, depois de um perodo de grande agilidade na resoluo dos litgios, foram
inundados com tal nmero de demandas que o perodo para soluo aumentou sensivelmente.
38 Assim dispe o artigo 24 da Lei n 9.099/95: No obtida a conciliao, as partes podero op-
tar, de comum acordo, pelo juzo arbitral, na forma prevista nesta Lei. 1 O juzo arbitral conside-
rar-se- instaurado, independentemente de compromisso, com a escolha do rbitro pelas partes.
Se este no estiver presente, o juiz convoc-lo- e designar, de imediato, a data para a audincia
de instruo. 2 O rbitro ser escolhido dentre os juzes leigos.
39 Artigos 7, 21 e 22 da Lei n 9.099/95.
40 Nova redao do 2 do artigo 331 do CPC, cf. previsto no artigo 43 do projeto (PLC n
94/2002 no Senado e n 4.827/1998 na Cmara).
48
maior probabilidade de cumprimento espontneo da deciso e, no obstante

tambm permitir a conciliao entre as partes no curso do procedimento, no
deixa de ser um procedimento semelhante ao judicial no que se refere ao seu
resultado: um julgamento feito por terceiro, uma sentena que proclamar um
vencedor e um perdedor, a qual, desde a Lei n 9.307/96, no precisa mais ser
homologada pelo Poder Judicirio, possuindo a mesma eficcia de uma sentena
judicial definitiva.
J a mediao, por fim, costuma ser distinguida da conciliao
porque nesta o conciliador buscaria apenas obter o acordo, ou seja,
estaria focado na resoluo do conflito tal como levado pelas partes, ao
passo que, naquela, o objetivo restaurar a comunicao entre as partes,
a fim de que estas percebam por si mesmas qual a melhor soluo
para ambas. Trata-se, portanto, a mediao de um procedimento que, ao
mesmo tempo em que resolve o litgio, restaura o relacionamento entre
as partes e as educa para a resoluo autnoma de seus litgios, sendo,
portanto, bastante democrtico e fortalecedor da cidadania, alm de
agregar todas as vantagens j apontadas para a arbitragem; o acordo
uma consequncia natural destes objetivos mais amplos. Pode-se dizer,
assim, que a mediao costuma ir mais fundo, descer s razes do conflito,
trabalhando em todo o seu contexto, ao passo que a conciliao costuma
trabalhar apenas nos limites do litgio inicialmente descrito pelas partes.
Discordo porm da outra distino tradicionalmente apontada 41, e alis
acolhida pelo projeto de novo Cdigo de Processo Civil at o momento
(ao menos na verso aprovada no Senado), no sentido de que a mediao
e a conciliao se distinguiriam pelo fato de que nesta ltima o terceiro
prope solues para o conflito, ao passo que o mediador jamais formularia
propostas de possveis acordos. Minha experincia prtica de atuao
nesta seara, bem como a pesquisa de campo que realizei durante o meu
Doutorado demonstraram claramente que a postura mais ou menos pr-
ativa do terceiro (seja ele chamado de mediador ou de conciliador) depende
fundamentalmente de dois fatores: a) estilo pessoal e grau de capacitao
de cada mediador/conciliador; b) postura assumida pelas partes envolvidas
no conflito: quanto mais o dilogo flui entre elas, menos necessrio se
torna que o terceiro proponha alternativas que possam estimular o debate
de possveis solues; quando este se revela emperrado, porm, a
apresentao de sugestes pelo terceiro imparcial funciona como pretexto
para as partes comearem a pensar na efetiva soluo do problema,
julgando as propostas apresentadas e comeando a deixar de julgar-se
mutuamente. Ademais, a questo da autoria das propostas de soluo
consensual tem importncia claramente secundria ( em especial quando
41 Posio com a qual j concordei em edio anterior desta obra, produzida em momento
no qual eu tinha apenas conhecimento terico sobre o tema e que revi depois de ter con-
tato prtico com trabalhos de mediao e conciliao, bem como me aprofundar nas dife-
renas entre as diversas escolas de mediao, sendo que a escola predominante nos EUA,
por exemplo, em muito se aproxima da conciliao. Para saber mais, vide a obra de minha
autoria Meios consensuais de soluo de conflitos envolvendo entes pblicos: negociao,
mediao e conciliao na esfera administrativa e judicial, no captulo em que exponho as
escolas.
49
se pensa em efeitos jurdicos, a relevncia nenhuma), pois o que importa

efetivamente que a aquiescncia ao que foi pactuado tenha se dado de
maneira informada, consciente e responsvel, viabilizando assim o efetivo
cumprimento do acordo.
Maria Dakolias (1995, p. 180) no deixa de abordar a importncia dos
meios alternativos para um incremento na eficcia e qualidade da prestao
dos servios jurisdicionais, bem como a inevitvel resistncia dos operadores
jurdicos tradicionais sua implementao:
Os meios alternativos de resoluo de controvrsias [em ingls, ADR] esto
se tornando cada vez mais populares na Amrica Latina porque oferecem uma
alternativa para os atrasos e corrupo que caracterizam o sistema judicirio. Ao
mesmo tempo, o incremento desses aumenta o acesso justia para uma grande
porcentagem da populao. Isto tem sido especialmente importante para os mais
pobres. Inicialmente, juzes e advogados podem sentir-se ameaados por sua perda de
poder devido s opes que passam a ser oferecidas aos litigantes. Os juzes podem
encontrar consolo, contudo, no fato de que sua carga de trabalho fica reduzida em
quantidade, alm do que casos de grande complexidade e visibilidade so afastados
do Judicirio. Embora os advogados tambm possam temer os meios alternativos
porque eles requerem que eles adquiram novas habilidades e joguem sob novas
regras, eles podem acabar percebendo que, a longo prazo, os meios alternativos
so teis no apenas para seus clientes como tambm para si mesmos. Em muitos
casos, as partes se mostram mais propostas a cumprir acordos obtidos pela via da
mediao do que decises provenientes do Judicirio. No Chile, por exemplo, h um
ndice de 70% de sucesso nos procedimentos de mediao.42
Ao decidir institucionalizar estes mtodos extrajudiciais de soluo de

controvrsias, contudo, existem uma srie de questes a serem decididas, como
aponta Dakolias (1995, p. 181):
Por exemplo, preciso decidir se a arbitragem e a mediao sero profisses
regulamentadas, se haver um treinamento obrigatrio, e como sero fixados os padres
ticos para a atuao de mediadores e rbitros. H vrios sistemas de resoluo alternativa
de controvrsias que podem ser estabelecidos seja sob forma privada, seja sob a forma
de um sistema anexado ao judicial. Os sistemas anexados ao judicial so oferecidos ou
autorizados pelos rgos do Judicirio. Os sistemas privados normalmente so oferecidos
na Amrica Latina pelas associaes comerciais ou outras entidades sem fins lucrativos.
Sob o sistema anexado ao judicial, os meios alternativos podem ser voluntrios, quando as
partes decidem se querem participar, ou compulsrios, quando as partes so compelidas
pelo rgo competente.
Alm dessas, existem diversas outras questes polmicas, ressaltando-

se, no caso da mediao, a questo dos tipos de conflitos a que se pode
aplic-la, a obrigatoriedade ou no da adoo desta, a possibilidade ou
obrigatoriedade da participao do advogado. Ademais, existem alguns
pontos que sequer foram tratados pelos projetos de lei em trmite no
Congresso Nacional propondo a institucionalizao da mediao. o que
enfocarei nos prximos itens.
42 Traduo nossa.
50
4 A legislao brasileira sobre mediao

O fato de atravessarmos uma poca marcada pela complexidade, pela
interdependncia, pela velocidade das mudanas e das comunicaes se faz
refletir no quadro da resoluo de conflitos. Como vimos, necessrio construir
mtodos que dem conta dos novos desafios de uma economia globalizada e
de uma sociedade cada vez mais consciente de seus direitos e cada vez mais
sedenta de canais que viabilizem a resoluo clere e pacfica de seus conflitos
de interesses.
Neste contexto, ganham relevncia os mtodos consensuais de resoluo
de controvrsias, como aponta com impecvel lucidez a mediadora Tania
Almeida (2006, p. 9-11):
A tendncia mundial de privilegiar a atitude preventiva e a celeridade na soluo de
desacordos contribui para que ratifiquemos como negativa e indesejvel a experincia
da resoluo de divergncias por meio da litigncia. Em seu lugar, o dilogo ganha
importncia na composio de diferenas. O lugar de destaque dos dilogos somente
pde advir depois que o homem precisou abandonar a ideia de certeza e necessitou tornar
tnues as fronteiras entre as culturas. Ele no pde mais deixar de olhar o mundo global
e sistemicamente e, portanto, no pde mais abrir mo de solues e aes cooperativas,
sob pena de ameaar a prpria sobrevivncia.
inevitvel reconhecer que os mecanismos institucionais tradicionalmente

disponveis para a resoluo de conflitos no tm dado conta desses desafios,
seja no aspecto quantitativo, quando se pensa no direito razovel durao do
processo, seja no aspecto qualitativo, quando se pensa na pacificao social
que deve ser atingida com a resoluo de um conflito, seja ainda no que diz
respeito s necessidades de tornar o sistema acessvel para todos os titulares de
direitos, superando os diferentes obstculos de ordem econmica e cultural que
impedem a realizao do acesso justia.
A mediao uma dessas novas formas de resoluo de conflitos sempre
lembrada quando se fala no congestionamento do nosso Poder Judicirio. Fala-
se nela como uma das possveis solues para os problemas de acesso justia.
Entretanto, quando se pensa apenas na questo de desafogar o Judicirio ou de
diminuir o tempo de soluo de um conflito, evidente que se est enfocando
apenas o aspecto quantitativo. E a mediao muito mais do que isso. Ela oferece
muito tambm sob o aspecto qualitativo aos envolvidos em um conflito jurdico.
Pode-se dizer que ela uma forma autnoma de resoluo de conflitos, pois
a soluo encontrada para o conflito atravs de mediao no uma deciso
imposta por um terceiro, mas sim alcanada consensualmente pelas partes
atravs de um processo em que cada uma delas tem oportunidade de expor
seus interesses e necessidades e descobrir assim um caminho que atenda, tanto
quanto possvel, aos legtimos interesses e necessidades de ambas.
A mediao difere da negociao, em que as partes dialogam diretamente
para esclarecer seus reais interesses e necessidades e encontrar uma soluo
de consenso, apenas em que existe a figura de um facilitador, que facilita este
processo de identificao dos interesses relevantes e legtimos das partes em
conflito, revelando, muitas vezes, que eles so perfeitamente harmonizveis,
havendo casos em que sequer h necessidade de ceder. O mediador no tem
como foco propor um acordo especfico, apresentando uma soluo para o
51
conflito, e no deve tomar posio, mas simplesmente ajudar as partes a colocar

as cartas na mesa, facilitar a retomada da comunicao que se rompera entre
elas e trazer luz uma soluo reconhecida por ambas as partes, em que ambas
saem satisfeitas. A mediao especialmente recomendada para os conflitos
envolvendo partes que tm uma relao continuada entre si, como vizinhos,
condminos, familiares, scios de um mesmo empreendimento, cidados e entes
pblicos, entes pblicos entre si, para citar apenas alguns exemplos. Tambm
recomendvel para conflitos que exijam, sobretudo, uma soluo rpida e que
seja mantida a confidencialidade. A principal diferena da mediao em relao
deciso judicial que ela busca a soluo do conflito com os olhos voltados
para o futuro, ao passo que o julgamento leva em conta, normalmente, apenas
os fatos passados levantados e comprovados em juzo.
Para Rosemary Damaso Padilha (2004, p. 66), que estudou a mediao
em seu Mestrado e preside uma organizao que atua e capacita em mediao
em Curitiba:
O processo de mediao visa promover o dilogo entre as partes, propiciar a escuta

diferenciada dos pontos de vista e razes da outra parte, num ambiente de respeito,
levando conscientizao do realismo das prprias exigncias. Tal conscientizao gera
responsabilidade, aumentando o compromisso com o acordo. Leva os envolvidos na disputa
a sarem do crculo vicioso de vtima e bandido, da busca de culpados, e envolverem-se
na tarefa de encontrar solues, criando alternativas e chegando a acordos criativos para
satisfazer as necessidades de todos os envolvidos no processo. Do padro adversarial, no
qual para que um ganhe necessrio que o outro perca, passa-se a um padro cooperativo,
no qual todos saem ganhando, ou seja, de uma negociao distributiva, de ganhar x
perder, passa-se a uma negociao integradora, de ganhar x ganhar.
No Brasil, o primeiro projeto de lei foi apresentado em 1998 na Cmara

dos Deputados pela Deputada Zulai Cobra (PLC 4827/1998), tendo sido
remetido ao Senado Federal em 2002 (PLS 94/2002) e aprovado nesta ltima casa
durante o ms de julho de 2006, onde, graas ao trabalho do relator, Senador
Pedro Simon, sofreu substanciais modificaes, acrescentando-se diversos
dispositivos ao texto original, de forma que se apresentou um substitutivo.
Devido s emendas que sofreu no Senado, o projeto foi devidamente remetido
Cmara para apreciao das alteraes, onde foi relatado pelo ento deputado
Jos Eduardo Cardozo, que opinou favoravelmente aprovao do substitutivo.
Aps um perodo de dormncia, sua tramitao voltou a ser retomada em
maio de 2011, sendo que o relator poca, deputado Arthur de Oliveira Maia,
tambm opinou pela aprovao do projeto, ressalvando apenas que existe
inconstitucionalidade formal na previso de competncias para os Tribunais de
Justia, OAB e Defensorias Pblicas no que tange ao credenciamento e superviso
da atuao de mediadores 43.
O projeto em questo se inspirou, em certa medida, na legislao argentina
sobre a mediao, que data de 1995, muito embora dela se afaste por algumas
peculiaridades, como a permisso para profissionais que no sejam advogados
realizarem a mediao, bem como pela ausncia de penalidades para a falta de
comparecimento audincia onde se realizar a tentativa de mediao. Registre-
43 Tais matrias no poderiam estar contidas em projeto de lei de iniciativa de parlamentar, pois
so de iniciativa reservada.
52
se que tambm a Colmbia possui legislao especfica sobre conciliao

obrigatria, desde 1991, razo pela qual a legislao colombiana, do mesmo
modo, servir como um dos parmetros para anlise do projeto.
Posteriormente ao PL 4827/1998, foi apresentado na Cmara dos
Deputados em 2005, o PL 4891/2005 (autor Deputado Nelson Marquezelli),
que prope a criao das profisses de rbitro e mediador, ainda no apreciado
naquela casa, e atualmente tem como relator o Deputado Federal Vicentinho.
Em agosto de 2011, foi apresentado pelo Senador Ricardo Ferrao um
novo projeto de lei sobre mediao (PLS 517/2011), o qual detalha alguns
aspectos sobre o procedimento de mediao que no eram tratados no projeto
anterior, mas deixa, por outro lado, de tratar de outros aspectos (como as
incompatibilidades para atuao posterior de mediadores) que so tratados pelo
PL que tramita na Cmara. Em alguns pontos, os dois projetos divergiam (sendo
que o segundo, de um modo geral, apresenta maior apuro tcnico, e explorava
muito melhor o potencial da mediao), mas o que se verifica que eles se
complementavam em alguma medida, apesar de determinados assuntos muito
relevantes ainda ficarem de fora de ambos.
Por fim, deve-se registrar que, em 2013, foi elaborado um novo anteprojeto
sobre mediao, um abarcando tanto a mediao judicial quanto a extrajudicial,
tendo sido formulado por Comisso de especialistas no tema nomeados pelo
Ministrio da Justia, que veio a ser apresentado no Senado por um parlamentar
ligado ao governo federal (PLS 434/2013), bem assim um novo projeto de lei que
disciplinava apenas a mediao extrajudicial, este ltimo redigido por Comisso
de especialistas instituda no mbito do Senado Federal (PLS 405/2013).
Estes trs ltimos projetos (517/2011, 405/2013 e 434/2013) vieram
a ser aglutinados no Senado Federal, tendo a sua redao sofrido diversas
alteraes e culminado na promulgao da nova Lei sobre Mediao de Conflitos,
Lei 13.140, de 26 de junho de 2015.
Ainda, o novo Cdigo de Processo Civil (Lei 13.105/2015) contm um
captulo dedicado disciplina da mediao e conciliao na esfera judicial.
Muitas destas matrias podem vir a ser tratadas em nvel regulamentar.
Algumas j foram, inclusive, abordadas pela Resoluo do Conselho Nacional de
Justia n 125, de 2010, que trata da mediao e da conciliao de conflitos. Por
esse motivo, tambm realizo uma anlise crtica do contedo deste relevante
ato normativo.
A grande omisso que me permito desde logo apontar, contudo, tanto
da nova legislao brasileira sobre mediao de conflitos quanto do novo
CPC e da Resoluo do CNJ 125/2010, diz respeito ausncia de regras
especficas que considerem o regime jurdico prprio daquele que , de longe,
o maior litigante em juzo neste pas: o Poder Pblico. Todos eles preveem a
possibilidade de mediao de conflitos envolvendo entes pblicos, mas no
trazem regras especficas, que adequem a resoluo consensual de conflitos
aos princpios que caracterizam o regime jurdico da Direito Pblico. No
examinarei o tema, porm, neste artigo, pois trato dele mais adiante na Parte
II da obra.
53
4.1 Conflitos a que se aplica a mediao

A legislao que criou a mediao institucionalizada na Argentina
estabeleceu que esta seria obrigatria nos processos civis e comerciais, exceto
em aes envolvendo o Estado ou qualquer de seus entes, falncias, aes
cautelares, inventrios, aes de estado (interdio, etc.), bem como em matria
de famlia (divrcio e separao judicial, anulao de casamento, investigao
de paternidade), devendo, porm, as questes patrimoniais derivadas destas
ltimas ser remetidas mediao. Nos processos de execuo, a tentativa de
mediao facultativa para o exequente.
O PLC 4827/1998 tambm previa que a mediao seria lcita (portanto,
possvel) em toda matria que admita conciliao, reconciliao, transao ou
acordo de outra ordem (artigo 4.). Estabeleceu, porm, o projeto que ela seria
obrigatria no processo de conhecimento (leia-se processo de conhecimento
cvel), com exceo das aes de interdio, inventrio e arrolamento, falncia,
recuperao judicial e insolvncia civil, imisso de posse, reivindicatria e
usucapio, retificao de registro civil e nas aes em que for parte pessoa de
direito pblico, desde que a causa versasse sobre direitos indisponveis, bem como
quando as partes optassem pelo juizado especial ou pela arbitragem (artigo 34).
Vale mencionar que, a rigor, sequer caberia processo de conhecimento quando
houver opo pela arbitragem. O projeto tambm mencionava como exceoas
aes cautelares, que, obviamente, no instauram processo de conhecimento.
Nota-se que o projeto exclua determinadas aes em que existisse interesse
pblico ou social envolvido (falncia, recuperao judicial, retificao de registro
pblico, aes envolvendo direitos indisponveis), alm de causas envolvendo
controvrsia sobre a capacidade da pessoa (interdio), bem como aquelas
sobre propriedade imvel (ao reivindicatria, imisso de posse, usucapio).
De forma, a meu ver, inteiramente equivocada, o projeto tambm exclua
as aes que tivessem como parte pessoa de direito pblico, embora tenha
feito isto apenas quando a controvrsia versar sobre direitos indisponveis,
admitindo, assim, que nas relaes de carter privado entabuladas pelo Poder
Pblico, seria possvel a mediao44. Ressalte-se que, contrariamente ao que
dispunha o projeto, j h vrias experincias pioneiras de utilizao de mtodos
consensuais para soluo de conflitos envolvendo entes pblicos no Brasil, dentre
as quais merecem meno, pelo menos, a experincia da celebrao de termos
de compromisso (ou ajuste de conduta) no curso de processos administrativos
sancionadores, prevista em diversas leis, desde a Lei 7.347/1985 (com a redao
vigente a partir de 1990), e a experincia da Cmara de Conciliao e Arbitragem
da Advocacia-Geral da Unio, criada em 2007, que atua em conflitos envolvendo
entes pblicos entre si, no importando se a temtica envolvida concerne a
direitos disponveis ou disponveis.
No se entende bem, por outro lado, as razes de excluir as aes de
inventrio e arrolamento, j que, quando no houver interesse de menores
envolvido, a mediao seria um espao bastante interessante para solucionar
controvrsias entre herdeiros. De todo modo, a mediao aqui no estaria
44 O assunto vem causando muita polmica em matria de arbitragem, justamente pela falta de
um dispositivo semelhante na Lei n. 9.307/96. De qualquer modo, vem a ser mais um argu-
mento a favor da admissibilidade da arbitragem sobre o tema.
54
proibida, j que se trata de direitos passveis de transao, apenas no se

revestiria de obrigatoriedade.
imprescindvel ressaltar, no entanto, que essa concepo da mediao
prevista no PL 4827/1998 como destinada apenas soluo de conflitos cveis
que envolvam direitos negociveis no decorre da natureza da mediao em
si. Parecia tratar-se talvez de uma opo no sentido de comear com a adoo
da mediao para este tipo de conflito, j que no temos tradio na utilizao
da mediao no Brasil. Na prtica, contudo, a mediao j vem sendo utilizada
tambm na rea penal (normalmente para conflitos de pequena monta), em
projetos/programas que trabalham com a chamada justia restaurativa. Em
outros pases (e no Brasil a tendncia a mesma), a mediao bastante utilizada
tambmpara a resoluo de conflitos ambientais, sem falar na sua utilizao
crescente pelo setor privado para resoluo de conflitos na rea educacional e
tambm corporativa.
Jo PLS 517/2011, apresentado treze anos mais tarde, no padecia do
mesmo vcio, tendo previsto de forma inteiramente diversa: em seu artigo 1.,
estipula que a mediao de conflitos cabvel em quaisquer matrias em que
a lei no proba as partes de negociar; j no artigo 7., dispunha ser possvel a
mediao em todo e qualquer litgio submetido ao Poder Judicirio, desde que
as partes a desejem de comum acordo ou que sua realizao seja recomendada
pelo magistrado, pelo Ministrio Pblico, pela Defensoria Pblica ou por outro
sujeito do processo.
Como j dito, o PL em questo veio a ser agrupado com outros dois no
Senado Federal, sendo que a redao final do artigo 3. da lei que deles resultou
admite a utilizao da mediao para todo conflito que verse sobre direitos
disponveis ou sobre direitos indisponveis que admitam transao. Prevaleceu
o bom senso e a concepo mais avanada sobre o potencial da mediao.
4.2 Espcies de mediao

A primeira diferena que se nota entre as espcies de mediao diz
respeito a sua obrigatoriedade ou facultatividade. Tanto na Argentina quanto
na Colmbia, a tentativa de mediao (na Argentina) ou de conciliao (na
Colmbia) obrigatria para determinadas classes de processos, sendo
chamada inclusive de requisito de procedibilidade pelo legislador colombiano.
E esta obrigatoriedade se revela bem claramente pela previso de aplicao de
sano para o no-comparecimento a audincia. Sabe-se que, em Direito, s se
pode falar efetivamente de obrigao quando exista uma consequncia, uma
penalidade para o seu descumprimento. Pois bem, em nossos pases hermanos,
ela existe efetivamente: na Argentina, a legislao prev a aplicao de uma
multa equivalente ao dobro dos honorrios do mediador no caso de ausncia e,
na Colmbia, a multa corresponde a nada menos do que dez salrios mnimos
mensais e pode ser aplicada quer em caso de ausncia, quer na hiptese de
recusa a discutir as propostas formuladas.
No PLC 4827/1998, apesar de constar a obrigatoriedade, no estava
prevista a aplicao de qualquer sano para o no-comparecimento audincia,
dispondo o projeto apenas que, em caso de no comparecimento das partes,
55
estaria frustrada a mediao.45

bem verdade que a questo da obrigatoriedade sempre foi um
dos grandes pontos polmicos acerca da mediao, havendo muitas vozes
que entendem que a imposio da tentativa de mediao revela-se de todo
incompatvel com o esprito da mediao. Ponderemos. A obrigatoriedade de
comparecimento audincia preliminar j vem prevista na legislao processual
trabalhista e na legislao dos juizados especiais brasileiras desde a sua
criao, sendo certo que o ndice de acordos nestas duas searas do Judicirio
enormemente superior ao ndice de acordos nos processos cveis em que o
acordo possvel, mas no existe obrigatoriedade da tentativa. Por outro lado,
se se deseja implementar a mediao em larga escala, no se pode esperar que
uns poucos demandantes de boa vontade se disponham a comparecer para a
audincia de mediao e passem a relatar sua boa experincia s pessoas em
geral para que ento aumentem os ndices de comparecimento. Infelizmente,
temos uma maioria da populao pouqussimo educada, com limitaes
no discernimento e conhecimentos necessrios para sopesar o custo de um
comparecimento a uma audincia com os benefcios de uma possvel soluo
atravs da mediao. As pessoas costumam raciocinar apenas a curto prazo e
concentrar-se no incmodo de ter que comparecer e, ainda por cima, encontrar
o adversrio com quem j desistiram de dialogar a partir do momento em que
decidiram recorrer ao Judicirio. No sabem como funciona a mediao, e, com
exceo dos litigantes habituais, tampouco conhecem (at se verem envolvidas
como partes) a alternativa tradicional de soluo de litgios: o processo judicial.
Ignoram quanto tempo costuma demorar, quais as etapas, quais os critrios
de julgamento em um processo judicial. Fica claro, assim, que, normalmente,
no esto em condies de ponderar as vantagens e desvantagens da tentativa
de mediao. Pode parecer paternalista, mas temos que considerar a nossa
realidade social. O importante que, ao comparecerem, as pessoas sejam
tratadas de acordo com suas necessidades e seja realizada uma tentativa de
mediao efetivamente capaz de propiciar a soluo definitiva daquele conflito.
No entanto, para que uma estrutura de obrigatoriedade como essa possa ser
implementada, evidente que precisamos contar com quadros de mediadores
capacitados em nmero suficiente o que certamente uma realidade ainda
inexistente no Brasil.
interessante mencionar a experincia norte-americana neste sentido,
pois, nos EUA, no existe uma regra que obrigue de antemo a submeter
determinados conflitos mediao, mas sim a possibilidade de que o juiz, no
caso concreto, remeta as partes a um meio alternativo de resoluo de litgios,
se entender que esse mtodo o mais apropriado para manejar o caso delas.46
Essa anlise casustica, que toma em conta a especificidade de cada conflito,
45 Artigo 30, 5 (mediao prvia), e artigo 37, 4 (mediao incidental).

46 Segundo Edward P. Davis apud Delagado (2003, p. 25): A forma mais aceita de ADR [Alter-
native Dispute Resolution = meio alternativo de resoluo de conflitos] em quase todo o pas
uma forma de mediao, que a chave entre gerenciamento de caso e mediao. o resultado
do gerenciamento de caso, quando o juiz assume o controle do caso e diz, geralmente no incio
do caso, Litigantes, vocs tm de escolher um ADR. Eu no posso for-los a resolver o caso,
mas vocs devem empregar algum meio alternativo de resoluo de litgios. E o mecanismo
escolhido pela grande maioria dos litigantes nos Estados Unidos a mediao.
56
aliada ao fato de que naquele pas a produo de provas toda realizada

numa fase preparatria, que antecede a propositura do litgio o que faz com
que o resultado de um eventual julgamento seja bastante previsvel torna
a possibilidade de acordo bastante grande, de modo que a maior parte dos
conflitos acabam sendo resolvidos desta maneira.
O PLS 517/2011 adotava orientao diametralmente oposta do PLC
4827/1998, optando claramente pela facultatividade, como se verificava em
seus artigos 3, inciso III (voluntariedade em participar da mediao como um
dos princpios bsicos da mediao), e 8., pargrafos 1. e 2. Temperando um
pouco esta facultatividade, dispunha o artigo 12 que:
O juiz dever recomendar a mediao judicial, preferencialmente, em conflitos nos quais
haja necessidade de preservao ou recomposio de vnculo interpessoal ou social, ou
quando as decises das partes operem consequncias relevantes sobre terceiros.
J a legislao que resultou do PLS 517/2011 e dos outros dois projetos

de lei apresentados no Senado (405 e 434/2013) optou pela obrigatoriedade
da mediao extrajudicial quando houver clusula contratual nesse sentido,
deixando de disciplinar o tema quanto mediao judicial, como se v do seu
artigo 2.:
1. Na hiptese de existir previso contratual de clusula de mediao, as partes devero

comparecer primeira reunio de mediao.
2. Ningum ser obrigado a permanecer em procedimento de mediao. (grifei) 47
Quanto mediao extrajudicial, optou-se por sancionar claramente o

desrespeito a eventual clusula compromissria preexistente na qual se fazia
a opo pela mediao em contrato livremente firmado entre as partes uma
concepo inteligente e apropriada ao verdadeiro sentido de obrigatoriedade.
o que se depreende da redao de alguns dispositivos constantes dos artigos 21
a 23 (grifei as previses de penalidades):
Art. 21. O convite para iniciar o procedimento de mediao extrajudicial poder ser
feito por qualquer meio de comunicao e dever estipular o escopo proposto para a
negociao, a data e o local da primeira reunio.
[...]
Art. 22. A previso contratual de mediao dever conter, no mnimo:
I prazo mnimo e mximo para realizao da primeira reunio de mediao, contado a
partir da data de recebimento do convite;
II local da primeira reunio de mediao;
III critrios de escolha do mediador ou equipe de mediao;
IV penalidade em caso de no comparecimento da parte convidade primeira
reunio de mediao.
1. A previso contratual pode substituir a especificao dos itens acima enumerados
pela indicao de regulamento, publicado por instituio idnea prestadora de servios
de mediao, no qual constem critrios claros para a escolha do mediador e realizao da
primeira reunio de mediao.
2. No havendo previso contratual completa, devero ser observados os seguintes
critrios para a realizao da primeira reunio de mediao:
I prazo mnimo de dez dias teis e prazo mximo de trs meses, contados a partir do
recebimento do convite;
47 No mesmo sentido dispe o art. 18 da nova lei: Iniciada a mediao, as reunies posteriores
com a presena das partes somente podero ser marcadas com a sua anuncia.
57
II local adequado a uma reunio que possa envolver informaes confidenciais;

III lista de cinco nomes, informaes de contato e referncias profissionais de mediadores
capacitados; a parte convidada poder escolher, expressamente, qualquer um dos cinco
mediadores e, caso a parte convidada no se manifeste, considerar-se- aceito o primeiro
nome da lista;
IV o no comparecimento da parte convidada primeira reunio de mediao
acarretar a assuno por parte desta de cinquenta por cento das custas e
honorrios sucumbenciais caso venha a ser vencedora em procedimento arbitral
ou judicial posterior, que envolva o escopo da mediao para a qual foi convidada.
[...]
Art. 23. Se, em previso contratual de clusula de mediao, as partes se comprometerem
a no iniciar procedimento arbitral ou processo judicial durante certo prazo ou at o
implemento de determinada condio, o rbitro ou o juiz suspender o curso da
arbitragem ou da ao pelo prazo previamente acordado ou at o implemento
dessa condio.
Pargrafo nico. O disposto no caput no se aplica s medidas de urgncia em que o
acesso ao Poder Judicirio seja necessrio para evitar o perecimento de direito.
No PLC 4827/1998, existia tambm uma distino quanto ao momento

em que se realiza a mediao, em mediao prvia e mediao incidental. Poder-
se-ia falar, em realidade, em mediao voluntria pois a voluntariedade o
que caracteriza a mediao prvia, qual a parte recorreria antes mesmo de
ajuizar qualquer ao, mas que produz os mesmos resultados do ajuizamento
de uma ao, para efeitos de prescrio e em mediao obrigatria pois
a obrigatoriedade o que, nos termos do projeto, caracterizaria a mediao
incidental, a ser intentada logo aps o ajuizamento de uma ao de conhecimento
na rea cvel (exceto se j tivesse sido tentada a mediao prvia). O PLS
517/2011 mantinha esta mesma terminologia, ao passo que a Resoluo do CNJ
125/2010 prefere falar em mediao pr-processual e mediao processual. O
novo CPC trata apenas desta ltima. J a Lei 13.140, de 26 de junho de 2015,
preferiu, de forma bastante didtica, distinguir apenas entre mediao judicial e
mediao extrajudicial. Alguns profissionais da rea, entretanto, sentiram falta
da diferenciao entre essa tentativa prvia de mediao quando o conflito j
chegou esfera do Judicirio, mas ainda no foi distribuda a ao a chamada
mediao pr-processual.
O PLC 4827/1998 distinguia ainda entre mediao judicial e mediao
extrajudicial, sendo a primeira feita por advogados e a segunda por outros
profissionais. A terminologia era bastante inadequada, j que deixa a impresso
de que a mediao judicial seria aquela feita em juzo e a extrajudicial a feita
fora do Judicirio (exatamente a concepo adotada pela nova lei). Na realidade,
no Brasil, tanto a mediao feita em juzo (seja prvia, seja incidental, vale
dizer, antes ou depois de iniciado o processo) quanto aquela feita por entidades
especializadas (seja prvia, seja incidental) podem ser feitas por advogados ou
por outros profissionais, ao contrrio do que ocorre na Argentina, por exemplo,
em que somente aqueles podem faz-la.48 Vale mencionar, contudo, que, nos
termos do projeto em questo, quando a mediao prvia fosse feita em juzo e as
partes optassem pelo sorteio (e no pela escolha consensual do mediador), este
sorteio seria feito dentre os mediadores judiciais, ou seja, dentre os advogados
48 A legislao argentina prev que o mediador deve ser advogado com pelo menos trs anos de
experincia profissional. O mediador pode ser escolhido diretamente pelas partes ou mediante
sorteio dentre os mediadores cadastrados.
58
cadastrados como mediadores.49 Uma terminologia mais adequada talvez fosse

mediao jurdica (ou advocatcia) para a primeira e mediao por equidade
(ou extra-jurdica)para a segunda. De todo modo, esta reserva da atividade de
mediao para advogados, que tambm constava da verso original do projeto
de novo CPC, sempre foi extremamente criticada e com toda razo. Voltarei
a tratar do tema no artigo sobre diretrizes ticas, capacitao e superviso da
atuao de mediadores e conciliadores.
O PLS 517/2011 no entrava nesta questo da qualificao profissional de
mediadores, exigindo apenas que fossem capacitados, e j utilizavaos termos
mediao judicial para a mediao realizada em juzo e mediao extrajudicial
para aquela que se realize no mbito privado (artigo 6.). Note-se que o projeto
em referncia admitia a mediao extrajudicial inclusive quando j houvesse
processo judicial em curso, ou seja, mediao extrajudicial incidental. Tambm
admitia a mediao judicial mesmo quando no exista processo judicial em
curso (artigo 5.). O mesmo projeto trazia regras especficas para a mediao
judicial e a extrajudicial, inclusive dispondo sobre a forma de instituio e a
forma de escolha do mediador nesta ltima (artigos 14 a 19), bem como sobre
o procedimento respectivo, a ser previsto no regulamento de cada entidade
(artigo 20). Essas distines todas, infelizmente, no foram mantidas na
redao final da lei.
O que o PL em questo no tratava era da mediao realizada no mbito
do Poder Executivo, no curso, por exemplo, de processo administrativo, e que
poderia ser chamada de mediao administrativa. O tema veio a ser (mal)tratado
pela Lei 13.140, de 26 de junho de 2015. J a Resoluo 125/2010 do CNJ
nada dispe acerca da mediao extrajudicial (muito embora seja plenamente
possvel que as partes por esta optem mesmo no curso de um processo judicial).
Indo alm da questo normativa, deve-se fazer referncia, por fim, s
diferentes concepes que embasam a ideia de mediao, que se distinguem,
basicamente, em duas vertentes:
a) aquela que v a mediao apenas como a tcnica voltada
obteno de um acordo, encerrando assim o conflito (caso em que ela
muito se assemelha conciliao); e
b) aquela que concebe a mediao como tcnica que, a par de
possibilitar a soluo do conflito, deve possibilitar s partes que
aprendam com ele a se relacionar melhor, superando as posturas que
levaram ao surgimento daquele conflito e evitando, assim, que venham
a se envolver em novos conflitos da mesma natureza.
Relata Rosemary Padilha (2004, p. 67):

SUARES (1997, p. 58-63) cita trs modelos de mediao nos Estados Unidos, provenientes de
diferentes epistemologias: o Modelo Tradicional Linear de Harvard, o Modelo Transformativo
de Bush e Folger e o Modelo Circular-Narrativo de Sara Cobb. A autora considera que
existem diferenas fundamentais entre o modelo de Harvard e os outros dois quanto
49 Dispunha o artigo 30, caput, do projeto: O interessado poder optar pela mediao prvia
judicial. Mais adiante, o 1 estabelecia: Distribudo ao mediador, o requerimento ser-lhe- en-
caminhado imediatamente. E o 4 do mesmo artigo previa: Os interessados, de comum acordo,
podero escolher outro mediador, judicial ou extrajudicial.
59
conceitualizao da comunicao e a meta do processo. Enquanto a escola de Harvard tem

como meta o acordo, a transformativa busca a transformao da relao entre as partes
envolvidas na disputa e a Circular-Narrativa foca tanto no acordo quanto nas relaes.
O PLC 4827/1998 acolhia implicitamente a orientao que v na mediao

um mtodo para que as prprias partes aprendam a administrar seus conflitos,
j que proibia expressamente que o mediador fizesse uma proposta especfica
de acordo para as partes.50 Como resqucio dessa concepo mais tradicional, o
novo Cdigo de Processo Civil brasileiro dispe, em seu artigo 165:
1. O conciliador, que atuar preferencialmente nos casos em que houver vnculo
anterior entre as partes, poder sugerir solues para o litgio, sendo vedada a utilizao
de qualquer tipo de constrangimento ou intimidao para que as partes conciliem.
2. O mediador, que atuar preferencialmente nos casos em que houver vnculo anterior
entre as partes, auxiliar aos interessados a compreender as questes e os interesses em
conflito, de modo que eles possam, pelo restabelecimento da comunicao, identificar,
por si prprios, solues consensuais que gerem benefcios mtuos.
O PL 7169/2014 estabelece caber ao mediador conduzir o procedimento

de comunicao entre as partes, buscando o entendimento e o consenso e
facilitando a resoluo do conflito, deixando claro que ele no protagoniza a
construo do acordo, mas sem assumir uma postura dogmtica que impea o
mediador de colocar propostas na mesa para serem discutidas entre as partes.
Minha opinio que conciliao e mediao somente devem ser diferenciadas
quanto ao escopo ou enfoque, no quanto ao procedimento do terceiro imparcial
- o qual, desde que respeite os princpios ticos aplicveis, se caracteriza pela
flexibilidade. Entender que uma mediao se transforma em conciliao apenas
porque o terceiro formula eventual proposta de soluo do conflito uma viso
extremamente rasa e que ignora a diferena de essncia entre as duas tcnicas:
a primeira (mediao), trabalhando todo o contexto subjacente ao conflito e
com carter altamente pedaggico; a segunda (conciliao), trabalhando em um
nvel superficial, com objetivo claro de solucionar o problema da forma que ele
foi inicialmente desenhado.
4.3 Quem pode ser mediador

Na Colmbia, a conciliao pode ser levada a cabo por determinadas
classes de funcionrios pblicos ou por conciliadores de centros de conciliao
privados (estas duas categorias devero ser devidamente treinadas), por notrios
(titulares de cartrios extrajudiciais) e, ainda, por advogados. Em nenhum caso,
porm, exige-se um tempo mnimo de experincia profissional. Somente os
advogados podem conciliar baseados no direito, ao passo que todos os demais
podem conciliar com base na equidade.
No Brasil, o PLC 4827/1988 previa a mediao feita por advogados com
pelo menos trs anos de atuao profissional ou por profissionais de outras
reas, mas todos eles devem ser previamente capacitados em mediao ou ter
50 Dispe o artigo 24 do projeto: Considera-se conduta inadequada do mediador ou do co-me-

diador a sugesto ou recomendao acerca do mrito ou quanto aos termos da resoluo do con-
flito, assessoramento, inclusive legal, ou aconselhamento, bem como qualquer forma explcita ou
implcita de coero para a obteno de acordo.
60
experincia prtica adequada natureza do conflito,51 todos eles devidamente

inscritos nos Registros de Mediadores que funcionaro junto OAB e ao Tribunal
de Justia.52 O projeto no deixava claro se o Poder Pblico deveria contratar
mediadores ou se a atividade seria prestada majoritariamente por entidades
da sociedade civil. J o novo Cdigo de Processo Civil prev que os mediado-
res, conciliadores e cmaras privadas de conciliao e mediao que atuarem
em processos judiciais sejam devidamente capacitados e inscritos em cadastro
nacional e cadastros mantidos por cada Tribunal de Justia e Tribunal Regional
Federal (artigo 167), sendo o principal requisito para credenciamento a capaci-
tao mnima realizada junto a entidade credenciada. Registre-se, tambm, que
o CPC deixa claro que os tribunais podero optar pela criao de quadro prprio
de mediadores e conciliadores, a ser preenchido por concurso pblico de provas
e ttulos (artigo 167, pargrafo 6.).
A Lei 13.140, de 26 de junho de 2015, admite que atue como mediador
extrajudicial qualquer pessoa capaz, que tenha a confiana das partes e seja
capacitada para fazer mediao, independentemente de integrar qualquer tipo
de conselho, entidade de classe ou associao, ou nele inscrever-se (artigo 9.
grifei). J o mediador judicial deve ser pessoa capaz, graduada h pelo menos
dois anos em curso superior e que tenha recebido capacitao em curso reco-
nhecido pela Escola Nacional de Formao de Magistrados ENFAM, observados
os requisitos mnimos estabelecidos pelo Conselho Nacional de Justia, em con-
junto com o Ministrio da Justia (art. 11).
Quanto escolha do terceiro, no que concerne mediao ou conciliao
realizada no curso de um processo judicial, o novo CPC estipula:
Artigo 168. As partes podem escolher, de comum acordo, o conciliador, o mediador ou a

cmara privada de conciliao e mediao.
1o. O conciliador ou mediador escolhido pelas partes poder ou no estar cadastrado
no tribunal.
2o.. Inexistindo acordo quanto escolha do conciliador ou mediador, haver distribuio
entre aqueles inscritos no registro do tribunal, observada a respectiva formao.
J que a escolha do mediador ou conciliador sempre a primeira alterna-

tiva, ressalta-se a importncia das regras contidas no artigo 167 do novo CPC
a respeito da experincia e desempenho dos mediadores e conciliadores cadas-
trados:
3o. Do credenciamento das cmaras e do cadastro de conciliadores e mediadores cons-
taro todos os dados relevantes para a sua atuao, tais como o nmero de processos de
que participou, o sucesso ou o insucesso da atividade, a matria sobre a qual versou a
controvrsia, bem como quaisquer outros dados que o tribunal julgar relevantes.
4o. Os dados colhidos na forma do 3o. sero classificados sistematicamente pelo tri-
bunal, que os publicar, ao menos anualmente, para conhecimento da populao e para
51 Estabelecia o artigo 9: Pode ser mediador qualquer pessoa capaz, de conduta ilibada e com
formao tcnica ou experincia prtica adequada natureza do conflito, nos termos desta lei.
52 Veja-se o texto do projeto:
Artigo 11. So mediadores judiciais os advogados com pelo menos trs anos de efetivo exerccio
de atividades jurdicas, capacitados, selecionados e inscritos no Registro de Mediadores, na forma
desta lei.
Artigo 12. So mediadores extrajudiciais aqueles independentes, selecionados e inscritos no res-
pectivo Registro de Mediadores, na forma desta lei.
61
fins estatsticos e de avaliao da conciliao, da mediao, das cmaras privadas de

conciliao e de mediao, dos conciliadores e dos mediadores.
A exemplo do que ocorre em outros pases, a atividade de mediao

no Brasil tanto ser prestada no seio do Judicirio como por mediadores
independentes ou entidades com ou sem fins lucrativos que se dediquem
atividade desde que estes ltimos sejam cadastrados perante os entes
pblicos competentes. As experincias de mediao, na prtica brasileira, j
vm se desenvolvendo, em diversos Estados, seja dentro de rgos judicirios,
seja atravs de centros de mediao privados, com predominncia, porm,
dos primeiros. A qualidade da capacitao varia bastante, tendo sofrido, na
esfera judicial, algum impulso a partir da vigncia da Resoluo CNJ 125/2010,
que trouxe um contedo e carga horria mnimos para capacitao - ainda
passvel de aprimoramento. Volto a tratar do assunto no artigo especfico
sobre diretrizes ticas, capacitao e superviso da atuao de mediadores
e conciliadores.
4.4 Fiscalizao das atividades de mediao

Na Argentina, o Registro de Mediadores de responsabilidade do
Ministrio da Justia. Alm disso, funciona uma Comisso de Seleo e
Fiscalizao dos Mediadores, constituda por representantes dos Poderes
Executivo, Legislativo e Judicirio.
De acordo com o PLC 4827/1998, a OAB ficaria encarregada de exercer
a fiscalizao da conduta dos mediadores judiciais (advogados), ao passo
que aos Tribunais de Justia incumbida a tarefa de fiscalizar os mediadores
extrajudiciais (demais profissionais capacitados em mediao).53 Tambm
atuaria como fiscal, no caso da mediao incidental, o juiz da causa, que
pode afastar o mediador e comunicar a irregularidade por ele praticada OAB
ou ao Tribunal de Justia, conforme o caso. Entretanto, como j foi dito, estes
dispositivos padecem de inconstitucionalidade formal.
Como visto acima, o novo CPC determina que os tribunais mantenham
um cadastro de conciliadores e mediadores a serem utilizados na mediao
ou conciliao realizada no curso de processo judicial. Determina tambm
que seja realizada uma avaliao da atuao de mediadores e conciliadores.
A Resoluo CNJ 125/2010 estabelece, em seu artigo 9o., que a
superviso da atuao de mediadores e conciliadores compete aos centros
judicirios de soluo de conflitos e cidadania (os quais so subordinados
aos ncleos permanentes de mtodos consensuais de soluo de conflitos,
que ela determinou fossem criados em cada um dos tribunais brasileiros).
Ela tambm traz um Cdigo de tica cujas diretrizes devem nortear esta
superviso.
O novo CPC, no mesmo compasso da Resoluo do CNJ, estipula causas
para excluso do registro de mediadores e conciliadores, a serem apuradas
em processo administrativo: I atuao com dolo ou culpa em procedimento
53 Conforme artigos 18 e 19 do projeto.
62
de mediao ou conciliao; II violao dos princpios da mediao ou

conciliao; III atuao em procedimento de mediao ou conciliao em
situao de impedimento ou suspeio (art 173). Est previsto o afastamento
temporrio do mediador ou conciliador de suas atividades, por deciso do
juiz do processo ou coordenador do centro de conciliao e mediao, por
at 180 dias, no curso do processo administrativo (pargrafo 2.).
No artigo que escrevi e que consta mais adiante nesta obra, eu me
aprofundo no tema da superviso da atuao de mediadores, sobretudo luz
da experincia estadunidense de algumas dcadas.
4.5 Prazo para realizao da mediao e tutela de urgncia

Na Argentina, o prazo para concluir a tentativa de mediao de 90
dias a contar do registro da reclamao e de 30 dias quando se tratar de
processo de execuo. Na Colmbia, o prazo tambm de 90 dias a contar
do registro da solicitao de conciliao.
No PLC 4827/1998, o prazo previsto de 90 dias a contar do
requerimento da mediao, sendo ela prvia.54 No caso da mediao incidental,
no est claro no projeto qual o termo inicial do prazo.
A Lei 13.140, de 26 de junho de 2015, no estipula prazo para a
mediao extrajudicial, apenas para a judicial, de 60 dias, dispondo que as
partes, de comum acordo, podem requerer a sua prorrogao (artigo 28).
No que diz respeito competncia para conceder tutela de urgncia,
o PLS 517/2011, de forma inovadora, contava com uma previso a respeito,
includa a partir de uma provocao minha aos trs colegas que assessora-
ram o parlamentar na redao do anteprojeto55, em seu artigo 8., que trata,
a partir do quarto pargrafo, da suspenso do processo judicial em razo da
instaurao de mediao:
6. Durante o prazo de suspenso, o juiz pode conceder medidas de urgncia, na
forma estabelecida pelo Cdigo de Processo Civil.
Ressalto, porm, que minha sugesto inclua a previso de que, haven-

do uma mediao em curso, fosse tentada em primeiro lugar a composio
amigvel tambm no que concerne a medidas de urgncia.
Na mesma linha, a Lei 13.140, de 2015, dispe que apenas que a
suspenso de processo judicial ou arbitral em curso, em razo da instala-
o de mediao, no obsta a concesso de medidas de urgncia pelo juiz
ou pelo rbitro (artigo 16, 2.) infelizmente, nada disps, portanto,
acerca de uma tentativa prvia de composio amigvel tambm no que
concerne a questes urgentes, que no podem aguardar o desenrolar da
negociao.
54 Artigo 29, pargrafo nico, do projeto.

55 Mediadora Gabriela Asmar, Professor Humberto Dalla Bernardina de Pinho e magistrada Trcia
Navarro.
63
4.6 Incompatibilidades com a funo de mediador

O assunto, que visa garantir a imparcialidade do mediador ou do concilia-
dor, tratado nas legislaes argentina e colombiana.
No Brasil, foi tratado pelo PLC 4827/1998 (arts. 21 e 23), e pelo novo CPC
(arts. 167, 5., 170 e 172), tendo sido tratado de forma algo tmida pelo PLS
517/2011 (artigo 4, 1. e 2.). A Resoluo CNJ 125/2010 tambm trata do
assunto (artigo 7. do Cdigo de tica anexo resoluo). A Lei 13.140, de
2015, tratou do tema nos artigos 5., 6. e 7.
Exponho e me posiciono acerca do contedo de tais normas e propostas
normativas no artigo que escrevi especificamente sobre diretrizes ticas na
atuao de mediadores e conciliadores, mais adiante nesta mesma obra, no item
que trata da imparcialidade.
4.7 A figura do co-mediador

A legislao colombiana sobre conciliao prev que os estudantes do
ltimo ano de Psicologia, Servio Social, Psicopedagogia e Comunicao Social
podero realizar seus estgios em centros de conciliao, apoiando o trabalho
do conciliador e o desenrolar das audincias. As legislaes estadunidense e
argentina sobre mediao, em geral, no tratam do assunto, muito embora a co-
mediao seja bastante utilizada nos dois pases.

O PLC 4827/1998 j previa a figura da co-mediao, sempre que fosse
recomendvel pela natureza ou complexidade do conflito, a qual dever ser realizada
por profissional especializado na rea de conhecimento a que concerne o litgio (artigos
16, caput e 33 do projeto), podendo ser requerida por qualquer dos interessados ou
pelo prprio mediador (artigo 16, 2.). Estava prevista ainda a figura da co-mediao
obrigatria nas controvrsias que versem sobre o estado da pessoa e direito de famlia,
casos em que o co-mediador deveria ser um psiquiatra, psiclogo ou assistente social
(artigo 16, 1.). A previso merece aplauso. O PLS 517/2011 no tratava do assunto.
J Lei 13.140, de 26 de junho de 2015, resultante, como visto, da fuso
do anteprojeto elaborado em 2013 pela Comisso do Ministrio da Justia
com o PL 517/2011 tambm consagrou expressamente a possibilidade de co-
mediao, mediante requerimento das partes ou do mediador [...] quando isso
for recomendvel em razo da natureza e da complexidade do conflito (art. 15).
No que pertine aos conflitos de dimenso coletiva, bastante comum,
nos pases que utilizam a mediao, a utilizao de ao menos dois mediadores,
em especial quando o grupo de participantes envolve grande nmero de
pessoas ou as questes envolvidas no conflito possam se beneficiar da atuao
de mediadores com formaes distintas.
4.8 A participao do advogado na mediao

A legislao argentina prev que a assistncia do advogado obrigatria.
A legislao colombiana prev como facultativa a participao do procurador na
audincia de conciliao.
O PLC 4827/1998, por seu turno, estabelecia, de forma bastante obscura,
64
que a cientificao ao requerido conter a recomendao de que dever

comparecer sesso acompanhado de advogado, quando a presena deste
for indispensvel.56 Mais adiante, dispunha que a intimao dever conter a
recomendao de que as partes devero se fazer acompanhar de advogados,
quando indispensvel a assistncia judiciria.57 Ora, no existe legislao dispondo
sobre a indispensabilidade da presena do advogado na mediao! O projeto, de
forma dissimulada, simplesmente deixava o assunto em aberto, o que representa
uma grande dificuldade prtica na implementao do mesmo, j que aindaexiste
grande desconhecimento e, portanto, resistncia quanto implementao de meios
alternativos de resoluo de litgios entre boa parte dos advogados.
O PLS 517/2011 seguia o exemplo da Lei 9.307/1996 (Lei da Arbitragem)
e dispunha que, nos processos de mediao, as partes podero ser assistidas
por advogados (artigo 4., 3.), e, mais adiante, no artigo 10, detalhava:
Pargrafo nico. Durante as sesses de mediao judicial, as partes podem comparecer
com ou sem advogado. Deve ser solicitado defensor pblico ou advogado dativo para
aquela que o requerer.
A Lei 13.140, de 26 de junho de 2015, veio a prever, de forma adequada

para a tomada de decises consensuais em carter definitivo, que a participao
do advogado obrigatria na mediao judicial, ressalvados os procedimentos
de competncia dos Juizados Especiais (art. 26), assegurada a assistncia da
Defensoria Pblica no caso dos hipossuficientes. Resta agora a tarefa de educar os
advogados, pblicos e privados, a respeito da importncia do alcance de solues
consensuais para as partes que eles representam e qual o relevante papel nesse
procedimento.
4.9 O contedo do acordo

O PLS 517/2011 trazia, em seu artigo 23, um contedo mnimo para o
termo de acordo ou de mediao sem acordo obtido na mediao, qual seja:
I. identificao das partes;

II. domiclio das partes nas quais receberam notificao das reunies de mediao;
III. comparecimento ou no do requerido e de terceiros notificados na forma desta lei ou
no localizados no endereo informado;
IV. objeto da controvrsia;
V. se houve acordo total ou parcial, ou no;
VI. assinatura das partes, de seus advogados e do mediador;
VII. habilitao do mediador, na forma da lei.
O anteprojeto elaborado pela Comisso de especialistas nomeados pelo

Ministrio da Justia trazia previso semelhante, acrescentando a qualificao de
procuradores e prepostos e a data e local, e excluindo a habilitao do mediador
(artigo 24).
J o PLS 405/2013, que tratou da mediao extrajudicial, previa apenas
que constasse a qualificao das partes e o resumo do conflito, os termos do
56 Artigo 30, 3, do projeto.

57 Artigo 37, 1, do projeto.
65
acordo ou declarao de tentativa infrutfera, data e local (artigo 22).

Lamentavelmente, a Lei 13.140, de 26 de junho de 2015, no trouxe
qualquer previso de contedo para o termo de acordo resultante da mediao.
No resta a menor dvida de que que o mais adequado seria estabelecer um
contedo mnimo para os termos de acordo, abrangendo:
a) descrio clara das obrigaes pactuadas e/ou das declaraes/
reconhecimentos obtidos;
b) prazo especfico para cumprimento das obrigaes, quando for
o caso;
c) sanes para eventual descumprimento de cada uma das
obrigaes estipuladas;
d) previso de recurso mediao em caso de nova dificuldade de
dilogo no futuro.
No caso de conflito envolvendo o Poder Pblico, seria necessrio ainda fazer
constar expressamente a motivao ftica e jurdica do acordo, que servir de critrio
seja para a homologao judicial, seja para a aferio da legalidade e legitimidade
do ato pelos rgos de controle. Cabe ressaltar que existe grande receio de fraudes
nos acordos envolvendo o Poder Pblico, razo pela qual a fundamentao se
reveste de fundamental relevncia, j que somente atravs dela se d transparncia
ao processo e se garante que o acordo celebrado aquele que melhor atende aos
interesses legtimos (e no de outra natureza) envolvidos no conflito.
4.10 Eficcia do acordo

Por fim, importante salientar a diferena de eficcia entre a mediao que
passe ou no pela homologao de um juiz. Lamentavelmente, diversamente do que
estabeleceu o legislador em relao arbitragem, o PLC 4827/1998 prev que o
termo de mediao (de onde constar o acordo obtido) somente ter eficcia de ttulo
executivo judicial (equivalente a uma sentena judicial definitiva, portanto) quando
homologado pelo juiz competente. Nos demais casos, ter eficcia de ttulo executivo
extrajudicial (como qualquer contrato particular assinado por duas testemunhas...).58
J o PLS 517/2011, trilhando um outro caminho, tambm distinguia entre
os efeitos do acordo firmado na mediao judicial e extrajudicial, mas, em ambos
os casos, acaba por conferir maior eficcia jurdica ao mesmo.
Quanto ao acordo judicial, dispunha:
Artigo 24. O termo de acordo obtido em mediao judicial ou em mediao extrajudicial
incidental dever ser necessariamente homologado pelo magistrado para que possa
produzir seus efeitos processuais.
1. O juiz ouvir o Ministrio Pblico sobre o termo de acordo, nas hipteses de sua
interveno como fiscal da ordem jurdica.
2. O juiz apenas homologar os acordos que estejam em harmonia com o ordenamento
jurdico ptrio e que no violem direitos indisponveis.
3. A deciso de no homologao irrecorrvel. Contudo, a matria no preclui e pode
ser suscitada por ocasio de recurso.
4. A homologao importa em extino do processo com resoluo de mrito e s
poder ser objeto de recurso caso seja alegado e provado vcio de consentimento ou
ilicitude do objeto.
5. lcito s partes renunciar ao prazo recursal no prprio termo de acordo.
58 Cf. artigos 7 e 8 do projeto.
66
Ou seja, para proporcionar segurana jurdica e eficcia jurdica mxima

aos acordos obtidos pela via da mediao, no caso de conflitos judicializados,
determina-se que todos eles sejam devidamente homologados soluo que,
sem dvida, seria bastante apropriada, sob o prisma da segurana jurdica, para
as partes envolvidas no conflito.
J no caso dos conflitos no judicializados, a regra era outra:
Artigo 21. O termo do acordo obtido em mediao extrajudicial prvia equipara-se a ttulo
executivo judicial desde que o mediador que assina o termo de acordo seja reconhecido
por instituio idnea, que atenda aos requisitos do Conselho Nacional de Justia e do
Tribunal de Justia do Estado em que exera a mediao extrajudicial.
Assim, tambm o acordo firmado na mediao extrajudicial, desde

que preenchesse requisitos mnimos atinentes ao controle da qualificao e
superviso da atividade do mediador, adquiriria eficcia jurdica de ttulo judicial
- portanto, definitivo.
J o anteprojeto elaborado em 2013 pela Comisso de especialistas nomeada
pelo Ministrio da Justia consagrava critrio distinto e bastante interessante:
sempre que o conflito envolver direitos indisponveis, mesmo que se trate de
mediao extrajudicial, dever ser submetido homologao judicial. No caso dos
demais conflitos, se houver homologao (para que haja, bastar solicitao das
partes), ter eficcia de ttulo executivo judicial; se no houver, ser ttulo executivo
extrajudicial (artigo 25). Idntico critrio foi previsto pelo artigo 23 do PLS 405/2013.
A redao final da Lei 13.140, de 26 de junho de 2015, na mesma linha,
previu a eficcia de ttulo executivo judicial para o acordo homologado em
juzo e de ttulo executivo extrajudicial para o que no for homologado (art.
20, pargrafo nico), exigindo a homologao judicial (assim como a oitiva do
Ministrio Pblico) para os conflitos envolvendo direitos indisponveis, sem fazer
distino caso o acordo seja celebrado na esfera extrajudicial (art. 3., 2.).
4.11 Suspenso da prescrio

O anteprojeto elaborado pela Comisso nomeada pelo Ministrio da
Justia previu expressamente que a instaurao do procedimento de mediao
judicial suspende o curso da prescrio (artigo 26). O PLS 405/2013 previu regra
semelhante quanto mediao extrajudicial (artigo 8, pargrafo 2).
A previso foi mantida na redao final da Lei 13.140, de 26 de junho
de 2015 (art. 17, pargrafo nico), sendo vlida tanto para a mediao judicial,
quanto para a extrajudicial.
5 Medidas necessrias para viabilizar a mediao no Brasil
5.1 As mudanas na cultura dos operadores jurdicos

Qualquer estudante ou Bacharel em Direito no Brasil sabe que temos
e sempre tivemos uma formao jurdica baseada na cultura do litgio. No
somos capacitados para a soluo pacfica ou democrtica de controvrsias.
67
Quando se usa o termo pacfica, aqui, se quer enfatizar que a soluo judicial
no deixa de ser, como se sabe, uma soluo violenta, a violncia monopolizada
e institucionalizada pelo Estado. Trata-se sempre de uma soluo autoritria, j
que imposta e no resultante da vontade das partes.
Ns, operadores jurdicos, somos formados predominantemente para litigar,
temos a cultura adversarial, do enfrentamento, no somos treinados para ouvir, para
dialogar, para identificar as prioridades e os reais interesses. Somos acostumados a
pensar que, necessariamente, algum vai ganhar e algum vai perder.
Naturalmente, esta no a cultura da mediao. O advogado que resolver
se dedicar a esta atividade ter que rever seus paradigmas, suas tcnicas e
passar por profunda transformao profissional e qui pessoal.
E aqueles que no resolverem se dedicar a esta atividade tero a obrigao tica
de explicar aos seus clientes que existe essa possibilidade de resoluo de conflitos,
como ela funciona, quais as suas vantagens, bem assim de orient-los e assisti-los,
colaborando com eles e com os mediadores, durante o processo de mediao.
Para que a atividade efetivamente se expanda e produza os frutos que a
populao brasileira, to carente de justia, necessita, ser preciso, ainda, que seja
revisto o currculo mnimo dos cursos jurdicos, incluindo-se estas temticas como
contedo obrigatrio, a nvel terico e prtico. Naturalmente, depende tambm de
ns, sobretudo os professores de Direito e operadores jurdicos, procurar nos inteirar
desse novo assunto e contribuir para a realizao dos seus objetivos, j que nosso
dever contribuir seja implementando, seja criticando e aperfeioando a proposta
com a realizao de mecanismos mais eficazes de acesso resoluo de conflitos.
Registre-se que o PLS 405/2013 previa que o Ministrio da Educao
deveria incentivar as instituies de ensino superior a inclurem em seus
currculos a disciplina de mediao como mtodo extrajudicial consensual de
preveno e resoluo de conflitos. Desnecessria a referncia a extrajudicial,
j que a mediao tambm se desenvolve em juzo, mas era muito relevante a
proposta. Infelizmente, a proposta no prevaleceu na redao final da lei.
Vale ressaltar, quanto difuso da cultura da resoluo consensual de conflitos,
o importante papel que vem sendo desempenhado pela Escola Nacional de Mediao
e Conciliao (ENAM), ligada Secretaria de Reforma do Judicirio do Ministrio
da Justia. Esse rgo promove cursos on-line dirigidos a advogados (pblicos e
privados), magistrados, membros do Ministrio Pblico, membros da Defensoria
Pblica, servidores pblicos em geral e todos os potenciais interessados em conhecer
mais a fundo as diferentes metodologias de resoluo consensual de conflitos,
abrangendo desde os conflitos que so submetidos aos Juizados Especiais, passando
pela Mediao Comunitria e englobando mesmo os complexos conflitos coletivos
que envolvem polticas pblicas (como os conflitos socioambientais, fundirios, etc.).
5.2 Pontos a serem regulamentados
5.2.1 Capacitao dos mediadores
O PLC 4827/1998 estabelecia que caberia OAB, aos Tribunais de

Justia e s pessoas jurdicas especializadas em mediao a realizao de
68
cursos para formao e tambm a seleo de mediadores 59, em texto cuja

inconstitucionalidade j foi, com razo, apontada pelo atual relator do projeto,
por conta do vcio de iniciativa.
O PLC 4891/2005 prev, em seu artigo 3o (redao do substitutivo), que o
exerccio da funo de mediador seria reservado aos portadores de diplomas de
concluso de cursos de [] mediao, expedidos por escolas oficiais ou reconhecidas
no Pas devidamente registrados no rgo competente ou por instituio estrangeira
de ensino devidamente revalidados, bem como aos que comprovarem pelo menos
dois anos de experincia poca da entrada em vigor da lei. No estipula qualquer
contedo mnimo nem que instituies poderiam oferecer tais cursos.
Caberia a atos normativos regulamentares, naturalmente, a definio dos
critrios de aprovao em tais cursos, bem assim, implicitamente, a questo da
durao e dos contedos mnimos dos cursos em questo. Estes temas devem
ser muito bem pensados para que a atividade de mediao se desenvolva com
eficincia, tica e em benefcio de um acesso justia no sentido mais amplo do
termo. Faz-se necessria a uniformizao de contedos bsicos para tais cursos
a nvel nacional, o estabelecimento de critrios srios para seleo do corpo
docente, a incluso de perodos de prtica supervisionada e, evidentemente,
critrios instrumentais de avaliao dos conhecimentos tericos e das atividades
prticas desenvolvidas a fim de selecionar apenas aqueles que efetivamente
estejam em condies de exercer a desafiante atividade de mediador.
A Resoluo CNJ 125/2010 veio a incumbir os tribunais da realizao
dos cursos de capacitao de mediadores e conciliadores, em observncia ao
contedo programtico previsto em um dos anexos deste ato normativo (artigo
9o.), sendo que cabe especificamente aos Ncleos Permanentes de Mtodos
Consensuais de Soluo de Conflitos de cada tribunal realizar e incentivar tais
cursos (artigo 7., V e VIII). Penso, porm, que ela deveria ter trazido contedos
especficos para cada tipo de conflito, ainda que houvesse um contedo bsico
comum. No possvel imaginar que o contedo de um curso de mediadores
na rea de famlia ou de conflitos envolvendo atos infracionais praticados por
adolescentes h de ser o mesmo de um curso de formao de mediadores
de conflitos empresariais, trabalhistas, ambientais ou que envolvam polticas
pblicas. Embora louvvel a iniciativa do CNJ, ainda h muito que evoluir e
detalhar neste aspecto.
O PLS 507/2011 tambm exigia capacitao adequada de mediadores
(artigo 4.), assim como o fez o anteprojeto elaborado pela Comisso do Ministrio
da Justia (artigo 6), inclusive prevendo reconhecimento desta capacitao pela
Escola Nacional de Mediao ou pelo Conselho Nacional de Justia (artigo 14,
II) a ideia foi mantida, com poucas alteraes, na redao final da Lei 13.140
porm apenas para a mediao judicial, causando receio a ausncia de controle
quanto qualidade das capacitaes para a mediao extrajudicial. Voltarei a
tratar desse assunto no artigo dedicado especificamente ao tema, mais adiante.
59 Este era o texto do artigo 15 do projeto: Caber, em conjunto, Ordem dos Advogados do Bra-
sil, aos Tribunais de Justia dos Estados e s pessoas jurdicas especializadas em mediao, nos
termos de seu estatuto social, desde que, no ltimo caso, devidamente autorizadas pelo Tribunal
de Justia do Estado em que estejam localizadas, a formao e seleo de mediadores, para o que
sero implantados cursos apropriados, fixando-se os critrios de aprovao, com a publicao do
regulamento respectivo.
69
5.2.2 Definio dos valores a serem cobrados e da

responsabilidade pelo pagamento dos mediadores nas
causas de justia gratuita
O PLC 4827/1998 j estabelecia que a atividade de mediador seria
remunerada60. Dispunha ainda que o valor pago a ttulo de honorrios do mediador
seria abatido das custas do processo, caso no houvesse acordo61. No resolvia,
porm, a questo da responsabilidade pelo pagamento do mediador nos conflitos
envolvendo beneficirios da justia gratuita62, o que uma questo das mais
significativas, j que no se pode depender apenas da atuao de voluntrios
para que o sistema funcione de forma a atender a demanda e, evidentemente,
se o sistema funcionar bem, o maior nmero de interessados, possivelmente,
ser de pessoas carentes, hoje predominante excludas do sistema judicial de
resoluo de litgios.
O PLS 517/2011 no tratava do tema, que tambm no disciplinado
pela nova Lei de Mediao de Conflitos, tendo sido tratado pelo novo Cdigo de
Processo Civil (apenas no que se refere mediao judicial, naturalmente):
Artigo 169. Ressalvada a hiptese do art. 167, 6, o conciliador e o mediador percebero
por seu trabalho remunerao prevista em tabela fixada pelo tribunal, conforme parmetros
estabelecidos pelo Conselho Nacional de Justia.
1. A mediao e a conciliao podem ser realizadas como trabalho voluntrio, observada
a legislao pertinente e a regulamentao do tribunal.
2. Os tribunais determinaro o percentual de audincias no remuneradas que
devero ser suportadas pelas cmaras privadas de conciliao e mediao, com o fim de
atender aos processos em que deferida gratuidade da justia, como contrapartida de seu
credenciamento.
Desde 2010, a Resoluo CNJ 125/2010 j disps, de forma lacnica,

caber aos Ncleos Permanentes de Mtodos Consensuais de Soluo de Conflitos
de cada tribunal regulamentar, se for o caso, a remunerao de conciliadores e
mediadores, nos termos da legislao especfica (artigo 7., VII).
Trata-se de assunto que ainda uma incgnita, em especial pela tendncia
que tem se verificado entre os rgos judiciais brasileiros de utilizar seus prprios
servidores para atuarem como voluntrios na mediao e conciliao, ou seja,
acumulando estas atribuies com as que j possuem ordinariamente, sem
perceber nenhum acrscimo por isso. Se esta alternativa tem se mostrado vivel
quando ainda proporcionalmente bastante pequeno o nmero de casos em que
se utiliza a mediao ou a conciliao no Brasil, ela parece pouco sustentvel
caso se pretenda realmente difundir a utilizao dos caminhos consensuais
de soluo de conflitos, generalizando efetivamente um acesso justia de
qualidade. Entretanto, nenhum tribunal brasileiro regulamentou a matria at
60 Artigo 42 do projeto: Os servios do mediador sero sempre remunerados, nos termos e se-
gundo os critrios fixados pela norma local.
61 Assim estabelecia o pargrafo nico do artigo 38 do projeto: O valor pago a ttulo de honor-
rios do mediador, na forma do artigo 19 do Cdigo de Processo Civil, ser abatido das despesas
do processo.
62 Note-se que o 1 do artigo 42 supra transcrito dispunha: Nas hipteses em que for concedi-
do o benefcio da assistncia judiciria, estar a parte dispensada do recolhimento dos honorrios,
correndo as despesas s expensas de dotao oramentria do respectivo Tribunal de Justia.
70
o momento. A boa e muito recente notcia que no Estado de So Paulo foi

recentemente promulgada a primeira lei brasileira atinente remunerao de
mediadores e conciliadores judiciais Lei estadual 15.804, de 23 de abril de
2015. Embora tenha estabelecido uma remunerao bastante mdica, sendo
que o ideal seria diferenciar a remunerao de acordo com o grau de experincia
e qualificao do mediador, bem assim de acordo com a complexidade do
conflito (nmero de partes, matria envolvida, etc), j ao menos um primeiro
passo, que foi muito comemorado pelos inmeros mediadores e conciliadores
que vinham atuando voluntariamente h anos na Justia Estadual de So Paulo.
Esperemos que novas normas, muito mais avanadas que esta, sejam editadas
em breve no s em So Paulo, mas tambm na esfera federal, assim como no
mbito do Poder Judicirio das demais Unidades da Federao.
6 Importante inovao da nova lei: mediao on-line ou a

distncia
Uma regra bastante interessante que constou na nova lei brasileira sobre
mediao (Lei 13.140, de 2015) est presente justamente em um dos seus
ltimos dispositivos (artigo 46): a previso de que a mediao poder ser feita
pela internet ou qualquer outro meio de comunicao que permita a celebrao
de transao distncia, desde que as partes assim o decidam. A mediao on-
line j uma realidade h muitos anos nos EUA e certamente podemos tirar
lies da experincia daquele pas.
Numa era em que muitos relacionamentos (sejam eles pessoais,
comerciais ou profissionais de qualquer natureza) se iniciam, se desenvolvem e
eventualmente se desfazem on-line, no h nada mais lgico do que a correlata
possibilidade de utilizao da mediao para solucionar os inevitveis conflitos
da decorrentes.
7 Consideraes finais: o potencial da mediao

inevitvel reconhecer que os princpios da mediao so os mais
adequados a uma soluo definitiva dos conflitos. A mediao tambm uma
prtica que tem sido experimentada, com mais ou menos sucesso, na soluo
pacfica de conflitos internacionais, com os enormes benefcios que isto acarreta
neste mbito, em que as solues heternomas so praticamente destitudas de
fora coercitiva.
So interessantes as ponderaes de Rosemary Padilha (1999) a respeito da
posio que deve ser ocupada pela mediao no sistema de resoluo de conflitos:
Para cumprir com o objetivo de agilizar a Justia, a mediao deveria ser o primeiro
servio prestado ou disponvel s pessoas que, no conseguindo chegar a um consenso
por si mesmas, buscam a ajuda de um terceiro. A meu ver, no deveria ser uma alternativa
de resoluo de conflitos, mas a forma natural, normal dentro da cultura, a primeira
opo. Caso no fosse possvel resolver o conflito com a ajuda de um terceiro imparcial,
o mediador, cuja funo facilitar a comunicao, favorecer o dilogo na busca de um
acordo amigvel, ento sim, se buscaria uma alternativa adversarial em que o poder
decisrio fosse delegado ao terceiro.
71
Alm de seu potencial para o fortalecimento quantitativo e qualitativo

do sistema de resoluo de litgios, vimos o quanto a existncia de instituies
confiveis para fazer valer as regras do jogo democrtico e preservar os
direitos prometidos pelo sistema um dos fatores diretamente ligados ao
desenvolvimento de uma sociedade: o chamado desenvolvimento institucional.
Por fim, evidente tambm seu potencial educativo, contribuindo, assim,
para um maior grau de efetividade da ordem jurdica e para a difuso de valores
ticos que criem uma cultura que se caracterize, ao mesmo tempo, por valorizar
a responsabilidade individual e pelo seu compromisso com o bem-estar coletivo.
Quero concluir com as palavras de Mary Parker Follett, uma americana
que estudou o assunto em meados da dcada de 1920, e que no poderia ter
comparado melhor os princpios da soluo litigiosa e violenta com os da soluo
pacfica e negociada de conflitos, convidando-nos a raciocinar a longo prazo em
termos de relaes humanas e crescimento pessoal, finalidade ltima, pode-se
dizer, de todo processo de desenvolvimento:
Al hacer un alegato para algn experimento de cooperacin internacional, yo recuerdo con

humillacin que hemos luchado porque esa es la manera fcil. No se resuelven problemas
peleando. Los problemas que provocaron la guerra estarn todos all esperando para
arreglarse cuando la guerra termine. Pero tenemos a guerra como la lnea de menor
resistencia. Tenemos guerra quando la mente abandona su trabajo de acordar y convenir
por ser demasiado difcil. Se dice frequentemente que el conflicto es una necesidad del
alma humana, y que si el conflicto alguna vez desapareciera entre nosotros, los individuos
se deteriorarn y la sociedad se derrumbara. Pero el esfuerzo de acordar es tanto ms
difcil que la posicin comparativamente fcil de pelear, que podemos endurecer nuestros
msculos espirituales mucho ms eficientemente con lo primero que con lo segundo.
(DAVIS, 1999).
Referncias
ALMEIDA, Tania. Sculo XXI: a mediao de conflitos e outros mtodos no-adversariais de
resoluo de controvrsias. Resultado Revista de Mediao e Arbitragem Empresarial, v.
2, n. 18, p. 9-11, mar./abr. 2006.
CASTELAR PINHEIRO, Armando. Judicirio, reforma e economia: a viso dos magistrados.

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73
Sustentabilidade do Poder Judicirio
e a mediao na sociedade brasileira
Sumrio: 1 Introduo - 2 Um servio judicirio com qualidades interdisciplinares - 3 O

poder jurisdicional tpico e o dos mtodos complementares - 4 Concluso - Referncias
1 Introduo
Muito se falou em sustentabilidade nas discusses ambientais e a prpria
Constituio da Repblica, em seu artigo 225, destaca a necessidade de um
meio ambiente equilibrado para as presentes e futuras geraes. Resta o desafio
de pensar em desenvolvimento fundado em uma tica do futuro, que equilibre
o tempo da produo de mercadorias e o da reproduo das condies naturais
da existncia humana.
Com a ampliao e as novas aplicaes do conceito de sustentabilidade,
surgiu a ideia de lanar reflexes sobre o Poder Judicirio e a mediao nesse
contexto.
A judicializao ou jurisdicizao das relaes sociais uma realidade.
Mais de 17 milhes de causas ingressam nos juzos brasileiros anualmente.
Abriram-se as portas da justia ao cidado comum (a partir dos juizados
de pequenas causas, depois com os juizados especiais estaduais, seguidos pelos
juizados especiais federais...). Porm, alm do acesso, h necessidade de sada
da justia. O ndice de congestionamento dos tribunais alarmante e a cada
ano aproximadamente quatro milhes de causas se acumulam sem chegarem
ao julgamento.
Mesmo sendo grande o nmero de processos iniciados, pesquisas indicam
haver uma imensa parcela de renncia aos direitos. Fica represada nos coraes
brasileiros uma litigiosidade contida,63 tal qual uma panela de presso, que,
no aliviada na maioria das vezes, pode levar o cidado a praticar condutas anti-
sociais e conduzi-lo criminalidade. O custo poltico dessa renncia ao Poder
Judicirio no pode ser desprezado. Abrir as portas da justia uma prioridade;64
entretanto, incentivar a sada da justia com solues pacficas gerais (dentro
e fora do processo) uma necessidade.
63 Expresso utilizada inicialmente por Kazuo Watanabe (1985) e hoje consagrada.

64 Em 1983, quando houve a divulgao em Curitiba da existncia do que o povo chamava Tri-
bunal de Pequenas Causas, dezenas de pessoas se acumulavam com fome de Justia, algumas
vezes, apenas para buscar assistncia jurdica para, por meio de uma orientao bsica sobre
direito, aliviar seus anseios. Naqueles dias, tive a sensao de que, pela primeira vez, estvamos
realmente abrindo as portas da Justia para o povo.
74
Falta ao brasileiro a denominada cultura mediacional.65 A soluo dos

conflitos, primeiramente, deveria ser buscada diretamente pelos interessados
e s excepcionalmente deveriam ser apresentadas divergncias ao Poder
Judicirio.
O embate judicial pela via litigiosa, heterocompositiva, pela via conflitual,
infelizmente, a regra. As solues autocompositivas via consensual so
excees.
O aumento populacional inevitvel, como ser inevitvel a proliferao
de novos conflitos.
Como uma das condies de sustentabilidade tanto dos mtodos
autocompositivos, como do prprio Poder Judicirio, est a mudana de
mentalidade no s dos operadores do direito, mas tambm da populao.
A professora Ada Pellegrini Grinover (1990) j h algum tempo enfatiza esse
problema cultural que, alm de abarrotar os tribunais, no permite o vicejar da
mediao.
Na exposio de motivos do projeto de lei que trata da mediao
paraprocessual verso consensuada consta ser essencial para o xito da
ideia, a obrigatoriedade da mediao: descreve-se a importncia de estimular a
sedimentao de uma cultura que permita o avano da mediao e sustenta-se
que a ideia da mediao obrigatria seria o nico caminho para alimentar essa
cultura.
Embora pessoalmente no seja favorvel ideia da mediao obrigatria,66
inegvel a necessidade de que as pessoas em seus relacionamentos dirios
solucionem um maior nmero de conflitos de maneira direta. mesmo uma
questo cultural.
Em vista dessa cultura do litgio, o Poder Judicirio est abarrotado de
processos e seu desafio de dar o mais amplo acesso justia (ordem jurdica
justa), com rpida, eficaz e segura soluo dos litgios, muitas vezes no tem
sido cumprido.
Ademais, ainda que a soluo venha rpida, em muitas delas no tem
havido pacificao, em face de que o modelo tradicional de jurisdio (pelo
Poder Judicirio)67 ainda carrega consigo a caracterstica da conflituosidade
(ganha/perde), enquanto novas experincias, no mundo todo, propem modelos
consensuais (ganha/ganha) para soluo das demandas.
O fato de tratar das controvrsias como uma disputa entre partes68
(modelo conflitual ganha/perde) gera prejuzo aos laos fundamentais e
eventualmente afetivos existentes entre elas.
65 Utilizei a expresso para indicar uma maior participao das pessoas na soluo pacfica das con-
trovrsias, tal qual ocorre no Japo e na China, onde guardadas as suas tradies buscar o Poder
Judicirio em alguns casos pode at indicar motivo de desonra e incapacidade de autodeterminao.
66 Estimo ser necessrio um nmero muito grande de mediadores e no h ainda pessoas capa-
citadas em nmero suficiente, de modo que com a obrigatoriedade haver uma maior demora
na prestao jurisdicional, com prejuzo j desgastada imagem do Poder Judicirio. Ademais,
contraria a prpria essncia da mediao a obrigatoriedade de participar da sesso, mesmo que
o acordo no seja obrigatrio.
67 Carlos Alberto Carmona (1993), dentre outros doutrinadores, defende a existncia de jurisdi-
o mesmo fora do Poder Judicirio.
68 Quando se fala em partes j se est a indicar juridicamente os sujeitos ativos ou passivos de
uma lide no sistema conflitual. A expresso interessados melhor se ajusta ao sistema consensual.
75
Sustentabilidade do Poder Judicirio e a mediao na sociedade brasileira
2 Um servio judicirio com qualidades interdisciplinares

Para solucionar adequadamente os conflitos, no contexto da ideia de
sustentabilidade, so essenciais algumas qualidades que vo mais alm da
disciplina do direito. Justia uma matria demasiadamente extensa e complexa
para ser acessada s na disciplina do direito. Em uma viso interdisciplinar, so
necessrias qualidades tcnicas, humanas, sociais, ambientais, ticas, dentre
outras, destinadas soluo de conflitos. A soluo tcnico-jurdica mata
processos e vende a falsa ideia de que soluciona conflitos.
A postura do solucionador de conflitos deve ser adequada ao
relacionamento com o povo e a comunicao deve fluir em linguajar simples;
sua viso deve ser interdisciplinar.
imprescindvel, para todos que se proponham a tratar da resoluo de
conflitos, a assimilao de novas ferramentas, tcnicas e o desenvolvimento de
conceitos mais amplos do que os conceitos tcnico-jurdicos.
O conflito de interesses, o dissenso, o litgio, dentre outras desavenas,
fazem parte do dia-a-dia do Juiz, do Advogado, do Promotor de Justia, do
Defensor, do Procurador, do Delegado de Polcia. Para melhor resolver conflitos,
preciso conhecer a teoria da negociao, a prpria teoria do conflito e sua
escalada (espiral do conflito), a teoria da mediao. Repete-se: a soluo jurdica,
por si s, no pacifica os contendores.
Nessa perspectiva que vejo com bons olhos o estmulo ao mais amplo
conhecimento de tcnicas emprestadas da cincia da administrao, da psicologia,
da matemtica, da antropologia, da fsica, da filosofia, da sociologia, dentre outras,
que auxiliem na soluo pacfica das controvrsias. So tcnicas que podem ser
ensinadas para o povo, podem ser aprendidas por todos quantos se interessem.
Um programa de Justia Comunitria poder propiciar o vicejar de
conhecimentos que no tm dono e, uma vez descobertos, cada cidado, em
sua comunidade, poder utiliz-los como melhor desejar.
Os psiclogos, por exemplo, j h muito tempo, trabalham no estudo de
tcnicas segundo suas concepes em torno das quais se identifica o conflito e as
melhores formas de administr-lo e prospectivamente crescer com seu tratamento.
possvel, como em um passe de mgica, aplicar tcnicas 69 e com
elas evitar ofensas mtuas, manter o respeito e, principalmente, preservar
relacionamentos, ainda assim, com satisfao recproca. Segundo a nossa
concepo jurdica tradicional, estas assertivas se afigurariam como improvveis.
Utilizando-se de tcnicas de negociao e mediao (em uma viso interdisciplinar),
as pessoas podem alcanar resultados que realmente solucionem o litgio com ganhos
recprocos, bastando para tanto uma investigao dos verdadeiros interesses 70.
Devemos lembrar que milhares de indivduos, empresas e rgos tm
69 Eis algumas recomendaes: estabelecer rapport; ouvir ativamente; separar as pessoas dos
problemas; concentrar-se nos interesses e no nas posies; trabalhar junto para criar opes,
comprometendo os interessados (partes) na soluo do problema; procurar padres objetivos in-
dependentes da vontade de qualquer dos lados (no confio no valor estimado por ele, quero saber
o valor real); inventar opes de benefcios mtuos; dentre outras.
70 interessante a histria de duas irms que brigavam por uma laranja. Depois de concordarem
em dividi-la ao meio, a primeira pegou sua metade, comeu a fruta e jogou fora a casca, enquanto
a outra jogou a fruta e usou a casca para fazer um doce.
76
valores a preservar e que necessitam manter relacionamentos. Algumas vezes,

no ser suficiente uma deciso (soluo heterocompositiva) e esta, dependendo
de seu teor, gerar um rompimento indesejado de relaes.
A mediao procura valorizar esses laos fundamentais de relacionamento,
incentivar o respeito vontade dos interessados, ressaltando os pontos
positivos de cada um dos envolvidos na soluo da lide, para ao final extrair,
como consequncia natural do processo, os verdadeiros interesses em conflito.
Tudo isso alcanado com o auxlio de um terceiro mediador que, se
utilizando desses conhecimentos, conduz as pessoas, por meio de indagaes e
abordagens criativas, a refletir e achar solues prprias e, portanto, ideais para
a causa em conflito (modelo consensual).
Scrates, considerado o fundador da filosofia moral, utilizava-se da
Maiutica, tida como mtodo que, em apertada sntese, consiste em responder
perguntas com outras perguntas e indagaes, para obrigar reflexo.
Na forma de abordagens criativas, nas perguntas elaboradas pelo
mediador (abertas, circulares, fechadas, enfocadas), est um dos segredos do
sucesso da mediao.
Trata-se, no Brasil, de um instituto novo, embora bastante utilizado nos
Estados Unidos, no Japo, na China, na Austrlia, em alguns Pases da Europa e,
entre ns, notadamente na Argentina.
3 O poder jurisdicional tpico e o dos mtodos comple-

mentares
Concomitantemente ao monoplio jurisdicional que indispensvel
segurana jurdica com a resoluo de alguns conflitos por sentena produzida
em processo judicirio (quando no alcanadas solues conciliatrias) ,
necessrio e recomendvel o incentivo aos meios complementares e extrajudiciais
de resoluo das controvrsias.
Sem a necessidade de afastar o monoplio da atividade jurisdicional,
desprestigi-lo ou critic-lo para valorizar as ditas solues alternativas como
tem acontecido comumente , deve-se reconhecer a incapacidade estrutural
do Estado-Juiz de acompanhar o crescimento populacional e a consequente
multiplicao e complexidade dos litgios.
Falta ainda cultura nacional no sentido de resolver pendncias
independentemente do Poder Judicirio. At problemas tipicamente familiares e
educacionais, por vezes, so trazidos apreciao do juiz, como se ele, integrante do
Poder Judicirio, com seus julgamentos, pudesse livrar as pessoas de seus problemas
independentemente de suas responsabilidades e de seus verdadeiros interesses.
O estmulo aos meios complementares poder mudar a concepo dos brasileiros
de que s a Justia pode solucionar todos os seus problemas.71 Urge, pois, incentivar
mtodos autocompositivos em um modelo consensual de resoluo de controvrsias,
com objetivo de alcanar a emancipao da sociedade e a efetividade do direito.
71 Quando judicava na Comarca de Catanduvas/PR, uma me me apresentou seu filho entre 10 e 12 anos,
desabafando na sua simplicidade: eu no d conta do moleque, por isso eu troxe pro senhor d um jeito
nele. O exemplo indica um de tantos casos que no podem livrar responsabilidades prprias e exclusivas
dos pais e de certa forma confirma a falta de cultura nacional em resolver diretamente seus problemas.
77
Sustentabilidade do Poder Judicirio e a mediao na sociedade brasileira
4 Concluso
preciso encontrar solues pacficas e harmnicas que apresentem
resultados efetivos. A simples verdade formal fcil de ser descoberta, porm a
justia desejada, querida e esperada pelos interessados como suficiente e eficaz
pacificao integral do conflito o maior desafio da gerao presente.
A sustentabilidade do Poder Judicirio depende de incentivar uma Justia
Comunitria onde a prpria sociedade local esteja capacitada, preparada e
empoderada a solucionar seus conflitos. No possvel que todos os conflitos
sejam levados ao conhecimento do Poder Judicirio.
A sustentabilidade dos mtodos extrajudiciais, fora do ambiente do
Poder Judicirio, depende fundamentalmente da preservao das qualidades
ticas, combatendo os denominados tribunais de carteirinha, onde se anuncia
a criao da profisso de rbitro e ilude-se a comunidade prometendo ganhos
inalcanveis tanto ao rbitro quanto s partes. Tal sustentabilidade tambm
passa pelo prisma econmico, na medida em que muitas das cmaras arbitrais
que esto trabalhando de maneira tica (sem vender iluses) no esto
conseguindo se auto-sustentar.
Resta o desafio de formar uma cultura mediacional (empoderando e
emancipando a comunidade a solucionar seus conflitos), fundada em qualidades
ticas que possam equilibrar a procura pelo Poder Judicirio aos casos em que
ele efetivamente seja indispensvel.
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79
Mediao e conciliao:
dois paradigmas distintos,
duas prticas diversas
Tania Almeida
Sumrio: 1 Consideraes iniciais - 2 A construo de acordos proposta pela conciliao

e o privilgio da desconstruo de conflitos pretendida pela mediao - 3 A busca da
satisfao individual pretendida na conciliao e a procura da satisfao mtua demandada
pela mediao - 4 A repercusso das solues sobre si mesmos cuidada pela conciliao
e a repercusso das solues sobre terceiros, investigada pela mediao - 5 A co-autoria
de solues construda pelas partes com o conciliador e a privilegiada autoria das partes
perseguida pelo mediador - 6 A tica monodisciplinar utilizada pela conciliao e a
abordagem multidisciplinar proposta pela mediao - 7 O presente e a culpa focados na
conciliao; o futuro e a responsabilidade social objetivados pela mediao - 8 A pauta
objetiva destacada pela conciliao e a pauta subjetiva privilegiada pela mediao - 9 A
publicidade que caracteriza a conciliao e a confidencialidade proposta pela mediao
- 10 Os pareceres tcnicos na conciliao e na mediao - 11 Os advogados das partes
na conciliao e na mediao - 12 Consideraes finais - Referncias
1 Consideraes iniciais
A chegada da mediao cultura brasileira vem se fazendo gradativa-
mente. Um dos desafios deste percurso estabelecer uma adequada distino
em relao conciliao, instrumento de resoluo de conflitos praticado h
mais tempo. Por contemplarem ambas a construo de acordos, mediao e
conciliao so, por vezes, tomadas como sinnimos.
Como a cultura mundial caminha em direo ampliao de mtodos de
acesso justia, interessante que possamos ento conhecer esta diferenciao
com clareza. Visa o sistema multiportas72 de acesso justia disponibilizao
de distintos mtodos de resoluo de conflitos poder ampliar o nmero de
portas de que dispomos e, sobretudo, adequar o encaminhamento de nossas
questes que for mais apropriada.
Esse um dos benefcios dos sistemas multiportas de acesso justia e
resoluo de controvrsias: possibilitar o encaminhamento da questo existente
para o instrumento de resoluo que oferea maior eficcia e, conseqentemen-
te, maior eficincia. Se tivermos dois ternos no armrio, precisamos eleger um
ou outro para ocasies que demandem o uso de traje formal. Se ampliarmos o
nmero de ternos, podemos adequar o modelo ao evento, temperatura e ao
horrio da ocasio, assim como maior ou menor formalidade exigida.
72 Termo cunhado por Frank Sander - MultiDoors CourtHouse - 1985, para designar a possibilida-
de de oferta e de escolha de diferentes mtodos de resoluo de conflitos integrados ao Judicirio.
80
Tania Almeida
Apesar da finalidade conciliatria em comum, mediao e conciliao guar-

dam distines to ntidas em seus propsitos e em seu alcance social que vale a
pena, nesse momento em que ambas se encontram no mesmo cenrio, destac-las.
O carter transdisciplinar da mediao recurso que articula desseme-
lhantes saberes de forma a potencializar o dilogo autocompositivo voltado
construo de consenso o principal responsvel pelas inmeras distines
com a conciliao e com outros meios de resoluo de conflitos. Os aportes te-
ricos oriundos de distintas disciplinas conferiram conduo da mediao uma
significativa complexidade, exigindo capacitao especfica dos mediadores; em
contrapartida, conferiram ao seu ritual negocial uma especial informalidade.
2 A construo de acordos proposta pela conciliao e o privi-

lgio da desconstruo de conflitos pretendida pela mediao
Tanto a mediao como a conciliao tm por objetivo auxiliar pessoas a
construrem consenso sobre uma determinada desavena. A conciliao tem nos
acordos o seu objetivo maior e, por vezes, nico. A mediao no tem na constru-
o de acordos a sua vocao primaz e, de maneira alguma, seu nico objetivo.
A mediao privilegia a desconstruo do conflito (CALCATERRA, 2002)73
e a conseqente restaurao do dilogo e da convivncia pacfica entre pessoas.
Sabemos que a construo de acordos no garante que seja efetivamente
dirimido o conflito entre as partes e, por vezes, chega a acirr-lo. Todavia, a
base da pacificao social reside no restauro da relao social e na desconstru-
o do conflito entre litigantes. A permanncia do conflito possibilita a cons-
truo de novos desentendimentos ou de novos litgios; esgara o tecido social
entre as pessoas envolvidas em uma discordncia e entre as redes sociais que
as apiam e das quais fazem parte. A permanncia do conflito , portanto, ter-
reno frtil para manter latente a possibilidade de novas discrdias e o nimo de
desavena entre os grupos sociais de pertinncia dos litigantes.
Por dedicar-se ao restauro da relao social e desconstruo do confli-
to o que lhe confere carter preventivo de amplo alcance social , a mediao
vem sendo considerada o mtodo de eleio ideal ou mais apropriado para de-
sacordos entre pessoas cuja relao vai perdurar no tempo seja por vnculos
de parentesco, trabalho, vizinhana ou parceria.
3 A busca da satisfao individual pretendida na conciliao

e a procura da satisfao mtua demandada pela mediao
A mediao prope uma mudana paradigmtica no contexto da resolu-
o de conflitos: sentar-se mesa de negociaes para trabalhar arduamente no
atendimento das demandas de todos os envolvidos no desacordo. Na concilia-
73 Rubn Calcaterra um autor argentino que defende a descontruo do conflito como condio
para a autocomposio e o restauro da relao social. Em sua viso, os mtodos genuinamente
autocompositivos devem incluir trs passos consecutivos: desconstruo do conflito, reconstru-
o da relao social e co-construo da soluo. Para o autor, os mtodos que trabalham com su-
gesto ou determinao da soluo prescindem desse passo a passo e tm alcance social distinto.
81
Mediao e conciliao
o, as partes sentam-se mesa em busca, exclusivamente, do atendimento de

suas demandas pessoais.
A conciliao guarda ainda uma sintonia com o paradigma adversarial que
rege toda disputa, recebendo partes voltadas a encontrar uma soluo que melhor
as atenda, sem se importar ou, ao menos, considerar o nvel de satisfao que o ou-
tro lado venha a ter. Algumas vezes, at, os sujeitos das mesas de conciliao en-
tendem como ganho a insatisfao que o resultado possa provocar na outra parte.
As pessoas envolvidas nas mesas de mediao so convidadas, antes mes-
mo do incio do processo (pr-mediao), a trabalharem em busca de satisfao e
benefcio mtuos. Por se tratar de instrumento recente, e pautado na autonomia
da vontade, a mediao antecedida por uma etapa universalmente chamada de
pr-mediao que esclarecer sobre os procedimentos e os princpios ticos,
assim como sobre as mudanas paradigmticas propostas pelo instrumento.
Na pr-mediao, um mediador ouve os envolvidos sobre os motivos que
os trazem mediao, a fim de identificar se a escolha do instrumento perti-
nente e de eleger um mediador que guarde independncia com relao s partes
e ao tema. Nesta etapa, feito o convite para um trabalho que visa atender in-
teresses e necessidades de ambas as partes e atingir uma consequente postura
de dilogo no de debate -, e de colaborao no de competio. Iniciam a
mediao apenas aqueles que apresentem disponibilidade para essa mudana
paradigmtica (SCHNITMAN; LITTLEJOHN, 1999)74.
4 A repercusso das solues sobre si mesmos cuidada

pela conciliao e a repercusso das solues sobre tercei-
ros, investigada pela mediao
A busca da satisfao prpria pretendida pela conciliao favorece uma
postura que analisa, objetiva e subjetivamente, custos e benefcios do acorda-
do apenas em relao a si mesmo. nessa avaliao, primordialmente, que se
baseia o grau de satisfao obtido com o resultado do processo de conciliao.
J os mediadores devem auxiliar os mediandos a avaliar, de modo objetivo
e subjetivo, a relao custo-benefcio sobre si mesmos e tambm sobre terceiros
direta e indiretamente envolvidos, todos aqueles no presentes mesa de nego-
ciaes filhos, empregados, parceiros afetivos ou comerciais, comunidade que
tero que administrar, tambm, custos e benefcios do que for acordado.
Diferentemente da conciliao, a realizao do processo de mediao em
mais de uma reunio prtica usual e permite que os mediandos possam refletir
e conversar com seus pares e com sua rede social (SLUZKI, 1997)75 para com eles
avaliar o alcance dessas repercusses.
As redes sociais oferecem suporte de diferentes naturezas. So solidrias
s nossas angstias e insatisfaes. Com elas construmos idias e solues a
respeito dessas angstias; com elas estabelecemos compromisso de fidelidade
sobre como as coisas devem ser conduzidas; com elas necessitamos negociar
74 Novos Paradigmas em Mediao obra coordenada por Dora Fried Schitman que rene vrios
artigos relativos a mudanas paradigmticas propostas pela mediao.
75 Carlos Sluzky um psiquiatra argentino, casado com Sara Cobb, uma referncia mundial para
a mediao, que se debruou sobre o tema das redes sociais e suas repercusses.
82
Tania Almeida
eventuais mudanas ocorridas no percurso das negociaes, de forma a no

comprometermos a relao de cumplicidade e suporte construda.
5 A co-autoria de solues construda pelas partes com o

conciliador e a privilegiada autoria das partes perseguida
pelo mediador
H condutas que so esperadas e desejadas na prtica de um conciliador
e que, para um mediador, tm veto tico. A partir do que est sendo negociado,
espera-se que o conciliador oferea sugestes e propostas de acordo, assim
como marcos legais. O acordo construdo mediante conciliao tem, portanto, a
co-autoria do conciliador e das partes.
A mediao foi pensada de modo a devolver s pessoas envolvidas o pro-
tagonismo sobre suas vidas no que concerne soluo de suas contendas. Dis-
tancia-se do modelo paternalista, que fomenta a idia de que um terceiro, com
maior conhecimento ou poder, encarregar-sede solucionar desavenas entre
aqueles que no conseguirem faz-lo por conta prpria, e procura restaurar a
capacidade de autoria das partes na soluo de seus conflitos.
O propsito de auxiliar os sujeitos a exercerem a autoria obstina a pr-
tica da mediao nesta direo. As partes devero ser autoras da escolha da
mediao como recurso e da permanncia no processo (ou no), bem como ser
co-autoras das solues de suas contendas.
Esse propsito est regido pelo princpio da autonomia da vontade e seu
descumprimento representa infrao tica. Est vedado aos mediadores sugerir,
opinar ou propor qualquer possibilidade de soluo. Eles so treinados na arte
de perguntar com o objetivo primaz de gerar informaes para as partes, uma
vez que sero elas as autoras das solues.
A exemplo do dilogo socrtico, um mediador precisa auxiliar os envol-
vidos a parirem suas idias e a se darem conta de que a soluo que melhor as
atende pode e deve ser construda a partir do prprio saber e conhecimento
sobre as suas reais necessidades.
Essa uma caracterstica que legitima o termo negociao assistida, fre-
qentemente usado para se referir mediao. O mediador atua como um facili-
tador do dilogo entre pessoas a fim de que a negociao direta entre elas possa
ser restabelecida.
6 A tica monodisciplinar utilizada pela conciliao e a

abordagem multidisciplinar proposta pela mediao
Na conciliao, atuam como terceiro imparcial, primordialmente, os pro-
fissionais da rea do Direito. Em funo disso e dos propsitos que norteiam a
conciliao, a anlise e abordagem do conflito e, inevitavelmente, a conduo
desses dilogos tendem a ser regidas por enfoques monodisciplinares.
A mediao prope o trabalho em dupla de mediadores (co-mediao), visan-
do favorecer a complementariedade de conhecimentos e de gnero, tanto no que
diz respeito anlise do conflito quanto no que se refere conduo do dilogo.
83
Mediao e conciliao
Por ser um tema transdisciplinar perpassando o Direito, a Psicologia,

a Antropologia, a Filosofia e a Sociologia , a mediao apregoa que o olhar de
anlise para os desentendimentos deva ser multidisciplinar, mesmo quando a
conduo dos trabalhos se d por um nico mediador - mediao solo. Dessa
forma, convida os mediadores a atuarem regidos por uma lente multifocal que
viabilize reconhecer e articular os diversos fatores sociais, emocionais, legais,
financeiros, entre outros que componham as desavenas.
As nuances multifatoriais dos desentendimentos devero tambm orientar
as perguntas dos mediadores, de modo a auxiliar os mediandos a identificarem
prevalncias temticas a serem atendidas e a articul-las nas solues propostas.
7 O presente e a culpa focados na conciliao; o futuro e a

responsabilidade social objetivados pela mediao
A conciliao tem sua realizao e sua conduo motivadas pela identifi-
cao de responsabilidades por evento(s) datado(s) no passado e pela correo
presente de suas conseqncias. Ela explora o ocorrido, atribui juzo de valor
ao fato e participao dos atores envolvidos, assim como prope a criao de
solues reparadoras e corretivas.
A mediao no se volta culpa pelo ocorrido, mas sim viso prospec-
tiva: como fazer para evitar que a motivao do evento passado volte a ser ma-
nejada como foi e passe a ser, ento, administrada de maneira que as relaes
permaneam preservadas como atacar as questes sem atacar as pessoas.
A proposta de olhar para o futuro sem atribuir juzo de valor ao acon-
tecido nem a seus atores auxilia os envolvidos a perceberem suas diferentes
contribuies na construo do desacordo ou problema e suas possveis aes
futuras em direo contrria. Distancia as pessoas das idias cartesianas de
correto e incorreto e de autor e ru, fomentadoras de uma postura adversarial
e conseqentemente punitiva, e as convida para aes cooperativas, regidas
pela co-responsabilidade no trato cuidadoso de fatos futuros e fomentadoras da
pacificao social e da preservao do dilogo.
8 A pauta objetiva destacada pela conciliao e a pauta

subjetiva privilegiada pela mediao
Coerente com a proposta de obter acordos entre as partes, a conciliao
privilegia a pauta objetiva a matria, a substncia que o conflito entre elas pro-
duziu. As questes que tenham tutela jurdica e as propostas materiais so foco
de especial ateno na conciliao, contexto que estimula os envolvidos a terem,
tambm, nestes temas o objeto de sua ateno, ao aderirem ao instrumento.
Conflitos so produzidos por pessoas em interao e incluem, na totali-
dade dos casos, a emoo a necessidade de demonstrar que se tem razo, de
receber do outro um pedido de desculpas, de cuidar da auto-estima maculada
pelo destrato que a postura do outro provocou, tudo isso de parte a parte. Esse
o cenrio que produzir os desentendimentos futuros, portanto, novas dis-
putas, se no for includo como objeto de trabalho e desconstruo. Cuidar da
84
Tania Almeida
substncia e do cenrio interativo que motivou o desentendimento, da matria

e da relao entre os mediandos, a proposta inclusiva da mediao.
Assim, ganha destaque a desconstruo do conflito na mediao e, conse-
qentemente, a pauta subjetiva sempre incutida nele. Mediadores atentos a isso
sabem que a construo de uma soluo que conte com co-autoria das partes, nor-
teada por ao colaborativa que possibilite criar alternativas de satisfao e bene-
fcio mtuos, somente ser possvel se o conflito for anteriormente desconstrudo.
A jovialidade em relao conciliao permite que a mediao tenha um
escopo mais atualizado, pautado pela transdisciplinaridade norteador contem-
porneo dos instrumentos de ao social. Menos voltada para a aparente urgn-
cia das questes materiais e mais atenta para uma anlise global dos desenten-
dimentos, a mediao pode usufruir de todos os saberes que constituem sua
base e construir um espectro mais abrangente de atuao. Relacionamentos e
questes objetivas caminham lado a lado na mesa de mediao.
9 A publicidade que caracteriza a conciliao e a confiden-

cialidade proposta pela mediao
A publicidade do processo judicial estende-se conciliao, seu instru-
mento-parceiro na composio de controvrsias e de desentendimentos. J a
mediao nasceu regida pelo princpio da confidencialidade por meio do qual
ficam vedadas a divulgao e a utilizao das explanaes e informaes trazi-
das mediao, em qualquer outro frum.
O pilar da confidencialidade na mediao confere uma moldura de con-
fiana para as partes, possibilitando-lhes aceitar o convite de ter na boa f e na
transparncia de propsitos norteadores para a sua postura durante o processo.
Est sob tutela dos mediandos a extenso da confidencialidade na media-
o. So eles que decidiro, no incio do processo e a cada reunio, conjunta ou
privada, o que dever ser mantido sob sigilo.
O princpio da confidencialidade no s favorece o desnudamento neces-
srio s negociaes e s conversas pautadas pela boa f como permite que pes-
soas fsicas e jurdicas sejam preservadas em razo do sigilo. Sabemos o quanto
a publicidade de desentendimentos e acordos pode ser, por si s, desfavorvel
para a continuidade da relao social ou empresarial entre partes, ou at mes-
mo, para a propositura de determinadas solues.
10 Os pareceres tcnicos na conciliao e na mediao

Do conciliador, espera-se o aporte legal sobre a matria que for objeto da
conciliao e a busca de outras informaes tcnicas que o alimentem na con-
duo do processo conciliatrio.
Na mediao, h o impedimento tico da oferta de viso tcnica, de qual-
quer natureza, sobre o(s) tema(s) mediado(s). Mesmo que a profisso de origem
do mediador lhe confira o conhecimento tcnico relativo matria trazida
mediao, ele est eticamente impedido de oferec-lo.
Este especial cuidado com a prtica da imparcialidade ativa do mediador
no o impede, no entanto, de assinalar a necessidade de pareceres tcnicos quan-
85
Mediao e conciliao
do identificar que eles so fundamentais para auxiliar os mediandos na constru-

o de decises qualificadas, ou seja, bem informadas. Neste caso, o mediador
estaria eticamente obrigado a cuidar do nvel balanceado de informaes de todas
as partes, uma vez que sero as autoras da soluo. O parecer tcnico-legal as-
sessoramento e reviso legal do que foi acordado sempre recomendado pelos
mediadores e imprescindvel quando a matria inclui aspectos legais.
Na mediao, a interlocuo com os tcnicos de qualquer natureza advoga-
dos, contadores e demais especialistas feita pelos mediandos e no pelo media-
dor. Esse procedimento obedece ao mesmo princpio que alimenta a autoria: equipar
as partes com as informaes necessrias rumo a uma boa qualidade decisria.
11 Os advogados das partes na conciliao e na mediao

Na conciliao, os advogados mantm a mesma postura antagnica que
norteia suas condutas nos processos judiciais, aos quais a conciliao est atre-
lada. Atuam como defensores dos interesses dos seus clientes e como seus por-
ta-vozes. Mantendo coerncia com o cenrio da conciliao, conforme descrito
anteriormente, os advogados buscam obter a satisfao de um interesse imedia-
to de seu cliente, independentemente do nus que isso provoque na outra parte
ou da possibilidade de a outra parte atender demanda.
A mediao prope uma mudana de paradigmas, tanto na postura das par-
tes como na dos advogados (COOLEY, 2001; CRDENAS, 2004) 76. Como se preten-
de que sejam as partes as autoras da soluo, transfere-se para elas a voz na me-
diao. Senta-se mesa quem tem poder decisrio, representando a prpria voz.
A mediao solicita que a representao por terceiro seja exceo. Quando a voz
transferida para os mediandos, tambm preciso transferir para eles o conheci-
mento sobre a matria mediada. O conhecimento sobre a pauta subjetiva, anterior-
mente referida, somente os envolvidos tm. O especial conhecimento tcnico sobre
a pauta objetiva ser buscado com aqueles que o detm advogados ou outros
tcnicos de forma a bem qualificar as solues construdas pelos mediandos.
Para manter coerncia com essa proposta, os advogados passam de de-
fensores a assessores legais de seus clientes, oferecendo os parmetros jur-
dicos para aquilo que est sendo negociado a lei como margem a no ser
transposta e no como diretriz das solues. Advogados tambm atuam como
assessores tcnicos no auxlio da escolha do mediador no mbito privado; e
como consultores, na identificao dos interesses e necessidades da outra parte,
visando propor solues de benefcio e satisfao mtuos.
Essa e outras mudanas paradigmticas que caracterizam a mediao so le-
vadas ao conhecimento das partes, e de seus advogados, na pr-mediao fase em
que os pressupostos de participao no processo so apresentados. O entendimento
acerca dos princpios e da tica que regem a mediao possibilita que partes e ad-
vogados identifiquem sua disponibilidade para atuarem segundo seus parmetros.
76 crescente o interesse dos autores pela necessria mudana de postura dos advogados quan-
do assessores de seus clientes em processos de mediao.
86
Tania Almeida
12 Consideraes finais
Pela competio, mantemo-nos to assertivos em busca da satisfao pes-
soal que desconsideramos necessidades, pontos de vista e interesses do outro.
Pela concesso, fazemos o oposto: atendemos aos interesses e s necessidades
do outro mais do que aos nossos, cedendo e concedendo. Pela colaborao, man-
temos a assertividade em direo aos nossos interesses e necessidades e fazemos
o mesmo em direo aos interesses e s necessidades do outro, na inteno de
atend-los. A colaborao a postura de atuao solicitada na mediao.
Construir uma soluo pautada na satisfao mtua no implica em ceder
ao que o outro deseja, mas sim atuar de modo cooperativo, mantendo a asser-
tividade em duplo sentido.
A ao colaborativa solicitada pela mediao convida as partes a pen-
sarem, simultaneamente, em si mesmas e no outro e viabiliza a construo de
acordos pautados no benefcio mtuo.
Por sua contemporaneidade, a mediao se aproxima com vigor dos prin-
cpios da construo de consenso, instrumento pautado na autocomposio com
preservao das diferenas. A construo de consenso possibilita criar solues
de mtuo benefcio, tendo como regra primeira a possibilidade de manter-se em
discordncia mesmo em desacordo, necessitamos criar uma soluo que nos
atenda mais e melhor do que a situao vigente. instrumento de eleio para
os mercados comuns, as polticas pblicas e a poltica internacional. As relaes
continuadas no tempo se beneficiam significativamente de seus princpios 77.
So os princpios aquilo que serve de base, de pilar, de raiz, proposio
fundamental que diferenciam conciliao e mediao, no os seus propsitos. Na
mediao, os princpios regem as intervenes oferecidas tcnicas e procedimentos
e distinguem seus propsitos daqueles advindos de outras prticas conciliatrias.
A leitura comparativa oferecida ao longo deste artigo est pautada nas
distintas peculiaridades que regem ambas as prticas conciliao e mediao
a partir da elucidao de alguns princpios da mediao.
Reconhecer uma clara distino entre conciliao e mediao possibilita
que nossa cultura integre mais um instrumento de acesso justia ao seu sis-
tema multiportas, assim como possibilita que nos beneficiemos de ambos os
recursos com seus diferentes propsitos, suas distintas aplicabilidades e desse-
melhante alcance social.
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BARUCH BUSH, Robert A.; FOLGER, Joseph P. The promise of mediation: the transformative
77 A construo de consenso instrumento especialmente voltado para as composies que

envolvem mltiplas partes e mltiplos interesses ganha privilgio na contemporaneidade em
funo de ter como princpio fundamental o respeito s diferenas na convivncia, competncia
social necessria ao homem deste sculo. Consensus Building Institute (<http://cbuilding.org/>)
instituio dedicada a esse tema que motiva crescente produo literria. Uma obra sntese de
seus mltiplos aspectos : Susskind, Mckearnan e Thomas-Larmer (1999).
87
Mediao e conciliao
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88
Ser um mestre em mediao?78
Sumrio: 1 Conceito de maestria - 2 Os estgios da profisso - 3 Alguns indicadores de

qualidade - 4 Da teoria prtica e da prtica teoria - 5 Concluso - Referncias
Nosotros debemos cultivar la intuicin para anticipar cambios antes de que ellos ocurran;
empata para entender lo que no puede ser claramente expresado; sabidura para ver las
conexiones entre los hechos que aparentemente no estn relacionados, y creatividad para
descubrir nuevas formas de definir problemas, nuevas reglas que posibiliten adaptarse a
lo inesperado (CSIKSZENTMIHALYI, 1996).
1 Conceito de maestria
Definimos a maestria como o nvel mais alto da arte e da cincia da
mediao. Trata-se de um grau permanente de habilidade que se compe
basicamente da retroalimentao entre as diversas teorias, as mltiplas prticas
e a reflexo sobre ambas. Para alcan-la, deve-se ter a habilidade de sintetizar
o conhecimento e as destrezas no momento da interao, de integrar teoria e
tcnica em uma srie de estratgias e intervenes.
Nem todos os profissionais chegam a adquirir este grau de desenvolvimento
profissional. Podem ser bem-informados, competentes, especializados, eficazes e
inclusive realizar intervenes brilhantes, sem alcanar s vezes o mais alto nvel de
qualidade profissional, que foi denominado de estgio do artista (LANG; TAYLOR, 2000).
A maestria a manifestao de uma pessoa que usa todo seu conhecimento
e suas habilidades de tal maneira que se diferencia dos demais no apenas no
resultado mas tambm no processo pelo qual chega quele. Requer mais que
competncia na prtica das habilidades essenciais e mais que capacidade para aplicar
a teoria de forma consciente e analtica. a forma como um profissional responde
s circunstncias nicas, aos fatos imprevistos que emergem na prtica profissional,
o que distingue o mestre do praticante. E pode ser aprendida, e pode ser ensinada.
2 Os estgios da profisso
Cada profissional pode construir seu caminho rumo a nveis de alta
qualidade. Segundo o modelo de Lang e Taylor (2000), passa-se por quatro
etapas ou dinmicas. No primeiro nvel de aprendizagem, costuma-se colocar
nfase no como (mediar, facilitar, negociar). o estgio do iniciante. O iniciante
est interessado em adquirir conhecimentos e habilidades, compreender a
natureza da prtica. Para desenvolver a competncia nesta etapa, os mediadores
necessitam de marcos conceituais, teorias, modelos, treinamento, simulaes,
estudo de casos, observao e retroalimentao que permitem ao iniciante
78 Traduo: Luciane Moessa de Souza.
89
Ser um mestre em mediao?
adquirir noes de como funciona a mediao.

Finalizada esta etapa de capacitao bsica e, em seguida, de avaliao
de desempenho e certificao, que alguns sistemas prevem, comea a etapa do
aprendiz. O mediador neste estgio deseja colocar em prtica seus conhecimentos
e habilidades. o momento de ter acesso a uma prtica supervisionada, seja em
co-mediao, monitoramento ou superviso e a aparecem as necessidades e o
potencial da prtica.
O terceiro estgio o do praticante, no qual se inicia o caminho para
a profissionalizao. O trabalho do mediador est sustentado por teorias e
habilidades. Espera-se que tenha adquirido a habilidade de utilizar o conhecimento
e as destrezas no momento da interao, que seja capaz de integrar a teoria e a
tcnica em uma srie de estratgias e intervenes. A capacitao contnua e a
clnica de mediao (ARCHAGA; BRANDONI; FINKELSTEIN, 2004) so os meios
para enriquecer-se profissionalmente.
Para avanar at o estgio do mestre ou do artista, requer-se mais que
competncia na prtica das habilidades essenciais e mais que capacidade para
aplicar a teoria de forma consciente e analtica. A maestria, reiteramos, o como
se responde s circunstncias nicas, aos fatos imprevisveis que emergem na
prtica profissional.
Aqueles que praticam a mediao e aspiram a nveis de alta qualidade
necessitam examinar seus princpios e valores, questionar suas crenas e prticas
de forma tal que os ajude a identificar, conscientemente, o que essencial, o que
deve ser abandonado e o que merece ser investigado. A menos que os mediadores
compreendam os princpios tericos que subjazem, influenciam e moldam suas
prticas, correm o risco de serem talentosos mecnicos testando uma ferramenta
atrs da outra sem compreender porque uma ferramenta determinada pode
ser til, e que resultados cabe esperar desta interveno, a respeito da qual
necessrio, ademais, ter a habilidade de avaliar o xito ou fracasso.
No estgio de maestria se refocaliza a aprendizagem, e o foco se volta para
pensar o conflito e sua resoluo de forma criativa e aplicar estes pensamentos
nas mltiplas situaes que a prtica apresenta. O resultado o aprendizado
deixado pela experincia e que permite pensar produtivamente o tratamento e
manejo das disputas.
3 Alguns indicadores de qualidade

a) Ateno aos detalhes resposta imediata
Os mediadores demonstram maestria quando observam os pequenos
detalhes do comportamento das partes e nas reaes de um em relao ao outro
e se do conta de sutis mudanas na linguagem ou tom de voz.
b) Curiosidade estar aberto a novas perspectivas

Muitas partes em conflito esto to absorvidas e presas a seus argumentos
que no querem ou no conseguem dar ouvidos a qualquer informao nova ou
diferente que possa alterar ou ampliar o entendimento que tm da situao. s
vezes, os mediadores correm o risco de tambm passar por isto. As partes que
se encerram em uma viso estreita da disputa e da outra parte bloqueiam toda
informao que possa contradiz-las, ignoram tudo que poderia ajud-las a encarar
o conflito com outros olhos e reiteram a viso dos fatos que confirma sua verso.
O mediador de qualidade, alerta a cada detalhe da interao, se d conta quando
ocorre este mecanismo de estreitamento de viso e, observando o comportamento
e a linguagem, reconhece a oportunidade para ajudar as partes a ampliarem suas
perspectivas. Realiza intervenes estratgicas para alertar as partes a entenderem
as perspectivas da outra parte, incorporar novas ideias, fatos ou experincias que
90
Glady Stella lvarez
possam modificar seu entendimento do conflito, questionar as crenas acerca deles

mesmos e da outra parte e estimular a explorao de solues criativas.
c) Explorao e descobrimento no fechar-se em categorizaes

Na dinmica do conflito, os litigantes tendem a simplificar e a fazer
generalizaes de si mesmas (justo, receptivo, responsvel, direito) e do outro
(injusto, fechado, irresponsvel, equivocado). Isto costuma vir acompanhado de
uma viso rgida do problema ou da situao. O mediador sensvel aos valores
dos litigantes pode ajud-los motivando-os a rever sua perspectiva egostica e a
ter uma viso mais ampla do problema.
d) Desenvolver e testar as hipteses

As hipteses equivalem s conceituaes que o mediador faz do caso. A
hiptese est composta pelas caractersticas dos litigantes, o contexto, o tipo
de disputa e a metodologia de mediao que pode ser mais til para intervir
em cada disputa e com cada tipo de litigante. formulada pelo mediador nos
primeiros estgios da mediao.
vital para o xito de uma mediao a habilidade do mediador para
formular e reformular suas hipteses e diagnsticos do caso em conjunto
com e em resposta viso que as partes tenham da disputa. Esta disciplina de
desenvolver hipteses e sustent-las deve vir acompanhada da deciso de no
aferrar-se a elas e de abandon-las quando seja comprovada sua falsidade.79
O mediador com maestria flexvel, dctil, fornece respostas imediatas e
capaz de variar seu enfoque sem perder de vista os objetivos e propsitos do
processo de mediao.
e) Conhecer o grau de profundidade com o qual se deve trabalhar

A arte da resoluo de conflitos assenta-se em descobrir o nvel no qual
um conflito est realmente operando e encontrar um caminho para trabalhar
neste nvel. possvel equivocar-se tanto indo demasiado profundo como se
resumindo superfcie.
f) Interpretao ductilidade 80 e flexibilidade

Os mestres interpretam, usam seu conhecimento, habilidades e experincia
para responder s circunstncias nicas de cada situao a fim de criar um
desempenho que seja por sua vez distintivo e individual. Assim, eles fazem uma
interpretao de suas prticas. No questo de estilo pessoal, o mediador de
qualidade cria intervenes que so adequadas situao e s partes, tem a
habilidade de observar e responder s circunstncias imprevistas e a capacidade
de ser dctil e flexvel sem perder de vista os objetivos e propsitos do processo.
g) Pacincia e viso equilbrio entre processo e resultado

Para muitos mediadores, o conseguir um acordo o objetivo mais
importante e o indicador para o xito. As partes tambm costumam estar ansiosas
para chegar a um acordo. Os mestres no esto alheios a este propsito, parte
de seu desempenho. Sem embargo, eles esto preocupados com o processo
pelo qual se obtm o acordo e no o descumprem deixando-se seduzir pelo
79 John Haynes, Jornadas e Oficinas de Mediao, preparadas e organizadas pela Fundao Libra no
Colgio de Escrivos de Buenos Aires, em 1999. As perguntas reveladoras seriam: Estou enredado na de-
sesperana das partes? Que informao me falta para poder provocar um reenquadramento da situao?
80 A palavra usada por Lang e Taylor (2000) na obra citada resilincia. No uma palavra de uso
corrente. Em ingls, abrange como metfora certas qualidades humanas. Segundo Martn Wains-
tein (2000, p. 138), em nosso idioma, o chamaramos de plasticidade... Talvez o conceito, em si
mesmo, no seja demasiado original, mas pragmaticamente orienta o pensamento em direo
criatividade construtiva, tirando-nos das solues padro.
91
resultado. A mediao de qualidade requer pacincia e perseverana, ateno

aos detalhes e um claro sentido de direcionalidade.
4 Da teoria prtica e da prtica teoria

A conexo entre teoria e prtica central para transitar em direo a
nveis de alta qualidade que requerem a disciplina da prtica reflexiva (GRECO;
VECCHI, 2000) e o propsito de sua aplicao no processo interativo. Embora
as possibilidades sejam amplas, no momento de perguntar-nos, preferimos
segmentar as controvrsias de acordo com os campos de conhecimento com os
quais alimentamos a prtica revisando as teorias. Por exemplo, para mostrar como
a teoria da negociao poderia incidir em alguma interveno, o mediador se
perguntaria em diversas oportunidades: o que est ocorrendo com estas partes
algo repetitivo? Este o nico tema envolvido ou h algo mais? H outras pessoas
que no esto aqui, mas que seria conveniente trazer de alguma forma mesa? A
percepo do transcurso do tempo, no que diz respeito a oportunidades a serem
aproveitadas, a urgncias que resolver ou emergncias que atender, a decises
que tomar, verifica-se de forma relativamente similar para as partes?
Estas perguntas se alimentam da observao da situao conflitiva,
acrescidas do olho (mente) do observador que est treinado pela experincia.
Mas, ademais, est indissoluvelmente unido a seu esquema mental, o que, por
sua vez, est influenciado, neste preciso caso, por um segmento da teoria da
negociao no qual se tratam determinados tipos de questes diante de situaes
de impasse ou estancamento das partes cuja situao se est buscando destravar.
possvel esperar que, dentre a grande constelao de teorias observveis:
da comunicao humana, sistemas, de grupos, do conflito, de jogos, de tomada
de decises, entre outras, a partir do estudo e vontade do praticante, aquelas
passem a integrar um repertrio de ideias, conceitos e tcnicas a ser levado
em conta tanto em sua formao como no exerccio profissional. A capacidade
de empregar toda a gama possvel de recursos tericos e prticos, junto com
a clareza na escolha do momento e forma de utiliz-los, totalmente pessoal.
Pode-se afirmar que se alcanou um desenvolvimento considervel no
campo da mediao quando o conhecimento adquirido posto em prtica com
tal grau de maturidade que pode ser percebido tanto pelos olhos dos pares
quanto pelos clientes e profissionais letrados que necessitam do profissional
capacitado. Tal grau de segurana se consegue ainda que sempre se busque
super-lo quando a teoria e prtica, a cincia e a arte podem cooperar entre
si, produzindo uma desejvel sinergia.
Dentre as teorias, podemos encontrar uma gama que vai desde as
mais abstratas teoria das decises, com seus clculos matemticos at
as mais compreensveis, como o comportamento das pessoas dentro de um
grupo. No que concerne aos recursos prticos, encontramos tticas, estratgias,
guias, protocolos, conselhos, recomendaes, procedimentos e mtodos em
um espectro que vai desde os meios mais evidentes e diretos at os caminhos
indiretos e mais sutis.
Alguns mestres vo alm da teoria e da prtica e difundem suas crenas
acerca do que para eles tarefa do mediador. Por trs de cada postura est
o sustento ideolgico acerca do que se entende por situao de conflito, que
importncia este reveste na vida das pessoas, que papel desempenha o terceiro
mediador, qual o valor social e de trocas que encerra.
No possvel pensar numa atuao dos academicamente denominados
neutrais dentro de situaes conflitivas sem que eles no se coloquem determinadas
questes acerca do poder para resolver conflitos. Assim, por exemplo, se um
mediador mantm como crena, princpio ou valor a autonomia das pessoas, a
capacidade que elas tm e se reservam para dar-se suas prprias normas, ser as
92
Glady Stella lvarez
donas do sim e do no mantendo o controle e tomando as rdeas de suas vidas,

suas intervenes giraro sobre esse valor que opera como eixo e, portanto, ter que
haver congruncia entre as ideias que sustenta e as prticas que realiza. Em outras
palavras, sentir a necessidade de nutrir-se de elementos tericos e prticos conformes
com suas valoraes. Estas tambm deveriam cair sob a lupa da reflexo, j que no
so princpios inamovveis e sabe-se o quanto difcil construir a neutralidade no
mediador; da que a reviso das prprias crenas seja tambm til, eis que ativa o
aspecto tico de que tampouco devem descuidar os terceiros facilitadores no conflito.
Paradoxalmente, a obteno de um considervel quantum de informao
pelos mediadores acerca das mais variadas tcnicas da arte, assim como tambm
de princpios que sustentam os diversos enfoques tericos, se realiza com o
objetivo de ir paulatinamente aperfeioando a prtica. Dita melhora se manifesta,
por exemplo, desde uma postura de mediao facilitativa, na mnima, mas eficiente,
interveno do terceiro, logrando efetividade e simplicidade por sua vez. a que
parece a maestria fazer com que o complexo se torne simples. No seria lgico nem
tampouco justo que aqueles que se apresentam frente s partes como facilitadores
compliquem as coisas ainda mais e conduzam seus clientes por caminhos sem
sada possvel devido ao emaranhado de seus pensamentos e ao rebuscado de
seus conceitos, linguagem e aes. Vale dizer que se pode ser complexo, profundo,
medular e inquisitivo quando se est em um contexto de estudo, avaliao e
anlise solitria ou com um parceiro de profisso, quando se est realizando uma
co-mediao. Mas resulta desnecessrio, e at contraproducente, se os mediadores
no aliviarem a carga que representa o conflito e que as partes trazem de per si. Isto
no significa realizar uma prtica irresponsvel, seno, pelo contrrio, mediante a
reviso reflexiva sobre a mesma, ir conseguindo o desempenho profissional que
jamais chega a ser intrusivo com as partes ou dependente dos advogados que as
acompanham nas hipteses de mediaes com assistncia jurdica.
A reviso da prpria experincia requer tempo, mas garante concluses
depuradas. Indicaremos a seguir algumas pistas breves, que nos deixaram nossos
mestres. Cada um ver, na medida de sua afinidade, se pode valer-se delas total
ou parcialmente, desde que no lhes cause nenhuma resistncia pessoal.
Como princpio, indica-se que no seria conveniente assumir uma atitude
de rejeio a priori ao novo e ser conscientes de que a mudana em geral
assusta as pessoas por muitos motivos: segurana, comodidade, afinidade;
depois, estar atentos de que se est levando a cabo uma experimentao, se
est colocando prova algo (seja um conceito terico ou ferramenta tcnica)
que influir na atitude e aptido profissional e que, no momento de empreg-
la, se est diante de outros. Finalmente, um profissional motivado a melhorar e
crescer dedicar um tempo de reflexo sobre isto para poder dar-se conta e dar
conta a outros (por exemplo, se se estiver em uma instncia de estgio) sobre
que coisas funcionaram para si e quais no.
Se o aprendizado de habilidades se realiza segundo um modelo reflexivo
de prtica, poderia dar como fruto:
a) confirmar e portanto compartilhar uma determinada postura ou
enfoque;
b) fazer uso ou descartar alguma ferramenta comunicacional; ou,
ento,
c) seguir ou descartar um mtodo de procedimento, entre
outras. Quaisquer que forem as concluses alcanadas, devem ser
suficientemente plausveis. Somente a partir da se podem esgrimir
argumentos suficientemente slidos para justificar a utilizao de
algum conhecimento terico-prtico.
Mas ficaremos na metade do caminho se no nos dermos conta da parte
mais interessante, segundo nosso ponto de vista, e no se trata apenas de
adotar ou desterrar saberes, seno tambm de recriar novos atravs de mltiplas
combinaes. Sinteticamente, assinalamos:
93
a) Preferir um campo de conhecimento e tomar seus corpos

tericos dando-lhe uma nova estrutura, mais conforme ao contexto
atual. Sobre este ponto, basta observar que quase todas as correntes
clssicas do pensamento foram renovadas, antepondo-se a partcula
neo escola em questo.
b) Tomar parte daquela estrutura terica para depois assinar-lhe o
valor de base sobre o qual se construiro outros conceitos.
c) Fazer cruzamentos entre distintos corpos tericos, criando
pontes ou construindo transversalidades e movendo-se dentro delas.
d) Selecionar alguns aspectos parciais de teorias e saberes e ir
integrando-os em um novo repertrio mais amplo e abarcativo (Teoria
Geral) ou mais especfico e concreto (especializao).
e) Recomendar um repertrio de tticas ou ferramentas sob algum
critrio pessoal de eficcia ou impessoal por afinidade com determinada
escola.
f) Estabelecer um protocolo de procedimentos ou estratgias sob
os mesmos critrios mencionados no item anterior.
Enfim, a possibilidade de criar (recriar) e de realizar combinatrias so
vastssimas e preciso que tal exerccio seja alentado, seja por mero crescimento
pessoal, seja tambm para dar riqueza participativa a um aspecto to complexo
da realidade social como so os conflitos interpessoais.
Deveramos ter presente que o que est em jogo no apenas que os
mediadores tornem sua prtica eficaz e responsvel, mas que tambm, alm de
demonstrar congruncia em seu exerccio profissional, sejam generosos na hora
de devotar ao manejo e resoluo de conflitos algo de sua criatividade pessoal
para seguir dando-lhe o impulso to necessrio.
5 Concluso
A arte da mediao se aprende. Seus princpios podem ser identificados,
aprendidos, integrados e recriados para que possam ser experimentados.
Cada pessoa capaz de experimentar a arte da mediao em suas prticas.
O processo de ensino-aprendizagem tem sua metodologia para desenvolver o
conhecimento necessrio, as habilidades e hbitos para converter-se em artista,
um profissional de alta qualidade.
Muitas das habilidades bsicas para a prtica que se identificam como
essenciais para o desenvolvimento profissional so comuns; a maioria dos
mediadores as aprende na capacitao bsica e nos treinamentos avanados.
O corao das reas de conhecimento tambm familiar, so os princpios e
crenas fundamentais que do suporte prtica.
O que nico na aprendizagem da arte da mediao a sintetizao
do conhecimento e das habilidades atravs da prtica reflexiva e do processo
interativo.
Os praticantes podem continuar descobrindo novos enfoques atravs
do processo reflexivo, mas, para muitos mediadores, o nvel e a paixo pela
explorao pode ter diminudo. Pensamos que os mediadores no passaro
do estgio de praticante a menos que desenvolvam a disciplina e a prtica da
reflexo.
A habilidade de aprender de cada experincia, de refinar, ajustar e
incrementar as destrezas e de responder apropriadamente a questes singulares
e imprevistas na prtica profissional pode ser ensinada e aprendida durante a
aplicao consciente e intencional dos mtodos e princpios da prtica reflexiva.
A fuso entre esta e o processo interativo ilumina a capacidade para a maestria.
No caminho at a maestria, a arte e a excelncia, esta etapa de auto-
reflexo se institui como a metodologia de capacitao preponderante dentro
de um modelo dinmico de desenvolvimento pessoal. A maestria requer um
94
Glady Stella lvarez
processo contnuo de reflexo, aprendizagem, compreenso e explorao. Pode

ser definida em termos de comportamentos, qualidades e prticas.
Embora o termo maestria possa dar a ideia de haver alcanado um
determinado ponto, o certo que o verdadeiro mestre sabe que no assim,
que nunca se chega e que o desafio est em seguir buscando e s vezes se
encontra o que sempre esteve ali: a si mesmo, mas j algum distinto desde que
se iniciou o caminho. O trnsito e a transformao podem ser mais vvidos se se
adota uma atitude sensvel e focalizada no que se est fazendo, conservando a
mstica que tem toda origem, inclusive a de uma nova profisso.
Poderamos classificar os mestres segundo suas atitudes em comparao
com os demais, e seguramente concluiramos que so mais capacitados,
mais reflexivos, mais criativos, mais colaborativos, porm somente o so
verdadeiramente aqueles que, apesar de haverem transitado por longo caminho
e serem conscientes da grande experincia adquirida, so capazes de seguir
conservando a mente do principiante, o que os converte em mestres do aprender.
Referncias
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mediacin: relato de casos. Buenos Aires: Librera Histrica, 2004.
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LANG, Michael D.; TAYLOR, Alison. The making of a mediator: developing artistry in
practice. San Francisco: Jossey-Bass, 2000.
WAINSTEIN, Martn. Intervenciones con individuos, parejas, familias y organizaciones.

Buenos Aires: Eudeba, 2000.
95
A tica na mediao
Tnia Lobo Muniz
Sumrio: 1 Apresentao - 2 A tica - 3 A eticidade - 4 Cdigo de tica - 5 Valores a

serem positivados - 6 A atuao do mediador, a questo tica, o comprometimento
de sua atuao e os reflexos na aceitao e permanncia do instituto - 7 Concluso -
Referncias
tica daquelas coisas que todo mundo sabe o que so, mas que no so fceis de
explicar, quando algum pergunta (VALLS, 1993, p. 7).
tica, j sabemos de que se trata. H quem saiba mais, quem menos, mas todo ser
humano tem sua noo bsica. Alguns a levam mais a srio, outros nem tanto como seria
desejvel (IASI, 2002).
1 Apresentao
A presente exposio aborda a questo da importncia de se delimitar
parmetros, standards de comportamento e de procedimento para o instituto da
mediao e o comprometimento entre o cumprimento desses valores estabelecidos
e a seleo, formao e atuao dos mediadores, que proporcionaro uma maior
credibilidade, aceitao e consequente crescimento de sua utilizao. Explana, ento,
sobre tica e eticidade, a importncia de um cdigo e seu contedo, a relevncia da
personalidade do terceiro interventor e sua formao e os reflexos destes em relao
aos princpios atinentes ao mediador e aos mediados e prpria mediao.
2 A tica
Antes de falar em um Cdigo de tica para mediao, deve-se delimitar
primeiramente o que se entende por tica e por eticidade, quais as vantagens de
se estabelecer um padro de comportamento e quais os parmetros que devem
dele fazer parte.
O que tica? As citaes ao incio j demonstram que parece ser fcil
identificar do que estamos falando, porm, na sua concretizao, grande
complexidade se faz presente.
tica uma palavra de origem grega, que pode ser entendida como costume
e/ou propriedade do carter. Est presente nesta e em todas as sociedades,
inclusive, aceitando-se hoje como encontrvel nas no humanas (SINGER, 1994,
p. 4-6). Nessa anlise, tomaremos como seu objeto material somente o ato
humano e como seu objeto formal a moralidade desse ato. Portanto, a tica lida
com questes do bem, do direito, da justia, da honestidade, da sinceridade,
do bem comum, etc. Ela o elemento fundamental de retroao social, ou seja,
96
Tnia Lobo Muniz
o componente que coloca o relacionamento recproco pleno como referencial

absoluto da evoluo humana e social rumo sua finalidade (IASI, 2002).
A tica pode ser compreendida, ento, como o estudo sistemtico da
argumentao sobre como ns devemos agir (filosofia moral), mas tambm como
um conjunto de regras, princpios ou maneiras de pensar que guiam ou chamam
a si a autoridade de guiar as aes de um grupo em particular (moralidade)
(SINGER, 1994, p. 4-6). So os costumes concretos, as tradies das formas de
agir de um povo ou de uma civilizao.
3 A eticidade
O que eticidade? O que determina o comportamento tico do indivduo?
No pensamento de Hegel, exposto por Thadeu Weber (1999, p. 97-118),
a eticidade est ligada adequao da vontade individual aos conceitos e
parmetros identificados como ticos. A vontade, por sua vez, s se determina
pela deciso que a individualiza em relao ao outro. Toda deciso , ento, uma
escolha que leva renncia das demais possibilidades estabelecendo limites.
Essa escolha determinada pelas:
[...] circunstncias histricas, a cultura, os hbitos e costumes. Todo esse movimento

de concretizao, limitao, mediao social da liberdade o mbito da eticidade. [...]
A eticidade trata das determinaes objetivas ou da mediao social da liberdade. Tem,
portanto, um contedo e uma existncia que se situa num nvel superior ao das opinies
subjetivas e caprichos pessoais: as instituies e leis existentes em si e para si. [...] Como
membro (Mitglied) de uma comunidade tica qualificado, a partir das determinaes
objetivas dos resultados e consequncias de suas aes.
Como tica e eticidade dependem do comportamento humano, vale lembrar

que comportamento uma deciso exclusivamente pessoal, e que o entendimento
de um conceito no implica sua aplicao prtica81. Assim, a execuo de quaisquer
atividades se desenvolve em uma sucesso de escolhas e de prticas de virtude
que nada mais so do que os valores transformados em ao.
4 Cdigo de tica
Por que um Cdigo de tica? Quais as vantagens de se positivar valores?
Porque tais documentos, nas diferentes atividades, em especial na
mediao, tm a funo de proporcionar parmetros ou diretrizes para que os
envolvidos se sintam seguros ao adotarem formas ticas de se conduzir, de garantir
homogeneidade na forma de encaminhar as questes especficas e de incrementar
a integrao entre os que desempenham a atividade (WHITAKER, 2002).
Tm a capacidade de favorecer o ambiente para o desenvolvimento dos
trabalhos de mediao, o que desencadeia a boa qualidade da comunicao, alto
rendimento e, por via de consequncia, ampliao nas solues dos conflitos
mediados e dos acordos alcanados, com maior satisfao para os envolvidos
no processo, facilitando o acesso justia.
81 Todos sabemos o que empatia, o que respeito mas, no dia-a-dia, no reservamos muito
tempo para aplicar tais conceitos s nossas relaes... (SERRA, 2005).
97
A tica na mediao
Esses instrumentos tm, ainda, o dom de criar nos participantes maior

sensibilidade, o que lhes permite procurar o bem-estar de todos e, como
resultado, sua satisfao; tm o dom de estimular o comprometimento e
consolidar a lealdade de todos os envolvidos na mediao, ocasionando uma
maior proteo aos interesses de todos os que contribuem para a mediao,
favorecendo a incluso e pacificao social.
Atravs disso, tm o poder de dar maior prestgio, credibilidade e valor,
fortalecendo a imagem do instituto e garantindo a sobrevivncia da atividade
de mediao, assim como, em relao aos envolvidos, tm o condo de gerar a
credibilidade, necessria e essencial, na possibilidade de explorar um caminho que
abre espao para que os mediados busquem juntos, sem antagonismo, os valores e os
resultados pretendidos, redundando em preveno da m administrao dos conflitos.
5 Valores a serem positivados

Para estabelecer parmetros (BENJAMIN, 2004; PORTUGAL, 2002) para a
mediao, devemos questionar, dentre outros aspectos: Por que estabelecer estes
padres? Quais linhas de pensamento devero ser adotadas? Quais aes dos
mediadores precisam ser evitadas ou resguardadas? Quem vai ser protegido de
quem ou do que? Como proteger os prprios mediadores deles mesmos e de suas
melhores intenes em benefcio do processo de mediao? possvel assegurar
a autodeterminao das partes? Os negociadores devem participar de boa-f?
No se pretende neste trabalho responder a todos estes questionamentos,
mas analisar e levantar alguns pontos a serem abordados por estes documentos.
Durante muito tempo, por questes estruturais, polticas e sociais, o
Estado tomou para si a soluo de conflitos de forma paternalista, retirando do
indivduo o poder de gerir seus litgios fora do albergue estatal.
Movimentos contrrios a essa postura encontram-se em marcha, pelos
quais se pretende devolver sociedade a responsabilidade, o exerccio cidado
de participao na administrao da justia e de construo da paz social,
fomentando a utilizao dos mecanismos alternativos de resoluo de conflitos.
As ltimas dcadas, no cenrio internacional, trouxeram a expectativa
de que a prtica da negociao continuar a ser um modo vivel e aceitvel
de administrao de conflitos, modificando um quadro histrico em que os
negociadores eram vistos como no confiveis.
Esta mudana envolveu uma importante lio: para traar um caminho
realista para o desenvolvimento deste campo, fez-se necessria a formulao de
padres de comportamento prticos e ticos, essenciais para modelar e estruturar
essa rea da administrao de conflitos e, para estabelecer um parmetro, uma
fundao para a atividade profissional da mediao.
No Brasil, este mecanismo est em estgio embrionrio, tanto como modelo
de pacificao de conflitos quanto como atividade profissional. Porm, pelas suas
caractersticas e pela tendncia mundial de utilizao deste mecanismo, antev-se
a necessidade do estabelecimento de normas que tracem as diretrizes norteadoras
dos procedimentos a serem desenvolvidos e que padronizem a atuao dos
mediadores, tendo objetivos educacionais e consultivos importantes.
A necessidade de criao de um regulamento ou modelo inquestionvel.
Este um ato poltico que define a natureza do campo da mediao,
98
Tnia Lobo Muniz
diferenciando-a de outros modelos. Porm, ao faz-lo, corre-se o risco de se ater

com muito afinco aos limites ticos, num esforo de garantir a confiabilidade do
instituto e perder-se o senso do que necessrio para uma prtica competente,
e arrisca-se, ainda, alcanar um resultado que na prtica pode ser visto como
bem intencionado, mas irregular, diferente e antitico. Deve-se tomar cuidado
para no ser pretensioso e subjetivo a ponto de encorajar o estabelecimento
de uma linha de batalha entre os vrios mtodos, tcnicas, estilos e prticas da
mediao, ao invs de um modelo utilizvel de comportamento.
O equilbrio necessrio para que no se constranja a flexibilidade
e os movimentos do mediador para realizar seu trabalho de facilitador da
negociao, pois os padres no implicam no engessamento da mediao, o que
a descaracterizaria, mas no estabelecimento de normas bsicas que possibilitem
aos rgos de mediao, pblicos ou privados, institucionais ou cidados,
desenvolverem seus procedimentos sem se desviar da essncia do mecanismo.
O objetivo destes parmetros proteger a sociedade do mau profissional e das
ms instituies proteger-nos de ns mesmos , assegurando assim uma melhor
utilizao do instituto e garantindo os interesses das pessoas que dele se socorrerem,
como tambm daqueles que atuaro como intervenientes no processo. H, ento, a
necessidade de ser claro, focado e limitado no estabelecimento dos modelos, tendo
em mente comportamentos especficos e a proteo das partes e da integridade do
processo. Valem as mximas: Quanto menos melhor; menos mais;
A necessidade de normas de conduta como delineadoras da atuao
profissional indiscutvel, mas estas no garantem ou proporcionam um melhor
desempenho do mediador, o que depende de suas caractersticas pessoais.
O cdigo de tica, estabelecendo um conjunto de normas deontolgicas
e ticas, designa critrios para as mais variadas condutas, desde fixao de
honorrios, princpios relativos atuao profissional at sanes disciplinares;
padronizando a atuao profissional e protegendo o mediador, tanto nas
relaes com os demais profissionais da rea e correlatos quanto com as partes
e, essencialmente, assegurando os interesses dos mediados que acreditaram
no instituto, servindo como proteo para a sociedade e como promotor do
crescimento da mediao.
Entre outros elementos, o Cdigo de tica poderia versar sobre (PORTUGAL,
2002):
a) reconhecimento da autonomia da vontade, garantindo a
autodeterminao das partes;
b) atribuies ou deveres do mediador na conduo do processo;
c) princpios ticos fundamentais da atividade, como: a
imparcialidade como critrio subjetivo, a independncia, a competncia,
a diligncia e discrio, pela qual tambm se obriga ao sigilo;
d) imparcialidade como critrio tcnico, objetivo de atuao,
permitindo a igualdade entre as partes;
e) confidencialidade, assegurando-lhe direito/dever de manter o
sigilo das informaes que lhe forem reveladas e a consequente proibio
de interveno em processos subsequentes mediao a qualquer ttulo;
f) a nomeao;
g) os limites de sua participao como facilitador e no como
julgador, devendo o acordo refletir a vontade das partes e no as
99
A tica na mediao
determinaes do interventor;
h) a conduo do processo;
i) o perfil, as qualidades ou as caractersticas do mediador;
j) os honorrios;
k) a participao das instituies especializadas;
l) o mediador face ao Judicirio.
Pode-se resumir este contedo a quatro (BENJAMIN, 2004) comportamentos
especficos para proteger as partes e a integridade do processo de mediao.
Deve o mediador conservar a imparcialidade, revelando e evitando os conflitos de
interesses. Deve o mediador previdente divulgar s partes todo e qualquer contato
ou relacionamento com qualquer uma delas ou com seus associados, organizaes,
familiares; devem evitar manter contato ou impropriedades que possam causar aos
mediados o questionamento da parcialidade ou favorecimento do mediador a um
dos negociadores, no somente ao tempo da negociao, mas no futuro.
Deve-se sustentar a clareza de papis de facilitador e no de julgador, no
devendo jamais fazer recomendaes ou apegar-se a uma opo de soluo do
problema sem a concordncia, por escrito, das partes interessadas. Ele tem o
dever adicional de esclarecer s partes os riscos e vantagens de se fazer certas
escolhas, mas no de induzir as partes ou faz-lo por elas. O mediador deve
permanecer em sua funo e no cruzar a linha de facilitador para a de julgador.
O mediador deve manter o direito de terminao das partes, ligado sua
autodeterminao. As partes devem ter garantido seu poder de decidir se do
ou no continuidade ao processo, independente de justificativa ou explicaes.
Depende da atuao do profissional a maior ou menor motivao dos envolvidos
para participar da mediao. Se ele no oferecer razes adequadas s partes
para que permaneam engajadas no processo, elas podem decidir retirar-se ou
procurar outros mecanismos para a soluo de seu conflito, sem que possam ser
compelidas a participar por qualquer corte ou outra autoridade.
E ainda, deve ser mantida a confidencialidade, pela qual o mediador se
obriga a no revelar para outrem, perante os tribunais ou outras autoridades
qualquer informao, atitude, motivao ou ao a qualquer tempo das partes;
ele deve manter o dever de lealdade para com os envolvidos.
6 A atuao do mediador, a questo tica, o comprome-

timento de sua atuao e os reflexos na aceitao e
permanncia do instituto
Ater-se aos comportamentos acima referidos viabiliza o estabelecimento

de um elo de confiana entre terceiro interventor e mediados, facilitando a
conduo do processo e o alcance de suas expectativas e metas.
O mediador, como administrador 82 do conflito entre as partes, tem a
funo de exercer a gesto do processo, o governo com controle, pois quem
quer conduzir bem deve saber onde quer chegar, o que quer realizar (governo)
e no deve perder o rumo traado (controle).
A administrao do conflito pressupe traar as estratgias que daro
82 Administrao (Governo ou fins) + Gerenciamento (Controle ou meios) = Gesto (IASI, 2002).
100
Tnia Lobo Muniz
o rumo ao processo a partir da viso de uma meta a comunicao entre os

litigantes e, a partir desta, estabelecer a ttica a ser aplicada, para saber o que
fazer e como fazer para atingi-la.
O mediador, pela sua funo, deve assumir toda responsabilidade pela tica
do processo, pois esta uma questo filosfica, subjetiva, de responsabilidade
de quem est na administrao do conflito, desde os fins aos quais almeja at a
coerncia destes fins com os meios utilizados, o que denota a natureza tcnica
da atuao pela qual lhe incumbe escolher as melhores tcnicas e tecnologias
suficientes para atingir os fins previamente programados.
Em sua atividade, o mediador encontra como maior dificuldade desarmar o
esprito competitivo adversarial das partes, que associam a mediao a um processo
litigioso em decorrncia da vivncia de uma cultura adversarial; nesse contexto,
preciso fazer ver aos envolvidos a necessidade de colaborar no desenvolvimento do
processo, para que este alcance o fim almejado. No tarefa fcil. Contudo, cabe ao
terceiro interveniente desmontar esse pensamento reinante de oposio e competio,
substituindo-o por cooperao e colaborao, operando uma revoluo na mentalidade,
implantando uma forma diferente de interveno, sem a qual no vivel a aplicao
do mtodo, pois as partes no conseguiriam abandonar suas posies.
Alm desta transformao cultural, cabe ao mediador o papel de difusor
das vantagens e objetivos desta forma alternativa de composio de conflitos,
que, por ser uma atividade inovadora, gera insegurana, esclarecendo as dvidas
daqueles que optam por ela ou que desejam fazer a opo.
Para que esta revoluo na cultura adversarial se concretize, faz-se
necessrio que o mediador seja profissional conhecedor das tcnicas e mtodos
a ela inerentes e, alm disto, tenha treinamento e vivncia especficos nesta rea
e, sobretudo, que tenha um comportamento tico, no procurando induzir as
partes a um acordo que elas no estejam prontas a cumprir ou que no esteja
conforme suas vontades e necessidades. Sem estes elementos, no conseguir
conduzir as partes de forma a alcanarem seus objetivos acesso justia,
proximidade, informalidade e economia processual , fazendo com que a
sociedade no lhe atribua credibilidade. Pois, se a proposta de utilizao do
mecanismo a de obter uma verdadeira pacificao, fazendo uma transposio
para uma cultura de paz, sua m utilizao geraria desconfiana em sua
factibilidade, colocando obstculos sua aceitao e desenvolvimento.
Mas para que serve um Cdigo de tica se no for respeitado? O problema
que a tica eminentemente pessoal. De nada serve a norma tica, escrita
num cdigo, se antes o indivduo no for tico... no so as normas que fazem
o homem tico. A chave est na excelncia pessoal, na vontade individual de
ser gente, de ser uma pessoa boa, de ser um cidado, no que se pode chamar
de qualidade humana, colocando-se o acento mais nas virtudes pessoais do que
nas normas ticas (ALONSO, 2002).
Como a tica antes interna do que externa, flui do interior da pessoa
e no das normas positivas, essencial que os padres ticos sejam mantidos
potencializados ao mximo. O grande desafio est, ento, na formao tica
pessoal do indivduo (ALONSO, 2002).
Da decorre a importncia de se adequar os processos de formao e seleo
de mediadores na busca daqueles que tenham o perfil do mediador (DAVIS, 2003, p.
15-26; DIAS, 2003, p. 52-59; MOORE, 1998; SIX, 2001; URY, 2000; PORTUGAL, 2002).
101
A tica na mediao
As caractersticas daquele indivduo, cidado que pensa que modificando a si mesmo

possvel mudar sua relao com o outro, com o grupo e por isso mesmo que
possvel mudar um pouco da sociedade (SIX, 2001, p. 118). O melhor profissional tem
a alma de um humanista, a mente de um estrategista e o corao de um negociador,
oprimido pela fraude, somente para lhe dar a justa medida (BENJAMIN, 2004).
Assim, o bom mediador deve ter algumas caractersticas que o habilitem
a desenvolver sua funo, tais como: confiabilidade e imparcialidade, pacincia e
tenacidade, conhecimento e capacidade, habilidade de comunicao e flexibilidade.
A imparcialidade, da qual trataremos mais adiante, se manifesta na retido,
na justia, no equilbrio de julgamento, sem se deixar dominar pelas paixes,
prprias ou dos envolvidos no processo; sem imparcialidade e neutralidade, no
h confiabilidade que se faa perceptvel na habilidade de transmitir s partes
segurana em relao ao seu comportamento, ao seu talento e sua discrio,
pois, se elas no confiarem na pessoa que desempenhar o papel de terceiro,
no haver ambiente para a conduo da mediao.
A pacincia consiste na virtude de suportar os infortnios, as idas e vindas
e o passar do tempo necessrios para a consecuo do acordo, uma vez que nem
sempre as coisas se conduzem da maneira como as partes e o mediador imaginaram
e preciso ter resignao para fazer com que os envolvidos cheguem a um
acordo satisfatrio, aliada tenacidade, que proporciona ao mediador a coerncia,
pertinncia e firmeza de propsito para chegar at a resoluo da questo.
O conhecimento no exige a erudio, mas que tenha relaes, convvio,
vivncia com os mtodos e tcnicas necessrios ao desenvolvimento da
mediao, que seja versado, que saiba sobre seu contedo, assim como sobre o
tema atinente ao objeto do litgio, mas, alm da teoria, que tenha a capacidade,
a destreza mental, a agudeza de pensamento, a perspiccia, a inteligncia
para apreender e compreender o significado das questes apresentadas e para
adaptar-se aos acontecimentos com facilidade, fazendo a transferncia das
tcnicas ao conflito e relao com os mediados.
A habilidade de comunicao diz respeito capacidade de ouvir e de fazer fluir
as ideias, o dilogo e a conversa entre as partes, propiciando o bom entendimento,
permitindo manter a flexibilidade, exercendo uma verdadeira liderana, fora de
posies radicais e da parcialidade dos discursos elaborados ou apaixonados
das partes, mas prximo da realidade do conflito e das questes sobrejacentes,
permitindo o redimensionamento dos fatos e a transformao da situao conflituosa,
conduzindo os negociadores melhor soluo para a questo e para os envolvidos.
Estas so caractersticas difceis de serem encontradas em conjunto, porm,
quanto mais traos a personalidade do mediador apresentar, tanto melhor seu
desempenho, pois elas possibilitam que o mediador possa atuar de acordo com os
princpios reguladores basilares a todo terceiro interventor de um conflito. Este perfil
ideal se baseia em um cdigo de tica 83 em relao sua atuao como facilitador da
comunicao e da resoluo do litgio, obrigando-o a pautar seu comportamento pelos
princpios da imparcialidade, independncia, competncia, diligncia e discrio.
Muitas dvidas podem ser levantadas relativamente garantia e
sustentao do comportamento tico dos mediadores, porm, em defesa da
83 Sobre os princpios reguladores da atuao dos mediadores, Sales (2004); Moore (1998);
Vezzulla (2003); e Portugal (2002).
102
Tnia Lobo Muniz
segurana da mediao, podemos lembrar manifestao de Clio Borja, que,

apesar de dirigida a outro instituto, faz-se adequada para o mecanismo em tela.
Ele expe que nem sempre estas qualidades so vistas no juiz estatal e que, por
serem atributos morais, podem mais facilmente ser encontradas no terceiro,
podemos dizer nos mediadores, escolhidos pelas partes, conscientes de seus
conhecimentos e procedimentos (BORJA, 1995, p. 99-100).
O atributo de imparcialidade 84 pressupe que o mediador deve agir de
forma neutra 85 e equidistante, sem deixar que sua convenincia ou a de outrem
interfiram em sua atuao, conduzindo as partes de forma justa, sem pender
para qualquer dos lados, mas atendendo igualmente a posio de ambos.
A imparcialidade pode ser analisada sob dois prismas:
a) o objetivo, como princpio tcnico na conduo do procedimento
que determina ao interveniente proporcionar oportunidades iguais s
partes para que possam conhecer as questes, no beneficiando a
nenhuma; e
b) o subjetivo, como princpio tico, que pressupe seja o mediador
um estranho causa e s partes.86
O prisma subjetivo est relacionado aos motivos que comprometem a
atuao isenta do mediador, a exemplo das causas de impedimento e suspeio dos
juzes e rbitros. Estes incidentes podem acarretar a nulidade do acordo firmado
pelos negociadores por interferirem na livre manifestao da vontade, no devendo
atuar no processo de mediao aquele que no possua a iseno necessria.
Decorrendo do fato de que deve imperar a confiana dos envolvidos no
terceiro, a imparcialidade determina o impedimento de atuar como mediadores
queles que tenham relao com a causa ou com os litigantes e, ocorrendo
tais situaes, assim como o juiz e o rbitro tm o dever de manifestar-se a
respeito, revelando os casos que possam levar a dvidas justificadas quanto
sua imparcialidade e independncia, antes da aceitao do encargo ou no
desenvolvimento das atividades, abstendo-se de atuar no caso e deixando as
partes cientes de sua condio, o mediador tambm dever faz-lo.
Em se tratando de motivos anteriores nomeao, quando parte dado
conhecer que o mediador no preenchia as condies para intermediar o litgio
aps t-lo indicado, ou seja, apesar de anterior, a causa somente foi conhecida
posteriormente, a parte pode pr fim mediao. Nesse mesmo sentido, em
qualquer fase do processo, se os negociadores, em conjunto ou separadamente,
84 Quanto imparcialidade e neutralidade do mediador: [...] a interveno do terceiro por mais in-
dependente e imparcial que seja no deixa de ser modificadora, pois a neutralidade inexiste j que
o mediador ao formular questes diversas aos mediados o faz dentro de sua bagagem pessoal e
profissional, porm com um limite de iseno, j que no poder ultrapassar o terreno fronteirio
dos valores demarcados e trazidos pelas partes. Marines Suares afirma que se a neutralidade
um meio, acrescentar-se-ia uma finalidade tambm, o mediador dever atuar de maneira impar-
cial e equidistante durante todo o processo, como se fosse de pedra e sem seus valores, precon-
ceitos, crenas, etc. [...]. Na verdade, um exerccio de iseno, esforo que dever adotar para
que sua interveno atinja o ideal da neutralidade necessria (BRAGA NETO, 2003, p. 30).
85 Apesar de a neutralidade ser considerada um mito, uma vez que ningum neutro, pois possumos
uma viso csmica, convices, crenas e ideologias e com estes pr-conceitos vivemos e nos rela-
cionamos na vida, deve o mediador procurar manter-se distante das partes e da causa, evitando com-
prometer a deciso das partes e com isso a mediao realizada e o prprio instituto como um todo.
86 A respeito da imparcialidade, Greco Filho (1996, p. 232-235); Santos (1993, p. 170-171); e
Cintra, Grinover e Dinamarco (1997, p. 51-52).
103
A tica na mediao
acharem que no h mais imparcialidade do terceiro, podem dar por finda a

mediao, pois a confiabilidade essencial ao desenvolvimento de suas atividades.
A independncia significa que o mediador, ao atuar na conduo do
processo de mediao, no se vincula a nada, somente se limita pela vontade das
partes que so os detentores do poder de deciso quanto ao objeto em litgio e
quanto aos atos a serem praticados. Isto importa em ter a aptido de perceber e se
ater real controvrsia e no ao direcionamento apresentado pelos negociadores,
podendo, assim, reconduzi-los aos rumos mais apropriados questo.
A competncia, aqui, deve ser entendida na concepo subjetiva, como
aptido que varia de mediador para mediador, de caso para caso. Significa avaliar as
condies individuais do terceiro interveniente em relao s suas caractersticas
pessoais, como equilbrio e maturidade, ao aprofundamento do assunto, prtica
como mediador e sua correspondncia com a questo a ser mediada, como
personalidade e envolvimento das partes, complexidade do conflito. Deve, para o
correto desempenho deste encargo, utilizar toda sua capacidade e conhecimento
das tcnicas, dos mtodos de mediao e, se necessrio, da matria em questo,
razes pelas quais foi escolhido. Ser competente utilizar seu conhecimento e
sua capacidade para efetivamente aplicar conceitos e habilidades de mediao na
preveno e pacificao do conflito.
Diligncia, leciona De Plcido e Silva, exprime a prpria prudncia adotada
na execuo de todos os atos e negcios jurdicos (SILVA, 1987, p. 73). Implica em
todo cuidado, empenho e exatido que o mediador deve ter no desempenho de sua
funo, para que esta se cumpra com a devida regularidade, assegurando s partes
a qualidade na interveno e o desenvolvimento natural do processo, sem demoras
ou abreviaes. No importa em tentar cumprir prazos, pois a mediao no se
desenvolve baseada no tempo e sim na transformao do conflito, mas se trata de
utilizar toda sua capacidade para restabelecer a comunicao e para conduzir os
negociadores ao consenso com a rapidez necessria, possvel e razovel.
Deve ainda haver discrio, no sentido de agir com decncia, reserva e
prudncia, guardando para si os segredos que lhe so revelados em confiana
pelas partes, permitindo aos mediados sentirem-se seguros para revelar questes
as mais variadas sabendo que no sero divulgadas, em juzo ou fora dele, o
que facilita a comunicao e a transformao do conflito. Alm do mediador,
obrigam-se a este princpio as partes, os assistentes que intervierem no processo
a qualquer ttulo e os advogados.
Esses valores permitem ao mediador agir de forma a estimular e a manter
as reaes adequadas aos vetores de conduta entre os partcipes do processo de
mediao, cujos paradigmas de atuao so: respeito; cooperao; solidariedade;
boa-f; privacidade; voluntarismo; e autocomposio 87.
O respeito determina que se aceite as pessoas como elas so, tendo
considerao por seus aspectos, emoes, antecedentes, valores, pontos de
vista, referncias e motivos, o que possibilita a cooperao entre as partes.
A cooperao envolve escutar ativamente o outro e colocar-se em seu
lugar, estando aberto a ajudar, auxiliar e trabalhar em conjunto na busca da
melhor soluo para todos os envolvidos, direta e indiretamente.
87 Sobre os princpios norteadores da conduta dos participantes, Sales (2004); Moore (1998);
Vezzulla (2003); e Portugal (2002).
104
Tnia Lobo Muniz
O respeito e a colaborao levam solidariedade, ao estabelecimento

de vnculos, laos recprocos que geram o apoio, o comprometimento com as
necessidades e os interesses do grupo, dos envolvidos e no mais os individuais ou
parciais, buscando a resoluo do conflito da forma mais harmoniosa para todos.
A boa-f envolve o comportamento tico, transparente e honesto dos
participantes, permitindo a viso do objeto litigioso e de seus entornos, voltado
a propiciar a eficcia da negociao.
A privacidade pressupe que o procedimento deva ser fechado ao pblico
e sigiloso, preservando a intimidade das partes e suas emoes, facilitando a
formao da confiana entre os participantes e a manifestao de suas emoes
e da comunicao e a abertura cooperao.
O voluntarismo refere-se espontaneidade e prevalncia da vontade
das partes em relao participao, permanncia ou trmino do procedimento.
Pressupe a atuao tica, competente e diligente do mediador na conduo do
processo para que motive os envolvidos a permanecer na mediao, possibilitando,
se assim desejarem, que se retirem sem maiores explicaes da mediao.
A autocomposio determina que as partes devem encontrar por si
a soluo, escolhendo as melhores opes e os melhores ajustes a serem
acatados por elas. Portanto, necessrio que o terceiro interventor atue de
forma tica e diligente para motivar os envolvidos a se abrirem efetivamente
ao dilogo e para que, atravs da comunicao e da anlise de seus interesses,
motivaes e opes, possam atingir a harmonia de sentimentos e ideias e um
acordo satisfatrio para todos, no aquele determinado pelo mediador ou por
um dos envolvidos, mas o alcanado responsavelmente, em conjunto e sem a
interferncia da vontade, sem a resoluo ou a deciso da questo pelo terceiro.
7 Concluso
Para que um Cdigo de tica seja um instrumento de realizao da
filosofia da atividade, de sua viso, misso e valores, deve ser concebido pela
prpria classe e expressar a sua cultura e finalidade, orientar as aes de seus
participantes e colaboradores e explicitar a postura do mediador em face dos
diferentes litgios com os quais interage. essencial que haja consistncia e
coerncia entre o que nele est disposto e o que se vive na atividade de mediao.
Se o cdigo de conduta de fato cumprir o seu papel, sem dvida significar um
diferencial que trar o aperfeioamento do instituto e sua maior credibilidade
traduzida no incremento de sua utilizao (WHITAKER, 2002).
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106
Diretrizes ticas, capacitao,
credenciamento e superviso da atuao
de mediadores e conciliadores:
contribuies preliminares
Sumrio. Introduo. 1. Diretrizes ticas. 1.1 Imparcialidade. 1.2 Dever de respeitar a

autonomia das partes. 1.3 Deveres de competncia e diligncia. 1.4 Dever de alertar as
partes sobre a necessidade de percia tcnica ou assessoramento de terceiros. 1.5 Dever
de zelar pelo equilbrio de poder entre as partes. 1.6 Confidencialidade. 1.7 Transpa-
rncia na conduo do processo. 1.8 Dever de zelar pela viabilidade do cumprimento
do acordo. 1.9 Dever de zelar pelos interesses de terceiros afetados. 1.10 Remunerao
do mediador. 2. As qualidades necessrias para um bom mediador. 3. Sobre a regula-
mentao (ou no) da atividade. 3.1 Cadastro, registro ou certificao de mediadores
critrios apropriados. 3.2 A capacitao de mediadores. 4. Superviso e aplicao de
penalidades por desvio tico. 6. Concluses. Referncias.
1 Introduo
So pontos cruciais no que concerne ao funcionamento de programas
de soluo consensual de conflitos a definio das diretrizes ticas que devem
conduzir a atuao dos profissionais encarregados de tais atividades, bem
assim as condies exigidas para o exerccio de tal atividade, seja no que se
refere qualificao, seja no que concerne ao credenciamento destes profis-
sionais ou superviso de sua atuao.
Preliminarmente, cabe, todavia, mencionar a distino que Jean-Franois
Six elabora entre mediadores institucionais, normalmente integrantes dos qua-
dros de rgos pblicos, e mediadores cidados, normalmente voluntrios que
atuam em programas de mediao comunitria.
Segundo Six (2001, p. 33), os mediadores institucionais so, essencial-
mente, especialistas formados para atender a um problema especfico, bem de-
finido, pelo qual vo responder. Para esse autor, o aumento dos conhecimentos
necessrios deciso e uma grande virtuosidade para se encontrar no emara-
nhado da lei os tornaram pouco a pouco imprescindveis. Todavia, o perigo da
burocratizao da mediao institucional existe. (SIX, 2001, p. 30).
J os mediadores cidados fazem ento apelo aos recursos prprios das
pessoas que os procuram. Apiam-se sobre o que essas pessoas dispem e que
no se atrevem a utilizar: seus prprios recursos (SIX, 2001, p. 34). E prosse-
gue: o mediador cidado aquele a quem se procura porque se sabe ou se
pressente que tem um dom, o de suscitar ligaes, reconciliar as pessoas, de
trazer uma pequena luz a um momento opaco. (SIX, 2001, p. 35).
107
Diretrizes ticas, capacitao, credenciamento e superviso da atuao de mediadores e conciliadores
Um outro ponto relevante na distino da metodologia adotada por cada

um dos dois perfis, que, para Six (2001, p. 35), podem perfeitamente coexistir,
diz respeito ao ritmo dos trabalhos:
O mediador institucional apressado, pelo organismo que o colocou no lugar, para encon-
trar resultados, para chegar a solues o mais rapidamente possvel; ele deve apresentar
rendimento, o que compreensvel. O mediador cidado deve tomar tempo, afastar o
simplismo, os atalhos, a precipitao, deve guardar o senso da durao e do recuo, da
pacincia e da distncia.
No obstante as diferenas na metodologia ou nos enfoques, creio ser

possvel identificar pontos comuns entre todos aqueles que desempenham fun-
es de mediao e mesmo funes de conciliao, seja no que tange s diretri-
zes ticas de conduta, seja no que tange capacitao, credenciamento e super-
viso de sua atuao. Passo, assim, a descrever e opinar sobre as proposies e
discusses que se travam sobre o tema em sede doutrinria, de um lado, bem
como relatar e opinar sobre as normas (ou propostas de normas) existentes a
respeito no Brasil e nos Estados Unidos da Amrica, pas onde o desenvolvimen-
to dos mtodos consensuais de soluo de conflitos encontra-se pelo menos
duas dcadas frente do nosso. Vale observar, contudo, que o aprendizado
com a experincia estadunidense no implica, por evidente, trilhar necessria
e exatamente os mesmos caminhos, dadas as peculiaridades que apartam os
dois sistemas jurdicos, mas certamente uma reflexo til para um pas como
o Brasil, que ainda est iniciando a caminhada nesta seara.
2 Diretrizes ticas
O rol de deveres de mediadores e conciliadores que se apontar a seguir
se pauta pela necessidade de melhor explicitar os limites ticos para a atuao
destes profissionais, tendo em vista os objetivos de resoluo pacfica e ao mes-
mo tempo adequada dos conflitos que lhes so submetidos.
Apesar de pairar grande controvrsia, como abordarei mais adiante, so-
bre se a atividade de mediao constitui ou no uma profisso, no existe dvi-
da quanto ao fato de que ela envolve responsabilidades tanto do ponto de vista
positivo, isto , deveres de fazer algo durante o processo, quanto do ponto
de vista negativo, ou seja, deveres de no adotar determinadas condutas. Em
simpsio realizado em 1995 nos EUA com o propsito especfico de discutir
os padres de conduta de mediadores e outros profissionais na resoluo de
conflitos, uma das falas de abertura j salientou: h um crescente consenso de
que os mtodos alternativos de resoluo de controvrsias suscitam questes
de conduta profissional distintas, que no tm como ser totalmente abarcadas
pelos cdigos de outras profisses. (FEERICK et al. 1995, p. 1).
Tnia Lobo Muniz (2009, p. 107), ao tratar da utilidade e importncia dos
Cdigos de tica na atuao de mediadores, resume bem a finalidade destes
preceitos de comportamento:
O objetivo destes parmetros proteger a sociedade do mau profissional e das ms ins-
tituies - proteger-nos de ns mesmos -, assegurando assim uma melhor utilizao do
instituto e garantindo os interesses das pessoas que dele se socorrerem, como tambm
daqueles que atuaro como intervenientes no processo.
108
importante registrar, contudo, a advertncia da mesma autora, para que

no haja excessos na regulao da prtica:
O equilbrio necessrio para que no se constranja a flexibilidade e os movimentos do
mediador para realizar seu trabalho de facilitador da negociao, pois os padres no im-
plicam no engessamento da mediao, o que a descaracterizaria, mas no estabelecimento
de normas bsicas que possibilitem aos rgos de mediao, pblicos ou privados, insti-
tucionais ou cidados, desenvolverem seus procedimentos sem se desviar da essncia do
mecanismo. (MUNIZ, 2009, p. 107).
Como lembra Craig McEwen (2005), o estabelecimento de diretrizes ticas

de conduta apenas o ponto inicial de partida: Sua utilidade vem dos proble-
mas que eles colocam e dos intercmbios que eles estimulam entre mediadores
no que diz respeito aos problemas que se apresentam na prtica. indispens-
vel que a criao de tais cdigos, contudo, seja acompanhada de discusses on
line, bem como debates presenciais entre mediadores em nvel local, regional e
nacional88 que suplementem a criao das regras. Alm disso, lembra ele, C-
digos de conduta ou rol de melhores prticas mais particularizados que captem
os desafios de campos diversos devem servir como complementos essenciais
de cdigos genricos. Este , sem dvida, o caso da mediao de conflitos que
envolvem o Poder Pblico, a qual, sem dvida, envolve particularidades que no
esto presentes em todos os tipos de mediao.
Antes de examinar cada um dos deveres comumente elencados para me-
diadores, inclusive aqueles pertinentes aos conflitos que envolvem entes p-
blicos, cabe referir o rol de princpios fundamentais que regem a atuao de
conciliadores e mediadores judiciais, nos termos do Cdigo de tica anexo Re-
soluo n. 125, do Conselho Nacional de Justia: confidencialidade, competn-
cia, imparcialidade, neutralidade, independncia e autonomia, respeito ordem
pblica e s leis vigentes. (artigo 1. do referido cdigo). O PLC 4827/1998
estabelece que o mediador dever desempenhar suas funes com imparcia-
lidade, independncia, aptido, diligncia e confidencialidade, salvo, no ltimo
caso, por expressa conveno das partes (artigo 14). J o novo Cdigo de
Processo Civil brasileiro dispe, em seu artigo 166, que a conciliao e a me-
diao so informadas pelos princpios da independncia, da neutralidade, da
autonomia da vontade, da confidencialidade, da oralidade, da informalidade e
da deciso informada. J o PL 517/2011 dispunha que so princpios bsicos
da mediao: I. imparcialidade do mediador; II. autodeterminao das partes
no que tange ao contedo do acordo ou no acordo; III. voluntariedade em
participar da mediao; IV. igualdade das partes e de seu poder decisrio; V.
confidencialidade na forma desta lei; VI. comunicao direta entre as partes na
busca de solues, sempre que possvel; VII. eticidade; VIII. potencializao do
acesso justia. (artigo 7.). Por fim, o PL 7169/2014, verso mais atualizada
dos projetos de lei originados e aprovados no Senado Federal, estatui serem
princpios da mediao: I imparcialidade do mediador; II isonomia entre as
partes; III oralidade; IV informalidade; V autonomia da vontade das partes;
VI busca do consenso; VII confidencialidade; VIII boa f.

88 Traduo desta autora.
109
2.1 Imparcialidade
O primeiro dever elencado nos Cdigos de tica de Mediadores costuma
ser a imparcialidade. Nos EUA, s vezes tambm chamado de neutralidade e,
por vezes, uma de suas facetas elencada como um dever autnomo, qual seja,
o dever de evitar conflitos de interesse 89. Trata-se de um debate que conhece-
mos muito bem no Brasil, no campo da Filosofia do Direito, onde o pensamento
crtico j deixou claro, h muito tempo, que a neutralidade, alm de impossvel,
implicaria a simples manuteno do status quo. No campo da mediao, como
visto, um dos objetivos, segundo parte considervel da doutrina, transformar
o padro destrutivo de relacionamento entre as partes, muitas vezes marcado
por considervel desequilbrio de poder, substituindo-o por um novo padro,
caracterizado por autntico equilbrio, justamente para fazer com que as partes
aprendam a gerenciar seus conflitos de forma natural e construtiva.
Essa postura, que v na mediao esse carter pedaggico e transforma-
tivo, somente se coaduna com um dever de imparcialidade que se desdobra no
dever, do qual trataremos mais adiante, de buscar um maior equilbrio de poder
entre as partes, quando a assimetria muito significativa.
Segundo Suzanne McCorkle (2005, p. 171),
Muito embora os autores que escrevem sobre mediao diferenciem entre neutrali-
dade (no tomar partido nem ter preconceito em relao a nenhuma das partes) e
imparcialidade (no ter nenhum interesse no desfecho do processo), a maioria dos
Cdigos usam os termos de forma intercambivel.
O dever de imparcialidade, em realidade, traz consigo uma srie de di-

lemas, que so bem resumidos em cinco perguntas colocadas por McCorkle
(2005, p. 166):
[...] num sentido filosfico global, de fato possvel que um mediador, que tem sua pr-
pria experincia de vida e conhecimentos, seja neutro com relao ao mrito do conflito
e personalidade ou estilo das partes?
Segundo, [...] tcnicas como busca de equilbrio de poder entre as partes ou o auxlio a
elas em sesses privadas implicam alguma espcie de parcialidade com relao a um dos
lados ou com relao a um determinado desfecho? [...]
Terceiro, modelos de mediao que permitem ao mediador sugerir propostas de soluo
do problema conflitam com o papel puramente facilitador do mediador?
Quarto, so ticos os modelos que mantm a neutralidade e a recusa a interferir, mesmo
que as partes estejam tomando uma deciso de baixa qualidade para ambas? [...]
Quinto, os Cdigos permitem alguma flexibilidade?
O Cdigo de Mediadores do Estado de Illinois, por exemplo, aponta Mc-

Corkle (2005, p. 171), dispe que, caso as partes cheguem a um acordo que o
89 interessante observar que aquilo que costumamos chamar no Brasil de neutralidade correspon-
de ao que, nos EUA, se entende por imparcialidade e vice-versa. Vejamos o que diz Carole Silver
(1996) ao definir imparcialidade: Impartiality also can be defined as equal treatment; one who
is impartial treats both parties the same, regardless of whether their circumstances indicate that
equivalent results would be produced only by different or unequal treatment. A mesma autora cita
a definio que Leda M. Cooks e Claudia L. Hale do a neutralidade: neutrality involves the idea of
fairness; where differences in power or sophistication of the parties result in one party needing the
mediators participation in order to equalize the two sides, neutrality is obtained by such mediation
participation. Para Silver (1996), Impartiality may appear compromised in achieving neutrality.
110
mediador entende ser inerentemente injusto, ele deve indicar sua no concor-
dncia com o desfecho por escrito.
Voltando, porm, aos pontos sobre os quais no paira grande controvrsia,
no que tange imparcialidade, esta envolve a proibio de que o mediador atue de
forma tendenciosa ou preconceituosa. Segundo a mais recente verso do Cdigo de
tica para Mediadores elaborado pela Ordem dos Advogados estadunidense (em n-
vel federal), pela Associao Americana de Arbitragem e pela Association for Conflict
Resolution, principal entidade profissional de mediadores de mbito federal naquele
pas, o mediador dever conduzir a mediao de forma imparcial e evitar conduta
que d a aparncia de parcialidade90. Trata-se da velha mxima de que mulher de
Csar no basta ser correta, h tambm que parecer correta, de maneira que um
mediador no dever jamais dar ou aceitar um presente, favor, emprstimo ou outro
item de valor que possa levantar suspeita sobre a imparcialidade real ou percebida
do mediador.91. A nica exceo admitida a esta proibio diz respeito situao
em que prticas culturais permitam aceitar presentes de pequeno valor econmico.
Decorrncia direta do dever de imparcialidade, que prefiro entender como
dela fazendo parte, o dever de o mediador recusar a funo quando presentes
conflitos de interesse entre ele e ao menos uma das partes (standard III, E, do
mencionado Cdigo-modelo) e, em caso de dvida, deixar s partes a deciso
sobre sua atuao no caso, aps revelado o potencial conflito.
A par de todas as regras definindo situaes que ameaam a imparciali-
dade, no posso deixar de realar o ponto levantado por Carole Silver (1996):
virtualmente impossvel eliminar todas as conexes entre as partes e o terceiro. As partes,

em geral, escolhem um terceiro para cada conflito, e esta seleo, frequentemente, baseada
em relaes prvias entre uma ou ambas as partes, ou seus advogados, e o terceiro.
Deste modo, como resume ela, as restries somente se aplicam em cir-

cunstncias em que o relacionamento entre o terceiro e uma das partes (ou seu
advogado) to prximo que provoca em qualquer pessoa razovel a crena de
que ele ter um impacto na conduta do terceiro 92. Da a importncia de revelar
estas conexes a todas as partes logo no incio do procedimento.
O standard III, A, do principal Cdigo de tica dos EUA assim dispe a
respeito:
Um conflito de interesse pode surgir a partir de um envolvimento do mediador com a ma-
tria objeto do conflito ou de qualquer relacionamento, passado ou presente, pessoal ou
profissional, que suscite dvida razovel sobre a imparcialidade do mediador.93
Para evitar os problemas da decorrentes, segundo o mesmo standard III, C,
o mediador dever revelar, tanto quanto praticvel, todos os reais e potenciais conflitos
de interesse que sejam razoavelmente conhecidos do mediador e possam ser vistos como
suscetveis de causar dvida sobre a sua imparcialidade. Aps a revelao, se todas as
partes concordarem, o mediador poder prosseguir com a mediao. 94
90 Standard II, B, caput, do referido Cdigo-modelo de 2005. Traduo desta autora.

91 Standard II, B, 2, do mesmo Cdigo. Traduo desta autora.
111
O mesmo vale, segundo o item D deste standard III, para fatos ocorridos
ou conhecidos do mediador apenas aps o incio do processo de mediao. J
outros Cdigos, como os dos Estados de Massachussetts, Illinois e o do Ca-
lifornia Judicial Council, conforme relata McCorkle (2005, p. 175), estipulam
que, quando houver potencial conflito de interesses, o mediador deve deixar de
atuar, ainda que as partes consintam em que ele continue. Muitos dos Cdigos
estaduais, segundo a mesma autora, elencam claramente quais so os tipos de
relacionamento que devem ser revelados pelo mediador s partes, sendo eles:
[...] relaes financeiras ou associaes; relaes familiares ou sociais; relaes sociais
ou de negcios com membros da famlia do mediador ou das partes; relaes pessoais,
financeiras ou de negcios com o advogado de alguma das partes; ter atuado como ad-
vogado ou representante de alguma das partes; interesses pecunirios; fazer parte da
mesma Diretoria de algum rgo que alguma das partes; fazer parte do mesmo quadro
de acionistas que alguma das partes; estar envolvido no conflito interesse do escritrio
do qual o mediador que advogado faz parte; estar envolvido no conflito interesse do
empregador do mediador; relaes ntimas entre mediador e alguma das partes; vises
fortes com relao a alguma das questes envolvidas no conflito; relaes sexuais com
alguma das partes. (MCCORKLE, 2005, p. 177).
Quanto aos conflitos de interesse que podem decorrer de situaes poste-

riores ao desfecho, dispe o item F do standard III do Cdigo-modelo americano
que: aps a mediao, o mediador no dever estabelecer outro relacionamento
com nenhum dos participantes em qualquer matria que possa levantar dvidas
sobre a integridade do processo de mediao (traduo da autora). A regra ,
porm, flexvel, no estabelecendo prazo certo nem que tipo de relacionamento
estaria proibido, deixando a critrio do mediador julgar se o relacionamento
poderia gerar a percepo de ter havido um conflito de interesses. No caso dos
Cdigos estaduais americanos, segundo McCorkle (2005, p. 178), alguns deles
permitem a atuao profissional do mediador para alguma das partes, caso as
demais assim consintam (caso do Alabama).
No Brasil, o Cdigo de tica para Mediadores do Conselho Nacional das
Instituies de Mediao e Arbitragem (CONIMA), em seu subitem III, 2, dispe
que o mediador revelar, antes de aceitar a indicao, interesse ou relaciona-
mento que possa afetar a imparcialidade, suscitar aparncia de parcialidade ou
quebra de independncia, para que as partes tenham elementos de avaliao e
deciso sobre a sua continuidade.
Neste compasso, estabelece o mesmo Cdigo, no subitem IV (Do mediador
frente s partes), 5, que cabe ao mediador dialogar separadamente com uma
parte somente quando for dado o conhecimento e igual oportunidade outra.
J no subitem IV, 10, estabelece caber ao mediador observar a restrio
de no atuar como profissional contratado por qualquer uma das partes para
tratar de questo que tenha correlao com a matria mediada.
Esta proibio, que, no caso do Cdigo do CONIMA, limitada sob o
ponto de vista material (s vale para matria correlata com a mediao), mas
ilimitada sob o prisma temporal, absolutamente relevante no caso em que uma
das partes constitui o que se chama nos EUA de repeat players e no Brasil de
litigantes habituais, ou seja, aqueles entes (pblicos ou privados) que se veem
envolvidos em grande nmero de conflitos semelhantes, gerando grande pos-
112
sibilidade de o mediador vir a atuar novamente para uma delas, que tambm
a parte mais poderosa, tanto do ponto de vista econmico quanto do ponto de
vista do acesso a informaes e assessoria tcnica relevantes.
As legislaes argentina e colombiana sobre o assunto tambm cuidaram
de trazer proibies com o propsito de garantir a imparcialidade do mediador ou
do conciliador. Na Argentina, o mediador fica impedido de atuar para qualquer das
partes at um ano aps a cessao de sua atuao como mediador, no no caso
concreto, mas do exerccio da atividade de mediador. A proibio definitiva no que
diz respeito s causas em que atuou como mediador disposio que parece bas-
tante adequada. Na Colmbia, da mesma forma, os conciliadores ficam impedidos,
em definitivo, de atuar como rbitros, consultores ou procuradores de qualquer das
partes em assuntos relacionados ao conflito em que tenham atuado, porm no
existe proibio de trabalhar ou se relacionar com as partes em outros assuntos.
Prev ainda a legislao que os centros de conciliao ficam impedidos de atuar em
casos nos quais eles ou seus membros sejam diretamente interessados.
O PLC 4827/1998 previa que o mediador ficaria impedido por dois anos (a
contar do encerramento da atuao no caso) de prestar qualquer servio s par-
tes; e, em se tratando de matria correlata mediao, o impedimento definitivo
(artigo 23 do projeto). Naturalmente, havia tambm previso de que os casos de
impedimento e suspeio de juzes estendem-se a mediadores (artigo 21).
O PLS 517/2011 previa o seguinte acerca do tema, em seu artigo 4.:
1. Alm de todas as hipteses legais de impedimento de juzes e rbitros, o mediador
deve afastar-se da conduo do caso sempre que tenha conhecimento de qualquer fato ou
circunstncia que possa dificultar sua imparcialidade na conduo da mediao.
2. Caso o mediador tome conhecimento de qualquer fato ou circunstncia que possa
ser percebida pelas partes e seus advogados como conflito de interesses, dever revel-lo
imediatamente a todos, podendo afastar-se do caso ou permanecer como mediador com
a concordncia expressa de todas as partes.
O PLS 517/2011 no previa, porm, qualquer impedimento para a atua-

o posterior de mediadores.
J o texto do novo Cdigo de Processo Civil prev, em seu artigo 172, que
o conciliador ou mediador fica impedido, pelo prazo de um ano contado a partir
da ltima audincia em que atuaram, de assessorar, representar ou patrocinar
qualquer das partes. Alm de estipular prazo curto, no se estabelece qualquer
proibio adicional de atuar em matria correlata do litgio, estabelecendo
autntico retrocesso em relao ao contedo do projeto de lei anterior sobre o
assunto. Dispe tambm que os conciliadores e mediadores judiciais que sejam
advogados esto impedidos de exercer a advocacia nos juzos em que desem-
penhem suas funes (art. 167, 5.). A redao original, mais restritiva, falava
em limites da competncia do respectivo tribunal (o que abrangeria toda a
Justia Federal, estadual ou trabalhista de uma dada regio ou Estado) e da proi-
bio de integrar escritrio de advocacia que atuasse na mesma rea.
O PLS 405/2013, que tratava apenas da mediao extrajudicial, dispunha
que as pessoas indicadas para funcionar como mediador tm o dever de revelar,
antes da aceitao da funo, qualquer fato que denote dvida justificada quanto
sua imparcialidade em relao s partes e ao conflito (artigo 12), e tambm
proibia o mediador de atuar como rbitro em conflito no qual tenha atuado como
mediador, salvo acordo em sentido contrrio entre as partes (artigo 13).
113
J o anteprojeto elaborado pela Comisso de Especialistas do Ministrio

da Justia, que veio a se converter no PLS 434/2013, estipulava que os mediado-
res ficariam impedidos pelo prazo de dois anos, contados do trmino da ltima
sesso de mediao em que tenha atuado, de assessorar, representar ou patro-
cinar qualquer das partes (artigo 11), alm de estabelecer que se aplicam aos
mediadores as mesmas hipteses legais de impedimento e suspeio de juzes,
devendo o mediador revelar, antes da aceitao da funo, qualquer fato que
comprometa sua imparcialidade em relao s partes e ao conflito (artigo 10).
A redao final da lei que se originou de tais projetos, Lei 13.140, de 26 de
junho de 2015, , inclui norma (art. 6.) que repete a mesma regra do artigo 172
do novo CPC, com o prazo de apenas um ano, alm de proibio da atuao como
rbitro ou como testemunha em processo arbitral ou judicial em que tenha atuado
como mediador (art. 7. da nova lei). Tambm esto mantidas a aplicao das cau-
sas de suspeio e impedimento de juzes e o dever de revelar s partes qualquer
situao que possa suscitar dvida quanto a sua imparcialidade (art. 5.).
J o Cdigo de tica de Conciliadores e Mediadores Judiciais constante da
Resoluo n. 125/2010 do Conselho Nacional de Justia dispe, em seu artigo
7., que o conciliador/mediador fica absolutamente impedido de prestar servi-
os profissionais, de qualquer natureza, pelo prazo de dois anos, aos envolvidos
em processo de conciliao/ mediao sob sua conduo.
O mesmo Cdigo define a imparcialidade como dever de agir com au-
sncia de favoritismo, preferncia ou preconceito, assegurando que valores e
conceitos pessoais no interfiram no resultado do trabalho, compreendendo a
realidade dos envolvidos no conflito e jamais aceitando qualquer espcie de
favor ou presente (artigo 1.). Sobre a neutralidade, define-a como o dever de
manter equidistncia das partes, respeitando seus pontos de vista, com atri-
buio de igual valor a cada um deles (artigo 1.). Estabelece ainda um dever
que em muito favorece tambm a manuteno da imparcialidade: o dever de
independncia e autonomia, que consistiria no dever de atuar com liberdade,
sem sofrer qualquer presso interna ou externa, sendo permitido recusar, sus-
pender ou interromper a sesso se ausentes as condies necessrias para seu
bom desenvolvimento, tampouco havendo obrigao de redigir acordo ilegal ou
inexequvel. (artigo 1.)
Cabe, por fim, mencionar que o mesmo Cdigo de tica dispe, em seu
artigo 5, que:
Aplicam-se aos conciliadores/mediadores os mesmos motivos de impedimento e suspei-
o dos juzes, devendo, quando constatados, serem informados aos envolvidos, com a
interrupo da sesso e sua substituio.
2.2 Dever de respeitar a autonomia das partes

O Cdigo-modelo americano de 2005 cuida, em primeiro lugar, do princ-
pio da auto-determinao das partes. Dispe ele que: As partes podem exercer
sua auto-determinao em qualquer estgio da mediao, incluindo a seleo do
mediador, a definio de cada etapa do processo, sua participao ou retirada
do processo e o desfecho deste.
O Cdigo do CONIMA dispe, em seu subitem IV, 9, caber ao mediador: 9.
Eximir-se de forar a aceitao de um acordo e/ou tomar decises pelas partes.
114
Os deveres em questo apenas reforam a ideia de que a mediao um

rocesso que devolve s partes o poder para construir a soluo mais apropriada
para o seu conflito.
Cabe registrar, neste particular, que o projeto de novo Cdigo de Proces-
so Civil brasileiro dispe, em seu artigo 146, que O conciliador ou o mediador
poder ser escolhido pelas partes de comum acordo, observada a legislao
pertinente.
J o Cdigo de tica de Conciliadores e Mediadores Judiciais, constante da
Resoluo n. 125/2010 do CNJ, inclui entre as regras que regem o procedimen-
to de conciliao/mediao (artigo 2.) a seguinte:
2. Autonomia da vontade Dever de respeitar os diferentes pontos de vista dos

envolvidos, assegurando-lhes que cheguem a uma deciso voluntria e no coercitiva,
com liberdade para tomar as prprias decises durante ou ao final do processo, podendo
inclusive interromp-lo a qualquer momento.
3. Ausncia de obrigao de resultado Dever de no forar um acordo e de no tomar
decises pelos envolvidos, podendo, quando muito, no caso da conciliao, criar opes,
que podem ou no ser acolhidas por elas.
2.3 Deveres de competncia e diligncia

Em seu subitem II (Princpios Fundamentais), o Cdigo do CONIMA defi-
ne competncia como a capacidade para efetivamente mediar a controvrsia
existente. Assim, o mediador somente dever aceitar a tarefa quando tiver as
qualificaes necessrias para satisfazer as expectativas razoveis das partes.
Mais adiante, em seu subitem V, 4, estabelece ser dever do mediador:
Assegurar a qualidade do processo, utilizando todas as tcnicas disponveis e
capazes de levar a bom termo os objetivos da mediao.
O Cdigo-modelo americano j referido assim dispe a respeito: O me-
diador dever mediar apenas quanto tiver a competncia necessria para satis-
fazer as expectativas razoveis das partes. 95.
Dois desmembramentos do dever em questo pelo mesmo Cdigo mere-
cem meno:
2. O mediador dever frequentar programas educacionais e atividades relacionadas para
manter e aprimorar seus conhecimentos e habilidades relativos mediao.
3. O mediador dever ter disponveis para as partes informaes relevantes quanto ao
seu treinamento, educao formal, experincia e abordagem preferida ao conduzir uma
mediao.96.
O dever de diligncia tambm tem especial relevncia no que diz respeito

durao do processo de mediao. O Cdigo-modelo americano cuida do tema:
O mediador somente dever aceitar casos quando possa satisfazer s razoveis
expectativas das partes no que diz respeito durao do processo de mediao. 97.
O Cdigo de tica de Conciliadores e Mediadores Judiciais constante da
j referida Resoluo do CNJ define o dever de competncia como: dever de
possuir qualificao que o habilite atuao judicial, com capacitao na forma
95 Standard IV, caput, traduo desta autora.

96 Idem.
97 Standard VI, A, 2, traduo desta autora.
115
desta Resoluo, observada a reciclagem peridica obrigatria para formao

continuada. (artigo 1.)
2.4 Dever de alertar as partes sobre a necessidade de per-
cia tcnica ou assessoramento de terceiros
O dever em questo est diretamente relacionado aos deveres de impar-
cialidade e de respeitar a autonomia das partes, podendo ser entendido como
implcito naqueles ou como deles decorrente. O que importa reconhecer a sua
necessidade, a partir do momento em que inevitvel haver diferenas no grau
de informaes e preparo das partes presentes numa mediao. Essas diferen-
as, por evidente, podem afetar o grau de discernimento de cada uma delas com
relao a uma eventual proposta de soluo do seu problema.
O Cdigo-modelo americano, ao tratar do princpio da auto-determinao
das partes, assim estabelece:
O mediador no pode garantir pessoalmente que cada parte tenha feito escolhas livres e
informadas para alcanar cada deciso, mas, sempre que apropriado, o mediador dever
alertar as partes sobre a importncia de consultar outros profissionais para ajud-las a
fazer escolhas informadas. 98
No podendo o mediador, porque no sua funo (de modo que, muitas ve-
zes, sequer estar qualificado para tanto), prestar assessoria jurdica, psicolgica ou de
qualquer natureza tcnica s partes o que, ademais, poderia mesmo colocar em risco
a sua imparcialidade , o mediador pode e mesmo deve alertar qualquer uma das par-
tes sobre a necessidade de uma assessoria em rea profissional especializada quando
perceber que esta necessria e no est sendo buscada espontaneamente pela parte.
O Cdigo de tica para Mediadores do CONIMA, em seu subitem V, 6, tam-
bm dispe caber ao mediador: Sugerir a busca e/ou a participao de especia-
listas na medida em que suas presenas se faam necessrias a esclarecimentos
para manuteno da equanimidade.
Da mesma forma, no subitem IV, 7 e 8, o mesmo Cdigo dispe caber ao
mediador:
7. Assegurar-se de que as partes tenham suficientes informaes para avaliar e decidir.

8. Recomendar s partes uma reviso legal do acordo antes de subscrev-lo.
O Cdigo-modelo americano, supra mencionado, tambm alerta sobre a

necessidade de separar o papel do mediador do de um consultor tcnico espe-
cializado em matria afeta ao conflito:
O papel do mediador difere substancialmente de outros papeis profissionais. Misturar o papel de

mediador e o papel de uma outra profisso problemtico e, assim, o mediador deve distinguir
entre os papeis. O mediador poder prestar informaes que esteja qualificado pela sua forma-
o ou experincia a fornecer apenas se puder fazer isso sem violar as regras deste cdigo.
[...]
O mediador no dever desempenhar um papel adicional na resoluo do conflito sem o
consentimento das partes. Antes de prestar tal consultoria, o mediador deve informar s
partes das implicaes da mudana para o processo e obter delas o consentimento para a
mudana. O mediador que assumir tal papel assume diferentes obrigaes e responsabi-
98 Standard I, A, 2, traduo desta autora.
116
lidades que podem ser governadas pelas regras de outras profisses. 99
interessante notar que, neste particular, o Cdigo-modelo anterior, de

1994, era ainda mais restritivo:
O principal propsito de um mediador facilitar um acordo voluntrio entre as partes.
Esse papel difere substancialmente de outras relaes entre profissional e clientes. Mis-
turar o papel de mediador e o papel de um profissional que presta consultoria (aconse-
lhamento) a um cliente problemtico e mediadores precisam distinguir entre os papeis.
O mediador deve abster-se de prestar consultoria profissional s partes. [...] O mediador
que, a requerimento das partes, assume um outro papel na resoluo de seu conflito as-
sume responsabilidades e obrigaes profissionais adicionais, que podem ser governadas
pelas regras de outras profisses. 100
O Cdigo-modelo americano deixa claro, desta maneira, que o mediador

que presta consultoria em matria tcnica afeta ao conflito, seja ela jurdica, psi-
colgica ou de outra natureza, somente pode fazer isso com o consentimento
das partes, pois, do contrrio, estaria extrapolando indevidamente o seu papel
de mediador. Ainda assim, passa a sujeitar-se s regras profissionais da catego-
ria qual compete prestar consultoria na matria, seja mediante eventual exer-
ccio ilegal de profisso (se aquela no for rea para a qual o mediador esteja
habilitado a atuar), seja respondendo simplesmente por eventual consultoria
inadequada (caso, estando o mediador habilitado a atuar na matria, a orienta-
o seja acatada pela parte que recebeu a consultoria e se comprove posterior-
mente que a orientao estava equivocada).
importante lembrar, contudo, que, em determinadas situaes, uma das
partes, ainda que alertada pelo mediador, pode no querer ou no ter condies
de pagar pela assessoria profissional apropriada ou, mais delicado ainda, pode
ocorrer de a assessoria profissional contratada ignorar ou se equivocar sobre
ponto essencial acerca da proposta de acordo. O tema foi objeto de debate em
simpsio nos EUA em 1995 e a posio externada pela Professora Lela Love
(1995, p. 10), uma das painelistas, parece oferecer uma boa soluo:
[...] o mediador dever suscitar questes especficas e formular perguntas acerca de pon-
tos que as partes no examinaram, alertando-as sobre a imperativa necessidade de obter
maiores informaes ou aconselhamento jurdico e/ou alertando seus advogados para
fazerem seu dever de casa com respeito a questo especfica levantada pelo mediador,
bem como outras questes que podem ter passado despercebidas ao mediador.[...] o
mediador, em sesses privadas com cada uma das partes, dever verificar se cada uma
delas considerou o possvel desfecho em um processo judicial e avaliou os pontos fracos
e fortes de suas respectivas posies. [...] Fazer perguntas cabe perfeitamente dentro do
papel do mediador, mas dar ou sugerir respostas no cabe.
Outro dos painelistas, Dean Feerick (1995, p. 13), tambm defendeu a

possibilidade de trabalhar com as partes em sesses privadas para se assegurar
de que elas esto tomando decises bem-informadas, sendo que, se ainda assim
no for possvel se assegurar disso, segundo ele, cabe encerrar a mediao.
No Brasil, o Cdigo de tica de Conciliadores e Mediadores Judiciais cons-
tante da j referida Resoluo do CNJ estabelece, como uma das regras que
regem o procedimento de conciliao/mediao, a desvinculao da profisso
de origem, que consiste no dever que possui o mediador ou conciliador de
99 Standard VI, item 5, traduo desta autora.
100 Standard VI, comentrios, traduo desta autora.
117
esclarecer aos envolvidos que atua desvinculado de sua profisso de origem,

informando que, caso seja necessria orientao ou aconselhamento afetos a
qualquer rea do conhecimento, poder ser convocado para a sesso o profis-
sional respectivo, desde que com o consentimento de todos. (artigo 2., 4.)
2.5 Dever de zelar pelo equilbrio de poder entre as partes

Demonstrando mais uma vez que a concepo prevalecente quanto ao pro-
cesso de mediao no se reduz a uma igualdade formal entre as partes, a maioria
dos Cdigos de tica menciona um dever do mediador de zelar pela manuteno
de um equilbrio adequado no que tange participao das partes no processo.
O Cdigo de tica de Mediadores do CONIMA, em seu subitem IV, 6, tam-
bm dispe caber ao mediador: 6. Assegurar-se que as partes tenham voz e
legitimidade no processo, garantindo-se assim equilbrio de poder.
Mais adiante, no subitem V, 8, dispe caber a ele: Suspender ou finalizar
a mediao quando concluir que sua continuao possa prejudicar qualquer dos
mediados ou quando houver solicitao das partes.
J o Cdigo-modelo americano assim estabelece:
Se uma das partes aparentar ter dificuldades em compreender o processo, as questes
nele envolvidas ou as possveis opes de acordo que se apresentam, ou dificuldades em parti-
cipar do processo, o mediador dever explorar as circunstncias e possibilidades de ajuste ou
modificaes que tornem possvel a esta parte compreender, participar e exercer sua auto-deter-
minao.
No mbito da legislao dos Estados americanos, o Cdigo do Estado de

Iowa, segundo McCorkle (2005, p. 174), estabelece o seguinte dever: O media-
dor dar a devida considerao a todas as partes e pode empregar diferentes
tcnicas para assisti-las, baseado em suas distintas necessidades.
2.6 Confidencialidade
Outro item sempre presente nos Cdigos de tica de Mediadores a con-
fidencialidade.
O Cdigo-modelo americano j mencionado, em seu standard V, estabe-
lece o dever de confidencialidade tanto quanto ao que foi ventilado na sesso
conjunta quanto nas sesses individuais, estipulando como nicas excees o
consentimento das partes ou a existncia de legislao em contrrio.
O Cdigo do CONIMA dele trata em diversos pontos:
V. DO MEDIADOR FRENTE AO PROCESSO
O mediador dever:
[...]
3. Esclarecer quanto ao sigilo.
[...]
5. Zelar pelo sigilo dos procedimentos, inclusive no concernente aos cuidados a serem
tomados pela equipe tcnica no manuseio e arquivamento dos dados.
O subitem IV, 5, dispe ser dever do mediador: esclarecer a parte, ao fi-

nalizar uma sesso em separado, quais os pontos sigilosos e quais aqueles que
118
podem ser do conhecimento da outra parte.

Existem, contudo, diversas excees regra da confidencialidade, con-
forme se pode verificar na legislao de vrios Estados americanos. No painel
realizado em 1995 durante um simpsio nos EUA acerca da conduta profissional
de mediadores, a Professora Carol Izumi (1995, p. 14) fornece um valioso inven-
trio a respeito:
a) a primeira exceo a autorizao das partes;
b) a segunda possibilidade de quebra da confidencialidade a si-
tuao de apurao da atuao profissional do mediador, num possvel
processo disciplinar;
c) a terceira para assegurar a integridade do processo, ou seja,
para fazer valer o acordo pelo qual se estipulou a utilizao da media-
o, para fazer cumprir o acordo resultante da mediao ou ainda para
provar a validade do acordo referido;
d) a quarta diz respeito s informaes discutidas durante o pro-
cesso de mediao que poderiam ser descobertas de outra forma;
e) a quinta abrange as situaes em que, durante o processo de
mediao, alguma das partes revela ao mediador a inteno de praticar
um crime;
f) a sexta possibilidade envolve a proteo da administrao da
justia, isto , para provar a suspeio de uma testemunha, para inva-
lidar um esforo de obstruir investigao criminal ou caso o mediador
tenha razes para crer que uma das partes fez afirmao falsa que
constituiria perjrio caso feita em juzo;
g) a stima diz respeito s situaes em que houver ente pblico
envolvido e em que, de acordo com as legislaes acerca da transpa-
rncia dos atos administrativos, a confidencialidade no se aplica.
No obstante o entendimento externado pela Professora seja o mais ade-
quado para a esfera pblica 101, como se pde apurar durante pesquisa de cam-
po realizada durante meu Doutoramento 102, no foi este o entendimento que
prevaleceu na prtica da mediao envolvendo entes pblicos nos EUA, seja na
mediao em juzo, seja naquela realizada no seio de processos administrativos,
ao menos no que concerne a conflitos de dimenso individual.
No sistema brasileiro, contudo, luz do princpio da publicidade inscul-
pido no artigo 37, caput, da nossa Constituio Federal, no me parece haver
outra soluo jurdica admissvel seno o reconhecimento da inaplicabilidade
de confidencialidade, como regra, no processo de mediao envolvendo entes
pblicos ao menos no que diz respeito s sesses conjuntas, em que efeti-
vamente se debate e se decide a melhor soluo para o problema. No que diz
respeito s sesses individuais, que so meramente preparatrias do dilogo e
101 O mesmo entendimento defendido, entre outros trabalhos, no artigo Keeping public me-
diation public: exploring the conflict between confidential mediation and open government, de
Thomas Leatherbury e Mark A. Cover, publicado na SMU Law Review (n. 46, 1992-1993, p. 2221-
2234). Tambm sobre as diversas excees confidencialidade, ver: HOBBS, Karin S. Mediation con-
fidentiality and enforceable settlements: deal or not deal? Utah Bar Journal. N. 20, 2007, p. 37-41.
102 A tese foi convertida nas obras Meios consensuais de soluo de conflitos envolvendo entes
pblicos: negociao, mediao e conciliao na esfera administrativa e judicial e Mediao de con-
flitos coletivos: a aplicao dos meios consensuais soluo de controvrsias que envolvem polticas
pblicas de concretizao de direitos fundamentais, ambas recm publicadas pela Editora Frum.
119
da deliberao, no parece fazer sentido, de outra parte, pensar em quebra de

confidencialidade, sob pena de se limitar em demasia a possibilidade de intera-
o entre mediador e partes e a relao de confiana da decorrente ressalvada
a hiptese, por evidente, de o mediador ter conhecimento, durante as sesses
privadas, de ato criminoso ou claramente contrrio ao interesse pblico.
Por ora, importante referir que o novo Cdigo de Processo Civil brasileiro
contm previso expressa acerca da confidencialidade, no trazendo, porm, ne-
nhuma exceo a ela, nem estabelecendo qualquer regra especial para os conflitos
que envolvem entes pblicos. Segundo o pargrafo 1. do artigo 166, a confiden-
cialidade se estende a todas as informaes produzidas ao longo do procedimento,
cujo teor no poder ser utilizado para fim diverso daquele previsto por expressa
deliberao das partes. No mesmo compasso, o pargrafo seguinte dispe:
2. Em razo do dever de sigilo, inerente sua funo, o conciliador e o mediador e
sua equipe no podero divulgar ou depor acerca de fatos ou elementos oriundos da
conciliao ou da mediao.
preciso enfatizar que as duas omisses do texto do projeto, quais seja,

quanto previso de excees aplicveis regra da confidencialidade, e quanto
explicitao da abrangncia desta nos processos envolvendo entes pblicos,
certamente traro incontveis dificuldades na aplicao da confidencialidade,
por um lado, e enorme resistncia para utilizao da mediao nos processos
envolvendo entes pblicos, por outro.
J o PLS 507/2011 estipulava trs excees confidencialidade, que de-
vem ser informadas pelo mediador s partes na primeira reunio de mediao:
I dispensa expressa de todas as partes; II quando a mediao envolva o Poder
Pblico na qualidade de parte ou terceiro interveniente; III quando o mediador
tiver informaes acerca de um crime ou da iminncia de um crime.
O PLS 434/2013 manteve estas trs hipteses, acrescentando ltima
delas a situao em que o mediador receber informaes acerca de atos de im-
probidade e de infrao administrativa (artigo 18).
Por seu turno, o PLS 405/2013, que tratou da mediao extrajudicial, es-
tipulava como excees confidencialidade apenas a situao em que as partes
decidirem de forma diversa ou quando sua divulgao for exigida por lei ou for
necessria para o cumprimento do acordo de mediao, proibindo o mediador,
as partes e outros envolvidos no procedimento de mediao de informar ou tes-
temunhar sobre tudo que se passou no procedimento de mediao (artigos 17 e
18). Como este projeto de lei estabelecia expressamente a possibilidade de uti-
lizao da mediao extrajudicial tambm pela Administrao Pblica, eviden-
temente faltou a ressalva para os procedimentos envolvendo o Poder Pblico.
A Lei 13.140, de 26 de junho de 2015, que resultou da tramitao dos
trs projetos de lei em questo, no traz, lamentavelmente, qualquer ressalva
quanto confidencialidade. Em tempos de tentativa de implantao de uma cul-
tura da transparncia no espao pblico, sobretudo aps a promulgao da Lei
de Acesso Informao, a grave omisso tanto do novo CPC quanto da nova lei
causa espanto e exige uma reao muito sria da comunidade jurdica.
Por outro lado, o vigente Cdigo de tica constante da j mencionada
Resoluo do CNJ cuida de estabelecer algumas excees, conceituando confi-
dencialidade da seguinte forma:
120
Dever de manter sigilo sobre todas as informaes obtidas na sesso, salvo autorizao
expressa das partes, violao ordem pblica ou s leis vigentes, no podendo ser
testemunha do caso, nem atuar como advogado dos envolvidos, em qualquer hiptese
(artigo 1. - grifei).
2.7 Transparncia na conduo do processo

O Cdigo de tica para Mediadores do CONIMA estabelece, em seu subi-
tem IV, ser dever do mediador:
1. Garantir s partes a oportunidade de entender e avaliar as implicaes e o desdobra-
mento do processo e de cada item negociado nas entrevistas preliminares e no curso da
mediao.
No subitem V, itens 1 e 2, o mesmo Cdigo dispe que o mediador dever:
1. Descrever o processo da mediao para as partes.
2. Definir, com os mediados, todos os procedimentos pertinentes ao processo.
Tais regras parecem fazer muito sentido, basicamente por duas razes:
a) sendo o processo de mediao algo pouco familiar para a grande maioria das
pessoas que dele se utilizam, parece til e necessrio, para torn-lo mais produ-
tivo, explicar s partes os caminhos que se pretende tomar, at para deix-las
mais vontade com o que ainda no conhecem; b) uma das mais relevantes jus-
tificativas e propsitos da mediao o empoderamento das partes em confli-
to, de modo que no parece adequado que elas sejam simplesmente conduzidas
ao longo de um processo que no compreendem.
Michael Moffitt (1998, p. 1) coloca muito bem a questo:
Transparncia do mediador envolve compartilhar com as partes aquilo que o mediador
acredita ser o melhor passo a ser dado em seguida e porque ele ou ela acredita que este
passo o mais apropriado. [...] Transparncia no processo envolve dizer s partes que
atividades elas desenvolvero em seguida.
Alm de esclarecer as partes o que que se pretende fazer em cada etapa

do processo, para o mesmo autor, fundamental deixar claro tambm as razes
para cada passo, respondendo questo: Por que que passaremos nosso
tempo fazendo isso? e revelando a motivao do mediador para cada escolha
(MOFFITT, 1998, p. 2).
Moffitt (1998, p. 3) aponta diversos benefcios em tal conduta:
Primeiro, transparncia ajuda a garantir que as partes tm clareza sobre o processo, sobre
seus objetivos e sobre seus papeis nele. Partes que esto esclarecidas sobre o processo
e seus objetivos tambm costumam sentir-se mais donas dos desfechos do processo e
capazes de contribuir mais efetivamente na realizao dos impactos desejados.
Segundo, transparncia pode oferecer aos mediadores retorno imediato das partes acerca
das decises estratgicas que ele est tomando. [...]
Terceiro, embora ser transparente possa parecer requerer tempo extra, essa postura pode,
na realidade, poupar tempo ao reduzir atrasos decorrentes da incerteza das partes.
Finalmente, transparncia fornece uma abertura para o que o mediador est pensando,
sua anlise e decises sobre o processo. Essa abertura pode ser uma ferramenta til para
aqueles que esto supervisionando ou treinando outros mediadores. E, de forma ainda
121
mais significativa, na medida em que um dos objetivos da mediao ajudar as partes a

aprenderem a gerenciar suas prprias disputas, transparncia pode servir para incremen-
tar este aprendizado.
Ele no sugere, contudo, que o mediador discuta com as partes cada

pequena deciso que ele toma durante o processo, o que poderia comprometer
inclusive a efetividade da mediao, mas recomenda que cada mediador avalie,
em cada circunstncia, em que medida maior transparncia pode ser til para o
desfecho do processo e o aprendizado das partes.
Na esfera dos conflitos envolvendo entes pblicos, em especial aqueles de
dimenso coletiva, o dever do mediador de garantir a adequada transparncia
ao processo ainda mais essencial.
O j referido Cdigo de tica de Conciliadores e Mediadores Judiciais
constante da Resoluo 125/2010 do CNJ inclui entre as regras que regem o
procedimento de conciliao/mediao o dever de informao, qual seja: De-
ver de esclarecer os envolvidos sobre o mtodo de trabalho a ser empregado,
apresentando-o de forma completa, clara e precisa, informando sobre os princ-
pios deontolgicos referidos no captulo I, as regras de conduta e as etapas do
processo (artigo 2., 1.).
2.8 Dever de zelar pela viabilidade do cumprimento do acordo
Um importante dever do mediador ou conciliador, que nem sempre vem

mencionado expressamente em Cdigos de tica, consiste na obrigao de ve-
rificar se os termos do acordo redigido pelas partes representam um acordo
exequvel, se possvel monitorar o seu cumprimento e se as eventuais pena-
lidades estabelecidas para o seu descumprimento so de montante suficiente
a estimular o cumprimento espontneo. Em outras palavras, o acordo deve es-
tabelecer de forma clara quais so as obrigaes, a quem compete cada uma
delas, onde, quando e de que forma devem ser cumpridas, quem vai monitorar
este cumprimento e o que acontece caso ocorra descumprimento.
Neste sentido, cabe referir que o Cdigo de tica de Conciliadores e Me-
diadores Judiciais anexo Resoluo n. 125/2010, do CNJ, inclui entre as re-
gras que regem o procedimento de conciliao/mediao o chamado teste de
realidade, qual seja, o dever de assegurar que os envolvidos, ao chegarem a
um acordo, compreendam perfeitamente suas disposies, que devem ser exe-
quveis, gerando o comprometimento com seu cumprimento. (artigo 2., 5.).

2.9 Dever de zelar pelos interesses de terceiros afetados
Por fim, considerando que a mediao constitui instrumento til, neces-
srio e apropriado tambm para a resoluo de conflitos de dimenso coletiva,
no seria possvel deixar de mencionar um dever que tem especial relevncia
nesse tipo de conflito, da mesma forma que tambm tem nos conflitos envol-
vendo interesses de menores.
Trata-se da responsabilidade do mediador perante as partes no presen-
tes mesa (parties not at the table), conforme o denomina Lawrence Susskind
(2004), mas que proponho chamar de dever de zelar pelos interesses de tercei-
122
ros afetados.
O reconhecimento de tal dever, como aponta Susskind (2004, p. 513), de
certa forma, vai de encontro teoria tradicional de que o mediador no deve
opinar sobre os mritos da soluo encontrada pelas partes, ou seja, espera-
se que os mediadores mantenham suas preferncias pessoais para si e foquem
apenas naquilo que as partes mesa dizem que elas querem e precisam. No
isso, porm, afirma ele, que ocorre na prtica, pois
[...] mediadores raramente permanecem indiferentes aos termos dos acordos, eles fre-
quentemente argumentam contra ou a favor de elementos especficos de um acordo (em
suas conversaes privadas com as partes), ainda que elas estejam muito inclinadas em
favor destes elementos, e eles normalmente defendem uma determinada soluo no
apenas com base em questes estratgicas, mas tambm com base em fundamentos ti-
cos. (SUSSKIND, 2004, p. 514).
O exemplo clssico fornecido por Susskind o do acordo de divrcio que

pode no ser homologado pelo juzo se este entender que os interesses das crian-
as no foram adequadamente protegidos ou houve violao de norma legal.
No que pertine aos conflitos envolvendo polticas pblicas, aponta ele, ou
se consideram tambm os interesses daqueles que no esto presentes mesa,
ou o cumprimento do acordo pode facilmente se revelar invivel (SUSSKIND,
2004, p. 514).
Susskind (2004) aponta trs razes, alm da possvel inviabilidade do
acordo (que, a meu ver, uma das mais importantes), para se levarem em conta
os interesses de terceiros no contedo do acordo: 1) a primeira a de que no se
pode olvidar que os acordos firmados em procedimentos de mediao estabele-
cem precedentes informais cujos efeitos devem ser levados em considerao
no momento de celebrar o acordo; 2) a segunda a de que as partes presentes
mesa devem ter em conta suas responsabilidades de liderana, ou seja, sua
obrigao de tomar decises que evitem desperdcio, sendo to criativas quan-
to possvel e levando em conta todas as informaes relevantes e pareceres
tcnicos competentes; 3) por fim, a
[...] terceira justificativa para os mediadores desempenharem um papel mais pr-ativo
ao modelarem acordos de alta qualidade a necessidade de publicizar os benefcios da
mediao e educar as pessoas sobre as vantagens da mediao sobre outros meios alter-
nativos de resolver o conflito. (SUSSKIND, 2004, p. 515-516).
Para ele, cabe, assim, ao mediador direcionar as partes para alm da

soluo mais bvia, de modo a maximizar os ganhos conjuntos (SUSSKIND,
2004, p. 516), fazendo um esforo consciente para maximizar a justia, efi-
cincia, estabilidade e sabedoria de qualquer acordo. (SUSSKIND, 2004, p. 517).
A proposta de Susskind (2004) contempla a responsabilidade tica que falta
incluir de forma expressa nos Cdigos de Conduta de mediadores. Entendo que ela
deve ser includa por fundamentos similares, porm no exatamente idnticos aos
apontados por ele, at porque originados de um sistema jurdico distinto do nosso.
Os acordos firmados em processos de mediao, notadamente aqueles
que envolvem o Poder Pblico, no podem, de forma alguma, descurar dos
interesses, que muitas vezes so mltiplos, de todos aqueles que podem estar
sub-representados na mesa de negociao e o mediador est na posio ideal
para lembrar s partes ali presentes o que esse acordo pode representar no
123
complexo tecido social em que ele se insere. Seus efeitos sobre terceiros devem
ser levados em conta, por trs razes: a) respeito ao princpio da eficincia, j
que acordo invivel possivelmente se torna acordo descumprido; b) necessidade
de respeito a todos os direitos fundamentais que possam ser afetados por seu
contedo; c) efeitos do acordo em termos de precedentes, j que sua possvel
e provvel repetio uma decorrncia inevitvel do princpio da isonomia, um
dos pilares de nosso ordenamento jurdico.
Sobre esse tema, importante mencionar que o Cdigo de tica de Conci-
liadores e Mediadores Judiciais anexo Resoluo n. 125/2010, do CNJ, inclui
entre os princpios que regem a atuao destes profissionais o respeito ordem
pblica e s leis vigentes, que consiste no dever de velar para que eventual
acordo entre os envolvidos no viole a ordem pblica nem contrarie as leis vi-
gentes (artigo 1., 6.).
2.10 Remunerao do mediador

O Cdigo-modelo americano assim dispe a respeito:
A. O mediador dever fornecer a cada uma das partes ou seus representantes informaes
precisas e completas sobre os custos da mediao, despesas e qualquer outras potenciais
taxas que possam ser incorridas em conexo com uma mediao.
1. Se o mediador cobra pelos seus servios, ele dever faz-lo luz de todos os fatores
relevantes, incluindo o tipo e complexidade da matria, as suas qualificaes, o tempo
requerido e as tarifas costumeiras para tais servios.
2. O acordo referente aos honorrios do mediador dever ser escrito, a menos que as
partes o requeiram de outra forma.
B. O mediador no dever cobrar honorrios de uma forma que possa afetar sua impar-
cialidade.
1. O mediador no dever fazer acordo de honorrios baseado no resultado da mediao
ou no valor de eventual acordo.
2. Embora o mediador possa aceitar pagamentos desiguais pelas partes, ele no poder
permitir que este arranjo impacte de forma adversa sua habilidade de conduzir a media-
o de forma imparcial. 103
Percebe-se que o dever em questo, alm de relacionar-se transparncia

para as partes quanto aos custos do processo, bem como a uma definio de va-
lores cobrados pelo mediador que seja baseada na proporcionalidade do tempo
dispendido, da qualificao e experincia do mesmo e complexidade do tema,
tem especial relevncia tambm para a garantia de imparcialidade do mediador.
Embora a situao ideal, em termos de imparcialidade, seja aquela em que
os honorrios do mediador possam ser rateados pelas partes, nos EUA, comum,
entre os rgos pblicos que mantm programas na esfera administrativa, que
o Poder Pblico arque com o pagamento integral dos mediadores, em especial
quando estes pertencem ao seu quadro de servidores soluo que, alm de
eliminar os custos para os particulares, tambm se revela compensadora para os
cofres pblicos, dada a economia de recursos gerada ao evitar a instaurao de
um litgio formal. Tal formato tem sido bem visto na prtica, j que, sendo a utili-
zao da mediao (bem como, por bvio, a celebrao do acordo) sempre volun-
tria para os particulares, se estes no confiarem na imparcialidade do mediador
103 Standard VIII, traduo desta autora.
124
ou no entenderem que foi possvel construir um acordo que atenda aos seus
interesses, basta no participarem do procedimento ou no firmarem o acordo.
J na esfera judicial, em que a utilizao da mediao pode ter carter
obrigatrio e no existe uma outra alternativa de soluo de conflito qual
se possa depois recorrer, costuma-se adotar o efetivo rateio dos honorrios, a
menos que o particular no tenha condies tampouco de arcar com as custas
processuais, sendo beneficirio de justia gratuita.
Como visto, o novo Cdigo de Processo Civil brasileiro contm disposio
a respeito do tema, em seu artigo 169. Espera-se que este dispositivo seja efetiva-
mente regulamentado pelo Conselho Nacional de Justia e por todos os tribunais.
O PLS 434/2013 dispunha que a mediao deve ser gratuita para os ne-
cessitados, regra que foi mantida na redao final da lei (art. 4., 2.). No
se estabeleceu, porm, de onde vir a remunerao dos mediadores no caso de
gratuidade provavelmente ser decorrente de atuao voluntria, nos termos
do art. 169, 2., do novo CPC, que atribui este encargo de desempenhar a me-
diao gratuitamente s cmaras de mediao e conciliao credenciadas pelos
tribunais. Essa regra gera receios quanto qualidade da atuao dos mediado-
res nesses casos em que no existe remunerao. Embora hoje a tendncia seja
de a rea estar repleta de pessoas idealistas e extremamente comprometidas
com o trabalho, quando os mediadores tiverem causas remuneradas e outras
no para atuar, e uma carga de trabalho eventualmente muito elevada, eviden-
te que existe o risco de perda de qualidade, afetando em primeiro lugar para as
causas gratuitas (ressalvados, naturalmente, os fatores individuais).
Vale registrar que, no Brasil, existe ainda uma tendncia de subvalori-
zao do trabalho do mediador, que pode acabar influenciando na atrao ou
repulso dos melhores profissionais para se dedicarem tarefa, podendo refle-
tir certamente na qualidade dos resultados da prtica de mediao. preciso
ir alm do mero voluntarismo, pois trata-se, sem dvida, de um trabalho que
exige, alm do devido treinamento, talento, dedicao e experincia.
3 As qualidades necessrias para um bom mediador

Alm de tratar das proibies e inadequaes na conduta de um media-
dor, faz-se necessrio, por bvio, apontar tambm quais so as qualidades ne-
cessrias para um bom desempenho.
Entre as caractersticas normalmente elencadas, destacam-se: a) capaci-
dade de escuta; b) ateno aos detalhes no comportamento das partes; c) fle-
xibilidade e criatividade; d) pacincia; e) viso (capacidade de aprofundar os
nveis latentes ao conflito)104; f) empatia e capacidade de no julgamento; g)
confiabilidade/ credibilidade. Eu acrescentaria ainda: pr-atividade e compro-
misso com a soluo pacfica do conflito.
Bowling e Hoffman (2003) descrevem de forma bastante consistente e
original uma qualidade essencial para um bom mediador, que eles chamam de
presena. Baseados na observao de que a simples presena do mediador
afeta o comportamento das partes em conflito, e tambm de que, durante o pro-
cesso de mediao, desenvolve-se um relacionamento entre as partes, de modo
104 Ver, por exemplo, LVAREZ, Gladys. Ser um mestre em mediao?, nesta obra.
125
que as qualidades pessoais das partes podem influenciar o mediador, da mes-

ma forma que as qualidades pessoais do mediador afetam as partes (BOWLING;
HOFFMAN, 2003, p. 21)105, eles proclamam que a presena do mediador deve
ser integradora, qualidade que abrange os seguintes componentes: - estar
centrado; - estar conectado com os prprios valores e crenas e com objetivos
elevados; - estar em contato com a humanidade das partes; - ser coerente.106 A
coerncia carrega consigo, segundo eles, autenticidade, mas tambm a capaci-
dade de adaptar o prprio comportamento condio vivenciada pelas partes.
Uma questo sempre aventada quando se trata de qualidades desejveis
em mediadores diz respeito ao peso que deve ser dado familiaridade do me-
diador com a matria envolvida no conflito. Sob o prisma das vantagens, con-
forme Carole Silver (1996), aponta-se que o processo normalmente ser mais
rpido e, de consequncia, mais barato, graas ao conhecimento prvio do
mediador, que far com que rapidamente ele entenda o que est em disputa.
Sob o prisma das desvantagens, levanta-se a preocupao de que excessivas co-
nexes ou familiaridade com uma determinada rea profissional podem acarre-
tar preconceitos e tendncias, com prejuzo para a imparcialidade do mediador.
Trata-se de preocupao semelhante decorrente do fato de o mediador
atuar profissionalmente, e no eventualmente, o que, para a mesma autora, tam-
bm ocasiona riscos para a imparcialidade, j que, quando se trata de litigantes
habituais, o mediador tende a buscar se assegurar de que seja escolhido novamen-
te em outros processos. Para Silver (1996, p. 52), a combinao de conhecimento
sobre a matria do conflito com a atuao profissional como mediador apresentaria
serssimos riscos para a imparcialidade cabe ressaltar, porm, que este risco s
existe, por evidente, no caso dos conflitos que envolvem litigantes habituais.
De outra parte, como ela mesma lembra, o mediador profissional precisa estar
mais atento a manuteno de uma reputao de integridade, de modo a sustentar
sua carreira, de maneira que se pode argumentar que ele tem mais razes para man-
ter sua imparcialidade do que o mediador eventual, que no depende desta carreira
para o seu sustento. (SILVER, 1996, p. 46)107, o que acaba minimizando o risco de
parcialidade ao menos nos conflitos que no envolvem litigantes habituais.
Na seara dos conflitos envolvendo polticas pblicas, conforme apurei em
pesquisa de campo realizada nos EUA para elaborao de minha Tese de Doutora-
do108, existe uma clara preferncia dos entes pblicos por mediadores com conhe-
cimento ou familiaridade com a matria envolvida no conflito, o que se explica pela
complexidade destes, mas tambm pode, evidentemente, acarretar riscos para a
imparcialidade, j que entes pblicos so litigantes habituais por excelncia.
4 Sobre a regulamentao (ou no) da atividade

A regulamentao da atividade de mediador envolve diversos aspectos
inter-relacionados: a) em primeiro lugar, existem os mecanismos para autorizar
o exerccio da atividade, envolvendo cadastro, credenciamento ou certificao
de mediadores, seja em geral, seja no mbito de um determinado programa; b)

108 Publicada pela Editora Frum, em 2012, sob o ttulo Mediao de conflitos coletivos.
126
em segundo, a partir do momento que se opte por este credenciamento e que

este envolva a necessidade de alguma forma de capacitao, preciso definir
quais os contedos necessrios para a capacitao em mediao; c) em tercei-
ro, existem os mecanismos de monitoramento ou superviso da atividade com
objetivo de manuteno de um padro mnimo de qualidade; d) em quarto,
possvel a instituio de mecanismos de apurao de faltas ticas, que podem
culminar, nos casos mais graves, no impedimento da atuao como mediador,
desde que existente alguma forma de certificao ou cadastro.
Alm de todos estes mecanismos, possvel pensar, sem sombra de dvi-
da, em responsabilizao civil e/ou criminal por m atuao de mediadores, ao
menos na modalidade subjetiva, isto , sempre que ficar evidenciado o descum-
primento de uma norma de conduta pelo mediador, sendo que, na esfera civil,
deve ficar demonstrado tambm o dano decorrente da m atuao.
4.1 Cadastro, registro ou certificao de mediadores

convenincia ou no de sua existncia e critrios apropriados
A existncia ou no de mecanismos de cadastro, registro ou certificao de
mediadores um assunto altamente controvertido tanto no Brasil, onde a ativida-
de de mediao ainda no regulamentada por lei, quanto nos EUA, onde a pr-
tica da mediao j est muito mais difundida, mas tampouco existe norma geral
no mbito federal ou estadual dispondo sobre credenciamento de mediadores.
bom lembrar que, a exemplo do que ocorre em muito maior escala
nos Estados Unidos, ou em pases como a Argentina e a Colmbia, no Brasil, a
atividade de mediao se desenvolve tanto no seio do Judicirio (prestada por
mediadores contratados, voluntrios ou mesmo provenientes do setor privado
remunerado) como no mbito de entidades privadas, com ou sem fins lucrati-
vos, que se dedicam atividade.
A regulamentao da atividade apresenta, assim, como aponta Craig McEwen
(2005, p. 6), um enorme desafio de engajar ativamente milhares de mediadores
alguns em tempo parcial e outros em tempo integral, alguns voluntrios e outros
remunerados que atuam em campos prticos bastante variados entre si 109.
So diversos os argumentos favorveis e contrrios certificao, mas
o fato que, nos EUA, muito embora no se tenha logrado consenso no que
concerne necessidade ou convenincia da certificao, quando se trata de
programas de mediao no mbito do Poder Judicirio ou de rgos pblicos,
cada esfera judicial ou administrativa tem tratado de estabelecer seus prprios
critrios, mais ou menos restritivos, para admitir a participao de mediadores
nos conflitos que se resolvem em seu mbito.
Um dos primeiros argumentos favorveis certificao seria, assim, a
possibilidade de homogeneizar os critrios para atuao de mediadores, se no
por completo (pois cada programa pode e deve manter suas peculiaridades), ao
menos em um determinado grau de consenso quanto a competncias bsicas a
serem exigidas do mediador.
Um argumento que sempre se levanta em contrrio certificao, por outro
lado, o que diz respeito possibilidade de que esta iniba a diversidade de aborda-
127
gens e tcnicas na mediao. Como j visto no incio deste captulo, existe grande
debate sobre se, por exemplo, a atuao do mediador deve ser mais avaliadora ou
mais facilitadora, sendo que, para alguns 110, cada programa, ao estabelecer seus
critrios de certificao de mediadores, deveria esclarecer qual a viso de mediao
que lhe subjacente. Parece evidente a honestidade e eticidade de tal pensamento,
que busca desvendar o suporte terico implcito em cada programa de mediao,
porm no se deve descartar a possibilidade de que os programas de mediao
acolham mediadores que se inclinem por diferentes tcnicas ou correntes ou ainda
que exijam dos mediadores que dele participam o domnio de todas as diversas
tcnicas ou abordagens, a fim de aplicar aquela que seja mais apropriada em cada
tipo de conflito ou situao especfica. Esta poltica de diversidade, assim como
eventual poltica que acolha apenas uma espcie de tcnica de mediao, deve,
todavia, ser explcita, tal como propugnam Bush e outros (2002-2003).
No Brasil, o novo Cdigo de Processo Civil (Lei 13.105/2015) posiciona-se acer-
ca da controvrsia dispondo que cada tribunal dever manter um cadastro de concilia-
dores e mediadores, tendo liberdade para definir seus prprios requisitos adicionais,
porm estabelecendo desde logo que os mediadores devero ter passado por capa-
citao sobre o assunto. o que se depreende dos dispositivos que tratam do tema:
Art. 167. Os conciliadores, os mediadores e as cmaras privadas de conciliao e mediao se-

ro inscritos em cadastro nacional e em cadastro de tribunal de justia ou de tribunal regional fe-
deral, que manter registro de profissionais habilitados, com indicao de sua rea profissional.
1 Preenchendo o requisito da capacitao mnima, por meio de curso realizado por
entidade credenciada, conforme parmetro curricular definido pelo Conselho Nacional
de Justia em conjunto com o Ministrio da Justia, o conciliador ou o mediador, com o
respectivo certificado, poder requerer sua inscrio no cadastro nacional e no cadastro
de tribunal de justia ou de tribunal regional federal.
2 Efetivado o registro, que poder ser precedido de concurso pblico, o tribunal remeter
ao diretor do foro da comarca, seo ou subseo judiciria onde atuar o conciliador ou
o mediador os dados necessrios para que seu nome passe a constar da respectiva lista,
a ser observada na distribuio alternada e aleatria, respeitado o princpio da igualdade
dentro da mesma rea de atuao profissional.
[...]
Art. 173. Ser excludo do cadastro de conciliadores e mediadores aquele que:
I agir com dolo ou culpa na conduo da conciliao ou da mediao sob sua responsa-
bilidade ou violar qualquer dos deveres decorrentes do art. 166, 1 e 2;
II atuar em procedimento de mediao ou conciliao, apesar de impedido ou suspeito.
1 Os casos previstos neste artigo sero apurados em processo administrativo.
2 O juiz do processo ou o juiz coordenador do centro de conciliao e mediao, se
houver, verificando atuao inadequada do mediador ou conciliador, poder afast-lo de
suas atividades por at 180 (cento e oitenta) dias, por deciso fundamentada, informando o
fato imediatamente ao tribunal para instaurao do respectivo processo administrativo.111
110 Ver, por exemplo, Noce, Bush e Folger (2002-2003).

111 A verso anterior do projeto (PLS 166/2010) trazia a exigncia de que os mediadores fossem advo-
gados, o tema envolve grande polmica entre estes profissionais e os de outras categorias que j atuam
com mediao em diversos programas existentes. Entendo assistir razo a Humberto Dalla Bernardina
de Pinho (2009, p. 289) quando este afirma que o debate no tem sido desinteressado e sim dominado
por interesses corporativistas da classe advocatcia, bem como quando o autor defende que o mediador
no precise ser necessariamente um advogado, muito embora, em determinados conflitos, certamente
seja importante a existncia ao menos de um co-mediador advogado, tudo a depender do peso que
a legalidade desempenhe na soluo do conflito (o que, em qualquer caso, pode ser suprido tambm
pela presena dos advogados das partes que participam da mediao). Esta , alis, a experincia dos
Estados Unidos, bem assim de vrios pases onde a mediao j est bem mais desenvolvida que no Bra-
sil com exceo da Argentina, onde a reserva de mercado para os advogados acabou por prevalecer.
128
Com relao possibilidade de excluso do cadastro de mediadores e

conciliadores, prevista no texto, h que se ressaltar que este certamente um
mecanismo necessrio inclusive para assegurar a observncia de diretrizes ti-
cas. Uma outra deciso crucial necessria no que diz respeito certificao
geral 112 para atuao de mediadores concerne ao carter desta: deve ela ser
voluntria ou compulsria? Num pas onde impera o pensamento liberal, como
os EUA, tem prevalecido o entendimento de que esta deve ser voluntria 113 o
que torna a certificao bastante incua, j que bastante pequeno o percentual
de mediadores que terminam por busc-la.
Entre os critrios que tm sido adotados para credenciamento ou certifi-
cao de mediadores nos EUA (a qual se realiza apenas no mbito de programas
especficos de mediao), os mais comuns so: a) nmero de horas de treina-
mento; b) nmero de horas de atuao, demonstrando a experincia do media-
dor; c) grau de escolaridade; d) exames escritos.
A crtica mais comum que se faz a tais critrios a de que eles tendem a
excluir da prtica da mediao aqueles menos favorecidos economicamente (de-
vido aos custos do treinamento ou grau de escolaridade) e socialmente (devido
dificuldade de fazer contatos que levem aquisio de experincia em grande
nmero de casos). Sarah Rudolph Cole (2004), uma das autoras que faz esta
crtica, prope, ao revs, que seja realizada uma avaliao holstica do perfil
de cada candidato a atuar como mediador, a fim de contrabalanar treinamento
e experincia, de maneira a permitir uma seleo mais aberta diversidade.
Embora a proposta parea bastante interessante, o fato que o simples fato de
sopesar treinamento e experincia, embora amenize o problema, dificilmente
garante de forma significativa maior acesso queles que so econmica e social-
mente desfavorecidos, j que, como argumenta a prpria autora, ambos (trei-
namento e experincia) so mais difceis de adquirir por este grupo. De outra
parte, preciso lembrar que, a par de garantir acessibilidade certificao de
mediadores, no se pode jamais perder de vista a necessidade de garantir a qua-
lidade da atuao, a fim de proteger os interesses daqueles que dela se utilizam.
Ainda entre os argumentos favorveis certificao, ao lado da uniformidade
e da garantia da qualidade dos servios aos usurios, coloca-se a possibilidade de
superviso da atuao dos mediadores e aplicao de penalidades quando for o caso.
Desta se tratar no item seguinte, mas evidente que a superviso pressupe o ca-
dastro ou certificao de mediadores, j que as principais consequncias que podem
advir de mau comportamento so justamente o registro de tal informao no cadas-
tro de mediadores ou, em ltima instncia, a excluso do mediador de tal cadastro.
Como salienta Carole Silver (1996), se, em alguns cenrios, parece ser
possvel confiar no mercado e sua capacidade de auto-regulao para assegurar
112 Quando utilizo o termo certificao geral, refiro-me certificao para atuar como mediador
em qualquer programa, em oposio certificao que atende a critrios de programas especfi-
cos, que, quando existente, sempre compulsria.
113 Um bom exemplo desse pensamento aplicado mediao pode ser visto no artigo de Michael
Moffitt (2009), em que ele, apesar de afirmar, logo no incio do trabalho, que Mediadores atuam
hoje com poucas restries de mercado, poucos controles de sua conduta e poucas consequncias
de conduta inadequada. Esta condio no vai persistir., acaba concluindo, ao final, que a regu-
lao diminuiria a inovao e diversidade nas abordagens de mediao, de modo que ele aposta
no mercado privado para assegurar maior controle da qualidade de tais servios.
129
a qualidade dos servios, em muitas outras, em que, pela sua dimenso, no

existem suficientes informaes e monitoramento da atuao de seus membros,
parece bastante arriscado no realizar uma regulao da atividade.
De outra parte, um dos argumentos sempre aventados em desfavor da
certificao diz respeito aos custos dela advindos, no apenas para administrar
o processo seletivo e a superviso, encarecendo de consequncia a utilizao da
mediao, mas tambm com a potencial excluso de mediadores voluntrios que
no estariam dispostos a suportar os custos da certificao (ROBINSON, 2007).
Parece evidente ser necessrio, sim, evitar que os processos de certifi-
cao e superviso de mediadores venham a gerar custos que inviabilizem o
processo, de modo que um dos critrios na escolha dos mtodos pode e deve
ser o custo de sua implementao. Para Michelle Robinson (2007), os benefcios
podem compensar os custos de tal sistema desde que estes ltimos sejam man-
tidos num patamar mnimo. Vale mencionar que, a par de mensurar tais custos,
deve-se decidir por quem estes sero pagos, se com fundos pblicos ou pelos
prprios mediadores ou ambos.
Alm dos mtodos j acima descritos, h que se mencionar os mtodos
pelos quais se garante que um mediador continue atuando, quais sejam: a) atua-
lizao nos treinamentos; b) avaliao de desempenho.
Michelle Robinson (2007), ao realizar uma anlise dos diferentes mtodos
para certificar mediadores e seus respectivos custos, acaba por concluir que os que
apresentam menos custos so tambm os menos precisos: Enquanto os sistemas
de reconhecimento de horas (de treinamento ou experincia) e de exames escritos
tm as vantagens de serem objetivos e de baixo custo, avaliaes de desempenho e
avaliaes holsticas so mais acuradas. Assim, para ela, Para manter flexibilidade
e diversidade, alguma dose de avaliao de desempenho e de avaliao holstica so
essenciais.
A avaliao de desempenho, sobre a qual discorrerei mais no item seguin-
te, parece ser, indubitavelmente, o mtodo, ao mesmo tempo, que apresenta
mais custos e maior preciso 114.
Uma das discusses que surge no que diz respeito atuao de mediadores
envolve a questo de se ela deve ser reservada a alguma categoria profissional j
existente o que, muitas vezes, um pleito da classe dos advogados, dada sua
vocao para atuar em conflitos de natureza jurdica. Este pleito, contudo, no tem
encontrado eco nas legislaes no mundo todo, dado o simples fato de que, como
visto, a mediao no busca resolver conflitos com base apenas em critrios ju-
rdicos, mas sim com base em todos os interesses relevantes para as partes. No
mbito de alguns programas, contudo, a mediao reservada classe advocatcia.
4.2 A capacitao de mediadores
Como lembra com pertinncia McEwen (2005, p. 7), qualquer movimen-

to no sentido de certificar mediadores precisa ser acompanhado de um sistema
114 Um estudo a respeito realizado pela Society of Professionals in Dispute Resolution (SPIDR)
concludo em 1989 concluiu que os melhores critrios para qualificao de mediadores so os ba-
seados no desempenho, muito mais que em critrios de credenciamento. Cf. FEERICK et al. (1995).
130
para certificar programas de treinamento de mediadores 115.

Nos EUA, costuma-se exigir, no mbito dos diferentes programas de media-
o judicial ou em rgos pblicos, que os mediadores tenham sido capacitados em
cursos de mediao com carga horria mnima de 40 horas 116. Na opinio, contudo,
de alguns estudiosos, como Kimberlee Kovach (1995), o treinamento em mediao
deveria durar ao menos um ano, sendo que a maior parte do curso deveria contem-
plar atuao prtica (que ela chama de desenvolvimento de habilidades), ao lado de
teoria da mediao e temas de Direito relevantes para o procedimento de mediao,
tais como confidencialidade do procedimento e responsabilidade civil do mediador.
O conhecimento da parte terica, para ela, pode ser aferido por testes escritos, ao
passo que a atuao prtica deve contemplar a observao da atuao do estudante
pelo instrutor, a filmagem de sesses reais ou simuladas, bem como uma tcnica
criada por ela, um exame em que exibido um vdeo de uma sesso de mediao e,
em determinados momentos, a fita para e uma pergunta aparece para o estudante
responder qual o passo a ser dado pelo mediador. Alm disso, ela entende que, para
ser admitido em tais cursos, o candidato a mediador deveria ter um curso superior
ou ao menos alguns anos de experincia profissional em determinadas reas.
Sob o ponto de vista da metodologia de ensino, como asseveram Lieberman,
Foux-Levy e Segal (2005), existe consenso no que diz respeito necessidade de in-
corporar a prtica de mediao em casos reais como um componente integral do pro-
grama de treinamento117, normalmente supervisionada por um mediador experiente.
Antes de se pensar em contedo e metodologia, porm, parece evidente
a necessidade de serem bem definidos os objetivos do treinamento. Para Roselle
Wissler (2004), estes objetivos recaem em trs categorias: dimenses cogniti-
vas, aquisio de habilidades e resultados afetivos.
As dimenses cognitivas, diz ela no mesmo trabalho, podem ser avalia-
das ao se aplicar aos participantes do treinamento um exame escrito ou pedir
a eles que descrevam como que eles reagiriam em determinadas situaes
hipotticas 118, nas quais, naturalmente, fosse exigida a aplicao dos conheci-
mentos adquiridos (WISSLER, 2004).
J a avaliao da aquisio de habilidades precisa verificar
[...] se estas se tornaram relativamente automticas e se os participantes do treinamento

so capazes de aplicar as habilidades e adapt-las a situaes distintas. Estas habilidades,
tipicamente, so avaliadas atravs da observao do desempenho, seja em situaes si-
muladas de complexidade variada ou em ao durante o trabalho real propriamente dito
(WISSLER, 2004). 119

Por fim, os resultados afetivos envolvem determinar se os participan-
tes do treinamento desenvolveram capacidade de auto-avaliao, auto-confiana
e motivao para aprimorar suas habilidades (WISSLER, 2004)120. Esta avaliao

116 Esta a descrio, por exemplo, que faz Kimberlee Kovach, no painel de que participou
no Simpsio Standards of professional conduct in Alternative Dispute Resolution, publicado no
Journal of Dispute Resolution, N. 95, 1995.
131
normalmente se realiza atravs de questionrios respondidos aps o treinamento.

No se deve ignorar, ainda, segundo ressalta Wissler (2004), que o ambiente de
trabalho no qual se inserem os participantes do treinamento crucial para sua capaci-
dade de aplicar e aprimorar as habilidades adquiridas, dada a grande relevncia de ob-
ter apoio, superviso e avaliao constantes de sua atuao por pares e supervisores.
Em realidade, alguns programas, como o desenvolvido no mbito do Mi-
nistrio da Justia em Israel, descrito por Lieberman, Foux-Levy e Segal (2005),
tambm se utilizam destes mecanismos de auto-avaliao e avaliao do de-
sempenho em casos reais por pares e instrutores durante o prprio treinamento.
Outra tcnica, bastante empregada em treinamentos de mediao nos EUA,
a utilizao de vdeos mostrando exemplos de casos e atuao de mediadores,
bem como a filmagem da atuao de participantes em treinamentos em casos
reais ou simulados, a fim de propiciar uma posterior reviso e comentrios por
parte de instrutores, bem assim auto-observao e avaliao pelos treinandos.
Conforme sugere Golann (2006-2007), a utilizao de vdeos pode mesmo servir
para introduzir um caso simulado, em que os estudantes assumem, a partir de
uma certa altura, o papel das partes e mediador(es) no vdeo apresentado 121.
Uma tcnica inovadora, descrita em trabalho singular neste sentido, a utili-
zao de video-games para o ensino de tcnicas de resoluo de disputas. Goodrich
e Schneider (2010) escreveram um interessante artigo sobre o potencial pedaggico
do video-game Peacemaker, que coloca os jogadores na posio de lderes israelense
e palestino, no ensino de tais tcnicas. Elas do notcia de que a utilizao de simu-
laes propiciadas por jogos eletrnicos por professores, polticos, economistas e
militares em tcnicas de treinamento ou previso de cenrios no nova, sendo o
jogo em questo uma interessante ferramenta no apenas pela grande familiaridade
com o cenrio que h de ser comum entre jovens estudantes, mas tambm porque
ele propicia uma oportunidade de experimentar uma srie de diferentes tcnicas
de uma forma que as simulaes de casos baseadas em desempenho de papeis por
estudantes no so capazes de fornecer (GOODRICH; SCHNEIDER, 2010)122. Apre-
sentando uma situao com alto grau de complexidade, tendo em vista os diferentes
interesses internos de cada grupo e internacionais (e a correlao entre eles) e uma
srie de episdios concretos em que o jogador deve tomar a deciso mais adequada
construo da paz, alm de exigir uma postura pr-ativa neste sentido, o jogo bus-
ca desafiar indivduos a desenvolver estratgias cooperativas e avaliar os resultados
atravs de tentativa e erro medida que trabalham para a paz. (idem)123.
Sob o prisma do contedo, Cheryl Picard (2003) lembra que a capacidade de
formular perguntas uma das ferramentas essenciais a ser ensinada ao mediador:
As ferramentas mais poderosas do mediador no processo de facilitao so perguntas,
que levem a investigar, refletir, perguntar-se, resolver problemas, fazer conexes, des-
fazer conexes, reenquadrar, empoderar. Perguntas chamam a ateno das partes para
aspectos relevantes que podem ter passado despercebidos. Pelo fato de o mediador ofe-
recer possibilidades s partes, mais do que afirmaes, o poder sobre o processo perma-
nece nas mos das partes. So elas que devero ter insights e aprender a partir deles.124
121 Este autor explora de forma abrangente as potencialidades da utilizao de vdeos no ensino
de mediao e negociao, no s apontando as finalidades pedaggicas, mas tambm ensinando
at mesmo como evitar problemas tcnicos e produzir seus prprios vdeos.
132
importante mencionar, por fim, que algumas das mais recentes tendn-
cias exploratrias no ensino da mediao atentam, de um lado, para os aspectos
emocionais do aprendizado e, de outro, para a importncia de um determinado
grau de maturidade emocional no desempenho das atividades do mediador, o
qual, se no preexistir ao treinamento, pode e deve ser ensinado.
Quanto ao primeiro aspecto, vale dizer, a conexo entre as emoes do
participante do treinamento e seu rendimento, Stains Jr. (2003, p. 475) cita es-
tudos que demonstraram que a emoo est portanto imbricada com os pro-
cessos racionais de aprendizado, intencionalmente ou no.125. Assim, para ele,
ns precisamos desempenhar um trabalho melhor ao preparar mediadores para
reconhecerem e desenvolverem seus recursos cognitivos, comportamentais,
emocionais e espirituais, o que ele sugere seja feito criando canais de mo-
tivao ou de propsito, mediante conversas durante as aulas e exerccios
escritos, reflexo individual, parcerias de aprendizado, dirios de aprendizado
(STAINS JR., 2003, p. 476) 126, entre outras.
J Leonard Riskin (2004) aponta o fato de que,
[...] para uma pessoa implementar, de forma apropriada, as estratgias associadas com
as novas tcnicas de mediao, negociao e advocacia, ela precisa ter um conjunto de
habilidades de fundo, como conscincia, maturidade emocional e compreenso. Mas os
cursos de capacitao em negociao e mediao em especial aqueles voltados para
advogados e estudantes de Direito no propiciam este treinamento. Professores e ins-
trutores tendem a assumir, ao revs, que advogados e estudantes de Direito j possuem
capacidades de ateno e conscincia suficientes para habilit-los no apenas a com-
preender as novas abordagens, mas tambm a implement-las 127.
Para desenvolver tais habilidades, que a prtica demonstra no serem pos-

sudas por todos os que se dispem a atuar em mediao, ele prope uma pos-
svel soluo: mindfulness meditation, uma tcnica de meditao budista que
desenvolve a auto-conscincia, concentrao no presente, senso de equilbrio,
capacidades de empatia e compaixo todas caractersticas desejveis num me-
diador, sem falar nos benefcios adicionais para o crescimento pessoal128. Ele re-
lata vrios programas bastante reconhecidos, no mbito de Faculdades de Direito
(inclusive o Programa de Negociao de Harvard), que j esto oferecendo tais
cursos, mas deixa claro que muitas questes devem ser respondidas ao pensar no
ensino destas tcnicas, tais como: qual a metodologia adequada (simples ensino
terico ou exerccios prticos?); se este contedo deve ser obrigatrio nos cursos
de mediao; se prticas provenientes de outras tradies espirituais ou filosfi-
cas podem substitu-la ou devem ser ensinadas em conjunto; entre outras.
A viso de Riskin compartilhada por Bowling e Hoffman (2003, p. 38),
que afirmam: Existem currculos bem desenvolvidos com foco nos dois pri-

128 Para Riskin (2004), Mindfulness allows mediators to make better judgments about how the mediation
process should work because it enables them to keep a focus on goals and to maintain a moment-to-mo-
ment awareness (to be present with themselves and others). In addition, a mediators presence, especially
her degree of calm, can dramatically affect the participants moods and conduct.
133
meiros estgios do desenvolvimento do mediador habilidades e teoria mas

no conhecemos qualquer treinamento em mediao que esteja focado no de-
senvolvimento pessoal. Para estes autores, da mesma forma que h diversas
abordagens para o treinamento nas reas de tcnicas e teorias sobre mediao,
podemos imaginar muitas abordagens possveis para um treinamento focado
no terceiro estgio de desenvolvimento do mediador129. Eles parecem, contudo,
acenar de forma contrria incluso de tais contedos de forma padronizada ou
obrigatria nos treinamentos sobre mediao:
As qualidades pessoais que auxiliam a nos tornarmos mediadores melhores no so as
mesmas para cada um de ns, nem nossos caminhos para alcanar tais qualidades so os
mesmos. [...] Desenvolver estas qualidades um processo que envolve tempo, propsito
e disciplina, e que vem, em nossa viso, no da investigao intelectual ou estudos, mas
da experincia. (BOWLING; HOFFMAN, 2003, p. 44) 130.
No obstante o valor inegvel da experincia em qualquer modalidade de

atuao profissional, cabe observar, contudo, que: a) nem todos os profissionais
acompanham sua prpria experincia de uma reflexo crtica, que potencializa-
ria em grande parte o aprendizado, mas muitas vezes terminam por atuar de
forma automtica e pouco criativa; b) sem dvida verdadeira a afirmao de
que h diferentes caminhos para o desenvolvimento pessoal, mas estes podem
passar, sobretudo num estgio inicial, pelo conhecimento terico e treinamen-
tos, para em seguida se refletirem na prtica, quando a pessoa se deparar com
problemas e necessidades reais. Da no parecerem desarrazoadas propostas
como a de Riskin (desde que isto no ocorra de forma fechada), nem de outros
tericos que vm atentando para as dimenses espirituais da mediao de con-
flitos, j que conflitos, para muitos, so nada mais que oportunidades de cresci-
mento pessoal e isso pode e deve envolver partes e mediadores.
Um dos pontos sobre os quais existe certo consenso nos EUA diz respeito
no exigncia de treinamento formal para mediadores com grande experincia
serem credenciados no mbito de programas de mediao. A mesma linha de
pensamento parece se aplicar ao caso dos notveis, isto , pessoas que gozam
de grande prestgio junto s partes e comunidade e que so escolhidas tanto
por sua credibilidade tica quanto por sua autoridade no assunto do conflito.
Como aponta Carole Silver (1996, p. 49):
O risco de um notvel atuar como terceiro imparcial numa situao em que ele carece da expe-
rincia ou do conhecimento necessrio para guiar sua conduta, contudo, relativamente peque-
no. A conduta do notvel, em resoluo alternativa de disputas como em geral, guiada pelo seu
intento de preservar e engrandecer sua reputao, tanto no que concerne ao seu papel na resolu-
o de disputas quanto em geral. Esse interesse far com que o notvel se auto-regule e restrinja
sua participao a situaes em que ele possa se assegurar de que seus servios sejam apro-
priados. Em decorrncia disso, requerer treinamento especfico dos notveis que atuam como
terceiros imparciais em resoluo de disputas pode ser desnecessrio, j que podemos confiar
em que eles vo obter o treinamento necessrio para preservar sua reputao nesta rea.131

Quero concluir transcrevendo as pertinentes observaes de Humberto

134
Dalla Bernardina de Pinho (2009, p. 247-248) acerca do peso que a capacitao

tem na atuao do mediador:
Obviamente chegar a um acordo por meio do processo de mediao no tarefa fcil.
Exige tempo, dedicao e preparao adequada do mediador.
Seria um erro grave pensar em executar mediaes em srie, de forma mecanizada, como
hoje, infelizmente, se faz com as audincias prvias ou de conciliao, nos juizados espe-
ciais e na justia do trabalho.
A mediao um trabalho artesanal.
Cada caso nico. Demanda tempo, estudo, anlise aprofundada das questes sob os
mais diversos ngulos. O mediador deve se inserir no contexto emocional-psicolgico do
conflito. Deve buscar os interesses por trs das posies externas assumidas, para que
possa indicar s partes o possvel caminho que elas tanto procuravam.
Para atuar com mediao, portanto, pressupe-se habilidade e domnio

de suas tcnicas, o que se obtm, em regra, mediante capacitao adequada.
No Brasil, a Resoluo n. 125, de 29 de novembro de 2010, do Conse-
lho Nacional de Justia (CNJ), previu a criao, no mbito de todos os tribunais
brasileiros, de Ncleos Permanentes de Mtodos Consensuais de Soluo de
Conflitos, entre cujas atribuies se incluem, consoante o artigo 7.:
[...] V promover capacitao, treinamento e atualizao permanente de magistrados,

servidores, conciliadores e mediadores nos mtodos consensuais de soluo de conflitos;
[...]
VIII incentivar a realizao de cursos e seminrios sobre mediao e conciliao e outros
mtodos consensuais de soluo de conflitos;
IX firmar, quando necessrio, convnios e parcerias com entes pblicos e privados para
atender aos fins desta Resoluo.

Mais adiante, o artigo 12 da mesma Resoluo estabeleceu:
Nos Centros, bem como em todos os demais rgos judicirios nos quais se realizem
sesses de conciliao e mediao, somente sero admitidos mediadores e conciliadores
capacitados na forma deste ato (Anexo I), cabendo aos Tribunais, antes de sua instalao,
realizar o curso de capacitao, podendo faz-lo por meio de parcerias.
1. Os Tribunais que j realizaram a capacitao referida no caput podero dispensar
os atuais mediadores e conciliadores da exigncia do certificado de concluso do curso
de capacitao, mas devero disponibilizar cursos de treinamento e aperfeioamento, na
forma do Anexo I, como condio prvia de atuao nos Centros.
2. Todos os conciliadores, mediadores e outros especialistas em mtodos consensuais de
soluo de conflitos devero submeter-se a reciclagem permanente e avaliao do usurio.
3. Os cursos de capacitao, treinamento e aperfeioamento de mediadores e conciliadores
devero observar o contedo programtico e carga horria mnimos estabelecidos pelo CNJ
(Anexo 1) e devero ser seguidos necessariamente de estgio supervisionado.
O referido Anexo I da Resoluo em questo previa um mdulo I de 12 au-

las tericas (Introduo aos Meios Alternativos de Soluo de Conflitos), compos-
to por quatro disciplinas: Poltica Pblica de Tratamento Adequado de Conflitos
(1 hora); Comunicao e Conflito (8 horas); Mtodos Alternativos de Soluo de
Conflitos (2 horas); e Enfoque normativo e tico da conciliao e suas aplicaes
no Poder Judicirio (1 hora). Cabe observar que estabelecer carga horria de uma
hora para determinadas disciplinas parece, no mnimo, surreal... Prev um m-
dulo II, de 16 aulas tericas, intitulado Conciliao e suas tcnicas, composto
de duas disciplinas de 7 horas cada (Introduo e Conciliao e suas tcnicas) e
duas disciplinas de uma hora cada (Finalizao da conciliao e O papel do conci-
135
liador e sua relao com os envolvidos no processo de conciliao). O mdulo III,

tambm com 16 aulas tericas, intitulado Mediao e suas tcnicas, composto
de cinco disciplinas (A mediao e sua origem 1 hora; Escolas ou modelos de
mediao 4 horas; Mediao e suas tcnicas 8 horas; reas de utilizao da
mediao 1 hora; Mediao judicial 2 horas). Ressalte-se que a disciplina reas
de utilizao da mediao simplesmente no inclui os conflitos envolvendo en-
tes pblicos (maior nmero de conflitos em trmite no Judicirio), abrangendo
apenas, em sua parca hora-aula, conflitos na rea de famlia, penal e empresarial.
O mdulo II dever ser seguido de um estgio supervisionado de 12 ho-
ras e o mdulo III dever ser seguido por estgio de 24 horas, nos termos da
Justificativa que antecede o referido anexo.
Existe tambm um mdulo dirigido a magistrados, com carga horria de
8 horas, composto de cinco disciplinas (Poltica Pblica de Tratamento Adequa-
do de Conflitos, Mtodos Alternativos de Soluo de Conflitos, Funcionamento
dos Centros de Resoluo de Disputas, Da relao dos magistrados com os con-
ciliadores/mediadores e Da rede de cidadania) e outro dirigido a servidores, com
carga horria de 4 horas tericas, com quatro disciplinas (Procedimento no Cen-
tro de Resoluo de Disputas, Prticas administrativas, Fiscalizao dos servios
de conciliadores e mediadores e Rede de cidadania), de 1 hora cada.
Muito embora, como contedo genrico e base comum, o programa se
revelasse apropriado (podendo apenas ser eventualmente questionada a adequa-
o da carga horria atribuda a cada item), nota-se que, em nenhum momento,
se prev uma capacitao especfica para qualquer tipo de conflito, o que se re-
velaria necessrio em quase todas as reas, v. g.: conflitos na rea de famlia, na
esfera trabalhista, no mbito societrio, na esfera empresarial, nas relaes de
consumo, na rea penal (a chamada justia restaurativa) e, sobretudo, na esfera
pblica, que nos interessa mais de perto. Todas estas reas tm peculiaridades
que demandam um treinamento focado nelas, o que no chegou ainda, como
regra, a ser enfrentado pelos diversos programas no mbito do Poder Judicirio.
Vale registrar, porm, que esse anexo I foi revogado, sendo que a nova re-
gra estipula apenas que os treinamentos devero seguir as diretrizes constantes
do Portal da Conciliao, gerenciado pelo Conselho Nacional de Justia.
5 Superviso da qualidade e aplicao de penalidades por

desvio tico
A superviso dos servios de mediao envolve dois aspectos distintos:

a) monitoramento da qualidade dos servios prestados, mediante
alguma espcie de avaliao e/ou exigncia de treinamento continuado;
b) monitoramento do cumprimento dos cdigos de conduta de
mediadores e subsequente aplicao de penalidades quando houver
descumprimento.
A par disso, preciso criar tambm um sistema de divulgao das infor-
maes obtidas mediante os dois sistemas de controle.
Nos EUA, segundo a maioria dos autores que se debruaram sobre o tema,
136
[...] h poucas reclamaes sobre os servios de mediao, mas isso pode no indicar a
alta qualidade de tais servios, mas apenas o fato de que as partes frequentemente no
esto conscientes de seus direitos ou no so capazes de avaliar a qualidade da atuao
de um mediador devido a uma ausncia de conhecimento tcnico (SILVER, 1996)) .
No que tange aplicao de penalidades por desvio tico na conduta dos

mediadores, como lembra McEwen (2005), os sistemas de superviso adminis-
trados por entidades de filiao voluntria so claramente insuficientes, j que
as reclamaes tendem a ser pouco frequentes, alm de no alcanarem media-
dores que no so membros da organizao. 132
Quanto ao primeiro aspecto (monitoramento da qualidade), existe uma
certa clareza quanto necessidade de avaliar periodicamente o desempenho
dos mediadores a fim de assegurar a qualidade dos procedimentos. Dentre os
mtodos de avaliao da competncia de mediadores, como aponta a pesquisa-
dora estadunidense Roselle Wissler (2004, p. 33),

H um consenso geral de que avaliaes baseadas no desempenho fornecem melhores
informaes sobre a competncia dos mediadores do que outros mtodos, como creden-
ciamento, exames escritos, reclamaes de usurios e taxas de obteno de acordos. H
menos consenso, porm, no que diz respeito a como e se as habilidades dos mediadores
podem ser medidas de forma confivel.133
No que diz respeito ao formato dessa avaliao de desempenho, exis-

tem basicamente dois mtodos que vm sendo utilizados: a) preenchimento de
questionrios pelos prprios usurios da mediao e seus advogados; b) super-
viso da atuao dos mediadores iniciantes em casos reais por mediadores mais
experientes, que atuem como capacitadores.
Para Wissler (2004, p. 33), usar questionrios dos participantes para ava-
liar o desempenho dos mediadores pode fornecer mais retorno, com maior di-
versidade e em menos tempo do que ter mediadores experientes observando
sesses reais ou simuladas.134 Porm, preciso indagar, diz ela, se participan-
tes que no so eles prprios mediadores tm condies de discernir e avaliar
de forma significativa as habilidades dos mediadores e se eles podem fazer isso
sem serem influenciados pelo desfecho da mediao. Ela afirma que seu recente
estudo emprico sugere que os participantes apresentam, sim, estas condies.
O estudo referido pela autora foi feito num tribunal de segunda instncia em
uma das jurisdies da Justia Federal estadunidense (6. Circuito). O departamento
encarregado de administrar a mediao enviou um questionrio a todos os advoga-
dos que haviam participado de mediaes entre setembro de 2000 e fevereiro de
2001, sendo que 405 advogados (61% do total) os responderam. Nesse perodo, os
cinco mediadores contratados pelo tribunal haviam sido sorteados para atuar nos
diferentes casos. Da mesma forma, foi feita uma avaliao do desempenho dos cin-
co mediadores pela administrao do programa e cada um deles tambm fez uma
auto-avaliao, sempre em sete aspectos diferentes. A pesquisadora relata que as
notas atribudas pelos advogados e pelos administradores do programa revelaram
um padro bastante similar quanto habilidade dos mediadores. Em contraste, a

137
auto-avaliao dos mediadores produziu um padro bem diferente, demonstrando

as limitaes de se confiar na auto-avaliao dos mediadores. ( 2004, p. 34) 135.
No obstante este estudo especfico realizado pela autora demonstre um
ndice bastante alto de participao dos advogados na avaliao, preciso ressaltar
que, na grande maioria dos programas, conforme apurou minha pesquisa de cam-
po durante o Doutorado136, tanto no Brasil como no exterior, sendo a avaliao da
mediao voluntria, bastante pequeno o percentual de respostas pelos usurios.
Assim, a fim de se confiar nesse tipo de mecanismo, seria necessrio es-
tabelecer algum tipo de incentivo para os participantes realizarem a avaliao,
ou talvez a obrigatoriedade da avaliao como parte do procedimento. O risco
da obrigatoriedade o preenchimento sabotador por usurios insatisfeitos com
a compulsoriedade da avaliao. Para garantir que a avaliao dos usurios seja
expressiva em termos de quantidade e sria em termos de qualidade, parece
fundamental um trabalho educativo e conscientizador por parte da equipe ad-
ministradora de cada programa de mediao.
No caso da avaliao da mediao de conflitos que envolvem polticas p-
blicas, o programa do Estado de Maryland, nos EUA, desenvolveu um question-
rio especfico que exemplar no que diz respeito a esta modalidade de conflito
e cuja traduo foi includa no ltimo captulo.
Cabe referir, ainda, um exemplo do outro sistema de avaliao, qual seja,
o proposto por Dorothy Della Noce e outros autores (2008), baseado na avalia-
o ao vivo da atuao de mediadores iniciantes por mediadores mais experien-
tes encarregados da sua capacitao e monitoramento. Os pesquisadores ameri-
canos em questo so partidrios da mediao dita transformativa e defendem
que a avaliao ao vivo mais econmica para os programas e menos invasiva
para as partes do que aquela que se baseia na filmagem das sesses, sendo
tambm mais eficiente que a mediao de casos simulados.
Para viabilizar sua proposta, os autores defendem, em primeiro lugar, a
necessidade de esclarecer o pressuposto terico que guiar a avaliao, j que
aquilo que considerado boa prtica em um determinado modelo no o ser
em outro (NOCE et al., 2008, p. 200)137. Feito isso, possvel identificar, segun-
do eles, cinco momentos num procedimento de mediao nos quais a escolha
pelo mediador de seu prximo movimento indica se ele est orientado para os
princpios e objetivos da mediao transformativa ou de alguma outra aborda-
gem de mediao. (NOCE et al., 2008, p. 202)138. Para melhor avaliar cada um
destes movimentos, fundamental, segundo eles, considerar o contexto, j que:
Nenhum movimento do mediador competente ou incompetente em si mesmo.

A competncia de qualquer movimento do mediador depende de:
- definio de sucesso do mediador;
- propsito da interveno;
- contexto das interaes anteriores durante a sesso;

136 A tese se intitula Meios consensuais de soluo de conflitos envolvendo entes pblicos e a
mediao de conflitos coletivos, tendo sido defendida em dezembro de 2010 perante a Universi-
dade Federal de Santa Catarina e aprovada com louvor.
137 In fact, there is empirical evidence that the very actions that are defined as good practice
for mediators oriented to one framework are considered bad practice for mediators oriented to a
different framework. (NOCE et al., 2008, p. 200).
138
- impacto nas interaes seguintes. (NOCE et al., 2008, p. 205) .

139
O modelo funciona, ento, da seguinte forma:

Na parte 1, o avaliador observa o desempenho do mediador em sesso e analisa suas
escolhas em momentos cruciais do procedimento. Na parte 2, o avaliador analisa a com-
preenso do mediador do quadro terico em que ele est atuando e sua habilidade para
aplic-lo mediante anlise das prprias descries e explicaes do mediador sobre sua
prtica. Aqui, a voz do prprio mediador introduzida no processo de avaliao atravs
de uma entrevista entre o avaliador e o mediador. (NOCE et al., 2008, p. 206) 140.
Antes dessa entrevista, porm, o processo requer um perodo de reflexo tan-

to para o avaliador quanto para o mediador imediatamente aps a concluso da ses-
so de mediao. (NOCE et al., 2008, p. 207)141. Espera-se do avaliador que ele aponte
tendncias globais para dar um retorno ao mediador, de modo que pontos de menor
importncia podem e devem ser ignorados. Ao final da entrevista, o avaliador deve
fornecer ao mediador indicaes de trs reas especficas para maior aprimoramento.
Os pesquisadores que formularam esta proposta aplicaram a avaliao
em questo e compararam seus resultados com outro mecanismo de avaliao
com objetivos similares, qual seja, o da filmagem e posterior discusso da ses-
so de mediao, acompanhado de ensaios auto-reflexivos escritos pelo media-
dor e entrevista entre este e o avaliador. Segundo eles,
[...] revisores independentes que acompanharam o processo alcanaram concluses si-
milares (confiabilidade) e os desfechos da avaliao se aproximaram bastante daqueles
alcanados mediante o outro processo de avaliao da competncia de um mediador
transformativo (validao) (NOCE et al., 2008, p. 209) 142.
A validade e preciso da proposta parece evidenciada, sendo de se lem-

brar, porm, que seus custos no podem ser ignorados, de maneira que uma
soluo razovel seria utilizar esta forma de avaliao ou superviso apenas
para mediadores iniciantes.
No possvel deixar de lembrar, contudo, que, to importante quanto a
existncia de um sistema confivel de avaliao de desempenho de mediadores
a disponibilizao desta informao (assim como de informao referente a re-
clamaes por faltas ticas ou disciplinares contra mediadores) para os usurios
dos servios de mediao, combinada ao fato de estes poderem selecionar os
mediadores em seus conflitos. Como pontua Carole Silver (1996, p. 73),
[...] informaes sobre a atuao anterior em outros conflitos precisa estar disponvel de
forma a criar um mercado de informaes sobre mediadores e este mercado de informa-
es precisa estar conectado ao processo de seleo de mediadores. A informao dis-
ponvel precisa indicar o grau de satisfao das partes e seus advogados com os servios
de mediao [...], incluindo-se a identidade das partes e seus advogados, a natureza do
conflito e seu desfecho e o papel do mediador.143
Assim, todas as partes envolvidas na seleo de um mediador teriam

139
acesso ao contedo das avaliaes anteriores de cada um dos mediadores que

pode ser por elas escolhido. Alm disso, sugere ela,
[...] estas informaes tambm poderiam ser disponibilizadas para uma agncia indepen-
dente [...], organizada para receber e filtrar as informaes e participar na seleo e certifi-
cao de mediadores em cada tipo de conflito. A agncia poderia desenvolver uma srie de
funes ao receber tais informaes, incluindo-se programas de treinamento para mediado-
res, monitoramento de sua atuao, reviso de procedimentos para apurar conflitos de inte-
resse e recebimento de reclamaes sobre atuao de mediadores. (SILVER, 1996, p. 73) 144.
J no que concerne ao segundo aspecto do controle da atuao de me-

diadores, qual seja, a superviso do cumprimento das normas ticas, cabe in-
teira razo a McEwen (2005, p. 8) quando este sustenta no ser possvel contar
apenas com as reclamaes iniciadas por usurios, que muitas vezes inclusive
desconhecem quais so as normas de conduta de mediadores. Para ele, ne-
cessrio um
[...] forte sistema informal de controle e interveno pelos prprios pares. [...]. Organiza-
es locais, regionais e nacionais precisam assumir a tarefa de estruturar e apoiar a inter-
veno informal pelos pares a fim de conversar e trabalhar com os colegas cuja conduta
possa gerar questionamentos. 145.
Cabe referir, contudo, que, se a proposta de interveno informal feita

por McEwen (2005) parece bastante adequada para os casos de mediadores
iniciantes e/ou de violaes de pequena gravidade, no se deve descartar, de
forma alguma, a instaurao de procedimentos disciplinares de ofcio quando
houver indcio de apurao de falta grave ou reiterao de conduta inadequada
por parte de algum mediador. Toda forma de interveno, todavia, depende,
por bvio, de que exista um efetivo monitoramento do que se passa durante as
sesses de mediao tarefa rdua quando presente a confidencialidade e que,
sem dvida, precisa contar com a colaborao das partes. Para isso, portanto,
preciso um srio trabalho educativo a fim de que os usurios da mediao
conheam as regras ticas de conduta de mediadores, mediante cartilhas ou v-
deos explicativos, a fim de que estas possam identificar, em seu caso concreto,
quando houve eventual conduta inadequada por parte do mediador. No caso
dos conflitos envolvendo o Poder Pblico, em que a confidencialidade a exce-
o, e no a regra, esta fiscalizao fica sobremaneira facilitada.
Como visto, de acordo com o PLC 4827/1998, caberia OAB exercer a
fiscalizao da conduta dos mediadores judiciais (advogados), ao passo que
aos Tribunais de Justia seriam incumbidos da tarefa de fiscalizar os mediado-
res extrajudiciais (demais profissionais capacitados em mediao)146. Tambm
atuaria como fiscal, no caso da mediao incidental, o juiz da causa, que poderia
afastar o mediador e comunicar a irregularidade por ele praticada OAB ou ao
Tribunal de Justia, conforme o caso. No se previu no texto do projeto, con-
tudo, nenhum mecanismo de avaliao de desempenho dos mediadores, quais
seriam as penalidades aplicveis em caso de descumprimento das normas ticas
(exceto no caso da imparcialidade e da confidencialidade, cuja violao importa-

146 Conforme artigos 18 e 19 do projeto.
140
ria excluso) e o procedimento para apurao de sua violao, muito menos de

que forma seriam divulgadas as informaes decorrentes de eventuais sistemas
de controle de qualidade e disciplinar.
O texto do novo Cdigo de Processo Civil, como visto, foi mais adiante
neste aspecto, pois, alm de prever o registro de dados relevantes sobre a atua-
o de mediadores e conciliadores, explicita, ainda que de forma no exaustiva,
que informaes so reputadas relevantes, bem como estabelece forma de pu-
blicidade para tais dados, como se l em seu artigo 167:
3. Do registro de conciliadores e mediadores constaro todos os dados relevantes para
a sua atuao, tais como o nmero de causas de que participou, o sucesso ou o insucesso
da atividade, a matria sobre a qual versou a controvrsia, bem como quaisquer outros
dados que o tribunal julgar relevantes.
4. Os dados colhidos na forma do 3. sero classificados sistematicamente pelo
tribunal, que os publicar, ao menos anualmente, para conhecimento da populao e
fins estatsticos, bem como para o fim de avaliao da conciliao, da mediao, dos
conciliadores e dos mediadores.
A norma, que depende, por evidente, de uma srie de medidas adminis-

trativas e opes tcnicas para sua adequada concretizao, adota dois critrios
essenciais, que so a realizao de avaliaes da efetividade dos processos con-
sensuais e da atuao de seus condutores, e a disponibilizao de tais dados
para os usurios de tais servios.
Cabe registrar que a Resoluo n. 125 do CNJ previu, em seu artigo
12, pargrafo 2., que os mediadores e conciliadores que atuam em programas
judiciais devero submeter-se avaliao do usurio. No cuidou, ainda, de
estabelecer, contudo, quais os critrios que constaro de tal avaliao nem de
que forma ela ser aplicada e utilizada.
6 Concluses
Os mtodos consensuais de soluo de conflitos tm, recentemente, recebido
grande aceitao tanto por parte do Poder Judicirio quanto pelos jurisdicionados
que a eles vm tendo acesso. A utilizao do dilogo como caminho para a soluo
de problemas se insere muito bem em nossa cultura e, sobretudo, no contexto de
sobrecarga do Poder Judicirio a qual se verifica tanto do ponto de vista quantitativo
quanto sob o prisma da complexidade dos litgios que a ele tm sido levados.
Todavia, preciso alertar que tais mtodos no devem ser utilizados sem
a adequada preparao e os profissionais que os aplicam, como quaisquer ou-
tros, necessitam de parmetros ticos para nortear sua atuao, bem assim de
superviso apropriada, notadamente em respeito aos usurios de tais servios.
O desrespeito a diretrizes ticas bsicas, tais como a imparcialidade e o
dever de zelar pelo equilbrio de poder entre as partes, para ficar apenas em
duas essenciais, bem assim a ausncia de mecanismos institucionais claros a se-
rem acionados quando houver uma atuao deficiente por parte de mediadores
e conciliadores, colocam em xeque a validade e em risco a eficcia de qualquer
programa de mediao ou conciliao.
Da mesma forma, para estimular a qualificao adequada, importan-
te reconhecer a necessidade de remunerao adequada para tais profissionais,
quando estes atuam no setor privado, e a necessidade de uma adequao da
141
capacitao ao tipo de conflito que se pretende resolver, seja para profissionais

que integram os quadros do servio pblico, seja para os que atuam no mer-
cado. A preparao para resolver conflitos de natureza familiar, por exemplo,
totalmente distinta daquela para resolver conflitos na seara empresarial, sendo
ambas bastante diferenciadas daquela necessria para quem atue em conflitos
envolvendo entes pblicos.
A importncia destes aspectos no pode ser subestimada, como lamenta-
velmente vem ocorrendo em alguns programas. O grande risco comprometer
a aceitao e a credibilidade de um caminho (o consensual) que ainda bastante
incipiente, mas extremamente necessrio, em nosso pas, por conta de seu ma-
nejo inadequado. Embora existam muitas controvrsias envolvendo a matria,
existem alguns consensos bsicos que podem e devem ser considerados na es-
truturao de programas que trabalham com a soluo consensual de conflitos.
Espero, com este trabalho, ter contribudo com o aprimoramento da re-
flexo acerca da capacitao, credenciamento e superviso tica da atuao de
mediadores e conciliadores, para que possamos avanar neste caminho com a
seriedade, a responsabilidade e o profissionalismo que a atuao em resoluo
de conflitos exige.
O conflito da natureza humana e a paz um anseio natural, mas no
menos essencial o anseio por justia. Da mesma maneira que justia sem paz
no funciona, no se pode perder de vista que obter paz sem justia fazer
triunfar a opresso. Paz e justia o que todos merecemos como resultado final
do enfrentamento de nossos problemas no menos do que isso.
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143
PARTE II
Aplicao da Mediao
144
A mediao de conflitos
no contexto empresarial
Adolfo Braga Neto
Sumrio: 1 Introduo - 2 Mediao empresarial entre empresas - 3 Mediao empresarial

intra-organizacional - 4 Mediao empresarial na rea do meio ambiente - 5 Mediao
trabalhista - 6 Aspectos gerais e legais - 7 Concluso - Referncias
1 Introduo
Hoje no Brasil amplia-se cada vez mais o interesse sobre a mediao de

conflitos. Profissionais de diferentes reas tm buscado informaes sobre a
atividade e ao mesmo tempo em nela se capacitar. O Poder Judicirio, por inter-
mdio do Conselho Nacional de Justia a consagrou como mtodo adequado de
resoluo de conflitos, adotando-a como poltica pblica. Por isso, magistrados
de primeira, segunda e terceira instncias, com o advento da Resoluo CNJ n
125/2010, vm se utilizando dos servios de mediadores para auxiliar as pes-
soas fsicas ou jurdicas a buscarem a autocomposio indireta ou triangular.
Instituies especializadas e mediadores independentes tm aumentado
o nmero de casos solucionados por mediao. O mesmo tem acontecido no
segmento empresarial, onde homens de negcios tm se utilizado do mtodo
para resolver conflitos internos em suas organizaes, dirimir pendncias en-
tre empresas ou grupo de empresas, solucionar disputas societrias ou mesmo
questes trabalhistas, bem como promover solues criativas para questes
ambientais e tambm criar instituies voltadas a administrar este procedimen-
to, com enfoque especial em questes empresariais. Enfim, assiste-se hoje a
uma crescente evoluo da atividade, inclusive no segmento empresarial.
O presente artigo pretende oferecer breves reflexes sobre a mediao de
conflitos na rea acima descrita, que possui caractersticas especficas e demanda
encaminhamentos e tratamentos diferenciados. Para efeitos de melhor compreen-
so sobre a mediao no mundo empresarial, h que se determinar fronteiras no
sentido de pontuar questes decorrentes de relaes contratuais ou no, comer-
ciais ou no, entre empresas e grupos de empresas. J as questes ligadas s
inter-relaes dos diversos agentes e indivduos que integram internamente uma
empresa ou organizao, derivados das interaes profissionais ou scio-afetivas,
a mediao de conflitos conhecida como mediao empresarial organizacional.
Alm disso, existem tambm os conflitos relativos a problemas ambientais que
so resultantes da insero da empresa em uma determinada comunidade ou am-
biente, onde a mediao de conflitos utilizada. E, por ltimo, existem os confli-
tos relativos ao vnculo empregatcio fruto de um contrato de trabalho regido pela
145
legislao contida na CLT e outras normas, chamada de mediao trabalhista, a

qual impende observar que foi includa nestas reflexes por ser uma realidade em
vrios pases do mundo, j que a doutrina internacional dessa forma a apresenta,
muito embora no Brasil tal incluso no receba total respaldo por estar descon-
forme com a realidade brasileira, sobretudo face legislao nacional em vigor.
2 Mediao comercial
A interveno de um terceiro facilitador do dilogo entre duas ou mais

pessoas jurdicas parte da premissa da gesto da controvrsia por intermdio
do pressuposto bvio de que o passado no tem como ser modificado, mas o
presente, com o advento do conflito, e o futuro ou no daquela inter-relao de-
pender de uma maior reflexo das mesmas. So oferecidos neste momento es-
paos de dilogo que evitam desgastes e desperdcio de tempo com discusses
estreis, onde muitos falam e quase ningum se escuta, durante horas e horas
improdutivas. Em alguns casos, o cansao de alguns leva apresentao de
propostas favorveis para um lado em detrimento de outro. E, muitas vezes, no
se procede a uma anlise mais detalhada das questes envolvidas, tomando-se
por base unicamente os aspectos econmicos e objetivos da controvrsia. Isto
resulta em acertos superficiais sem muita consistncias, o que poder ter como
conseqncia o descumprimento dos compromissos assumidos, acarretando o
agravamento da controvrsia ou o surgimento de outras at ento latentes.
justamente sobre o aspecto citado no pargrafo anterior que a interven-
o do mediador nas relaes empresariais fundamental. Ao aportar o questio-
namento da inter-relao existente entre os empresrios, sejam decorrentes de
crdito/dbito, transaes comerciais, financeiras ou imobilirias, empreitadas,
relaes de franquia (que sero objeto de um tratamento diferenciado pelas pr-
prias caractersticas a serem apontadas neste artigo mais adiante), operaes
com seguros, questes societrias, fornecedor/cliente, prestador de servio/
usurio, quer contratuais, quer informais sem a existncia de um contrato que
a regule, o mediador o faz oferecendo elementos de reflexo baseados em fatos
daquela relao no passado e no presente, com vistas a construir um futuro seja
com a continuidade daquela relao, seja com o fim.
A interveno do mediador acaba por promover o reenquadramento da
questo controversa, pela integrao de perspectivas diferenciadas, estimulando a
cooperao entre os empresrios e a busca de opes que culminaro com a melhor
ou melhores e mais criativas solues, resultando no cumprimento espontneo das
obrigaes assumidas ao longo da mediao e aps seu encerramento. Em outras
palavras, o mediador, em sua interveno, coordena um processo de positivao
do conflito, que nada mais do que fruto da estrutura relacional existente entre
eles no passado e presente, com a conscientizao de que o futuro est em suas
prprias mos. a devoluo do poder aos empresrios de gerir e posteriormente
resolver o conflito, se o desejarem e efetivamente tiverem condies para tanto.
A ansiedade e a presso por um resultado rpido e imediato um ele-
mento constante e fator decisivo e prioritrio nas questes empresariais, por
isso o mediador busca a conscientizao acerca de se o que est em jogo so
ou foram relaes importantes para a consecuo de seus negcios, mesmo em
146
Adolfo Braga Neto
operaes que envolvam pequenas quantias. Assim, cabe-lhe estar alerta para
os discursos fechados das posies apresentadas pelos empresrios ou execu-
tivos representantes de empresas comerciais, industriais, financeiras, agrcolas,
etc., os quais esto impregnados de fortes argumentos de convencimento, que
encobrem os efetivos interesses, valores pessoais, institucionais, corporativos
e misses das prprias empresas ou organizaes. Tal posicionamento, no en-
tanto, no visa confundir o outro lado. Pelo contrrio, deve ser lido no sentido
de que est baseado na viso ilusria de um discurso estruturado de maneira
defensiva, por constituir-se na falsa premissa de que a melhor opo para a si-
tuao existente ou para as duas ou mais empresas envolvidas na controvrsia.
Convm lembrar que a mediao lida com pessoas, as quais possuem sua
prpria viso a respeito do objeto da controvrsia. Por isso, os empresrios, ao de-
fenderem suas posies, expem aspectos subjetivos que afloram no conflito que
esto enfrentando, criando uma perspectiva pessoal parcializada e limitadora. Este
fato acaba por dificultar ainda mais a resoluo da controvrsia. Por isso, impor-
tante delimitar nestes procedimentos todas as questes subjetivas, no no sentido
de separ-las da negociao para facilitar o acordo, como defendem alguns especia-
listas estrangeiros, mas sim de identific-las, acolh-las e, com a devida relevncia,
oferecer um encaminhamento no mbito do processo de mediao.
H que se destacar que muitas controvrsias nestas relaes so resultantes
do descumprimento de clusulas contratuais. Cabe lembrar, por oportuno, que o
contrato, ao ser elaborado, atendeu, no passado, a uma situao econmica espe-
cfica e a determinadas expectativas dos contratantes ou mesmo a determinados
interesses. A economia, por seu turno, avana sempre, quer seja de maneira posi-
tiva, quer seja de maneira negativa. Por isso, eventuais descumprimentos contra-
tuais ocorrem por fora de no atenderem ao dinamismo exigido pela economia a
que esto intrinsecamente ligados. Por esse motivo, a mediao, nestes casos, tem
resultado na elaborao de uma nova relao e no nascimento de um novo contrato
tendo como premissa bsica novas perspectivas das partes, incluindo-se na maioria
dos casos elementos relativos a fatores mutveis da economia. E o mediador, neste
caso, oferece seus servios apontando a exigncia da abertura dos empresrios e
suas empresas a estas mudanas, bem como para a eventual elaborao de um
novo contrato que reger a relao. Por exemplo, eventuais conflitos societrios,
se submetidos mediao de conflitos, podero resultar na elaborao de um novo
contrato social ou um novo estatuto e, com isso, o surgimento de uma nova empre-
sa. Foi o que ocorreu num caso em que atuamos em que um scio desejava sair
da sociedade por considerar que o relacionamento com os demais scios estava
desgastado de maneira irreversvel. A mediao neste caso levou todos a repensa-
rem a inter-relao existente diante da economia em permanente mutao, o que
resultou na elaborao de um novo contrato social, com a continuidade de todos os
scios em suas participaes societrias na proporo iniciada h mais de 30 anos.
Com relao a estas particularidades, a mediao no setor de franchising
bem exemplifica o que foi observado. Para tanto, h que se ressaltar peculiarida-
des destes tipos de operaes empresariais, em que o sucesso almejado depende
muito da capacidade de oferta de produtos e equipamentos, assistncia tcnica
rotineira, poltica de marketing agressiva e treinamento constante. Estas aes
conjuntas demonstram que ambos os plos da relao franqueado/franqueador,
em qualquer de suas operaes, possuem distintos e relevantes papis. Assim
147
que ao franqueador cabe trazer nova tecnologia, permanente apoio atravs de

orientao e assistncia, marketing para rede como um todo, propostas de ex-
panso, proteo da marca e, sobretudo, parceria nos negcios com transparn-
cia em suas operaes. Ao franqueado, por seu turno, cabe o dever de operar e
administrar sua prpria unidade, obedecer a regras de sua rede, motivar sua equi-
pe como multiplicador da tecnologia e ferramentas, respeitando a marca e outros
itens relativos ao prprio negcio, bem como transparncia em suas operaes.
Alm disso, h que se destacar ainda que franquia uma atividade empre-
sarial que envolve relacionamento de parceria complexa entre franqueador e fran-
queado, em um contrato que estabelece regras de conduta de ambas as partes, no
qual a tica, o respeito mtuo, o compromisso, a transparncia e o profissionalis-
mo devero estar presentes em todas as operaes estruturais da prpria rede.
Em outras palavras, um contrato de complementariedade mpar, talvez at de
maneira audaciosa poder-se-ia afirmar que constitui um contrato de cumplicidade
no sentido positivo do termo, no qual os dois lados possuem papis especficos,
que interagem de forma muito dinmica e constante ao longo de toda a vigncia
daquele contrato, o que essencial para a continuidade e sucesso de todas as
operaes inerentes ao negcio. Por isso, natural a existncia de conflitos que
se manifestam de diversas formas, os quais acabam sendo levados para o Judici-
rio, demandando tempo, desgaste do relacionamento franqueador/franqueado,
sem falar nos efeitos econmicos extremamente negativos para ambos os lados.
A mediao, quando empregada na gesto e resoluo de conflitos em fran-
quia, desenvolve adequaes nos papis que cabem a todos os agentes envolvi-
dos naquelas relaes e, ao mesmo tempo, atende diretamente s dificuldades dos
empresrios e executivos em expressar seus interesses livres de formalismos e de
desconfiana. Outro elemento fundamental que merece grande destaque e do qual,
em muitos casos, os principais atores envolvidos nestas controvrsias se esquecem
o fator econmico. Como atividade empresarial, o franchising est muito ligado
evoluo da economia. fundamental que os parmetros, regras e obrigaes acor-
dados no passado sejam objeto de revises permanentes. Este elemento tambm
gerador de inmeros conflitos, que podem ser resolvidos pela sua simples identifica-
o e posterior incluso dos temas a serem objeto de resoluo e encaminhamento.
Em suma, o papel do mediador no mbito deste processo junto ao setor de
franquia o de incentivar uma comunicao mais fluida entre eles, auxiliar cada
parte a esclarecer seus reais interesses, preocupaes, valores, necessidades e
intenes atribudas e no contempladas, melhor compreender os objetivos dos
negcios, incentivar a criatividade, bem como gerar opes de ganhos mtuos.
Este o papel desempenhado pelo profissional, terceiro facilitador, que, atravs
da utilizao de suas ferramentas durante o processo de mediao, permite que
um franqueado saia de uma rede sem qualquer perda econmica do capital in-
vestido tanto pela rede quanto pelo empresrio, pelo simples fato de haver ter-
minado o contrato e inexistir interesse na continuidade do negcio para ambas
as partes. Ou daquele empresrio franqueador que sempre enfrentou obstcu-
los oriundos de um grupo de franqueados de uma determinada regio do pas
que apontavam dificuldades no pagamento do fundo de propaganda da rede,
mas que, pela mediao, percebeu o alcance das dificuldades regionais e criou
conjuntamente mecanismos prprios para corrigir as distores com o apoio de
toda a rede. Ou ainda daquele empresrio que, por ser o melhor franqueado da
148
Adolfo Braga Neto
rede, celebrou um contrato de master franquia com 5 unidades e que acabou en-
frentando muitas dificuldades nestas unidades e optou por rescindir o contrato
da mster-franquia e se manter na rede sem qualquer prejuzo para o franquea-
dor. Estes so alguns exemplos dos resultados atingidos graas utilizao da
mediao na resoluo de conflitos no setor de franquias.
3 Mediao organizacional
As empresas, de maneira geral, possuem uma organizao interna que cons-
titui-se em uma complexa rede de conexes e interaes entre as pessoas que
dela fazem parte. Com isso, geram entre si inmeras inter-relaes, algumas delas
decorrentes da prpria atividade profissional e outras resultantes das afinidades
pessoais e/ou sociais. Este quadro acaba por transform-las, no importando seu
porte, quer seja micro, pequeno, mdio ou grande, em um ambiente onde ocorrem
diversos conflitos, relativos s inmeras e intensas atividades internas no dia-a-dia.
Tais conflitos, caso alcancem nmero muito elevado, comprometem o cresci-
mento e a evoluo positiva da prpria empresa, podendo resultar na perda da com-
petitividade da empresa, grupo de empresas ou corporaes. Tal fato decorrente da
forma negativa em que, internamente, o conflito no somente percebido, mas so-
bretudo como administrado. Alm disso, em alguns casos, comum a negao de
que ele exista. Ao mesmo tempo, perde-se muito tempo na sua resoluo, por inter-
mdio de reunies infrutferas, exigindo de seus dirigentes decises impositivas ou
terceirizadas para as autoridades responsveis por fazer valer o respeito hierarquia
e ao poder. Na verdade, todos estes fatos tendem a agravar ainda mais os conflitos.
Empresas com nmero grande de descumprimento de clusulas contra-
tuais, elevado grau de rotatividade de seus funcionrios, reclamaes traba-
lhistas, recusa ou devoluo de produtos em altos nveis, absentesmo, custos
operacionais muito altos, baixa produtividade, constituem-se exemplos de si-
tuaes em que o conflito passa a ser uma ameaa a sua prpria sobrevivncia.
Tudo isso, na maioria dos casos, resultante de um sistema de comunicao im-
pregnado de rudos, desmotivao na execuo de tarefas de seus funcionrios,
no somente agravando a situao conflituosa, mas tambm comprometendo o
desempenho da prpria organizao e onerando-a.
A mediao de conflitos nas organizaes tem se monstrado eficaz mtodo
para reverter este quadro e responder aos anseios dos executivos responsveis
pelas empresas ou organizaes. Estimula a criao de sistemas que possibilitem
a seus integrantes passar a encarar o conflito de maneira natural, com vistas sua
resoluo dentro de parmetros mais pacficos e equilibrados. Prioriza o reconhe-
cimento dos papis que cada participante dever desempenhar na organizao. E
privilegia o dilogo cooperativo, no somente entre os envolvidos, mas tambm
entre eles e a prpria organizao. Sob este aspecto, a elaborao de um socio-
grama (descrio das distintas e inmeras inter-relaes existentes entre todos os
integrantes) face ao tradicional organograma, em muitos casos, facilita a identifica-
o dos diversos nveis de atuao para a resoluo do conflito. Amplia-se, assim,
o auto-conhecimento das diversas inter-relaes existentes. O resultado a imple-
mentao de um plano especfico, que aos poucos permite a evoluo natural da re-
soluo dos conflitos. Transfere-se, automaticamente, da estrutura impositiva para
a colaborativa. Alm disso, relevante asseverar que os objetivos e as misses das
149
organizaes constituem-se norteadores e sustentculos do sistema, sendo respei-

tados e identificados como impulsionadores da gesto e resoluo dos conflitos.
Assim que disputas surgidas nas organizaes, entre departamentos, entre
funcionrios do mesmo departamento ou distintos (desde os menos qualificados at
os de mais alto nvel), entre diretoria e departamento, entre funcionrio ou funcion-
rios e diretoria e seus membros, fuses, incorporaes e cises podem ser objeto de
resoluo pacfica de seus conflitos. Isto graas interveno de um terceiro inde-
pendente e imparcial, cujo resultado final ser sem dvida a diminuio dos custos
diretos e indiretos causados pelos conflitos, aliada ao crescimento da organizao.
A mediao organizacional, portanto, um instrumento para a compreen-
so da importncia das relaes interpessoais nas organizaes, que ser melhor
desenvolvida a partir da fluidez na comunicao interpessoal. Exemplo disso foi
a disputa entre dois diretores de uma multinacional, o primeiro responsvel pela
rea comercial e o segundo pela rea administrativa. Buscaram a mediao a
fim de tentar solucionar uma questo pontual pela utilizao de funcionrios da
equipe de um sem o conhecimento do outro. Com todas as suas ferramentas,
o mediador auxiliou-os a detectar as expectativas, necessidades, desejos, com-
petncias profissionais, questes operacionais e emocionais que envolviam o
dia-a-dia deles. Estabeleceu ento com mais clareza os papis que cabem a cada
um deles, maior respeito recproco e dinamismo. Com esta experincia, ambos
sugeriram que a mediao fosse implementada como um projeto para toda a
empresa, que hoje usufrui de amplos ganhos e destacado nome no mercado.
4 Mediao ambiental
Ao se tratar de questes ambientais, h que se fazer obrigatoriamente refe-

rncia legislao da rea e, de imediato, vem tona a Poltica Nacional do Meio
Ambiente prevista para o pas de maneira pioneira em 1981 pela Lei n 6.938,
sendo posteriormente, em 1988, ampliada pela Carta Magna com a previso de
um captulo prprio, o de nmero VI, no mbito do Ttulo VIII (Da Ordem Social).
Esta previso constitucional estabelece que a todos cabe o direito ao meio am-
biente ecologicamente equilibrado, considerado um bem de uso comum do povo
e essencial sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Pblico e coletividade
o dever de defend-lo e preserv-lo para as presentes e futuras geraes.
Estes deveres constitucionais, face ao gigantismo do territrio nacional, aca-
baram por criar uma legislao caracterizada por uma complexa gama de leis, de-
cretos, portarias, instrues normativas, enfim, um complexo universo de textos
legais inspirados no referido preceito constitucional, que consagrou, ao mesmo
tempo, o princpio fundamental da competncia de legislar e fiscalizar de maneira
concorrente entre os diversos rgos e poderes da nao brasileira, no mbito mu-
nicipal, estadual e federal, e tambm direitos por parte dos cidados eventualmente
prejudicados por um dano ambiental. O resultado de tudo isso um emaranhado
de obrigaes para os diversos setores econmicos da nao brasileira, exigindo-
se-lhes permanente ateno aos distintos objetivos por elas previstos.
Como espcie do gnero direito difuso, o direito ao meio ambiente equi-
librado caracterizado pela indeterminao dos sujeitos, indivisibilidade de seu
objeto, existncia de vnculos fticos entre os titulares, transio e mutao no
tempo e no espao e, por derradeiro e no menos importante, intensa litigiosi-
150
Adolfo Braga Neto
dade interna. Constitui-se, assim, de direitos dispersos por toda a sociedade,

que podero se contrapor entre si. Nesse sentido, ao se pensar na proteo de
determinado recurso hdrico, por exemplo, se ope o interesse de uma indstria
em manter sua atividade econmica, ao mesmo tempo em que seus emprega-
dos buscaro a manuteno de seus empregos e, por outro lado, a populao
ribeirinha buscar garantir a possibilidade de usufruir daquele recurso hdrico.
Percebe-se claramente a ampla gama de interesses contrapostos, todos eles le-
gtimos, ao se fazer uma anlise prima facie da questo.
Com todo este cenrio acima apresentado e tendo como pressuposto que
se trata de um tema que demanda respostas imediatas, sob pena de colocar em
risco at mesmo a sobrevivncia de um determinado territrio ou populao, de-
vem-se buscar mecanismos geis de resoluo de conflitos, que permitam vislum-
brar solues criativas e mais adequadas s necessidades de todos os envolvidos,
bem como o dever prioritrio de preservao do meio ambiente. A mediao de
conflitos nestas questes tem se mostrado um sistema adequado, pois possibilita
o dilogo entre todos os atores envolvidos, proporciona a conservao e melhoria
da inter-relao existente e, num segundo momento, permite a preveno de futu-
ras disputas, ao mesmo tempo em que leva conscientizao ecolgica daqueles
atores pelos compromissos assumidos ao longo do processo.
Nos ltimos anos, tem se notado a valorizao de condutas que privilegiam
solues negociadas por parte dos agentes pblicos responsveis pela fiscalizao e
preservao do meio ambiente. O Ministrio Pblico Federal e Estadual e os rgos
estaduais e municipais ligados ao meio ambiente tm desempenhado importante pa-
pel ao priorizarem o dilogo para as questes ambientais, baseado na cooperao.
Seu objetivo construir compromissos a serem efetivamente cumpridos, por estarem
identificados os interesses reais de todos os envolvidos, dentro dos limites impostos
pela norma jurdica e adequados prioridade de preservar o meio ambiente.
Na realidade, a iniciativa daqueles rgos deve ser incentivada e pode
contar com o auxlio de rgos especializados em conflitos e mediadores inde-
pendentes, para que possam em conjunto proceder a uma anlise mais detalha-
da da questo ambiental controversa. Assim que a abordagem integrada das
mltiplas variveis que compem os conflitos ambientais permite orientar re-
flexo para conscientizao ecolgica de todos, parmetros fundamentais para
a construo de estratgias de futuro, as quais devem estar em sintonia com os
imperativos do desenvolvimento e em bases mais sustentveis e coerentes com
a legislao em vigor, cujo objetivo fundamental a preservao de todos os
recursos ambientais naturais, no como uma tentativa de substituir a prestao
jurisdicional estatal, mas como um auxlio a esse servio prestado pelo Estado.
5 Mediao trabalhista
A mediao nas relaes capital/trabalho remonta prpria histria da
atividade no Brasil. Convm lembrar que, no Brasil, auditores do Ministrio do
Trabalho, j em meados da dcada de oitenta, conscientes de que sua responsa-
bilidade social extrapolava a simples funo de fiscalizao, vivenciaram expe-
rincias que primavam pelo equilbrio entre aqueles dois plos, por intermdio
da flexibilizao da aplicao da lei, com a utilizao do dilogo entre os pro-
tagonistas. Muitas dessas experincias eram empricas e objetivavam a pacifi-
151
cao daquelas relaes, por intermdio de um convvio mais harmonioso, que

primasse pelo reconhecimento e respeito do papel que cabe a cada um.
Tendo em vista estas experincias, tentou-se implementar no pas um papel
mais ativo na gesto e resoluo de maneira mais pacfica das controvrsias traba-
lhistas pelo Ministrio do Trabalho. Com este propsito que a Lei 10.101/2000
foi sancionada. Ela dispe sobre a participao dos trabalhadores nos lucros e re-
sultados das empresas, prevendo, nesses tipos de negociaes entre empregado e
empregador, que, caso ocorra impasse, se estabelea a possibilidade de utilizao
da mediao, coordenada por mediador independente, mediador pertencente ao
quadro oficial do Ministrio do Trabalho e Emprego ou, ainda, mediador vinculado
a alguma instituio privada ou independente, escolhido de comum acordo entre
as partes. Esta lei, repetindo a experincia dos anos 40, levou o Ministrio do Tra-
balho e Emprego a responder pelas tentativas mais pacficas de resoluo daquelas
controvrsias. Este texto legal, por outro lado, tem sido interpretado, na maioria
dos casos, pelas categorias econmicas e profissionais sem seu principal norteador,
qual seja, um programa de envolvimento entre capital e trabalho em prol do de-
senvolvimento sustentado da empresa. Seu objetivo alavancar as atividades das
empresas e, com isso, a prpria remunerao de seus empregados, auxiliado por
um sistema inovador de resoluo de disputas, o que no tem ocorrido na prtica.
Alm disso, com o advento do Plano Real no ano de 1994, foram adotadas
medidas complementares, dentre elas a desindexao da economia, o expurgo do
reajuste automtico de salrios, com o reajuste anual dos salrios com base na varia-
o do IPC-r acumulado dos ltimos 12 meses at a data-base anterior. Esta previso
legal est estabelecida na Lei 10.192/2001, que manteve a data base das diversas
categorias econmicas, porm exige que sejam entabuladas negociaes para regra-
mento das relaes capital-trabalho da categoria. Mais especificamente, o artigo 11
estabelece a possibilidade de, uma vez frustrada a negociao, as partes utilizarem
mediador, inclusive do Ministrio do Trabalho, para estimular uma soluo negociada
para as partes, devendo este faz-lo no prazo mximo de 30 dias. E, caso no che-
guem a um consenso, dever ser lavrada ata negativa com as causas motivadoras do
conflito e as reivindicaes econmicas, documento este que instruir a representa-
o para ambas as partes para instaurao do dissdio coletivo. Estes dispositivos fo-
ram regulamentados posteriormente pelo Decreto n 1.572, de 28 de julho de 1995,
e pelas Portarias do Ministrio do Trabalho ns 817 e 818, de 30 de agosto de 1995.
Como resultado de tudo isso, o Ministrio do Trabalho e Emprego, assim
como o Ministrio Pblico do Trabalho, exerceram e exercem hoje um papel muito
importante na administrao daqueles conflitos, muito embora, por estarem fren-
te da funo pblica, se encontrem limitados rigidez prevista na legislao, suas
prprias interpretaes sobre as determinaes legais e a restrio a eventuais par-
celamentos de dbitos trabalhistas. E, com isso, portanto, por no responderem de
maneira imparcial e independente, no podero instalar a mediao de conflitos den-
tro de seus preceitos bsicos, mas sim estimular as solues negociadas para os con-
flitos nesta rea. Ademais, as vantagens oferecidas pela mediao, como a anlise
da prpria relao, hoje no so aproveitadas em sua plenitude. Exemplos positivos
so os de um empregado portador do vrus HIV, aps utilizar a mediao, manifestar
sua grande alegria em poder ser readmitido na empresa que havia lhe demitido por
justa causa, ou de um outro empregado acometido de um acidente de trabalho estar
satisfeito por no receber o total indenizatrio solicitado, pelo fato de estar prestan-
152
Adolfo Braga Neto
do seus servios a outra empresa indicada por aquela em que se acidentou.

Infelizmente, os exemplos acima so poucos, justamente em razo da des-
confiana mtua entre os atores envolvidos nas relaes capital/trabalho, que
ainda pautada por muito enfrentamento em disputas coletivas e individuais,
o que acarreta a busca do Judicirio para se valer de seus direitos, sem pensar
na efetiva soluo do conflito que passa pelos dois plos da relao. At hoje,
ambos os lados no reconhecem que so interdependentes. Em outros termos,
capital no existir se no existir trabalho e trabalho no existir sem capital,
muito embora possuam interesses, valores e necessidades distintos. Esta inter-
dependncia pouco valorizada, motivo pelo qual o Brasil um dos pases do
mundo com um dos maiores volumes de demandas judiciais na rea trabalhista.
6 Aspectos gerais e legais

luz dos comentrios oferecidos, seria importante enfatizar que a media-
o parte de uma premissa de devoluo s partes do poder de gerir e resolver
ou transformar o conflito, no sentido de que so elas as mais indicadas para so-
lucionar suas questes. Elas sabem o que melhor para elas prprias e enfren-
tam momentaneamente dificuldades em administr-lo de maneira mais pacfica
por fora da confuso de papis que o conflito acaba provocando.
Costuma-se afirmar que a mediao de conflitos parte de uma atitude de
humildade do mediador em sua interveno junto s pessoas envolvidas em con-
trovrsias. A atuao do mediador, portanto, , na vertente do auxlio na admi-
nistrao do conflito, a fim de promover como resultado a responsabilidade, no
somente gerada na inter-relao existente ou que existia, mas, sobretudo, no que
poder ser construdo no futuro a partir dele. Estas caractersticas oferecem uma
ferramenta muito eficiente para a gesto positiva, resoluo e/ou transformao do
conflito no segmento empresarial e, em especial, nas reas citadas anteriormente.
A celeridade uma caracterstica marcante do processo, que extrema-
mente rpido se forem feitas comparaes com o processo judicial e a arbitra-
gem. Cabe lembrar que a determinante com relao ao tempo decorrente das
decises tomadas pelos participantes antes, durante ou aps o processo a que
se submeteram. Com base no princpio da voluntariedade, desde seu incio, ao
longo do mesmo e at com a possibilidade de ser interrompido caso as partes
assim decidam, preserva-se permanentemente em seu patamar mximo o prin-
cpio da autonomia das vontades, consagrado na rea contratual. s partes cabe
determinar suas disponibilidades, possibilidades e interesses para o mesmo,
podendo, como dito anteriormente, ser inclusive interrompido.
O processo consiste em mdia em 5 (cinco) reunies, de duas a trs horas
cada, ou durante o perodo de tempo que as partes considerarem como neces-
srio. Esta caracterstica se refere interveno do mediador em questes pon-
tuais e no quando se tratar de um projeto que envolva toda uma organizao,
como citado anteriormente na mediao empresarial intra-empresas, ou mesmo
que envolvam questes ambientais, como se verifica na mediao ambiental, o
qual demanda todo um processo em que o mediador ou talvez uma equipe de
mediadores intervir por um determinado tempo negocivel entre as partes.
A confidencialidade outra importante marca caracterizadora do proces-
so. Permite proporcionar aos empresrios o necessrio conforto em expressar
153
suas opinies de maneira aberta, sobretudo relativas inter-relao existente.

Com isso, promove-se o controle total do processo pelo qual optaram alm de
permitir-se a previsibilidade do resultado a ser alcanado, podendo ou no, se o
desejarem, dar conhecimento ao mercado futuramente daquilo que deliberaram.
Convm enfatizar que a legislao brasileira no prev a mediao formal-
mente, posto estar mencionada nas leis citadas anteriormente, especialmente da
rea trabalhista. Tramita, por seu turno, desde 1998, no Congresso Nacional um
projeto de lei que a regula, sobretudo no mbito judicial. Independentemente dis-
to, diante dos aspectos mencionados, se pode afirmar que a natureza jurdica da
mediao de conflitos contratual, posto se originar de duas ou mais vontades
orientadas para um fim comum, no sentido de contratar um profissional para que
este as auxilie a produzir conseqncias jurdicas, extinguindo ou criando direi-
tos, baseadas nos princpios da boa f e da autonomia das vontades, preservando
durante seu procedimento a igualdade das partes.
Como contrato, a mediao pode ser classificada como plurilateral, por esta-
rem ajustadas, no mnimo, 3 (trs) pessoas fsicas ou jurdicas, isto , as partes (pes-
soas fsicas ou jurdicas) e o mediador (sempre pessoa fsica). consensual, uma vez
que nasce do consenso entre as partes envolvidas na controvrsia, que contratam
um terceiro independente e imparcial. tambm informal, visto pressupor regras
flexveis, de acordo com os interesses das partes. E oneroso, posto ser objeto de
remunerao ao profissional que colaborar com as partes. Na verdade, caracteriza-
se como um contrato de prestao de servios, o qual, de comum acordo, as partes
contratam um mediador para que as auxilie na busca de solues para o conflito
que esto enfrentando. Ele possibilita, portanto, a criao de um contrato futuro ou
compromissos a serem assumidos no futuro, constituindo-se seu objetivo principal.
E, como contrato, ainda, h que se pensar, a partir de seus princpios nor-
teadores, nos seguintes requisitos mnimos:
a) qualificao completa das partes e dos seus advogados, de-
vendo estes apresentarem os documentos que lhes conferem poderes
de representao, nos termos da lei;
b) qualificao completa do mediador e do co-mediador, se for
o caso de co-mediao;
c) regras claras estabelecidas para o procedimento;
d) nmero indicativo de reunies para o bom andamento do
processo de mediao;
e) valor dos honorrios, bem como das despesas incorridas
durante a mediao e formas de pagamento, os quais, na ausncia de
estipulao expressa em contrrio, sero suportadas na mesma pro-
poro pelas partes;
f) previso de que qualquer das partes, assim como o media-
dor, pode, a qualquer momento, retirar-se da mediao, comprometen-
do-se a dar um pr-aviso desse fato ao mediador e vice-versa;
g) incluso da confidencialidade absoluta em relao a todo
o processo e contedo da mediao, nos termos da qual as partes e
o mediador se comprometem a manter em total sigilo a realizao da
mediao e a no utilizar qualquer informao, documental ou no,
oral, escrita ou informtica, produzida ao longo de todo o processo de
mediao, posteriormente em juzo arbitral ou judicial.
154
Adolfo Braga Neto
7 Concluso
Nos momentos atuais as mudanas na ordem social, poltica, econmica e cul-
tural tem demonstrado ser cada vez mais profundas, impactantes e paradigmticas.
Os imaginrios, ilusrios, preconceitos e paradigmas sociais existentes so substitu-
dos por outros de uma maneira to rpida que os empresrios em muitas vezes se
surpreendem pelo dinamismo e radicalismo. Resulta em um convvio diversificado
oferecido pelas mltiplas interrelaes entre as pessoas e acaba por se constituir em
fatos geradores de conflitos que exigem respostas imediatas para que a convivncia
seja baseada no respeito, reconhecimento mtuo de diferenas e harmonia.
A mediao de conflitos no contexto empresarial, como observado nas reas
apontadas neste trabalho, promove a busca de respostas e contribui para a criao
de espaos de dilogo em que se apresentam as diferenas e se redesenham de
maneira participativa, dinmica e pacfica os papeis que cabe a cada um nas in-
meras inter-relaes existentes. Permite tambm estabelecer canais facilitadores da
articulao e ao mesmo tempo convida a todos para uma reflexo responsvel so-
bre a diversidade das temticas da realidade atual, constituindo-se num verdadeiro
desafio a preservao das relaes de maneira equitativa e integradora.
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156
Mediao e Estatuto da Criana
e do Adolescente: prticas e possibilidades
Sumrio: 1 Introduo - 2 Quando se fala de criana e adolescente, de quem se fala?

- 3 O ato infracional - 4 A Justia Restaurativa - Referncias
1 Introduo
Apresentar a mediao no campo do Estatuto da Criana e do Adolescente
(ECA) parece, ainda, ser uma novidade. Embora inexista regulamentao especfica
no Brasil, diversos Juizados da Infncia e Juventude espalhados pelo pas instituram
servios desta ordem. De regra, a atuao se d no campo do ato infracional, con-
soante se verifica nos projetos de So Caetano do Sul, Braslia, Porto Alegre e Join-
ville, este ltimo que coordenei at recentemente, quando optei pela Vara Criminal.
O tema produziu alentada bibliografia recente, a qual no pode ser desconsiderada
147
. Este artigo, pois, de maneira sumria, procura explicitar uma das possibilidades
de implementao no campo do ECA, especialmente do ato infracional, em projeto
que dialoga com a psicanlise e seu sujeito do desejo (MORAIS DA ROSA, 2007).
2 Quando se fala de criana e adolescente, de quem se fala?

De incio, acolhem-se as dificuldades na compreenso do sujeito, especial-
mente no dilogo entre Direito e Psicanlise, uma vez que o sujeito, para o Direito,
acaba sendo o consciente, capaz de dominar pelo eu suas aes, enquanto para a
psicanlise encontra-se, desde uma leitura lacaniana, submetido ao inconsciente
freudiano, estruturado como se fosse linguagem. Neste dilogo que se busca
seguir, marcando-se a situao atual desta interlocuo nos denominados atos in-
fracionais. Apesar de o Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei n 8.069/90) esta-
belecer que a adolescncia inicia-se aos doze anos e termina aos 18 (ECA, artigo 2),
somente os que sofrem do que j se chamou de Complexo de Prazo de Validade148
147 Indica-se, dentre muitas outras, a seguinte bibliografia para consulta: Amaral (2005); Barros
(2008); Archaga, Brandoni e Risola (Org.) (2005); Leal (2005); Mendona (2006); Neuman (2005);
Nordenstahl (2005); Sica (2007); Spengler (2008); Prudente (2008); VasconceloS (2008); Vezzulla
(2004); e WARAT (2001). Cf., tambm, os artigos de Adriana Barbosa Scrates, Ester Kosovski, Leo-
nardo Sica, Neemias Moretti Prudente e Renato Scrates Gomes Pinto, todos disponveis em: <http://
www.ibjr.justicarestaurativa.nom.br/arquivos/artigos.htm>. ltimo acesso em: 29 jun. 2009.
148 O positivista ferrenho vai ao supermercado e confere na forma da lei os prazos de vali-
dade e somente consome o produto at o dia fatdico, ou seja, se o prazo de validade hoje, so-
mente pode consumir at s 24h; s 00h01 o produto est fora do prazo de validade e, portanto,
inservvel ao consumo. Para este, no exato minuto que se transps o dia, as bactrias, em Assem-
blia Geral Ordinria adrede convocada decidiram, unanimidade, avanar (estragar) sobre
o produto. O prazo fatal 24h. Somente rindo! E o pior que essa ingenuidade mesclada com
astcia reproduzida pelo senso comum terico dos juristas (MORAIS DA ROSA. 2001, p. 73-74).
157
Mediao e Estatuto da Criana e do Adolescente
que podem acreditar que isto corresponde realidade. Cada adolescncia ni-
ca, singular, e como tal deve ser respeitada em sua alteridade. A reside a tica de
respeito ao desejo do sujeito e dos atores jurdicos. Sem esta compreenso, o mero
fato biolgico de se completar a idade respectiva significaria o incio da adolescn-
cia, situao, de fato, ilusria.
Neste contexto, Alberti (1999, p. 10) aponta que na fase da adolescncia se d,
em regra, o encontro com o real do sexo e tambm o trabalho de desligamento dos
pais, necessitando, todavia, que algo neles (pais) falhe, isto , deixe a desejar para
que a funo paterna se instaure. Realinhar seu papel social um desafio, mormente
porque o vu do perodo de latncia se esvai. A diferena de geraes e o processo
de identificao sexual implicam em escolhas singulares, situadas na dinmica das
presses sociais (famlia, etc.). As mudanas esto a e, no trabalho de elaborao, as
regras universais so insuficientes. Dando-se conta, na maioria dos casos, de que foi
objeto do desejo do Outro, de quem exerce as funes paternas, surge uma encruzi-
lhada. Independentemente de ser uma crise ou um processo, a adolescncia implica,
necessariamente, um acertamento subjetivo em que os trilhamentos do complexo de
dipo estaro presentes. As relaes do sujeito adolescente com seu entorno, ento,
ganham novos matizes, cujo enfrentamento depende, em muito, da maneira como o
sujeito foi estruturado. A interveno nesta seara, para ser tica, demanda o reconhe-
cimento da singularidade e da procura individual de atribuio de sentido.
Podem ocorrer, assim, dificuldades neste momento, culminando em
construes defensivas em que o sintoma no compromete o sujeito, podendo
se dar a simbolizao. Dentre as sadas, aponta Cahn (1999, p. 30), existe a
possibilidade de dificuldades banais, baixo rendimento escolar (RPUDINESCO,
2005, p. 87), problemas de relacionamento com o entorno, inibio, distrbios
de comportamento, drogas, ansiedade, pequenos delitos, condutas masoquistas
ou auto-punitivas, conflitos com os pais e irmos, onde prepondera a angstia
por sua identidade e identificaes. Depende fundamentalmente do trilhamento
do Complexo de dipo a maneira pela qual o adolescente poder enfrentar os
desafios deste momento conflituoso do estabelecimento da subjetividade.
Por esta estrutura de acertamento se explica, assim, a resoluta tendncia
ao agir, de no pensar duas vezes (CAHN, 1999, p. 156; COSTA, 2004), j que
se sabe apesar de se negar que o sentido a posteriori 149. Entendido
o ato infracional como (possvel) sintoma de que algo no est acertado
subjetivamente, desde que haja demanda, porque impor violador da tica do
desejo e no se sustenta no Estado Democrtico de Direito de cariz garantista
(FERRAJOLI, 2002), pode-se, caso a caso, constituir-se caminhos que demandam
a participao dos sujeitos envolvidos, especificamente o adolescente, vtimas,
os pais e a sociedade. Caso no haja demanda, sem eufemismos, puro ato de
poder, j que o fundamento da medida socioeducativa agnstico (ZAFFARONI et
al., 2003; CARVALHO, 2002). Neste sentido, deve-se acreditar em novas formas
de engajamento ao lao social. Porque, se isto no ocorrer, na seara da infncia
e juventude, entrega-se o bilhete da imputabilidade, deixando-o merc do
nefasto sistema penal.
149 Porque nessa poca ondulante da vida -se apenas fantasia, crdula fantasia. Vem depois o
raciocnio, a lucidez, a desconfiana e tudo se esvai... S nos resta a certeza a desiluso sem
remdio... (S-CARNEIRO. 1998, p. 14).
158
3 O ato infracional
Desde a mirada da Criminologia Crtica, Cirino dos Santos (2002, p. 122)
aprofunda o questionamento e destaca que o desvio pode fazer parte de sua
construo subjetiva, descabendo a interveno estatal, principalmente nos
casos de bagatela e pequenas questes comportamentais. Assim que a (dita)
agressividade no significa sempre a dita delinquncia, mas um momento
da vida do sujeito sujeito este adolescente, protagonista de um momento
de passagem, sem ritos sociais de apoio, lanado aos seus prprios mitos, na
eterna tentao de existir, se constituir como sujeito, numa sociedade complexa.
Rejeitando-se, pois, os discursos positivistas fceis e fascistas, deve-se buscar
entender este possvel movimento agressivo como o sintoma de que algo no vai
bem e buscar construir um caminho com o outro e o Outro (VEZZULLA, 2005). Sem
esperana, a agressividade mais que esperada, mormente diante das condies
sociais dos sujeitos frequentadores das Varas Criminais e da Infncia e Juventude:
a pobreza (BARROS, 2003, p. xii-xiii). Percebe-se, assim, que a estrutura psquica
condiciona o sujeito nas suas relaes com o meio, constituindo-se a adolescncia,
no caso do ato infracional, numa possibilidade de interveno em Nome-do-Pai,
na perspectiva de trazer o adolescente para o lao social, sabendo-se, ademais,
que a maneira como ser significada depende de cada singularidade do sujeito
adolescente, sem que haja, portanto, uma regra universal de ouro.
De qualquer forma, a resposta estatal brasileira em face da verificao de um
ato infracional a aplicao de uma medida socioeducativa (advertncia, reparao
do dano, prestao de servios comunidade, liberdade assistida, semiliberdade
e internao). A postura adotada, de regra, todavia, a de salvao moral-
comportamental dos adolescentes, via conserto de sua subjetividade, como se
algo no funcionasse bem. Busca-se, na grande maioria dos casos, movimentar
o aparelho de controle social com a finalidade de normatizar o adolescente
(FOUCAULT, 1989), desconsiderando-o como sujeito para torn-lo objeto de atuao.
Assim que, aps a queda, isto , o ato infracional, organiza-se uma cruzada
pela salvao moral do adolescente. Longe de buscar estabelecer um limite, como
substituto paterno, a funo materna acaba sendo incorporada pela Justia da
Infncia e da Juventude brasileira. Assim, lotados de boas intenes, claro, o juiz,
o promotor de justia, os advogados, a equipe interprofissional, todos, de regra,
buscam agarrar o cajado e indicar o caminho da redeno ortopedicamente.
Desconsidera-se, imaginariamente, que a adolescncia o momento do reencontro
sempre traumtico com o real do sexo, do desligamento dos pais, do conflito de
geraes, num mundo em que impera a ausncia de limites, naquilo que Melman
(2003) denomina Nova Economia Psquica, ou seja, em que, sem Lei, gozar do
objeto passa a ser o padro social de atuao. Em um mundo de satisfao plena,
felicidade eterna,150 cuja maior dificuldade ser humano, possuir angstia, o
ato infracional pode significar a pretenso de existir do adolescente. Pode ser o
sintoma de que ali, no ato, o sujeito procurar resistir ou se fazer ver. A questo se
agrava, de fato, no Brasil, porque, extragrande maioria, as condies mnimas
150 Faz da psicanlise uma escola de escuta das paixes da alma e do mal-estar da civilizao, nica
capaz de frustrar os ideais filantrpicos e enganadores das terapias da felicidade que pretendem tratar
o eu e cultivar o narcisismo mascarando a desintegrao da identidade (ROUDINESCO, 2006, p. 49).
159
de subsistncia no existem e, o agir, muito mais tranquilo para os adolescentes,

fomentado pelo lao social frgil (BAUMAN, 2004), cada vez mais horizontalizado,
no qual o Estado, que ainda exercia alguma funo paterna, resta aniquilado pelo
levante neoliberal (HAYEK, 1985).
Esta sustentao do lugar adolescente, ento, pode ser o indicativo de
que o sujeito resiste. Evidentemente que demanda uma compreenso em sua
singularidade. De qualquer forma, pode significar pelo menos duas vias:
1) a pretenso de gozar do objeto sem limites, conforme indicado
por Melman (2003) e Lebrun (2004), a saber, numa estrutura perversa;
2) a resistncia estrutura que lhe determina gozar sem limites. No
primeiro caso, o lao social encontra-se, de regra, frouxo, livre, prprio
do Homem sem Gravidade, na mais ampla perverso, entregue ao
consumo compulsivo do objeto indicado pela propaganda que sorri
na pretenso sempre falha de se completar. No segundo caso, contra
tudo e todos, o sujeito busca um limite.
Talvez encontre um substituto paterno interditando, se tiver sorte, como
aponta Legendre (1994), com o cabo Lortie.
Entretanto, independentemente do que busca, na estrutura dos Juzos
da Infncia e Juventude brasileiros acaba encontrando uma maternagem sem
limites. Entenda-se que, neste aspecto, longe de se buscar ouvir o adolescente,
apontar um limite que no se pode transpassar, acontece um acolhimento deste
na condio de vtima, com direito excluso de responsabilidade. E sem a
responsabilidade de seus atos pouco resta a fazer para que sustente um lugar.
que, desconsiderando-o como sujeito de seu prprio futuro e sem responsabilidade
pelo acontecido, a posio da Justia a de chancelar o excesso.
A medida socioeducativa, ou seja, a resposta estatal brasileira, ao
promover uma finalidade pedaggica, fomenta a normatizao e a disciplina
(FOUCAULT, 1989), no que pode ser chamado de McDonaldizao das medidas
socioeducativas, a saber, por propostas padres que desconsideram, por bvio,
o sujeito e, especialmente, a existncia de demanda, para, em nome da salvao
moral, do bem do adolescente, proceder-se ao fomento de sua dessubjetivao
(MORAIS DA ROSA, 2007). Comumente impe-se tratamento, educao,
disciplina, independentemente do sujeito, ento objetificado. Logo, sem tica! Na
maternagem ilimitada e, muitas vezes, perversa, ao se buscar imaginariamente o
sujeito, culmina-se com o afogamento de qualquer resto de sujeito que pretenda
se constituir. Assim que o estabelecimento de engajamento ao lao social
exige, primeiro, que o sujeito enuncie seu discurso, situao intolerada pelo
modelo fascista aplicado no Brasil. Sabe-se, com efeito, que qualquer postura
democrtica no pode pretender melhorar, piorar ou modificar o sujeito, como
bem demonstra Ferrajoli (2002). Caso contrrio, ocupar sempre o lugar do
Outro, do canalha.
Portanto, no Brasil, qualquer pretenso pedaggico-ortopdica ser
sempre charlat, de boa ou m-f. Resta, pois, no limite do possvel eticamente,
contra o senso comum social, respeitar o sujeito e com ele, se houver demanda,
construir um caminho, sempre impondo sua responsabilidade pelo ato e o
relembrando, ou mesmo advertindo, de que existe algo de impossvel, algo que
se no pode gozar. Nem ns, nem eles. Da o papel, funo e lugar da mediao!
A cruzada pela salvao moral estranha democracia, como o inconsciente o
160
do orgulhoso cidado da Modernidade. Seno, como diz Agostinho Ramalho

Marques Neto (1994, p. 50),151 quem salva os adolescentes da bondade dos bons?
Neste mundo sem limites, sem gravidade (Melman), cabe indagar nosso desejo de
continuar e encontrarmos um caminho singular pelo Direito, o qual tem se tornado
um instrumento da satisfao perversa do objeto, no para tornar o adolescente
mais feliz, sob pena de se cair na armadilha do discurso social padro, mas de
resistir apontando o impossvel. Este o desafio: articular tica e singularmente os
limites, num mundo sem limites, pelo menos, em pases do terceiro mundo, como
o Brasil, queles que no os encontram na realidade da misria.
Assim que, seguindo Agamben (2005, p. 52-53), necessrio se buscar
parar esta mquina, para que os adolescentes no se transformem mais
ainda na figura do musulmn de Auschwitz retratada por Agamben (2002).
Embalados pela necessidade de conter a escalada de atos infracionais, ou seja,
a estrutura cria a excluso e depois sorri propondo a excluso novamente,
via sistema infracional (SALAS, 2005), e os excelentes funcionrios pblicos
nefelibatas tal qual Eichmann (ARENDT, 1999) , na melhor expresso
kantiana, cumprem suas funes, sem limites. Existe uma co-responsabilidade
social, da qual somente se pode tangenciar como de costume cinicamente.
Para estes, no interesse do adolescente, h necessidade de se derrubar qualquer
barreira processual, pois, seguindo Agamben (2003, p. 40), a necessidade no
tem lei, isto , no reconhece qualquer lei limitadora, criando sua prpria lei. A
construo fomentada e artificial de um estado de risco faz com o que o discurso
se autorize, em face das ditas necessidades, a suspender o Estado Democrtico
de Direito, promovendo uma inciso de emergncia e total.
No Brasil, atualmente, existem diversos projetos em fase de experimentao.
O Instituto Latino-Americano das Naes Unidas para Preveno do Delito e
Tratamento do Delinquente (Ilanud) elaborou um relatrio consistente apontando os
aspectos positivos e negativos destes projetos, o qual no foi muito bem recebido.
Tal relatrio apontou que existem dificuldades de compreenso da mediao e da
Justia Restaurativa 152. Comprova-se que, cada vez mais, as perspectivas da Justia
Restaurativa no mundo precisam ser estudadas e discutidas (VERDE, 2005).
No projeto que se levou a cabo no Juizado da Infncia e Juventude de
Joinville/SC, desde 2003, por exemplo, a perspectiva a de buscar com o sujeito
a emancipao, como bem demonstrou Juan Carlos Vezzulla (2004). Assim que,
dentro da atuao da instituio, abre-se uma possibilidade de dilogo com o
adolescente, seus familiares, seu grupo e a vtima, via procedimento de mediao.
Com isto, o adolescente pode discutir o acontecido, ter responsabilizao e
perceber as consequncias de sua conduta.
Desloca-se, tambm, desde a mirada da Criminologia Crtica e da
Vitimologia, o papel da vtima. Partindo-se da perspectiva de que a vtima no
pode continuar a ser tratada como um no sujeito do ato infracional, inverte-
se a lgica exclusiva da resposta estatal. Ao invs de somente estabelecer-se a
medida socioeducativa aplicada ao adolescente, d-se um lugar de fala para a
151 Uma vez perguntei: quem nos protege da bondade dos bons? Do ponto de vista do cidado co-
mum, nada nos garante, a priori, que nas mos do Juiz estamos em boas mos, mesmo que essas mos
sejam boas [...]. Enfim, necessrio, parece-me, que a sociedade, na medida em que o lugar do Juiz um
lugar que aponta para o grande Outro, para o simblico, para o terceiro (MARQUES NETO, 1994, p. 50).
152 Relatrio disponvel em: <http://www.ilanud.org.br>. ltimo acesso em: 29 jun. 2009.
161
vtima, que, pelo modelo de direito penal herdado da Modernidade, acaba sendo
um resduo do processo. Neste modelo, a preocupao defenestrar o mal,
representado pelo infrator, sem que haja preocupao com o dano.153 Invertem-
se os papis, de maneira que a ela se d a palavra e, depois de uma preparao,
possa ser colocada com o adolescente. Os resultados so animadores. H uma
preocupao, tambm, contra o perigo da monetarizao dos relacionamentos
intersubjetivos, a saber, de se quitar as culpas com dinheiro, uma vez que a
psicanlise bem sabe o que significa: te pago para que no nos relacionemos.
4 A Justia Restaurativa
O que se d, de regra, so atores sociais que amam o Direito, a Justia

Restaurativa, mas odeiam gente, contato, proximidade, como fala Lus Alberto
Warat (2001). Amam as pessoas distncia, nos seus lugares, desde que os deixem
em paz. A paz muitas vezes do discurso consciente contracena com o desprezo,
a intolerncia em relao ao outro. O encontro similar lgica do amor corts,
no sentido de evitar o encontro com a coisa, enfim, como no amor corts
um falso amor, aqui, no caso dos adolescentes, um falso respeito. Por detrs do
discurso esconde-se, no raro, uma intolerncia primordial. Evita-se o encontro
ao mximo, com medo do trauma que da advm, sempre. E, quando acontece o
encontro, por exemplo, com a violncia, o conflito, a intolerncia impera soberana.
Por isso que Lacan (tica da psicanlise), ao afirmar que o Real existe, mas
impossvel, refere-se ao axioma: ama o teu prximo, porque ele, para ser amado,
deve permanecer a certa distncia, sem encontro, porque, quando isto se d, o
trauma acontece. sobre este trauma que muitas vezes a Justia Restaurativa
chamada a se manifestar. A sociedade vive numa convivncia distncia, um
contato sem contato, e os contatos so traumticos por definio.
Da o perigo dos discursos de Paz por Paz, alienados da dimenso humana,
na esperana metafsica e muitas vezes religiosa de uma perenidade de
humanos tornados em anjos, imaginariamente. Este um projeto inalcanvel e que
fomenta muito de boa-f as atividades sociais totalitrias. Procura-se, neste
pensar, uma dessubjetivao, com o apagamento da dimenso de negatividade do
sujeito, de sua pulso de morte. E aos adolescentes procura-se impor um padro
de subservincia alienada ao desejo dos adultos, tornando-os marionetes de um
discurso opressivo sem sentido. Procura-se eliminar o sujeito humano que molesta.
Aceitar o sujeito admitir que age sem o saber, movido por uma estrutura
subjetiva singular, prpria, embalada pelo princpio de morte, na eterna tentao
153 Ao direito penal no interessa, segundo esta interpretao, eliminar o sofrimento [da vtima], mas
eliminar o mal (cuja definio se encontra nos distintos tipos delitivos). E tanta a inquietude para
eliminar o mal que simboliza o dano resultante do delito, que o sofrimento da vtima fica postergado,
ou mesmo esquecido. No obstante, pouco a pouco foi-se desenvolvendo uma sensibilidade diante do
sofrimento, que revela, entre outras coisas, a preocupao para descobrir o indivduo por detrs das
mscaras que lhe haviam sido atribudas na concepo da imagem do mundo. Na medida em que vai
se encarnando o sujeito de direito no indivduo de carne e osso, o sofrimento que este pode padecer
vai despertando uma sensibilidade antes sufocada por outras consideraes. Somente incorporando o
indivduo, poder o direito determinar a importncia que o sofrimento merece. Porque este uma expe-
rincia profundamente individual. medida que se interesse pelo sofrimento individual, ir-se- interes-
sando cada vez mais pela vtima do delito, pelas formas de evitar se sofrimento (MESSUTI, 2003, p. 76).
162
de existir. Pode ser que ali, no ato infracional, exista uma tentativa de o sujeito
adolescente se fazer ver, aparecer. A abordagem tradicional busca calar esta voz,
no deixar o sujeito dizer de si, de suas motivaes, previamente etiquetadas e
formatadas por tipo penal. H um sujeito no ato infracional. E a Justia Restaurativa
possibilita que ele se faa ver, dando-lhe a palavra, sempre. com a palavra,
com a voz, que o sujeito pode aparecer. A violncia em nome da lei, imposta,
simplesmente, realimenta uma estrutura de irresignao que (re)volta mais e mais.
Nesta abordagem, se pretende mostrar que no se pode gozar tudo, pois
h um impossvel a se gozar em sociedade. Busca-se, ao inverso do discurso
padro, construir lao social, e no a imposio de um respeito incondicional
kantiano que, por bsico, opera na lgica: no discuta, cumpra. Busca-se que
o sujeito enuncie seu discurso e no despeje enunciados, como diz Lebrun,
ocupando um lugar e uma funo. A aposta que se faz, neste contexto, pois,
a de reconhecer o outro, a alteridade, na medida em que se descobre sujeito.
Dito de outra forma, aceitar o outro sob a forma de uma relao conflituosa, pois
somente assim ocorre lao social. Do contrrio, h intolerncia. Sempre. Zizek
(2006, p. 116) afirma que preciso de alguma maneira aceitar a violncia, porque
a tolerncia distncia, prpria do modelo liberal, muito mais cnica. Enfim,
trata-se de arriscar o impossvel: aceitar e se relacionar com o outro singular. Da a
necessidade de estudar o que se anda fazendo no Brasil com a mediao na rea da
Infncia e Juventude, especialmente no campo do ato infracional, apresentando-
se um balano atual, bem assim propostas adequadas ao Estado Democrtico de
Direito e que atendam, principalmente, aos direitos e garantias dos adolescentes.
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165
O componente de mediao
vtima-ofensor na Justia Restaurativa:
uma breve apresentao
de uma inovao epistemolgica
na autocomposio penal 154
Sumrio: 1 Introduo - 2 Justia Restaurativa e mediao vtima-ofensor: conceitos

- 3 Caractersticas procedimentais da mediao vtima-ofensor - 3.1 Pr-seleo de
casos - 3.2 Preparao para a mediao - 3.3 Mediao vtima-ofensor - 4 Concluso -
Referncias
1 Introduo
A moderna doutrina tende a criticar o antigo modelo epistemolgico que

propugnava um sistema positivado puramente tcnico e formal do ordenamento
jurdico processual, pois se passou a perseguir o chamado aspecto tico do
processo: a sua conotao deontolgica (BAGOLINI apud DINAMARCO, 2000, p. 22).
Entende-se que a principal proposio de uma estrutura processual de resoluo
de conflitos consiste precisamente em se desenvolver um sistema que atenda
ao principal escopo de um sistema processual: a pacificao social. No mbito
penal, as inquietaes de muitos juristas, socilogos, antroplogos, economistas,
cientistas polticos e psiclogos (CAPPELLETTI; GARTH, 1988, p. 8), entre outros
que conclamam alteraes no ordenamento jurdico, direcionam-se, sobretudo, para
que se abandone uma estrutura formalista centrada em componentes axiolgicos
dos prprios representantes do Estado (e.g., juzes ou promotores) para se prover
o Acesso Justia um modelo cuja valorao do justo decorre da percepo do
prprio jurisdicionado (e.g., comunidade, vtima e ofensor155) estabelecida diante de
154 Texto elaborado a partir de palestra proferida no 2 Congresso do Instituto Brasileiro de Es-
tudos do Direito da Energia, em 9.11.2004, na Federao das Indstrias do Estado de So Paulo
(FIESP), e de artigo publicado na Revista dos Juizados Especiais: Doutrina e Jurisprudncia, Bras-
lia, v. 5, n. 11, p. 13-24, jul./dez. 2001.
Meus agradecimentos especiais ao pesquisador Srgio Antnio Garcia Alves Jnior pelas crticas e
comentrios, bem como pelo trabalho de reviso de texto.
155 No presente trabalho, a palavra ofensor utilizada para englobar os diversos termos refe-
rentes quele que se encontra em plo passivo em inquritos, termos circunstanciados ou pro-
cessos (i.e. investigado, indiciado, autor do fato ou ru). Procede-se desta forma em ateno s
Regras de Tquio (United Nations Minimum Rules for Non-custodial Measures - Resoluo 45/110
de 14.12.1990 da Assemblia Geral da Organizao das Naes Unidas) que, no item 2.1 do seu
anexo, estabelece esta mesma uniformizao terminolgica.
166
padres amplos fixados pelo Estado156. Nesse contexto, surge a chamada Justia
Restaurativa, uma nova tendncia sistmica na qual as partes envolvidas em
determinado crime [e.g. vtima e ofensor] conjuntamente decidem a melhor
forma de lidar com os desdobramentos da ofensa e suas implicaes futuras
(MARSHALL apud ASHWORTH, 2002, p. 578).
Assim, pela Justia Restaurativa se enfatizam as necessidades da vtima, da
comunidade e do ofensor, sob patente enfoque de direitos humanos, consideradas
as necessidades de se reconhecerem os impactos sociais e de significativas
injustias decorrentes da aplicao puramente objetiva de dispositivos legais
que frequentemente desconsideram as necessidades das vtimas. Desta forma,
busca-se reafirmar a responsabilidade de ofensores por seus atos ao se permitirem
encontros entre estes e suas vtimas e a comunidade na qual esto inseridos.
Em regra, a Justia Restaurativa apresenta uma estrutura mais informal, em
que as partes tm maior ingerncia quanto ao desenvolvimento procedimental
e ao resultado. Existem diversos processos distintos que compem a Justia
Restaurativa, como a mediao vtima-ofensor (Victim Offender Mediation), a
conferncia (conferencing), os crculos de pacificao (peacemaking circles),
crculos decisrios (sentencing circles), a restituio (restitution), entre outros
que merecem ser oportunamente examinados 157.
O acesso justia foi definido por Mauro Cappelleti e Bryant Garth (1988,
p. 8) como uma expresso para que sejam determinadas duas finalidades bsicas
do sistema jurdico o sistema pelo qual as pessoas podem reivindicar seus
direitos e/ou resolver seus litgios sob os auspcios do Estado. Cumpre ressaltar
que a corrente que preconiza o estmulo ao acesso justia o faz considerando no
apenas disputas cveis, mas tambm conflitos no mbito penal. Nesse sentido, h
relevante preocupao no sentido de que o sistema penal no se transforme em
um mecanismo de marginalizao de hipossuficientes (CUESTA AGUADO, 1997).
Isto porque alguns autores chegam a indicar que j fazem parte do sistema
penal inclusive em sentido limitado os procedimentos contravencionais de
controle de setores marginalizados da populao, as faculdades sancionatrias
policiais arbitrrias, as penas sem processo, as execues sem processo, etc.
(ZAFFARONI; PIERANGELLI, 2004, p. 69).
Precisamente em razo de o ordenamento jurdico penal ser um sistema
156 Nota-se, assim, a tendncia de mitigao de corrente excessivamente positivista que impe o
predomnio da norma sobre a vontade consentida. Por essa corrente, encontrada em autores como
Hobbes, no existe outro critrio do justo e do injusto fora da lei positiva (BOBBIO apud DINA-
MARCO, 2003, p. 12). Atualmente, a posio consentnea de que o justo enquanto valor pode
e deve ser estabelecido pelas partes consensualmente e que, caso estas no consigam atingir tal
consenso, um terceiro as substituir nessa tarefa, indicando, com base na lei, o justo diante de cada
caso concreto. Por meio da autocomposio, o conceito de justia se apresenta em umas de suas
acepes mais bsicas: a de que a justia da deciso adequadamente alcanada em razo de um
procedimento equnime que auxilie as partes a produzir resultados satisfatrios considerando o
pleno conhecimento destas quanto ao contexto ftico e jurdico em que se encontram. Portanto, na
autocomposio a justia se concretiza na medida em que as prprias partes foram adequadamente
estimuladas produo de tal consenso e, tanto pela forma como pelo resultado, esto satisfeitas
com seu termo. Constata-se de plano que, nesta forma de resoluo de disputas, o polissmico
conceito de justia ganha mais uma definio, passando a ser considerado tambm em funo da
satisfao das partes quanto ao resultado e ao procedimento que as conduziu a tanto.
157 Para maiores informaes acerca desses instrumentos e processos restaurativos, cf. Umbreit
(2000). Recomenda-se, ainda, a visita ao stio: <http://www.restorativejustice.org>.
167
O componente de mediao vtima-ofensor na Justia Restaurativa
(SANTOS, 2000, p. 159; ANTUNES, 1998, p. 1276) e, como tal, em constante

evoluo (SENGE, 1990; AXELROD, 1984; SMITH, 1989), aceitar que o sistema
penal cumpra apenas uma funo substancialmente simblica (ZAFFARONI;
PIERANGELLI, 2004, p. 76) ou ainda meramente punitiva seria contrariar sua
prpria essncia sistmica. Como parte dessa evoluo, buscam-se novos (e
mais eficientes) mecanismos de resoluo de litgios voltados no apenas a
transformar o ordenamento processual penal em um mecanismo retributivo
mais eficiente, mas tambm voltado ressocializao, preveno, reduo dos
efeitos da vitimizao, educao, empoderamento e humanizao do conflito.
Nesse sentido, dentro do contexto evolutivo dos sistemas processuais
existentes at meados do sculo XX, a resoluo de conflitos penais deveria ser
desenvolvida exclusivamente pelo Estado e no sob os auspcios do Estado.
Nota-se, assim, tendncia de se incluir o cidado no processo de resoluo de
conflitos a ponto de este auxiliar o Estado nesse intuito. O Estado, por sua
vez, acompanha tal auxlio para assegurar a adequada preeminncia de valores
coletivos indisponveis.
Cabe mencionar que, na evoluo do Direito Pblico nos pases de
orientao romano-germnica e principalmente no desenvolvimento de seus
sistemas processuais, houve um fortalecimento do Estado na sua funo de
pacificao de conflitos, a ponto de praticamente se excluir o cidado do processo
de resoluo de suas prprias controvrsias (CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO,
2002).
Essa quase absoluta exclusividade estatal (CINTRA; GRINOVER;
DINAMARCO, 2002, p. 29) do exerccio de pacificao social, por um lado,
frequentemente mostra-se necessria, na medida em que a autotutela pode,
excludas as excees legais (e.g., legtima defesa artigo 25 do Cdigo
Penal), prejudicar o desenvolvimento social (e.g., crime de exerccio arbitrrio
das prprias razes artigo 345 do Cdigo Penal). Por outro lado, a prpria
autocomposio, que pode ser um meio muito eficiente de composio de
controvrsias, no vinha sendo, at pouco tempo atrs, no Brasil adequadamente
estimulada pelo Estado. Naturalmente, h excees, como os projetos de Justia
Restaurativa nos Tribunais de Justia do Distrito Federal, do Rio Grande do Sul
e do Paran.
Nota-se, portanto, que a autocomposio penal, com o seu conjunto
de processos, tcnicas e princpios, praticamente desconhecida no Brasil. A
experincia tem indicado que a iniciativa prevista na Lei n 9.099/95 e reiterada
na Lei n 10.259/01 mostrou-se bastante eficaz sob a perspectiva de reduo
de pauta para julgamentos, bem como acarretou reduo da absolvio por
ineficincia estatal, tradicionalmente referida como prescrio. Por outro lado,
se a Lei n 9099/95 proporcionou ganhos quanto desobstaculizao de pauta
e reduo de crimes prescritos, de outro lado, houve diversas crticas quanto
forma da realizao das audincias preliminares, que, frequentemente, por
falta de formao em tcnicas autocompositivas de parte de magistrados
e seus auxiliares, eram percebidas como coercitivas. Isto porque o artigo 73
da Lei n 9099/95 dispe que: A conciliao ser conduzida pelo Juiz ou por
conciliador sob sua orientao. Pargrafo nico. Os conciliadores so auxiliares
da Justia, recrutados, na forma da lei local, preferentemente entre bacharis
em Direito, excludos os que exeram funes na administrao da Justia
168
Criminal. Contudo, esta lei nada disps acerca do treinamento necessrio a

essa autocomposio penal tratando-a como se intuitivamente pudesse ser
desenvolvida de modo adequado.
Merecem registro os diversos ensaios e tentativas de implementar
intuitivamente mecanismos autocompositivos dentro de sistemas processuais
na segunda metade do sculo XIX e na primeira metade do sculo XX. No h,
contudo, quaisquer registros fidedignos de bom xito desses ensaios e tentativas.
De fato, h indicaes de que, quando a autocomposio se desenvolve sem
tcnica adequada, em regra h a imposio do acordo e, com isso, a perda de
sua legitimidade, na medida em que as partes muitas vezes no so estimuladas
a comporem seus conflitos e sim coagidas a tanto.
Nesse contexto, cumpre ressaltar que o sucesso das modernas iniciativas
autocompositivas penais (e.g., programas de mediao vitima-ofensor) se deu
em funo do desenvolvimento de pesquisas aplicadas e voltadas a assegurar
maior efetividade a esses processos. Exemplificativamente, desenvolveu-se, no
campo da psicologia cognitiva, uma srie de projetos voltados compreenso
do modo por intermdio do qual as partes percebem a realidade quando se
encontram em conflito (DEUTSCH, 1973). No campo da matemtica aplicada,
desenvolveram-se estudos em aplicao de algoritmos 158 para a resoluo de
disputas (BRAMS; TAYLOR, 1996). No campo da economia, passaram-se a aplicar
conceitos como Teoria dos Jogos e Equilbrio de Nash, que, quando aplicados
resoluo de disputas, sugerem possibilidades para que as partes consigam
alcanar acordos sem que haja necessariamente a submisso a interesses de
outrem ou a concesso mtua 159. Nota-se, portanto, o abandono da prtica
intuitiva da conciliao em favor de uma tcnica especfica desenvolvida para
esses novos instrumentos 160.
De fato, estes novos instrumentos autocompositivos, com a aplicao
dessa metodologia especfica, devem ser considerados atualmente como novos
processos, pois cada um destes passou a consistir em um conjunto de atos
coordenados lgica e cronologicamente para a composio de um conflito.
Alcal-Zamora Y Castillo (1991, p. 62), em seu livro de 1947, j falava da
processualizao de outras formas de composio de conflitos.
Seguindo este mesmo fundamento, na medida em que a mediao
passou a ser tratada, em razo de sua tcnica 161, como um conjunto de
atos coordenados lgica e cronologicamente visando a atingir escopos pr-
estabelecidos, possuindo fases e pressupondo a realizao da prtica de
determinados atos para se atingirem, com legitimidade, fins esperados, este
158 Entende-se por algoritmo o processo de resoluo de um grupo de questes semelhantes,

em que se estipulam, com generalidade, regras formais para a obteno de resultados, ou para a
soluo dessas questes.
159 Acerca desses novos conceitos desenvolvidos, cf. artigos dos pesquisadores Fbio Portela
Almeida (2003), Otvio Perroni (2003) e Gustavo Trancho Azevedo (2003).
160 Para maiores detalhes acerca da metodologia de formao de mediadores e advogados, cf.
Schmitz (2001); Henning (1999); Nolan-Haley (1996, p. 47).
161 Para referncias bibliogrficas acerca dessas tcnicas e processos de resoluo de disputas reporta-
mo-nos ao endereo eletrnico do Grupo de Pesquisa e Trabalho em Resoluo Apropriada de Disputas
na Faculdade de Direito da Universidade de Braslia (disponvel em: <http://www.unb.br/fd/gt>, seo
Bibliografia) onde poder ser encontrada lista detalhada de obras. Destacam-se, contudo, os seguintes
trabalhos: Moore (1998); Slaikeu (2004); Cooley (2000); Goldberg et al.; e Golann (1995).
169
instrumento deve ser considerado um processo. Apesar de o professor Francesco

Carnelutti (2000b), que primeiro cunhou o termo autocomposio, definir a
conciliao como equivalente jurisdicional e no como processo, isto se d em
funo da prpria maneira intuitiva pela qual se conduzia a autocomposio
poca da conceituao desses institutos. Pode-se afirmar, em funo da prpria
definio (CARNELUTTI, 2000a, p. 72) desse processualista do que vem a ser um
processo162, que, considerando a forma procedimentalizada da autocomposio
moderna, este autor provavelmente tambm a classificaria como um processo.
Nota-se, portanto, que ordenamentos jurdico-processuais modernos
so compostos, atualmente, de vrios processos distintos. Esse espectro de
processos (e.g., processo judicial, arbitragem, conciliao, mediao vtima-
ofensor, entre outros), forma o que denominamos de sistema pluriprocessual.
Com o pluriprocessualismo, busca-se um ordenamento jurdico processual
no qual as caractersticas intrnsecas de cada contexto ftico (fattispecie)
(CARNELUTTI apud DINMARCO, 2003, p. 21) so consideradas na escolha do
processo de resoluo de conflitos. Com isso, buscam-se reduzir as ineficincias
inerentes aos mecanismos de soluo de disputas, na medida em que se escolhe
um processo que permita enderear da melhor maneira possvel a soluo
da disputa no caso concreto. A doutrina registra que essa caracterstica de
afeioamento do procedimento s peculiaridades de cada litgio decorre do
chamado princpio da adaptabilidade 163.
Em grande parte, esses processos j esto sendo aplicados por tribunais
como forma de emprestar efetividade ao sistema. A chamada institucionalizao
(GOLDBERG et al. 1992, p. 432) desses instrumentos iniciou-se ainda no final da
dcada de 1970, em razo de uma proposta do professor Frank Sander (1979),
posteriormente denominada Multi-Door Courthouse (Frum de Mltiplas Portas)
(STIPANOWICH, 1998, p. 303). A organizao judiciria proposta pelo Frum de
Mltiplas Portas (FMP) se compe de um poder judicirio como um centro de
resolues de disputas, com processos distintos, baseado na premissa de que
h vantagens e desvantagens de cada processo que devem ser consideradas em
funo das caractersticas especficas de cada conflito. Assim, ao invs de existir
apenas uma porta o processo judicial que conduz sala de audincia,
o FMP trata de um amplo sistema, com vrios tipos distintos de processo que
formam um centro de justia, organizado pelo Estado, no qual as partes
podem ser direcionadas ao processo adequado a cada disputa. Nesse sentido,
nota-se que o magistrado, alm da funo jurisdicional que lhe atribuda,
assume tambm uma funo gerencial (RESNIK, 1982, p. 435), pois, ainda que
162 Carnelutti (2000a, p. 72)define processo como um conjunto de atos dirigidos formao
ou aplicao dos preceitos jurdicos cujo carter consiste na colaborao para tal finalidade das
pessoas interessadas com uma ou mais pessoas desinteressadas [...] a palavra processo serve,
pois para indicar um mtodo para a formao ou para a aplicao do direito que visa a garantir o
bom resultado, ou seja, uma tal regulao do conflito de interesses que consiga realmente a paz
e, portanto, seja justa e certa [...] para o objetivo de alcanar a regulamentao justa e certa ne-
cessria uma experincia para conhecer os termos do conflito, uma sabedoria para encontrar seu
ponto de equilbrio, uma tcnica para aquilatar a frmula idnea que represente esse equilbrio,
a colaborao das pessoas interessadas com pessoas desinteressadas est demonstrada para tal
finalidade como um mtodo particularmente eficaz.
163 Ver princpio da adaptabilidade do rgo s exigncias do processo, in: Calamandrei apud
Dinamarco (2000, p. 290).
170
a orientao ao pblico seja feita por um serventurio, ao magistrado cabe a

fiscalizao e acompanhamento (ELLIOTT, 1986, p. 323), para assegurar a efetiva
realizao dos escopos pretendidos pelo ordenamento jurdico processual, ou,
no mnimo, que os auxiliares (e.g., mediadores) estejam atuando dentro dos
limites impostos pelos princpios processuais constitucionalmente previstos.
Pode-se mencionar que a recente busca da autocomposio como meio
de composio de controvrsias decorrente, principalmente, de dois fatores
bsicos do desenvolvimento da cultura jurdico-processual:
a) de um lado, cresce a percepo de que o Estado tem falhado
na sua misso pacificadora em razo de fatores como, dentre outros,
a sobrecarga dos tribunais, as elevadas despesas com os litgios e o
excessivo formalismo processual (CAPPELLETTI; GARTH, 1988, p. 83);
b) por outro lado, tem se aceitado o fato de que o escopo social
mais elevado das atividades jurdicas do Estado eliminar conflitos
mediante critrios justos (DINAMARCO, 2000, p. 161), e, ao mesmo
tempo, apregoa-se uma tendncia quanto aos escopos do processo e
do exerccio da jurisdio que o abandono de frmulas exclusivamente
positivadas (DINAMARCO, 2000, p. 157)164.
Ao se desenvolver esse conceito de abandono de frmulas
exclusivamente positivadas, de fato, o que se prope a implementao no
nosso ordenamento jurdico-processual de mecanismos paraprocessuais ou
metaprocessuais que efetivamente complementem o sistema instrumental,
visando ao melhor atingimento de seus escopos fundamentais ou, at mesmo,
que se atinjam metas no pretendidas originalmente no processo judicial
(BARUCH BUSH; FOLGER, 1994).
Nota-se, portanto, que, se a autocomposio penal, em modernos
ordenamentos processuais, se mostra como uma categoria de portas
disponveis, a Justia Restaurativa consiste em um movimento para se estimular
a utilizao dessas portas para, assim, proporcionar uma oportunidade para
que vtimas possam obter reparaes, sentirem-se mais seguras, e encerrar
um ciclo psicolgico, bem como permitir que ofensores tenham melhor
compreenso acerca das causas e efeitos de seus comportamentos e que sejam
responsabilizados de uma forma significativa 165. Paralelamente, a Justia
Restaurativa busca tambm proporcionar comunidade melhor compreenso
acerca das causas subjacentes ao crime, bem como promover o bem estar da
comunidade e prevenir crimes 166.
Como ser tratado a seguir, cumpre destacar ainda que a Justia
164 A expresso original do autor abandono de frmulas exclusivamente jurdicas, contudo,

no entendemos adequada a indicao de que a autocomposio no seria, com sua adequada
tcnica, um instrumento exclusivamente jurdico. Isto porque se consideram as novas concepes
de Direito apresentadas contemporaneamente por diversos autores, dos quais se destaca Boa-
ventura de Sousa Santos (1988, p. 72), segundo o qual concebe-se o direito como o conjunto de
processos regularizados e de princpios normativos, considerados justificveis num dado grupo,
que contribuem para a identificao e preveno de litgios e para a resoluo destes atravs de
um discurso argumentativo, de amplitude varivel, apoiado ou no pela fora organizada.
165 Prembulo da Resoluo n 2002/12 do Conselho Econmico e Social da Organizao das
Naes Unidas.
Naes Unidas.
171
Restaurativa, com seu principal instrumento a mediao restaurativa no

visa a substituir o tradicional modelo penal retributivo. Trata-se de iniciativa
voltada a complementar o ordenamento processual penal para, em circunstncias
especficas, proporcionar resultados mais eficientes da perspectiva do
jurisdicionado.
2 Justia Restaurativa e mediao vtima-ofensor: conceitos

Como indicado acima, a Justia Restaurativa pode ser definida como
um movimento por intermdio do qual busca-se estimular a utilizao de
processos nos quais a vtima e o ofensor e, quando adequado, quaisquer outros
indivduos ou membros da comunidade afetados pelo crime, participem ativa
e conjuntamente na resoluo de questes originrias do crime, em regra com
o auxlio de um facilitador.167 Todavia, ante a recenticidade do tema, no h
consenso quanto conceituao da Justia Restaurativa. Algumas definies
baseiam-se em procedimentalizaes dos encontros entre a vtima, o ofensor e
alguns representantes da comunidade. O Professor Tony Marshall apud Ashworth
(2002, p. 578), como citado acima, define a Justia Restaurativa como um sistema
pelo qual as partes envolvidas em determinado crime [e.g., vtima e ofensor]
conjuntamente decidem a melhor forma de lidar com os desdobramentos da
ofensa e suas implicaes futuras.
Por outro lado, h uma corrente mais abrangente que define a Justia
Restaurativa a partir de seus valores, princpios e resultados pretendidos
(BAZEMORE; WALGRAVE, 1999). Exemplificativamente, o Prof. Gordon Bazemore
a apresenta como o processo no qual a reparao do dano ou o restabelecimento
consiste no principal valor. Segundo Bazemore, a Justia Restaurativa se prope
tambm a promover outros valores, como a participao, reintegrao e
deliberao, que tambm formam seu corpo axiolgico central. Ao procedermos
a uma fuso dessas duas correntes e fazendo uso de outras definies 168,
entendemos que a Justia Restaurativa pode ser conceituada como a proposio
metodolgica por intermdio da qual se busca, por adequadas intervenes
tcnicas, a reparao moral e material do dano, por meio de comunicaes
efetivas entre vtimas, ofensores e representantes da comunidade, voltadas a
estimular:
a) a adequada responsabilizao por atos lesivos;
b) a assistncia material e moral de vtimas;
c) a incluso de ofensores na comunidade;
d) o empoderamento das partes;
e) a solidariedade;
f) o respeito mtuo entre vtima e ofensor;
g) a humanizao das relaes processuais em lides penais; e
h) a manuteno ou restaurao das relaes sociais subjacentes
eventualmente preexistentes ao conflito.
167 Cf. Terminologia da Resoluo n 2002/12 do Conselho Econmico e Social da Organizao das
Naes Unidas.
168 E.g., Gomes Pinto (2005); Umbreit (2000); Ashworth (2002); Morris (2002); Van Ness (2001);
Bazemore e Walgrave (1999); e Roche (2001).
172
Cabe registrar que a Justia Restaurativa apresenta uma estrutura

conceitual substancialmente distinta da chamada justia tradicional ou Justia
Retributiva. A Justia Restaurativa enfatiza a importncia de se elevar o papel das
vtimas e membros da comunidade, ao mesmo tempo em que os ofensores (rus,
acusados, indiciados ou autores do fato) so efetivamente responsabilizados
perante as pessoas que foram vitimizadas, restaurando as perdas materiais e
morais das vtimas e providenciando uma gama de oportunidades para dilogo,
negociao e resoluo de questes. Isto, quando possvel, proporciona uma
maior percepo de segurana na comunidade, efetiva resoluo de conflitos e
saciedade moral por parte dos envolvidos (UMBREIT, 2000, p. xxv)..
Cumpre registrar que a conceituao da Justia Restaurativa mostra-se
necessria para o prprio planejamento de novas prticas ou polticas pblicas
segundo esta nova corrente. Nesse sentido, como bem exposto por Gomes
Pinto (2005), sabe-se que a Lei n 9.099/95 estabeleceu, em casos de crimes
de menor potencial ofensivo, a autocomposio penal. Todavia, ante a ausncia
de foco:
a) em restaurao das relaes sociais subjacentes disputa;
b) em humanizao das relaes processuais; e
c) em razo da ausncia de tcnica autocompositiva adequada,
pode-se afirmar que a transao penal como atualmente desenvolvida no
se caracteriza como instituto da Justia Restaurativa.
Naturalmente, isto no impede que Tribunais de Justia estabeleam
programas de Justia Restaurativa com base na prpria lei de Juizados
Especiais. Nesse sentido, destaca-se o trabalho que se inicia no Tribunal de
Justia do Distrito Federal e Territrios, que visa a instituir comisso para
o estudo da adaptabilidade da Justia Restaurativa Justia do Distrito
Federal e desenvolvimento de aes para a implantao de um projeto-
piloto na comunidade do Ncleo Bandeirante169 (cidade satlite de Braslia).
Nesse projeto, nota-se marcante tendncia a se iniciar a implementao da
Justia Restaurativa por intermdio de um programa-piloto que desenvolva
mediaes vtima-ofensor.
Como examinado acima, a mediao vtima-ofensor (MVO) apenas um
dos diversos processos da Justia Restaurativa. Dentre outras prticas, como a
conferncia (conferencing), as cmaras restaurativas (restorative conferences), os
crculos de pacificao (peacemaking circles), os circulos decisrios (sentencing
circles), a restituio (restitution) 170, a mediao vtima-ofensor se caracteriza
como a prtica mais antiga, havendo registros (UMBREIT, 2000, p. xiii) das
primeiras MVOs no Canad em 1974.
A mediao vtima-ofensor definida por Mark Umbreit (2000, p. xxxviii)
como
o processo que proporciona s vtimas de crimes contra a propriedade (property crimes)
e crimes de leso corporal leve (minor assaults) a oportunidade de encontrar os autores
do fato (ofensores) em um ambiente seguro e estruturado com o escopo de estabelecer
direta responsabilidade dos ofensores enquanto se proporciona relevante assistncia e
169 Artigo 1 da Portaria Conjunta n 15 de 21.6.2004 da Presidncia, Vice-presidncia e Correge-

doria do Tribunal de Justia do Distrito Federal e Territrios.
170 Para maiores informaes acerca desses instrumentos e processos restaurativos, cf. Umbreit
(2000). Recomenda-se ainda a visita ao stio <http://www.restorativejustice.org>.
173
compensao vtima. Assistidos por um mediador 171 treinado, a vtima capacitada a

demonstrar ao ofensor como o crime a afetou, recebendo uma resposta s suas questes e
estar diretamente envolvida em desenvolver um plano de restituio para que o ofensor
seja responsabilizado pelo dano causado.
Cumpre destacar que a definio apresentada por Umbreit (2000) restringe

a aplicao da mediao vtima-ofensor to somente a alguns crimes de menor
potencial ofensivo e a crimes contra a propriedade. Todavia, nota-se tendncia
mundial, retratada na Resoluo n 2002/12 do Conselho Econmico e Social
da Organizao das Naes Unidas, no sentido de se estabelecerem estudos em
polticas pblicas referentes aplicao dos princpios da Justia Restaurativa
em crimes de mdio e acentuado potencial ofensivo.
Cabe ressaltar que, a despeito de ser um dos institutos da Justia
Restaurativa, a MVO permanece sendo espcie do gnero autocompositivo
denominado de mediao definida como o processo segundo o qual as
partes em disputa escolhem uma terceira parte, neutra ao conflito ou um
painel de pessoas sem interesse na causa (co-mediao), para auxili-las a
chegar a um acordo, pondo fim controvrsia existente. Nesse esprito, so
as prprias partes que so estimuladas a encontrar uma soluo para suas
questes, auxiliadas, em menor ou maior escala, pelo mediador 172. Cabe
mencionar que, tal como os outros diversos tipos de mediao (e.g., familiar,
comunitria, empresarial, institucional entre outros), a mediao vtima-
ofensor possui uma srie de caractersticas intrnsecas que a distinguem das
demais.
Inicialmente, cabe registrar que h distines procedimentais significativas
entre as diversas espcies de mediao. Exemplificativamente, em mediaes
cveis h, em regra, a contraposio de interesses e resistncia quanto a pedidos
recprocos. J na mediao vtima-ofensor, o fato de uma parte ter cometido
um crime e outra ter sido a vtima deve ser incontroverso. Assim, a questo de
culpa ou inocncia no mediada.
Enquanto algumas outras formas autocompositivas so claramente
direcionadas ao acordo 173, a MVO direciona-se preponderantemente a estabelecer
um dilogo (UMBREIT, 2000, p. xl) efetivo entre vtima e ofensor, com nfase em
restaurao da vtima, responsabilizao do ofensor e recuperao das perdas
morais, patrimoniais e afetivas. Naturalmente, h diversas orientaes distintas
dentro da doutrina em mediao vtima-ofensor. Nesse sentido, Umbreit (2000,
p. xli) apresenta a seguinte tabela acerca da restauratividade da mediao
vtima-ofensor:
171 Da conceituao desenvolvida na Resoluo n 2002/12 do Conselho Econmico e Social da

Organizao das Naes Unidas conclui-se que o facilitador, definido por esta resoluo como
todo aquele que facilite de forma justa e imparcial a participao das partes em um processo
restaurativo, gnero, do qual o mediador seria espcie. Isto porque a mediao vtima-ofensor
consiste to somente em um dos diversos processos da Justia Restaurativa.
172 Glossrio Mtodos de Resoluo de Disputas (RADS). In: Azevedo (2002-2205, v.3).
173 Cabe registrar que novas tendncias autocompositivas tm direcionado o processo de me-
diao a uma orientao mais transformadora do que meramente voltada ao acordo. Sobre esse
tema, cf. Folger e Jones (1994); e Baruch Bush e Folger (1994).
174
Menor Potencial Restaurativo Maior Potencial Restaurativo

Mediao voltada ao acordo e centrada no Mediao voltada ao restabelecimento do dilogo e mais
ofensor sensvel vtima
Menor Potencial Restaurativo Maior Potencial Restaurativo

Mediao voltada ao acordo e centrada no Mediao voltada ao restabelecimento do dilogo e mais
ofensor sensvel vtima
1. O enfoque da mediao direciona-se a proporcionar uma

1. O enfoque da mediao direciona-se a oportunidade para vtimas e ofensores se comunicarem
determinar a quantificao da reparao civil diretamente permitindo que aquelas se expressem acerca
a ser paga com menos oportunidade para do integral impacto do crime nas suas vidas e para ouvir
comunicaes diretas sobre o impacto integral respostas s perguntas que eventualmente tenham. Nesse
do crime na vtima, na comunidade ou no enfoque busca-se estimular os ofensores para que percebam
prprio ofensor. o real impacto humano de seu comportamento e para que
assumam responsabilidade por buscar reparao dos danos.
2. s vtimas no apresentada a opo de foro

ou local onde sentir-se-iam mais confortveis
2. s vtimas so apresentadas continuamente as opes
e seguras para se encontrarem com o ofensor.
de onde gostariam de se encontrar com o ofensor e com
Da mesma forma no lhes apresentada
quem gostariam de manter a sesso de mediao.
a opo das pessoas que gostariam que
estivessem presentes sesso de mediao.
3. s vtimas apresentada somente uma

solicitao escrita para comparecimento sesso 3. Alm dos debates acerca da reparao civil de danos,
de mediao. Em regra, no h preparao h marcante enfoque no dilogo sobre o impacto do crime
acerca desse procedimento e do que ocorrer no nas pessoas envolvidas.
desenvolver da mediao.
4. H prvios encontros individuais entre vtimas e ofensores

antes da primeira sesso conjunta. Nessas sesses prvias
4. No h prvia preparao individual com
mediao h nfase em se debater como o crime afetou as
a vtima e o ofensor antes da sesso de
partes, bem como em se identificar interesses, necessidades
mediao.
bem como outros pontos preparatrios sesso (conjunta)
de mediao.
5. O mediador ou facilitador descreve a ofensa

5. O estilo no diretivo do mediador ou facilitador
ou o crime e posteriormente o ofensor tem
faz com que as partes assumam posio mais ativa
a oportunidade de se manifestar. O papel da
na mediao e se expressem com mais frequncia do
vtima restringe-se a apresentar ou responder a
que o prprio mediador ou facilitador. H acentuada
algumas perguntas por intermdio do mediador.
tolerncia ao silncio e uso de modelos humansticos ou
Em regra no h tolerncia a longos perodos de
transformadores da mediao.
silncio ou expresso de sentimentos.
6. Com a orientao diretiva do mediador 6. H acentuada tolerncia quanto expresso de

ou facilitador, o mediador se expressa na sentimentos e debates acerca do integral impacto do crime
maior parte da mediao, continuamente com nfase no dilogo direto entre as partes envolvidas
perguntando vtima e ao ofensor, com pouco com o mediador conduzindo o processo para se evitarem
dilogo entre estes. excessos.
7. Membros da comunidade so utilizados como

7. Agentes pblicos so usados como
mediadores voluntrios independentemente ou
mediadores.
monitorados por agentes pblicos.
8. Voluntrio para vtimas e compulsrio

para ofensores, independentemente destes 8. Voluntrio para vtima e ofensor.
assumirem autoria ou no.
9. A mediao voltada ao termo de

9. A mediao voltada para o restabelecimento do
composio civil de danos (acordo). Em regra,
dilogo. Em regra, a sesso demora pelo menos uma hora.
a sesso demora de 10 a 15 minutos.
175
3 Caractersticas procedimentais da mediao vtima-ofensor
3.1 Pr-seleo de casos

A pr-seleo de casos direciona-se a otimizar o trabalho de mediadores
ou facilitadores, para que somente as disputas que efetivamente tenham o
potencial de resolutividade por meio da MVO sejam encaminhadas a este
processo. Como indicado acima, esta uma caracterstica marcante do sistema
pluriprocessual que busca examinar caractersticas intrnsecas de cada contexto
ftico (fattispecie) para que sejam consideradas na escolha do processo de
resoluo de conflitos.
Assim, em regra, so estabelecidos critrios para encaminhamento de
casos mediao. A resolutividade por mediao vtima-ofensor est geralmente
ligada a fatores como:
a) gravidade do ato infracional ou crime (e.g., crimes de menor
potencial ofensivo ou sujeitos suspenso condicional do processo);
b) individuao da(s) vtima(s);
c) assuno ou indcios de assuno de responsabilidade pelo ato
por parte do autor do fato ou ofensor;
d) primariedade ou histrico de reincidncia do ofensor; sanidade
mental da vtima e do ofensor, entre outros.
Cumpre registrar que a mediao vtima-ofensor deve ocorrer em um ambiente
adequado tanto para a vtima como para o ofensor. Nesse sentido, na entrevista
preliminar faz-se necessria a indicao de que eventual assuno de responsabilidade
pelo fato (i.e., assuno de culpa) no ser comunicada ao juiz competente para julgar
a lide penal, salvo se houver autorizao do ofensor. Esta mesma informao acerca
da confidencialidade deve constar da carta ou ofcio a ser encaminhado s partes
interessadas quando se indica que determinado caso foi encaminhado ao programa
de Justia Restaurativa e nessa mesma comunicao devem-se apresentar de forma
clara os objetivos desse projeto, bem como o seu funcionamento.
3.2 Preparao para a mediao

Segundo Umbreit (2000), existem duas importantes etapas na preparao das
partes para a mediao. Inicialmente, h o contato telefnico inicial com cada um dos
envolvidos para que se agende um primeiro encontro individual. Em seguida, h essa
sesso individual preliminar mediao, onde discutir-se-o aspectos fundamentais
da mediao vtima-ofensor. Como indicado acima, no primeiro contato telefnico
recomenda-se que se faa uma apresentao acerca do que vem a ser mediao
vtima-ofensor e quais os benefcios geralmente auferidos por vtimas e ofensores em
razo desse encaminhamento. Como resultado desse contato telefnico inicial, uma
sesso individual preliminar mediao poder ser agendada.
O propsito predominante da sesso individual preliminar mediao,
tambm denominada de entrevista pr-mediao (UMBREIT, 2000, p. 39), consiste
em aferir a perspectiva de cada um dos envolvidos quanto ao ato criminoso em
questo. Nesta oportunidade, frequentemente se explica o processo de mediao
vtima-ofensor s partes e se apresentam as vantagens e desvantagens de se
176
participar desse meio autocompositivo penal. Naturalmente, ao mediador compete

verificar a percepo das partes quanto ao fato e seus efeitos, bem como verificar
se os envolvidos encontram-se preparados para a mediao (quanto s suas
expectativas, forma de comunicao no agressiva e quanto ao procedimento).
Para adequadamente tocar todos os pontos necessrios nesta fase, em regra, essa
entrevista pr-mediao se estende por aproximadamente uma hora. Em sntese
174
, na sesso individual preliminar, o mediador (ou os co-mediadores):
a) abre os trabalhos com apresentaes pessoais;
b) expe o processo de mediao, seus princpios e suas diretrizes;
c) ouve ativamente a perspectiva da parte;
d) responde a eventuais questionamentos da parte;
e) identifica sentimentos da parte para que estes possam ser
adequadamente endereados na mediao; e
f) estimula a parte a elaborar um roteiro do que ser debatido na
sesso conjunta ao elencar questes controvertidas e interesses.
3.3 Mediao vtima-ofensor

Um dos escopos da mediao consiste precisamente no empoderamento das
partes (e.g., educao sobre tcnicas autocompositivas) para que estas possam,
cada vez mais, por si mesmas compor parte de seus conflitos futuros e realizar o
reconhecimento mtuo de interesses e sentimentos visando a uma aproximao
real e consequente humanizao do conflito decorrente da empatia. Nesse sentido,
na mediao vtima-ofensor, busca-se desenvolver, nos contextos concretos nos
quais tal medida se mostra adequada, a oportunidade de aprendizado da vtima e
seu ofensor. Considerando que a MVO conta com uma fase prvia mediao, essa
oportunidade de aprendizado deve ter sido aproveitada ainda naquelas sesses
individuais preliminares. Isto , considerando que a Justia Restaurativa tem como
pressuposto de desenvolvimento procedimental a confisso do ofensor, pode-se
afirmar que h, nesse contexto, significativo potencial para aprendizado.
Ao incio da sesso de mediao, recomenda-se que se faa novamente
uma breve apresentao acerca do processo, de suas diretrizes fundamentais ou
regras. Autores como Cooley (2000), Umbreit (2000), Dubler e Liebman (2004)
recomendam que nesta declarao de abertura se tratem dos seguintes pontos:
a) que se indique que o mediador no estar atuando como juiz
no competindo a este qualquer julgamento;
b) que o processo de mediao informal, contudo estruturado a
ponto de permitir que cada parte tenha a oportunidade de se manifestar,
sem interrupes;
c) que as partes tero a oportunidade de apresentar perguntas
umas s outras, bem como aos acompanhantes, que tambm podero
se manifestar, desde que resumidamente e que no tirem o enfoque do
contato direto entre vtima e ofensor;
d) que as partes, em seguida, tero a oportunidade de debater
formas de resolver a situao e reparar os danos;
e) que o acordo somente ser redigido se as partes estiverem
174 Para maiores detalhes quanto aos procedimentos referentes a essa fase, cf. Umbreit (2000, p. 41).
177
satisfeitas com tal resoluo e sem que haja qualquer forma de coero
para o atingimento dessa resoluo por parte do mediador;
f) que todos os debates ocorridos na mediao e nas sesses
preliminares sero mantidos na mais absoluta confidencialidade e no
podero ser utilizados como prova em eventuais processos cveis ou
criminais;
g) que, caso haja advogados presentes na mediao, estes so
importantes para a conduo desse processo, na medida em que
bons advogados auxiliam o desenvolvimento da mediao e, por
consequncia, o alcance dos interesses de seu cliente, pois apresentam
solues criativas aos impasses que eventualmente surjam em
mediaes 175;
h) que, havendo necessidade, o mediador poder optar por
prosseguir com a mediao fazendo uso de sesses individuais (ou
privadas) nas quais as partes se encontram separadamente com o
mediador; e
i) que o papel das partes na mediao consiste em ouvirem
atentamente umas s outras, escutarem sem interrupes, utilizarem
linguagem no agressiva, e efetivamente trabalharem em conjunto
para acharem as solues necessrias.
Aps a declarao de abertura, oportuniza-se s partes que exponham suas
perspectivas. A definio de quem ir iniciar depende da vtima, que dever se
manifestar quanto a esse ponto na sua sesso preliminar. Cumpre ressaltar que essa
deciso transmitida vtima em razo da preocupao constante da mediao
vtima-ofensor em empoder-la. Estudos indicam que uma das consequncias do
crime e da vitimizao pode ser constatada na frequente percepo de vtimas de
terem menos poder de autodeterminao e estarem mais fragilizadas perante a
sociedade. Nesse sentido, ao se estabelecer que a vtima somente participa do
processo de MVO se quiser e que a esta compete a escolha da ordem de manifestaes
na mediao, busca-se iniciar a reconstruo de um senso de autodeterminao da
vtima para que esta tenha progressivamente a percepo de empoderamento.
Iniciada a manifestao das partes, caso uma venha a interromper a outra
ou caso seja utilizada uma linguagem agressiva, o mediador dever com firmeza e
tato manifestar-se para que no haja outras interrupes e para que a comunicao
se desenvolva construtivamente. Nesta fase, a principal preocupao do mediador
deve ser em transformar comunicaes ineficientes (prvias mediao) em
eficientes e construtivas manifestaes de interesses e necessidades. De acordo
com o modelo espiral de Rubin (RUBIN; PRUITT; KIM, 1994), o conflito responde a
crculos viciosos (ou virtuosos) de ao e reao. Considerando que cada reao em
regra mais severa e intensa do que a antecedente, uma reao agressiva tender
a produzir uma reao ainda mais agressiva, o que por sua vez proporcionar nova
ao ainda mais agressiva produzindo-se assim o crculo vicioso denominado
de espiral de conflito destrutiva (BUNKER; RUBIN, 1995). De igual forma, quando h
eficiente participao do mediador nesta fase, as partes so estimuladas a agirem
de forma construtiva ao fazerem uso de linguagem neutra e no agressiva. Como
resultado, essa ao produz uma reao construtiva, que por sua vez proporciona
175 Sobre esse tema, cf. Barbado (2003); e Cooley (2001).
178
nova ao ainda mais construtiva produzindo-se assim um crculo virtuoso

denominado de espiral de conflito construtiva.
Ao ouvir ativamente (BINDER; PRICE, 1977, p. 20) a perspectiva das partes, o
mediador deve acrescer lista de pontos objetos da mediao, originalmente elaborada
na sesso individual preliminar, questes relevantes, interesses e sentimentos. Aps
a feitura de tal lista, recomenda-se que se apresente um breve resumo, usando
linguagem neutra e apontando as questes e os interesses identificados (em regra, os
sentimentos so tratados somente em sesses individuais para preservar as partes).
Com isso, o mediador consegue recontextualizar os fatos pertinentes ao conflito e
estimular o desenvolvimento de uma espiral de conflito construtiva. Desta forma,
naturalmente sero escolhidas, pelo mediador, as questes a serem prioritariamente
endereadas na mediao. Cumpre registrar que esta escolha consiste em opo
individual do mediador, que, em regra, opta por iniciar a comunicao construtiva
pelas questes que tratem de aspectos relacionados comunicao entre as partes
(uma vez que esta, se adequadamente endereada, auxiliar na resoluo das demais
questes). Critrios frequentemente utilizados na escolha da ordem de abordagem
de questes a serem tratadas na mediao so, entre outros:
a) aqueles que se reportam a histrico de relacionamento positivo
das partes;
b) os que evocam interesses comuns;
c) aqueles em que a soluo j foi implicitamente indicada pelas
partes nas suas exposies iniciais (e.g., conversarem com urbanidade); e
d) os que proporcionam maior aprofundamento da compreenso
recproca acerca das necessidades e interesses de cada parte.
Naturalmente, ao se desenvolver, na mediao, a comunicao acerca
das questes controvertidas, a relao entre as partes aos poucos comea a
ser restaurada ou estabelecida em patamares aceitveis por estas. Nesse
sentido, cumpre frisar que compete exclusivamente s partes (re)construir esta
relao, na medida em que estabelecem adequada comunicao. Cabe destacar,
ainda, que a atribuio do mediador no secundria ou passiva, pois, se de
um lado no compete a este apresentar solues s partes, de outro lado, o
estabelecimento de um ambiente adequado para que as partes encontrem
suas solues, bem como o esclarecimento de questes e interesses reais e
a identificao e endereamento adequado de sentimentos que venham a
obstaculizar o andamento produtivo da resoluo do conflito so atribuies do
mediador que requerem a devida capacitao, superviso e treinamento.
Pode-se afirmar que a mediao aproxima-se de uma resoluo em bons
termos quando as partes comeam a se comunicar diretamente sem se referirem
ou se reportarem ao mediador. De igual forma, constatam-se alteraes no tom
de voz e na postura corporal, que passam a ser mais suaves (WEIL; TOMPAKOW,
1986). Ademais, constata-se que as percepes negativas quanto ao conflito e
parte com que se est interagindo passam a ser mais positivas, com planos de
mdio ou longo prazo sendo debatidos entre as partes.
Cumpre registrar que o presente trabalho se destina to somente a
exemplificar um procedimento de mediao vtima-ofensor baseado em algumas
obras doutrinrias acerca do tema176 e na experincia do Grupo de Pesquisa
176 Umbreit (2000), Morris (2002), Cooley (2000; 2001), Azevedo (2002-2005), entre outros.
179
e Trabalho em Arbitragem, Mediao e Negociao na Faculdade de Direito

da Universidade de Braslia (GT Arbitragem). Naturalmente, para o adequado
treinamento de facilitadores ou mediadores, faz-se necessrio um curso de
capacitao com estgio supervisionado.
4 Concluso
Em razo do aperfeioamento contnuo do ordenamento jurdico processual
penal, constata-se o desenvolvimento de corrente genericamente denominada
de Justia Restaurativa, com enfoque predominante nas necessidades da
vtima, da comunidade e do ofensor. Nesse contexto, mostra-se imperativo o
reconhecimento dos impactos sociais do ato infracional ou crime e a reduo
das injustias significativas decorrentes da aplicao puramente objetiva de
dispositivos legais que frequentemente desconsideram as necessidades das
vtimas. Por meio da Justia Restaurativa, busca-se reafirmar a responsabilidade
de ofensores por seus atos, ao se permitirem encontros entre estes e suas
vtimas e a comunidade na qual esto inseridos.
O acesso justia mostra-se cada vez mais como um sistema de melhoria
contnua, no apenas no tocante a disputas cveis, mas tambm a conflitos no
mbito penal. Nesse sentido, cabe realizar as normas positivadas de forma a que
o sistema penal no promova a marginalizao e sim a aproximao de seres
humanos, por meio da ressocializao, preveno, educao, empoderamento
e humanizao do conflito.
No que concerne autocomposio penal prevista na Lei n 9.099/95 e
na Lei n 10.259/01, pode-se afirmar que lentamente vem se formando no Brasil
a compreenso de que a autocomposio, quando desenvolvida sem a tcnica
adequada, em regra gera a imposio do acordo e com isso a perda de sua
legitimidade. Isto porque as partes muitas vezes no so estimuladas a comporem
seus conflitos e sim coagidas a tanto. Como indicado acima, o sucesso das
modernas iniciativas autocompositivas penais decorre do desenvolvimento de
pesquisas aplicadas e voltadas a assegurar maior efetividade a esses processos
por intermdio do desenvolvimento de tcnica adequada.
Nota-se, portanto, que a autocomposio penal, em ordenamentos
processuais modernos, se compe de uma categoria de opes processuais ou
portas. Nesse sentido, a Justia Restaurativa consiste em um movimento para se
estimular a utilizao dessas portas para, assim, proporcionar uma oportunidade
para que vtimas possam obter reparaes, sentirem-se mais seguras, e encerrar
um ciclo psicolgico, bem como permitir que ofensores tenham melhor
compreenso acerca das causas e efeitos de seus comportamentos e que sejam
responsabilizados de uma forma significativa 177. Isto porque estas alteraes,
tendncias e melhorias destinam-se exclusivamente a (progressivamente)
assegurar a efetividade do sistema processual.
Naturalmente, cumpre ressaltar que a Justia Restaurativa e seu
componente procedimental da mediao vtima-ofensor encontram-se em
estgios preliminares. Nesse sentido, o procedimento de mediao acima

Naes Unidas.
180
descrito retrata apenas algumas dcadas de desenvolvimento de tcnicas e

mecanismos apropriados. Todavia, a partir das respostas obtidas em projetos-
piloto em desenvolvimento no Brasil e em outros ordenamentos jurdicos
(AZEVEDO, 2004), pode-se afirmar que a Justia Restaurativa no se apresenta
como experincia passageira e sim como projeto em plena sedimentao.
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183
Mediao em relaes de trabalho no Brasil
Antnio Rodrigues de Freitas Jr.178
Sumrio: 1 O papel da mediao na soluo de conflitos de justia - 2 Conceituao

de conflito - 3 Conflitos aos quais se aplica a mediao - 3.1 Relaes entre sujeitos
constitutivamente desiguais no comportam mediao? - 4 Consideraes finais -
Referncias
1 O papel da mediao na soluo de conflitos de justia

Tem sido frequente reconhecer que o crescente emprego da mediao
e de outros meios alternativos de administrao de conflitos, em princpio,
seja capaz de produzir efeitos saudveis para a atuao de Judicirio quer
sob o ngulo da sua funcionalidade, quer sob o de sua eficcia. Nesse sentido,
trazendo, como subproduto, a reduo do fenmeno a que os juristas lusitanos
batizaram de tempo de justia.
A aceitao dessa hiptese, porm, no autoriza nem tampouco
justifica o vis ideolgico, presente em certa poltica de justia judiciria, que
preconiza a mediao como um instrumento destinado reduo do problema
da insuficincia de oferta de jurisdio, pela constrio da demanda. E assim
sustento por quatro principais motivos:
1. bvias restries ticas;179
2. discutvel impacto prtico;
3. imprescindibilidade de Estado e de Judicirio, fortes e geis,
como condio necessria pacificao social e prpria alternativa
da mediao; e
4. no menos importante, porque se essas barreiras ao acesso
jurisdio produzissem algum efeito significativo para a reduo da
morosidade do Judicirio (induvidosamente grave fator de injustia), nenhum
ganho traria promoo da justia, vista na acepo de acesso fruio do
bem da vida e de pacificao das relaes intersubjetivas, particularmente
no que pertine promoo dos direitos humanos no mundo do trabalho.
Firmadas essas premissas, a estratgia que tenciono propor consiste em
178 O autor registra que para muitas das asseres constantes deste estudo, sem embargo de
sua responsabilidade individual por seu contedo, muito contribuiu a interlocuo com a advo-
gada, mediadora e consultora do PNUD em segurana e mediao, Clia Regina Zapparolli, cuja
reflexo e experincia encontram-se parcialmente documentadas nos seus trabalhos referidos nas
indicaes bibliogrficas, ao final; bem assim com os alunos do programa de Ps-Graduao da
Faculdade de Direito da USP Largo de So Francisco.
179 Numa perspectiva convergente com a que sustento aqui, Lagrasta Neto (2007, p. 11), ocupando-
se especificamente dos Juizados Especiais (e, portanto de poltica judiciria em sentido estrito), enalte-
ce a seguinte advertncia: o que queremos de um sistema alternativo de soluo de litgios? Uma so-
luo que privilegie o acesso Justia para os mais humildes; ou a soluo para a crise de Judicirio?
184
debater os limites e as possibilidades entreabertas para o emprego da mediao,

no mbito das relaes de trabalho. Enfatizo: no como poltica judiciria,
mas como poltica pblica de justia para o aperfeioamento dos mecanismos
destinados promoo do bem da vida.
Por outro lado, necessito ainda deixar claro que tudo o que se dir aqui
no se aplica ao modelo das assim chamadas Comisses de Conciliao Prvia, tal
como institudo pela legislao brasileira ora vigente. Diversas so as insuficincias
do sistema de conciliao de tais Comisses, mas, por brevidade e porque no
constituem objeto deste estudo, reservarei minhas objees e restries a seu
respeito para outra oportunidade; conquanto reconhea que, aqui e acol, por
uma exceo que apenas confirma a regra, algumas experincias de Comisses
de Conciliao Prvia vm apresentando resultados no de todo desprezveis.
2 Conceituao de conflito
Indo direto ao que importa para estas reflexes, ocupemo-nos inicialmente
dos predicados que permitam convencionar um conceito operativo para o fenmeno
scio-jurdico do conflito, em especial, de conflito intersubjetivo de justia.
So ao menos trs as dimenses em que se projeta o fenmeno conflito, a
saber: cognitiva, emocional e comportamental. Seguindo Mayer (2000, p. 5), conflitos
existem em virtude da circunstncia de que algum se sinta em conflito com outro,
muito embora esse sentimento no seja necessariamente recproco nem reconhecido
pelo outro. Para que esse fenmeno, no reciprocamente perceptvel, possa caracterizar-
se como conflito intersubjetivo (no como conflito intrapsquico), tambm necessrio
no perder de vista sua dimenso objetiva. No apenas para isso. Tambm para que
no se confunda mediao com terapia relacional conquanto no se tencione
negar mediao a possibilidade, por sinal virtuosa, de eventualmente produzir
efeitos teraputicos, nem tampouco mediao o benefcio de se socorrer do auxlio
teraputico, quando necessrio para a mediao ou quando aconselhvel s partes.
Mas que elementos podem ser apontados como indispensveis e
necessrios para um conceito operativo de conflito intersubjetivo de justia?
Como distinguir conflito de controvrsia ou litgio; conflito de contradio
ou contraposio de interesses; conflito de desajuste no relacionamento
intersubjetivo?
Surpreende que a maior parte dos autores que se ocupam de mediao e
de outros processos de administrao de conflitos no oferea uma predicao
clara para conflito.
Um clssico no assunto prefere afirmar que existe conflito quando quer
que ocorram atividades incompatveis (DEUTSCH, 1973, p. 10).180 Ao prometer
uma definio para conflito, Mayer (2000, p. 4) resolve-se pelo seguinte atalho:
O que conflito? Conflito pode ser visto como ocorrendo em dimenses
cognitivas (percepo), emocionais (sentimentos) e comportamentais (aes). E
180 At this point it would be well do define some of the key terms used in this text. A conflict
exists whenever incompatible activities occur. [...] An action that is incompatible with another ac-
tion prevents, obstructs, interferes, injures, or in some way makes the latter less likely or less ef-
fective. The terms competition and conflict are often used synonymously or interchangeably. This
reflects a basic confusion. Although competition produces conflict, not all instances of conflict
reflect competition (DEUTSCH, 1973, p. 10).
185
fica por a. Marins Suares (1996, p. 78) vai mais alm, e, ao tratar da distino
entre disputa e conflito, prope:
No campo da mediao entenderemos por conflito: um processo interacional, que como

tal nasce, cresce, desenvolve-se e pode s vezes se transformar, desaparecer e/ou se
dissolver, e outras vezes permanecer relativamente estacionrio; que se d entre duas
ou mais partes [...]; em que predominam as interaes antagnicas sobre as interaes
atraentes ou atrativas; interaes nas quais as pessoas que intervm o fazem como seres
totais [...] por vezes, porm no obrigatoriamente, agressivas; que se caracteriza por
ser um processo co-construdo pelas partes; um processo complexo e como tal no pode
ser abarcado totalmente por uma definio.
Maria Ins Targa (2004, p. 28) apia-se no dicionrio e chama de conflito

o embate dos que lutam. Discusso acompanhada de injrias e ameaas;
desavena. Guerra. Luta, combate. Coliso. Num dos competentes trabalhos
acadmicos realizados no Brasil sobre o tema, Llia Sales (2004, p. 23-27) rene
ao menos nove diferentes definies para mediao de conflito, mas no se ocupa
de explicitar o que entende, ela prpria, por conflito. Um enunciado prximo que
proposto neste estudo encontra-se em Sampaio e Braga Neto (2007, p. 31),
para os quais, enfatizando a finalidade didtica da proposio, pode-se definir
(conflito) como um conjunto de propsitos, mtodos ou condutas divergentes,
que acabam por acarretar um choque de posies antagnicas, em um momento
de divergncias entre as pessoas, sejam fsicas, sejam jurdicas.
Compreensvel dificuldade. Com efeito, por ser o conflito um fator que
recorta toda a aventura existencial humana, constitui um fenmeno que pode ser
capturado por diversos ngulos, tanto sob a dimenso valorativa, quanto sob a
fenomnica. Isso parece explicar no apenas as dificuldades, como, sobretudo,
a variedade das proposies conceituais que se ocupam do conflito.
No ambiciono aqui propor uma formulao exaustiva para conceituar
conflito. Menos ainda tenciono oferecer uma proposio conceitual universalmente
adequada a toda e qualquer espcie de fenmeno social suscetvel de designao
pelo termo genrico conflito.
Creio importante realar: no me ocupo, neste estudo, de propor uma
definio endereada a toda espcie de conflito; mas apenas queles que se
projetam nas relaes intersubjetivas entre atores sociais individuais ou
institucionais que sejam portadores de valores distintos de justia; razo
pela qual eu os chamarei, falta de melhor expresso, conflito de justia. E
assim, seja entre pessoas ou outros entes a quem o direito confere a natureza
de sujeitos no personalizados.
Tambm enfatizo que a formulao que apresento, para conceituar
conflito, funo do propsito de investigar e debater a possibilidade e a eficcia
no seu emprego, enquanto um problema de justia. Exemplifico: considero
plenamente aceitvel que se afirme, a partir de premissas diversas daquelas aqui
fixadas, a existncia de conflito entre dois sujeitos, numa relao hipottica em
que ambos porventura 1. sequer se reconheam numa atmosfera de disputa; 2.
no se comportem de modo colidente; nem 3. tampouco se identifiquem como
portadores de diferentes percepes de justia quanto resoluo de um problema
concreto. Esse conflito hipottico, conquanto plausvel, , todavia, insusceptvel
de interveno externa e por esse motivo reservarei a expresso conflito, ainda
que sob o ngulo estritamente terico e conceitual, para situaes hipotticas 1.
186
em que seja possvel a interveno prtica dos envolvidos e/ou de terceiros; 2. e

que para tanto, adquiram visibilidade e relevncia enquanto problema alocativo,
comportamental e motivacional (vale dizer, enquanto problema de justia e paz).
Esses so, como vejo, os fenmenos conflituais que mais importam para os
assim chamados meios alternativos de soluo ou administrao de controvrsias,
bem como so esses que interessam ao direito, sociologia, s polticas pblicas
em geral, e s polticas de justia (judiciria ou no), em particular.
Nessa perspectiva, chamo aqui de conflito as situaes em que estejam
presentes, simultaneamente:
1. no plano objetivo: um problema alocativo incidente sobre bens tidos
por escassos ou encargos tidos como necessrios, sejam os bens e os
encargos de natureza material ou imaterial;
2. no plano comportamental: consciente ou inconsciente, intencional ou
no, contraposio no vetor de conduta entre dois sujeitos; e
3. no plano anmico ou motivacional: sujeitos portadores de percepes
diferentes sobre como tratar o problema alocativo, como funo de
valores de justia.
Aproximemo-nos um pouco mais da ideia de problema alocativo. Como
dito, duas so as circunstncias em que emerge o que chamo aqui de problema
alocativo: na hiptese de escassez de bens ou na de inevitabilidade de atuao
de um encargo (nus, perda, excluso, v.g.).
Dita situao de escassez de bens pode ocorrer numa circunstncia de
ausncia absoluta de bens necessrios a todos os integrantes de um dado grupo
ou comunidade, como por exemplo, uma situao de desabastecimento alimentar
decorrente de um evento natural e incontornvel de graves propores, do que
resulta uma situao inevitvel de fome a ser alocada entre seus membros. Nesse
caso de escassez absoluta ou objetiva, que se diga de passagem no o mais
frequente, o problema alocativo consiste na dificuldade (e da o substantivo
problema) de se estabelecerem critrios universalmente concertados entre os seus
destinatrios, uma vez que em situaes ordinrias ningum preferir a fome ao
alimento e, por outro lado, a escolha que a situao objetiva impe implica eleger
quem sero aqueles que recebero e especialmente os que no recebero alimentos.
Mais frequentes so os problemas alocativos decorrentes da ausncia relativa
de bens, vale dizer, da ausncia de bens suficientes satisfao do que os sujeitos
consideram necessidade (e nesse caso, talvez mais adequado fosse falar em
expectativa, desejo, apetite ou ambio, em lugar propriamente de necessidade).
O simples fato de que haja bens em quantidade ou qualidade insuficiente para
satisfazer o que os sujeitos, destinatrios da escolha (ou deciso) alocativa,
consideram necessrio, mesmo que dita necessidade seja apenas funo de
expectativa, apetite, desejo ou ambio, no torna mais administrvel a atmosfera
da relao entre eles, nem tampouco, por esse e outros motivos, mais fcil a
solvibilidade do problema. Eis o porqu, no que pertine administrao pacfica
dos problemas alocativos, a natureza absoluta ou relativa (objetiva ou subjetiva) da
necessidade conferida aos bens , em geral, de importncia secundria. At porque
os sujeitos se comportam conforme clculos, cenrios, prospeces, receios, etc.,
sempre balizados pela necessidade aferida segundo suas respectivas percepes;
pouco importando, nesse particular, a acuidade dessas ltimas. Desse modo,
retornando ao exemplo do desabastecimento de alimentos: nada est a indicar que
187
as dificuldades alocativas do problema sejam substancialmente diversas, quer na

hiptese de ausncia concreta, quer na de ausncia presumida de alimentos.
Sob o ngulo lgico, a alocao positiva de um bem escasso o equivalente
matemtico da alocao negativa de um encargo. Assim, por exemplo, o problema
alocativo consistente na identificao de critrios de justia mediante os quais se
seleciona um receptor de rgo ou um calouro no ensino universitrio logicamente
equivalente quele presente na alocao de carga tributria, de dispensa no
emprego, de overbooking no embarque em um vo internacional. Entretanto, devo
registrar que, de minhas investigaes voltadas ao problema da justia alocativa,
em decises relativas dispensa de empregados,181 resultou a forte impresso
de que, nos problemas de alocaes positivas, em comparao com a atmosfera
presente naqueles de alocaes negativas, mais facilmente concertvel a fixao
dos critrios de justia alocativa; conquanto nada esteja a indicar que os conflitos
decorrentes dos respectivos problemas produzam ambientes de administrao
simetricamente diversos. Minha hiptese de explicao para esse fenmeno
meramente aproximativa e de ndole inercial: no que concerne intensidade das
expectativas e assimilao das frustraes, parece mais fcil emular o despojamento
numa situao de no aquisio que numa de perda, observada, naturalmente,
alguma correspondncia na valorao (atribuda por critrios patrimoniais e/ou
emocionais, conforme o caso) reservada aos bens objeto da deciso alocativa.
Falemos um pouco mais do segundo ingrediente conceitual que proponho
seja identificado como imprescindvel noo de conflito: a circunstncia de que
os sujeitos se comportem por vetores contrapostos, num dado problema alocativo.
Em outros termos, um problema alocativo hipottico somente exibe grandeza
de conflito se, e na medida em que, os sujeitos nele envolvidos inclinem-se por
reproduzir comportamento de antagonismo; caso contrrio, estaramos to-somente
diante de uma situao de contradio abstrata e no propriamente de relao
de conflito. Por outro lado, interessa notar que a maior ou menor conscincia ou
intencionalidade, por parte dos sujeitos, acerca da contraposio vetorial de seus
comportamentos, no essencial para a caracterizao do conflito, embora seja
de grande importncia como fator a ser considerado na interveno mediadora.
Assim, por exemplo: ao se mover em direo conquista da posse de um terreno,
pode o ocupante acreditar-se em comportamento despojado de resistncia por
parte do legtimo possuidor, por hiptese, um terreno pblico sem aproveitamento
econmico. Pode no ter conscincia da violncia que pratica ao direito do proprietrio
escudando-se, conjecturemos, no exerccio de um suposto direito natural de acesso
posse fundiria sobre terrenos economicamente improdutivos, e por esse motivo,
acreditar mesmo que sua atitude no colide com o comportamento do proprietrio,
porque esse no teria oposto resistncia imediata nem tampouco estaria respaldado
eticamente para tanto. Se, na medida e no momento em que o poder pblico, num
caso assim, decidisse opor resistncia ocupao, realizada ou ainda que somente
anunciada, estaramos diante de uma situao de conflito.
Com isso, podemos a esta altura nos aproximar do terceiro fator conceitual
do conflito: o ingrediente motivacional ou anmico. Tenho presentes relaes
181 Refiro-me pesquisa desenvolvida enquanto projeto temtico sob patrocnio da FAPESP, que,
no Brasil, foi coordenada por Argelina Figueiredo, e no plano internacional por Jon Elster. V., assim,
Freitas Junior (1994, p. 160-173).
188
entre sujeitos que sejam portadores de percepes diferentes acerca de como

decidir, com justia, um dado problema alocativo. Em outras palavras, somente
ensejam relaes de conflito de justia os problemas alocativos a cujo tratamento
os sujeitos enderecem percepes diferentes quanto mais justa deciso para o
caso. A existncia de um hipottico problema alocativo, mesmo que associado a
comportamentos vetorialmente contrapostos, no alcana a predicao de conflito
de justia na proporo em que consista apenas na disfuno entre comportamento
e deciso. A no-coincidncia entre a percepo dos sujeitos acerca da forma justa de
tratar o problema alocativo que baliza, nesses casos, a disputa, manifesta ou tcita,
pacfica ou violenta, por decises alocativas distintas. E aqui bom ressaltar: refiro-
me a justia na acepo mais trivial de convico acerca da equidade de
possveis escolhas e decises no terreno alocativo; no, necessariamente,
relacionado e, com frequncia, sem nenhuma correspondncia direta, com
o repertrio objetivamente positivado da legalidade. Fao gosto em realar
uma vez mais essa proposio: a mera contraposio vetorial no comportamento,
quando no legitimado pela convico da justeza em cada particular percepo sobre
a deciso alocativa, embora potencialmente relevante e carecedora de interveno
estatal ou de terceiro, no alcana grandeza de conflito de justia porque no enseja,
a rigor, nem problema alocativo, nem tampouco disputa por contedos distintos da
respectiva deciso. Para o que importa em matria de soluo de conflito, quando
no h disputa veiculando percepes de justia distintas, o fato de dois sujeitos se
comportarem de modo contraposto constitui fenmeno a merecer apenas adequao,
unilateral ou bilateral, de conduta, dispensando, desse modo, a necessidade de co-
construo de pautas justas para o enfrentamento do problema alocativo, at porque,
como dito, de rigor no se cuidaria, aqui, de problema alocativo nem de disputa em
funo de percepes distintas de justia. Note-se que aqui me refiro no ausncia
de conscincia nem de intencionalidade na contraposio comportamental: refiro-me
a comportamentos de coliso entre os sujeitos, porm despojados de dissonncia
entre eles e os valores de justia de que so portadores. Desse modo, ainda que se
tencione ou que se considere apropriado adjetivar o desajuste comportamental como
conflito, estaramos ante um fenmeno que, se tanto, reclamaria polticas pblicas,
estatais ou no-estatais, de higidez e conteno comportamental, no de justia.
Nessa medida, mais um problema de sade ou segurana pblica que de justia
pblica ou de cultura da paz (que do que me ocupo no presente trabalho).
3 Conflitos aos quais se aplica a mediao

Ora bem, todo o presente esforo em delimitar com a preciso possvel
uma noo de conflito justifica-se em nome da identificao do campo de
incidncia da mediao. Em outros termos, se a mediao constitui ferramenta
destinada administrao do conflito, antes de qualquer outra digresso a seu
respeito, necessrio que se explicitem as especificidades do fenmeno que se
designa por conflito.
Mas no s por isso. Em boa parte, se no na totalidade, da literatura de
ADR , est presente uma forte preocupao em identificar que fenmeno, em
182
182 Ou, como preferem alguns no equivalente em vernculo, RDA; objetivando designar os assim
chamados meios alternativos de resoluo de disputas.
189
que regio temtica, em que espcie de situao-problema cabvel e adequada

tentativa do emprego da mediao. Em que situaes melhor se prestar o
recurso a meios no-judicirios de interveno e, tambm, mas no menos
importante, que situaes-problema devem ser reservadas exclusivamente ao
tratamento jurisdicional?
No so questes fceis e, toda evidncia, os autores divergem
grandemente a seu respeito.
Apenas para exemplificar:
1. h autores que descartam a mediao para todo fenmeno
conflitivo que venha a emergir no interior de relaes entre sujeitos
constitutivamente desiguais;
2. outros h que consideram substancialmente injusto, quando no
manifestamente lesivo e inadequado, promover a interveno mediadora
em situaes de conflito em que estejam presentes disputas que recaiam
sobre direitos indisponveis, vale dizer, direitos acerca dos quais o sistema
jurdico-positivo no valida nenhuma pretenso de renncia ou transao.
Em meu ver, e como constato em diversas experincias tentativas em
curso, h muito equvoco conceitual, rudos de compreenso derivados de falta
de explicitao terminolgica, alm, o que pior, de um oceano de preconceitos e
vieses ideolgicos que resultam de posies doutrinrias apriorsticas, sectrias,
quando no se trate de objees motivadas por fantasmas e temores corporativos.
O enfrentamento das questes aqui apresentadas requer, antes de tudo,
certo despojamento analtico, sem o que o tema permanecer constituindo
cenrio propcio a dilogos de surdos entendidos esses como insuficientes
comunicativos, antes que meramente auditivos.
Nesse diapaso, passo ao exame das objees pela ordem em que
aparecem acima indicadas.
3.1 Relaes entre sujeitos constitutivamente desiguais

no comportam mediao?
Os que assim acreditam partem da premissa, em meu ver um tanto
pueril, de que a co-construo de pautas de entendimento, havidas como
justas em situao de plena liberdade e conscincia, pressupe a remoo das
desigualdades o que seria impossvel em circunstncias em que se relacionem
sujeitos que guardam entre si uma desigualdade constitutiva.
Em primeiro lugar, conquanto aparentemente sedutora, a proposio
desses crticos prova demais em nome da tutela de uma igualdade conceitual
inatingvel. E assim por que:
1. da essncia dos seres humanos a predicao singular e
inimitvel, sendo, por isso mesmo, tambm seus produtos, de regra,
assimtricos e heterogneos;
2. se em outras sociedades essa proposio no fora verdadeira
(o que pessoalmente acredito que o seja), em especial a sociedade
capitalista globalizada, mais que qualquer outra formao social
at mesmo no interior da hegemonia capitalista, engendra sujeitos
constitudos na, para, quando no em virtude da desigualdade.
190
No preciso ser marxista nem weberiano, tampouco ostentar outros broches

na lapela, para perceber que a sociedade capitalista, ela prpria coessencialmente
heterognea e assimtrica, est radicada no apenas na desigualdade natural
entre os seres, mas deita razes na produo social de desigualdades, para o que
necessrio no apenas constituir sujeitos desiguais, como tambm qualificar
e legitimar a desigualdade produzida pelas relaes intersubjetivas. Disso
resulta no apenas a tendncia manuteno da desigualdade, como a retro-
alimentao do sistema de que e em que se origina. Ora bem, se relaes entre
sujeitos constitudos desigualmente no comportassem interveno mediadora,
mediao no teria lugar em nenhum tipo de relao intersubjetiva concreta. Bem
ao contrrio do que afirmam esses cticos, precisamente a interveno direta
do mediador no equilbrio entre os protagonistas do conflito, por intermdio de
tcnicas a que se convencionou denominar de empoderamento,183 que permite
o tratamento menos desigual na confeco comum de uma pauta reconhecida
pelos sujeitos enquanto substancialmente justa e equilibrada. Por outro lado, a
dogmtica processual predominante, caudatria do enaltecimento do princpio-
regra da ampla defesa e da igualdade formal dos contendores, em lugar de
atenuar, tende para o aprofundamento das assimetrias intersubjetivas. E no me
refiro apenas existncia de patrocnio tcnico (advogado, peritos, etc.), nem
tampouco s desigualdades radicadas nos efeitos, produzidos assimetricamente
entre os litigantes, pela demora da soluo jurisdicional. Tenho presente a
prpria desigualdade que permeia o olhar de cada qual sobre o contedo do
justo e os recursos e nus que lhes assistem na sua persecuo, por via das
ferramentas e itinerrios judiciais. Nem se diga que isso se resolveria mediante
a sofisticao da dogmtica processual, tendente a conferir tratamento desigual
aos desiguais, de que exemplo paradigmtico o processo do trabalho. Sem
que se ignorem os mritos dos experimentos e polticas nessa direo, o fato
que o processo e o Judicirio no so constitudos nem tampouco aparelhados
suficientemente para produzir igualdade material entre os sujeitos do que
resulta que, por melhores que sejam suas iniciativas nessa direo, nada faz
supor que decidir num cenrio de erradicao das desigualdades. Mitig-las, se
tanto, parece o mais sensato a ambicionar a esse respeito. No desejo, com isso,
reproduzir o mesmo excesso, que critico nos cticos da mediao aqui referidos,
desqualificando a imprescindvel funo do Judicirio e do processo na produo
da justia, nem tampouco desqualific-los adjetivando-os de instrumentos de
perpetuao e aprofundamento da desigualdade socialmente produzida pelo
capitalismo. Desejo apenas realar que imperioso caminhar na diversificao
das ferramentas disponibilizadas ao tratamento justo do conflito, para o que
considero til tambm a interveno mediadora, apesar da ou talvez, sobretudo
vista das assimetrias presentes nas relaes intersubjetivas, em particular na
sociedade capitalista contempornea. Por tais motivos, tambm no formo com
certa defesa da mediao, muito difundida entre ativistas sociais norte-americanos
nos anos sessenta, de que a mediao, como substitutivo da jurisdio do
Estado burgus, seria a melhor ferramenta para produzir justia suplantando a
desigualdade da sociedade capitalista. Reconheo que as melhores experincias
de administrao de conflitos contribuem para a formao de uma sociedade
183 falta de melhor vocbulo, no vernculo, para traduzir o termo ingls empowerment.
191
mais justa e de atores sociais mais conscientes. Em outros termos, constatvel e

considero mesmo desejvel a obteno do potencial transformador da mediao.
Apenas pondero que, se essa ambio no for sempre alcanvel, no ser por
isso defensvel desprezar a necessidade de tratamento aos conflitos, at porque
a ausncia de polticas pblicas destinadas composio dos conflitos sinnimo
de injustia elevada sua maior grandeza: a do imprio do mais forte.
Disputas que recaiam sobre direitos indisponveis comportam mediao?
Relaes em que um dos sujeitos seja ou esteja sob regime jurdico de direito
pblico admitem interveno mediadora? Passo a tratar de ambas as objees
nesta mesma linha de proposies, at porquanto constituem desdobramento
das mesmas premissas.
Trago aleatoriamente uma resposta a essa questo, externada por Llia
Maia de Morais Sales (2004, p. 57), para quem a priori, tambm no podem
ser objeto de mediao os conflitos nos quais o Estado faa parte com jus
imperii, como o caso dos conflitos de natureza administrativa, tributria e
previdenciria; temperando a radicalidade do apriorismo logo a seguir, ao
asseverar: Ressalta-se, no entanto, que, quando houver previso legal para
transao ou conciliao em controvrsias que tenham por objeto essas matrias,
ser possvel a mediao.
semelhana do que se disse relativamente primeira das objees tratada,
aqui estamos uma vez mais ante arautos bem-intencionados, que acreditam
estar a promover a nobre tutela pblica de direito a que o hipossuficiente, em
seu prprio prejuzo, no pode renunciar.
A linha de inferncias expressa por Llia Sales (2004), de se dizer,
orienta-se pela formulao ainda dominante na dogmtica jurdica dos pases de
tradio romano-germnica, e de predominncia latina. Se nos voltarmos para
a literatura norte-americana ou canadense, por exemplo, notaremos que essa
ortodoxia publicista, j em declnio at mesmo entre os autores mais recentes no
direito pblico brasileiro, no integra sua agenda de interrogaes. Mayer (2000,
p. 123-125), por exemplo, relata em detalhes uma de suas experincias como
mediador em conflitos polticos, num caso entre defensores da vida selvagem
e proprietrios agrcolas. Em outra passagem (MAYER, 2000, p. 65), relata
como atuou enquanto mediador durante o ano de 1992 em Boulder, Colorado,
num conflito acerca da destinao oramentria da receita proveniente de um
tributo sobre fato de comrcio, trazendo notcias de como os grupos sociais
organizados podem interferir na formulao de polticas pblicas, de modo mais
eficaz, na medida em que preconizem uma agenda legitimada pelo interesse
pblico, antes que por vieses corporativos.
Diga-se, nessa perspectiva, que a mediao pode constituir um
extraordinrio instrumento de calibrao responsvel na implementao da
agenda da democracia participativa, compondo, por exemplo, um quadro de
viabilidade para experimentos anlogos aos do chamado oramento participativo
e outros de semelhante inspirao.
Quanto aos assim chamados direitos indisponveis, tenha-se presente
que a mediao, assim como a jurisdio, constituem intervenes pblicas
que se projetam no interior da ordem jurdica, de sorte que, se por direitos
indisponveis entendemos aqueles cuja renncia a ordem jurdica tem por
necessariamente invlida, h evidentes indcios de trusmo ao se postular que
192
direitos indisponveis no podem ser renunciados nem transacionados em sede

de mediao. Est claro que no. Nem em processo de mediao, nem em sede de
deciso judicial ou arbitral. E a emerge um no dito que necessita ser enfrentado,
especialmente quando se trate de direitos sociais e trabalhistas: que direitos so
mesmo indisponveis? O que vem a ser dispor de um direito? Todos sabemos
que essa uma regio temtica largamente polmica, mas algum consenso creio
que seja possvel alcanar a seu respeito. E assim, portanto:
1. o mesmo direito que no pode ser renunciado na mediao no
poder s-lo em jurisdio, do que resulta que, entre o que postulo aqui
e o que postulam esses crticos da mediao, podemos divergir quanto
ao objeto da renncia, no acerca da (im)pertinncia da mediao vis-
-vis jurisdio;
2. se estivermos de acordo quanto proposio anterior, resta
enfrentar a identificao do direito.
Para tanto, no necessrio entrarmos em detalhes, mas to s traarmos
delineamentos conceituais um tanto mais precisos. comum afirmar-se que, no
direito de famlia e nos terrenos dos direitos sociais fundamentais, predomina a
regra da indisponibilidade. Nada mais correto, como vejo.
Contudo, necessria uma aproximao adicional para distinguir
indisponibilidade de direito da composio consensual de uma pauta para seu
exerccio. Explico-me. Estou para ver, ao menos em conta da experincia brasileira
e de outros pases de sistema jurdico assemelhado, regio temtica em que
haja mais acordo do que em conflitos de famlia e de trabalho somente para
falar das composies praticadas dentro do judicirio mediante prticas lcitas e
moralmente induvidosas. E assim porque h uma larga distino entre renunciar
proteo alimentar e dispensar penso (especialmente quando desnecessria
ou juridicamente incabvel), entre renunciar aos direitos/deveres de paternidade/
maternidade poder familiar e definir um regime de guarda em que apenas um
dos pais o exera; entre renunciar ao direito/dever de visita e a definio de um
regime de visita que seja compatvel com a preservao das rotinas co-essenciais
formao da criana e do adolescente. Ora bem, esses parecem ser exemplos
eloquentes de que o conflito comporta interveno mediante a confeco
harmoniosa de uma pauta de exerccio de direitos indisponveis, tendo em vista
cada situao concreta de possibilidade e de necessidade.
O mesmo ocorre com os direitos sociais, em especial os direitos
trabalhistas. Tomemos o exemplo da proteo ao meio-ambiente do trabalho
e sade do trabalhador. Ningum haver de negar tratar-se de matria de
tutela indisponvel. Por outro lado, todos sabemos quo numerosos so os
entendimentos sindicais e os termos de ajuste de conduta (firmados perante o
Ministrio Pblico), que tm por objeto o diferimento, no tempo e na mtrica,
de observncia das disposies legais indisponveis voltadas tutela da sade
e do meio ambiente. E assim no por conta de uma morosidade da Justia,
que hoje dispe de uma ampla, gil e sofisticada variedade de modalidades de
tutela especfica. Ocorre que a implantao de certas medidas importa tempo,
prioridades, procedimentos, etapas, etc., que nem mesmo por fora da mais
clere e imperativa deciso judicial podem ser ignoradas; at porque decorrem
de limitaes de fato e da necessidade de observncia de procedimentos tcnicos
que, no raro, requerem tempo e implicam escolha de prioridades e decises
193
de compromisso. Mesmo que o responsvel pelo empreendimento reconhea e

se disponha sinceramente observncia das regras (no raro com sinceridade
maior do que quando ordenados judicialmente a faz-lo), seu cumprimento
poder vir a se efetivar de diferentes modos, e precisamente na definio
desses modos de exerccio do direito que emerge o cenrio para uma agenda
consensuvel para sua implementao (no, claro, para seu desrespeito).
Outro exemplo de direito social indisponvel: a tutela da honra e da
dignidade da pessoa do trabalhador. Numa hipottica ocorrncia de assdio
moral, praticado por um empregado contra outro empregado, na qual emerge a
responsabilizao da empresa,184 a possvel judiciarizao da demanda tender
a induzir a empresa refutao judicial do direito. Nesse caso, uma interveno
mediadora eficaz, entre vtima e agressor (esse ltimo no necessariamente
agindo por incitao nem com o endosso da alta direo da empresa), poderia
em tese produzir uma reparao para a vtima que fosse considerada, por ela
e pelo agressor, de forma e medida satisfatrias e assim, tambm, com a
vantagem de contribuir para a (re)construo de uma atmosfera harmoniosa para
a futura relao intersubjetiva entre ambos, com efeitos proveitosos para aqueles
que pertencem ao mesmo ambiente de trabalho, possibilitando a preservao
do emprego de ambos e a promoo de uma cultura institucional produtiva e
motivadora. E o que mais importante: sem que o trabalhador vtima em nenhum
momento venha a renunciar tutela jurdica de sua honra e dignidade 185, nem
184 Para o que importa em meu argumento, irrelevante discernir se se trata de responsabilidade obje-
tiva, culpa presumida, inverso do nus da prova, ou outra figura jurdica de efeito anlogo. Importa ter
presente que, demandada judicialmente, porque de regra responsvel por fatos que seus empregados
pratiquem no curso da prestao laboral, a empresa e todo seu poder de persuaso judicial tender a
desqualificar a pretenso declaratria/reparatria da vtima, e a sair na defesa do apontado agressor. No
raro, configurando um quadro recorrente em que a empresa deduz judicialmente sua defesa pela negativa
do fato e desqualificao da queixa do ofendido. Fosse um cenrio no adversarial em que a queixa viesse
a ser formulada (um processo de mediao empregado-empregado), talvez o empregador se abrisse para
aferir a medida da materialidade do fato e da autoria; promovendo at mesmo porque no? uma so-
luo reparadora equilibrada para restabelecer a harmonia do ambiente de trabalho, evitar a reincidncia
e promover o aperfeioamento das relaes interpessoais de seus trabalhadores. At porque, como no
difcil supor, muitos assdios so praticados sem e mesmo contra o comando e o aval institucional do
empregador; e deles pode resultar no apenas sua responsabilizao patrimonial como tambm efeitos
profundamente perniciosos higidez psquica e motivacional de seus prestadores.
185 H pouco fiz aluso diferena entre o olhar dos pases de tradio romano-germnica e de origem
latina, comparativamente queles de matriz diversa. Em matria de relaes de trabalho essa diferena
adquire manifesto contorno. Leonardo Schvarstein, prefaciando Marins Suares (1997, p. 28-32),
enftico ao afirmar que las organizaciones que se estructuran jerrquicamente no constituyen mbitos
propcios para la utilizacin de la mediacin. Para Schvarstein, lo que definitivamente no vamos a
encontrar en el jefe es um tercero capaz de ayudar a las partes a construir historias alternativas, porque
l tiene su propria historia, la de estar obligado a poner lmites a la disputa en tanto lo comprometa en la
obtencin de sus resultados. Esto lo descalifica como mediador y al mismo tiempo inhibe la inclusin de
otro tercero como mediador, ya que ello sigificara um menoscabo a su autoridade. Contrastemos, por
exemplo, as asseres de Schvarstein, corroboradas por autores como Mello (2004, p. 241-255), que
no admite sequer arbitragem em conflitos trabalhistas, com as j referidas narrativas de Mayer (2000),
ou mesmo com captulos inteiros de Ury, Brett e Goldberg (1988, p. 134 et seq.), v.g., intitulado Cutting
Dispute Costs for an Industry: The Grievance Mediation Program, em que a mediao ricamente pre-
conizada para conflitos trabalhistas. No Brasil, divergindo, como o fao, da dogmtica predominante,
porm a partir de fundamentos tericos e de premissas metodolgicas diversas, q.v., Targa (2004), que
reconhece e aplaude o emprego de meios alternativos de administrao de conflitos no mbito das
relaes do trabalho; e Michelon (1999, p. 156-161), encorajando-os por via de um balano bastante
favorvel da experincia do Planto Especial para Denncias e Mediao dos Conflitos Individuais Tra-
balhistas da Delegacia Regional do Trabalho de Rio Grande do Sul, criada em 1990.
194
tampouco se tenha sujeitado exposio pblica de sua histria e de sua dor 186.
Em concluso, proponho que, na promoo da cultura da paz, inclusive

no mbito das relaes interpessoais no mundo do trabalho, ferramentas no-
adversariais como a mediao constituem importantes instrumentos a serem
consideradas na perspectiva da administrao, justa e eficaz, dos conflitos.
Especialmente daqueles em que seus protagonistas comportem-se por vetores
contrapostos e o faam porque portadores de valores distintos de justia. De
justia! Como enfatizei acima, no de correspondncia entre o contedo da deciso
alocativa e aquele do ordenamento jurdico positivo. Para tanto, necessrio que
nos despojemos sobretudo ns de formao jurdica do vezo de reproduzir,
de modo no crtico e irrefletido, a equao: justia = legalidade.
Caso contrrio, permitindo que o contedo do justo deixe-se aprisionar pelo
continente do legal ou jurdico, as j bem conhecidas veredas da adversidade
e da litigncia em sede judiciria parecem mais apropriadas. Pena que no do
conta de acolher indistintamente toda a crescente variedade de conflitos que
se manifesta na sociedade contempornea: uma sociedade marcada, seja pela
exploso da litigiosidade, seja pela disseminao do desencanto com o direito e
com os sistemas convencionais de administrao do dissenso e de pacificao
social (FARIA, 1983; GIDDENS, 1990; IANNI, 1996).
Proponho-me a contribuir sugerindo que, em lugar de enfatizar os bvios
limites e inadequaes da mediao, redirecionemos nossas atenes para
reconhecer e qualificar as j sabidas virtudes da mediao para a reconstruo
da relao vtima-agressor (especialmente no mbito das relaes de trabalho,
na relao empregado-empregador em que tenha ocorrido assdio moral), para a
recomposio pacfica das relaes continuadas (prprias maioria das situaes
trabalhistas em que a extino do vnculo possa configurar uma punio adicional
vtima), para o desenvolvimento de polticas de democratizao e de promoo da
higidez no ambiente de trabalho (tendo por eixo sobretudo a proteo do empregado
no mbito da relao empregado-empregador) sem falar em sua possvel, ainda
que incipiente e errtica, utilizao no terreno das relaes sindicais.
Referncias
FARIA, Jos Eduardo Campos de Oliveira. Retrica poltica e ideologia democrtica: a

legitimao do discurso jurdico liberal. Rio de Janeiro: Graal, 1983.
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186 Bem ao contrrio da regra da publicidade do processo judicirio, um dos princpios basila-
res da mediao a observncia da confidencialidade do processo.
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196
Programa Mediao de Conflitos:
uma experincia de mediao comunitria
como poltica pblica em Minas Gerais
Ariane Gontijo Lopes Leandro

Sumrio: 1. Apresentao. 2. Pressupostos conceituais: base terica e metodolgica. 3.

O mediador no Programa Mediao de Conflitos. 4. Eixo Atendimento Individual. 5. Eixo
Atendimento Coletivo. 6. Organizao da prtica do Programa Mediao de Conflitos. 7.
Resultados alcanados. 8. Concluso. 9. Referncias bibliogrficas.
1 Apresentao
O presente trabalho versa sobre os pressupostos tericos e metodolgicos
que embasam a formulao e execuo do Programa Mediao de Conflitos (PMC),
desenvolvido pela Diretoria do Ncleo de Resoluo Pacfica de Conflitos da Coor-
denadoria Especial de Preveno Criminalidade, rgo da Secretaria de Estado de
Defesa Social do Governo de Minas Gerais. O Programa Mediao de Conflitos
atualmente uma poltica pblica alocada agenda da poltica de segurana pblica
do Estado de Minas Gerais, com recorte territorial. O programa se enquadra no g-
nero Mediao Comunitria, por se tratar de uma prtica que envolve mecanismos
garantidores dos direitos humanos calcados na filosofia da paz, representando um
marco central das propostas de mediao no Brasil, pois congrega uma densidade
sensvel, profunda e crtica, avanando quanto aos rumos democrticos do pas.
Cultiva e agrega novos atores diante do desafio de transformar os dados de vio-
lncia em dados de paz, especialmente quando focamos no reconhecimento dos
modos de sociabilidade local, evidenciando o capital social local e o engajamento
de grupos e sujeitos sociais na participao e soluo dos prprios conflitos.
O Programa Mediao de Conflitos, como Programa de mediao comuni-
tria, visa empreender aes em mediao de conflitos, orientaes sociojurdi-
cas, articulao e fomento organizao comunitria e institucional. Busca-se,
sobretudo, agregar valores ao capital social preexistente nas comunidades em
que atua, promovendo uma cultura de paz baseada no exerccio da cidadania e na
garantia dos direitos humanos.O programa considerado uma forma de acesso
justia. Os conflitos so compreendidos como decorrentes das situaes cotidia-
nas dos indivduos e grupos em suas relaes sociais, como tambm da carncia,
insuficincia e privao de acessos aos bens e servios essenciais sobrevivncia
em comunidade. O Programa Mediao de Conflitos est alocado nos espaos fsi-
197
Programa Mediao de Conflitos
cos dos Centros de Preveno Criminalidade localizado em 24 comunidades nos

Municpios de Belo Horizonte, Regio Metropolitana e interior de Minas Gerais.
O Programa Mediao de Conflitos parte da valorizao e reconhecimento
dos conflitos, elegendo mtodos capazes de administr-los com vistas constitui-
o de espaos democrticos e dialgicos. Tal exerccio se d no contexto de uma
poltica de segurana pblica para a qual a preveno s violncias deve ser situa-
cional e social. Soma-se a essa abordagem a percepo de que a violncia e o crime
no so os nicos problemas em questo, pois existem diversas outras formas de
desvantagens e riscos sociais vivenciados pelas populaes das comunidades que
sofrem com as maiores taxas de criminalidade violenta e com elevados ndices de
vulnerabilidade social no Estado. Para que seja revertido este cenrio de desvanta-
gens e para que os processos de criminalizao sejam minimizados, primordial o
foco do Programa Mediao de Conflitos na interveno dos fatores de riscos. Fo-
menta-se, portanto, o desenvolvimento de fatores de proteo, possibilitando a ad-
ministrao de conflitos potenciais e concretos, evitando que estes sejam propulso-
res de aes violentas e delituosas entre os envolvidos. O Programa composto por
profissionais com formaes diversificadas das reas de Cincias Sociais, Humanas
e Sociais Aplicadas, cuja atuao supervisionada tcnica e metodologicamente de
modo contnuo e sistemtico, garantindo a capacitao, qualificao e aperfeioa-
mento para a atuao nos Centros de Preveno Criminalidade (CPC). Para este
artigo, ser enfatizado o carter participativo, dialgico e inovador do programa.
Neste sentido, o Programa Mediao de Conflitos fundamenta a sua atua-
o em nveis interpessoais e comunitrios. Abordaremos o marco terico que
sustenta o desenvolvimento dos quatro eixos orgnicos ou frentes de atuao do
programa, assim denominados: atendimentos individuais, atendimentos coleti-
vos, projetos temticos e projetos institucionais, conforme organograma abaixo.
Esses eixos, com base no organograma, so capazes de orientar as demandas
apresentadas pelas populaes moradoras dos aglomerados urbanos, bairros,
vilas e favelas, no que diz respeito s questes que se relacionam diretamente
ao exerccio da cidadania, bem como garantia dos direitos humanos.
Figura 1 - Organograma
198
Ariane Gontijo Lopes Leandro e Giselle Fernandes Corra da Cruz
O organograma acima surge a partir da experincia do Programa Media-

o de Conflitos no contexto das polticas de preveno violncia, mas para
este ensaio apresentaremos os conceitos que foram formulados desde a sua
origem, por meio da atuao do Programa Plos de Cidadania 187, que funda sua
proposta de trabalho e desenvolve metodologias capazes de atuar em contextos
de excluso social. Assim afirma Miracy Gustin (2005, p. 10):
Todos os problemas e necessidades fundamentais dessas populaes de extrema pobreza

levaram o Programa a procurar alternativas para minimizao ou superao dos riscos e da-
nos que acometem esses segmentos sociais diuturnamente, alm das inmeras violncias
que conturbam a tranquilidade das famlias, grupos sociais e indivduos dessas localidades.
O Programa Plos de Cidadania pauta-se nos postulados tericos de Boa-

ventura de Sousa Santos (2005), Jurgen Habermas (1989) e M. Thiolent (2000).
Com base nos fundamentos tericos e prticos do Programa Plos, que se tor-
nou possvel o desenvolvimento do Programa Mediao de Conflitos, no contex-
to das polticas pblicas de preveno criminalidade desde 2005 at os dias
atuais, no mbito do Governo do Estado de Minas Gerais. Um elemento impor-
tante que vale ser ressaltado diz respeito necessria reavaliao da metodolo-
gia, mais adequada estrutura poltica do governo, ou seja, esta ganhou novos
arranjos institucionais que aperfeioam a prtica do programa para a leitura e
enfrentamento da(s) violncia(s) social(is).
2 Pressupostos conceituais: a base terica da metodologia

O marco terico que sustenta a concepo do Programa Mediao de Confli-
tos est fundamentalmente ligado construo de sua metodologia. Para Thiollent
(2000, p. 25), metodologia a disciplina ou mesmo o instrumento que estuda os
mtodos; e tambm considerada a forma indicada de se conduzir o processo de
determinada ao e/ou atividade. Os conceitos de pesquisa e mtodos adotados
pelo Programa so escolhidos a partir da concepo elaborada pelo autor citado,
que apresenta a pesquisa-ao no campo das cincias humanas e sociais. Esta de-
finida como um tipo de pesquisa social com base emprica, cuja concepo baseia-
se na estreita relao (associao) com uma atividade (ao) por meio da resoluo
de um problema (interpessoal, coletivo ou comunitrio), na qual os pesquisadores
(ou mesmo o prprio mediador) e os participantes da situao ou problema se en-
volvem de modo cooperativo ou participativo. Este conceito de pesquisa-ao o
que orienta o cunho participativo e dinmico do programa.
Estudos de tericos das cincias humanas, sociais e econmicas nos apre-
sentam outro norte conceitual que est estreitamente ligado fundamentao
metodolgica do Programa, a Teoria do Capital Social. So muitos os autores
que se debruam sobre a concepo de Capital Social, portanto apresentaremos
um delineamento do conceito, bem como de seu incremento metodologia do
Programa Mediao de Conflitos.
A maioria das abordagens sobre capital social toma como referncia as con-
tribuies de Bourdieu (1998), Coleman (1990), Putnam (2000), alm de outras mais
187 Programa de Pesquisa e Extenso desenvolvido no mbito da Faculdade de Direito da ostos

conceitos: a base de uma metodologiaUniversidade Federal de Minas Gerais.
199
recentes de autores como Fukuyama (2000) e estudos elaborados por organismos

internacionais, como o Banco Mundial e a Comisin Econmica para la Amrica Lati-
na y el Caribe (CEPAL). Mas sabe-se que autores anteriores a estes experimentaram
o conceito de capital social e ousaram capt-lo e express-lo de maneiras distintas.
Podemos nos referir a Lyda Hanifan (1920), quando a autora utiliza o termo pela
primeira vez em 1916, para descrever centros comunitrios de escolas rurais. J na
dcada de 60, Jane Jacobs (2000) utiliza a expresso em uma de suas obras para
analisar as redes que existiam nas reas urbanas e que constituam uma forma de ca-
pital social que, por assim dizer, encorajava a segurana pblica. Entretanto, mesmo
com a ampliao da discusso do conceito de capital social e sua vasta expresso
em contexto mais atual, Fukuyama (apud STEIN, 2003, p. 173) afirma que Talvez o
maior terico do capital social tenha sido algum que nunca usou a expresso, mas
compreendia sua importncia com muita clareza: o aristocrata e viajante Alxis de
Tocqueville. Para Fukuyama (apud STEIN, 2003, p. 181), na medida em que atitudes
de autonomia materializam-se em forma no-hierrquica de relacionamento humano
e, medida que atitudes democrticas correspondem a modos no-autocrticos de
regulao de conflitos, sendo marcados pela horizontalizao das relaes, o capital
social encontra campo propcio para sua produo, acumulao e reproduo.
Um dos autores que identificamos pela proximidade com o marco meto-
dolgico do Programa Mediao de Conflitos Bourdieu (1998). Este autor nos
ensina que, diante de uma linguagem comum, denomina-se capital social ao con-
junto de relaes que se estabeleam e que se mantenham nos fatos sociais mais
importantes e relevantes. Para o autor, nas instituies, sejam elas associaes,
clubes ou mesmo famlias, que se mantm, transmite e acumula o estoque de
capital aqui referido. Ento, diante desta definio, podemos analisar o conceito
de capital social a partir do contexto das relaes e das redes sociais que um ou
vrios atores mobilizam em proveito prprio e ao mesmo tempo mtuo.
Teremos, segundo Gustin (2005), o conceito de capital social aplicado a uma
diversidade de variveis que contribuiro para seu incremento em um sentido eman-
cipador. A autora descreve a construo de capital social aplicado aos estratos sociais
de pobreza ou indigncia, como capaz de possibilitar oportunidades de participao,
diminuio e minimizao de danos e privaes, o que propiciar o engajamento de
modo autnomo, bem como ampliar os leques de criatividade e interatividade de
pessoas, grupos e comunidades em situaes de desvantagem social. Para tanto, o
Programa Mediao de Conflitos se atm a um entendimento deste conceito aliando-
se percepo do Programa Plos de Cidadania, onde se afirma que Capital Social
significa: A existncia de relaes de solidariedade e de confiabilidade entre indi-
vduos, grupos e coletivos, inclusive a capacidade de mobilizao e de organizao
comunitria, traduzindo um senso de responsabilidade da prpria populao sobre
seus rumos e sobre a insero de cada um no todo. (GUNTIN, 2005, p. 11).
Como dito anteriormente, as reas de atuao do Programa Mediao de
Conflitos caracterizam-se pelo alto nvel de excluso social, carncias de aces-
sos a bens e servios pblicos. nesse contexto de excluso econmica e social
que nos deparamos com um panorama de violaes cotidianas dos direitos hu-
manos e fundamentais, que, por sua natureza, so inviolveis e irrenunciveis.
Segundo Alexandre de Moraes apud Chiarini Junior (2003, p. 2),
O conjunto institucionalizado de direitos e garantias do ser humano que tem por finalida-
de bsica o respeito a sua dignidade, por meio de sua proteo contra o arbtrio do poder
200
estatal e o estabelecimento de condies mnimas de vida e desenvolvimento da persona-

lidade humana pode ser definido como direitos humanos fundamentais.
Para que esses direitos e garantias fundamentais sejam efetivamente

exercidos, o Poder Pblico deve assegurar e disponibilizar mecanismos que os
garantam tanto no mbito do Poder Judicirio, quanto no Legislativo e no Execu-
tivo. Uma das formas de possibilitar tal garantia justamente a implementao
de polticas pblicas pautadas pela igualdade de acesso a bens e servios, assim
como a atuao das populaes dessas localidades no sentido de conhecer seus
direitos, reconhec-los em meio ao cenrio de excluso e ainda, exerc-los e
reivindic-los sempre que necessrio. Nas palavras de Gustin (2005, p. 40),
O resgate dos direitos humanos em localidades de extrema excluso (favelamentos)

e de periferias e, inclusive, de pases tambm perifricos, exige que seja atribudo s
populaes dessas localidades o status de sujeito de sua prpria histria, no interior de
um processo pedaggico edificante e emancipador. H que se instaurar um processo onde
as pessoas tornam-se atores conscientes de sua excluso e de seus riscos e danos e das
suas possibilidades de soluo. S assim, e exclusivamente assim, que a adversidade
pode ser superada ou minimizada.
A autora compreende que o resgate dos direitos humanos em tais contex-

tos possvel atravs de aes que estimulem processos de conscientizao de
pessoas, grupos e comunidades em contexto de excluso social. Dessa forma,
torna-se possvel o empoderamento de suas organizaes e redes sociais para a
viabilizao, fomento e incremento de capital social e humano, visando mini-
mizao de misrias, violncias e riscos sociais.
a partir destes pilares que a metodologia se pauta, baseando-se na
proposta de constituio de capital social, da formao de redes mistas e da
resoluo de conflitos pela via da mediao. A mesma autora afirma que toda
esta proposta, que permeia o marco metodolgico do programa, estrutura-se
a partir de trs ncleos temticos fundamentais: cidadania, subjetividade e
emancipao. nesse sentido que o programa desenvolve junto a estas po-
pulaes suas aes, que se desdobram no acesso a informaes, nos meca-
nismos de efetivao dos direitos humanos atravs do exerccio dos mesmos,
na ampliao do acesso aos servios e bens pblicos. Fomentam-se tambm as
formas associativas, abordagem dos conflitos individuais, coletivos e comuni-
trios, abertura de espaos para conscientizao, discusso e enfrentamento
dos fatores que expem pessoas aos riscos sociais atravs das diversas formas
de violaes e violncias. Tudo isso se d atravs do estmulo participao da
comunidade em seu prprio meio social como protagonista das proposies e
das alternativas para minimizao das carncias e resoluo de seus problemas
comunitrios, polticos e sociais.
Os fundamentos tericos descritos acima norteiam todas as aes desen-
volvidas pelo programa, somando as tcnicas de mediao, que d nome ao pro-
grama e cujos princpios perpassam todas as suas frentes de atuao. A tcnica
de mediao, apesar de recentemente estar sendo estudada e discutida no Brasil,
apresenta um histrico amplo de desenvolvimento e aplicao em outros pases,
culturas e contextos. Nas palavras de Vezzulla (1995, p. 15): A mediao uma
tcnica de resoluo de conflitos no adversarial que, sem imposies de senten-
as ou laudos e com um profissional devidamente formado, auxilia as partes a
201
acharem seus verdadeiros interesses e a preserv-los num acordo criativo onde

as duas partes ganham. Trata-se de uma alternativa, no no sentido de ser subja-
cente ou substitutivo ao sistema judicirio em sua funo de resoluo de confli-
tos e promoo da justia, mas de compor outra forma de encontro das solues
para os conflitos e questes relacionadas ao acesso justia e aos direitos. Sales
(2004) apresenta a mediao como resposta aos questionamentos que tratam do
meio de solucionar problemas individuais e coletivos, mediante o fomento par-
ticipao ativa da sociedade exigindo maior responsabilidade daqueles envolvi-
dos nos problemas. Para tanto, a mediao baseia-se na comunicao dialgica e
colaborativa, em que as solues possam ser construdas pelas prprias pessoas
envolvidas em determinada situao, baseando-se na composio do dilogo en-
tre grupos culturais, associaes, dentre outras entidades comunitrias.
Especificamente no contexto em que se desenvolvem as aes do Programa
Mediao de Conflitos, um dos objetivos a disseminao do que chamamos de cul-
tura de mediao. Esta pode ser entendida como uma sada mais solidria, pacfica,
eficaz e responsvel, possibilitando vivenciar os conflitos interpessoais e coletivos,
transcendendo a soluo de controvrsias, visto que exterioriza a viso positiva e
transformadora do conflito, facilitando o dilogo entre os indivduos, prevenindo con-
trovrsias e contribuindo para a incluso e a paz social. (SALES, 2004, p. 14).
Outra dimenso estratgica que facilita o entendimento sobre os conceitos
j mencionados acima a ideia de organizao comunitria e coletivizao de de-
mandas. Para a organizao comunitria, utilizado um mtodo de pesquisa que
identifica o grau de protagonismo local, bem como de solidariedade entre pessoas
que constroem e reconstroem os modos de vida de cada realidade. A metodologia
adotada para esse mapeamento, j citada acima, se baseia na pesquisa-ao, o que,
segundo Thiollent (apud Neves 2006, p. 11), envolve trs momentos fundamentais: o
conhecimento da realidade, visando sua compreenso e transformao dos proble-
mas vividos pelos grupos excludos; a participao coletiva de todos os envolvidos; e
a ao de cunho educacional e poltico destes grupos. Esta pesquisa desenvolve uma
ferramenta primordial para garantir o conhecimento acerca das comunidades, deno-
minado Diagnstico Organizacional Comunitrio, que tem por objetivo geral traar
o perfil comunitrio e mapear o grau de organizao da comunidade, ou seja, este
procedimento permite conhecer e reconhecer os atores locais, identificados por meio
das lideranas comunitrias, das associaes comunitrias, dos grupos organizados,
das entidades comunitrias e religiosas, dentre outros agrupamentos e segmentos
que se organizam naquela localidade. Aps este mapeamento, so apresentadas es-
tas informaes para o reconhecimento dos atores locais acerca dos processos de
organizao dos grupos comunitrios, lideranas comunitrias, associaes comuni-
trias, dentre outros. proposta uma apresentao participativa para que os grupos
e segmentos locais se organizem em torno dos problemas diagnosticados. neste
intuito que o Programa Mediao de Conflitos trabalha com o processo de animao
e constituio de redes sociais mistas, ou seja, esta organizao se dar por territrio
e no por servios, e seu objetivo potencializar a participao cidad dos segmen-
tos sociais e tambm estimular as interfaces entre os diferentes atores sociais comu-
nitrios locais, grupos populares, entidades variadas e os diversos rgos pblicos.
Um dos elementos que constituem o fomento organizao comunitria o
que denominamos mobilizao social, que so estratgias que permitem viabilizar
todo este processo de articulao comunitria que se dar por meio de aes dire-
202
cionadas ou mesmo coordenadas. De acordo com o autor Henriques (2002, p. 3):
A mobilizao acontece em um contexto interativo, dialgico, que se define e se concre-

tiza a partir das relaes estabelecidas entre os sujeitos, ou seja, em situaes de comu-
nicao. O desafio da comunicao em projeto de mobilizao social o de ultrapassar
os fluxos lineares de informaes e a simples divulgao. A comunicao s ser capaz
de potencializar o trabalho de mobilizao se for concebida de uma maneira mais ampla,
despindo-se do carter estritamente instrumental e operacional e revestindo-se de uma
funo tica. Ela deve ser um instrumento de coordenao de aes e no um meio
de controle de aes.
Todo este processo garante um potencial contnuo de trabalho na(s) e com

a(s) comunidade(s). Este pilar fundamental para garantir o marco terico e pr-
tico do Programa Mediao de Conflitos e contribui diretamente na ao conjunta
das diretrizes da poltica de preveno criminalidade. Esta noo de organiza-
o comunitria basilar no conceito de capital social, pois a partir do contexto
das relaes sociais e das redes sociais que um ou mais atores se mobilizam em
proveito prprio e ao mesmo tempo mtuo e que, assim, so extrados o acmu-
lo e estoque de capital social, geradores de uma sociedade mais democrtica e
igualitria na qual os atores sociais se reconhecem enquanto sujeitos de direitos
e protagonizam as aes dos espaos pblico-comunitrios. Vale ressaltar que a
articulao comunitria e a mobilizao social fazem parte de um processo de
interveno, e no so fins em si mesmas. Alm disso, no se caracterizam pela
eventualidade e sim decorrem de um modo sistemtico e contnuo de atuao.
O entendimento sobre a noo de coletivizao de demandas fundamental,
pois sua funo unificar valores, foras e estratgias de mobilizao de dado con-
texto, com o intuito de fomentar o surgimento de novos atores sociais ou fortalecer
os j existentes. Trata-se de toda e qualquer ao decorrente de questes que per-
passam o envolvimento de mais de um indivduo no que diz respeito ao sentimento
de pertena a determinada demanda. Estes vrios atores envolvidos pactuam da via
coletiva para transformar dada circunstncia, compartilhando saberes e almejando
o acesso aos direitos garantidos a todos, fomentando o exerccio da cidadania.
A coletivizao de demandas, de acordo com o marco metodolgico do
Programa Mediao de Conflitos, se dar de modo integrado s aes do Pro-
grama e ser uma via condutora capaz de qualific-lo com vistas mediao
comunitria. Existem algumas hipteses de coletivizao de demandas, que di-
zem respeito recorrncia de casos individuais advindos de atores diferentes.
Portanto, sendo percebida uma reiterada busca das pessoas pelos mediadores
para trabalhar suas questes (que a princpio podem se apresentar como de
interesses somente privados), desenvolvem-se assim as possibilidades de se
coletivizar as demandas passveis de serem ampliadas 188. Concordamos com
188 Podemos citar como exemplo de coletivizao as demandas relacionadas violncia de gnero.
Ao fazermos um estudo dos perfis dos atendimentos realizados pelo programa ao longo dos anos, foi
observada a recorrncia dos casos individuais relacionados a tal temtica. Ao percebermos o volume
de tais demandas e a inadequao da abordagem de forma pontual, planejamos uma ao de coletivi-
zao de tais demandas. Foi desenvolvido um Projeto Institucional entre a Coordenadoria Especial de
Preveno Criminalidade (atravs de dois programas de preveno: Programa Mediao de Conflitos
e a Central de Penas Alternativas) e um instituto especialista no assunto, no intuito de abordarmos tal
temtica de forma coletiva, atravs de trabalhos com grupos nas comunidades. Dessa forma, esse fator
de risco social (violncia de gnero) poder ser trabalhado de forma a aumentar sua eficincia dentro da
perspectiva de preveno social violncia e criminalidade.
203
Henriques (2002, p. 8) quando o mesmo define o processo de coletivizao

como fator de mudanas coletivas e fonte de novas informaes:
A coletivizao pode ser alcanada pelo sentimento e certeza de que no se est sozinho na
luta pela mudana, h outros atuando com o mesmo sentido e propsito. Distingue-se da
simples divulgao porque h um compromisso com os resultados espera-se que as pes-
soas no apenas tomem conhecimento da informao, mas incorporem-na de alguma for-
ma, utilizem-na, compartilhem-na e tornem-se elas prprias fontes de novas informaes.
importante salientar que muitas das demandas que so coletivizadas so

desenvolvidas por meio de parcerias com organizaes especializadas no tema,
atravs de Projetos Institucionais que buscam envolver os diversos atores do
Sistema de Defesa Social e a sociedade civil de modo geral. Importante destacar
que nem todas as demandas so passveis de serem coletivizadas e que h que
se pensar a estratgia especfica para cada processo de coletivizao.
O Programa Mediao de Conflitos, conforme mencionado acima, com-
posto por eixos orgnicos denominados: atendimentos individuais, atendimen-
tos coletivos, projetos temticos e projetos institucionais. Quanto aos atendi-
mentos individuais e coletivos, temos dois procedimentos capazes de atender
as demandas apresentadas pelas populaes moradoras dos aglomerados urba-
nos, bairros, vilas e favelas: o procedimento da mediao e o procedimento da
orientao (Figura 2). Em seguida, apresentaremos com detalhes a metodologia
aplicada em nossa experincia, mas antes iniciaremos, para melhor compreen-
so do leitor, com a definio do agente estratgico desta poltica, o mediador.
Figura 2 Fluxograma dos Atendimentos Individuais
Fonte: Arquivos de orientao metodolgica do Programa Mediao de Conflitos.
204
3 O mediador
Todas as aes propostas pelo Programa Mediao de Conflitos, como apre-
sentaremos no decorrer do artigo, so desempenhadas localmente nos Centros de
Preveno Criminalidade por profissionais graduados e por estagirios das reas
das cincias humanas e sociais, tais como: Direito, Psicologia, Cincia Social, Peda-
gogia e Servio Social. Para a realizao e desempenho das aes do Programa, as
equipes de trabalho recebem formao contnua sobre a tcnica de mediao adapta-
da ao contexto especfico das comunidades nas quais o programa atua e na perspec-
tiva da preveno social s violncias e criminalidade. Contamos com a qualificao
destes profissionais para o exerccio do papel do mediador. Podemos dizer que
enquanto os participantes, tambm chamados de demandantes ou mediandos, so
os principais atores e elementos do processo de mediao, o mediador o elemento
essencial no que diz respeito caracterizao da mediao. No existe mediao
sem a figura da terceira pessoa, o mediador, ou mesmo no h mediao em espaos
em que as pessoas no legitimam a proposta figurada pelo lugar do mediador, o que
pode ser visto nas palavras de Sales (2004, p. 79): O condutor da mediao de confli-
tos denominado mediador terceiro imparcial que auxilia o dilogo entre as partes
com o intuito de transformar o impasse apresentado, diminuindo a hostilidade, pos-
sibilitando o encontro de uma soluo satisfatria pelas prprias partes do conflito.
Nas palavras de Six (2001, p. 220), o papel do mediador o de estabelecer
ligaes entre aqueles que suscitam juntos uma nova maneira de ser ou agir. En-
contramos sempre na literatura a caracterizao do mediador como um terceiro
imparcial. H, porm, uma definio que consideramos mais apropriada ao papel
do mediador na prtica do programa, que, embora agregue valor compreenso do
terceiro imparcial, trar uma singularidade na conduo dos trabalhos do programa
com nfase em mediao comunitria. Referimo-nos ao mediador como um terceiro
multiparcial 189. Isso significa que o mediador desenvolve um potencial de habilida-
des onde so reconhecidas as verses e razes de cada um dos participantes, sem
tomar partido de qualquer uma das pessoas envolvidas, mas devemos mencio-
nar que o mediador multiparcial reconhecer os territrios (contextos) de vida dos
mesmos, devendo assegurar o espao mtuo de um e de outro ponto de vista, con-
duzindo o caminho para as sadas e solues apresentadas e pactuadas por eles,
sempre pautado no princpio do respeito aos direitos humanos. O mediador, neste
contexto, um catalisador dos discursos enunciados pelos participantes, uma vez
que ele auxilia os mesmos a descobrirem seus reais interesses, abrindo espao
para o dilogo, para intercompreenso dos envolvidos no conflito e motivando a
criatividade na busca de solues para a questo. Por fim, a importncia dada ao
mediador multiparcial d-se em razo do contexto social em que os participantes
ou mediandos esto inseridos, sendo necessria a viso central do Programa Me-
diao de Conflitos, que se orienta pela garantia e promoo dos direitos humanos.
4 Eixo Atendimento Individual

Um dos eixos de atuao do Programa Mediao de Conflitos, o Atendimen-
189 Conceito adotado e desenvolvido pela experincia prtica do Programa Mediao de Conflitos
da Secretaria de Estado de Defesa Social, desde sua implantao como poltica pblica orientada
pela pesquisa-ao.
205
to Individual consiste, como o prprio nome sugere, no atendimento s pessoas

que procuram o Centro de Preveno Criminalidade com uma ou mais deman-
das, sendo estas caracterizadas por um cunho e tratamento mais individualizado,
que envolve aspectos e objetos que em princpio no so coletivizveis, mas que
no mximo tratam de relaes interpessoais ou acesso aos direitos bsicos e fun-
damentais. em seu objeto que o Atendimento Individual se define.
O Atendimento Individual ocorre no espao fsico dos Centros, engloban-
do desde a recepo e acolhimento da pessoa que procura o Centro, a escuta e
registro do caso, o agendamento do retorno, as pesquisas realizadas para o co-
nhecimento acerca de determinado direito ou acesso a informaes. Aps essas
etapas, parte-se para tentativa de contato com a(s) outra(s) pessoa(s) envolvida(s),
a escuta destas, o convite para o encontro dos participantes no centro, os aten-
dimentos em conjunto com todos os envolvidos, a elaborao dos acordos e o
encaminhamento para a rede de proteo social parceira, caso seja necessrio.
Vrias so as temticas que compem o objeto das mediaes, como por
exemplo: questes relacionadas paternidade, alimentos, separao e divrcio,
guarda de filhos, conflitos entre vizinhos, regularizao fundiria, questes pe-
nais, questes com o Poder Pblico, violncia e conflitos intra-familiares, ques-
tes trabalhistas, acesso a servios pblicos de sade mental, acesso aos di-
versos bens e servios pblicos, informaes sobre benefcios previdencirios,
dentre outros diversos temas que fazem parte da dinmica social local.
O amplo leque de temticas que podem ser objeto das demandas trazidas
aos Atendimentos Individuais nos remete reflexo de que no Programa compreen-
demos a expresso conflito como aquele que decorre das relaes interpessoais, mas
tambm num sentido mais amplo. Conflito refere-se tambm aos sintomas que de-
correm da falta de acesso a informaes sobre gozo dos direitos humanos, exerccio
da cidadania, acesso a bens e servios pblicos. Tal abordagem ampla baseia-se no
estabelecimento do programa enquanto parte da poltica de preveno violncia e
criminalidade, com a adoo de um modelo ecolgico de preveno prescrita no Pla-
no Estadual de Segurana Pblica do Estado de Minas Gerais. Segundo este modelo,
os conflitos geradores de violncias no possuem causas isoladas, mas decorrem de
uma soma de fatores e desvantagens sociais que expem determinadas comunida-
des aos riscos e violncias. Tais fatores e desvantagens abordados pelo programa
podem ser classificados de acordo com as temticas citadas acima, dentre outras.
Dessa forma, as demandas interpessoais podem ser classificadas como casos de me-
diao e casos de orientao, cada qual com procedimentos especficos.
Os casos de mediao interpessoais so trazidos ao Atendimento Individual
por uma ou mais pessoas, apresentando uma questo, um assunto, ou mesmo
um conflito em relao a uma ou mais pessoas fsicas ou jurdicas, ou com algu-
ma entidade ou grupo. As orientaes, por sua vez, podem versar sobre os mais
diversos temas como os que citamos e ainda sobre muitos outros, no prescindin-
do necessariamente de um conflito num sentido estrito da palavra. Geralmente,
as orientaes referem-se a demandas de acesso a informaes, ao exerccio de
direitos e a encaminhamentos para outros servios pblicos e rede parceira.
O atendimento, seja ele de um caso de orientao ou de mediao, for-
nece elementos para que os prprios envolvidos se comprometam na busca da
soluo das questes trazidas. Estes objetivos so alcanados a partir da aber-
tura do espao e da comunicao para a efetivao do acesso justia social,
206
uma vez que todo este procedimento representa a oportunidade para resoluo
pacfica, dialgica, participativa, compreensiva e cidad dos problemas e confli-
tos nos quais se encontram os atendidos.
O registro de cada caso feito na ficha de atendimento, um instrumento que
permite a identificao dos participantes da mediao, a coleta dos dados scio-eco-
nmicos dos atendidos pelo programa, a indicao do procedimento a ser adotado
(mediao ou orientao), a classificao da demanda trazida, os relatos de todos os
atendimentos. A ficha tambm identifica o mediador de referncia responsvel pelo
andamento do caso, assim como permite o registro de relatos de violncia vivencia-
do pelos participantes, para que estes sejam orientados quanto s violaes de seus
direitos e encaminhados para as redes especializadas de enfrentamento a situaes
de violncia. Com base no estudo sistemtico das fichas de atendimentos a partir dos
dados coletados pelos mediadores, possvel o reconhecimento dos perfis das de-
mandas trazidas e do pblico atendido em cada localidade. A metodologia aplicada
aos Atendimentos Interpessoais, para os casos de mediao, se organiza conforme
Figura 3 e tambm a partir dos elementos que destacaremos em seguida.
Figura 3 Fluxograma Casos Mediao
1
1parte
parteaceita
aceitaparticipar
participardo
doprocesso
processode
demediao
mediao
Convite a 2 parte
2 parte aceita participar do processo 2 parte no comparece aps 2 2 parte no aceita participar do
Marca-se a data da Pr-mediao tentativas processo
Pr-mediao Discusso do caso em equipe Orientao
Abertura
Equipe acolhe a primeira
parte e faz as orientaes e
Investigao encaminhamentos
necessrios
Discusso
do caso Agenda
em equipe
Monitoramento do caso dentro do prazo de 1 (um) ms,

Criao de opes aps o ltimo atendimento
Avaliao das opes
Mediao Formal / Escrita

Escolha das opes
Monitoramento do caso aps 2
meses a partir do ltimo
atendimento
Mediao Verbal/Perifrica
Solues
Desistncia do procedimento
de mediao
Fonte: Arquivos de orientao metodolgica do Programa Mediao de Conflitos.
Os participantes: chamados tambm de envolvidos ou demandantes ou me-

diandos, so os principais atores no processo de mediao. Antes que a demanda
aparea, seja esclarecida e que haja qualquer abertura para que a dupla de media-
dores se apresente como terceira pessoa no processo de mediao, os participan-
tes j existem. Via de regra, quando uma pessoa procura o programa, ela apresenta
sua demanda, sua verso sobre os fatos a respeito do conflito. Aps a escuta inicial,
o participante retorna ao centro uma ou quantas vezes forem necessrias, em hor-
rio pr-agendado com a equipe, para ser ouvido novamente, convidando a segun-
da parte e tratando da demanda da mesma maneira. Nestas ocasies de retornos,
207
vrios pontos so esclarecidos tanto para o participante quanto para a dupla de

atendimento, implicando-se no processo rumo composio e resoluo da ques-
to como consequncia da transformao do conflito. Na mediao, o mediador
deve primar pela preservao da igualdade entre os participantes. Nas palavras de
Sales (2004, p. 48), deve-se esclarecer a importncia dos indivduos em conflito
encontrarem-se em igualdade de condies de dilogo. No possvel o encontro de
deciso justa e satisfatria se houver manipulao do dilogo por uma das partes.
A demanda: a demanda apresenta-se na prpria explanao da questo pe-
los envolvidos na mediao e, como vimos acima, geralmente apresentada pela
pessoa que primeiro procura o programa. Porm, na tcnica da mediao, o discur-
so proferido pelo primeiro participante no encerra a questo, pois, quando inicia-
da a pr-mediao que so trabalhadas de fato as demandas, que no decorrer do
processo de mediao passaro por transformaes. Segundo Six (2001, p. 237), a
mediao um processo dinmico, aberto, que permite novas relaes e a regula-
o de tenses e conflitos. Isso s possvel por meio do dilogo entre os partici-
pantes e o mediador, e entre os prprios participantes. A conduo do dilogo pelo
mediador permite aos participantes a reflexo sobre seus reais interesses, o que
chamamos de conflito real. Geralmente, o conflito trazido inicialmente no passa de
um conflito aparente. O papel do mediador o de conduzir os demandantes a refle-
tirem sobre os diferentes aspectos que compem aquele conflito, levando-os a um
processo de auto-reflexo sobre os reais interesses que motivam suas pretenses.
Sales (2004, p. 49) afirma que: Para descobrir os reais interesses das partes [...],
o mediador deve realizar o trabalho de escuta e de questionamentos que auxilie a
reflexo e que abra o discurso para novas possibilidades de abordagem. Toda essa
prtica permite trazer tona os reais conflitos sobre os quais os participantes deve-
ro se debruar para a construo de uma soluo. A desconstruo e reconstruo
da demanda fazem-se essenciais para que o acordo proposto e pactuado pelos
participantes no se detenha em elementos superficiais, fazendo com que o real
conflito permanea e se manifeste em outras oportunidades, perpetuando a rela-
o de tenso quanto aos conflitos. Outro aspecto relevante e que norteia as aes
dos mediadores em relao demanda trazida que o conflito aparente deve ser
sempre retirado da cena principal, abrindo-se, assim, um leque de possibilidades de
tratamento da questo. A competio deve ser evitada, afastada, e deve ser exal-
tado o interesse em harmonizar os participantes, buscando-se sempre a percepo
da importncia de uma soluo pacfica para as questes.
Dilogo: Na introduo de sua obra, Six (2001) faz uma reflexo sobre o
mito da comunicao-total que impera no tempo atual, em que as informaes
circulam de maneira rpida e sem fronteiras, em que, porm, h a negao de toda
a interioridade e toda a profundidade. Ele caracteriza o tempo em que h espao
para a mediao como um tempo de dilogo e silncio verdadeiros. O mediador a
ponte de ligao entre pessoas ainda desconexas em suas pretenses antagnicas
ou divergentes. Ele quem suscita entre os participantes o dilogo construtor e ver-
dadeiro, sem o qual no h possibilidades de se chegar a um acordo que responda
aos anseios de justia e soluo do problema. Ele se utiliza da arte de estabelecer
ligaes entre os envolvidos no conflito, atravs do dilogo e da abertura de opor-
tunidades para que os mesmos se percebam mutuamente em seus anseios e senti-
mentos. a partir deste movimento que os prprios participantes suscitam sadas
e solues colaborativas, no-violentas, criativas, participativas, co-responsveis,
208
solidrias, respeitadoras de suas diferenas e que sejam duradouras.

Tempo: Todo o processo de mediao est intimamente ligado ao fator
tempo. Desenvolve-se com o tempo a seu favor e no contra ele. Na mediao,
no se pode prever um padro ideal de tempo no qual ela se desenvolva. Esse
tempo depender de cada caso e do estgio em que os demandantes se encon-
tram na percepo e entendimento das questes que trazem, assim como da
disposio, da vontade dos mesmos em convergirem para um acordo. Quando
no h a observncia do fator tempo, h grandes possibilidades de as partes
no chegarem a um acordo ou do resultado ser superficial quanto ao objeto da
demanda ou do conflito propriamente dito, no respondendo assim ao objetivo
de conduo dos envolvidos ao acordo legtimo, duradouro e justo, em relao
aos qual os participantes se impliquem no compromisso de cumpri-lo.
Conforme exposto acima, as equipes de atendimento atuam no espao f-
sico do Centro de Preveno Criminalidade, reconhecido pela comunidade como
um espao de referncia e de convivncia. Quando uma pessoa procura o Progra-
ma Mediao de Conflitos, ela traz uma demanda, um problema, um conflito, uma
dvida ou mesmo a curiosidade de conhecer o que funciona naquele local. D-se
ento a recepo desta pessoa e um agendamento para o atendimento com a
dupla de mediadores disponvel. No primeiro atendimento, se a pessoa ainda no
conhece o programa, este apresentado pela dupla que realiza o atendimento
esclarecendo as aes desenvolvidas, conforme apresentamos na Figura 2 acima.
Muitos procuram o Programa demandando assistncia jurdica gratuita, pelo
fato de ter conhecimento de que um advogado compe a equipe. Da mesma forma,
ocorre tambm a procura pelos servios teraputicos do psiclogo. Na ocasio do
primeiro atendimento, a dupla explica como funciona o programa, esclarece que os
profissionais no advogam e nem realizam psicoterapia. Aps a explicao sobre
o programa e a abordagem ali realizada, o participante voluntariamente decide (ou
no) pelo incio do procedimento da mediao. Caso sua demanda seja de orientao
ou de encaminhamento para outro servio pblico, a dupla realiza esta orientao,
fazendo os encaminhamentos necessrios para a rede parceira 190. Alguns casos de
orientao, especialmente aqueles que tratam de alguma violncia ou violao de
direitos sofrida pelas populaes, exigem uma interveno imediata da equipe, pois
podem tratar de situaes de ameaa de morte, de violncia domstica e contra a
mulher, entre outras urgncias. Os atendimentos dos casos de orientao podem de-
mandar retornos dos atendidos para a realizao das aes acima descritas.
Nos casos de mediao 191, o primeiro participante relata o caso e sua verso
sobre a questo trazida. Esse relato geralmente demanda mais de um atendimento
com a mesma pessoa para que seja possvel a auto-compreenso e a compreenso
do real conflito em questo. O mesmo procedimento realizado a partir do momento
em que este participante autoriza o convite para que a(s) outras(s) pessoa(s) envol-
vida(s) participe(m) da mediao. A outra pessoa tambm ouvida individualmente
pelos mediadores, o que tambm pode demandar mais de um atendimento. Aps
essa fase, o ideal que os participantes se encontrem para o estabelecimento de um
dilogo mediado pela dupla de atendimento. Neste momento, iniciamos o que com-
190 A rede parceira composta por instituies do poder pblico municipal, estadual e federal e
pelas organizaes no-governamentais que atuam na prestao de servios populao.
191 Sobre este procedimento, ver Gustin (2005, p. 36) e ver Figura 3 acima.
209
preendemos como pr-mediao, conforme Figura 3. O papel do mediador de fun-

damental importncia para o sucesso da mediao. Ele deve conduzir o encontro de
tal forma que o dilogo seja claro, sem manipulaes ou ofensas, sem a monopoliza-
o da argumentao por um ou outro participante, ressaltando em que pontos eles
divergem e em quais eles convergem, sempre abrindo espao para que eles mesmos
apresentem sadas ou solues para o caso. Esses encontros com os participantes
muitas vezes so tensos e demandam mais de um atendimento em conjunto e, se
for necessrio, em separado novamente com cada pessoa, o chamado caucus, at
que eles estejam maduros para a composio do conflito, tomando o cuidado de no
pression-los para a concluso do acordo. O trabalho em conjunto com os participan-
tes fundamental e de grande contribuio para o processo de mediao e constru-
o de acordos legtimos para ambos. Aps a realizao do acordo, a equipe ainda
acompanha o caso durante meses para observar se est havendo o cumprimento ou
no do acordo. Aps esse perodo, o caso encerrado. Nos casos em que o acordo
no realizado, apesar das tentativas, o mediador no deve perceber tal situao
como uma tentativa frustrada, muito menos deixar que os participantes se retirem
do procedimento com este sentimento. Devem ficar claros para todos os envolvidos
os avanos alcanados no processo, pois este envolve a auto e a inter-compreenso
do conflito real, e abre espaos de dilogo que no estavam sendo explorados. Este
meio do caminho, apesar de no poder ser mensurado, representa muitos ganhos,
que so, por sua vez, fundamentais e indispensveis para a transformao do confli-
to. As tcnicas utilizadas em cada etapa do procedimento de mediao constituem,
segundo Gustin (2005, p. 17), um movimento pedaggico de transformao da si-
tuao conflituosa, envolvendo todos na co-construo da soluo para o problema:
Sabe-se que todo processo pedaggico sempre edificante, ou seja, ele sempre trans-
formador, ele edifica porque constri novos parmetros para a decodificao da situao
problemtica. Por ser um processo pedaggico, onde se aprende na argumentao-con-
vencimento, ele essencialmente libertador, pois qualquer processo de aprendizagem
emancipa os seres das amarras do desconhecimento e da desinformao. Enfim, por ser
um processo pedaggico, a mediao no s uma abordagem informativa, mas, tam-
bm, formativa. Por isso, cidad, isto , constitutiva de novas cidadanias.
Por isso, a mediao no se resume realizao do acordo. Ela representa

o processo de composio das relaes sociais. Em alguns casos, as partes re-
tornam posteriormente ao programa para a retomada da mediao, numa clara
demonstrao de parceria e de abertura mediao e ao dilogo.
5 Eixo Atendimento Coletivo

Os Atendimentos Coletivos esto diretamente ligados noo e interveno
em dada coletividade, consistindo no eixo do programa cujas aes abrangem as de-
mandas relacionadas esfera mais comunitria, que em sua maioria so questes de
mbito pblico. Para o Eixo Atendimento Coletivo, utilizamos tanto o procedimento
de mediao quanto de orientao. Assim, toda a realizao do trabalho acontece
de acordo com a dinmica social de determinada localidade e no necessariamente
sero utilizados os recursos e espaos fsicos dos Centros de Preveno Criminali-
dade, buscando-se privilegiar tambm os espaos j existentes na(s) comunidades(s),
fomentando a organizao comunitria local. O objetivo desse eixo atender aos ca-
210
sos em que h prevalncia dos interesses coletivos sobre os individuais e que exigem
adaptaes ao processo de mediao ou orientao por conter um elemento de cole-
tividade. Entende-se, no entanto, que no apenas a natureza coletiva da demanda
que faz com que se classifique o caso de tal forma. Como j mencionado, Projetos e
Coletivizaes de Demandas tambm possuem esse carter, porm a procura espon-
tnea dos envolvidos na busca de solues para os conflitos intra ou inter-grupais
o critrio utilizado para diferenciar esses casos de outras aes.
Por caso coletivo, entende-se como as demandas de mediao ou orientao trazi-
das pela comunidade, seja por meio de uma liderana comunitria, seja pelos demais
atores da comunidade, em que so utilizadas as tcnicas de mediao e seus prin-
cpios. (Programa Mediao de Conflitos, 2009, p. 81, destaque nosso).
Como desafio desse eixo, as equipes procuram desconstruir a compreen-

so inicial dos atendidos de que os problemas se apresentam exclusivamente
na esfera individual. Torna-se, assim, importante fomentar o reconhecimento
de que o problema considerado individual interfere na vida de outros e que as
decises no devem ser tomadas isoladamente. Para alterao da dinmica do
conflito, requer-se anlise conjunta e compartilhada de um grupo de moradores,
por exemplo, que precisam identificar um objetivo comum.
Assim como descrito no Eixo Atendimento Individual, o Programa Me-
diao de Conflitos traz pessoa atendida a proposta de auxili-la na busca da
melhor soluo ou administrao da demanda apresentada, envolvendo-a en-
quanto sujeito atuante, para que seja alcanado o objetivo esperado.
Neste sentido, importante frisar que a metodologia segue uma estrutura bsica, com-
posta pelos princpios e elementos que devem ser observados em um caso coletivo, mas
no h como propor uma forma fechada, nica e linear, j que falar em coleti-
vidade significa preparar-se para lidar com a diversidade, onde a criatividade
das equipes constantemente exigida. (Programa Mediao de Conflitos, 2009, p. 87,
destaque nosso).
O trabalho no mbito coletivo pressupe lidar com o sentimento de per-

tencimento comunidade, fomentar a constituio de capital social e estimular
o potencial local comunitrio para fins associativos. Assim, quanto mais se esti-
mula o potencial local comunitrio para fins associativos e para composio de
confiana mtua, mais se contribui para o engajamento, emancipao e efetiva-
o dos seus direitos, constituindo relaes sociais capazes de gerar sentimento
de pertena, gerando a minimizao em situaes de violncia e violao de
direitos, propiciando o acesso s alternativas de administrao de conflitos pela
via pacfica e fomentando a constituio e o incremento de capital social.
A seguir, trataremos de expor mais elementos e procedimentos metodo-
lgicos utilizados pelo Eixo Atendimento Coletivo na mediao de demandas de
cunho estritamente comunitrio ou coletivo. Ressalta-se que muitas das questes
pertinentes ao programa se definem in loco, por isso a metodologia no pretende
fechar ou mesmo compor uma forma nica e linear de trabalho, mas sim intro-
duzir um marco terico-conceitual e instrumental adequado para o manejo de tais
questes, respeitando as diversidades e as dinmicas prprias das realidades so-
ciais. importante salientar que os procedimentos metodolgicos utilizados pelo
Eixo Atendimento Individual na conduo dos casos individuais so os mesmos
211
utilizados no Eixo Atendimento Coletivo para a conduo dos casos co-

munitrios, devendo-se apenas observar o que peculiar e estratgico para se
trabalhar cada caso dentro de sua especificidade, seja ele individual ou coletivo.
O papel dos mediadores no que diz respeito conduo das demandas co-
munitrias decorre de um processo intenso de mediao, que se d de diversas for-
mas, no existindo uma nica maneira de se conduzir e sim um leque diversificado.
pressuposto fundamental perceber que cada demanda nica e se organiza de
modos diferentes. Os demandantes so sujeitos que percebem a realidade social de
acordo com suas noes de contexto e, em especial, de direito. Para clarear a leitura
acerca do acompanhamento de cada caso coletivo, necessria a identificao de
algumas etapas que fazem parte do processo de mediao comunitria.
Mostraremos a seguir como os demais processos que permeiam o Eixo
Atendimento Coletivo so entendidos, dinamizados e desenvolvidos pelos me-
diadores. No se tem uma sequncia necessria dos mesmos, mas sabe-se que
todas estas ferramentas so cruciais para o andamento do trabalho.
1 - (Re) conhecimento de quem so os participantes

Tem-se o propsito de conhecer quem so os participantes que demandam
a interveno do Eixo Atendimento Coletivo. Para isto, necessrio ouvir todos os
envolvidos e junto com os mesmos (re)conhecerem novos e outros atores que
esto implicados na questo, sejam atores locais ou agentes externos, transfor-
mando a capacidade potencial dos mesmos em reais alternativas de envolvimento
e engajamento diante da situao. So vrias as formas escolhidas (ora indicadas)
de se trabalhar com estes participantes. Para tanto, o programa tem um vis e
conhecimento prprio do trabalho com grupos, como meio suposto para se tra-
balhar as relaes e papeis de vrios atores diante de um objeto comum. Mesmo
quando estes no se veem enquanto grupo, so utilizadas as ferramentas pr-
prias da Mediao para trabalhar a administrao de conflitos quando necessrio.
O processo de (re)conhecimento de quem so os participantes de dada situao
se dar ora no incio, ora durante ou at mesmo ao final da resoluo da deman-
da. Isto varivel, mas o importante perceber que este processo fundamental
para o desenvolvimento da mediao ou mesmo da orientao.
2 - (Re)conhecimento, desconstruo e reconstruo da demanda

Este processo referente desconstruo e reconstruo da demanda
identificado de acordo com todas as verses apresentadas pelos atores envolvi-
dos em um caso coletivo. Sabe-se que muitos sero os discursos e que a viso da
demanda ser tambm uma varivel importante e bastante complexa. Mas h que
se conduzir a mediao ou orientao coletiva de modo a aprimorar o (re)conhe-
cimento contnuo da demanda. Assim, o mediador diante deste processo atua-
r como facilitador de novas (re)elaboraes da verso inicialmente passada por
cada ator envolvido. Este processo consiste numa tentativa de (des)construir o
discurso inicial apresentado pelos envolvidos, procurando encontrar no relato dos
mesmos elementos que permitam identificar algo para alm e diferente daquilo
que se apresenta, algo que seja relevante e consensual entre todos os participan-
tes. Para isto, esta tarefa de mediar questes comunitrias leva em considerao
todas as nuances pertinentes a cada participante, o que caracteriza o processo de
desconstruo de demandas para as alternativas de co-construo da demanda,
212
que se dar pelo sentimento de pertencimento de todos envolvidos, respeitando

as individualidades e pactuando uma identidade coletiva.
3 - Dilogo entre os envolvidos

A composio do dilogo entre todos os envolvidos em um caso coletivo,
seja de mediao ou orientao, fator primordial e essencial na conduo dos
casos, pois o dilogo que proporcionar as alternativas cabveis na administrao
dos conflitos. Como j exposto anteriormente, Six (2001) sustenta que a partir
do dilogo verdadeiro entre os participantes que poderemos alcanar os anseios de
justia e soluo de problemas. Atravs do dilogo abrem-se oportunidades para
que as pessoas se apropriem dos discursos enunciados e a partir deles pactuem
resolues, bem como proposies de ideias criativas para suas demandas.
4 - Papel do mediador
O programa dispe deste agente para ser o condutor que proporcionar
a todos os envolvidos a resoluo da demanda por eles mesmos apresentada. O
mediador, em todas as suas faces, nas mediaes individuais e nas mediaes co-
munitrias, o co-protagonista que levar em considerao as adversidades nos
discursos de cada ator participante. O mediador, diante do caso coletivo, seja de
mediao ou orientao, desenvolver habilidades mltiplas, adequadas comple-
xidade dos casos comunitrios, habilidades estas que proporcionaro uma reflexo
contnua a cada participante e tambm ao prprio mediador. H que se lembrar, na
atuao comunitria, que o mediador dever levar em conta os nveis de poder e
hierarquias presentes na ao de cada participante envolvido no processo de me-
diao coletiva, bem como perceber as complexidades e especificidades existentes
diante dos atores institucionais envolvidos e suas relaes perante os grupos.
importante perceber que o mediador, frente aos casos coletivos, ser um elo impor-
tante de acesso aos bens pblicos e servios essenciais para os grupos, bem como
um ator que contribuir no fomento, organizao e emancipao destes grupos.
5 - Fator tempo
Este fator levar sempre em considerao o determinante do coletivo, ou
seja, dever ter sempre o cuidado de aperfeioar a relao e a noo de tempo entre
todos os envolvidos em questes comunitrias. Em todos os momentos, devemos
estar atentos ao nosso objetivo principal que pode ser amplamente compreen-
dido como o processo de construo e criao de acesso a direitos de pessoas,
grupos, segmentos sociais destitudos de direitos fundamentais e, assim, sermos
capazes de proporcionar a efetivao de direitos humanos, incrementando noes
de cidadania e viabilizando aes de participao tico-poltico-social.
6 Organizao da prtica do Programa Mediao de Conflitos

Para a realizao de todas as aes desenvolvidas pelo Programa Mediao
de Conflitos, faz-se necessria uma organizao da agenda de trabalho, a fim de que
todas as aes propostas sejam bem orientadas, igualmente contempladas e articu-
ladas entre si. No intuito de organizar o desenvolvimento das aes do programa,
mas tendo em vista as dinmicas, complexidades e especificidades prprias de cada
localidade, adotou-se uma diretriz gerencial para a organizao das agendas de tra-
213
balho. Dessa forma, as equipes se organizam para realizar as aes dos quatro eixos
orgnicos do programa, sejam eles, atendimentos individuais, atendimentos coleti-
vos, projetos temticos e projetos institucionais. Para a execuo destas atividades,
so dedicados, pelas equipes de trabalho, trs dias da semana, o que no neces-
sariamente uma regra, pois a dinmica de horrios das comunidades muitas vezes
apresentar para o programa a sua melhor maneira de funcionamento.
Para um bom desempenho das aes, tendo em vista toda a dinmica e
especificidades locais, necessria a previso de momentos para diagnosticar,
analisar, avaliar, capacitar e planejar todo o trabalho desenvolvido pelas equipes,
portanto, o programa destina dois dias da semana para desenvolver momentos
de reflexo e coordenao das aes. Um desses momentos entendido como o
espao de reunio local de discusso de casos, onde as equipes do programa, em
sua base local em cada regio especfica do Estado de Minas Gerais, analisam todas
as aes do programa, sejam os atendimentos individuais, os atendimentos coleti-
vos, os projetos temticos e os projetos institucionais. A equipe completa participa
destas reflexes e discusses sobre os retornos e novos casos atendidos e sobre as
aes desenvolvidas. Estas discusses tm por objetivo ampliar o olhar do media-
dor sobre as demandas apresentadas e sobre as condues das atividades propos-
tas pelo programa. Essas discusses internas, como as chamamos, envolvem todos
os componentes da equipe de cada centro, que juntos discutem, de forma tcnica e
interdisciplinar, os casos do atendimento e da mediao comunitria, qualificando
ainda mais o trabalho e as decises quanto conduo de cada caso.
Nos trs dias da semana designados para os atendimentos, as equipes do
programa, em cada centro, realizam os atendimentos ou reunies comunitrias
e com a rede parceira, fazem tambm os encaminhamentos necessrios de cada
caso, desenvolvem as aes prprias dos projetos, aes temticas, coletiviza-
es de demandas, reunies com policiais e comunidade local, alm das aes
correspondentes articulao da rede do Centro de Preveno Criminalidade.
Alm das discusses internas que descrevemos acima, so realizadas
aes de superviso metodolgica dos eixos do programa, que consistem em to-
das as aes voltadas orientao e conduo tcnica, gerencial e metodolgica
das atividades propostas. Essas atividades vo desde as visitas dos supervisores
metodolgicos aos centros, passam pela organizao e preparo das capacitaes
tcnicas e encontros metodolgicos que ocorrem semanalmente e pelas discus-
ses coletivas de casos. As visitas tcnicas aos ncleos so peridicas e objetivas,
visando o acompanhamento e superviso local no desenvolvimento das aes de
todos os eixos, a percepo das dificuldades e facilidades, entre outros.
As reunies semanais externas aos centros contam com a participao de
todas as equipes (tcnicos e estagirios) e com a superviso da coordenao/
diretoria do programa. Envolvem discusses coletivas de casos e de aes, com
o intuito de possibilitar a troca de experincias entre as equipes, ampliar o en-
tendimento das possibilidades em mediao para cada caso apresentado, e su-
pervisionar de forma coletiva a metodologia adotada pelas equipes. A discusso
coletiva tambm uma forma de contnua capacitao com base nas reflexes
sobre os prprios casos concretos e aes.
Outro momento que faz parte do encontro semanal com todas as equipes
refere-se s exposies com temas tcnicos, gerenciais e metodolgicos, cujo ob-
jetivo capacitar e orientar as equipes em temas relacionados a todas as ativida-
214
des cotidianas do programa, como, por exemplo, os temas relacionados tcnica

de mediao, violncia de gnero, benefcios previdencirios, questes traba-
lhistas, penso de alimentos e questes relacionadas paternidade, trabalho com
grupos, redes sociais, associativismo, capital social, mobilizao, temas em segu-
rana pblica, orientao sobre a elaborao de projetos, temas sobre gerencia-
mento do programa, interface e aes conjuntas com os parceiros institucionais e
com os outros programas que compem o Centro de Preveno Criminalidade.
7 Resultados alcanados pelo Programa Mediao de Conflitos

Ao longo dos anos de 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010 e at maio de
2011 o programa Mediao de Conflitos desenvolveu atividades e aes que corres-
pondem aos quatro eixos de atuao de sua metodologia: atendimentos individuais,
atendimentos coletivos, projetos temticos e projetos institucionais. Chegamos casa
dos quase 100 mil atendimentos no decorrer desse perodo, ressaltando-se que os
atendimentos tratam de casos de mediao e orientao, com nfase individual e
coletiva, conforme podemos observar pela escala do Grfico 1 abaixo.
Grfico 1 Nmero de Atendimentos realizados pelo Programa Mediao de

Conflitos
Fonte: Arquivo do Ncleo de Resoluo Pacfica de Conflitos, rgo responsvel pela execuo
Programa Mediao de Conflitos da Coordenadoria Especial de Preveno Criminalidade - Secretaria
de Estado de Defesa Social - Governo de Minas Gerais.
Para os atendimentos do Programa Mediao de Conflitos, ao longo dos

ltimos seis anos, foi possvel perceber uma diferenciao quantitativa e, sobre-
tudo, qualitativa com relao aos casos de mediao e aos casos de orientao.
Durante os anos de 2006, 2007 e 2008, o percentual de casos de mediao
era em torno de 65% e o de casos de orientao em torno de 35%. Porm, ao
analisarmos o processo contnuo de qualificao do Programa, quanto ao uso
das tcnicas e princpios de mediao, percebemos que esse percentual vem se
equilibrando em termos proporcionais nos ltimos trs anos, j que, durante o
215
ano de 2010, o percentual de casos de mediao foi de 47% e os casos de orien-

tao 52%. Atualmente no Programa, os casos de orientao tm sido centrais e
estratgicos, haja vista o contexto de ausncia de acesso a direitos e dos nveis
elevados quando tratamos das taxas de criminalidade violenta em que as co-
munidades das localidades onde os Centros esto implantados vivenciam. Para
tanto, quanto aos temas envolvidos nos casos atendidos, as maiores demandas
do Programa Mediao de Conflitos, em casos de atendimentos individuais, se
referem a relaes intrafamiliares, envolvendo penso de alimentos, separao
e divrcio, conforme demonstra a Figura 4.
Figura 4 Principais temas das Demandas Iniciais dos Atendimentos Individuais
Casos de Mediao e casos de Orientao (%)
Programa Mediao de Conflitos da Coordenadoria Especial de Preveno Criminalidade -
Secretaria de Estado de Defesa Social - Governo de Minas Gerais.
Estas demandas apresentadas demandam superviso especfica e

capacitaes orientadas ao foco sistmico e familiar, bem como nas tcnicas de
mediao de conflitos aplicadas no mbito familiar. A qualificao continuada dos
mediadores que atuam no Programa de fundamental importncia, pois orienta o
xito das mediaes e orientaes realizadas, garantindo, portanto, a execuo do
mtodo de mediao e propiciando aos participantes a capacidade de gesto de seus
prprios conflitos e demandas apresentadas. Sabemos, portanto, que nem todos os
casos de mediao so passveis de serem mediados e adotamos para esses casos
a interveno da orientao. Conforme visto na Figura 5, existe um percentual
muito elevado de relatos de violncia e de violaes de direitos humanos. Para
216
estes casos, utilizamos ferramentas que atuem na defesa, proteo e promoo dos
direitos humanos das pessoas que esto vivenciando determinadas manifestaes
da violncia. Muitas vezes, atuamos em parceria com as redes especializadas de
ateno a determinadas violncias, como a situao dos casos que apresentam
relatos de violncia contra a mulher, contra a criana, contra o idoso, de jovens
ameaados de morte, entre outros. Quanto ao sexo preponderante das pessoas
que buscam pela primeira vez o Programa Mediao de Conflitos, cerca de 78% so
do sexo feminino, caracterizando a classificao do caso e os relatos de violncia.
Figura 5 Registro dos relatos de violncia nos casos de mediao e

orientao atendidos pelo Programa Mediao de Conflitos durante o 1
Quadrimestre de 2011
Quanto aos atendimentos coletivos em casos de mediao e orientao,

a maior parte deles referente ao associativismo local, as relaes entre os mo-
radores e outras instituies, as questes relacionadas infra-estrutura urbana,
regularizao fundiria, conforme Figura 6. Por se tratar de uma poltica pblica
de preveno criminalidade, e pelo fato do Programa Mediao de Conflitos
localizar-se em reas marcadas pelo reduzido acesso aos direitos bsicos, como
j mencionado anteriormente, as pessoas e grupos comunitrios, atravs do
Programa, constituem mecanismos e estratgias de organizao e mobilizao
social para o enfrentamento das condies relacionadas s ausncias de bens
materiais refletindo no acesso a direitos, sobretudo, fomentando a minimizao
dos efeitos das violncias, propiciando um aumento do capital social preexisten-
te em cada comunidade.
217
Figura 6 Temas das Demandas Iniciais dos Atendimentos Coletivos, casos de

Mediao e casos de Orientao (%)
Apresentaremos alguns dos principais dados que foram analisados como

resultado da Pesquisa de Avaliao e Qualidade do Programa Mediao de Conflitos
realizado pela Fundao Guimares Rosa, por meio da Superintendncia de Ava-
liao e Qualidade da Atuao do Sistema de Defesa Social. A pesquisa objetivou
verificar o cumprimento das finalidades institucionais do Programa de Mediao de
Conflitos (com base nos princpios da eficincia, eficcia e efetividade), produzindo
uma compreenso dos preceitos terico-metodolgicos que subsidiam a sustenta-
o do Programa de Mediao de Conflitos. A avaliao da efetividade dessa polti-
ca pblica no mbito da Pesquisa obteve variaes quanto qualidade do gasto
dos recursos (incluindo os tcnicos) empregados no procedimento de mediao,
do grau de execuo das solues dos conflitos (incluindo os encaminhamentos
Rede) e dos sentimentos das pessoas que tenham participado da mediao. Em
linhas gerais, podemos concordar com a seguinte meno pesquisa:
A Pesquisa de Avaliao da Qualidade do PMC, a qual se vincula este Relatrio, no deixa

dvidas de que se trata de uma ao exemplar. Pode-se afirmar que o Programa de Mediao
de Conflitos alcanou, em apenas quatro anos, timos resultados. E, muito provavelmente,
alcanar nos prximos anos um desempenho de excelncia, constituindo-se como uma refe-
rncia nacional no desenvolvimento de polticas pblicas de proteo e promoo de direitos
humanos. Para tanto, numa sntese introdutria, basta reforar as atividades de qualificao
em servio da equipe tcnica, investir no aprimoramento das instalaes (sobretudo, com in-
crementos tecnolgicos prprios prtica da mediao), institurem mecanismos de interao
com a Rede de Apoio e adotar mecanismos de avaliao peridica capazes de identificar defi-
cincias pontuais e corrigi-las sem prejuzo do funcionamento normal do Programa. (Fundao
Guimares Rosa, Pesquisa de Avaliao e Qualidade do Programa Mediao de Conflitos, 2009)
Uma das concluses que a pesquisa aponta a satisfao com o resultado

dos casos de mediao (percentual de situaes em que as partes entenderam
o processo como justo), ou seja, grande parte dos entrevistados se mostrou
satisfeita com a resoluo do conflito, o que retratado por 72,4%. Contudo,
a minoria dos entrevistados enfatizou que o resultado no foi justo (18,4%), ou
218
que foi parcialmente justo (9,2%). Veremos na Figura 7, entre aqueles que consi-
deraram justo o resultado da demanda, as principais justificativas atribudas.
Figuras 7 Justificativas das partes que consideraram a resolutividade do pro-

blema como justa
Fonte: Pesquisa de Avaliao e Qualidade do Programa Mediao de Conflitos, 2009.
Quanto ao tipo de soluo de conflitos adotada pelas partes, conforme

Figura 8, cerca de 60% chegaram a um acordo, sendo que em torno de 40% no
chegaram a um acordo ao final do procedimento de mediao, mas relatam que
a conduo da mediao ajudou nas solues perifricas, abrindo possibilidades
de dilogo e que no necessariamente seria aquele o momento das partes para
obter algum acordo. Ressaltamos que os conceitos e princpios da mediao
no visam o acordo, a mediao visa o processo de transformao das partes
com base no dilogo, e que no necessariamente essa transformao levar a
acordos, sejam formais ou verbais.
Figura 8 Classificao quanto soluo de conflitos entre as partes

envolvidas nos casos de mediao
219
Outro resultado obtido pela pesquisa que cabe salientar diz respeito
seguinte questo: caso as partes precisassem novamente de ajuda na soluo dos
conflitos, se elas buscariam novamenteo Programa Mediao de Conflitos. Como
podemos perceber na Figura 9, grande parte das pessoas, alm de atriburem
uma avaliao satisfatria quanto resoluo de seus conflitos, tambm diz que
recorreria novamente ao Programa Mediao de Conflitos.
Figura 9 As partes recorreriam novamente ao Programa Mediao de Conflitos
Quanto ao tempo de durao dos processos de mediao (ver figura 10),

82% das partes relatam que os casos foram finalizados em at 6 meses. Como j
dito, o tempo uma estratgia fundamental do Programa Mediao de Conflitos,
mas sabemos que devemos us-lo a favor da mediao e no contra. O fato,
portanto, do tempo de durao dos casos de mediao no ser to longo poderia
trazer complicaes se as partes mencionassem insatisfao com o trabalho do
Programa Mediao de Conflitos, mas de fato no podemos afirmar isso, uma vez
que os dados da pesquisa indicam uma ampla satisfao, ou seja, uma eficcia e
tambm eficincia na execuo dos seus objetivos. Podemos verificar, conforme
Figura 11, que as partes (80%) afirmam que o processo foi rpido ou muito rpido.
Figura 10 Tempo de Durao dos Casos de mediao
220
Figura 11 Avaliao das partes quanto agilidade da durao do processo

nos casos de mediao
Por fim, um dado interessante que a pesquisa aponta a relao do

mediador com as partes, quanto ao favorecimento de algum dos demandantes.
Podemos verificar que grande parte (72%) informou que o mediador no favoreceu
ningum (Figura 12). Parece-nos uma avaliao central para mtodos, tais como
o da mediao, que preconizam o papel do mediador e a sua imparcialidade
quanto s partes.
Figura 12 Avaliao das partes quanto ao favorecimento do mediador na

relao com as partes
Embora os dados analisados e resultantes da pesquisa sejam mais com-

pletos do que os descrito neste artigo, sabemos que a pesquisa consegue apon-
tar algumas deficincias na execuo dos objetivos institucionais do Programa
Mediao de Conflitos, mas em suma a Pesquisa de Avaliao da Qualidade
do Programa Mediao de Conflitos identificou no apenas o desenvolvimento
timo quanto aos aspectos positivos de um programa estatal novo e inovador,
221
mas o desenvolvimento consistente (inclusive em termos tericos) de uma po-

ltica pblica legtima, com reconhecimento popular capaz de contribuir para a
consolidao de um modelo de gesto pblica pautada no Estado Democrtico
de Direito fiscal e socialmente responsvel.
8 Concluso
Ao propor apresentar a metodologia adotada pelo Programa Mediao
de Conflitos e alguns de seus resultados alcanados, nos engajamos em uma
tarefa nada fcil. Diante da inovadora e recente perspectiva da preveno social
criminalidade no campo das polticas pblicas do Sistema de Defesa Social,
nos deparamos com o desafio de desenvolver aes em contextos marcados
pelas altas taxas de criminalidade e excluso econmica e social, consistindo
em um objeto complexo. No bastasse esse desafio, outro se apresenta quando
nos deparamos com a incumbncia de aplicar a metodologia de mediao e de
orientao ao campo desta poltica pblica, originada por meio de um importan-
te projeto de extenso, o Programa Plos de Cidadania da Universidade Federal
de Minas Gerais, que visa promoo dos direitos humanos por meio da cons-
tituio de capital social junto a grupos vulnerveis em situao de excluso,
prticas ainda pouco difundidas no Brasil.
Este cenrio, que alia teoria e prtica frente aos desafios apresentados,
orientou a construo de uma prtica de seis anos, um trabalho rduo, constan-
te e progressivo, de todos os mediadores que compuseram e compem as equi-
pes do programa Mediao de Conflitos e, o mais importante, com a participa-
o das comunidades que nos auxiliam no delineamento da poltica. Ao mesmo
tempo em que a construo dessa metodologia tarefa cotidiana e difcil, ela
extremamente proveitosa, justamente pelo fato de poder ser construda, vivida,
pensada e aprimorada pelos prprios mediadores e por aqueles que participam
da mediao.
No presente registro, demos enfoque aos dois eixos que originaram o
programa, no intuito de contribuir com estabelecimento da teoria, o aprimo-
ramento da prtica e proporcionar o conhecimento de toda essa construo
inovadora. E por fim, vale ressaltar que esta teorizao uma das formas de se
pautar a legitimidade da metodologia. Sabemos que, mesmo com o intuito de
garantir esta elaborao terica a partir da prtica realizada, no se tem a in-
teno, neste artigo, de sintetizar o que venha a ser nosso trabalho. A tentativa
de lanar a ideia de uma prtica inovadora que apresenta uma concepo de
mundo que cultiva uma noo ampliada de acesso a direitos pautada em uma
cultura de paz.
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223
A Defensoria como agente
na mediao de conflitos
Eduardo Antnio de Andrade Villaa

Michele Cndido Camelo
Sumrio: 1 Introduo - 2 Mediao de conflitos - 3 A Defensoria Pblica - 4 A

Defensoria Pblica tutelando a mediao comunitria - 5 A Defensoria Pblica atuando
como mediadora em conflitos coletivos - 6 Consideraes finais - Referncias
Pe quanto s no mnimo que fazes

Assim, em cada lago a lua toda brilha, porque alta vive.
Fernando Pessoa
1 Introduo
A sociedade de mercado possui duas marcas: a liberdade e a igualdade. Esses

valores, aparentemente contraditrios, constituem a realidade contempornea. O
capitalismo requer que vigore a liberdade para contratar, porm exige que as pessoas
estejam em situao de igualdade, ao menos potencial, para que haja possibilidade
de negociao. Em meio busca pela incluso nas leis do mercado, existem diferentes
realidades, pessoas plenamente adaptadas, grupos completamente excludos,
outros em processo de incluso, alguns negando a aderncia s mudanas, enfim,
h desigualdade de incluso neste universo chamado mercado.
Como restou a esfera pblica diante das caractersticas peculiares da
contemporaneidade? Hannah Arendt (2003, p. 50) conceitua espao pblico como
um espao fsico de reunio, com aparncia de ambiente para coletividade, no qual as
atividades realizadas deixam rastro para a posteridade. Neste meio, os cidados so
iguais em termos de oportunidades de participao e exercem sua individualidade
tratando de negcios coletivos. As questes so decididas por meio de conversa
incessante, sendo, pois, o consenso o que sustenta a prpria esfera pblica.
Sem dvida houve uma mudana na relao pblico-privado. Arendt
(2003) mostra que os indivduos modernos so vaidosos, possuindo como
preocupao bsica objetos fteis e consumveis, e tais necessidades no
podem ser permutadas com outros, o que torna impossvel o que ela denomina
de mundo comum. Desde que a cincia natural tomou fora, houve um salto
da f para a dvida, ou seja, o que antes estava justificado pela f perdeu fora,
e nada mais certo, salvo o que for provado, e:
224
Eduardo Antnio de Andrade Villaa e Michele Cndido Camelo
[...] ao perder a certeza de um mundo futuro, o homem moderno foi arremessado para
dentro de si mesmo, e no de encontro ao mundo que o rodeava; longe de crer que este
mundo fosse potencialmente imortal, ele no estava sequer seguro do que fosse real.
(ARENDT, 2003, p. 334)
Assim sendo, o homem no retira mais valores homogneos da sociedade,

se espelhando nestes, porque a sociedade no oferece mais um senso comum,
oriundo de uma discusso do que seriam valores bsicos. Estes so retirados do
prprio indivduo, ou do grupo do qual participe e se identifique, e estes grupos
sociais tm se tornado cada vez mais especficos. Como ressaltou Bottomore,
em 1967, um dos principais problemas da vida social foi estabelecer e manter
a solidariedade social em grandes grupos, onde as relaes ntimas dos grupos
primrios so impossveis (apud ARENDT, 2003, p. 35). De fato, a especificidade
marca desta fase pela qual passamos.
Os conflitos do ser humano esto cada vez mais complexos, e a forma de
solucion-los, portanto, deve acompanhar esta diversidade.
Nossa proposta , assim, enfocar a mediao de conflitos, forma
extrajudicial de soluo de controvrsias que desenvolve a alteridade, ao
passo que estimula o dilogo enquanto forma de se colocar como ser dotado
de necessidades e capaz de expor sua concepo de mundo. Dispensa-se um
terceiro impositor de uma vontade e concepes pessoais, alheias realidade
do interessado real na resoluo da questo e passa-se a valorizar a pessoa que
discute seu problema.
A Defensoria Pblica inserida no contexto da mediao de conflitos por
dois fatores: inicialmente, ela a instituio criada pelo constituinte de 1988 para
promover a defesa judicial e extrajudicial daqueles desprovidos de Justia Social,
o que hoje representa significativa parcela da populao. Segundo, a Defensoria
Pblica possui no s o dever, mas a obrigao de promover o acesso justia
daqueles. Ento, deve a mesma se adequar aos conflitos e formas de resolv-los,
de forma a permitir que seus assistidos nutram o sentimento de cidadania.
A Constituio Federal de 1988 prev uma longa lista de direitos
fundamentais que viriam orientar todo o ordenamento jurdico vigente, e, para
garantir que aqueles fossem realmente vividos, criou instituies de defesa
desses direitos para os cidados, sendo a Defensoria Pblica uma das mais
importantes neste contexto, conforme comenta a sociloga Maria Tereza Sadek
apud Frischeisen, 2007, p. 15):
O reconhecimento formal de direitos, contudo, no implica diretamente sua efetivao.
Da a to apontada distncia entre a legalidade e a realidade. O fato, porm, das relaes
concretas no espelharem a igualdade prevista em lei no diminui o valor da legalidade.
Ao contrrio, indica a existncia de um desafio assumido pelos grupos sociais que tiveram
fora poltica suficiente para conferir para tais direitos o estatuto legal. Em consequncia,
ainda que no respeitados, no d no mesmo a presena ou no de direitos formalizados
em diplomas legais. A no coincidncia entre o mundo real e o legal adverte para a
necessidade de se construir mecanismos que garantam a sua aproximao. Dentre estes
mecanismos, a Defensoria Pblica se constitui na mais importante instituio.
Assim, discutiremos a mediao de conflitos sob uma perspectiva de

fomento cidadania e, como promovedora desta forma de administrao de
conflitos, a Defensoria Pblica. Dividimos, por conseguinte, este documento em
quatro partes: a primeira explica a mediao de conflitos, a segunda analisa a
225
A Defensoria como agente na mediao de conflitos
Defensoria Pblica, e a terceira e quarta partes versaro sobre esta instituio

participando da mediao comunitria e coletiva, respectivamente.
2 Mediao de conflitos
O acesso justia no est umbilicalmente ligado ao Poder Judicirio,
embora seja ele essencial na resoluo de alguns conflitos, especialmente nos
que dizem respeito a direitos em que a lei expressamente no admite transao.
A mediao em nenhum momento busca contrapor-se ou substituir aquele rgo
estatal, o que pretende oferecer um procedimento diverso para que todos, sem
exceo, possam usufruir dos benefcios da justia e da conscientizao de seus
direitos. Aqui falamos em justia em sentido amplo, da a ideia de um pluralismo
jurdico, pois cada grupo social, como um bairro, pode possuir normas prprias
que so desconhecidas pelo Judicirio.
O mais importante que, neste processo, o dilogo estimulado. No
um terceiro alheio aos problemas quotidianos de cada um que impe uma
deciso, mas as prprias partes chegam a um acordo.
Muitas vezes, o acordo difcil de ser alcanado, pois existem mgoas,
ressentimentos, no entanto, o bom mediador consegue apaziguar os nimos
e sugerir diversos caminhos, consoante o Direito e a moral. Assim, alm de
estimular o dilogo, as partes saem conhecendo um pouco mais do Direito em
sentido amplo, se sentindo mais cidads, inclusas em uma forma de perceber
o mundo que era, muitas vezes, alheia sua realidade. Os mediados se sentem
capazes de resolver seus prprios conflitos, da a semente da cidadania, da
incluso social. E a cidadania, como bem explicitou a professora Teresa Maria
Frota Haguette (1992, p. 67):
[...] no tem vida prpria; qual peste ou epidemia; ela avana inexoravelmente contagiando
a todos com o vrus da igualdade, deixando-lhes a sequela da averso a toda sorte de
iniquidade. Por isso ela impregna a todos com o sentimento da rainha das virtudes: a
justia, que representa o sangue circulante do seu ser, necessitando de invlucros para
materializar-se: os atores sociais, os indivduos.
Esse vrus que a mediao pretende inserir em cada mediado a sensao

de incluso a que se prope tal instituto, bem como seu objetivo imediato, que
a pacificao social.
Warat (2004a, p. 58) argumenta que:
As prticas sociais de mediao se configuram num instrumento ao exerccio da

cidadania, na medida em que educam, facilitam e ajudam a produzir diferenas e a
realizar tomadas de decises sem a interveno de terceiros que decidem pelos afetados
por um conflito. Falar de autonomia, de democracia e de cidadania, em um certo sentido,
se ocupar da capacidade das pessoas para se autodeterminarem em relao e com
os outros; autodeterminarem-se na produo da diferena (produo do tempo com o
outro). A autonomia como forma de produzir diferenas e tomar decises com relao a
conflitividade que nos determina e configura, em termos de identidade e cidadania.
Se formos definir mediao, de forma simples, diramos que espcie

de resoluo de conflitos, na qual o mediador servir como pacificador e canal
de discusso, em nada interferindo nas decises a serem tomadas, apenas
auxiliando as partes a alcanar uma deciso satisfatria para ambas.
226
Ainda segundo Warat (2004a, p. 67):
A mediao :
A inscrio do amor no conflito
Uma forma de realizao da autonomia
Uma possibilidade de crescimento interior atravs dos conflitos
Um modo de transformao dos conflitos a partir das prprias identidades
Uma prtica dos conflitos sustentada pela compaixo e pela sensibilidade
Um paradigma cultural e um paradigma especfico do Direito
Um modo particular de terapia
Uma nova viso da cidadania, dos direitos humanos e da democracia.
Relutamos ao termo forma alternativa de soluo dos conflitos, por

entendermos que tal expresso pressupe que haja uma forma padro bsica de
resolver controvrsias, que seria a intermediada pelo Estado, por meio do processo
judicial tradicional. Considerar o processo contencioso como forma primeira de se
solucionar um impasse significa subestimar a capacidade inerente ao ser humano
de organizar seu pensamento em palavras e resolver suas pendncias.
Tocqueville (1969) percebeu que, nos Estados Unidos, as pessoas, diante
de uma divergncia, buscavam imediatamente resolver entre si o embate, e, em
no sendo possvel, recorriam ao aparelho estatal. No o faziam antes porque
no se fazia necessrio, existia uma cultura de cidadania.
Mediao forma de soluo de conflitos baseada no dilogo. forma
amigvel e colaborativa, na medida em que as prprias partes procuram a
melhor soluo, assim como Tocqueville visualizou. Por meio da mediao,
buscam-se laos entre as partes que possam vir a amenizar a discrdia e facilitar
a comunicao (SALES, 2004). uma autocomposio assistida.
No todo conflito, contudo, que pode ser submetido ao processo de
mediao, seja porque h um impedimento legal, seja porque seria invivel do
ponto de vista psicolgico, tendo em vista a diversidade de conflitos.
Os tipos de conflito dependero do tipo de agir dos discordantes. Assim,
o confronto ser adequado a esse ou quele mtodo de soluo, dependendo da
postura de um ou de ambos conflitantes. Esclarea-se: nem todos os agentes do
conflito so adversrios, buscando o mximo de prazer com o mnimo de renncia
e sofrimento, ou seja, nem todos os sujeitos do embate tm interesse exclusivo
em sua satisfao pessoal, desprezando completamente o bem-estar do outro.
Muitas vezes, as partes buscam a mediao para solucionar determinada
pendenga, entretanto, o interesse outro. Quando o mediador tem sensibilidade
para perceber qual o real conflito, consegue desarmar a posio de confronto
assumida pelas partes, facilitando o dilogo. Os conflitantes devem concluir
quais seus problemas e achar suas solues, entretanto, neste esforo o
mediador atua como agente hbil, sagaz, imparcial e diligente, fazendo com
que as partes, por si ss, cheguem a um acordo.
No podemos deixar de mencionar o papel do Estado neste processo, seja
de forma direta ou indireta. No h como negar a descrena no Estado, como
forma de socorrer-se dos males causados pela prpria sociedade. Isso ocorre,
como explica Haguette (1992), pela herana autoritria que, intrincada no ntimo
dos brasileiros, tanto mais velhos, como mais novos, faz refletir um sentimento
anmalo e disfarado de repdio a toda sorte de regras e normas; este fenmeno
propiciou o imbrglio entre as concepes de autoridade e autoritarismo,
227
com a consequente rejeio da primeira, tida como assemelhada ao segundo,

provocando uma crise de autoridade cuja jurisdio lcita se encontra no mago
das instituies sociais, que dita autora v especialmente na famlia e na escola.
Carlos Montao (2002), fundamentadamente, ressalta a questo
da escassez de recursos como um pretexto para afastar o Estado de sua
responsabilidade social, transferindo esta obrigao para o terceiro setor.
Ressalta que a justificativa estatal se baseia em uma pretensa nova questo social.
Ocorre, como argumenta o autor, que o que se passa so novas manifestaes
da velha questo social. Montao (2002, p. 55) destaca que
[...] o projeto neoliberal, que elabora esta nova modalidade de resposta questo social,
quer acabar com a condio de direito das polticas sociais e assistenciais, com seu carter
universalista, com a igualdade de acesso, com a base de solidariedade e responsabilidade social
e diferencial. [...] Assim, tais respostas no constituiriam direito, mas uma atividade filantrpica/
voluntria ou um servio comercializvel; tambm a qualidade dos servios responde ao poder
de compra da pessoa, a universalizao cede lugar centralizao e focalizao, a solidariedade
social passa a ser localizada, pontual, identificada auto ajuda e ajuda mtua.
A mediao no se coloca como mero mtodo de soluo de disputas, mas

como forma de emancipao social, tendo em vista que promove a manuteno dos
valores do grupo beneficiado pela sua implementao, mantendo, assim, a harmonia
entre seus integrantes. A insero da Defensoria Pblica como agente nesta forma
de pacificao de pendengas, seja comunitria, seja coletiva, permite o crescimento
da comunidade, ao mesmo tempo em que insere uma figura estatal autnoma e
permanente para fortalecer e tutelar o instituto, conforme adiante discutiremos. Isso
afasta a ideia de repasse das obrigaes do Estado, preocupao de Montao.
A independncia do cidado em relao ao Estado no aspecto negativo,
ao contrrio, como esclarece Tocqueville (1969, p. 30), j no sculo XIX:
O governo da democracia leva a noo de direitos polticos ao nvel dos cidados mais
humildes, do mesmo modo que a disseminao da riqueza leva a noo de propriedade ao
alcance de todos os homens; na minha opinio essa uma de suas vantagens maiores. No
digo que seja fcil ensinar aos homens o exerccio dos direitos polticos; mas afirmo que,
quando for possvel, os efeitos que disso resultam so altamente importantes; e acrescento
que, se jamais chegou a ocasio de disso se tentar, esta ocasio agora. No se v que a
crena religiosa est abalada, e a noo divina de direito, declinando? [...] Quando me dizem
que as leis so fracas e o povo turbulento, que as paixes esto excitadas e a autoridade da
virtude paralisada, e que, portanto, no se devem tomar medidas que aumentem os direitos
da democracia, respondo que, por essas mesmas razes, que devem tais medidas serem
tomadas [...] pois os governos podem perecer, mas a sociedade no pode morrer.
Assim, a mediao, em especial a mediao promovida na comunidade,

tendo como participantes membros desta, favorece o empoderamento192
da mesma. O cidado se v possuidor de direitos e deveres que ele mesmo
reconhece, e, para chegar melhor soluo, dialoga, ainda que intermediado
por algum, mas discute qual a melhor estratgia de resoluo da diferena. O
agente co-responsvel pelo acordo, no mero espectador.
fato que, com a complexidade da sociedade moderna, o sistema de
192 O termo empoderamento traduo da palavra empowerment, que possui bastante utiliza-
o na rea de psicologia. A expresso passa a ideia da capacidade que possui a comunidade de
apoderar-se de sua autonomia, de depender cada vez menos de polticas assistencialistas.
228
justia clama por diversidade nas formas de resolv-la.

Aspecto importante a ser frisado refere-se ao mediador. Quem realizar a
mediao dos interesses impostos e colaborar na administrao da controvrsia? A
assistncia feita por um terceiro, como j mencionado. Este nada deve ter de interesse
na soluo das diferenas, devendo atuar como investigador da situao exposta.
A proposta que se faz o prprio Estado, por meio da Defensoria Pblica,
realizar mediao, seja tutelando a mediao comunitria, seja como mediador
em conflitos coletivos.
3 A Defensoria Pblica
A Assemblia Constituinte de 1988, a qual deu origem Carta Magna
vigente nos dias atuais, diante do sistema de justia formulado, optou pela
formao de algumas instituies vocacionadas tutela de direitos bsicos pelo
mesmo texto garantidos.
Tais instituies so as denominadas, pela prpria Constituio da
Repblica de 1988, como Funes Essenciais Justia,193 enumerando como
tais o Ministrio Pblico,194 a Advocacia Pblica195 e, por fim e conjuntamente, a
Advocacia e a Defensoria Pblica.196
Para garantir o acesso Justia da populao de baixa renda, ou
seja, das pessoas que no possuem condies de pagar um advogado sem
prejuzo de seu sustento e do sustento de sua famlia, a Constituio Federal
de 1988 pensou a Defensoria Pblica. Para que esta instituio fosse forte o
suficiente para lutar pelos direitos humanos da maior parte da populao, que,
infelizmente, se enquadra no perfil exposto, o constituinte originrio garantiu-
lhe autonomia, permanncia, alm de prerrogativas necessrias para sua boa
atuao, tal como autonomia funcional e administrativa e a iniciativa de sua
proposta oramentria, dentro dos limites estabelecidos na lei de diretrizes
oramentrias e subordinao ao disposto no artigo 99, 2.197
Em 1994, a Defensoria Pblica teve sua atividade regulamentada pela Lei
Complementar n 80, sendo esta, hoje, objeto de reforma, a fim de se coadunar
com sua importncia no contexto constitucional, ou seja, como garantidora do
Estado Democrtico de Direito.
Como o tema do presente trabalho dar nfase atuao da Defensoria
Pblica, especialmente na atuao da mediao de conflitos comunitrios
e coletivos, passaremos a tratar do tema em espcie no contexto a que nos
propusemos estudar.
4 A Defensoria Pblica tutelando a mediao comunitria

preciso, antes de se discutir a mediao comunitria e a atuao da Defensoria
Pblica neste contexto, bem como a proposta emancipatria deste projeto, relembrar
assunto comentado anteriormente e retomar o debate: possvel se estabelecer uma
193 Ttulo IV, Captulo IV, CF 1988.

194 Seo I, CF 1988.
195 Seo II, CF 1988.
196 Seo III, CF 1988.
197 2 do artigo 134.
229
verticalidade e linearidade de normas em sociedades heterogneas como as das

democracias contemporneas? preciso e possvel delegar a autonomia de ser
agente de pacificao social dos cidados, ao Estado, minimizando a potencialidade
que existe em cada ser humano de se mostrar sujeito de seu direito?
Pensar nesta verticalidade pensar no sistema jurisdicional enquanto
modelo predominante de pacificao social nas democracias ocidentais. Nesse
sentido, defendeu a magistrada Glucia Falsarella (2003, p. 62):
A jurisdio formal , por excelncia, palco da justia da Modernidade, j que inspirada em

princpios universais baseados em imperativos de uma razo profundamente intrnseca a
todos os seres humanos. Essa a justia que, codificada, aplica o mesmo procedimento
a casos to diferentes, com base em dedues racionais advindas das autoridades da lei
ou dos precedentes.
Nas democracias ocidentais, a legitimidade do parlamento est no procedimento democrtico
por meio do qual os membros so eleitos. O pressuposto que os indivduos so livres
e racionais, capazes de eleger seus representantes. Essa lgica, quando transferida para
resoluo de disputas, a de que, quando em conflito, os indivduos sujeitos de direitos
provocam o Estado para dizer o direito no caso concreto. Nessa esfera, os representantes
desse Estado legtimo so os juzes que, com imparcialidade e saber jurdico, aplicaro a lei,
que fora expedida pelo parlamento democrtico, ao caso concreto.
Nas palavras acima, traduz-se a viso de jurisdio. Em nossa concepo,

a maior falha deste sistema adversarial est em limitar s situaes distintas um
padro de lei igual, desrespeitando a diversidade cultural, lingustica e tnica.
O Direito no pode servir ao monoculturalismo, sob pena de tornar-se
um sistema contraditrio em si mesmo. A contemporaneidade marcada por
uma realidade multicultural, que necessita de vrias alternativas para resolver
as diversas demandas sociais.
Nesse contexto, a Mediao Comunitria se mostra uma delas, no a nica,
destaque-se, como meio pacfico de solucionar conflitos. Com suas especificidades,
apresenta alguns aspectos que a diferenciam dos demais meios de autocomposio
mediada. So eles: o momento de insero no conflito, a flexibilidade processual, a
presena do mediador na comunidade, o estmulo autonomia e ao empoderamento
da comunidade, bem como a execuo dos acordos obtidos.
Em regra, quando se recorre a qualquer meio heterocompositivo de
soluo de conflitos, j se tem chegado a um estgio de incmodo tamanho
que torna-se difcil a possibilidade de dilogo. Se a opo for recorrer ao Poder
Judicirio, a espera tanta que desestimula o prprio ingresso. Como disseram
Mauro Capelletti e Bryant Garth (1988, p. 8): [...] da ruptura da crena tradicional
na confiabilidade de nossas instituies jurdicas e inspirando-se no desejo de
tornar efetivos e no meramente simblicos os direitos do cidado comum,
ele exige reformas de mais amplo alcance e uma nova criatividade.
No mesmo passo, Santos (2007, p. 78) trata do tema:
O direito e a justia, para serem exercidos democraticamente, tm de assentar numa
cultura democrtica, e esta tanto mais preciosa quanto mais difceis so as condies
em que ela se constri. [...]
Em geral, o sistema judicirio no corresponde expectativa e, rapidamente, passa de
soluo a problema. A terceira razo para a reforma judicial est no impulso democrtico
dos cidados que tomam conscincia dos seus direitos. Essa conscincia revela que a
procura efetiva de direitos a ponta do iceberg. Para alm dela h a procura suprimida.
a procura dos cidados que tm conscincia de seus direitos, mas que se sentem
230
impotentes para reivindic-los quando violados. Intimidam-se ante as autoridades judiciais

que os esmagam com a linguagem esotrica, o racismo e o sexismo mais ou menos
explcitos, a presena arrogante, os edifcios esmagadores, as labirnticas secretarias. Se
a procura suprimida for considerada, levar a uma grande transformao do Judicirio.
O fato do Poder Judicirio ser estruturado de forma a no parecer to

confortvel ao leigo e ao menos favorecido economicamente pode representar,
de fato, um obstculo Justia estatal. Em relao s crticas elencadas por
Santos (2006), em trecho descrito anteriormente, a mediao comunitria se
apresenta mais convidativa a boa parcela da demanda dos que a procuram.
Analisemos, pois, os pontos que distanciam o Poder Judicirio do cidado,
gerando a chamada demanda reprimida. Inicialmente, a linguagem falada pelos
magistrados, advogados, promotores e defensores no facilita o entendimento
e a participao da chamada parte. Um exemplo clssico de linguagem comum
no mbito judicial execuo. O processo de execuo se presta a compelir o
devedor a honrar seu dbito. No caso da dvida alimentcia, a Constituio Federal
admite a priso civil, e o Superior Tribunal de Justia restringe a possibilidade
aos casos de atrasos por, no mnimo, trs meses. Assim, quando o juiz esclarece
ao devedor, em audincia, que, se o mesmo no pagar o que deve, poder ser
executado, esta advertncia pode soar como uma ameaa de morte... Pior ainda,
pode ser que se procure esclarecer que em uma execuo o devedor poder
se defender por meio de embargos ou exceo de pr-executividade, que
espcie excepcional de defesa em processo de execuo. Convenhamos que,
para um leigo, estas expresses, to comuns para um operador do Direito, so
incompreensveis. Nos corredores do frum, at mesmo na sala de audincia ou
nas secretarias das varas, no h outro vocabulrio que no este. Na hiptese
descrita acima, o magistrado adverte as partes, contudo, o mais comum que o
dilogo exista somente entre os operadores do Direito. O processo no foi feito,
regra geral, para que os mais interessados na soluo, as partes, interajam.
A palavra parte simboliza dois ou mais lados contrapostos, quando, na
realidade, deveriam ser pessoas, na busca de um interesse comum: a soluo do
conflito. Alis, conforme j dito aqui, a mediao busca a mudana do conceito
tradicional de conflito como algo negativo, passando a ser encarado como
natural, positivo.
O formalismo judicial, sem dvida, ponto a desestimular o acesso ao
Poder Judicirio. Existem leis que disciplinam o processo, tanto cvel, quanto
criminal, quanto administrativo. O rito que ir ser adotado para solucionar os
conflitos apresentados varia de acordo com a matria envolvida, o valor da
causa, as pessoas que litigam. Em regra, as normas so rgidas. Assim, mesmo
que para melhor soluo da pendenga precise haver uma variao, no h como
alterar o procedimento.
A longa durao do processo tambm fator que desestimula o acesso ao
Judicirio. O brocardo popular que diz que a Justia tarda, mas no falha est
errado. Se tardou, se no solucionou em tempo breve o conflito, falhou, constrangeu
as pessoas envolvidas, frustrou expectativas, ampliou o conflito. Da uma grande
vantagem na mediao, o momento de insero no conflito, que ocorre no incio.
Muitas vezes o que as pessoas procuram quando recorrem a um terceiro para
resolver suas pendncias, conforme j explicitado neste trabalho, no se trata da
231
soluo do conflito aparente, mas de um incmodo oculto. Por exemplo, uma me

que aparentemente busca uma penso alimentcia aos filhos muitas vezes quer
ser escutada, quer voltar convivncia com o companheiro. O mediador deve ser
pessoa sensvel para perceber qual o conflito mediato e real existente.
A mediao comunitria forma de resoluo pacfica dos conflitos
em que tanto as pessoas envolvidas na controvrsia quanto o mediador so
pessoas da mesma comunidade, o que facilita a comunicao e a compreenso
das especificidades do conflito.
Como disse Falsarella (2003, p. 86), o mediador comunitrio atua como
um pastor, em uma comunidade religiosa, que rene tcnicas de controle
direcionadas para os detalhes da vida de cada membro da comunidade:
Tal qual um pastor que, em sua tarefa religiosa, dedica-se a atender s necessidades
espirituais, o mediador comunitrio deve ouvir as partes, reconhecer os seus clamores
e suas emoes e, ao fornecer um ambiente seguro, permitir que as razes do conflito
floresam. Nesse sentido, h um aspecto restaurativo na justia comunitria, pelo qual
os disputantes podem reconhecer uns aos outros e, desenvolvendo aptides para a
comunicao, trabalham na direo de cura dos danos causados pelo conflito, assim como
na aptido para evitar problemas futuros. O empowerment resultado de um processo que
proporciona autoconhecimento e reconstruo das auto-identidades por meio do conflito.
Como um pastor, o mediador, inserido numa comunidade, tem a tarefa

de escutar e, somente quando a escuta findar, passar mediao propriamente
dita, com a facilitao do dilogo entre as pessoas envolvidas no conflito. Tira-
se o foco de si mesmo, proporcionando um sentimento de alteridade, como
explica a Professora Llia Maia de Morais Sales (2004, p. 44):
Tirar o foco de si mesmo e coloc-lo no todo (famlia, empresa, vizinhana) fundamental

para facilitar a compreenso da responsabilidade de cada um para soluo do problema.
Busca-se aqui a percepo da relao existente entre os atos individuais e o seu resultado
na relao como um todo. As pessoas agem sem a percepo real do impacto de sua
atitude para o relacionamento. (...)
Se o dilogo se mantiver apenas nas posies, no egosmo de cada um, ficar difcil a
cooperao. Alm de buscar os interesses e as posies, o mediador deve conseguir que
as partes percebam a importncia do todo envolvido nesse conflito como fica a nossa
famlia? O que importante para nossa famlia?
Em virtude do vocabulrio, das roupas, do ambiente fsico, o magistrado

se distancia do povo que atende. A democratizao do Judicirio uma tendncia
real, mas lenta. No Municpio de Cascavel, Paran, um trabalhador rural no pde
permanecer na audincia de seu interesse porque calava chinelos, segundo o
magistrado. Posturas como esta afastam os menos favorecidos economicamente.
O juiz da 3 Vara do Trabalho de Cascavel/PR, Bento Luiz de Azambuja Moreira, decidiu no

realizar uma audincia, em 13/06, porque o reclamante, um trabalhador rural, usava chinelo
de dedos. No termo de audincia, ressaltou o magistrado que o calado incompatvel
com a dignidade do Poder Judicirio, e marcou nova audincia para o prximo dia 14 de
agosto. O advogado Olmpio Marcelo Picoli protestou, aduzindo que seu cliente pessoa
humilde, analfabeta e desempregada, e que foi com a melhor roupa que tinha, mas seus
argumentos no modificaram o entendimento do julgador (POLZIO JUNIOR, 2007).
Na mediao comunitria, o mediador pessoa da prpria comunidade,
232
que entende e fala como todos os que auxilia, que se veste de forma compatvel
com o local, ambiente simples, limpo, organizado.
Alm do local, da linguagem, da informalidade, mediao comunitria
ainda acrescentada uma caracterstica de fundamental importncia: a
valorizao do homem enquanto ser dotado de caractersticas culturais prprias.
Esta forma de resoluo de conflitos, na medida em que se baseia no
dilogo horizontal e na percepo do outro, valoriza as especificidades de cada
comunidade, de cada bairro, de cada famlia. Pedro Demo (2005, p. 20), com
propriedade, disse que:
[...] a graa da sociedade no est em compor indivduos justapostos e apenas replicados,

mas individualmente polarizados. [...] Assim como no somos capazes de copiar uma
cultura ao contrrio, geramos culturas diferentes no somos capazes de reproduzir
simplesmente as pessoas, mesmo quando so gmeos ditos idnticos.
O quadro que se desencadeia bastante claro. Numa sociedade onde

dominam as relaes tradicionais e comunitrias, ou em que, pelo menos, boa
parte dos seus membros no se enquadra no perfil moderno, pode no se mostrar
interessante o recurso s vias judiciais, por todas as dificuldades j apresentadas.
Quando a sociedade faz um esforo para a incluso social, isso significa
transferir a lgica do mercado para as relaes sociais. A contemporaneidade
marcada pelo individualismo e a excluso, e esta uma nova linguagem que o
setor tradicional no conhece e tem que aprender. Essa nova gramtica coloca
o Judicirio numa situao de instncia de resoluo de conflitos de forma
legtima, mas padronizar seria excluir.
Nesse contexto que a mediao comunitria se apresenta como forma que
ultrapassa a simples eficcia na resoluo de conflitos, sendo capaz de gerar o dilogo
cidado, uma justia cidad. A percepo do diferente, a alteridade, a simplicidade,
a informalidade, a possibilidade de se estabelecer um dilogo em um meio no qual o
individualismo marca, a organizao que pressupe ser ouvido, so caractersticas
que garantem a viabilidade de uma justia baseada no fomento cidadania.
A facilidade com que se chega ao grupo, e a facilidade que tem o mediador
em reconhecer o problema e identificar o cerne da questo incentiva a busca pelo
programa. justia sem jurisdio, porm justia. Da o menor lapso temporal
entre o desentendimento e a procura pela soluo.
Os programas de mediao comunitria tambm se destacam por
sua flexibilidade quanto ao processo. Interessante observar que o rito tende
a se repetir, mas cada comunidade aplica ao procedimento as caractersticas
peculiares ao local. Sintetiza Vedana (2003, p. 269):
Tradicionalmente, o processo de mediao inicia com uma declarao de abertura por

parte do mediador, que serve para estabelecer as regras que devero ser respeitadas
na mediao. Posteriormente a esta, segue-se uma etapa em que ambas as partes tm
liberdade para expor as questes em disputa. Nesse momento, o mediador identifica as
questes, os interesses e os sentimentos de cada parte e, a partir de ento, comea a
aplicar tcnicas especficas visando resoluo do conflito. Uma das tcnicas de aplicao
frequente a das sesses privadas. Nestas o mediador se rene individualmente com
cada uma das partes para esclarecer as questes e estimular a gerao de opes para um
eventual acordo. A grande maioria dos programas segue esse modelo, notadamente nos
Estados Unidos. H, todavia, outros modelos.
233
A imparcialidade pode ser comprometida pelo contato inicial com o

mediador, da a importncia da escolha do facilitador. Em regra, este escolhido
entre membros da prpria comunidade.
Outra relevante distino da Mediao Comunitria o fato de que esta
estimula a autonomia e o empoderamento da comunidade. Esse fato pode ser
constatado no apenas porque a comunidade passa a perceber o poder que
possui de, com seus prprios meios, e de forma justa, promover a pacificao
social. Disso resulta o fato de que se fortificam laos pessoais e a alteridade,
reao inversa tendncia ps-moderna de isolacionismo.
A mediao, conforme j explanado, no se presta, contudo, resoluo de
todos os tipos de conflitos. Em parte deles, se v necessria a participao do Estado,
tendo em vista que no possvel somente sociedade civil resolver conflitos que
envolvam riscos para ela prpria, como o caso da maioria dos crimes.
Acerca da balana de competncias possveis, Rousseau apud Machado
(1999, p. 196) , j no sculo XVIII, tratava do contrato social:
Unamo-nos para defender os fracos da opresso, conter os ambiciosos e assegurar a

cada um a posse daquilo que lhe pertence, instituamos regulamentos de justia e de paz,
aos quais todos sejam obrigados a conformar-se, que no abram exceo para ningum
e que, submetendo igualmente a interesses mtuos o poderoso e o fraco, reparem de
certo modo o capricho da fortuna. Numa palavra, em lugar de voltar nossas foras contra
ns mesmos, reunamo-nos no poder supremo que nos governe segundo sbias leis, que
protejam e defendam todos os membros da associao, expulsem os inimigos comuns e
nos mantenham em concrdia eterna.
Segundo Rousseau, o Estado o espao de soberania popular, espao

este onde parte da liberdade do cidado cedida em prol da felicidade, formando
uma sociedade para o povo. Assim, os espaos de mediao comunitria fazem
parte da parcela de liberdade inerente sociedade civil, e os direitos tutelados
pelo Estado, parcela de direitos administrados pela prpria sociedade.
Mas quais so os direitos que podem ser administrados pela sociedade
por meio da mediao comunitria? No existe uma norma198 que discipline o
tema. Assim, cabe analisar cada ramo do Direito e sua maleabilidade.
Acredita-se que a mediao pode ter como objeto conflitos que versem sobre:
- questes familiares, separao ou divrcio, alimentos, reviso de penso e guarda de filhos,

conflitos entre pais e filhos adolescentes, conflitos entre irmos; para dar validade jurdica,
deve o acordo ser encaminhado ao Poder Judicirio para apreciao do juiz (homologao);
- conflitos escolares: entre professores e diretores, professores e alunos, professores e
professores, alunos e alunos, enfim, todos os problemas vivenciados pelos indivduos no
ambiente escolar;
- conflitos de vizinhana: questes de convivncia, conflitos variados que perturbem a
convivncia pacfica;
- questes cveis: situaes patrimoniais, como aluguel, reclculo de dvida, financiamentos,
indenizaes em acidentes de veculos automotores;
- comercial: ttulos de crdito, frete, seguro e entregas de mercadorias, comrcio, cheques;
- consumidor: reviso de compra e venda de mercadoria, etc.;
- questes ambientais: poluio sonora, poluio ambiental, etc.;
198 H, contudo, dois projetos de lei que regulamentam a mediao, o PL n 4.827, de 1998, e
sua verso mais atualizada, o PL n 94, de 2002 Anexo B.
234
- conflitos em matria de sade: conflitos entre todos os segmentos (mdicos, enfermeiros,

funcionrios) do meio mdico-hospitalar;
- questes empresariais: conflitos entre pessoas que formam a empresa (SALES, 2004, p. 121).
De que forma e em que momento a Defensoria Pblica pode se inserir no

contexto da mediao comunitria? Como vivel a colaborao desta de forma
a no quebrar o nexo do fortalecimento social?
Inicialmente, necessrio relembrar o grande escopo da Defensoria
Pblica: promover o direito humano ao acesso justia dos hipossuficientes
economicamente. A promoo da defesa judicial e extrajudicial deve ser exercida
de forma a promover a pacificao social.
sabido que os acordos extrajudiciais referendados pela Defensoria
Pblica tm fora de ttulo executivo extrajudicial, conforme o artigo 585, inciso
II, do Cdigo de Processo Civil.
Artigo 585. So ttulos executivos extrajudiciais: [...]

II - a escritura pblica ou outro documento pblico assinado pelo devedor; o documento particular
assinado pelo devedor e por duas testemunhas; o documento de transao referendado pelo
Ministrio Pblico, pela Defensoria Pblica ou pelos advogados dos transatores.
Assim, a Defensoria Pblica atuaria de trs formas na mediao

realizada na e pela comunidade: capacitando permanentemente os mediadores,
oferecendo aos mesmos cursos de conhecimentos jurdicos bsicos para atuao
em resoluo de conflitos; colaborando na elaborao dos termos de acordos;
e, por fim, nos casos em que no houvesse consenso, ou mesmo quando fosse
descumprido o termo, promovendo a medida adequada satisfao do direito.
Desta forma, a mediao seria realizada por pessoas da comunidade,
mantendo todas as caractersticas e qualidades especificadas acima, contudo,
uma instituio estatal tutelaria o projeto. A atuao do Estado no se daria de
forma invasiva e, em momento algum, se prope a interveno no processo de
mediao, pois este cabe ao mediador comunitrio.
Sem esta parceria, o centro de mediao comunitria poderia realizar as
mediaes, de fato, mas e o que aconteceria com as pessoas que no chegassem
a um consenso, seja pela ausncia do outro conflitante, seja pela impossibilidade
de realizao amigvel do acordo? Teria que, necessariamente, recorrer ao
Judicirio, mas como faria isso?
A Defensoria Pblica indicada constitucionalmente como instituio
essencial funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orientao jurdica
e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma do artigo 5, LXXIV.199
Assim, aqueles que no pudessem arcar com as custas de um processo
e com os honorrios de um advogado teriam que recorrer Defensoria Pblica
para solucionar a controvrsia pendente. Ento, se esta instituio atuar em
caso de uma mediao frustrada, sob o ponto de vista da satisfao efetiva de
um acordo, promovendo a orientao jurdica e a defesa da questo em juzo,
esta se mostra, mais do que adequada, necessria no processo da resoluo de
conflitos por meio da mediao comunitria.
Sendo assim, a proposta de realizar capacitaes permanentes para os
199 Artigo 134.
235
mediadores comunitrios, bem como colaborar na formalizao dos termos de

acordo e promover a demanda judicial cabvel quando o acordo for frustrado se
apresenta no somente como funo interessante mediao comunitria, mas
como funo institucional da Defensoria Pblica, no que tange orientao e
defesa de seus assistidos.
A Defensoria Pblica do Estado do Cear, em parceria com a Secretaria
de Reforma do Judicirio, em uma ao do Programa Nacional de Segurana
Pblica com Cidadania (Pronasci), desenvolve, em dois rgos de atuao, um
projeto chamado Justia Comunitria. A proposta deste realizar experincias
de formas extrajudiciais de resoluo de conflitos, tornando mais rpidas as
decises e desafogando o Judicirio.
Atualmente, o projeto encontra-se em fase de implementao, com a
seleo dos mediadores comunitrios e, posteriormente, com a capacitao dos
mesmos, para, somente aps, realizar a entrada em exerccio.
Esta parceria entre Defensoria Pblica e comunidade no descaracteriza
o potencial emancipador da mediao, tendo em vista que se mantm nesta
a administrao dos conflitos. Nem a comunidade, nem a Defensoria Pblica
so coadjuvantes neste processo, apenas possuem papis distintos a serem
desempenhados.
5 A Defensoria Pblica atuando como mediadora em

conflitos coletivos
O direito processual coletivo ramo do direito regulado de forma
assistemtica, vale dizer, atravs de um microssistema jurdico no codificado.
As principais normas que regem esse importante subsistema do Direito
Processual Brasileiro encontram-se no Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei n.
8.078/90) e na Lei da Ao Civil Pblica (Lei n 7.347/85). A teoria do microssistema
est assentada na doutrina e na jurisprudncia, conforme se demonstra atravs
de julgado exemplar do Superior Tribunal de Justia, a seguir colacionado:
Administrativo e processual. Improbidade administrativa. Ao civil pblica. [...]

8. A lei de improbidade administrativa, juntamente com a lei da ao civil pblica, da ao
popular, do mandado de segurana coletivo, do Cdigo de Defesa do Consumidor e do
Estatuto da Criana e do Adolescente e do Idoso, compem um microssistema de tutela
dos interesses transindividuais e sob esse enfoque interdisciplinar, interpenetram-se e
subsidiam-se. (REsp n 510150, Rel. Min. Luiz Fux, DJ 29. 3.2004).
Como se sabe, a nota caracterstica dos dois direitos transindividuais

revelados nas espcies difuso e coletivo stricto sensu a sua indivisibilidade. J os
individuais homogneos, que no se situam no mbito dos direitos essencialmente
coletivos, e sim no dos acidentalmente coletivos (inseridos no mbito dos coletivos
lato sensu por questes de poltica judiciria), so marcados pela divisibilidade.
A seguir, vejamos os conceitos dos direitos transindividuais, encartados
no CDC:
Artigo 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vtimas poder ser
exercida em juzo individualmente, ou a ttulo coletivo.
Pargrafo nico. A defesa coletiva ser exercida quando se tratar de:
236
I - interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste cdigo, os

transindividuais, de natureza indivisvel, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e
ligadas por circunstncias de fato;
II - interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste cdigo, os
transindividuais, de natureza indivisvel de que seja titular grupo, categoria ou classe de
pessoas ligadas entre si ou com a parte contrria por uma relao jurdica base;
III - interesses ou direitos individuais homogneos, assim entendidos os decorrentes de
origem comum.
Ressalte-se, dentre todas estas consideraes, a possibilidade de uma

nica combinao de fatos, amparada por uma nica relao jurdica, poder
gerar interesses transindividuais de mais de uma das categorias enumeradas,
podendo, inclusive, ser defendidos numa mesma ao coletiva.
Neste sentido veja-se a exemplar lio de Mazzilli (2004, p. 55):
O que pode ocorrer que uma nica combinao de fatos, sob uma nica relao
jurdica, venha a provocar o surgimento de interesses transindividuais de mais de uma
categoria, os quais podem at mesmo ser defendidos na mesma ao civil pblica ou
coletiva. Assim, de um nico evento ftico e de uma nica relao jurdica consequente,
possvel advirem interesses mltiplos.
Restam, assim, pelo menos superficialmente, estabelecidos os parmetros

dos direitos coletivos, bem como os meios de identificao de cada uma de suas
espcies no sistema legislativo vigente no ordenamento jurdico brasileiro.
Nesse contexto, faz-se necessrio enquadrar o papel da Defensoria Pblica
enquanto instituio essencial funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe
a assistncia jurdica integral e gratuita dos necessitados, no que tange aos
direitos coletivos lato sensu.
A imprecisa tcnica empregada na sistematizao do arcabouo normativo
da instituio Defensoria Pblica, notadamente na fixao de suas funes
institucionais em nvel infraconstitucional, cujas normas nem sempre convergem
para o vetor hipossuficincia, associada a recentes inovaes legislativas, que
ampliaram o feixe de atribuies do Defensor Pblico, tornam foroso rever
essa concepo restritivista.
A Defensoria vem se delineando no ordenamento jurdico nacional como
instituio vocacionada no s proteo dos direitos dos desvalidos no plano
individual, como tambm dos direitos humanos e dos direitos da sociedade
como um todo.
Nessa esteira de entendimento, a legitimidade ativa da Defensoria Pblica,
por exemplo, para propositura de Ao Civil Pblica, h muito, est sedimentada
na jurisprudncia das Cortes Superiores ptrias. Vale dizer, a omisso legislativa
no que pertine previso expressa no direito adjetivo no se mostrou obstculo
veiculao de pretenses em nvel coletivo pela instituio, uma vez que,
sendo-lhe conferidas funes institucionais significativas, no h que se negar
os instrumentos de operacionalizao correspondentes.
A ttulo de ilustrao, colacionamos trecho do voto do Ministro Seplveda
Pertence proferido no julgamento da ADI n 558-8:
A prpria Constituio da Repblica giza o raio de atuao institucional da Defensoria Pblica,

incumbindo-a da orientao jurdica e da defesa, em todos os graus, dos necessitados. Da,
237
contudo, no se segue a vedao de que no mbito da assistncia judiciria da Defensoria

Pblica se estenda ao patrocnio dos direitos e interesses coletivos dos necessitados [...] obvio
que o serem direitos e interesses coletivos no afasta, por si s, que sejam necessitados os
membros da coletividade [...]. A Constituio impe, sim que os Estados prestem Assistncia
Judiciria aos necessitados, da decorre a atribuio mnima compulsria da defensoria pblica.
No, porm, o impedimento a que os seus servios de estendam ao patrocnio de outras
iniciativas processuais em que se vislumbre interesse social que justifique esse subsdio estatal.
Seguindo o mesmo entendimento, o Superior Tribunal de Justia

manifestou seu entendimento em julgado sobre o tema. Eis a deciso:
Ao civil pblica. Legitimidade. Defensoria pblica. Interesse. Consumidores.

A Turma, por maioria, entendeu que a defensoria pblica tem legitimidade para propor
ao civil pblica na defesa do interesse de consumidores. Na espcie, o Nudecon, rgo
vinculado Defensoria Pblica do Estado do Rio de Janeiro, por ser rgo especializado que
compe a administrao pblica direta do Estado, perfaz a condio expressa no artigo
82, III, do CDC. Precedente citado: REsp 181.580-SP, DJ 22/3/2004. (REsp n 555.111-RJ,
Rel. Min. Castro Filho, julg. 5.9.2006).
Atentos inovao consolidada nas principais cortes judicirias do pas,

o Poder Legislativo atentou para a necessidade e convenincia de se inserir,
atravs de preceito legal modificador, a legitimidade da Defensoria Pblica para
propositura da Ao Civil Pblica.
Consolidando este reconhecimento j estabelecido pelo Supremo
Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justia, como visto, o legislador
infraconstitucional, atravs da Lei n 11.448/2007, dando nova redao ao artigo
5 da Lei n 7.347/85, positivou a legitimidade da Defensoria Pblica.
Diante de referida legitimidade, reconhecida originariamente pela Corte
Constitucional, reafirmada pelo legislador infraconstitucional, que a consolidou
em inovao legislativa, v-se que a Defensoria Pblica tem a possibilidade e o
dever de, diante de um caso de possvel violao de direitos transindividuais,
propor a Ao Civil Pblica pertinente, mas tem tambm o dever institucional
de ir mais alm: de desenvolver as virtudes e os institutos das resolues
extrajudiciais de conflitos coletivos.
Fixadas as premissas do instituto da mediao, como acima fora feito,
bem como aquelas que se deve ter em mente quando se discutir a legitimidade
da Defensoria Pblica na resoluo de conflitos coletivos, vale a pena tentar
estabelecer tais ideias para o que seria a mediao coletiva. No se pretende,
com isto, fixar um conceito, vez que tal atividade demandaria estudo mais
aprofundado acerca das possibilidades do tema.
Neste sentido fundamentam-se os ensinamentos de Warat, o qual qualifica
a atividade da mediao como instrumento para o exerccio da cidadania, posto
que educa os envolvidos em lide, alm de promover a produo das diferenas,
ajudando que as mesmas sejam compreendidas e, por fim, possibilita que a
soluo da pendenga existente seja encontrada pelos interessados, atravs do
dilogo promovido e facilitado.
No que diz respeito aos direitos coletivos, v-se que sua violao termina
por envolver nmero maior de pessoas, ligadas entre si ou por uma situao de
fato ou de direito, conforme o mbito da violao perpetrada.
A mediao coletiva, ento, se realiza mediante a promoo e facilitao
238
de dilogo entre as partes envolvidas, atravs de seus representantes legalmente

constitudos, os quais devem se mostrar capazes e legtimos para resolver e
implementar eventuais solues vislumbradas neste dilogo.
A ideia da legitimidade da Defensoria Pblica fundamentalmente ressaltada,
uma vez que vrias instituies esto previstas na Constituio Federal para
resguardar os direitos fundamentais e, caso violados, promover sua reparao.
No contexto das figuras a se fazerem presentes na sesso de mediao,
destaque-se o autor da ameaa ou da conduta violadora do direito transindividual.
Tratando-se de espcie de direito coletivo lato sensu em que a coletividade interessada
seja pelo menos determinvel, facilidade maior existe para que sejam identificados
os possveis representantes. Por fim, o mediador, que deve ser pessoa imparcial
causa, no exercendo a representao de nenhum dos interesses em questo.
Estas so, pois, as premissas da mediao coletiva, instrumento de
utilidade e virtudes indiscutveis, embora ainda pouco explorado pelas
instituies capazes e legitimadas a desenvolv-la.
Reconhecemos, inicialmente, no s a possibilidade, mas o dever da
Defensoria Pblica de promover a tutela dos direitos transindividuais e, com mais
pertinncia ainda, promover os institutos pacficos de resoluo de conflitos,
judicial ou extrajudicialmente, tambm no mbito coletivo. V-se no instituto da
mediao, por todas as vantagens que apresenta (estmulo ao dilogo, maior grau
de satisfao das partes, celeridade, economicidade, etc.), sua plena possibilidade.
A Defensoria Pblica do Estado do Cear, a fim de solucionar conflitos
coletivos, passou a aplicar o instituto da mediao, com seus princpios e
procedimentos a tais questes, de forma a promover com efetividade e celeridade o
pleno acesso Justia. Passaremos aqui a tratar de duas situaes exemplificativas
da utilizao da mediao coletiva como forma de resoluo de disputas.
O primeiro caso decorreu de notcia televisiva no qual se deu conta da
morte de um paciente na fila de espera para transplante de corao, em hospital na
capital cearense. Afirmou-se que tal fato decorreu da no renovao de contrato
com a Cooperativa dos Cirurgies Cardiovasculares do Estado (COOPICARDIO)
com as Secretarias de Sade do Estado e do Municpio, em razo da poltica
pblica implementada pelos entes pblicos envolvidos, no havendo consenso
quanto ao valor a ser pago a ttulo de honorrios mdicos.
Sem ser provocada por nenhum dos envolvidos citados, nem mesmo qualquer
interessado, mas percebendo que os prejudicados pela controvrsia eram os
hipossuficientes economicamente, a Defensoria Pblica determinou a realizao de
Audincia Pblica para discutir o caso, convocando-se todos os possveis interessados,
quais sejam: Poder Executivo Municipal, Poder Executivo Estadual e suas respectivas
Procuradorias, Conselho Regional de Medicina, Cooperativa dos Mdicos envolvidos
e Diretoria dos Hospitais em que se realizavam as cirurgias cardiovasculares. Neste
ato, tomou-se conhecimento de que os plos estavam discutindo resoluo para o
problema h vrios meses, sem, contudo, chegar a um acordo.
Facilitando o dilogo entre os mesmos, a Defensoria Pblica ressaltou
o grave problema de sade pblica que a falta de acerto entre os interessados
estava provocando, inclusive com o fato gravssimo do falecimento de paciente,
e, possivelmente, de tantos outros que no haviam se pronunciado na mdia local.
Neste sentido, os presentes, percebendo a necessidade de se resolver o
problema, fixaram o acordo numa proposta que ficava a meio termo daquelas
239
formuladas durante as tratativas at ento frustradas. Este fato promoveu a

retomada imediata das cirurgias cardiovasculares no hospital, que referncia
nacional neste tipo de procedimento.
A segunda situao que merece destaque ocorreu envolvendo a
concessionria de energia eltrica no Estado do Cear, com a unidade hospitalar
responsvel pelo cadastro dos pacientes que desenvolvem tratamento domiciliar
de oxigenoterapia, fornecendo o equipamento para tanto.
Aos pacientes aos quais era prescrito o tratamento domiciliar desta
natureza, o hospital promovia a instalao de todo o equipamento necessrio para
o seu desenvolvimento adequado, na residncia do mesmo. Tal fato promovia
aumento substancial no consumo de energia eltrica daquelas moradias.
Noticiou-se, certa vez, em jornal televisivo, que paciente teria falecido em
decorrncia do corte da energia em sua residncia, apesar de devidamente advertido
o funcionrio da concessionria de sua existncia naquela unidade consumidora.
Promovida a demanda individual cabvel, atravs de advogado particular
contratado pela famlia do paciente falecido, restou Defensoria Pblica, em postura
proativa, sem ter sido provocada por nenhuma das partes envolvidas, nem sequer
indiretamente interessada, tratar de resolver o problema detectado, uma vez que
mais vidas de hipossuficientes economicamente poderiam se perder por tal razo.
Assim, se instaurou, no mbito do Ncleo de Aes Coletivas da Defensoria
Pblica do Estado do Cear, um Procedimento Preparatrio, no qual se convocou
o hospital responsvel pelo tratamento em questo e os representantes legais
da concessionria fornecedora de energia eltrica.
Nos encontros promovidos, os quais totalizaram trs para a concluso
do termo de conduta, foram detectados vrios problemas em razo do elevado
consumo de energia promovido, tais como:
1. inadequado uso do equipamento, pois o paciente passava a
usar horas a menos do que as necessrias para o tratamento, para
assim evitar que a conta de energia fosse to maior;
2. alto ndice de inadimplncia; e
3. ineficcia do tratamento, diante do grau de angstia e
depresso, em razo da situao de inadimplncia e da possibilidade
de ver cessado o fornecimento, s para citar os principais.
Diante deste quadro, com os encontros promovidos pela Defensoria
Pblica, a qual figurou como facilitadora do dilogo entre as partes, algumas
solues foram propostas pelos envolvidos: o hospital sugeriu que fosse
procedida, individualizadamente, a aferio, por parte da concessionria,
do consumo dos equipamentos dedicados ao tratamento de oxigenoterapia
domiciliar, para que assim fosse abonado das contas respectivas.
Ressaltou-se concessionria grande vantagem: o adimplemento do
consumidor diante de consumos compatveis com sua renda. Estaria ela, a fornecedora
de energia eltrica, renunciando a parcela dos lucros sobre o consumo, em razo
do tratamento mdico em curso. Em compensao, teria um ndice de devedores
reduzido, uma vez que a falta de pagamento somente se dava em razo da completa
incapacidade financeira dos pacientes. No se pretendia, com tal proposta formulada
pelo hospital, conceder aos pacientes benefcios excessivos, como o no pagamento
do consumo, sem que houvesse vinculao ao tratamento empreendido.
Aps exposta e discutida a proposta no mbito administrativo da empresa,
240
a mesma, alm de aceit-la, trouxe de livre e espontnea vontade a disposio

de se implementar, nas residncias dos pacientes, o programa denominado
eficientizao energtica.
Tal benefcio consistiria na anlise e reparo da rede eltrica da unidade
consumidora, bem como a substituio das luzes por lmpadas mais eficientes
em consumo (lmpadas frias), alm da substituio da geladeira por uma nova.
Todas estas medidas servem para que o consumo seja eficientizado, reduzindo
o desperdcio e, consequentemente, diminuindo a parcela da conta que deveria
ser paga pelo paciente.
Neste quadro de obrigaes, a concessionria, em contrapartida, props
que o hospital responsvel a auxiliasse na fiscalizao e aferio do consumo
dos equipamentos, bem como enviasse periodicamente a lista das unidades
consumidoras inseridas no programa de tratamento domiciliar em questo,
atuando a Defensoria Pblica como fiscalizador de todas as condutas descritas,
tendo em vista os beneficirios desta serem hipossuficientes economicamente.
Diante de tal quadro, tendo sido aceitas as propostas sugeridas pelos
envolvidos, foi lavrado o compromisso de conduta. Para citar como exemplo da
plena vigncia e eficincia do acordo firmado, foi enviado Defensoria Pblica
conta de consumidor na qual constava o valor de R$482,24, a qual, com o abono
do consumo do equipamento de tratamento mdico, foi reduzida para R$120,56.
Analisou-se nesse trabalho de que forma a Defensoria Pblica, em que
pese sua juventude, poderia realizar seu mister de orientao e defesa judicial
e extrajudicial dos hipossuficientes economicamente, de forma a proporcionar
um real direito fundamental ao acesso justia.
Refletiu-se acerca da mediao enquanto forma de resoluo de conflito
em que se proporciona o fomento da cidadania e a incluso social.
Por fim, analisou-se de que formas a Defensoria Pblica poderia participar
da mediao comunitria e desenvolver a mediao coletiva.
Com as reflexes expressas, conclumos que a mediao instituto capaz
de promover a democratizao do acesso Justia, proporcionando no somente
a pacificao social, como tambm o conhecimento e apropriao de seus
direitos. Nesse contexto, a Defensoria Pblica atua amplamente, destacando-
se por no se reduzir simples assistncia jurdica, exercendo as funes de
indicadora dos direitos de cada um.
No mbito da mediao comunitria, presente em alguns Estados,
atua mediante a promoo de uma capacitao constante dos mediadores
comunitrios, bem como com a colaborao na feitura dos termos de acordo e,
em caso de descumprimento do mesmo ou no realizao, a defesa dos interesses
dos assistidos. Assim, a comunidade conta com uma instituio permanente e
autnoma na administrao dos conflitos, promovendo celeridade na resoluo
dos mesmos e assistncia ampla. Em nenhum momento aquela coletividade se
sentir desprotegida sob a perspectiva de proteo dos direitos, porque, alm de
contar consigo mesma, manifestando sua autonomia na mediao comunitria,
se mantm prxima da Defensoria Pblica, que atuar de acordo com todos os
preceitos constitucionalmente ditados.
241
No que tange aos conflitos coletivos, a Defensoria Pblica, alm de ser

legitimada para o ajuizamento de aes coletivas, possui o dever de promover a
soluo consensual dos mesmos quando os atingidos, direta ou indiretamente,
pela controvrsia se enquadrarem em seu perfil de atendimento.
Comprovamos, assim, que a mediao coletiva forma no somente
vivel de se solucionar conflitos, como tambm eficaz, sob o ponto de vista da
efetivao do direito.
Por fim, conclumos que a Defensoria Pblica, seja tutelando a mediao
comunitria, seja mediando conflitos coletivos, atua de forma condizente com
sua funo institucional, e se adequa aos meios de resoluo de conflitos
compatveis com as necessidades da sociedade contempornea.
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243
Conflitos societrios e empresariais:
a convenincia da adoo da clusula
de mediao e arbitragem (med-arb)
Henrique Gomm Neto
Sumrio: 1 Apresentao - 2 Origem da clusula med-arb - 3 Conflitos societrios:

nfase na empresa familiar - 4 Inconvenincia do recurso ao procedimento judicial - 5
Aspectos positivos do processo de mediao para os conflitos societrios - 6 Objetivos
que se pretendem alcanar com a aplicao da tcnica de mediao - 6.1 Construir
um novo espao adequado para uma negociao produtiva - 6.2 Despersonalizar o
conflito - 6.3 Transformar uma negociao baseada em posies em uma negociao
baseada em interesses - 6.4 Adotar uma orientao com vistas ao futuro - 7 Concluso:
a importncia do design da clusula med-arb - Referncias
1 Apresentao
Julgamos apropriado tecer algumas consideraes sobre a convenincia de
se introduzir nos contratos sociais e estatutos sociais, em conjunto com a clusula
arbitral, a clusula de mediao, constituindo assim a chamada clusula med-arb.
A clusula med-arb tem por finalidade estabelecer entre as partes
contratantes um compromisso: na hiptese de surgir qualquer disputa entre os
scios ou entre estes e a sociedade, de submeter a controvrsia primeiramente
mediao e, em no havendo uma soluo total da disputa, encaminh-la
posteriormente para ser resolvida por arbitragem.
Trata-se da aplicao de uma modalidade de step clause ou escalation
clause, muito utilizada no campo das ADR (Alternative Dispute Resolution) no
comrcio internacional.
2 Origem da clusula med-arb

As ltimas dcadas se caracterizaram pelo desenvolvimento do comrcio
internacional em escala global. Como decorrncia deste fenmeno econmico,
proliferaram empresas transnacionais (stateless corporations), que operam
globalmente.
Essas empresas transnacionais, submetidas forte concorrncia
internacional, buscam desenvolver pesquisas e inovaes, diminuir custos de
manufatura e distribuio de produtos, atravs de alianas estratgicas que
induzem a absoro de uma gama diversa de atores de diferentes nacionalidades,
idiomas e culturas. A procura de obteno dessa sinergia requer uma necessria
cooperao e se constitui em um significativo potencial de conflitos. Esse
244
Henrique Gomm Neto
potencial de conflitos manifesta-se, sobretudo, nos contratos de longa durao

e em formas associativas como joint ventures e consrcios reunidos para a
execuo de grandes obras, porque estabelecem entre as empresas participantes
uma relao: relao que se projeta no futuro e que est sujeita s modificaes
de fatores econmicos, financeiros, legais e culturais. Essas mudanas afetam a
mtua cooperao necessria na execuo do cronograma da obra.
O recurso ao procedimento judicirio para sanar conflitos dessa natureza,
principalmente quando envolve partes de diversas nacionalidades, revelou-se
inapropriado para resolver as controvrsias inerentes ao comrcio internacional.
Com efeito, questes sobre jurisdio, regras aplicveis disputa,
falta de especializao do julgador, morosidade que implica em risco de
comprometimento do cronograma fsico-financeiro do projeto, no recomendam
a apreciao de litgios internacionais pelo Poder Judicirio nacional, na ausncia
de um tribunal supranacional para resoluo de disputas comerciais.
Tornou-se imperioso, ento, adotar mecanismos geis que prevenissem
que as eventuais divergncias se transformassem em disputas que quebrassem
a estabilidade das relaes empresariais, comprometidas a trabalharem juntas
por um longo perodo de tempo.
Os mecanismos de resoluo de conflitos passaram a se constituir em um
significativo instrumento de gesto de riscos corporativos, o que ocasionou o
surgimento do que se convencionou chamar Technology of Conflict Management
(tecnologia aplicada resoluo de conflitos) (BUHRING-UHLE, 1996, p. 16), que
deu origem aos mais variados mtodos e, sobretudo, utilizao da mediao
como procedimento preliminar constituio da arbitragem, atravs da
implantao da clusula med-arb.
A ttulo de exemplo: para a construo do aeroporto de Hong Kong,
foram institudas quatro escalation clauses duas instncias preliminares
que previam a soluo das disputas de forma consensual com a presena de
superiores tcnicos e, por fim, a clusula med-arb.
Essas escalation clauses funcionam como um filtro para que se chegue,
preferencialmente, a uma soluo consensual, instalando-se o Tribunal Arbitral como
ltimo recurso para impor e obrigar as partes ao cumprimento de uma deciso.
O sucesso dessa estrutura de resoluo de conflitos levou adoo da clusula
med-arb nos Estados Unidos e em outros pases da comunidade internacional para
ser aplicada a uma gama imensa de contratos, no apenas na construo civil, onde
norma-padro, mas tambm em contratos de franquia e de sociedades. Portanto,
a experincia internacional no gerenciamento de conflitos presentes em contratos
complexos de longa durao passou a ser absorvida por todos os tipos de relaes
contratuais que estabelecem uma espcie de relao contnua no tempo entre as
partes contratantes. Como anota Richard Flake, Devido ao inegvel sucesso da
arbitragem e mediao, foi inevitvel que esses dois processos se fundissem, no
que foi denominado por alguns, como um procedimento hbrido (FLAKE, 1998).
3 Conflitos societrios: nfase na empresa familiar

A experincia exitosa no uso da mediao, como preliminar da arbitragem,
j assimilada pelos pases desenvolvidos, no foi ainda apropriada pelo nosso
universo empresarial, onde possui um vasto campo de aplicao, principalmente
245
Conflitos societrios e empresariais
junto s empresas familiares, que representam um nmero estimado superior a

quatro milhes de empresas brasileiras.
As empresas familiares constituem um exemplo vivo das vantagens e da
importncia da criao de um sistema eficiente de resoluo de disputas com a
adoo da clusula med-arb.
Essas organizaes se caracterizam por ter um ciclo de vida da sociedade
distinto dos membros que a compem. Por outro lado, mantm uma teia de
relaes empresariais e afetivas, comunitrias e societrias.
Nessas sociedades, o aspecto relacional e as vicissitudes que essa
relao sofre ao longo do tempo tm importncia vital. Na empresa familiar, a
mtua comunicao entre as situaes geradas no seio da famlia empresria
e as situaes criadas na empresa familiar so inevitveis fontes de conflitos.
Desconfianas, desentendimentos, animosidades pessoais acentuam a dinmica
do conflito.
A necessidade de coeso deste contexto social requer a adoo de
mecanismos eficientes de resoluo de conflitos, que atuem de modo a prevenir
e evitar a escalada do conflito e o consequente rompimento da estabilidade das
relaes sociais e familiares.
Pode-se afirmar que o sucesso empresarial depender da habilidade de as
partes manejarem o conflito.
4 Inconvenincia do recurso ao procedimento judicial

O remdio do recurso ao processo judicial tem se apresentado como uma
terapia que produz efeitos nocivos no tratamento das desavenas societrias,
pelas seguintes razes:
1. porque no atende velocidade dos fatos econmicos;
2. porque acentua o litgio e a adversarialidade e, como
consequncia, deteriora a relao entre os scios e a sade da empresa.
Essa situao agravada com a eventual publicidade da luta intestina
na sociedade. Muitas vezes, a empresa necessita continuar as suas
atividades e se v paralisada pelo conflito interno que consome as suas
energias - perdem todos, scios e sociedade;
3. porque os conflitos decorrentes de uma relao constituda
dentro de uma estrutura organizada, qualquer que seja social,
familiar, empresarial assumem na maioria das vezes o perfil de um
conflito interpessoal, isto , o problema passa a ser o outro e no o
problema em si; a disputa assume um carter personalista; e
4. as partes envolvidas neste tipo de conflitos tendem a construir
uma dinmica destrutiva, voltada ao passado e focada na culpa. A
empresa, por sua vez, necessita ter uma orientao com vistas ao futuro.
Os advogados que lidam com as questes societrias percebem, quando
os clientes direcionam as suas queixas aos scios focando as suas agresses
na pessoa do scio, que possivelmente esto vendo apenas a ponta do iceberg.
Debaixo deste, vicejam em guas profundas emoes, sentimentos, algumas
vezes inconscientes, que denotam uma luta pelo poder, necessidade de estima,
processos de rejeio que no decorrem do objeto da controvrsia.
O advogado pode socorrer o aflito cliente com remdios jurdicos, tais
246
Henrique Gomm Neto
como pedido judicial de prestao de contas, exibio judicial de livros, pedido

de excluso de scio e outras medidas judiciais que serviro apenas para
municiar o dio do seu cliente contra o adversrio e vice-versa.
O conflito se refora, toma o seu destino e os acontecimentos ganham
uma dinmica prpria e incontrolvel. Rompem-se as relaes entre os scios
e a sociedade perece. No entanto, as verdadeiras razes, os reais interesses
permanecem encobertos pela disputa e sem soluo.
Situaes como essa evidenciam o contraste entre a abordagem do conflito
apenas pelo ngulo jurdico, com as restries decorrentes do formalismo
processual, e a abordagem orientada pela tcnica de mediao, que propicia
uma viso ampla da controvrsia e oferece instrumentos adequados para a
construo de solues para o conflito.
5 Aspectos positivos do processo de mediao para os

conflitos societrios
O processo de mediao apresenta algumas vantagens importantes,
como a flexibilizao das suas regras em funo da autonomia de vontade das
partes, que detm o controle do processo. Igualmente positivo o sigilo do
processo, de modo que os fatos trazidos mediao no possam servir de prova
na hiptese de eventuais processos futuros.
Tambm a rapidez do procedimento e o custo razovel do processo
contribuem para a sua adoo.
importante ressaltar que, quando falamos em mediao, no estamos
nos referindo mediao tradicional, assim entendida como aquela mediao
feita por um terceiro com base em sua experincia pessoal.
Muitas pessoas so levadas circunstancialmente a mediar disputas no
mbito da famlia, da comunidade ou mesmo em suas atividades profissionais.
E muitas vezes obtm sucesso, merc de aptides e qualidades pessoais. No
entanto, quando nos referimos mediao, estamos especificando a mediao
empresarial moderna, que se estrutura como uma tcnica interdisciplinar que
abrange conhecimentos de Psicologia, Direito, Sociologia, Comunicao e
Teorias da Negociao.
O procedimento de mediao procura restabelecer um canal de
comunicao adequado entre as partes e, sobretudo, preservar as relaes.
Quando acoplada a uma clusula compromissria, pode limpar a matria do
litgio atravs de acordos parciais, deixando para o juzo arbitral apenas as
questes que no obtiveram consenso.
Alm do mais, o processo de mediao no traz nenhum prejuzo s partes
na hiptese de insucesso, uma vez que no ficam impedidas de utilizarem outros
meios, como o juzo arbitral, processo judicial ou administrativo, conforme o caso.
Mas o aspecto que se nos afigura mais relevante, e que nos permitimos
explicar adiante, a possibilidade de se criar uma instncia permanente de
resoluo de conflitos que atue de forma preventiva, de modo a evitar que opinies
contrrias sobre determinados fatos, desinformaes, animosidades pessoais,
interesses antagnicos e outras questes se transformem em crises na empresa.
Este o exemplo que nos ensina a experincia dos contratos internacionais
247
que deram origem constituio da clusula med-arb.
6 Objetivos que se pretendem alcanar com a aplicao da

tcnica de mediao
6.1 Construir um novo espao adequado para uma

negociao produtiva
O que se apresenta na mediao uma negociao frustrada. As pessoas que
recorrem mediao trazem problemas que no puderam resolver por si prprias.
Com a introduo de um terceiro, o mediador, pretende-se constituir um
novo espao de negociao, no apenas fsico, mas tambm relacional, tendo
em vista o princpio da circularidade da comunicao.
Esse importante axioma comunicacional estabelece que a comunicao
humana se constri a partir de uma relao de ida e volta entre emissor e receptor.
Assim, toda pessoa causa de comportamento de uma segunda pessoa e, esta
por sua vez, causa de comportamento da primeira pessoa (WATZLAWICK;
BEAVIN; JACKSON, 2007).
A introduo da figura do mediador vai acrescentar um novo nvel de
comunicao junto aos mediados. Assim, alm da comunicao existente entre os
mediados, a presena do mediador vai instaurar um novo nvel de comunicao:
entre os mediados e o mediador. E o que mais importante, o processo de
mediao se desenvolver num ambiente neutro e de respeito mtuo.
Nestes dois nveis de comunicao, por fora do princpio da circularidade da
comunicao, os participantes do processo de mediao as partes e o mediador
se afetaro mtua e continuamente no desenrolar da mediao. justamente
essa constante mobilizao que permite ao mediador remover os mediados da
situao de impasse em que se encontravam anteriormente mediao.
O objetivo bsico do processo de mediao oferecer s partes um lugar
e um modo eficiente de trabalharem os seus conflitos. No significa transformar,
necessariamente, uma negociao competitiva em colaborativa, mas, sobretudo,
criar condies para uma negociao produtiva.
O que uma negociao produtiva? aquela em que as pessoas podem
se expressar livremente, sem receios, da porque o processo de mediao
confidencial. aquela em que as pessoas podem, respeitosamente, ser escutadas
e compreendidas. Por isso, o mediador estabelece uma pauta de comportamento
e exerce a escuta ativa.
Uma negociao produtiva aquela em que as partes podem se informar,
avaliar, refletir sobre uma gama de opes que criaram para resoluo da
disputa e, livremente, escolher a soluo que melhor atenda aos seus legtimos
interesses. Por essa razo, a mediao um processo voluntrio que permite
aos mediados se tornarem juzes dos seus problemas.
A mediao deve operar um fortalecimento da confiana de cada parte
em si prpria, uma vez que so elas que tm que tomar decises a respeito dos
seus problemas. Elas devem se sentir capazes de tomar essas decises. o que
na teoria da mediao se convencionou chamar de empowerment.
248
Henrique Gomm Neto
Empowerment , em suma, a ampliao da conscincia de uma pessoa

acerca de si prpria e do que capaz de fazer. Na mediao, se reflete na
capacidade de se comunicar, entender, analisar, refletir e decidir como atender
aos seus interesses.
6.2 Despersonalizar o conflito

Sabe-se que, em sntese, o conflito resulta do reconhecimento de que
duas ou mais partes tm interesses divergentes.
A caracterstica fundamental que sustenta o conflito a percepo que as
partes tm das suas diferenas. E o fato do conflito se apresentar como resultado
da percepo de interesses divergentes produz a conexo direta da pessoa com
o problema (BIANCHI, 1996, p. 14).
Mesmo quando se trata de conflitos entre empresas, instituies,
sindicatos, etc., esses grupos se constituem de pessoas que exercem os seus
papis e poderes, como patres e empregados. As pessoas tm nacionalidades,
professam credos, enfim, possuem atributos pessoais, de modo que podemos
constatar que a conexo direta da pessoa com o problema leva, muitas vezes,
personalizao do conflito.
A mediao, como tcnica de resoluo de conflito, abordar o conflito a
partir deste aspecto fundamental: a percepo que as partes tm quanto s suas
diferenas e a conexo direta entre as pessoas e os problemas.
Como decorrncia deste fenmeno, a prtica da mediao evidencia
alguns efeitos relevantes:
a) No existe uma realidade nica. As pessoas percebem a realidade
de maneira distinta. Assim, as partes na mediao percebem o conflito
a partir dos seus enfoques particulares, da compreenso que tm da
vida, das pessoas e circunstncias, isto , em funo dos seus valores,
aprendizagem e experincias pessoais.
b) A reao de cada parte ao conflito depender de fatores internos,
como grau de instruo e educao, e de fatores externos, tais como
fatores scio-econmicos e culturais.
c) As pessoas sentem dificuldade de se desapegar dos seus pontos
de vista e, consequentemente, assumir a posio do outro.
Isso exige do mediador uma investigao exploratria para compreender
como cada uma das partes percebe o problema e identificar os aspectos afetivos
e as necessidades envolvidas.
O mediador deve compreender o conflito interpessoal, que ocorre quando
cada parte, com sua prpria dinmica, enfrenta-se com a outra. Neste sentido,
deve fazer uma releitura do relacionamento das partes, os antecedentes do
conflito, os momentos significativos, as solues tentadas e as perspectivas
futuras da relao.
Esse trabalho do mediador necessrio para produzir novas percepes
acerca do conflito e, igualmente, ajudar as partes a acordarem critrios objetivos
para solucionar a disputa. E o que mais importante: mutualizar o conflito, ou
seja, cada parte admitir que a soluo do problema envolve o reconhecimento
das necessidades de cada uma delas.
Deve-se ter em conta que a mediao possibilita s partes construrem
249
uma histria alternativa quela que trouxeram mediao. E, para tanto, no se

requer a modificao dos fatos, mas a mudana da percepo e dos significados
que emprestam aos fatos.
6.3 Transformar uma negociao baseada em posies

em uma negociao baseada em interesses
A escola de negociao da Universidade de Harvard (EUA) (FISHER; URY;
PATTON, 994) conceitua posio como: afirmao, pedido, oferta que as partes
fazem durante uma negociao.
O nome negociao posicional deriva da prtica que consiste em eleger
uma srie de alternativas como proposta de soluo do problema. Esse esquema
de barganha faz com que o que uma parte ganha seja justamente o que outra
parte perde.
O impasse surge quando as posies expressas em ofertas e pedidos
no podem ser satisfeitas simultaneamente. Uma vez que isso ocorra, cada
parte tentar mudar a opinio da outra, utilizando diferentes argumentos para
persuadir. Se a outra parte no ceder, a tendncia tornar as posies mais
rgidas, cada qual se entrincheirando nelas para obrigar o outro a ceder. Como
consequncia, deteriora-se a relao entre as partes.
O incio da sesso de mediao se caracteriza pela apresentao das
posies por cada uma das partes. Embora elas no saibam, o mediador
est consciente que essa uma etapa transitria que dever superar (CARAM;
EILBAUM; RISOLA, 2006, p. 164, 312). necessria essa apresentao inicial
das partes, porque elas querem ansiosamente expressar os seus discursos,
preparados para a ocasio.
O mediador sabe que preciso acolher com respeito e ateno a verso
inicial dos fatos, elaborada e construda por cada uma das partes, para ento
comear uma explorao investigatria rumo aos interesses.
Assim, o conflito se expressa inicialmente atravs de posies, mas o
que est em jogo uma divergncia de interesses.
O que so os interesses? Os interesses so as motivaes que levam
algum a assumir uma posio. Podem ser desejos, temores ou preocupaes,
metas ou necessidades. Trata-se do que a pessoa quer obter.
Portanto, a matria-prima que compe os interesses variada: pode ser
temores, sentimentos, necessidades, propsitos, metas.
Por que devemos buscar os interesses encobertos pelas posies?
Porque a compreenso dos interesses de cada uma das partes abre as portas
para a construo de uma gama de opes e tambm permite identificar os
interesses que so opostos, os comuns e os complementares.
Como diz Christopher Moore (1995), passa-se de um esquema bipolar de
opes para um esquema multipolar de opes.
6.4 Adotar uma orientao com vistas ao futuro
Na maioria das vezes as pessoas que vm mediao aps terem

vivenciado negociaes fracassadas comparecem com um sentimento de
250
Henrique Gomm Neto
frustrao e desesperana. Quase sempre culpam a outra parte pela difcil

situao em que se encontram.
As partes tendem a construir uma dinmica destrutiva focada na culpa. E
o foco na culpa nunca leva resoluo do conflito.
A tarefa do mediador desmontar essa armadilha e adotar uma orientao
com vistas ao futuro. Como fazer? preciso trabalhar no sentido de reconhecer
as emoes, os sentimentos das partes. O que verdadeiro est abaixo da
superfcie, isto , o que se sente e pensa e no o que se diz.
Reconhecer significa aceitar que a parte expresse os seus sentimentos,
a sua emoo, para que ela possa dar um segundo passo: desconectar-se da
exclusividade da sua situao para considerar tambm a situao do outro.
Quando a parte se sente aliviada pela expresso dos seus sentimentos,
ela pode passar a mutualizar o conflito, ou seja, admitir a existncia das
necessidades da outra parte e que elas so parte do problema.
Em vez de focar a discusso das partes nas alegaes que trazem
mediao, o mediador dirige a sua ateno para entender as percepes e
interpretaes dos sentimentos. A esto os verdadeiros temas.
Assim, em vez de focar na culpa (quem o responsvel?), o mediador
coloca o foco de ateno dos mediados na mtua contribuio: como cada um
contribuiu para a situao atual?; agora que sabemos o que cada um fez, como
podemos fazer para melhorar, crescer e aprender com essa situao?.
Para conduzir o processo de mediao nesse percurso, o mediador
capacitado, imparcial no que diz respeito s partes, neutro no que toca s
convices pessoais dos mediados, utiliza todo instrumental que a tcnica de
mediao oferece, tais como: escuta ativa, a certificao atravs da parfrase,
reformulao dos contedos expressos e, sobretudo, o uso adequado das vrias
espcies de perguntas que funcionam como um bisturi que lhe permite obter
informaes e realizar movimentos estratgicos.
7 Concluso: a importncia do design da clusula med-arb

Tendo em vista que o contrato de sociedade submete os signatrios a uma
relao que se projeta no futuro e que est sujeita a incertezas e modificaes no
tempo, acreditamos que a assimilao da experincia de aplicao da clusula
med-arb ser de grande utilidade na gesto de conflitos na empresa.
Escrevendo o presente artigo, fomos desenvolvendo a ideia de sugerir s
empresas a instituio de uma instncia permanente de gesto de conflitos mais
ampla, que no se restrinja apenas s controvrsias no mbito societrio, mas
que possa ser aplicada aos conflitos internos na organizao empresarial, bem
como para as disputas com clientes e fornecedores. Porque a litigncia no deve
ser o primeiro recurso para a resoluo de conflitos, mas o ltimo.
Assim, a empresa pode contar com um mtodo adequado aplicado por
profissionais capacitados no sentido de favorecer solues rpidas atravs do
consenso em negociaes crticas.
O uso efetivo deste mecanismo, por certo, favorecer uma importante
transformao na cultura da empresa, possibilitando uma integrao harmoniosa
entre os elementos que a constituem.
Amalia B. Salzman e Adriana C. Aprea (2003) ressaltam que, embora
251
muitos empresrios possam ser hbeis negociadores, na maioria das vezes
utilizam essas habilidades com clientes e fornecedores, mas poucas vezes com
os membros de suas organizaes.
Essas autoras, em interessante trabalho sobre gesto de conflitos na
empresa familiar apresentado na IV Conferncia Internacional do Foro Mundial
de Mediao, em 2003, tambm sugerem a introduo da funo de gestor de
conflitos na empresa familiar para intervir nas situaes conflituosas atravs do que
denominaram mediacin multiparte dinamica (mediao multipartes dinmica).
Por outro lado, o mecanismo de resoluo de conflitos no pode ser
operacionalizado pelos integrantes da organizao. Deve ser conduzido
por profissionais neutros e independentes. Com efeito, a instituio de uma
instncia de gesto de conflitos evita o desvio de funo dos administradores e
o consequente desgaste desses profissionais, ao mesmo tempo que preserva a
estabilidade das relaes empresariais.
Sabe-se hoje que importantes empresas americanas contam com a atua-
o de uma consultoria terceirizada para intervirem em conflitos dentro da em-
presa, como disputas sobre projetos. Essa consultoria, denominada equipe de
integrao (LEWICKI; HIAM, 2003), ajuda as partes em disputa a procederem a
uma reavaliao das questes, de modo a encontrar uma soluo eficaz para a
empresa e que, igualmente, afasta a possibilidade de prolongadas discusses
internas que possam vir a comprometer atrasos na execuo de projetos.
Essa postura inovadora na gesto de conflitos sugere aos escritrios de
advocacia que se dedicam ao Direito das Empresas uma mudana de perfil no sentido
de incluir nas suas equipes profissionais capacitados para atuarem como mediadores.
Assim procedendo, os escritrios que prestam consultoria s empresas
ampliam a sua prestao de servio e podem atuar preventivamente no sentido
de evitar que os inevitveis conflitos se transformem em crise. E a utilizao das
tcnicas de mediao por profissionais capacitados pode ser aplicada no apenas
aos conflitos societrios, mas tambm dentro da organizao empresarial e fora
dela, nas relaes comerciais com fornecedores e clientes.
A clusula med-arb pode estar inserida no contrato ou estatuto social,
nos acordos de quotistas ou acionistas. Entretanto, os administradores podem
prescrever a mediao para o mbito das relaes internas e externas da empresa.
neste sentido que nos referimos instncia permanente de gesto de conflitos.
interessante verificar que essa tendncia favorvel s solues
extrajudiciais tem se firmado tambm entre as empresas que comercializam
produtos e ou servios destinados a um universo grande de consumidores
(como por exemplo: instituies financeiras, empresas de telefonia), exigindo
dos advogados que as atendem a participao de equipes de negociadores.
A ttulo de ilustrao e curiosidade, atualmente h instituies
especializadas na resoluo de disputas on-line (Resolution Dispute On-Line
RDO), destinadas, principalmente, ao comrcio internacional.
Finalmente, recomendamos especial ateno na elaborao da clusula
med-arb, para que contenha todos os detalhes sobre a execuo do processo
de mediao, de modo que, na hiptese de posterior arbitragem, no se possa
alegar o no cumprimento da etapa preliminar de mediao.
Para tanto, necessrio que se explicite no teor da clusula med-arb
como se far a solicitao de mediao, os meios acordados de comunicao,
252
os modos de verificao do no consentimento ou recusa mediao, lugar,
idioma, nomeao de mediador, enfim, todas as regras aplicveis ao processo
de mediao como preliminar da arbitragem.
A Lei n. 13.140, de 26 de junho de 2015, regulou o procedimento da
mediao extrajudicial e inseriu dispositivos legais que impactam significativa-
mente os subscritores da clusula de mediao.
Assim, o 1. do artigo 2. determina a obrigatoriedade das partes signa-
trias de clusula de mediao comparecerem primeira reunio de mediao.
A pena, estabelecida no artigo 22, 2., IV, pelo no comparecimento da parte
convidada primeira reunio de mediao acarretar a assuno por parte desta
de cinquenta por cento das custas e honorrios sucumbenciais caso venha a ser
vencedora em procedimento arbitral ou judicial posterior, que envolva o escopo
da mediao para a qual foi convidada. Acrescenta-se a possibilidade de se esti-
pular no mbito da clusula de mediao outra penalidade em caso de no com-
parecimento da parte convidada primeira reunio de mediao (artigo 22, IV).
Por certo o comparecimento da parte convidada primeira reunio de
mediao no implica na realizao de um acordo na mediao. O objetivo da
lei foi assegurar o cumprimento da obrigao assumida de se criar uma etapa
preliminar de mediao na hiptese de surgimento de resistncia, mas, por se
tratar de um procedimento de natureza voluntria, qualquer das partes envolvi-
das pode recusar o prosseguimento do processo de mediao aps comparecer
primeira reunio de mediao.
A referida lei teve tambm a preocupao de evitar as chamadas clusulas
vazias, prescrevendo no artigo 22 que a previso contratual de mediao dever
conter, no mnimo: I prazo mnimo e mximo para a realizao da primeira
reunio de mediao, contado a partir do da data do recebimento do convite; II
local da primeira reunio de mediao; III critrios de escolha do mediador ou
equipe de mediao; IV penalidade em caso de no comparecimento da parte
convidada primeira reunio de mediao.
As partes podem optar por seguir um Regulamento de Mediao de uma
Cmara de Mediao e Arbitragem, cujo Regulamento especifique critrios cla-
ros para a escolha do mediador e realizao da primeira reunio de mediao.
A lei determina, no artigo 22, 2., que, na ausncia de previso contra-
tual completa, se observe os seguintes critrios para a realizao da primeira
reunio de mediao: I prazo mnimo de dez dias teis e prazo mximo de trs
meses, contados a partir do recebimento do convite; II- local adequado a uma
reunio que possa envolver informaes confidenciais; III lista de cinco nomes,
informaes de contato e referncias profissionais dos mediadores capacitados.
A parte convidada poder escolher, expressamente, qualquer um dos cinco me-
diadores e, caso a parte convidada no se manifeste, considerar-se- aceito o
primeiro nome da lista.
A inteno do legislador foi evitar que eventuais lacunas na redao da
clusula compromissria de mediao comprometessem a sua exequibilidade.
Recomendamos que na elaborao da clusula med-arb sejam observados os
seguintes aspectos:
1 o modo como ser feita a solicitao de mediao;
2 os meios acordados de comunicao;
3 modo de verificao do no consentimento ou recusa de participar da
253
mediao;
4 fixao de um limite temporal para durao do processo de mediao;
5 regras aplicveis para a escolha do mediador;
6 confidencialidade do procedimento;
7 lugar do procedimento de mediao;
8 idioma;
9 responsabilidade pelo pagamento dos custos e despesas do processo
de mediao;
10 aplicao do Regulamento de uma instituio especializada em me-
diao e arbitragem.
A atividade empresarial tem enfrentado alguns obstculos na adoo do
mecanismo med-arb.
Algumas vezes, a adoo do processo de mediao prvio a arbitragem
serve para dilao injustificada da instalao da arbitragem e, outras vezes, se
transforma em meio escuso de obter conhecimento de documentos confiden-
ciais que possam ser objeto do processo arbitral.
Essas hipteses, contrrias ao principio da boa f, servem para reforar a
litigiosidade em um posterior processo de arbitragem.
Por essa razo, a elaborao da clusula med-arb se reveste de suma
importncia para impedir o mau uso dessa opo de resoluo de controvrsia.
Embora muitas instituies de mediao e arbitragem, nacionais e interna-
cionais, de grande prestgio, apresentem nos seus Regulamentos clusulas mo-
delos de mediao e arbitragem, deve-se evitar a sua utilizao, pois a redao
dessas clusulas deve ser cuidadosamente e detalhadamente confeccionada con-
forme cada situao especfica para no causarem problemas na sua execuo.
Procura-se, assim, afastar eventuais entraves que possam obscurecer os
benefcios da instncia prvia de mediao na resoluo de uma controvrsia.
Outra questo concernente clausula med-arb diz respeito possibili-
dade de o mediador se tornar rbitro na hiptese de no se alcanar um acordo
na fase de mediao.
Essa eventualidade tem sido majoritariamente rejeitada pelo fato de que
o mediador usualmente recorre a reunies privadas com as partes e toma co-
nhecimento de informaes que no so repassadas a outra parte e pode, na
qualidade de rbitro, decidir com base nessas informaes.
A despeito dos problemas apontados na execuo da clusula med-arb,
que podem ser evitados mediante o correto design da metodologia adotada pela
clusula de mediao e arbitragem, essa opo pelas partes contratantes tem
efeitos positivos, como possibilitar s partes a oportunidade de resolver as dis-
putas nos seus prprios termos, como tambm determinar que a disputa ter
um fim, quer pela via da mediao, quer pela via da arbitragem.
Referncias
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254
Henrique Gomm Neto
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WATZLAWICK, Paul; BEAVIN, Janet Helmick; JACKSON, Donald de Avila. Pragmtica da comu-
nicao humana: um estudo dos padres, patologias e paradoxos da interao. So Paulo:
Cultrix, 2007.
255
A mediao no direito de famlia
e o acesso justia
Ivan Aparecido Ruiz
Sumrio: 1 Introduo - 2 Evoluo histrica dos meios consensuais de resoluo de

conflitos - 3 Notas introdutrias sobre a mediao - 4 Processo judicial (ganha/perde)
versus mediao (ganha/ganha) - 5 Conceito de mediao - 6 Mediao nas questes de
famlia - 6.1 Mediao e aes de estado - 6.2 A separao consensual extrajudicial e o
divrcio consensual extrajudicial - 7 A contribuio dos meios consensuais de resoluo
de conflitos no acesso justia - 8 Concluses - Referncias
1 Introduo
O presente texto tem por objetivo analisar a contribuio dos meios
consensuais de soluo de conflitos para a universalizao do acesso justia,
mormente quando se trabalha com questes to delicadas como as que se
referem ao direito de famlia, por exemplo a separao consensual extrajudicial
e o divrcio consensual extrajudicial, bem como a dissoluo da unio estvel
por intermdio de escritura pblica.
Inicialmente, buscar-se- enfocar a evoluo histrica dos mtodos
consensuais de resoluo de conflitos de interesses, para em seguida abordar o
conceito e vantagens da mediao at chegar anlise de sua ampla aplicabilidade
no mbito do direito de famlia, inclusive luz das recentes reformas da
legislao, com o ingresso da chamada separao consensual extrajudicial e do
divrcio consensual extrajudicial, por intermdio de escritura pblica.
2 Evoluo histrica dos meios consensuais de resoluo

de conflitos
Presente no seio social o conflito de interesses, a sua resoluo se
impe. No prprio dos agrupamentos de pessoas conviver com os conflitos
de interesses sem resoluo, porquanto a persistncia dos litgios provoca a
intranquilidade e desestabilizao na sociedade. motivo de angstia no seio
social. A sociedade, como um todo, sempre almeja a pacificao social.
Ao longo da histria do Direito, vrios foram os mtodos ou formas de soluo
dos conflitos de interesses conhecidos autotutela, autocomposio (conciliao,
mediao e negociao) e heterocomposio (arbitragem e processo judicial). Da
poder-se falar, nesse quadro, numa evoluo da autotutela jurisdio.200
200 Acerca da autotutela jurisdio, cf. Cintra; Grinover; Dinamarco (2006, p. 26-40).
256
Ivan Aparecido Ruiz
Como afirma Alfredo Buzaid (1989, p. 8-9) a conciliao um instituto antigo

de direito processual civil, cujas origens remontam s fontes romanas. Conheceu-a
e praticou-a o direito intermdio e mereceu a mais cuidadosa ateno da doutrina.
Alis, em momento anterior, j se utilizava da conciliao como meio de
solucionar desavenas, tal qual na ordem religiosa. Jos Rogrio Cruz e Tucci e
Luiz Carlos de Azevedo asseveram (2001, p. 83):
No que concerne conciliao, o prprio Cristo teria afirmado: aquele que traz uma
oferenda, mas que tem uma contenda com seu irmo, deve, antes, reconciliar-se com ele,
para somente depois completar a oferenda [...]. Na verdade, [...] o instituto da conciliao,
ignorado pelas fontes do direito romano, teria surgido na esfera do direito cannico.
No Brasil, antes da Independncia, e mesmo logo aps esta, o pas

continuava a ser regido pelas Ordenaes do Reino, visto que no rejeitou
totalmente a legislao lusa. E, pelo decreto de 20.10.1823, em tudo que no
contrariasse a soberania nacional e o regime brasileiro, seria aplicvel aquela
legislao. De incio, adotaram-se as Ordenaes Filipinas e as leis portuguesas
avulsas no processo comercial. Mais tarde, tambm o foram no processo civil. E
o instituto da conciliao era conhecido do velho direito portugus, como atesta
a Ordenao do Livro III, Ttulo XX, 1: No como da demanda dir o juiz a
ambas as partes, que antes que faam despesas, e se sigam entre elas os dios
e dissenses, se devem concordar, e no gastarem suas fazendas por seguirem
suas vontades, porque o vencimento da causa sempre duvidoso.
Nesse perodo, a tentativa de conciliao das partes era facultativa (e no
obrigatria) no incio do processo ou, como diziam as Ordenaes, no comeo
da demanda.
A Constituio do Imprio de 1824, em seu art. 161, tratava da tentativa de
conciliao, ao revs do que ocorria com as Ordenaes, como ato obrigatrio (no
facultativo), tanto que tal dispositivo preconizava: Sem se fazer constar que se tem
intentado o meio de reconciliao, no se comear processo algum. Funcionava a
tentativa de conciliao, assim, como condio para o ingresso em juzo.
A Consolidao de Ribas (Consolidao das Leis do Processo Civil), no art.
185, cuidou da conciliao, quando assim estatuiu: Art. 185. Em regra nenhum
processo pde comear sem que se faa constar que se tem intentado o meio de
conciliao perante o Juiz de Paz.
A Lei n 968, de 10.12.1949, em matria de famlia, quando do antigo
desquite, tambm estabelecia a fase preliminar de conciliao ou acordo nas
causas de desquite litigioso ou de alimentos, inclusive provisionais, conforme
se v de seu artigo 1.201
A conciliao, como mtodo autocompositivo, ultimamente, tem sido
incentivada, no desenvolvimento do processo, de forma endoprocessual, com a
finalidade de solucionar os conflitos de interesses amigavelmente, sem imposio
da resoluo por um terceiro, tanto que o Cdigo de Processo Civil de 1973 trata
da matria em vrios de seus artigos, consoante se pode constatar: art. 125,
inc. IV, art. 331 e pargrafos, art. 447 a 449. A Constituio Federal de 1988
201 Art. 1. Nas causas de desquite litigioso e de alimentos inclusive os provisionais, o juiz, antes de
despachar a petio inicial, logo que esta lhe seja apresentada promover todos os meios para que as
partes se reconciliem, ou transijam, nos casos e segundo a forma em que a lei permite a transao.
257
A mediao no direito de famlia e o acesso justia
tambm prestigia a conciliao, elevando-a, atualmente, a status constitucional,

nos termos do art. 98, inc. I.202 Em atendimento a essa regra constitucional, foi
editada a Lei n 9.099, de 26.9.1995, dispondo sobre os Juizados Especiais Cveis.
Esta lei, como se pode observar do art. 2, dispe: O processo orientar-se-
pelos critrios da oralidade, simplicidade, informalidade, economia processual e
celeridade, buscando, sempre que possvel, a conciliao ou a transao.
Na Justia Especializada do Trabalho tambm se encontra a figura da
conciliao, conforme se pode constatar do art. 846, pargrafos, e art. 852-
E da CLT. Alm disso, no mbito do Direito do Trabalho, por fora da Lei n
9.958, de 12.1.2000, que incluiu na CLT os arts. 625-A a 625-H, foram criadas
as chamadas Comisses de Conciliao Prvia.
O outro mtodo autocompositivo a mediao. Esta, segundo Elena I.
Highton e Gladys Stella lvarez (1995, p. 195):
[...] es un procedimiento no adversarial en el que un tercero neutral, que no tiene poder

sobre las partes, ayuda a stas a que en forma cooperativa encuentren el punto de armona
en el conflicto. El mediador induce a las partes a identificar los puntos de la controversia,
a acomodar sus intereses a los de la contraria, a explorar frmulas de arreglo que
trascienden el nivel de la disputa, a tener del conflicto una visin productiva para ambas.
A mediao, no Brasil, ainda no foi objeto de regulamentao por parte do

legislador. Atualmente, porm, encontra-se em trmite no Congresso Nacional,
precisamente no Senado Federal, entre outros, o Projeto de Lei n 94, de 2002
(Projeto de Lei n 4.827, de 1998, na casa de origem), de relatoria do senador
Pedro Simon, sobre mediao.
O Brasil, se comparado com a Argentina e outros pases da Amrica Latina,
nesse tema, encontra-se bastante atrasado. Veja-se que, na Argentina, pela Lei
n 24.573, publicada no Boletim Oficial de 27.10.1995, a matria j foi objeto
de tratamento jurdico. Naquele pas, a mediao prvia e obrigatria, como
se conclui do art. 1 da citada lei:
Instituyese con carcter obligatorio la mediacin previa a todo juicio, la que se regir por
las disposiciones de la presente ley. Este procedimiento promover la comunicacin directa
entre las partes para la solucin extrajudicial de la controversia. Las partes quedarn
exentas del cumplimiento de este trmite si acreditaren que antes del inicio de la causa,
existi mediacin ante mediadores registrados por el Ministerio de Justicia.
Assim, na Argentina, o tema objeto de estudo h mais de duas dcadas.

Em razo desse fato, inmeras obras j foram editadas naquele pas 203. No Brasil,
apesar de os estudiosos do Direito s mais tarde terem comeado a estudar
essa matria, tanto no mbito da ps-graduao (RUIZ, 2003; CALMON, 2007),
202 Art. 98. A Unio, no Distrito Federal e nos Territrios, e os Estados criaro: I - juizados
especiais, providos por juzes togados, ou togados e leigos, competentes para a conciliao, o
julgamento e a execuo de causas cveis de menor complexidade e infraes penais de menor
potencial ofensivo, mediante os procedimentos oral e sumarssimo, permitidos, nas hipteses
previstas em lei, a transao e o julgamento de recursos por turmas de juzes de primeiro grau.
203 Cf. Aloisio (1997); lvarez, Highton e Jassan (1996); Caivano, Gobbi e Padilla (1997); Colerio e
Rojas (1998); Gozani (1996); Highton e lvarez (1995); Highton, lvarez e Gregorio (1998); Lascala
(1999); Rodrguez Fernndez (2000); Rufino (1999); Schnitman (2000); Slaikeu e Zadunaisky (1996);
e Yanieri (1994).
258
Ivan Aparecido Ruiz
quanto fora dela, inmeras obras doutrinrias j foram editadas 204.

A tendncia universal que se constata de que no se pode mais tratar o Poder
Judicirio como nica forma de acesso justia. Esta locuo acesso justia bem
mais ampla, compreendendo no somente o acesso obtido pelas mos do Poder Judicirio,
mas tambm por intermdio de outros mecanismos, como ocorre com a conciliao,
mediao e arbitragem 205. Estamos em uma nova fase. Fala-se em universalizao do
acesso justia. Pode-se, conforme faz Carlos Eduardo de Vasconcelos (2008, p. 44):
[...] afirmar que, atualmente, um movimento universal pela efetividade do acesso justia
engloba pelo menos as seguintes matrias: [...]
d) A adoo da mediao paraprocessual voluntria, ampliao das oportunidades da conciliao
e da prpria arbitragem no curso dos processos judiciais, inclusive medidas alternativas
reparadoras no campo penal, com fundamento nos conceitos da justia restaurativa;
e) A difuso da mediao, da arbitragem e de outras abordagens extrajudiciais, como
procedimentos da sociedade civil enquanto protagonista da soluo de conflitos, inclusive por
intermdio de ncleos comunitrios e/ou instituies administradoras de mediao e arbitragem.
Dessa forma, utiliza-se aqui o termo acesso justia num sentido bem mais
amplo, abrangendo uma ordem de valores e direitos sublimes e fundamentais
(RODRIGUES, 1994, p. 28). Isto faz com que o acesso ao Poder Judicirio esteja
compreendido no acesso justia. O acesso ao Poder Judicirio, nessa relao,
estaria para o acesso justia numa relao de meio e fins, porm sem exclusividade.
Osmtodosautocompositivosdesoluodeconflitosdeinteresses,principalmente
a mediao e a conciliao, so vistos hoje como uma forma de universalizao do
acesso justia. Atualmente, como ensina Heliana Maria Coutinho Hess (2004, 158),
a ampla possibilidade de solucionar o litgio de forma mais flexibilizada, simplificada
e agilizada pode ser cada vez mais regulamentada por instrumentos autorizados pelo
Estado e pela descentralizao da jurisdio para rgos privados.
Assim, deve-se, sempre, antes de utilizar um mtodo heterocompositivo
(arbitragem e processo judicial), onde a soluo dos conflitos de interesses
imposta, tentar a autocomposio, objetivando viabilizar uma soluo
consensual, principalmente quando o conflito de interesses tiver por matria o
Direito de Famlia. Nesse sentido, a mediao se mostra totalmente adequada
e pertinente espcie. Alis, John M. Haynes (1995), ao trabalhar o conceito de
mediao, sustenta que a mesma uma forma adequada para a resoluo dos
conflitos de separao e divrcio 206.
Em verdade, quando o legislador, alterando o Cdigo de Processo Civil
de 1973, pela Lei n 11.441, de 4.1.2007, introduziu a separao consensual
extrajudicial e o divrcio consensual extrajudicial, como adiante se demonstrar,
204 Cf. Amaral (1994); Arajo (1999); Azevedo (2002-2005); Braga Neto (1999); Caetano (2002);
Colaacovo e Colaacovo (1999); Cooley (2001); Galano (1999); Garcez (2002); Grunspun (2000);
Haynes e Marodin (1996); Morais e Spengler (2008); Oliveira (1999); Serpa (1999a); Serpa (1999b);
Tavares (2002); Vezzulla (1999); e Warat (2001).
205 No por outra razo que se encontram, tanto na doutrina estrangeira, quanto brasileira,
vrias obras que tratam os meios alternativos como uma forma de acesso justia. Cf., a ttulo de
exemplo: lvarez (2003); Lima Filho (2003); Torres (2005); e Vasconcelos (2008).
206 Veja-se o conceito do citado autor: La mediacin es un proceso en virtud del un tercero,
el mediador, ayuda a los participantes en una situacin conflictiva a su resolucin mutuamente
aceptable y estructurada de manera que permita, de ser necesario, la continuidad de las relacio-
nes entre las personas involucradas en el conflicto. Esta es la razn por la que la mediacin es
tan adecuada para la resolucin de los conflictos de separacin o divorcio (HAYNES, 1995, p. 9).
259
nada mais fez do que privilegiar os mtodos autocompositivos, porquanto estes

so realizados fora das asas do Poder Judicirio.
3 Notas introdutrias sobre a mediao

No processo tradicional, como mtodo de soluo dos conflitos, sempre
resultaro um vencedor e um vencido ou, pelo menos, dois vencedores em parte
e vencidos em parte.
Nem poderia ser diferente, pois, sendo o processo um mtodo
heterocompositivo 207, onde se verifica a presena de um terceiro, o Estado-juiz,
a soluo do conflito de interesses imposta por este. Trata-se de um mtodo
adversarial. A soluo, nesse caso, dada por esse terceiro e, muitas vezes, no
a melhor soluo, apesar de estar assentada no ordenamento jurdico. que
nem sempre a soluo proferida ser justa e isenta de erro.
Mesmo assim, utiliza-se atualmente em larga escala desse mtodo, no
obstante a crise que se presencia no s nesse instrumento, mas tambm no
prprio Poder Judicirio.
A sociedade, atualmente, vive em crise e, juntamente com ela, as instituies
estatais 208. O Estado abarcou uma srie de atribuies, mas no est conseguindo,
com eficincia e como era de se esperar, desvencilhar-se das mesmas, cumprindo o
seu dever legal. No toa que muito se fala em mudanas de paradigmas. O modelo
atual no mais responde s aspiraes da populao 209. Presencia-se, hodiernamente,
uma avalanche de organizaes no-governamentais (ONGs). Concomitantemente,
com elas, emerge a figura do voluntariado, sendo que ambos vm exercendo um
papel que at ento era exercido ou pelo menos devia ser exercido pelo Estado. o
cidado, o particular exercendo uma atividade pblica, tpica do Estado. Essa mudana
pode ser constatada no mbito do Estado-administrao, contando, inclusive, com
tratamento legislativo. Observam-se, pois, mudanas e aberturas no Estado, que vem
207 A respeito dos processos heterocompositivos, cf. Martins (1986).

208 Portanto, num momento em que toda a sociedade e tambm as suas instituies esto em crise,
em face das mudanas tecnolgicas e comunicacionais que significaram a decadncia do perodo que
se convencionou chamar de sociedade industrial, mais que oportuno refletir sobre os fatores que
na prtica so responsveis pelo complexo normativo que rege a atividade e a interao humana.
justamente em face dessas mudanas que nos perguntamos se a advocacia e o direito no qual se ba-
seia podem manter, hoje, a mesma configurao que se mostrou adequada nos perodos de relativa
estabilidade, quando essas mudanas ocorrem num ritmo quase frentico (PONIEMAN, 1999, p. 121).
209 Oportuna, nesse contexto, a observao de Alejandro Ponieman (1999, p. 124): hora de assu-
mir com preocupao as indicaes que a sociedade est oferecendo (leia-se desconformidade com a
Justia, com os advogados, etc.). Perguntamos se diante do hiperdinamismo e instabilidade que, via
globalizao, mostram-se em diferentes pases, o direito deveria mudar na forma e no fundo. Assim
como o sistema jurdico, que aps a Revoluo Francesa, sofreu uma transformao, no possvel
pensar que a sociedade do sculo XXI exigir sistemas e mtodos tambm substancialmente dife-
rentes dos atuais? notrio que os mecanismos adaptativos do direito, em especial em sua verso
continental, so particularmente lentos e manifestam uma resistncia estrutural mudana. Esta a
conjuntura e o desafio do momento e a pertinncia de nos dispormos a repensar integralmente tanto
o direito como a advocacia. A opinio pblica contrria uma mensagem que no pode nem deve
ser ignorada na atual conjuntura mundial, pois, como outros setores advertiram, a globalizao no
perdoa a quem se prende ao passado. [...] Uma sociedade to hiperdinmica requer imperiosamente
um sistema jurdico e mtodos de resolver controvrsias igualmente geis e atualizados e alm disso
idneos para pacificar uma sociedade convulsionada. A mediao reaparece ento no por acaso, mas
porque est funcionalmente apta para tanto, pois contrariamente ao que ocorre nos casos dos litgios
contribui para restaurar as relaes e o necessrio consenso de modo geral.
260
Ivan Aparecido Ruiz
deixando de ser um Estado administrador e tornando-se um Estado gerenciador. O

Poder Judicirio no est imune a esses efeitos nocivos ou estranhos funcionalidade
do seu sistema, ou seja, a esse mal que ronda a sociedade contempornea. A
abertura do Estado tambm no tocante ao papel do Poder Judicirio no pode deixar
de repercutir na melhoria da Justia, o que vem acontecendo com a expanso dos
chamados meios alternativos de soluo de conflitos, onde o cidado chamado a
participar e contribuir para o alcance da Justia e da paz social. Dentre esses meios,
aqui merecer maior destaque, ainda que de forma sucinta, a mediao.
A mediao, vista como mtodo ou procedimento alternativo, no tem a
finalidade de afastar a utilizao do processo judicial e tampouco pretende-se
enfoc-la como concorrente do mesmo.210 A mediao deve ser incentivada e
utilizada ao lado do processo tradicional, funcionando como verdadeiro filtro.
Somente quando as partes no se compem por si ss, a sim, devero utilizar-
se do processo.211 A inteno no privatizar a justia. No se deve olvidar,
ainda, que o juiz, no exerccio da jurisdio, conta com o poder de imperium, ou
seja, poder utilizar-se da coao para cumprir os comandos judiciais. Ademais,
tem-se cincia de que os meios alternativos de resoluo de conflitos no
solucionaro todos os problemas.212 Mas por que estes meios so to defendidos
ento? Basicamente dois fatores justificam o manejo da mediao, quais sejam:
1) possibilitar amenizar a crise por que passa o processo e,
consequentemente, o Poder Judicirio; e
2) a soluo encontrada pelas prprias partes, ainda que sejam
auxiliadas nesse sentido, e com a vantagem de ser uma soluo no-
adversarial, alcanando-se para as partes a verdadeira justia.
Em amparo ao que aqui se pretende sustentar, ou seja, a utilizao da mediao,
inicialmente se reproduzir o conhecido caso da disputa da laranja. Alcira Ana Yanieri
(1994, p. 1-2), ao tratar do conceito primrio da mediao, relata esse caso:
Dos hermanas pequeas discuten por una naranja, ambas la quieren y dice la menor: es
para m, la otra dice: no, es ma. La madre cansada pone fin a la disputa. Llama a las
dos hijas, y divide la naranja cuidadosamente en dos partes exactamente iguales y las
entrega. Satisfecha la madre, vuelve a sua tarea pensando haber solucionado con justicia
el conflicto. Esta situacin muestra la generalizada idea de lo que significa una solucin
210 Alcira Ana Yanieri (1994, p. 126), em uma de suas concluses a respeito do assunto, afirma
que: La mediacin es complementaria de la Justicia, no es una tcnica competitiva, se cree que
estos modos alternativos de solucin de conflictos son una respuesta posible al disfuncionamien-
to del servicio pblico de Justicia, por su lentitud, falta de eficacia, costos, etc..
211 Alcira Ana Yanieri (1994, p. 47), a respeito da utilizao de mtodos alternativos anteriormente ao
processo judicial, assim se expressa: los mtodos autocompositivos como la conciliacin y la mediacin
pueden actuar como filtro, reteniendo aquellas situaciones litigiosas en que aun necesitando de auxilio
externo pueda lograrse una solucin que parta de los mismos interesados, dejando el arbitraje para
cuando no sea posible un acuerdo directo, pero exista, al menos, un grado de entendimiento mnimo, que
les permita convenir el sometimiento de diferencias al arbitraje. La justicia ordinaria quedar como re-
ducto final, reservado para los conflictos que no admitan soluciones total o parcialmente consensuadas.
Mais adiante, prossegue ela: Con estas tcnicas como es obvio no se busca privatizar la Justicia,
ni se pretende quitar y/o restar protagonismo a los jueces, ni menoscabar su labor. Se procura sola-
mente complementarla, ayudando de alguna manera para que la Justicia (como un todo) sea eficiente.
El buscar nuevas alternativas para afrontar la crisis, pueden ser autocompositivos como la mediacin
tema del presente , o bien heterocompositivos como el arbitraje (YANIERI, 1994, p. 46-47).
212 Como acentuaM J. S. Fagundes Cunha e Jos Jairo Baluta (1997, p. 22), abordando a crise por
que passa a administrao da justia, no se pode perder de vista a perspectiva de que a institui-
o da mediao no seria o remdio suficiente para pr fim crise.
261
justa: un tercero neutral que reparta equitativamente aquello que est en disputa.
A primera vista, la solucin parece acertada. Pero la historia no termina aqu, porque la
menor de las hermanas pela su mitad, tira la cscara y come la pulpa; la otra al contrario,
tira la pulpa y guarda la cscara para sazonar su torta. Vemos que la solucin, aunque fue
equitativa, no fue un buen remedio.
Si la madre hubiese indagado los reales intereses, en vez de limitarse exclusivamente a
cuestiones de procedimientos (cortar la fruta en exactas mitades) o de posiciones (las dos
hermanas queran la nica naranja porque tenan el mismo derecho), sin dudas averan
llegado a una solucin satisfactoria para ambas, pelaba ella la naranja y entregaba toda la
pulpa a una y toda la cscara a otra, por ejemplo.
Es ms, si las partes hubiesen sabido negociar cooperativamente entre ellas, evitando el
reparto, habran llegado a un resultado ms satisfactorio.
Este ejemplo, conocido como La disputa de la naranja, es mencionado frecuentemente en la
literatura norteamericana relativa a la solucin de conflictos para mostrar mtodos alternativos.
O exemplo mostra que a Justia foi realizada, observando-se o princpio

da igualdade, j que a deciso foi tomada buscando a equivalncia de valores.
Porm, a estria deixa claro que no foi a melhor resposta dada ao caso. Se as
partes tivessem elas mesmas procurado uma soluo, utilizando-se da negociao
direta, comunicando-se entre si, a soluo seria outra, na qual ambas sairiam
ganhando, inclusive com mais vantagens. A deciso dada pela me poderia at
estar prevista na lei, mas no foi a melhor soluo para o problema. Soluo justa
apenas aquela que est amparada no princpio da igualdade, no sentido de
equivalncia de valores? Seria, ainda, a soluo justa aquela pautada em texto de
lei? E se a lei foi editada para favorecer determinados grupos, para determinadas
classes detentoras do poder (econmico, poltico, etc.), com endereo certo?
Como se pode perceber, nas situaes de conflito, a comunicao tudo.
Se a mediao um mtodo de soluo de conflitos no-adversarial, em que as
prprias partes chegam a um consenso, evidente que a comunicao e a forma
dessa comunicao entre elas tm grande importncia.
Delfina Linck (1997, p. 21-22), ao discorrer sobre el conflicto y su transformacin,
relata duas situaes nas quais se constata que a comunicao tudo num mtodo
no-adversarial. Refere-se a autora coliso de dois automveis num cruzamento
com semforo. Na primeira situao, os condutores descem dos veculos gritando
e se insultando, ao passo que, na segunda, o comportamento totalmente diverso,
pois, ao sarem de seus veculos, os condutores passam a questionar acerca do
estado de sade um do outro. Retrata, assim, nesse quadro do acidente, as diversas
condutas que podem ter os envolvidos no acidente de trnsito, mostrando que a
forma de comunicao no ambiente posto muito importante para o acirramento
ou no dos nimos, podendo at mesmo evitar um litgio, bem como o processo.
Na verdade, deixa-se claro que a comunicao se mostra fator decisivo, pois com ela
as partes podero, ambas, sair ganhando, diferentemente do que ocorre no mtodo
adversarial, em que haver necessariamente ganhador e perdedor.
4 Processo judicial (ganha/perde) versus mediao (ganha/ganha)
No processo judicial, a soluo imposta pelo Estado-juiz. Trata-se de uma

soluo impositiva. Verifica-se, pois, uma ao de impor, de estabelecer, de obrigar,
de infligir. O resultado consubstancia-se numa determinao, numa ordem, numa
injuno. O juiz, ao pronunciar uma deciso ou proferir um julgamento, ou acolher
ou rejeitar o pedido formulado pelo autor. Quando muito, poder acolher e rejeitar
262
Ivan Aparecido Ruiz
em parte. Jamais ter, pela sistemtica vigente, a possibilidade de julgar empatada a

demanda. Assim, verifica-se que sempre haver um ganhador e um perdedor. Estar-
se-, pois, diante do que se costuma chamar de ganha/perde. A atitude desenvolvida
nesse contexto baseada em somente um dos lados, sendo, por isso, negativa. Toda
vez que se adota essa teoria do ganha/perde, ela acaba se deteriorando para a teoria
do perde/perde, pois o perdedor fatalmente no dar continuidade nas relaes, e
aquele que foi ganhador nesse primeiro momento, na continuidade pode passar a ser
um perdedor. Tem-se, nesse caso, uma soluo adversarial.
Aqui, talvez, resida a grande dificuldade em aceitar o processo judicial
como meio ideal de se solucionar os conflitos de interesses. Entende-se, pois,
no se tratar o processo judicial de meio ideal, insubstituvel, muito embora nos
Estados organizados seja ele o mais utilizado, at mesmo pela autoridade de
que se reveste o Estado, e acabe sendo aceito pelas pessoas envolvidas.
De outro lado, existem outros meios para soluo dos conflitos de interesses,
e, com um pouco de ousadia, entende-se que a soluo a que se chega nos meios
autocompositivos de resoluo de conflitos de interesses atende muito mais aos
interesses das partes, j que se est diante do que se chama de teoria do ganha/ganha.
Quando se trabalha com o ganha/ganha, a energia positiva, favorecendo os dois lados,
criando, tambm, uma energia positiva para o universo. A aceitao da soluo, aqui,
muito maior, at mesmo porque so as prprias partes que chegam a esse resultado.
Trata-se, nesse caso, de uma autntica soluo no-adversarial. Ao que se percebe,
a soluo dos conflitos pelos prprios interessados o caminho a ser perseguido
pelas prximas e futuras geraes, j que se reveste de maior importncia, mormente
levando-se em conta o aspecto da comunicao, o dilogo 213. A comunicao entre as
pessoas a chave que abrir as portas para uma vida em sociedade mais harmnica
e mais esperanosa. As pessoas, hodiernamente, no mais suportam as intrigas, as
discrdias, as imposies. No toa que os mtodos alternativos, em especial a
mediao, vm ganhando foros de destaque no cenrio jurdico internacional.
A doutrina vem apontando a instncia judicial como o ltimo recurso,
apresentando, para tanto, vrias razes 214. Aqui nos valemos dos ensinamentos de
213 Aqui, realmente, h que se fazer uma distino entre o ideal e o real. Pensa-se que o ideal seja
uma soluo arquitetada voluntariamente pelas prprias partes interessadas. Ningum melhor do
que as partes interessadas sabe o que melhor para elas. No entanto, nem sempre o que muitas
vezes o ideal o que vige no mundo da realidade. A realidade, muitas vezes, difere do ideal. No
se pode deixar de mencionar os litigantes contumazes, que se utilizam do processo e das regras
procedimentais para levar vantagens e aproveitar-se da parte mais fraca.
214 Um dos problemas que se tem presenciado refere-se morosidade na entrega da prestao juris-
dicional. Essa situao delicada no peculiaridade do Brasil, ou dos pases da Amrica Latina, mas
tambm ocorre em pases europeus com tradio no cenrio poltico mundial. Refiro-me ao caso espe-
cfico de Portugal. Carlos Manuel Ferreira da Silva (2002, p. 204), em recente Art. publicado na Revista
de Processo, a certa altura, assim se expressa: O maior problema com que a Justia Portuguesa se
debate desde h alguns anos certamente o da morosidade causada pelo incremento exponencial do
nmero de processos que so introduzidos nos tribunais. Neste contexto, muitos vm entendendo
e nesse sentido acaba de pronunciar-se, p. ex., a Associao Sindical dos Juzes Portugueses que a
nica soluo est em retirar da jurisdio comum um nmero substancial dos assuntos que lhe so
confiados, configurando-se a conciliao e a arbitragem como meios de obter este desideratum. [...]
Falta tradio em Portugal no sentido da arbitragem e da conciliao extrajudicial e o aumento da sua
importncia prtica no pode obter-se com a mera afirmao da sua necessidade, mas, sim, como a
experincia vem demonstrando, com a existncia de claras vantagens para quem delas se socorra.
Esse mesmo autor aponta os seguintes dados estatsticos, que, pela sua importncia no presente
contexto, merecem aqui ser registrados: O nmero de processos cveis movimentados por ano
aumentou de 613.256 em 1993 para 1.214.190 em 1998 (SILVA, 2002, p. 204).
263
Juan Pedro Colerio e Jorge A. Rojas (1998, p. 10), quando enumeram essas razes:
Varias son las razones que llevan a esta conclusin. Una de ellas es el colapso por el que
atraviesa la administracin de justicia, con procesos que se dilatan interminablemente y
en los que, cuando por fin se llega a sentencia definitiva, siempre ambas partes pierden
en gastos, tiempo y esfuerzos.
Otro motivo no menos importante, reside en que muchas de las veces los verdaderos
intereses de los sujetos no llegan a ser debidamente debitados en el proceso judicial,
perdidos en una maraa de cuestiones, tales como planteos de incompetencia, incidentes de
nulidades, acuses de negligencias y caducidades, interposicin de recursos, notificaciones,
etctera, que hacen perder de vista el concreto problema real que afecta a los litigantes.
La tercera razn que ponderamos valedera para impulsar los medios de negociacin asistida,
es que se trata de mtodos de resolucin de conflictos no adversariales. Esto es que, mientras
en el proceso judicial se agudiza el enfrentamiento, pues cada parte debe de extremar su
posicin a un mximo para en definitiva tratar de obtener el mayor beneficio posible, en
la autocomposicin asistida, como es la mediacin, se trabaja exclusivamente sobre los
intereses de los sujetos, tratando de afirmar las coincidencias y acercar las diferencias.
5 Conceito de mediao
Conceituar a mediao no tarefa simples, porquanto ela tem aplicao
em diversas reas do conhecimento 215 e varia at mesmo dentro do prprio
direito. Na seara da educao, por exemplo, fala-se tambm em mediao
(AFONSO, 1996), assim como na esfera da psicologia. A mediao, no mbito
do direito, quanto sua incidncia, ao contrrio do que se possa pensar no
primeiro momento, a nosso ver, no cabvel somente em conflitos envolvendo
direitos disponveis e patrimoniais. Tem ela aplicao at mesmo em casos
que envolvam direitos indisponveis e no patrimoniais. A doutrina sustenta
a sua possibilidade em matria de direito de famlia (FARINHA; LAVADINHO,
1997; GRUNSPUN, 2000; HAYNES, 1995; HAYNES, MARODIN, 1996; RIOS, 2001;
SCHNITMAN, 2000; SERPA, 1999a, YANIERI, 1994), direito ambiental, direito
penal (COSTA, 1985; HIGHTON; LVAREZ; GREGORIO, 1998; MAIER, 2000),
direito do consumidor 216, conflitos empresariais (BENTEZ PARODI, 2006), entre
outros. Assim, elaborar um conceito estrito, preciso, tarefa quase impossvel.
Talvez em razo disso, com efeito, no h uniformidade de tratamento
quanto ao seu conceito. Este varia conforme o momento em que a mediao
realizada (extraprocessual e endoprocessual)217 e at mesmo conforme a maneira
de o mediador agir para a soluo dos conflitos de interesses (podendo apontar
ou no soluo). A mobilidade e o modo de agir do mediador, no procedimento
da mediao, podero influenciar na conceituao.
Csar Fiuza (1995, p. 51) afirma que:
215 A mediao, como afirma Susana Figueiredo Bandeira: [...] uma realidade multidisciplinar, reu-
nindo, nos seus princpios, conhecimentos a vrios nveis, de Direito, Psicologia, Sociologia, no fundo
de todas as cincias sociais e humanas, da ser a mediao to rica e eficaz na resoluo de litgios, e
por causa disso, acolhida j por inmeros ordenamentos jurdicos (BANDEIRA, 2002, p. 116).
216 Ada Pellegrini Grinover (1988, p. 291), tratando das controvrsias submetidas com mais
frequncia aos conselhos ou juizados de conciliao, dentre outras, aponta a relativa defesa do
consumidor.
217 Entende-se que a mediao seja sempre extraprocessual, pois, como meio alternativo que ,
jamais poderia s-lo no curso do processo (rectius = procedimento). Se um meio alternativo ao
processo, como mtodo de soluo dos conflitos de interesses, no se compreende que a mediao
possa ser endoprocessual. Contudo, registre-se que h quem defenda a mediao endoprocessual.
264
Ivan Aparecido Ruiz
[...] mediao palavra polissmica, utilizada tanto como sinnimo de corretagem,

enquanto intermediao mercantil, quanto como equivalente jurisdicional, na soluo de
conflitos de interesses. Enquanto equivalente jurisdicional, a mediao ocorre quando
terceiro intervm na disputa, a fim de propor-lhe soluo, ou seja, a fim de promover
acordo entre os contendores.
O presente texto no abordar a mediao como contrato instrumental da

circulao de bens ou colocao de um servio, ou como a interveno de uma
pessoa em negcios alheios. Nesse contexto, tem-se o contrato de mediao, o
qual vem tratado no mbito do direito civil 218. O presente trabalho limitar-se-
a desenvolver a mediao sob o aspecto de um equivalente jurisdicional, como
um mtodo alternativo de soluo de conflito de interesses.
Maria Celia De La Cruz Quirosa (1999, p. 21), a respeito do conceito de
mediao no direito argentino, assim se expressa: Mediacin es una negociacin
colaborativa, asistida por un tercero neutral. Tambin puede decirse que la
mediacin es un procedimiento no adversarial, en que un tercero neutral ayuda
a las partes a negociar para llegar a un acuerdo satisfactorio para ambas.
Como se percebe do conceito supra, a autora coloca em destaque a
presena de um terceiro, a sua neutralidade, atuao colaborativa, tudo no
intuito de que as partes em contenda solucionem o conflito de interesses de
uma forma satisfatria para ambos os lados. V-se, assim, que o mediador
nada decide. Ao contrrio, por ser a mediao um mtodo no-adversarial, o
mediador colabora, assiste as partes, a fim de que as mesmas entrem em acordo.
So as prprias partes que, cada uma valorando a sua posio, chegam a uma
composio que satisfaa a pretenso de ambas.
John M. Haynes (1995, p. 11), ao discorrer sobre o conceito, afirma que:
La mediacin es un proceso en virtud del cual un tercero, el mediador, ayuda a los participantes
en una situacin conflictiva a su resolucin, que se expresa en un acuerdo consistente en una
solucin mutuamente aceptable y estructurada de manera que permita, de ser necesario, la
continuidad de las relaciones entre las personas involucradas en el conflicto.
Catarina Arajo Ribeiro (2002, p. 38) assim se expressa acerca do conceito

de mediao no direito portugus:
A mediao uma modalidade extrajudicial de resoluo de litgios, informal, confidencial,

voluntria e de natureza no contenciosa, em que as partes, com a sua participao activa
e directa, so auxiliadas por um mediador a encontrarem, por si prprias, uma soluo
negociada e amigvel para o conflito que as ope.
Susana Figueiredo Bandeira (2002, p. 116), tambm no direito portugus,

assim conceitua:
A mediao uma modalidade extrajudicial de resoluo de litgios, de natureza privada,

informal, confidencial, no adversarial, voluntria e de natureza no contenciosa, em que
as partes, com a sua participao activa e directa, so auxiliadas por um Mediador que
apenas assume o encargo de as aproximar, de as ajudar a encontrar, por si prprias, uma
soluo negociada e amigvel para o conflito que entre elas emergiu.
218 Para uma anlise mais aprofundada sobre esse tema, cf., na doutrina italiana, Troisi (1995); e,
na doutrina brasileira, Carvalho Neto (1956).
265
A mediao uma realidade multidisciplinar, reunindo, nos seus princpios, conhecimentos

a vrios nveis, de Direito, Psicologia, Sociologia, no fundo de todas as cincias sociais e
humanas, da ser a mediao to rica e eficaz na resoluo de litgios, e, por causa disso,
acolhida j por inmeros ordenamentos jurdicos.
Veja-se que a autora coloca a mediao como sendo facultativa e no

obrigatria, porquanto afirma tratar-se de mtodo voluntrio, ou seja, de um agir
espontneo, derivado da vontade das prprias partes, no havendo imposio
de quem quer que seja.
Elena I. Highton e Gladys S. lvarez (1995, p. 122), acerca do conceito de
mediao, assim se manifestam:
La mediacin es un procedimiento no adversarial en el cual un tercero neutral ayuda a

las partes a negociar para llegar a un resultado mutuamente aceptable. Constituye un
esfuerzo estructurado para facilitar la comunicacin entre los contrarios, con lo que las
partes pueden voluntariamente evitar el sometimiento a un largo proceso judicial con
el desgaste econmico y emocional que ste conlleva pudiendo acordar una solucin
para su problema en forma rpida, econmica y cordial.
Roque J. Caivano, Marcelo Gobbi e Roberto E. Padilla (1997, p. 209-210),

ao discorrerem sobre o conceito de mediao, afirmam que se tem caracterizado:
[...] sencillamente como una negociacin asistida. Con algo ms de detalle podramos
describirla como un mtodo de gestin de conflictos en el que uno o ms terceros
imparciales asisten a las partes para que stas intenten un acordo recprocamente
aceptable. Al carecer de autoridad para dirimir la controversia, el mediador debe aplicar
una serie de tcnicas destinadas a superar las barreras de comunicacin.
Marco A. Rufino (1999, p. 21), a respeito do conceito da mediao, na

jurisprudncia argentina, apresenta a seguinte deciso:
Se ha definido a la mediacin como un procedimiento no adversarial en el cual un tercero

neutral ayuda a las partes a negociar para llegar a un resultado mutuamente aceptable.
Del dictamen Del fiscal de Cmara (CNCiv., sala H, 27/10/97- Aguero, Mario O. c.
Gilberto, Cludio A.). ED, 179, p. 506.
A mediao um meio extrajudicial de soluo de conflitos de interesses.

Costuma ter carter confidencial 219 e a responsabilidade pela construo das
decises cabe s partes envolvidas. um meio autocompositivo de resoluo
de conflitos, uma vez que a soluo alcanada pelas prprias partes,
amigavelmente. Consiste ela numa tcnica, num mtodo para soluo de
conflitos de interesses. Nesse mtodo, no entanto, h a presena de um terceiro,
chamado de mediador, imparcial e neutro, que nada decide. O mediador age
no sentido de aproximar as partes, mostrando a elas o que a mediao, as
suas vantagens, auxiliando-as no sentido de que encontrem a melhor soluo
220
. O terceiro, assim, funciona como um catalisador, ou seja, tem a finalidade
219 Alguns tambm inserem um carter facultativo. No entanto, defende-se no presente texto o
carter obrigatrio.
220 Como ensina Susana Figueiredo Bandeira (2002, p. 116): O Mediador apenas um facilitador
do dilogo e da autocomposio que as partes desejam, ao tentarem chegar ao acordo, e se certo
que nenhuma das partes perde, na realidade, pode-se dizer at que, na Mediao, ambas ganham.
266
Ivan Aparecido Ruiz
de imprimir, na busca de soluo do conflito pelas partes, maior velocidade em

suas reaes, sem que se altere o processo entre elas.
Entende-se que o mediador no tem que sugerir a soluo para as partes.
Elas que devero, dentro do contexto que se estabelea no decorrer da mediao,
buscar a melhor alternativa para ambas. H autores que sustentam o entendimento
de que o mediador, alm de desenvolver essa tcnica de aproximao, tambm pode
apontar eventuais solues (RUPRECHT, 1979, p. 212; DEVEALI, 1957, p. 209; GARCIA,
1973). Contudo, assim no se pensa, porquanto se entende que essa possibilidade
apontar solues para as partes prpria da conciliao e no da mediao.
O procedimento de mediao implica, como j dito, a interveno de uma
terceira pessoa imparcial, que guia as partes, estabelece a comunicao entre elas,
para que encontrem por si mesmas a base do acordo, que por fim ao conflito.
Trata-se de uma atividade prtica, destinada a facilitar o dilogo com o objetivo de
redefinir e resolver os pontos divergentes, como uma forma de atribuir aos prprios
protagonistas do conflito a tomada de decises a seu respeito. Para alm do acordo
em certos tipos de mediao, por exemplo familiar, tambm se visa melhorar a
relao entre as partes envolvidas. A mediao, aqui, no s procura solucionar
o conflito de interesses existente, mas tambm estabelecer uma convivncia
harmnica no futuro. A reside uma das grandes vantagens da mediao.
a forma mais popular de soluo alternativa de conflitos de interesses.
um processo vocacionado para uma comunicao mais efetiva e utilizao de
mecanismos de negociao.
Na mediao, depois de se alcanar um acordo, por natureza favorvel
a ambas as partes 221, esto reunidas condies para que se mantenham as
relaes que as unem, sejam elas de carter familiar, comercial ou obrigacional.
um processo de soluo de litgios em que uma pessoa com formao
especfica em mediao ajuda as partes envolvidas em um conflito a chegarem
a um acordo acerca do modo como iro solucion-lo. O mediador, ao contrrio
de um juiz estatal ou de um rbitro, no decide sobre o conflito de interesses. A
mediao um processo no-adversarial de soluo de conflitos de interesses.
A experincia tem demonstrado em diversos pases, nomeadamente na
Argentina, que na mediao os adversrios convertem-se em colaboradores e a equao
no um perde/outro ganha, porquanto as duas partes ganham. Desse modo, devemos
reconhecer que no existe melhor deciso do que a vontade das prprias partes.
No se pode perder de vista que a mediao entendida tambm como um
procedimento. Alis, justamente nessa vertente que se pretende ver inserida a
mediao em nosso pas. Nesse sentido, Lus Alberto Warat (2000, p. 4) expressa seu
conceito nos seguintes termos: Entiendo la mediacin en el derecho, en una primera
aproximacin como un procedimiento indisciplinado de auto-eco-composicin
asistida de los vnculos conflictivos con el otro en sus diversas modalidades.
Uma vez fixado o seu conceito, o referido autor passa a elucid-lo: Es un
procedimiento, en la medida en que responde a determinados rituales, tcnicas,
principios y estrategias, que en nombre de la produccin de un acuerdo intentan
revisitar, psicosemioticamente, los conflictos para introducir una novedad en los
mismos. Continuando na anlise de seu conceito, esclarece:
221 Tem-se, aqui, a teoria do ganha/ganha.
267
La mediacin es, en segundo lugar, indisciplinada por su heterodoxia, puesto que del
mediador se exige que sepa moverse entre teoras, sin la obligacin de defender un feudo
intelectual o la ortodoxia de una capilla de clase o de saber. [...]
La autocomposicin de los procedimientos de mediacin es asistida porque se necesita
siempre la presencia de un tercero imparcial, aunque implicado, que ayude a las partes en
su proceso de asumir los riesgos de su autodecisin transformadora del conflicto. Lo que
se busca con la mediacin, que es un trabajo de reconstruccin simblica, imaginaria e
sensible de produccin de diferencias que permitan superar las divergencias, lo que exige
siempre la presencia de un tercero que cumpla las funciones de un terapeuta emocional. [...]
El proceso es de autocomposicin en la medida en que son las mismas partes de un
conflicto las que tratan de llegar a la produccin, con el otro adversario, de una diferencia
que pueda recomponer, a travs de una mirada interior, los ingredientes afectivos,
jurdicos, patrimoniales o de otros tipos y generar, as, lo nuevo en el conflicto.
[...] la mediacin es una forma ecolgica de autocomposicin en la medida en que, al
procurar una negociacin transformadora de las divergencias, facilita una considerable
mejora en la calidad de vida (WARAT, 2000, p. 5-8).
Para ns, mediao um procedimento autocompositivo extraprocessual,

consistente num mtodo alternativo de soluo de conflitos de interesses, dotado
de tcnicas, desenvolvido anexo ao Poder Judicirio, de forma obrigatria,
como requisito para o ajuizamento de futura e eventual ao judicial, com a
interferncia de um terceiro, imparcial e neutro. A este cabe restabelecer o canal
de comunicao entre as partes, a fim de facilitar uma negociao entre elas, para
que possam, por si ss, chegar a um acordo a ambas favorvel, no podendo o
mediador sugerir, propor ou impor nenhuma soluo para a controvrsia.
Trata-se de um procedimento, uma vez que responde a determinados
ritos, ou seja, aponta as formas a que est subordinado o cumprimento dos atos
e trmites previstos na legislao, com vistas a obter um resultado. Descreve,
em verdade, o comportamento a ser observado, o modo como se deve proceder.
Tambm consiste a mediao em um mtodo que aponta o caminho pelo
qual se atinge um objetivo.
Cuida-se, ainda, de uma tcnica. Nessa tcnica se prev a maneira, o
jeito ou a habilidade especial de executar a mediao, alm de se inclurem
estratgias e tticas para o desenvolvimento desse meio alternativo. Desde
o primeiro contato entre as partes e o mediador, durante o desenvolvimento
do procedimento da mediao, at a concluso dos trabalhos, de extrema
importncia o emprego de tcnicas, com a finalidade de facilitar a comunicao,
a identificao dos interesses antagnicos e as possveis opes para soluo
do conflito de interesses. Um ambiente adequado, agradvel, no seu aspecto
fsico e geogrfico, e o primeiro contato com as partes, a maneira de introduzir
o dilogo, so fatores que facilitaro em muito no s o desenvolvimento de
todo o procedimento da mediao, mas, sobretudo, o alcance de resultados
profcuos. A tcnica da preparao de uma agenda organizada, com propsitos
bem delineados, favorece, igualmente, a conduo dos trabalhos. Com a
utilizao dessas tcnicas, que parecem simples, cria-se um contexto psicolgico
extremamente favorvel ao procedimento da mediao como um todo.
Por fim, no demais lembrar que todo ser humano busca evitar o
sofrimento, procurando o prazer. O conflito de interesses gera um sofrimento, o
qual deixa de existir to logo a soluo seja atingida, pois, nesse momento, se
restabelece o prazer. E o prazer ser ainda maior se o conflito de interesses for
268
Ivan Aparecido Ruiz
solucionado por um mtodo no-adversarial, posto que, nesse caso, ambas as

partes, de comum acordo, encontraram a soluo. O prazer, aqui, mtuo, j que
ambas as partes saram ganhando. A soluo no foi imposta por um terceiro.
No processo, somente uma das partes teria alcanado o prazer, permanecendo a
outra com o sofrimento, pois a deciso ditada poderia no ter sido aceita.
6 Mediao nas questes de famlia

Nas questes de famlia, que envolvem separao e divrcio, e hoje, nos casos
de dissoluo de unio estvel, por exemplo, a mediao de extrema utilidade,
convenincia, proveito e vantagens para as partes. de se observar que a simples
instaurao de um processo judicial nessa seara de conflitos suficiente para a
exaltao e acirramento dos nimos para a disputa. O ajuizamento da ao toma a
forma de uma autntica declarao de guerra a partir de ento, s se fala em
ganhar ou perder, o estresse e o sofrimento so inevitveis e as marcas indelveis.
A questo sempre dolorosa de uma separao ou divrcio estar definitivamente
registrada nos anais do Judicirio, o que a ningum beneficia. E isto to verdade
que o legislador de 1946 bem previu e quis evitar essa situao de desconforto
e prejuzo emocional quando da edio da Lei n 968, onde se previu que o juiz,
antes de despachar a petio inicial, logo que esta lhe fosse apresentada, deveria
promover todos os meios para que as partes se reconciliassem ou transigissem
e, caso obtido um acordo, o mesmo seria anotado na prpria petio inicial, que
seria devolvida ao autor, mandando-se cancelar a distribuio, de modo que nada
constaria nos arquivos do Poder Judicirio.
Em nossa proposta para o procedimento de mediao, entendemos que,
diante da situao de desentendimento conjugal, onde se tenciona a separao,
o divrcio ou a dissoluo da unio estvel, o casal deve ficar obrigatoriamente
convidado a sentar-se diante do mediador, numa mesa redonda, cuja figura
solcita de pronto se diferencia da imagem austera e intimidadora do juiz,
quando ento, sob o resguardo da confidencialidade (princpio da publicidade
restrita ou sigilo), ambos partiro em busca de uma soluo que potencialize as
condies mais favorveis e minimize o desgaste e o prejuzo.
Wilson Jos Gonalves (1998, p. 152-154), em tese de Doutorado
apresentada perante a PUC/SP, sob a orientao de Maria Helena Diniz, aborda o
tema de forma incisiva:
A mediao na seara do direito de famlia tende a encontrar um profcuo terreno frtil, uma
vez que viabiliza solues do conflito. Ou mesmo, pode detectar o seu incio e dizim-lo
por profissionais que estejam prximos aos fatos e vida do casal. Sem contar que as
resolues e o restabelecimento da paz efetiva-se num tempo mais rpido, obtendo-se
um menor desgaste nas relaes familiares e, principalmente, evitando traumas quando
h filhos. [...]
Por tais caractersticas, a mediao familiar vem reforar as tendncias atuais em permitir
uma realizao de justia nesse campo, pois propicia um dilogo sem bloqueio, verdadeiro
entre as partes, cada qual confiando seus motivos e razes aos mediadores, com maior
autenticidade e abertura para negociao de propostas e contrapropostas, podendo
atingir um consenso satisfatrio.
A mediao imbuda desse esprito, que se pauta pela mais absoluta informalidade e
simplicidade dos procedimentos das decises em que solues no so impostas mas
negociadas entre as partes, por autocomposio, elimina em grande parte os traumas
269
gerados por decises judiciais.

Dessa forma, a mediao no mbito do direito de famlia poderia ser instituda de
modo a se transformar em condio sine qua non ao ajuizamento de qualquer ao
dessa natureza, sem retirar o mrito da conciliao promovida pelo magistrado. O que
viabilizaria uma reflexo mais profunda e detalhada, evitando o volume grande de aes
que so propostas e que se findam por vontade das partes, exatamente por se terem
iniciado de forma imatura. [...]
Esse espao representa uma abertura no monoplio estatal da jurisdio. O que permite
um acesso facilitado para compor solues da regularizao dos conviventes, uma vez
que o Judicirio, nos moldes como se apresenta hoje, significa um poder, via de regra,
traumtico para quase a totalidade das questes que envolvem a famlia.
O Judicirio representa uma deciso de fora para dentro, que deve ser aceita. Nos meios
no judiciais, a soluo surge de dentro para fora e deve ser aceita pelos envolvidos, uma
vez que foram eles que buscaram, em seu meio uma soluo para o conflito. Incentivar
que as questes privadas sejam resolvidas nessa esfera, significa, alm de uma economia
de tempo e dinheiro do Poder Pblico, uma soluo com maior aceitao e eficcia social.
6.1 Mediao e aes de estado
Em se tratando de aes de estado, ao contrrio do que prescrevem os

textos da lei argentina e do projeto de lei da Escola Nacional da Magistratura
sobre mediao, entende-se e concebe-se a mediao obrigatria nos casos de
separao judicial, divrcio e guarda dos filhos 222.
Ora, a exemplo do que acontece no direito americano, com a adoo do
chamado divrcio multidimensional 223, d-se por pacfica a conscientizao
das limitaes, restries ou insuficincias da lei e do processo tradicional para
dirimir conflitos conjugais e disputas pela guarda de filhos. Nesse sentido, tais
questes recebem um tratamento holstico, onde se conjugam a lei, a psicologia e
a sociologia, de forma a ultrapassar e transcender a frieza e rigidez dos comandos
normativos. Afinal, trata-se de questes essencialmente humanas, que, por
conseguinte, no prescindem de um tratamento humanstico 224. nesse contexto
que surge a figura do mediador, a propugnar pela busca de um entendimento, de
um consenso, de uma negociao, em detrimento da utilizao direta do processo
judicial propriamente dito, que aqui deve ser considerado como a ultima ratio. Isso
pelas razes de seu alto custo, de sua morosidade, sem contar, principalmente,
222 Lei do Divrcio, Art. 9: No caso de dissoluo da sociedade conjugal pela separao
judicial consensual (art. 4), observar-se- o que os cnjuges acordarem sobre a guarda dos
filhos.
223 As ltimas dcadas propiciaram um avano em estudos psicolgicos. A cincia criana, como
chamada a Psicologia, passou a ser instrumento de auxlio para elementos de famlias em desa-
juste, mas o divrcio, propriamente dito, permanece visto por profissionais da sade mental como
um processo legal, alm do contexto teraputico. Ao mesmo tempo, profissionais do direito cons-
cientizam-se, cada vez mais, das limitaes da lei, para tratar dos conflitos entre cnjuges, e vem,
na psicoterapia, um recurso de primeira linha, para a resoluo de disputa. A teoria do divrcio
movimentou tambm estudos sociolgicos. De uma viso dimensional, como um processo legal,
expandiram o divrcio para uma viso mais integrada, como um processo multidimensional, que
demanda o envolvimento de ambas as matrias, legal e psicolgica, alm da Sociologia (SERPA,
1999a, p. 22).
224 Alis, como sustenta a psicloga ngela Oliveira, deve-se lembrar que os separandos ou di-
vorciandos so seres humanos em sofrimento, sendo muito difcil o comportamento como seres
humanizados (OLIVEIRA, 1999, p. 136).
270
Ivan Aparecido Ruiz
com o esprito de animosidade, de briga 225, que a arena judicial 226 suscita, o
que s faz afastar o escopo precpuo do processo, que a pacificao social227.
Por outro lado, a ausncia dessa conscincia da importncia de uma
negociao 228 constitui-se na primordial barreira para a resoluo do litgio ou do
conflito em si. Ora, como se alcanar uma soluo pacfica partindo-se de premissas
blicas, tais como a agressividade, os ataques pessoais, o desprezo pela parte
contrria, ao invs de se procurar a empatia, a qual demanda a tendncia de se
colocar na posio do outro, de tentar sentir como se se estivesse na situao alheia?
No h como se alcanar a paz despido de um comportamento ou atitudes pacficas
frmula j concebida pelo consagrado e genial Albert Einstein: No sbio
pretender obter resultados distintos aplicando-se o mesmo comportamento, bem
como por um conhecido ditado popular ingls: the more you do what youve always
done, the more you get what youve always got 229. Torna-se mesmo despiciendo
citar gnios e provrbios para se concluir que a soluo pacfica de qualquer litgio
sempre o melhor caminho. Todavia, novamente lembramos Einstein, sem dvida
um dos maiores cones do raciocnio lgico e analtico, e isso no somente no
universo matemtico, mas tambm no das relaes humanas, quando sustenta
que a paz no pode ser defendida pela fora, s pode ser alcanada atravs do
entendimento. Nossa nsia pelo entendimento eterna.
Tudo isso refora a noo de que a busca pela mediao dever, sempre
que possvel, preceder o processo judicial 230. No se pode esquecer, em
momento algum, que a predisposio para negociar deve ser permanente,
tanto para o advogado quanto para as partes, incluindo terceiros sujeitos
no processo. Cabe principalmente ao advogado, o legtimo procurador dos
interesses das partes, roborar pelo seu efetivo alcance e concretude, pois no
outro o comando que deflui do Cdigo de tica e Disciplina da Ordem dos
Advogados do Brasil, nitidamente resplandecendo no caput de seu art. 2 e
225 Talvez no seja por outra razo que, no passado, autores de nomeada, como o caso de Un-
ger, conceituavam o direito de ao como um direito em p de guerra, reagindo contra sua ameaa
ou violao. (SANTOS, 2002, p. 148). Gabriel Jos Rodrigues de Rezende Filho (1965, p. 144), a
propsito do assunto, afirma: Unger compara a ao ao direito em p de guerra, no seio marcial,
em oposio ao direito em estado de paz, na toga.
226 Existe a crena de que quando dois lados opostos se confrontam na arena judicial, cada
lado apresentando sua prpria verso dos fatos, a verdade ser revelada e a justia ser servida
(SERPA, 1999a, p. 68).
227 Cf. Dinamarco (1993, p. 159-167), quando trata dos escopos sociais do processo.
228 Entendida, aqui, como mediao assistida.
229 Quanto mais voc faz o que voc sempre fez, mais voc obtm o que sempre obteve (Tra-
duo livre).
230 No se deve olvidar que, no desenvolvimento do processo judicial, como lembra ngela Oliveira,
o advogado usa de estratgias legais que muitas vezes fomentam o litgio, no legtimo dever da
melhor defesa ao seu cliente. Essa mesma autora, na continuidade, afirma, com muita propriedade,
que a soluo judicial pode resolver o processo, mas no interrompe a demanda nem tampouco
o deslocamento sintomtico a novas lides, durante o procedimento principal, por lides marginais,
ou pelas vrias revisionais, ao longo de anos. A aludida autora vai mais longe, ao expor: [...]
necessrio uma leitura que extrapole o mbito legal e permita uma compreenso mais abrangente
e humanizada, que inclua o sofrimento e outros aspectos emocionais e interrelacionais. [...] Mais do
que um outro meio de soluo de controvrsias, ventilado na mdia como alternativa mais rpida
ao judicirio, inegavelmente sobrecarregado e estatisticamente incapaz de processar a projetada
demanda do futuro, a mediao tem que ser ressaltada como uma mudana paradigmtica e ser
promovida como a cultura de humanizao de vnculos e de pacificao social, sejam estes na
separao e divrcio, ou em qualquer outro contexto (OLIVEIRA, 1999, p. 138-140).
271
pargrafo nico, inc. VI 231.

Na grande maioria das vezes, lamentavelmente, o prprio advogado
figura como o principal obstculo realizao da soluo do conflito pela via
alternativa ou mesmo judicial, quando, ao invs de buscar o consenso e a
negociao, insiste em defender seu discurso legal e jurdico com o objetivo
maior de derrotar o do outro e, ao final, brilhar como vitorioso na causa,
enquanto nem sempre vitoriosas foram as pazes ou as solues melhores para
as partes 232 233. Isso se deve ausncia de uma formao mais humanstica,
em que, em lugar do estrito tecnicismo legal, fosse trabalhada e estimulada
a busca por tcnicas no-adversariais. Ora, nem sempre o discurso legal do
advogado corresponde ou reflete, com autenticidade, o interesse real de seu
cliente, e nesse descompasso que se verifica, muitas vezes, o triunfo da lei em
detrimento da prpria justia em si 234. E da advm a cida indagao, ou seja,
o que se alcanou efetivamente com o processo: alcanou-se a justia? Fez-se a
justia? Pacificou-se o conflito? Ou mais uma vez foi fomentado o voraz mercado
das causas jurdicas, onde impera o entendimento de que, quanto mais atos se
pratiquem no processo (requerimentos, audincias, incidentes, recursos, etc.),
maior ser o retorno de ordem financeira para o seu operador, com absoluto
desprezo pelas ntimas pretenses das partes e pelo interesse do Estado, que,
afinal, o legtimo patrocinador e prestador da tutela jurisdicional?
Tanto flagrante esse contexto que espocam as observaes dos analistas
jurdicos, tais como Alessandra Gomes do Nascimento Silva (2002, p. 22-23),
que aponta:
A primeira barreira que encontramos numa negociao difcil somos ns mesmos.

bastante rduo defrontar-se com um colega advogado que no tem a mnima noo do
que vem a ser negociar. Chega a ser irritante ouvi-lo alardeando todas as medidas judiciais
231 Art. 2. O advogado, indispensvel administrao da Justia, defensor do estado demo-

crtico de direito, da cidadania, da moralidade pblica, da Justia e da paz social, subordinando
a atividade de seu Ministrio Privado elevada funo pblica que exerce. Pargrafo nico. So
deveres do advogado: [...] VI - estimular a conciliao entre os litigantes, prevenindo sempre que
possvel a instaurao de litgios.
232 Fernando da Costa Tourinho Filho (1982, p. 302), noutro contexto (do Ministrio Pblico,
natureza de sua funes), mas que tem inteira aplicao no raciocnio que ora se desenvolve, traz
interessante lio que merece ser aqui transcrita: O Ministrio Pblico o representante da lei.
a encarnao do esprito da lei. E por que se diz isso? Responde Alcal-Zamora: Lo que con ello
se quiere significar ms bien, es la objetividad e imparcialidad con que el Ministerio Pblico deve
actuar. De fato, a verdadeira norma de conduta de um Promotor no a de converter a desgraa
alheia em pedestal para os seus xitos e cartaz para a sua vaidade. No: la verdadera norma de
conduta de un Fiscal (Promotor) debe ser la de comportase como un Juez.
233 sabido que os advogados cultivam mais a postura litigiosa do que a consensual (Trecho
da Exposio de Motivos do Anteprojeto de Lei sobre a mediao no processo civil do Instituto
Brasileiro de Direito Processual e da Escola Nacional da Magistratura).
234 E nesse foco que se destaca a observao de Corinne M. Davis (2001, p. 127): O estilo
informal da mediao permite s partes discutirem seus conflitos usando um discurso no-legal.
OBarr e Conley examinaram os efeitos do uso de um discurso legal (dedutivo, testando alguma
hiptese) versus um discurso no-legal (indutivo, conversacional). Chegaram concluso que,
embora a satisfao do litigante possa ser maior, a efetividade do discurso no-legal no ambiente
legal era menor. Isto se deve ao fato de os agentes legais (juzes, advogados e mediadores) esta-
rem treinados a usar um discurso legal e casos apresentados num discurso no-legal serem menos
convincentes para estes agentes. Ento, argumentam que a estrutura informal da mediao pode
prover mais satisfao para o litigante, dado que os litigantes podem usar um discurso no-legal,
mas que pode ultimamente ser uma desvantagem na apresentao do caso a um agente legal.
272
Ivan Aparecido Ruiz
que poder intentar, fazendo do encontro uma oportunidade para unicamente enfatizar
o poder de sua tese jurdica. Isso sem falar nos ataques pessoais, a voc e seu cliente.
Esse tipo de ataque pessoal a primeira coisa que deve ser esquecida pelo negociador
como ferramenta. No h como se chegar a uma soluo negociada atacando as pessoas
envolvidas no processo. Assim agindo s se conseguem a represlia e a retaliao, no o
acordo. [...] Nunca ignore que a negociao um processo que envolve seres humanos.
Ainda que esteja em jogo uma transao empresarial, so pessoas que esto ali sentadas
em volta da mesa tentando chegar a um acordo.
Em face dessa realidade, o nosso entendimento e proposta so de que o

germe dessa nova concepo jurdica deve partir das escolas ou academias de
Direito 235. Deveriam, obrigatoriamente, constar das suas grades curriculares
disciplinas tais que efetivamente delimitassem, de forma ntida, essas noes
na formao do profissional do Direito, em especial do advogado, no sentido da
indeclinvel valorizao da harmonia social, acima de tudo.
Nesse contexto, menciona-se a crtica elaborada por Cludio Lemes Fonteles
(1996, p. 262-263):
18. De plano impe-se a ateno formao universitria do advogado.

19. As faculdades de direito deixam muito a desejar.
20. Em sua maioria entregues a empresrios do ensino, fornecem fornecem mesmo?
reduzidssima aptido profissional. [...]
22. Os bons propsitos, todavia, conturbam-se com o excessivo nmero de alunos em
sala de aula: 70; 80; 90; 100; e mais de 100 alunos numa nica classe!!! [...]
25. Hoje, o fraco ensino, terico e personalista, desvirtua claramente o fundamental papel
reservado a esses profissionais, como operadores de transformao social na linha de
formao de sociedade autenticamente democrtica.
Todavia, em que pese o exposto, no se pode afirmar que o nosso

direito esteve totalmente alheio a essa forma de soluo dos conflitos
(autocomposio) na rbita do direito de famlia, se bem que se fala em
conciliao e no em mediao. Quando do tratamento da ao de separao
judicial litigiosa e de alimentos, previu a Lei n 968, de 10.12.1949 236, em
especial no seu art. 1, que: Nas causas de desquite litigioso e de alimentos,
inclusive os provisionais, o juiz, antes de despachar a petio inicial, logo
que esta lhe seja apresentada promover todos os meios para que as partes
se reconciliem, ou transijam, nos casos e segundo a forma em que a lei
permite a transao. Tambm o Cdigo de Processo Civil vigente no se
mostrou afastado dessa possibilidade, tanto que, no pargrafo nico do art.
447237, admitiu, em causas relativas famlia, a conciliao, nos casos e para
os fins em que a lei consente a transao.
Nas causas de famlia, a mediao, principalmente nos processos de
235 Nos EUA, por exemplo, essa preocupao de ensinar e estudar as ADR no se limitou somente
s faculdades de Direito, mas tambm teve ensinana nas escolas secundrias e primrias (HIGH-
TON; LVAREZ, 1995, p. 152).
236 Estabelece a fase preliminar de conciliao ou acordo nas causas de desquite litigioso ou de
alimentos, inclusive provisionais, e d outras providncias.
237 Art. 447. Quando o litgio versar sobre direitos patrimoniais de carter privado, o juiz, de
ofcio, determinar o comparecimento das partes ao incio da audincia de instruo e julgamen-
to. Pargrafo nico. Em causas relativas famlia, ter lugar igualmente a conciliao, nos casos
e para os fins em que a lei consente a transao.
273
separao judicial 238 e de divrcio, constitui-se em alternativa ao processo

litigioso, quando as partes buscam encontrar, por si mesmas, as bases de uma
transao duradoura e mutuamente aceitvel, tendo em conta as necessidades e
interesses no s dos cnjuges, mas, sobretudo, da prpria famlia, em especial
dos filhos, com o esprito de co-responsabilidade parental 239.
Com a mediao familiar, assim, as partes podem chegar a acordos
seguindo suas prprias normas, ou nos termos em que elas decidam e aceitem
a ajuda de uma pessoa neutra e sem capacidade para decidir, mas a servio do
alcance da melhor soluo para todos.
Sendo a mediao um mtodo no-adversarial de gesto de conflitos de
interesses, onde figura um terceiro neutro o mediador com a funo de ajudar
as partes a negociar a partir de uma colaborao recproca, conclui-se tratar de um
excelente e eficaz mtodo para solucionar querelas no mbito familiar. Atenua o litgio,
238 H bastante divergncia, em sede doutrinria e jurisprudencial, acerca do entendimento sobre a

eliminao ou no da separao no Direito Brasileiro, mas parece que a tese que vai predominando a
de que no mais h que se falar em separao no Direito brasileiro, tese qual o signatrio do presente
artigo se filia. A propsito, confira-se: Apelao Cvel Direito de Famlia Separao Judicial Litigiosa
Converso em Divrcio Emenda Constitucional n 66/2010 Possibilidade Regime de Comunho
Parcial Artigos 1.658 e 1.659 do Cdigo Civil Bens Adquiridos Aps a Separao de Fato Incomu-
nicabilidade Litigncia de M-F No Configurada.- Embora permaneam, ainda, no Cdigo Civil,
alguns dispositivos que tratam da separao judicial (arts. 1.571 e 1.578), a partir da edio da Emenda
Constitucional n 66/2010, no h mais a possibilidade de se buscar o fim da sociedade conjugal por
meio deste instituto, mas, to somente, a dissoluo do casamento pelo divrcio.- Verificando que o
bem objeto do litgio foi adquirido aps a separao de fato do casal, e, considerando o disposto nos ar-
tigos 1.658 e 1.659 do Cdigo Civil, que tratam do regime da comunho parcial de bens, no h que se
falar em partilha.- O abuso do direito de demandar resta configurado, apenas, quando patente a vontade
de causar prejuzo parte contrria. (TJMG, Apelao Cvel n 1.0487.06.021825-1/001(1), Relator:
Des. DRCIO LOPARDI MENDES, data do julgamento: 20/01/2011, data da publicao: 07/02/2011).
SEPARAO CONSENSUAL AJUIZAMENTO ANTERIOR EC 66/2010 ADAPTAO DO PEDIDO
NOVA ORDEM CONSTITUCIONAL POSSIBILIDADE OBSERVNCIA AOS PRINCPIOS DA RAZOABILIDA-
DE, ECONOMIA, CELERIDADE E EFETIVIDADE PROCESSUAIS - INEXISTNCIA DE OFENSA AO CPC. A EC
66/2010 no revogou as disposies contidas na Lei 6.515/77 e aquelas do Cdigo Civil, permitin-
do, apenas, s partes optarem pela forma de pr fim vida em comum, ou seja, o divrcio no est
mais condicionado comprovao de anterior separao de fato ou judicial. As disposies contidas
no Cdigo Civil e na Lei 6.515/77 continuam, no entanto, vigorando e tendo aplicabilidade. luz
do princpio da razoabilidade, da celeridade e da economia processuais, bem como da efetividade
do processo, deve o Juiz, nos processos em andamento, proporcionar s partes a oportunidade de
emendarem a inicial, adaptando-se o pedido ao novo comando constitucional - EC 66/2010 - sem que
tal soluo constitua ofensa ao art. 264 do CPC. (TJMG, APELAO CVEL N 1.0011.10.000370-3/001,
Relator: Des. WANDER MAROTTA, data do julgamento: 09/11/2010, data da publicao: 26/11/2010).
AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECISO QUE NO RECEBEU A INICIAL DA AO DE DIVRCIO CONSEN-
SUAL, DETERMINANDO A SUA EMENDA, SOB PENA DE INDEFERIMENTO, TRANSFORMANDO-A EM AO
DE SEPARAO JUDICIAL. EMENDA CONSTITUCIONAL 66/2010. NOVA REDAO AO 6 DO ARTIGO
226 DA CONSTITUIO FEDERAL. VIGNCIA DA LEGISLAO INFRACONSTITUCIONAL (ARTIGO 1.580
DO CDIGO CIVIL). REQUISITOS PRESERVADOS, POR ORA. 1. A aprovao da Emenda Constitucional n
66/2010, ao dar nova redao ao 6 do artigo 226 da Constituio Federal, que dispe sobre a disso-
lubilidade do casamento civil pelo divrcio, efetivamente suprimiu, do texto constitucional, o requisito
de prvia separao judicial por mais de 1 (um) ano ou de comprovada separao de fato por mais de
2 (dois) anos. 2. No houve, porm, automtica revogao da legislao infraconstitucional que regu-
lamenta a matria. Para que isso ocorra, indispensvel seja modificado o Cdigo Civil, que, por ora,
preserva em pleno vigor os dispositivos atinentes separao judicial e ao divrcio. Inteligncia do art.
2, 1, da Lei de Introduo ao Cdigo Civil (Decreto-Lei n 4.657/42). Por maioria, vencido o relator,
negaram provimento ao Agravo de Instrumento. (Agravo de Instrumento N 70040086829, Oitava C-
mara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Luiz Felipe Brasil Santos, Julgado em 24/02/2011).
239 A respeito da mediao no Direito de Famlia, Barbosa (1998); Cima de Esteve (1999); Fan-
zolato (1999); Martnez I Camps (2001); Pasquet (2002); Valle Ariza (1999); Vecchi; Greco (1999).
274
Ivan Aparecido Ruiz
satisfaz as necessidades das partes, refora a cooperao e o consenso, evitando o

tremendo desgaste psico-emocional que de rotina acontece em tais contextos.
A mediao, alm de buscar uma soluo mutuamente aceitvel,
est estruturada de modo a manter a continuidade das relaes das pessoas
envolvidas no conflito (HAYNES; MARODIN, 1996, p. 11). Ora, se a mediao
est assim estruturada, em se tratando de direito de famlia 240, mais do que em
qualquer outra matria ela se mostra mais apropriada como meio de soluo
do litgio. Nesses tipos de causas, por existir um forte vnculo de parentesco
ou afetividade, mormente no que se refere aos filhos, essa continuidade nas
relaes das pessoas se constitui num louvvel imperativo 241.
Apesar de essa colocao parecer to bvia e clara, o nosso direito
permanece ainda inerte provocao que a mediao inspira, sendo que, mesmo
considerando-se o avano jurdico ilustrado pelo projeto de lei da Escola Nacional
da Magistratura, as questes de famlia encontram-se excludas do aconchegante
agasalho oferecido pelo instituto da mediao. Saliente-se, tambm, que o Projeto
do Novo Cdigo de Processo Civil, elaborado pela Comisso de Juristas instituda
pelo Ato do Presidente do Senado Federal n. 379, de 2009, destinado a elaborar
anteprojeto de Novo Cdigo de Processo Civil, que, inclusive, j tramitou no Senado
Federal (Projeto de Lei n. 166/2010), tendo logrado aprovao, e que, atualmente,
tramita na Cmara dos Deputados, pouca ateno deu ao tema Mediao, limitando
o tratamento do Mediador, ao lado do Conciliador, como Auxiliares da Justia
(arts. 144 usque 153). Acredita-se que o Legislador est perdendo uma grande
oportunidade para avanar no tema da Mediao e, em particular, na Mediao
Familiar 242. o que vem cada vez mais reforar a nossa proposta de urgncia da
humanizao da tutela jurisdicional, principalmente no direito de famlia, traduzida
na obrigatoriedade da aplicao da mediao como condio da ao.
Na Argentina, pela Lei n 24.573, art. 2, n 2, foi afirmado que o
procedimento da mediao obrigatria no se aplica s aes de separao,
divrcio, nulidade de matrimnio, filiao e ptrio poder. Osvaldo Alfredo Gozani
(1996, p. 55), comentando esse art. 2, afirma que La supresin en la ley de
llevar a mediacin estas cuestiones parece incongruente, toda vez que resulta
uno de los campos ms propicios para intentar el ensayo que se propone.
Mas, felizmente, no o que ocorre no direito comparado. Na Espanha, a
240 Direito de famlia entendido, aqui, como o direito constitudo pelo direito matrimonial, o di-
reito do parentesco e o direito assistencial. Cf., a respeito, Gomes (1994, p. 2-3). Acrescente-se,
ainda, o direito oriundo das relaes estveis e monoparentais, conforme preceitua o Art. 226,
pargrafos 3 e 4, da CF/88.
241 Como ensinam John M. Haynes e Marilene Marodin (1996, p. 11), a mediao idealmente apro-
priada para os conflitos familiares. A essa concluso, esses autores chegam aps teceram o conceito
de mediao. Afirmam os citados autores: A mediao um processo no qual uma terceira pessoa
estranha o mediador auxilia os participantes na resoluo de uma disputa. O acordo final re-
solve o problema com uma soluo mutuamente aceitvel e ser estruturado de modo a manter a
continuidade das relaes das pessoas envolvidas no conflito. Para resolver a disputa os participan-
tes devem negociar uma soluo e esta etapa j faz parte do processo das negociaes. Como a re-
soluo do problema envolve mais do que uma pessoa, a soluo escolhida deve satisfazer todos os
participantes na disputa. Os participantes devem negociar qual soluo ou combinao de solues
so aceitveis para todos. Por isso a mediao idealmente apropriada para disputas familiares.
242 Em Portugal, conforme se v do Despacho n. 18.778/2007, do Ministrio da Justia, Gabinete
do Secretrio de Estado da Justia, foi regulada a atividade do Sistema de Mediao Familiar (SMF).
Alis, a propsito do tema, no mbito da Doutrina, no Direito Portugus, consulte-se Silva (2009).
275
respeito da mediao familiar, encontram-se leis especficas, como o caso da

Ley n 1/2001, de 15.3, de mediacin familiar de Catalua, da Ley n 2/2001,
de 31.5, reguladora da mediacin familiar da comunidad autnoma de Galicia,
e da Ley n 7/2001, de 26.11, normatizadora da mediacin familiar no mbito
da comunidad de Valencia.
A Ley n 1/2001, de mediacin familiar de Catalua, no captulo das
disposies gerais, art. 1, trata do objeto. Diz o texto da referida lei:
Artculo 1. Objeto.
1. La presente Ley tiene por objeto regular la mediacin familiar como medida de apoyo
a la familia y como mtodo de resolucin de conflictos en los supuestos que recoge la
presente ley, para evitar la apertura de procedimientos judiciales de carcter contencioso
y poner fin a los ya iniciados o reducir su alcance.
Em Portugal, atualmente, desenvolvem-se estudos preliminares para uma

regulamentao legal da mediao familiar, consoante se constata do artigo
intitulado Mediao familiar, de Paula Luca Rios (2001).
Entendendo ser a mediao cabvel e altamente proveitosa no mbito do
direito de famlia, importante destacar que teria de ser introduzida nos estudos
do bacharelado em Direito como disciplina curricular obrigatria para a formao
do advogado.
A esse respeito, confira-se:
La otra cuestin a tener en cuenta es la predisposicin de los abogados que asisten al requirente
y al requerido en la etapa prejudicial de mediacin. La formacin del abogado en nuestras
universidades est prevista, en general, para el litigio. l es el experto que en el proceso judicial,
de neto corte adversarial, mejor elabora la estrategia procesal para defender el derecho de su
cliente frente al contrario. Y como la mediacin es otra cosa, los protagonistas son los propios
interesados y se trabaja sobre sus intereses, muchas veces sucede que el abogado, celoso
protector de su cliente, pretende in voce frente al mediador, explicar los hechos como si se
tratara de una demanda, frustrando as la espontaneidad del cliente y la bsqueda de sus
verdaderos intereses. De all, como seala Bianchi (1996, p. 162), el abogado deber adaptarse
a este nuevo entorno en el que pude encontrar muchas posibilidades de realizacin humana y
profesional, donde con discrecin y sin ceder un pice de lo que conoce terica y prcticamente,
estar haciendo un aprendizaje de modestia y humanidad. Por eso dice Moore (1995, p. 181)
que, en general, los abogados estn adiestrados para desarrollar una defensa en relacin con
determinada solucin o posicin, y es posible que clasifiquen las alternativas de solucin en
trminos de acertadas o equivocadas, o que formulen opciones en las cuales puede responderse
por s o por no. El xito de la negociacin depende, en cambio, de las decisiones basadas en
la cooperacin y la integracin, ms que en las alternativas que imponen rgidamente una
eleccin en determinado sentido. Los mediadores pueden atenuar el antagonismo recibiendo a
los abogados como asesores legales pero no como negociadores subrogados.
1.7 La necesidad del cambio de las pautas culturales
En realidad, se trata de una cuestin cultural y de educacin, que debe comenzar en las
universidades preparando al futuro abogado en tcnicas no adversariales, para que limite
su papel en la mediacin al asesoramiento, cuando ste le es requerido, al control de la
neutralidad del mediador y a que la solucin a la que se arribe contemple adecuadamente
los derechos e intereses de su cliente, conforme con la ley aplicable al caso. (COLERIO;
ROJAS, 1998, p. 13-14).
Na separao ou divrcio por rgos do Poder Judicirio,
Comumente, o processo se inicia com um dos cnjuges procurando um advogado,

dando seu relato do por que querem se separar. So depoimentos vrios, carregados
de sentimentos de mgoas, raivas, dvidas, medos, desejos no correspondidos, outros
276
Ivan Aparecido Ruiz
tantos a serem conquistados, ou ressarcidos, pela atuao do advogado. O impacto

emocional do cliente e sua histria atingem o advogado e o influenciam em condutas
futuras, a saber da orientao jurdica e proposio de estratgias de ao.
Ademais do fato de ser a separao um perodo altamente sofrido, este sofrimento
potencializado ao extremo pelo sistema jurdico.
O sistema, conduzido pelas estratgias dos advogados e somado pelo formalismo dos
procedimentos e pela sobrecarga dos processos que abarrotam os tribunais, tomando-se
como referencial a experincia vivida pelos clientes (os separandos) no decorrer das aes,
adiciona grande parcela de sofrimento dor da separao, responsvel pelo aumento de
litgio entre as partes e por sequelas no futuro da famlia binuclear. (OLIVEIRA, 1999, p. 137).
As causas de famlia separao judicial litigiosa e divrcio judicial litigioso

so de jurisdio necessria. Sendo de jurisdio necessria, como se falar,
ento, em procedimento de mediao para as mesmas? O procedimento prvio de
mediao, pela nossa proposta, alm de obrigatrio, anterior ao processo judicial.
Ento, como compatibilizar essas causas com o procedimento de mediao? O
procedimento de mediao em tais casos funcionaria como um excelente meio,
mtodo eficaz, mecanismo preventivo, e at mesmo como um remdio para
restabelecer a sociedade conjugal, logrando-se, porventura, uma reconciliao.
Havendo reconciliao, pacificou-se o conflito de interesses e, portanto, no
h que se cogitar de processo judicial, felizmente. Assim, o procedimento de
mediao teria funcionado como verdadeira medicina preventiva.
Se as partes, com o auxlio do mediador, chegaram a um acordo, acredita-
se perfeitamente na possibilidade de se documentar tal ato perante o prprio
mediador, remetendo o termo de mediao ao cartrio competente para os registros
e averbaes necessrias. Isso implicaria, de plano, em diminuio de despesa para
o Estado e, tambm, de processos que tramitam perante o Poder Judicirio, que, se
convenha, faria melhor em manter-se fora de tais questes to ntimas.
Alis, vale a pena destacar os ensinamentos de Alfredo de Arajo Lopes
da Costa (1954, p. 71), quando escreve sobre os rgos pblicos da jurisdio
voluntria:
33. Os feitos da chamada jurisdio voluntria esto distribudos entre autoridades

administrativas e autoridades judicirias, sem embargo de sua natureza permanecer a
mesma administrativa.
O critrio de distribuio mais poltico do que jurdico. A prova est em que, por exemplo,
em algumas legislaes, como a do Mxico, o expediente do desquite amigvel corre perante
o oficial do Registro Civil, enquanto em outras, como a nossa, a competncia de juiz.
A insero da mediao em causas dessa natureza , de maneira

inquestionvel, sinnimo de avano social, maturidade legislativa e incremento
na efetividade e na pacificao social. Tanto isso verdade que, como se
demonstrar a seguir, entre ns j houve um avano significativo, pois foram
introduzidos no ordenamento jurdico brasileiro a separao consensual
extrajudicial e o divrcio consensual extrajudicial, se bem que por meio de
escritura pblica (Lei n 11.441, de 4.1.2007). Registre-se que, em parte, essa
postura foi objeto de nossa defesa, quando do Doutorado perante a Pontifcia
Universidade Catlica de So Paulo (PUC/SP), no ano de 2003, j que se defendeu
a possibilidade de se registrar o prprio termo de mediao junto ao cartrio
de registro civil, no havendo, porm, a necessidade de lavratura de escritura
pblica, e o seu posterior registro. a reduo do montante das despesas, para
277
tornar o acesso justia ainda mais efetivo.
6.2 A separao consensual extrajudicial243 e o divrcio

consensual extrajudicial
A Lei n 11.441, de 4.1.2007, por meio de seu art. 3 244, alterou
dispositivos da Lei n 5.869, de 11.1.1973 (Cdigo de Processo Civil),
possibilitando a realizao da separao consensual e do divrcio consensual
por via administrativa. Cunham-se, dessa forma, em nossa legislao, a chamada
separao consensual extrajudicial e o divrcio consensual extrajudicial. , pois,
a chamada separao extrajudicial e divrcio extrajudicial. O prembulo da
lei mencionada utiliza-se da locuo separao ou divrcio administrativo 245.
Apesar de tratada a matria no mbito do Cdigo de Processo Civil, a
separao consensual extrajudicial ou o divrcio consensual extrajudicial no
se caracterizam como ato processual, processado em juzo, j que o ato jurdico
realizado perante um cartrio do foro extrajudicial. Poder-se-ia, diante disso,
pensar numa ofensa ao princpio da inafastabilidade do controle jurisdicional,
por fora do inc. XXXV do art. 5 da Constituio Federal de 1988, porquanto
a Lei n 11.441/2007 estaria excluindo da apreciao do Poder Judicirio tal
matria. Mas isso no ocorre e, consequentemente, no h que se falar em
ofensa ao dispositivo constitucional, uma vez que essa nova modalidade de pr
fim sociedade conjugal ou ao prprio casamento, pela citada lei, facultativa e
no obrigatria, ou seja, no se fecharam as portas do Poder Judicirio, e aquele
que pretender utilizar dos servios do Poder Judicirio para tal finalidade poder
faz-lo. Consoante ensina Misael Montenegro Filho (2008, p. 962):
Os procedimentos de separao e de divrcio extrajudicial no ferem o direito de ao

(de logo afastando a possibilidade do ingresso da ao de inconstitucionalidade por
esse fundamento), uma vez que no so de uso obrigatrio, mas faculdade conferida
aos separandos ou aos divorciandos, que podem rejeitar a instaurao do processo de
separao ou de divrcio (por lgico, amigvel) no seu modo tradicional, preferindo
realiz-los no cartrio, atravs de escritura pblica, de forma simplificada.
243 Ante a divergncia nos tribunais acerca da coexistncia da separao judicial no ordenamen-
to jurdico, mesmo aps o advento da Emenda Constitucional n. 66/2010, entende-se oportuno,
ainda, o tratamento da matria dessa forma, como est no texto. Alis, pensa-se que esta forma
de exposio possibilita uma maior reflexo e compreenso por parte do leitor sobre a temtica.
244 O texto do art. 3 da lei mencionada o seguinte: Art. 3. A Lei n 5.869, de 1973 Cdigo
de Processo Civil passa a vigorar acrescida do seguinte artigo 1.124-A: Art. 1.124-A. A separao
consensual e o divrcio consensual, no havendo filhos menores ou incapazes do casal e observa-
dos os requisitos legais quanto aos prazos, podero ser realizados por escritura pblica, da qual
constaro as disposies relativas descrio e partilha dos bens comuns e penso alimentcia
e, ainda, ao acordo quanto retomada pelo cnjuge de seu nome de solteiro ou manuteno do
nome adotado quando se deu o casamento. 1 A escritura no depende de homologao judicial
e constitui ttulo hbil para o registro civil e o registro de imveis. 2 O tabelio somente lavrar
a escritura se os contratantes estiverem assistidos por advogado comum ou advogados de cada
um deles, cuja qualificao e assinatura constaro do ato notarial. 3 A escritura e demais atos
notariais sero gratuitos queles que se declararem pobres sob as penas da lei.
245 Essa locuo, entende-se, no a mais adequada. No se realiza a separao ou divrcio con-
sensual na via administrativa, mas sim, perante um rgo estatal, vinculado ao Poder Judicirio, do
foro extrajudicial. Com efeito, o mais adequado falar-se em separao consensual extrajudicial
ou divrcio consensual extrajudicial.
278
Ivan Aparecido Ruiz
7 A contribuio dos meios consensuais de resoluo de

conflitos no acesso justia
Surgindo no mbito de famlia os conflitos de interesses, como em todo e

qualquer tipo de conflito de interesses, a resoluo se impe. Como j afirmado
anteriormente, a autocomposio, seja pela conciliao, seja pela mediao, a
forma que deve ser preferencialmente utilizada e incentivada, ante as inmeras
vantagens dela decorrentes.
A conciliao nunca jurisdio (RUPRECHT, 1979, p. 201), com esta
no se confundindo. Na jurisdio, a soluo do conflito imposta por ato de
terceiro, no caso, o Estado-juiz. H, nesse caso, deciso, julgamento, enfim,
pronunciamento judicial. Na conciliao, ao revs, no obstante a presena de
terceiro,246 que no ser necessariamente o Estado-juiz, ou um representante
deste, a soluo depende da vontade dos sujeitos envolvidos na controvrsia.
Da resultar a sua natureza contratual, pois se trata de meio de soluo, mas por
vontade das prprias partes. A conciliao difere da transao247 e da mediao,248
249
pois nestas no h necessidade da autoridade do juiz, enquanto a conciliao
atividade do juiz.250 Entende-se que a conciliao s pode ocorrer de forma
endoprocessual, ou melhor, no curso do processo, ao passo que a mediao
deve ocorrer somente fora do processo, extrajudicialmente. Tambm pode ser
apontada uma outra diferena entre ambas, qual seja, o fato de o conciliador
poder sugerir, apontar o modo de solucionar os conflitos de interesses, enquanto,
na mediao, o mediador no poder fazer qualquer sugesto, devendo as
246 Observe-se que esse terceiro simplesmente presta uma ajuda s partes, a fim de que estas
possam se entender por sua prpria vontade.
247 No entanto, de se observar que a transao, quando judicial, consequncia da conciliao.
Resulta, pois, a transao, nesse caso, da conciliao.
248 Esta, dependendo do tratamento legislativo, poder ser extrajudicial ou judicial. A extrajudicial
ser realizada por um terceiro que, necessariamente, no precisa ter conhecimentos jurdicos. Quan-
do realizada judicialmente, dever ser realizada tambm por um terceiro, no caso, por um auxiliar da
justia. Na Argentina, por exemplo, a mediao sempre extrajudicial. No Brasil, pelo projeto de lei
que tramita no Congresso Nacional, a mediao tanto poder ser judicial, quanto extraprocessual.
249 Mozart Victor Russomano (1960, p. 1463-1464), no mbito do direito do trabalho, a respeito
dessa diferenciao, assim se manifesta: A conciliao distingue-se da transao e da mediao. A se-
melhana que possa existir entre a conciliao e a transao no as identifica. Na transao, atuam as
vontades das partes; na conciliao, como diz Villarreal, interfere a vontade do Estado, representado
pelo juiz que a prope aos litigantes. Dessa forma, enquanto a transao medida espontnea e vo-
luntria, a conciliao proposta, obrigatoriamente, a todos quantos comparecerem perante a Justia
do Trabalho, sendo sugerida pelos representantes do Estado. Por outro lado, enquanto a mediao
pode ser espontnea ou provocada, a conciliao ser, sempre, obtida mediante certos atos judiciais,
como a interposio da demanda diz ainda Villarreal. Aponta, tambm, Carnelutti uma diferena
entre a conciliao e a mediao com base na finalidade a que ambas se destinam, relativamente
ideia da justia. Aquela tende a uma composio justa; esta se limita a resolver a controvrsia.
250 Jos Eduardo Carreira Alvim (1995, p. 46), tratando dos conciliadores privados e atividade
jurisdicional, afirma: A mim me parece que, antes que a lei disponha a respeito, conciliao conti-
nua sendo ato jurisdicional e, portanto, atribuio do juiz, que no pode deleg-la a outrem, ainda
que serventurio da justia.
A conciliao tanto ato do juiz que Marcos Afonso Borges a conceitua como [...] meio atravs
do qual, no processo, as partes encerram a lide, mediante provocao do juiz (LIMONGI FRANA,
1977, p. 113-114).
Jos Celso de Mello Filho (1975, p. 238) tambm afirma que a [...] tentativa de conciliao, que
constitui ato privativo do juiz, dever realizar-se antes de iniciada a instruo.
279
prprias partes envolvidas nos conflitos de interesses gerarem as possveis

formas de soluo. No entanto, se se analisar pelos aspectos teleolgicos, no se
vislumbrar diferena entre conciliao e mediao, porquanto as duas tm como
misso resolver consensualmente os conflitos de interesses, restabelecendo a
pacificao social. Antnio Carlos de Arajo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e
Cndido Rangel Dinamarco (2006, p. 34), ao tratarem dos meios alternativos de
pacificao social, assim se manifestam:
A mediao assemelha-se conciliao: os interessados utilizam a intermediao de um

terceiro, particular, para chegarem pacificao de seu conflito. Distingue-se dela somente
porque a conciliao busca, sobretudo, o acordo entre as partes, enquanto a mediao
objetiva trabalhar o conflito, surgindo o acordo como mera consequncia. Trata-se mais
de uma diferena de mtodo, mas o resultado acaba sendo o mesmo.
Por outro lado, j se afirmou que o advogado, indispensvel administrao

da justia,251 aquele que tem contato num primeiro momento com a(s) parte(s),
o primeiro juiz da causa.
O Cdigo de tica e Disciplina da Ordem dos Advogados do Brasil, no Ttulo
I Da tica do Advogado, Captulo I Das regras deontolgicas fundamentais,
precisamente no art. 2, pargrafo nico, inciso VI,252 afirma que dever do
advogado estimular a conciliao entre os litigantes, prevenindo, sempre que
possvel, a instaurao de litgios.
No caso especfico da separao, do divrcio ou da dissoluo da unio
estvel, presente o conflito de interesses, deve o advogado, nesse momento,
tentar a mediao, evitando o ajuizamento de demanda. No havendo a
possibilidade de reconciliao, ao menos deve ele tentar a mediao, no sentido
de que a separao, o divrcio, ou a dissoluo da sociedade conjugal se deem
da forma menos traumtica para os cnjuges, apontando como caminho a via
extrajudicial, por intermdio da escritura pblica.
Observe-se que a reconciliao no se confunde com a conciliao. A
reconciliao tem por finalidade fazer com que os cnjuges separandos reflitam
sobre a separao e venham a evit-la.
Em juzo, na fase de tentativa de reconciliao, o juiz dever ouvir os
cnjuges separandos, isoladamente, a fim de observar se h alguma possibilidade de
reconciliao, ou se os mesmos ainda continuam no firme propsito inicial, qual seja,
de pr fim a sociedade conjugal. Registre-se que, pela nossa legislao, essa atividade
tentativa de reconciliao , no processo, do juiz e de ningum mais, porquanto
constitui um dever seu. Nesse momento, se o magistrado sentir qualquer vacilao
ou dvida de uma das partes, denotando uma conduta passageira, dever sobrestar
o curso do procedimento, porque ainda no o momento para dar continuidade
relao jurdica processual. Dever, assim, designar nova audincia, com perodo de
251 Confira-se o art. 133, primeira parte, da Constituio Federal de 1988: Art. 133. O advoga-
do indispensvel administrao da justia, sendo inviolvel por seus atos e manifestaes no
exerccio da profisso, nos limites da lei.
252 Art. 2 O advogado, indispensvel administrao da Justia, defensor do Estado demo-
crtico de direito, da cidadania, da moralidade pblica, da Justia e da paz social, subordinando
a atividade do seu Ministrio Privado elevada funo pblica que exerce. Pargrafo nico. So
deveres do advogado: [...] VI - estimular a conciliao entre os litigantes, prevenindo, sempre que
possvel, a instaurao de litgios.
280
Ivan Aparecido Ruiz
tempo suficiente para possibilitar s partes refletirem sobre a separao.

Perceba-se que a tentativa de reconciliao um momento para evitar
separaes precipitadas, irrefletidas. Alis, o art. 226 da CF/88 estatui que dever
do Estado tutelar a famlia. Assim, antes de ir decidindo e pondo fim sociedade
conjugal, deve-se oportunizar a reconciliao entre as partes. Ao juiz no
permitido simplesmente determinar a separao pleiteada por uma das partes, no
caso de pedido de separao judicial litigiosa. A lei do divrcio (Lei n 6.515/77)
no lhe permite tal postura 253. Sempre dever ele tentar junto s partes que estas
se reconciliem, ou seja, voltem ao lar, dando continuidade vida de casados.
Hoje, no entanto, face ao advento da Lei n 11.441/2007, que introduziu
no Direito brasileiro a separao e o divrcio extrajudicial, essa tentativa de
reconciliao e ou conciliao deve ser do mediador, no caso o prprio advogado,
psiclogo, religioso, etc. No havendo a reconciliao na mediao e mostrando
o casal o firme propsito de pr fim sociedade conjugal ou a dissoluo do
casamento, que se faa, ento, consensualmente, adotando a escritura pblica
254
. Com essa conduta, utilizando-se de um dos meios alternativos de soluo dos
conflitos de interesses, que a mediao, se estar resolvendo uma situao at
ento conflituosa, alcanando a to propalada paz social. Trata-se, sem dvida,
de realizao da justia pelos meios consensuais de soluo de conflitos.
8 Concluses
1 A sociedade contempornea, cr-se no ser novidade para ningum,
vive em crise, cujos reflexos incidem direta e verticalmente sobre as instituies
estatais. Em razo dessa crise, vive-se momento hiperdinmico, de mudana de
paradigmas. crise funcionando como corante para dar nova cor, nova vida e
moldura ao quadro societrio. Nessa mudana de modelos, observa-se que o
Estado vem deixando de ser um Estado administrador para tornar-se um Estado
gerenciador. Nessa contextualizao, no campo da Justia surge no horizonte
a mediao. Esta, como meio alternativo e pacfico de soluo de conflitos de
interesses que , no tem como alvo principal afastar a utilizao do processo
judicial e, tampouco, utiliz-lo como seu concorrente, mas, ao revs, ser sua
aliada e prestar bem-vinda contribuio ao Poder Judicirio. Por isso mesmo, o
procedimento da mediao deve ser incentivado e manejado ao lado do processo,
agindo como um necessrio filtro s incontveis demandas que dele muito bem
podiam prescindir, tudo no af de se agilizar a paz social, com maior efetividade.
2 No processo judicial, observa-se a viso ganha/perde, enquanto que,
na mediao, tem-se a viso do ganha/ganha. Naquele, a soluo imposta,
adversarial, vem de fora para dentro. Nesta, ao invs, a soluo encontrada pelas
prprias partes envolvidas no conflito de interesses, no-adversarial, vem de
dentro para fora. Na mediao, no h perdedor, ou vencido, como si acontecer no
processo tradicional. A soluo no-adversarial tem, sem sombra de dvida, maior
253 Art 3 [...] 2 O juiz dever promover todos os meios para que as partes se reconciliem ou
transijam, ouvindo pessoal e separadamente cada uma delas e, a seguir, reunindo-as em sua pre-
sena, se assim considerar necessrio.
254 O Conselho Nacional de Justia (CNJ) aprovou e editou a Resoluo n 35, de 24.4.2007, que
disciplina a aplicao da Lei n 11.441/07 pelos servios notariais e de registro.
281
carga de efetividade, o que se deve ao seu esprito pacfico, simples e gil, voltado
para atender s esperanas fundadas nos supostos direitos dos envolvidos no litgio.
3 O conceito de mediao no guarda uma uniformidade na doutrina,
at mesmo porque a mediao uma palavra polissmica. Assim, ora encontra-
se com o significado de corretagem, de intermediao mercantil, ora com
o de soluo de conflitos de interesses. Mesmo sob o enfoque de soluo de
conflitos de interesses, verificam-se discrdias dentro da doutrina, porquanto
uns entendem que ela pode ser tanto endoprocessual quanto extraprocessual,
ou que o mediador pode apresentar sugestes s partes, enquanto outros no
admitem tais possibilidades. No entanto, verificam-se tambm muitos pontos
convergentes, como, por exemplo, a presena de um terceiro neutro e que
este nada decide. A nosso ver, a mediao um procedimento autocompositivo
extraprocessual, consistente num mtodo alternativo de soluo de conflitos
de interesses, dotado de tcnicas especficas e desenvolvido anexo ao Poder
Judicirio. Tal procedimento ser utilizado de forma obrigatria, como requisito
para a propositura de ao judicial, e se desenvolver mediante a presena de um
terceiro imparcial e neutro, ao qual caber restabelecer o canal de comunicao
entre as partes, a fim de facilitar uma negociao entre elas, para que possam,
por si ss, chegar a um acordo a ambas favorvel, no podendo o mediador
sugerir, propor ou impor nenhuma deciso a respeito da controvrsia.
4 A proposta de insero do procedimento obrigatrio prvio da mediao no
ordenamento jurdico brasileiro almeja semelhantes resultados, ou seja, pretende-se
oportunizar as solues no-adversariais aos litigantes para que, de maneira simples,
desembaraada e sem custos, seja alcanada a paz entre as partes, dispensando,
para isso, a forma lenta, emaranhada e onerosa oferecida pelo sistema vigente (lei
processual e Poder Judicirio). Assim, antes de ajuizarem demanda perante o foro
judicial, as partes em controvrsia devem se permitir a chance de lograr xito no
desfecho da mesma por intermdio de um acordo perante os rgos mediadores.
5 A universalizao do acesso justia por meio da separao consensual
extrajudicial e do divrcio consensual extrajudicial (escritura pblica) um dos
caminhos da abertura e da flexibilizao da jurisdio, apontando, ainda, os
meios alternativos de soluo dos conflitos de interesses como uma das formas
de minimizar a crise por que passa o Poder Judicirio.
6 A possibilidade da impropriamente chamada separao consensual
ou divrcio consensual administrativo porquanto entende-se que deveriam
ser tratados como extrajudiciais (fora do Poder Judicirio) serem realizadas
perante tabelionatos, no exclusividade da separao consensual ou do divrcio
consensual, como formas de dissoluo de entidades familiares, mas, tambm, da
dissoluo da unio estvel, j que esta tambm foi equiparada a entidade familiar.
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Agir contra si Acrasia
e a Mediao de Conflitos
Sumrio. 1 Introduo - 2 Akrasia ou acrasia - 3 Caso em estudo no. 1 - 4 Caso em estudo

no. 2 - 4.1 Reflexes tcnicas preliminares - 4.2 Seguimento do relato do caso em estudo
no. 2 e outras consideraes tcnicas - 5 Anlise dos casos concretos 1 e 2 luz da teoria
da acrasia em Elster - 6 Instrumentos propostos para superao da acrasia Referncias
1 Introduo
O presente artigo foi objeto de debates em minha aula na Associao de

Advogados de So Paulo - AASP, no curso de formao de conciliadores e media-
dores judiciais, na parceria da AASP com o Tribunal de Justia de So Paulo, em
cumprimento Resoluo 125 do Conselho Nacional de Justia.
O interesse pelo tema surgiu de pesquisa em 2012 que viabilizou o conta-
to com as palestras proferidas no Collge de France, a respeito do Agir Contre
Soi- La Faiblesse de Volont, por Jon Elster, cientista poltico noruegus, publi-
cadas em 2007, por Odile Jacob, em Paris.
Jon Elster (2007), nessas palestras, ao trazer o tema Agir Contra Si e
a Fraqueza da Vontade, trata, em ltima anlise, da acrasia. E, apesar de no
se voltar especificamente ao processo de mediao, a delicadeza do trabalho
de Elster proporcionou-me reflexo acerca da problemtica do agir contra si
durante e nos espaos de gesto de conflitos por meios no adjudicatrios, em
suas distintas modalidades.
2 Akrasia ou Acrasia
Faiblesse de volont, akrasia ou acrasia, segundo Elster (2007), consiste no
agir do sujeito contra seu prprio e melhor julgamento, quer pela falta de foras,
por impotncia para se governar, por intemperana ou falta de autoconteno e
em nada se confunde com capacidade do agente, nem com a livre manifestao de
vontade previstas em lei, erro de fato ou de direito, tampouco com a ausncia de
viabilidade prtica das alternativas levantadas e pactuadas atravs da mediao.
Segundo Elster, o agente tem razes para fazer a; o agente tem razes
para praticar b; as razes para praticar a so mais fortes do que aquelas re-
lativas a b, mas o agente decide e pratica b.
Em outra modalidade, a acrasia decorre da influncia do tempo: o agente
tem razes para praticar a; o agente tem razes para fazer b; as razes para
praticar a so mais fortes que aquelas relativas a b, mas, no momento da
ao, apesar de sua deciso por a, o agente pratica b.
Assim, no sero dados de realidade, nem um simples teste de realidade,
tampouco apenas a observncia dos requisitos legais durante os espaos de gesto
de conflitos, demandas, problemas e disputas que tero o condo de superar a
288
acrasia. O agente capaz, livre, tem informaes suficientes, dimensiona o alcance

das alternativas, mas, ao decidir, perpetra ato contra o seu melhor julgamento.
Estou em pesquisa da acrasia nos espaos de gesto de conflitos, em suas
distintas modalidades e, neste artigo, optei por trabalh-la atravs do estudo de
casos, voltados ao contexto da mediao em ambincias de violncia e crimes
de gnero e famlia, j que, ao mediar em situaes de violncias intrafamiliares
desde 1997, constatei a elevada incidncia de hipteses de acrasia nesses espa-
os, passando a estudar e testar instrumentos para super-la.
Registre-se que a mediao no contexto de violncias e crimes de gnero e fa-
mlia no justia restaurativa 255 nem objetiva a simples transao ao fim do processo
penal, mas, sim, a transformao de padres de conduta e relao, busca as mudan-
as de segunda ordem da Teoria Geral dos Sistemas (BERTALANFFY, 1972), visando a
255 Mediao Criminal no Justia Restaurativa, visto no se destinar aplicao de sanes,

nem execuo penal. A interveno, de regra, ocorre antes da primeira audincia criminal, no inter-
valo compreendido entre a chegada do inqurito ou termo circunstanciado ao Frum e a sua realiza-
o ou, em situaes de urgncia, antes mesmo de sua distribuio, j feito o Boletim de Ocorrncia
ou o Termo Circunstanciado e, tambm quando j extinto o processo, questes jurdicas, relacionais,
comunicativas, adies e de sade ainda so fatores de risco a novos episdios de violncia.
Nas Polticas Pblicas de Justia, sejam elas no Judicirias ou Judicirias, a mediao pode ser metodolo-
gicamente adaptada e aplicada a conflitos de natureza civil, penal, comercial, laboral etc, no mbito comu-
nitrio, tcnico, tcnico-comunitrio e empresarial, entre outros. Seu foco no o pacto isolado, fragmen-
trio, mas a funcionalidade comunicativa e relacional, independentemente da apurao de culpa ou dolo.
O uso da mediao na seara criminal implica adaptao metodolgica para proporcionar equi-
lbrio de poderes, conteno, reflexo, transformao, reduo da reincidncia. Sua aplicao
independe da fixao prvia da autoria, tampouco a identificao do fato ilcito/tpico
criminal/contravencional/infracional, da culpa, do dolo. Na rea penal, a mediao pode
ser utilizada em espaos policiais e, nos processos, antes mesmo das audincias preli-
minares ou j extinto o feito, inclusive com a absolvio do ru. Constatando-se que o uso
nos espaos policiais e fora do Frum (ambos testados) tendem a levar ao sub-registro de B.Os e
T.C.s, com a retomada posterior da dinmica violenta em patamares mais agravados.
O objetivo da mediao criminal o redimensionamento de relaes conflituosas conti-
nuadas e violentas que chegaram a patamares da prtica de crime, mesmo extintas pela
separao, mas que de alguma forma mantem alguma ligao, quer pela prole, quer
por aspectos intrapsquicos das mais variadas ordens. De regra, relaes previamente
existentes ao fato tpico criminal.
No Brasil, h hipteses estudadas e testadas de aplicao da mediao em praticamente todas as
lei penais, inclusive em jri, Lei 11.340/2006, trfico de crianas para fins de restabelecimento de
relao entre o genitor e a criana traficada, no apenas nas leis 9099/95 e 8069/90. E tambm
em contextos penitencirios e reinsero de egressos na sociedade/famlia- Vide Projeto ntegra.
Como se v, no tem carter restaurativo entre vtima e agressor.
Nela, mediao criminal, identificada existncia de uma relao de natureza continuada, um conflito in-
tersubjetivo de justia que j tenha atingido patamares de violncias e de crimes, buscando gerar, atra-
vs desse instrumental, alm da conteno, do pacto (por meio de estratgias avaliativas ou facilita-
tivas), essencialmente a transformao do padro comunicativo, relacional e cultural violentos,
no necessariamente apenas entre partes diretas presentes no processo criminal, mas outros
envolvidos com suas influncias e exerccios de poderes, como ocorre nas relaes de vizinhana,
trabalho, famlia, comunitrias, escolares etc violentas. Seu objetivo final volta-se transformao, fun-
cionalidade comunicacional relacional, assim, alm da conteno, evitando-se as reincidncias.
Alm da inter-relao, tambm trabalham-se os fatores de morbidade, inclusive adies, patolo-
gias, efeitos dos problemas estruturais e dos conflitos sociais que venham influenciar os indiv-
duos e os relacionamentos, ao ponto de atingirem patamares de violncias e fatos tpicos crimi-
nais. Viabiliza as aes de Justia Teraputica, mas no se confunde com ela.
O arcabouo tcnico que reveste a mediao e suas vertentes avaliativa e facilitativa tambm po-
dem ser utilizadas com vistas ao pacto pontual em relaes no continuadas e acordos
definitivos ou provisrios, durante o trabalho transformativo, a se evitar a necessida-
de de aes em sede Cvel/Famlia, para fixao de alimentos, guarda, divrcio, parti-
lha, reparao de danos entre outros. (ZAPPAROLLI, 2003).
289
Agir contra si - Acrasia - e a Mediao de Conflitos
funcionalidade comunicativa e relacional e a gesto do conflito de forma global, em

todas as suas dimenses jurdicas e judicirias. Para isso, consideram-se: a) o vnculo
perpetuado pela situao ftica com a manuteno da relao conjugal, apesar das vio-
lncias, dos eventos tipificados como crime e do processo criminal; b) a manuteno
de vnculos parentais, pela existncia de prole e de vnculos patrimoniais, mesmo com
o evento da separao; c) a possibilidade da interface com morbidades psiquitricas e;
d) a possibilidade da interface com vcios: drogas, apego, jogo entre outras.
3 Caso em Estudo no. 1

Para introduzir a relevncia do tema, antes de iniciar a discusso do principal
caso em estudo, optei por preliminarmente transcrever o trecho de um atendimento
conjunto em mediao de um casal, o marido J.S. e a mulher, M.S.. O encaminhamento
para mediao decorreu de um processo criminal instaurado pelo procedimento da Lei
9.099/1995, ainda no em vigor a Lei 11.340/2006 (Lei Maria da Penha), a qual, pela
experincia prtica, constata-se, tambm no deu conta da situao da acrasia.
Em maio de 2005, M.S., vtima de violncia intrafamiliar, foi internada na UTI,
por agresses de seu marido J.S., mas, mesmo assim, reconciliou-se com J.S. antes
da primeira sesso conjunta de mediao, e voltou a manter relao conjugal com
J.S., no desejando o prosseguimento do processo criminal, razo do encaminha-
mento do feito mediao in verbis um fragmento da sesso de mediao:
...
M.S.:- Estamos juntos, no quero que siga o processo.
Mediador dirigindo-se a M.S.: - Voc chegou a se machucar?
M.S.- , foi. Eu fui at para a UTI.
Mediadora- E quanto a isso, voc quer falar alguma coisa?
M.S.- Eu no gosto nem de lembrar. Porque uma coisa que machuca.
No gosto de lembrar.
Mediadora dirigindo-se a J.S.: - E voc? Tem algo a dizer para ela?
J.S.: - Quanto ao que?
Mediadora: Quanto a esse fato que estamos conversando. O fato descrito
no B.O., e o fato da ida dela para a UTI.
J.S.:- Eu errei. O que eu fiz no merecia perdo. Ficar relembrando... Ma-
goa... Machuca... Dizem que quem bate esquece, quem apanha lembra, mas no
bem assim...
Mediadora dirigindo-se a M.S.: - E voc o perdoa por esse fato?
M.S.: - Perdoo. Por isso estou com ele hoje.
J.S.- S hoje? com ar de indignao.
Mediadora intervindo e dirigindo-se a M.S.:- Pelo que entendi, hoje quer
dizer desde a sua reconciliao? isso?
M.S.- Sim. Sabe, nunca tinha ouvido dele o pedido de perdo. Antes ele
tinha s pedido desculpas.
Mediadora dirigindo-se a M.S.: E perdo diferente de desculpas?
M.S.- . mais profundo.
Mediadora dirigindo-se a J.S.: - Vocs est pedindo perdo?
J.S.- Sim, j pedi a ela.
M.S.- Mas eu nunca tinha ouvido a palavra perdo.
Mediadora dirigindo-se a M.S.: - E voc o perdoa? O que ele poderia fazer
290
para te reparar?
M.S.: - Sim. Ah, ele nunca beber. Por na cabea que ele nunca vai beber.
Eu tenho medo dele ter uma recada e de beber. Ele nunca pode beber na vida.
Porque ele assim, conversa comigo. Ele um bom marido. um bom pai... Mas
quando ele bebe o primeiro copo, ele muda.
Mediadora: - Mas parece que isso est sob controle, no?
M.S.: At agora est.
Mediadora dirigindo-se a J.S.:- Como est a situao da bebida? Ela um
problema?
J.S.:- Parei. Tudo o que fao na vida o que eu quero. No fiz isso por
causa dela, nem por causa do processo.
Mediadora: - Voc reconheceu que deveria parar?
J.S.:- O que t bom para mim eu fao. Como est me prejudicando eu fao.
Eu paro. De 14 carros eu bati 16... Comeava com um copo de cerveja e termi-
nava com dois litros de whisky...
Mediadora: - Isso no acontece desde quando?
J.S.:- Desde que eu no quero.
Mediadora: - Isso no acontece desde quando? Quer dizer h quanto tempo?
J.S.:- Desde setembro.
M.S.:- Parou mesmo em maro.
...
O que leva uma pessoa que foi lesada, machucada, fsica, moral e psicologi-
camente, a manter relao conjugal com seu algoz e agir em seu prprio prejuzo,
insistindo na reviso de medidas protetivas, mesmo sem a menor coao? Essa situa-
o implica acrasia? Que instrumentos esto disponveis para uso durante a mediao
para superar situaes como a supra-referida ou ao menos viabilizar meios para tanto?
4 Caso em estudo no. 2

Passemos ao estudo do caso principal, analisando-o passo a passo segun-
do as lies de Elster, correlacionando-o sesso de mediao supratranscrita
do caso 1 e procurando responder essas e outras questes:
J.A.B. e F.L.B., por encaminhamento da Vara de Violncia Domstica, vie-
ram mediao.
J.A.B. procurou a delegacia de polcia para lavratura de boletim de ocor-
rncia, com pedido de medidas protetivas, por ameaas de seu companheiro
F.L.B., segundo ela, adicto ao lcool.
Quando j deferidas as medidas protetivas para a mulher J.A.B, de afastamen-
to forado e manuteno de distncia pelo companheiro F.L.B, o caso foi encami-
nhado mediao, para organizao de aspectos relacionais, comunicacionais, pela
existncia de prole e jurdicos de forma amigvel: divrcio, guarda, visita e alimentos
prole, partilha de bens, organizao do patrimnio partilhado, j que nem sempre
a partilha jurdica d conta dos aspectos como uso, posse, manuteno, venda, etc.
No primeiro atendimento de pr-mediao, em 22.10.12, apenas compa-
receu J.A.B, que aderiu mediao. Pela ausncia de F.L.B. (justificada pela falta
de um endereo atualizado para contato), ele foi contatado por telefone forneci-
do por J.A.B., para convite a uma sesso de pr-mediao. F.L.B. comprometeu-
se a participar da sesso de pr-mediao e da conjunta de mediao com J.A.B.,
291
ambas agendadas para 12.11.12, uma aps a outra.

Na pr-mediao de 22.10.12, J.A.B. noticiou existirem, alm do feito cri-
minal, outros feitos sob conduo da Defensoria Pblica (diferentes Defensores
Pblicos para cada feito, um problema para a gesto global do conflito): Divrcio
na Vara de Famlia e Reparao por Danos Materiais e Morais pelos atos de vio-
lncia em processamento em Vara Cvel.
Nessa oportunidade, J.A.B. tambm trouxe uma gravao que indicava o
descumprimento da medida protetiva de distncia, com invaso do lar familiar
e novas agresses verbais por F.L.B., gravao essa ouvida pela mediadora que,
aps a sesso de pr-mediao, encaminhou J.A.B. para informaes jurdicas e
eventuais providncias necessrias sua proteo, tanto pela Defensoria quan-
to pela Vara de Violncia Domstica, informando a mediadora que, em caso de
qualquer urgncia quanto a novas violncias, o caminho a ser observado por
J.A.B. seria o contato com a autoridade policial, via telefone 190.
4.1 Reflexes tcnicas preliminares

Aqui cabem algumas reflexes, ressaltando-se ser a situao em tela de
violncia e de crime: I) No se discute a possibilidade da mediao em contextos
de violncia e crime, mas o encaminhamento de um ou ambos os mediandos, em
hiptese de risco, para informaes, providncias protetivas e autoridade poli-
cial em possvel situao limite, mesmo em curso o processo de mediao. Seriam
essas aes incompatveis com a mediao e infraes s regras ticas da media-
o? II) Esses encaminhamentos indicam a inviabilidade da mediao e/ou a falta
de imparcialidade/equidistncia/neutralidade do mediador? III) Pode ser consi-
derada indevida a escuta de gravao ou leitura de documento pelo mediador?
4.2 Seguimento do relato do caso em estudo no. 2 e outras

consideraes tcnicas
Em 12.11.12, J.A.B e F.L.B chegam juntos sesso de mediao, com atraso
de 2 horas, devido s fortes chuvas e ao trnsito. Por esses motivos, foi viabilizado
o atendimento, mesmo com o relevante atraso dos mediandos. Antes de iniciar-se a
sesso, J.A.B pediu para falar em separado com a mediadora. Com anuncia de F.L.B,
a mediadora atendeu J.A.B em caucus. J.A.B. comunicou mediadora a sua reconci-
liao com F.L.B. e, assim, pediu para registrar o seu interesse na extino de todos
os feitos ajuizados. A mediadora trouxe dados de realidade quanto a impossibilidade
de renncia representao criminal quando h violncia fsica (deciso do STF) e
certificou-se que J.A.B no estava se reconciliando com F.L.B. por presso, ameaas,
nem por questes materiais. J.A.B. tem condies de sustentar-se e casa. E teve de-
feridos alimentos para a filha em ao prpria. Portanto, a questo no era material.
Feita a pr-mediao em separado com F.L.B., em seguida, iniciou-se a
sesso conjunta de mediao.
Durante a sesso conjunta de mediao, J.A.B., evasiva, tentou esconder
parte de suas demandas e denncias feitas na sesso anterior de pr-mediao
e, tambm, tentou criar aliana com a mediadora na conduo da mediao,
para no deixar F.L.B. nervoso e visivelmente proteger-se dele.
292
Assim, a mediadora deixou claras as regras da mediao para J.A.B e F.L.B., es-
pecialmente quanto a criar meios apara eles falassem por si e no sentido de manter a
iseno. Seguindo a mediao, com anuncia de J.A.B., a mediadora releu o termo do
atendimento anterior, em que havia a referencia quanto a reiterao dos episdios de
violncia, a notcia do descumprimento da medida protetiva, assim como os encami-
nhamentos realizados pela mediadora. E, para que no houvesse comunicao envolta
em denncias mutuas, a mediadora, ato contnuo, indagou a ambos (F.L.B. e J.A.B)
como estava naquele novo momento a situao de convvio familiar. F.L.B insistiu em
que nada de grave houve entre o casal, inclusive no dia de aludido descumprimento da
ordem judicial. Ocorre que a mediadora j havia ouvido a gravao trazida por J.A.B.
em 22.10.12, que visivelmente expunha contexto de grave violncia de F.L.B. J.A.B.
J.A.B., mais uma vez, sempre colocando-se para evitar embates com
F.L.B., insistiu na extino dos feitos, falando que F.L.B. no bebia h 7 meses.
Mas as datas eram contraditrias: Veja que estvamos em 12.11.12 e havia uma
denncia de J.A.B. de 22.10.12 quanto ao descumprimento da ordem judicial,
com pedido de proteo face a F.L.B., em que J.A.B. alegou que F.L.B fizera uso
de lcool e invadira o lar familiar.
Novamente usando de tcnicas de comunicao, sem assumir o discurso de
nenhuma das partes, a mediadora indagou s partes se o lcool seria um aspecto a
ser considerado por elas nas dificuldades havidas na relao. E com a resposta eva-
siva de ambos, indagou a mediadora se o tema lcool era algo que aparecia nas
conversas de J.A.B e F.L.B e se, ao tratarem desse tema lcool, havia algum descon-
forto pessoal e/ou problema na relao de ambos. Somente ento, com essa ltima
questo que F.L.B. reconheceu o seu alcoolismo, o vcio como um problema pes-
soal e para a relao, passando a verbalizar seu esforo em tentar parar de beber e
se tratar. Inclusive noticiou sua insero no servio de sade pblica no CAPS-AD.
F.L.B. deixou claros os esforos para superar a adio, o que J.A.B. ma-
nifestou apoiar. E J.A.B, mesmo reconhecendo a violncia praticada por F.L.B.,
manteve sua veemente inteno de reconciliao, ressaltando ser em benefcio
da prole (apenas uma filha menor de 14 anos residia ento com ambos, os de-
mais maiores no mais habitavam com os pais).
5 Anlise dos casos concretos 1 e 2 luz da Teoria da Acrasia

em Elster
Analisemos os casos concretos relatados luz da temtica da acrasia em
Elster (2007).
No caso no. 2, J.A.B. tem razes para fazer a: separar-se de F.L.B. pelas
violncias sofridas, j tendo obtido medida protetiva para isso; J.A.B. tem razes
para praticar b: ficar com F.L.B. pela prole. As razes para praticar a racio-
nalmente so mais fortes que aquelas relativas a b, tanto que J.A.B. procura e
consegue a tutela protetiva do Estado. Mas J.A.B. decide e pratica b.
A situao nos leva segunda hiptese de acrasia trazida por Elster, que
decorre da influncia do tempo: o agente tem razes para fazer a; o agente tem
razes para praticar b; as razes para praticar a so mais fortes que aquelas
relativas a b. Mas, no momento da ao, apesar de sua deciso por a, o agente
pratica b. No contexto de violncias intrafamiliares, muito comum essa hiptese
concreta. A demora do Estado ou a ineficincia em suas prticas, por vezes, fator
293
para retrocesso e desistncia dos feitos e medidas pelas vtimas. Mas veja que J.A.B.
j tinha deferida a medida protetiva e dela abriu mo ao se reconciliar com F.L.B.
Como um exemplo de acrasia pela influncia do tempo, relembremos tambm
do desastroso Caso Elo: Lindemberg, ex-namorado de Elo, uma menor absolutamen-
te incapaz, aps invaso do apartamento dos pais da menina, manteve Elo e amigos em
crcere privado, entre eles a melhor amiga de Elo. Seguiu-se uma longa semana de co-
bertura televisiva ao vivo. Libertada do cativeiro a melhor amiga de Elo, ela foi colocada
pela polcia a poucos metros da porta do apartamento para conversar com Lindemberg.
E, num ato intempestivo, tanto em l ser colocada uma vtima resgatada para negociar
com o sequestrador, como por ela prpria, a menina sai correndo e retorna ao cativeiro
para estar com a amiga Elo. Ao final, Elo morta e a amiga resgatada viva com alguns
ferimentos. Veja que o tempo influenciou toda a sorte de decises nesse caso.
Seguindo em Elster (2007), ele traz exemplos de aes e inaes que reve-
lam a acrasia. So elas: paixo; tentao; procrastinao; atitude de descumprimen-
to ou no observncia; impacincia; adies; rigidez de comportamentos, etc.
Segundo Donald Davidson, citado por Elster (2007), no se trata de pa-
radoxo ou irracionalidade sincrnica. O problema da acrasia est em o agente
alinhar suas aes em relao ao seu julgamento.
Os dois cases acima descritos, o primeiro de M.S./ J.S. e o segundo de
J.A.B./F.L.B. no gravitam em torno de um conflito intrapsquico, numa dvida
ntima entre duas ou mais sadas possveis que as impedem de tomar uma de-
ciso. H uma deciso efetiva entre ao menos duas opes. Nada obstante, as
situaes de J.A.B e de M.S. diferenciam-se de forma sutil, vejamos:
Como possvel constatar, J.A.B. teme concretamente pela violncia de
F.L.B., diferentemente do caso preliminarmente transcrito de M.S. e J.S., em que
M.S. perdoa J.S. e veementemente acredita que, quando J.S. no bebe, o que ele
j no faz h algum tempo, ele efetivamente um bom marido e um bom pai.
J.A.B., por sua vez, no v F.L.B. como um bom pai, nem um bom mari-
do, nem quando ele no bebe, no h um perdo real, sabe e denuncia as suas
violncias, mas no tem foras para decidir pela opo de se separar definitiva-
mente de F.L.B., justificando-se na prole.
Em ambos os casos, as vtimas, ao ponderarem entre duas opes, deci-
dem em acrasia, mas M.S. apenas ao olhar externo, pois M.S. perdoa e acredita
na mudana de J.S., portanto acha ser a sua a melhor deciso entre distintas
possibilidades. J J.A.B. tem a conscincia de que sua deciso no a melhor,
mas, mesmo assim, decide por ficar com F.L.B.
No caso M.S. e J.S., veja que M.S. perdoa e acredita ter feito a melhor opo,
no h uma falta de sincronia entre suas aes e seu julgamento. Ela no est
decidindo contra o seu melhor juzo. M.S. no tem o alcance de que a condio
de J.S. no beber no simplesmente racional, mas est decidida em relao ao
perdo e a viabilidade da vida em comum. E, por mais que se tragam dados reais
a esse respeito, ela fecha-se rigidamente em sua posio. Assim, a avaliao de
ser a deciso de M.S. em seu prejuzo externa, no configurando acrasia.
O interessante que J.A.B., como na msica Saigon 256, pensa em deixar F.L.B
pelas violncias, tem meios para isso, mas ela esquece-se de si mesma, decide contra
si: Tantas palavras, meias palavras, nosso apartamento, um pedao de Saigon... E
256 Msica de Emlio Santiago. Disponvel em: <http://www.vagalume.com.br/emilio-santiago/

saigon.html#ixzz2os2YwgEq>.
294
quase sempre eu penso em te deixar. E s voc chegar, pra eu esquecer de mim...

Assim, o que deveria fazer o mediador, considerando que F.L.B. e J.A.B j esto
reconciliados, mesmo J.A.B. temendo as violncias por F.L.B.? E sabendo o mediador
que, ao receb-los em mediao, ambos j morando juntos, no haveria a curto prazo
qualquer espao para mudanas, como deveria trabalhar para no acirrar o conflito
e no deixar que os mediandos exponham-se ou exponham a prole a riscos, at por-
que visivelmente J.A.B. tinha decidido contra o seu melhor juzo? Como proporcionar
meios reflexo, s mudanas de primeira ordem, conteno, at que haja espaos
e meios para mudanas de segunda ordem da teoria Geral dos Sistemas?
6 Instrumentos propostos para superao da Acrasia

Note-se que os instrumentos a serem usados pelo mediador, a evitar a
acrasia, diferenciam-se nos dois casos de mediao relatados, por configurarem
dois contextos distintos.
Pensando em Elster (2007), a mediadora tentou reverter a inteno da de-
sistncia dos feitos por J.A.B. Atuou em um nvel de pactos provisrios 257e seu
monitoramento, encaminhando questes reflexivas para trabalhar a possibilidade
da suspenso de todos os feitos por 6 meses e no a sua extino definitiva, como
inicialmente proposto por J.A.B. Assim, foi pactuada a comunicao aos Defensores
Pblicos e tambm nos feitos criminal, cvel e de famlia, quanto reconciliao e
a inteno de suspenso dos feitos por 6 meses, evitando-se a extino dos feitos
cvel e de famlia por abandono. Agora, alm do Divrcio e Reparao de Danos,
referiram-se as partes ao de alimentos, com expresso interesse por F.L.B.
Trouxe a mediadora a considerao proposta de encaminhamento para psico-
terapia de casal, visando meios para reflexo e mudanas mais efetivas, com o que
concordaram J.A.B e F.L.B. Tambm, a pedido dos mediandos, viabilizou-se a incluso
da filha do casal de 14 anos na psicoterapia breve 258 no prprio Projeto ntegra 259.
Cabe aqui uma outra reflexo: Em que medida essas providncias tomadas
pela mediadora implicam direcionamento a um resultado determinado, vislum-
brado por ela, distanciando-se de sua iseno e do dever de no definir solues
para os mediandos? Mais frente, talvez sejam possveis alguns elementos para
solucionar mais essa questo. Essa, dentre outras indagaes acima formuladas e
os encaminhamentos abaixo, demonstram clara atuao interventiva, avaliativa,
do mediador, contextualizada num sistema envolto por violncias e crimes.
Segundo Elster (2007), h quatro maneiras de enfrentamento ou resposta fra-
257 Pactos Provisrios: pactos globais ou fragmentrios no definitivos, utilizados para experi-
mentao pelos mediandos, com vistas identificao, na concretude, de sua viabilidade antes da
homologao do acordo final. Tambm podem ser utilizados quando o mediador tem por hiptese
contextos de decises em acrasia.
258 Psicoterapia Breve: Interveno psicoteraputica focal, com objetivos delimitados e tempo
pr-definido. Permite que o psicoterapeuta lance mo de diferentes recursos, adaptados s ne-
cessidades de cada paciente, casal ou grupo familiar. Prioriza as necessidades presentes, dando
maior importncia para a experincia, a relao do aqui-e-agora, com vistas a um futuro poss-
vel. Tem origem na Psicanlise, na dcada de 1930, na discusso da aplicao da teoria e tcnica,
em dissidncia a Freud. Vide Referncias Bibliogrficas: Gilliron (1983); Fiorini (2004) e; Santeiro
(2005); vide tambm os estudos de Melanie Klein e Winnicott.
259 Para saber sobre o Projeto ntegra, consultar: Zapparolli (2013). O projeto recebeu o PRMIO
INNOVARE: <http://www.premioinnovare.com.br/praticas/projeto-integra-mediacao-em-crimes-
de-genero-e-familia-leis-113402006-e-90991995-1782/>.
295
queza de vontade: a) respostas individuais, sem suporte institucional; b) respostas in-

dividuais, assistidas por uma instituio: c) respostas institucionais, endereadas aos
indivduos; d) respostas institucionais, endereadas coletividade, como as normas.
Indica Elster (2007) que a sociedade e o Estado devem observar estra-
tgias para fins de superao da acrasia. Segundo Elster (2007), a resposta
estatal por excelncia a lei: penal, civil, trabalhista, constitucional etc, que,
em seu limite, em vez de gerar reflexo, ao enrijecer, pode burocratizar, levar
a paternalismos, ao intervencionismo e infantilizao, entre outros aspectos.
Uma hiptese de resposta estatal voltada coletividade por meio da nor-
matizao a fixao de condio ou tempo legal mnimo para propositura de
aes judiciais, como a de um ano mnimo de vigncia do casamento que a Lei
do Divrcio, agora revogada, previa como condio para a separao, a gerar
as devidas e naturais adaptaes ao casamento, antes de seu advento; assim
tambm o prazo de 2 anos da separao de fato e de 1 ano da homologao da
separao judicial para a ao de divrcio.
Outra hiptese de interveno institucional, por delegao do Estado,
superao da acrasia, a previso da autorizao escrita para extrao de r-
gos e/ou realizao de cirurgias, que poderia ser verbal, mas os protocolos e
normas do CFM Conselho Federal de Medicina indicam deva ser escrita, assim
possibilitando ao paciente e sua famlia, na concretude do ato da redao e da
leitura do termo, a reflexo acerca do ato mdico a ser praticado.
Como exemplo de resposta estatal endereada coletividade e que en-
volve os meios no adjudicatrios de gesto de conflitos e disputas traz-se o de
Quebec, no Canad. Para o ajuizamento de aes na esfera de famlia, as partes
so obrigadas a submeterem-se a sesses informativas a respeito da mediao,
sendo facultativa a sua adeso a ela.
Nesse sentido, tambm, h o exemplo de Portugal, citado no Congresso
de Mediao Judicial no Tribunal de Justia de Sergipe (2011) por Joo Leal Ama-
do (Professor de Direito da Universidade de Coimbra). Naquele pas, fixado
um lapso de tempo de alguns dias entre o acordo objeto das mediaes e conci-
liaes trabalhistas e a efetiva assinatura do pacto celebrado, que em nada equi-
para-se Poltica Judiciria Nacional Brasileira vigente, do (I) acordmetro, das
(II) semanas de conciliao em massa, realizadas proximamente s (III) festas
de fim de ano. Estes so trs fatores jabuticabas, nefastos a ensejar decises
precipitadas e em acrasia, com toda a sua sorte de efeitos reversos e perversos.
Nas ambincias de violncias intrafamiliares, os fatores como transies
psicossociais/luto 260, vnculo afetivo, vcios, as patologias e seus efeitos trazem
260 Transio Psicossocial e Luto: De acordo com Parkes (1996), o primeiro esforo do sujeito, diante de
uma mudana, o de interpret-la luz dos modelos internos e das concepes at ento existentes. co-
mum a negao da realidade, manifestada na incredulidade da nova situao. E, segundo Reginandrea Gomes
Vicente (in curso de Mediao Tcnica CDHU 2008), a despeito do modelo de mundo ser imperfeito e no se
encaixar mais na situao agora posta, o nico modelo conhecido, o melhor que se acredita ter. Abandon-lo
significa a troca do certo pelo incerto. Assim, natural surgirem resistncias s mudanas.Nessas circunstn-
cias, as certezas desaparecem. Em consequncia, tem-se manifestaes e prejuzos de diversas ordens:
1) sentimentos de medo, insegurana, incompreenso, tristeza, anseio, culpa, raiva, hostilidade,
solido, desamparo, e alvio.
2) prejuzo nas habilidades cognitivas, tais como a capacidade de concentrao, percepo, ava-
liao e tomada de decises;
3) prejuzo nas habilidades comportamentais, como o controle da agressividade, da tolerncia,
das emoes de maneira geral;
296
situaes imponderveis, de pouca racionalidade. Assim, o Supremo Tribunal

Federal (STF), em mais recente posicionamento sobre a temtica, nos processos
judiciais processados sob a Lei 11.340/2006 (Lei Maria da Penha), decidiu pela
impossibilidade da renncia representao criminal pela mulher que chegou
s vias de fato e que sofreu efetiva violncia fsica, reduzindo as hipteses de
composio e transao criminal nos crimes processados sob essa Lei. Conside-
rando o carter normativo das decises do Supremo Tribunal Federal, ela pode
ser classificada entre as respostas estatais de carter coletivo, citadas por Elster,
ao enfrentamento acrasia ou fraqueza de vontade.
Embora seja uma louvvel preocupao do STF, entendo que a medida leva
ao direcionamento de conduta e no soluo da acrasia. Alm do mais, colide
com a garantida constitucional de igualdade entre homens e mulheres, alm de ser
infantilizadora e de pouca eficcia prtica. Explico-me: infantilizadora, pois foi
tirado da mulher o poder de decidir o destino do prprio processo a que deu incio,
considerado que ao homem e at mesmo a uma criana legalmente representada
vivel a renncia representao criminal. tambm de pouca eficcia prtica,
pois, num paralelo, tal qual as recadas nas situaes de vcio, as reconciliaes
so naturais na vida ftica das relaes de afeto, apesar das violncias. E, portan-
to, numa total falta de sincronia entre a vida ftica e os espaos processuais e de
mediao/conciliao, ao restringir-se mulher o poder de renunciar, transacionar
e compor-se, responsavelmente, no abstraindo as competncias do Ministrio P-
blico, este entendimento implica validar um cenrio que engendra situaes de
mentiras e humilhaes sobre as relaes e a violncia, acabando por no viabilizar
aos agressores e s vtimas a mnima reflexo quanto sua situao e seus atos.
As medidas estatais, institucionais e dispositivos polticos de autolimitao
contra a acrasia, como indica Elster (2007), podem gerar efeitos paternalistas do Es-
tado ou o autopaternalismo coletivo, como acima tratado. Essas medidas no supe-
ram o problema da acrasia em si, no trabalham na esfera decisria, mas sim, dire-
cionam, apenas balizam a expresso da deciso do sujeito. Em dados contextos, as
medidas institucionais e dispositivos polticos de autolimitao contra a acrasia so
imprescindveis, mas em outros podem levar ao agravamento do problema central,
ao empobrecimento reflexivo, privar instrumentos de transformao e, ainda, gerar
efeitos colaterais. Foi, por exemplo, a hiptese da Lei Seca americana que, no
conseguiu brecar a ingesto de lcool e, ainda, fomentou o crime organizado.
A vivncia profissional diria, no atendimento a 300 famlias/ano, h 18 anos,
em mediao em situaes de violncias e crimes, demonstra serem muito menos
4) prejuzos no fsico, como os sintomas tpicos de quadros de estresse.

Nessas ocasies de mudana, h a inaptido interna aos sujeitos para lidarem com o novo, com
respostas emocionais, a reduo da escuta, alm da desarticulao social. Contexto que leva
carncia, necessidade de suporte, para que haja gradativamente a aceitao da nova realidade
e, com ela, o sentido de uma nova identidade individual ou coletiva.
Para o sujeito ajustar-se s transies psicossociais preciso um perodo de elaborao do luto, anlogo
ao processo de passar pela morte de um ente querido. necessria uma reinterpretao dos objetivos
e apegos, para o sujeito recompor-se e construir uma nova rede de significados, reformulando os seus
modelos internos e externos.
Culturalmente, muitas das transies psicossociais so objeto de rituais de passagem, como aqueles
da infncia para a maturidade, da solteirice ao casamento, justamente para superar situaes de adoe-
cimento pelo luto. Rituais inexistentes de regra, nas separaes, nos divrcios. A mediao pode ser-
vir de ritual de passagem, facilitando as transies psicossociais e os processos de luto. Contudo, s
servir a essa finalidade caso objetive transformaes efetivas e crie meios para superao da acrasia.
297
eficazes tais direcionamentos e autolimitaes estatais que o uso de instrumentos

autocompositivos que, mesmo por meio renncias, composies e transaes, gerem
proteo, conteno e transformao por meio da reflexo, de modo a identificarem
os envolvidos o que sejam as violncias, seus gatilhos, as armadilhas da acrasia e
seus efeitos, de maneira a levar ao redimensionamento de poderes, num olhar cons-
trutivista como o da mediao, com metodologia especfica pensada e desenhada
para o contexto dessas violncias e do crime, sempre encadeados e em complemen-
tariedade a ao estatal eficaz, em respostas cleres e com justeza. Esta discusso
inclusive mereceria mais aprofundamento e no deve desviar o foco deste artigo.
Com isso, identificamos que a mediao e conciliao em ambincias de
violncia, exigem atuao mais interventiva, avaliativa, pelo mediador, na inter-
face com a ao judiciria, sempre a gerar espaos reflexivos aos mediandos,
proporcionando segurana, sem exp-los, e ao mediador, a violncias e riscos.
Portanto, apesar de no recomendada a coleta de provas ou sua anlise,
nada impede que o mediador para sua informao, tenha acesso a elas, sem ser o
portador de consideraes, pareceres ou sua juntada aos autos, sendo, sim, vivel
que encaminhe os mediandos para que os atores jurdicos promovam as medidas
jurdicas pertinentes, em suas esferas de competncia, seguindo a mediao com
objetivos a curto, mdio e longo prazos: de conteno, transformao, uma comu-
nicao e uma relao mais funcionais, alm de pactos de efeitos jurdicos globais.
E aqui talvez esteja a trilha para resposta ltima questo supra. A recon-
ciliao foi trazida como um fato consumado que coloca os envolvidos J.A.B. e
F.L.B. em risco potencial. A atuao da mediadora no caso concreto citado veio
como uma resposta institucional, de carter provisrio, que no maculou, nem
impediu a inteno dos mediandos sua reconciliao, e proporcionou espaos
reflexo e futuras mudanas de segunda ordem.
O mediador deve utilizar de estratgias para viabilizar proteo, conteno e
transformao, para que os sujeitos cheguem respostas individuais em que a expres-
so de sua vontade no esteja contaminada ou venha contra o seu julgamento. Assim,
medidas de preparao, o mapeamento da situao concreta e a imerso na temtica
central se fazem imprescindveis, antes da atuao em mediao propriamente dita.
Como referncia, so trazidas as estratgias observadas no Projeto nte-
gra de mediao em contextos de crimes de gnero e famlia (vide nota 8), que
no se limitam sesso de mediao, havendo todo um preparo metodolgico e
dos mediandos at o seu advento. So elas: a) interdisciplinaridade no processo
de mediao; b) espaos de terapia breve no projeto, voltados mediao a pro-
porcionar acolhimento, suporte e reflexo encadeados com o processo de me-
diao; c) encaminhamentos monitorados para a rede 261, o tratamento de sade
e por vcios (a drogas, jogo etc); d) o envolvimento da rede familiar, comunitria
e social; e) outros encaminhamentos monitorados rede que proporcionem au-
261 Rede: As redes so a somatria de todas as relaes que cada sujeito estabelece e percebe como
significativas. Rede diz respeito ao nicho interrelacional e contribui para o reconhecimento do sujeito
e sua autoimagem. Possibilita a capacidade de adaptao e superao em situaes de crise. H diver-
sas definies de rede, como a de Franco (2009) e durante as transies psicossociais, as redes sociais
e pessoais so reduzidas. Acontece uma sobrecarga na pequena rede remanescente (ZAPPAROLLI,
2003; 2013; VICENTE; BIASOTO, 2003; FREITAS JUNIOR, 1994; SOUZA; RAMIRES, 2006). E essa des-
compensao, que pode ser decorrente de conflitos interpessoais e intrapsquicos, costuma deflagrar
outros e novos conflitos intrapsquicos e interpessoais, num crculo vicioso que tende a gerar precipi-
taes e equvocos nas decises. A mediao que pensa os mediandos em seu contexto trabalha-os
considerando as redes existentes e a possibilidade de sua ampliao para suporte.
298
tonomia do sujeito, da famlia e incluso social e; f) espaos e grupos reflexivos

temticos sobre violncia, gnero, parentalidade, conjugalidade e vcios. Existe
um encadeamento com aes institucionais que geram respostas individuais
para que os sujeitos no decidam contra seu melhor julgamento, no se subme-
tam s presses externas, nem lhes falte repertrio ou fora para decidir.
Na experincia tambm h outras aes institucionais, endereadas aos indiv-
duos, para que, se os sujeitos vierem a tomar decises contra seu melhor julgamento,
tenham possibilidade de sua reverso, calibrao e minorao dos efeitos dessas deci-
ses. So elas: a) observncia de pactos provisrios; b) espaos de redimensionamento
de pactos provisrios; c) monitoramento da eficincia dos pactos em vigor; d) monito-
ramento dos encaminhamentos rede pblica, todos antes da homologao e extino
definitiva dos processos, para que se garanta a melhor e eficaz deciso homologada.
Esse tema instigante no est esgotado neste breve artigo. Ele serve como
subsdio para debates, para se refletir a respeito da mediao, diante dos de-
mais instrumentos no adjudicatrios de administrao de conflitos, disputas,
problemas, preveno e gesto de crises.
Referncias
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Summus Editorial, 2003.
ZAPPAROLLI, C. R. A Experincia pacificadora da Mediao. Muszkat, M. (org.). Mediao de

conflitos: pacificando e prevenindo a violncia. So Paulo: Summus Editorial, 2003.
_________. Mediao de Conflitos de gnero e famlia, em contextos de violncias e crimes pro-

cessados pelas Leis n. 11.340/2006 e 9.099/1995. A Experincia desenvolvida no Projeto ntegra
de 2001 a 2011. In: SILVA, L. A.M. G. da (Org.). Mediao de Conflitos. So Paulo: Atlas, 2013.
ZAPPAROLLI, C. R.; KRAHENUHL, M. C. Negociao, mediao, conciliao, facilitao assistida,

preveno, gesto de crises nos sistemas e suas tcnicas. So Paulo: LTr, 2012.
299
Mediao de conflitos envolvendo
entes pblicos262
Sumrio: 1. Introduo. 2. Fundamentos para a adoo de mtodos consensuais de reso-

luo de conflitos na esfera pblica. 2.1. Fundamentos constitucionais. 2.2. Fundamentos
infraconstitucionais. 3. Os princpios constitucionais que regem a atuao do Poder Pblico
e suas consequncias na resoluo consensual de conflitos. 4. As medidas necessrias para
a viabilizao da resoluo consensual de conflitos individuais envolvendo o Poder Pblico.
5. As medidas necessrias para a viabilizao da resoluo consensual de conflitos coleti-
vos envolvendo o Poder Pblico. 6. O Captulo dos conflitos que envolvem o Poder Pblico
na nova lei sobre mediao de conflitos. 6.1. Seo I - Disposies comuns s trs esferas
federativas. 6.2. Seo II - Conflitos envolvendo entes pblicos federais. 7. Concluses.
1 Introduo
No obstante, segundo dados do Conselho Nacional de Justia (CNJ), o
Poder Pblico seja parte em mais da metade dos processos judiciais em curso
em nosso pas 263, pouco ainda se produziu, seja em nvel normativo (vide a Re-
soluo 125, de 2010, do prprio CNJ), seja em nvel doutrinrio, seja em nvel
jurisprudencial, sobre as peculiaridades da resoluo consensual de conflitos na
esfera pblica. E esta necessidade evidente por conta do regime jurdico dife-
renciado da Administrao Pblica em face dos particulares, o qual lhe coloca li-
mites muito claros e relevantes no momento de negociar para resolver conflitos.
Ao analisar o captulo que trata da composio de conflitos no mbito da
Administrao Pblica na Lei 13.140/2015, a primeira observao que cabe fa-
zer diz respeito falta de transparncia que caracterizou a sua elaborao. No
houve, como ocorreu com os demais captulos do projeto de lei que terminou
sendo aprovado, discusso aberta que contasse com a participao de todos os
atores essenciais e, ao mesmo tempo, dos especialistas na matria. Assim, em-
bora as regras deste captulo abranjam os conflitos entre Administrao Pblica
(nas trs esferas federativas) e particulares, e no apenas os conflitos internos
da Administrao Pblica, o seu contedo somente foi discutido internamente,
ainda assim sem uma participao ampla dos prprios membros da Advocacia
262 Parte deste artigo est publicada tambm na obra Transformaes e tendncias do Direito
Administrativo, coordenada pelo Professor Thiago Marrara, pela Editora Almedina, e na obra De-
senho de sistemas e mecanismos consensuais de soluo de conflitos na Justia Federal, coorde-
nada pela Professora Daniela Gabbay e pelo magistrado Bruno Takahashi, pela Editora Gazeta Ju-
rdica. Ambos os artigos foram escritos antes da aprovao da nova Lei de Mediao de Conflitos,
promulgada em junho de 2015. Esse artigo uma verso revista tendo em conta o texto final da
lei e foi publicado tambm na obra coletiva coordenada por Humberto Dalla Bernardina de Pinho,
Trcia Navarro e Durval Hale, recm lanada pela Editora Atlas, versando sobre o Marco legal da
mediao anotaes, comentrios e interface com o novo Cdigo de Processo Civil.
263 Vale registrar tambm que o nmero de processos judiciais em curso no Brasil ultrapassa os
90 milhes.
300
Pblica Federal, sem nenhuma participao dos Estados-membros, dos Munic-

pios e do Distrito Federal, muito menos do Judicirio ou do Ministrio Pblico,
seja em nvel federal, seja em nvel estadual.
O resultado desse processo defeituoso est claro no contedo do captulo
em questo seja pelas falhas tcnicas, seja pelas omisses, seja por algumas
inconstitucionalidades.
Se, por um lado, existe alguma utilidade na introduo de um captulo sobre
o tema na primeira lei que veio a disciplinar a mediao de conflitos em nosso pas,
o captulo em questo, como se ver, no d conta das peculiaridades atinentes aos
conflitos que envolvem o Poder Pblico e peca principalmente por omisses muito
relevantes, notadamente no que diz respeito aos conflitos de natureza coletiva o
que poder vir a ser sanado, oxal, mediante a edio de legislao especfica so-
bre o tema. De um modo geral, o texto traz poucos avanos em relao ao que j
estava previsto na Lei 9.469, de 1997, sobretudo pela excessiva remisso neces-
sidade de regulamentao, j que no so estabelecidos quaisquer parmetros ou
diretrizes para nortear a celebrao de acordos ou transaes nos conflitos envol-
vendo o Poder Pblico, sob o aspecto dos critrios materiais.
Comentarei cada uma das sees, mas, preliminarmente, discorrerei sobre
os fundamentos j existentes, em nvel constitucional e infraconstitucional, para
a utilizao dos mtodos consensuais nos conflitos envolvendo entes pblicos.
2 Fundamentos para a adoo de mtodos consensuais de

resoluo de conflitos na esfera pblica
2.1 Fundamentos constitucionais
Os trs grandes fundamentos jurdico-constitucionais para a adoo de mto-
dos consensuais na resoluo de conflitos em que se v envolvido o Poder Pblico, seja
na esfera administrativa, seja na esfera judicial, so: a) o princpio do acesso justia
(art. 5., XXXV, da Const. Federal), que exige a disponibilizao de mtodos adequados
(sob os aspectos temporal, econmico e de resultados) de resoluo de conflitos, no
se subsumindo a uma simples garantia de acesso formal ao sistema judicial princpio
do qual decorre o tambm positivado princpio da razoabilidade na durao do proces-
so administrativo e judicial (art. 5, LXXIV); b) o princpio da eficincia (art. 37, caput),
que demanda sejam os conflitos resolvidos da forma que apresente a melhor relao
entre custo e benefcio, ou seja, menores custos, menos tempo, menos desgaste para
a relao entre as partes e melhores resultados para ambas; c) o princpio democrtico,
fundamento de nossa ordem constitucional (art. 1.), que decorre de o Estado no ser
um fim em si mesmo e reclama portanto que, quando o Poder Pblico se veja envolvi-
do em conflitos com particulares, ele se disponha, em primeiro lugar, a dialogar com
estes para encontrar uma soluo adequada para o problema.
Por tais razes, entendo e defendi tal posicionamento em minha Tese
de Doutoramento264 que o Poder Pblico deve necessariamente disponibilizar
264 A Tese em questo, defendida perante a UFSC, resultou na publicao de duas obras de minha
autoria pela Editora Frum em 2012: Meios consensuais de resoluo de conflitos envolvendo
entes pblicos: negociao, mediao e conciliao nas esferas administrativa e judicial e Me-
diao de conflitos coletivos: a aplicao dos meios consensuais soluo de controvrsias que
envolvem polticas pblicas de concretizao de direitos fundamentais. Tive a honra de contar
301
Mediao de conflitos envolvendo entes pbicos
mtodos de resoluo consensual de conflitos para as situaes em que estiver

litigando com particulares. Tal no significa, por evidente, que sejam os parti-
culares obrigados a tomar parte nestes processos consensuais, podendo optar,
se assim entenderem mais apropriado, pelo processo contencioso tradicional.
Da mesma forma, nos conflitos que envolvem entes pblicos entre si, a soluo
consensual deve ser buscada sem cessar at que se alcance sucesso, por decor-
rncia lgica do princpio da eficincia.
2.2 Fundamentos infraconstitucionais

A par dos fundamentos constitucionais, nosso ordenamento infraconsti-
tucional conta, desde 1990265, com diversas previses de resoluo consensual
de conflitos envolvendo o Poder Pblico, a maioria inclusive versando sobre
direitos indisponveis.
A primeira grande inovao neste sentido foi feita pelo Cdigo de Defesa do
Consumidor (Lei 8.078, de 1990), ao alterar a Lei da Ao Civil Pblica (Lei 7.347,
de 1985) e acrescentar o pargrafo 6. ao seu artigo 5., o qual prev a celebrao
de ajustes de conduta em todos os temas que podem ser objeto da referida ao,
vale dizer, meio ambiente, patrimnio cultural, histrico e paisagstico, ordem eco-
nmica, defesa do consumidor, entre outros. Muito embora haja quem afirme que
no existe autntica negociao antecedendo a celebrao de termo de ajustamen-
to de conduta (j que a lei no faz esta exigncia expressa), nada impede que tal
acontea, pois a lei tampouco a probe e h membros do Ministrio Pblico que,
pioneiramente, assim procedem. O ideal, naturalmente, que exista a negociao,
at porque o mais comum que diferentes direitos fundamentais colidam entre si
nos conflitos de natureza coletiva, devendo-se buscar, pelo caminho do dilogo, a
soluo que seja capaz de compatibiliz-los de forma tima resultado, por sinal,
improvvel de ser alcanado mediante a prolao de uma deciso unilateral.
No mesmo ano de 1990, o Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei
8.069) tambm previu, em seu artigo 211, a possibilidade de celebrao de
ajuste de conduta.
Tal exemplo foi seguido pela legislao de defesa da concorrncia (Lei
8.884, de 1994), cujo artigo 53 admitiu a celebrao de compromisso de cessa-
o de conduta para suspender processo administrativo sancionador. Este mo-
delo segue sendo adotado pela nova lei que disciplina o assunto (Lei 12.519,
de 2011), cujos artigos 9., V, e 85 continuam a dispor sobre o compromisso de
cessao de conduta lesiva concorrncia.
Em 1997, a Lei 6.385, de 1976, que disciplinou o mercado de capitais e
criou a Comisso de Valores Mobilirios para regul-lo, foi alterada pela Lei 9.457,
que incluiu os pargrafos 5. a 12 em seu artigo 11, que trata do processo admi-
nistrativo sancionador. Os novos pargrafos 5. a 9. tratam da possibilidade de
suspenso do processo punitivo mediante celebrao de termo de compromisso
de ajustar a conduta s prescries legais. Alguns destes pargrafos tiveram sua
redao alterada pelo Decreto 3.995, de 31 de outubro, mas a tnica foi mantida.
com o organizador dessa obra coletiva, Prof. Humberto Dalla, na Banca Examinadora.
265 Isto se no se considerar o Cdigo Tributrio Nacional, de 1966, que j admitia a extino do crdito
tributrio por meio de transao norma que, por seu turno, demanda detalhamento por lei especfica.
302
Tais dispositivos foram regulamentados pelas Deliberaes CVM 390, de 2001, e

486, de 2005. Na prtica, somente aps a regulamentao, que criou o Comit de
Termo de Compromisso, que a norma passou efetivamente a ser levada a efeito,
produzindo-se percentuais altssimos de cumprimento de acordos.
Em matria ambiental, a Lei 9.605/1998 (art. 79-A), o Decreto 99.274/1990
(art. 42) e o Decreto 6.514/2008 (arts. 139 a 148) tambm admitem a celebra-
o de compromisso de ajuste de conduta, reforando e detalhando o permissi-
vo j contido na Lei da Ao Civil Pblica.
O Estatuto do Idoso (Lei 10.741, de 2003) tambm contm, em seu artigo
74, X, previso de possibilidade de celebrao de ajuste de conduta.
A Lei de Diretrizes e Bases da Educao Nacional, igualmente, admite pro-
cedimento desta natureza no exerccio das atividades de fiscalizao das insti-
tuies de ensino superior (Lei 9.394/1996, art. 46, 1.; Decreto 5.773/2006,
arts. 47 a 50). No mesmo compasso, a Consolidao das Leis do Trabalho foi
alterada em 2001, com acrscimo do artigo 627-A e alterao do artigo 876,
para se prever a possibilidade de celebrao de termo de compromisso ou de
ajuste de conduta em matria de sade e segurana do trabalho. Tais regras fo-
ram regulamentadas pelo Decreto 4.552/2002 (art. 28).
A legislao de quase todas as agncias reguladoras contm norma se-
melhante: a) ANEEL artigo 3., V, da Lei 9.427, de 1996, e Resoluo ANEEL
333, de 2008; b) ANATEL artigo 19, XVII, da Lei 9.472, de 1996; c) ANP artigo
20 da Lei 9.478, de 1997 e Portaria ANP 69/2011, art. 54; d) ANTT Resoluo
442/2004; e) ANTAQ Resoluo 987/2008; f) ANS Lei 9.656, de 1998, art.
29, 1. e Lei 9.961, de 2000, art. 4., XXXIX; g) PREVIC Lei 12.154, de 2009,
art. 2., VIII; Instrues PREVIC 3 e 7/2010 266.
V-se, assim, que quase todas as normas referidas tratam de direitos indis-
ponveis o que no grande novidade, j que o Cdigo de Processo Civil (artigo
447, pargrafo nico), a Lei de Divrcio e outros diplomas sempre admitiram a
celebrao de acordos em conflitos na rea de direito de famlia, onde abundam os
direitos indisponveis (guarda e visita a filhos, por exemplo). Da mesma forma, a
transao j admitida em matria de infraes penais leves desde a Lei 9.099, de
1995, que criou os Juizados Especiais Criminais, tendo sido ampliada com a edio
da Lei 10.259, que criou os Juizados Especiais Federais (a pena mxima para os cri-
mes cuja persecuo pode ser negociada, que era de um ano, passou a dois anos).
No se pode, portanto, de forma alguma confundir indisponibilidade com
intransigibilidade, pois esta somente se afigura nas situaes em que a lei ex-
pressamente veda a transao como se v do artigo 17, pargrafo 1, da Lei
8.429, de 1992, que versa sobre improbidade administrativa.
Constituem ainda fundamentos legais para a utilizao de meios consensuais
no curso do processo administrativo o princpio da proporcionalidade, previsto no
artigo 2., VI, da Lei 9.784, de 1999, e a previso do artigo 2., IV, da Lei 9.873, de
1999, no sentido de que a instaurao de alguma espcie de conciliao interrompe
266 Uma observao parte merece ser feita ao cabo desta descrio de tantas normas que
admitem a resoluo consensual de conflitos em temas sensveis: nem sempre a previso norma-
tiva tem sido acompanhada da devida implementao de programas pelos entes pblicos com-
petentes. A pesquisa de campo que realizei no Brasil revela que so timos programas, que j
produziram excelentes resultados, os do CADE, o da CVM e o da ANEEL. Muitas destas normas,
infelizmente, ainda no saram do papel.
303
o curso da prescrio para fins de processo administrativo na esfera federal.

Ainda na esfera administrativa, vale registrar que a previso constante
da legislao de diversas agncias reguladoras, de realizao de consultas e
audincias pblicas para a elaborao de seus atos normativos, e que adotada
mesmo por entes que no contam com tal previso legal (como o Banco Central
do Brasil, cuja legislao bsica a Lei 4.595/1964), um reforo muito impor-
tante para a ideia de consensualidade na tomada de decises na Administrao
Pblica. Muito embora no direito brasileiro as manifestaes apresentadas no
vinculem a Administrao, nos EUA, a partir desta previso, em muitos casos
se adota o procedimento do negotiated rulemaking, buscando-se alcanar um
consenso entre os setores regulados e os usurios dos servios regulados, que
levado em conta pelo ente regulador competente ao elaborar a norma 267.
J na esfera judicial, temos, alm da j citada legislao dos Juizados
Especiais Federais, a lei que criou os Juizados Especiais da Fazenda Pblica,
dispondo sobre o processamento especial dos litgios de pequena monta envol-
vendo os Estados, Distrito Federal e Municpios Lei 12.153, de 2009. Note-se
que esta lei necessita de complementao por legislao de cada Unidade da
Federao, nos termos de seu artigo 8. Na esfera federal, a legislao bsica
sobre transaes a Lei 9.469, de 1997, que admite transao sem diferenciar
ou restringir a matria, para os litgios que envolvem a Unio ou outro ente fe-
deral. Esta norma est regulamentada por diversas Portarias da Advocacia-Geral
da Unio e seus rgos vinculados. Da mesma forma, vale mencionar que o C-
digo Tributrio Nacional admite a transao como forma de extino do crdito
tributrio (artigo 156, III).
3 Os princpios constitucionais que regem a atuao do Po-

der Pblico e suas consequncias na resoluo consensual
de conflitos
A defesa das possibilidades que a resoluo consensual de conflitos oferece

no implica, naturalmente, negar as cautelas adicionais que esta requer em face das
especificidades atinentes ao regime jurdico da Administrao Pblica. Estas especi-
ficidades acarretam limitaes ao poder/dever de transigir e decorrem basicamente
dos princpios da legalidade (ou da juridicidade), da isonomia e da publicidade.
O princpio da legalidade um dos primeiros argumentos apresentados por
aqueles que se opem utilizao da consensualidade na esfera pblica. Pretende-
se extrair do princpio da legalidade a consequncia de que o ordenamento jurdico
no deixa nenhum espao para a negociao no momento de aplicao da lei ao caso
concreto. Ora, no necessrio sequer ter conhecimentos jurdicos especializados
para se ter ouvido falar das mltiplas interpretaes possveis acerca de cada norma.
Tambm fato notrio e frequente (embora evidentemente indesejvel) a presena
de lacunas e contradies em nossa ordem jurdica, nem todas solucionveis pelos
critrios hierrquico, temporal e de especialidade. A isto pode se acrescentar o fen-
267 Eu trato do assunto na obra Meios consensuais..., j referida (no item elaborao negociada
de regulamentos administrativos), e tambm Srgio Varella Bruna, na obra Agncias reguladoras:
poder normativo, consulta pblica, reviso judicial, publicada pela Editora Revista dos Tribunais,
explora bastante bem o tema.
304
meno ineliminvel da coliso entre direitos fundamentais, da qual decorre a potencial

coliso entre polticas pblicas. Forneo exemplos: pense-se na presena de recursos
minerais estratgicos e valiosos em terras indgenas ou territrios quilombolas. Ora,
a Constituio Federal assegura, a um s tempo, o reconhecimento de territrios a
tais comunidades, e o interesse pblico na explorao de nossos recursos minerais.
Pense-se ainda na coincidncia geogrfica parcial (e tais exemplos no so exerccios
de imaginao, mas sim extrados de minha atuao como Conciliadora na Cmara
de Conciliao e Arbitragem da Advocacia-Geral da Unio em 2010 e 2011) entre
territrios de populaes remanescentes de quilombos e os limites de unidades de
conservao, cuja proteo tambm um mandamento constitucional. O potencial
de conflitos imenso e o recurso legalidade pura e simples no fornece nenhuma
soluo. preciso encontrar maneiras criativas de compatibilizar as polticas pbli-
cas que devem garantir tais direitos fundamentais. Para este fim, a verificao das
normas jurdicas aplicveis ao caso apenas o ponto de partida da negociao, a
moldura que lhe traa os limites. Por tal razo, todos os acordos envolvendo o Poder
Pblico devem ser devidamente fundamentados, j que os atos administrativos (e a
se inclui a autorizao de acordos, mesmo em juzo) se sujeitam a controle interno e
externo de juridicidade, e tal fundamentao deve ser ftica e jurdica, de modo a dei-
xar claro porque uma determinada soluo o caminho mais adequado para resolver
o conflito, sob o ponto de vista da legalidade, da economicidade e todos os demais
parmetros que devem reger a atuao de entes pblicos.
Uma segunda limitao igualmente relevante o princpio da isonomia. O
Poder Pblico, quando firma um acordo, assim como se d em qualquer outro ato
administrativo, est estabelecendo um precedente ou seja, todo aquele que se
veja em conflito com ente pblico na mesma situao ou em outra muito similar
ter pleno direito de invocar para si a mesma soluo, por decorrncia evidente
do princpio da isonomia. Por tal razo, antes de firmar um determinado acordo,
necessrio que o Poder Pblico busque averiguar se o conflito em questo uma
situao nica ou um conflito repetitivo no qual milhares de pessoas tambm se
enquadram. Em seguida, deve levar isso em conta no apenas por saber que ter
que firmar o mesmo acordo em situaes semelhantes, mas tambm para verificar
se ser vivel, tcnica e financeiramente, o cumprimento de tais acordos.
Por fim, a terceira peculiaridade da resoluo consensual de conflitos na
esfera pblica se deve incidncia do princpio da publicidade. Quando se ana-
lisa, por exemplo, a doutrina, seja brasileira, seja aliengena, sobre mediao de
conflitos, muito se ouve falar sobre ser a confidencialidade essencial ao desenvol-
vimento da mediao. Assim no me parece, nem sequer na esfera privada. Na
realidade, o que se busca com a confidencialidade que as partes fiquem mais
vontade para negociar e a confidencialidade no o nico fator relevante para
chegar a este resultado. Todavia, o que nos interessa aqui a esfera pblica. No
se pode negar que, havendo um terceiro como facilitador da negociao (no caso,
o mediador), fundamental que as partes envolvidas no conflito nele confiem e
tambm bastante salutar para o progresso da negociao que ele tenha sesses
separadas com cada uma das partes de cuja existncia todas elas devem ter co-
nhecimento. Neste espao (sesses privadas), eventualmente possvel que en-
tes pblicos ou os particulares revelem ao mediador alguma informao que no
desejem que chegue ao conhecimento da(s) outra(s) parte(s), normalmente por
enfraquecer sua posio na negociao. Admite-se, nestes casos, que o mediador
305
mantenha sigilo sobre tais informaes desde que elas no se enquadrem nas
excees confidencialidade da mediao que so reconhecidas inclusive na es-
fera privada (inteno de praticar um crime, revelao da violao a direitos de
menores ou outras normas de ordem pblica, etc.).
No se pode admitir, contudo, a ideia de confidencialidade para as ses-
ses conjuntas de mediao, muito menos para a documentao produzida du-
rante o procedimento de resoluo consensual do conflito, a menos que se trate
de informao acobertada por sigilo comercial, industrial, bancrio, que coloque
em jogo a intimidade ou a vida privada de particulares ou, ainda, que se trate de
algum segredo de Estado. Vale dizer, quando se pensa em resoluo consensual
de conflitos envolvendo o Poder Pblico, a publicidade a regra; a confidencia-
lidade a exceo e precisa ser juridicamente justificada.
Vale registrar que esta diferenciao (no aplicao da confidencialidade)
to relevante que, justamente por conta dela, defendo que no existe, na
esfera pblica, como existe nos conflitos na esfera privada, a necessi-
dade de separao das figuras do terceiro que facilita o dilogo (o me-
diador) e do terceiro julgador (que decidir o conflito se o acordo no
for alcanado). Por tal razo, se forem devidamente capacitados, entendo que
tambm os magistrados podem conduzir o processo de resoluo consensual
de conflito que envolva entes pblicos, sendo de certa maneira artificial aqui a
distino que se costuma fazer entre mediao e conciliao 268.
O tema simplesmente ignorado pela nova lei, cujo artigo 30 deveria
conter pargrafos com o seguinte contedo, a fim de dissipar qualquer contro-
vrsia:
5. A confidencialidade no se aplicas sesses conjuntas nem documentao

produzida no curso de processos de mediao de conflitoscoletivos envolvendo polticas
pblicas, nos quais deve ser garantida a transparncia do processo e devem ser criados
canais para participao e manifestao de terceiros interessados.
6. A confidencialidade no se aplica, em regra, aos conflitos envolvendo o Poder
Pblico, ressalvadas as hipteses legalmente previstas de sigilo.
4 As medidas necessrias para a viabilizao da resoluo

consensual de conflitos individuais envolvendo o Poder
Pblico
A primeira etapa para se avaliar inclusive se o caso de resoluo consen-

sual de conflitos na seara pblica reside na avaliao de risco jurdico nas aes
268 Existem vrias diferenas apontadas pela doutrina brasileira entre os dois mtodos, sendo uma
das mais comuns a de que o mediador no pode sugerir solues para o conflito, ao passo que o
conciliador pode. Esta distino j caiu claramente por terra nos EUA, eis que um estilo mais ativo
de mediao (conhecido como mediao avaliativa e que muito utilizado) admite claramente que
o mediador desempenhe um papel de condutor do acordo, sendo que, na prtica, nem sequer se
registra (aqui ou nos EUA) no acordo de onde partiram as propostas de soluo pois isto irrele-
vante. A distino mais relevante a que diz respeito abordagem, mais rasa ou mais aprofundada,
do conflito e suas razes. Enquanto na conciliao esta abordagem mais superficial, na mediao
deve ser mais profunda, valorizando-se seu papel pedaggico, pois esta deve ser usada quando as
partes tm um relacionamento entre si que querem preservar (exemplo: scios de uma empresa,
Fisco e contribuinte, indstria e rgo ambiental), ao passo que aquela (a conciliao) serve para os
conflitos em que no h relacionamento entre elas (exemplo: acidente de trnsito).
306
judiciais e representaes administrativas em face do Poder Pblico. Vale dizer,

necessrio um exame srio e abrangente da consistncia dos argumentos fticos e
jurdicos invocados por cada cidado, empresa ou entidade que esteja a questionar
um ato do Poder Pblico ou a pleitear algo em face deste. Algumas vezes, se pode-
r concluir preliminarmente que no caso de contestar o pedido, porque assiste
razo ao particular, no todo ou em parte. E se a ele assiste razo, a medida mais
econmica (porque evita gastos maiores posteriores, inclusive com a utilizao da
mquina administrativa e/ou jurisdicional) e a nica admissvel juridicamente para
um ente pblico, vinculado que est ao princpio da legalidade, atender ao pleito.
No h, nestas hipteses, espao para uma negociao propriamente dita, mas sim
para o reconhecimento total ou parcial da procedncia do pedido.
Outras vezes, a concluso que deflui desta anlise, ainda que preliminar,
de que o pleito do particular no tem fundamento ftico e/ou jurdico, de modo
que tampouco resta outra alternativa seno contest-lo, protegendo assim tan-
to ao interesse pblico primrio, de que as regras sejam cumpridas, quanto ao
secundrio, de que o patrimnio pblico no seja afetado por pleitos abusivos.
Outras tantas vezes, porm, se verificar que existe algum grau de proba-
bilidade de que o particular tenha razo, mas ainda no existe certeza ftica (por
ser eventualmente necessria a instruo ou as provas j existentes no serem
conclusivas) ou jurdica (por serem admitidas diversas interpretaes das normas
jurdicas aplicveis e/ou porque a prpria jurisprudncia est dividida acerca do
tema). E a reside o espao para a utilizao da resoluo consensual de conflitos.
Quando se verifica a incerteza, deve-se proceder a uma avaliao de risco,
de modo que se verifiquem quais so as chances de o particular ter xito em seu
pleito num processo adversarial, luz das provas e do direito aplicvel. Se estas
chances forem significativas, valer a pena buscar uma soluo consensual.
Para viabilizar a adoo deste caminho, entretanto, desejvel que existam
parmetros prvios estabelecidos em normas legais ou administrativas, que estipu-
lem critrios para a celebrao de acordos ou transaes, bem como as autoridades
encarregadas de realizar a anlise de risco e, por fim, de autorizar os acordos em
cada caso. Convm que tais decises sejam tomadas de forma colegiada, com a
participao de pessoas ligadas rea jurdica bem como rea tcnica afetada.
De outra parte, em consonncia com o princpio da isonomia, como j
dito, este colegiado dever verificar a eventual ocorrncia de conflitos repetiti-
vos, de maneira a analisar de forma plena a viabilidade tcnica e financeira de
cumprir acordos com outros que se encontrem em situao semelhante (por
conta do efeito precedente), inclusive, se for o caso, para propor regras para
eventuais pagamentos parcelados.
5 As medidas necessrias para a viabilizao da resoluo

consensual de conflitos coletivos envolvendo o Poder Pblico
Normalmente, ser necessria a utilizao de mediadores para viabilizar a
negociao entre particulares e Poder Pblico, dada a desigualdade de poder. Tal
necessidade ainda maior em conflitos multipartes, nos quais existem diversos en-
tes pblicos envolvidos, e grupos distintos tambm na sociedade civil, nem sempre
organizados. A primeira necessidade que se coloca, assim, a de que exista um
quadro de mediadores previamente capacitados a que o Poder Pblico possa recorrer.
307
Tambm necessrio definir de onde viro os recursos para pagar pelos servios de
mediao, quando os mediadores j no sejam servidores remunerados pelos cofres
pblicos para tal fim, bem como para pagar por eventuais estudos tcnicos.
Existente este quadro, a escolha do mediador (ou equipe de mediadores,
como mais comum em se tratando de conflitos coletivos) deve ficar preferen-
cialmente a cargo das partes envolvidas. Se se tratar de um conflito judicializado,
admite-se que o juiz da causa faa a escolha, mas evidente que mediadores po-
dero ser recusados por razes de suspeio e h que se sopesar se vale a pena
o ganho de tempo decorrente da escolha unilateral com a perda de autonomia e
confiana das partes no(s) mediador(es) escolhido(s) sem a sua participao. Nos
EUA, costuma-se permitir s partes que faam esta escolha, sempre havendo, con-
tudo, uma proposta inicial de nomes constantes de um cadastro, de mediadores
que se sabe serem previamente capacitados e experientes na matria.
Escolhidos os mediadores, devem estes proceder ao diagnstico do conflito,
com a identificao de todos os interessados e/ou afetados, bem assim de todos
os atores necessrios para a resoluo efetiva do problema. Este conjunto de atores
envolver desde os rgos do Poder Executivo com competncia para atuar na ma-
tria, representantes do Legislativo, quando for o caso (por exemplo, nos conflitos
acima referidos envolvendo limites de unidades de conservao ou minerao em
terras indgenas, a participao do Poder Legislativo essencial para viabilizar o
acordo), Ministrio Pblico (por vezes tanto o Federal quanto o Estadual e, dentro
de ambos, pode haver mais de uma rea envolvida, como no caso de conflito entre
comunidades tradicionais e rgos ambientais), Defensoria Pblica (quando houver
pessoas hipossuficientes), o(s) empreendedor(es), quando for o caso, a comunida-
de diretamente afetada, quando for possvel identific-la, as entidades do terceiro
setor que atuem na matria naquela regio, quando existentes.
Nesta fase, os mediadores devero buscar entender os antecedentes do
conflito, conversar com as partes sobre o funcionamento do processo de resolu-
o consensual de conflitos, entender suas principais preocupaes, expectativas
e receios quanto ao mrito do conflito, bem assim verificar quais so as infor-
maes j disponveis sobre o problema, quais os pontos de convergncia e de
divergncia. Tambm devero ajudar cada uma das partes a indicar seus repre-
sentantes mesa de negociao, j que estes devero ser o elo permanente entre
os demais participantes do processo e o grupo representado, desde o incio dela
at a celebrao do acordo. Da mesma forma, deve-se investigar como funciona e
quanto tempo levar o processo de ratificao de eventual acordo no seio de cada
rgo pblico, empresa ou grupo de pessoas representado na mediao.
Com este quadro desenhado, devem os mediadores traar um planejamen-
to do processo, com cronograma de sesses privadas e conjuntas de mediao,
local e datas para sua realizao, proposta de durao e horrio das sesses, bem
assim de protocolo de conduta das partes, e at mesmo formas de dar publici-
dade ao processo, incluindo-se o relacionamento com a imprensa. Este planeja-
mento poder eventualmente j incluir formas de participao e interao com
a sociedade em geral, mediante realizao de audincias pblicas, recebimento
de sugestes, crticas e informaes, etc. Tambm poder incluir a identificao
da necessidade de compartilhamento de informaes entre os envolvidos, bem
assim da realizao de estudos tcnicos conjuntos durante o procedimento de
mediao. Estes estudos devem envolver uma deliberao consensual das partes
308
sobre a sua abrangncia (aspectos fticos e tcnicos a serem investigados), sobre

quem dispe de imparcialidade e competncia para realiz-los, sobre a metodolo-
gia a ser adotada e sobre como seus resultados sero utilizados.
Este planejamento (e suas adaptaes posteriores) deve ser submetido a to-
dos os participantes da mediao na primeira sesso conjunta de mediao, realizan-
do-se as alteraes que se reputarem adequadas aps ouvidos todos os interessados.
Aprovadas as regras do jogo, devem ter incio as sesses de mediao pri-
vadas e conjuntas, assegurando-se sempre a maior transparncia possvel, e cons-
truindo-se gradualmente acordos parciais, notadamente quando houver questes
urgentes que no possam aguardar o fim do processo. Naturalmente, quando no
houver consenso acerca de questes urgentes, o juiz competente que dever
decidir, prosseguindo-se a mediao sobre os demais pontos, inclusive com a possi-
bilidade de as partes chegarem a um consenso diverso sobre a questo j decidida.
Ao final das negociaes, quando as partes e os mediadores avaliarem
que j foram exploradas as alternativas possveis de consenso, ainda que ele
no tenha sido plenamente alcanado, deve-se proceder redao conjunta do
acordo, sempre conduzida pelos mediadores. Este deve conter um relato de
quem participou do processo, das informaes levantadas e uma justificativa
(jurdica e tcnica) do consenso alcanado, as quais serviro como fundamenta-
o do acordo, bem como uma descrio resumida do processo, a fim de que o
juiz competente para homolog-lo possa assegurar-se de que o contraditrio
foi observado ou, melhor dizendo, de que oportunidades idnticas foram dadas
s partes para expressarem seus interesses legtimos e preocupaes relevan-
tes, sempre dando-se maior ateno aos grupos hipossuficientes.
Alm disso, o termo de acordo deve conter, naturalmente: a descrio de
cada uma das obrigaes assumidas, quem dever cumpri-las, em que prazo, e
quem ficar responsvel pelo seu monitoramento; tambm convm que estejam
previstas sanes especficas para o descumprimento de cada uma das obri-
gaes, de modo que seja mais econmico para o responsvel pela obrigao
cumpri-la do que descumpri-la.
Ainda que o conflito no esteja judicializado, a homologao judicial do
acordo pode ser recomendvel para dar mais segurana jurdica a todas as par-
tes envolvidas. Notadamente quando se trata de conflitos envolvendo o Poder
Pblico, em razo da alternncia peridica no comando dos poderes polticos
(os agentes polticos exercem mandato limitado no tempo), por decorrncia do
sistema democrtico, e subsequente alterao na titularidade de cargos comis-
sionados, fundamental garantir eficcia executiva ao acordo celebrado, co-
roando assim todos os esforos realizados para a obteno do consenso.
6 O captulo dos conflitos que envolvem o Poder Pblico na

nova Lei de Mediao de Conflitos
Em dezembro de 2013, foi aprovado no Senado Federal um substitutivo
que aglutinou trs diferentes projetos de lei sobre mediao269. O projeto tra-
mitou exclusivamente na Comisso de Constituio e Justia e foi remetido
269 PLS 517/2011, PLS 405/2013 e PLS 434/2013.
309
Cmara dos Deputados sem passar por nenhuma outra Comisso.

O substitutivo originalmente apresentado pelo Senador Vital do Rego, apro-
veitando-se das previses dos PLs 405 e 434/2013, tratava dos conflitos que envol-
vem o Poder Pblico apenas nos artigos 30 e 31, dispondo claramente ser possvel
a mediao em tais conflitos o que j seria um avano, dada a resistncia que
ainda existe sobre o tema entre alguns publicistas, devido a uma interpretao
equivocada dos princpios da indisponibilidade e da supremacia do interesse pbli-
co. Tambm dispunha, em obedincia ao princpio constitucional da publicidade,
que a confidencialidade no se aplica mediao de conflitos envolvendo o Poder
Pblico, salvo quando se tratar de hiptese de segredo de justia.
Este texto foi, entretanto, no foi o que prevaleceu ao final, sendo que o texto
que chegou Cmara dos Deputados se desdobrava em onze artigos (30 a 40). Com
as diversas alteraes realizadas na Cmara (infelizmente, muito poucas nesse cap-
tulo), a numerao final dos artigos na Lei 13.140, de 26 de junho de 2015, veio a ser
32 a 40 tendo havido uma condensao no texto. Passo a comentar cada um deles.
6.1 Seo I Disposies comuns s trs esferas federativas
Em primeiro lugar, o artigo 32 prev a possibilidade (no a obrigao) de

Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios criarem cmaras de preveno e re-
soluo administrativa de conflitos. Muito embora se fale em preveno, no se
inclui entre as competncias ali includas nenhuma que a ela se relacione mesmo
porque tal seria invivel, j que a preveno deve se dar no mbito de cada rgo
integrante da Administrao Pblica, mediante uma atuao que prime pelo di-
logo e pela transparncia, alm de uma atuao efetiva da Consultoria Jurdica, e
no no mbito de um rgo especfico que atenda a toda a Administrao.
As competncias de resoluo de conflitos se desdobram em trs:
I dirimir conflitos entre rgos e entidades da Administrao Pblica a includos,

portanto, os conflitos internos;
II avaliar a admissibilidade dos pedidos de resoluo de conflitos, por meio de composio,
no caso de controvrsia entre particular e pessoa jurdica de direito pblico nota-se aqui
uma falha tcnica, pois, quando se diz composio (que abrange autocomposio e hetero-
composio esta ltima sendo a resoluo por terceiro), o que se pretende dizer autocom-
posio, ou seja, resoluo por acordo. O mais curioso a meno a esta etapa de avaliao
da admissibilidade, sem que se estipulem quais seriam os critrios para tal admisso, e
sem que se preveja, tambm, caso admitido o pedido, onde tramitaria a negociao, j que
avaliar a admissibilidade bem diferente de conduzir o processo de resoluo consensual;
III promover, quando couber, a celebrao de termo de ajustamento de conduta trata-se
do nico dispositivo que faz referncia a este instrumento, que utilizado, como visto, em
uma srie de conflitos envolvendo direitos indisponveis, de modo que a necessidade de
uma regulamentao sria e completa bastante evidente. A omisso aqui muito grave.
Restringindo o campo de abrangncia acima descrito, o pargrafo quarto

exclui os conflitos em que seja necessria a prtica de ato de competncia do
Poder Legislativo (o que compreensvel em certa medida, j que o limite da
negociao ser o quadro normativo vigente, neste caso).
O pargrafo primeiro estipula que O modo de composio e funcionamen-
to das cmaras de que trata o caput ser estabelecido em regulamento de cada
ente federado. No h, neste ou nos dispositivos seguintes, qualquer referncia aos
parmetros para a negociao, nem mesmo a meno de que os integrantes de tais
cmaras devero ser previamente capacitados em resoluo consensual de conflitos.
310
Tampouco existe a previso de um contedo mnimo para o acordo que

vier a ser celebrado, com a previso de obrigaes e seus responsveis, prazos,
sanes, responsveis pelo monitoramento de cada uma delas, necessidade de
fundamentao ftica e jurdica do acordo nenhuma palavra a respeito. A nica
previso concernente ao acordo (contida no pargrafo terceiro) de que ele de-
ver ser escrito (reduzido a termo) e constituir ttulo executivo extrajudicial.
Faltou, assim, a previso de que o acordo (ou termo final de mediao,
como o denomina a lei) deve necessariamente incluir a adequada fundamenta-
o (ftica e jurdica) para os acordos celebrados. Este item fundamental tanto
para fins de homologao (no caso dos conflitos judicializados, o juiz sempre
h de verificar se o acordo no viola norma de ordem pblica) quanto para fins
de controle interno (exercido no mbito da prpria Advocacia Pblica) e externo
(exercido pelo Tribunal de Contas) da atuao da Administrao Pblica, inclu-
sive para dar segurana jurdica s autoridades que firmam o acordo. O tema
poderia ser objeto de um novo pargrafo no artigo 32, com a seguinte redao:
Os termos finais de negociao, mediao e conciliao envolvendo o Poder Pblico deve-

ro conter fundamentao ftica e jurdica dos acordos celebrados, identificando as nor-
mas aplicveis ao caso e os fatos relevantes que levaram pactuao de cada transao.
Ainda, cabe ressaltar, mais uma vez, que impossvel viabilizar a celebrao de
acordos no mbito pblico enquanto no forem previstos procedimentos claros (so-
bretudo quem autoriza, como so identificados os casos semelhantes, etc) e critrios
para celebrao de acordos. Estes procedimentos e critrios podem, como estipula
o projeto, ser estabelecidos por atos normativos editados pelos rgos de Advocacia
Pblica competentes. Todavia, a lei j poderia prever desde logo os critrios gerais para
a celebrao de acordos (atos normativos aplicveis ao caso, fatos comprovados du-
rante o procedimento, jurisprudncia administrativa e judicial sobre o tema, pareceres
da prpria Advocacia Pblica, custos e durao da instruo e do processo judicial,
interesses legtimos dos envolvidos no conflito), que poderiam ser detalhados, para
cada matria, por esses atos normativos da Advocacia Pblica, de modo a fornecerem
parmetros para os advogados pblicos que atuarem em cada conflito concreto. O
ideal, assim, seria que houvesse um dispositivo com a seguinte redao:
Os rgos de Advocacia Pblica de cada ente pblico, da Administrao direta ou indireta,

devero estipular, mediante atos normativos prprios, procedimentos e critrios para a
celebrao de acordos envolvendo o ente pblico.
Pargrafo primeiro. Estes critrios devero incluir:
a) atos normativos aplicveis ao caso;
b) fatos comprovados durante o procedimento de negociao;
c) jurisprudncia administrativa e judicial sobre o tema;
d) pareceres da prpria Advocacia Pblica;
e) custos e durao da instruo e do processo judicial;
f) interesses legtimos dos envolvidos no conflito, positivados ou no em atos normativos.
Pargrafo segundo. Alm de atos normativos gerais sobre a celebrao de transaes,
podero ser editados atos normativos especficos, para os casos de matrias em que seja
adequado estipular uma faixa de negociao possvel, estipulando parmetros e procedi-
mentos para autorizao de acordos em determinados conflitos repetitivos.
Cabe comentar, ainda, a inadequao e inconstitucionalidade da regra do

pargrafo segundo do artigo 32, que torna facultativa para os entes pblicos a
utilizao do caminho consensual, submetendo o conflito s cmaras referidas.
311
Pelas razes j expostas no item 2 acima, uma regra como esta fere de morte o
princpio constitucional da eficincia.
O artigo 33, por seu turno, j contando com o decurso de um lapso temporal
que certamente ser significativo para a criao das tais cmaras administrativas
(cuja existncia no seio da prpria Administrao Pblica traz o risco evidente de no
serem garantidas condies de imparcialidade dos mediadores), dispe ser aplicvel
o procedimento de mediao previsto na Subseo I da Seo III do Captulo I da Lei.
Ora, as disposies ali previstas so aplicveis a todo e qualquer tipo de mediao
seja ela administrativa, judicial ou extrajudicial! Absolutamente desnecessria tal pre-
viso. Se o que o legislador pretendeu foi excluir de tal subseo a mediao que vier
a ser desenvolvida no seio das cmaras administrativas, aps a sua criao, temos
a uma perigosa exceo que pode vir a comprometer alguns princpios basilares da
mediao. Como j deve ter ficado claro no incio desse artigo, as excees somente
se justificam em razo do regime jurdico prprio da Administrao Pblica. Fora dis-
so, corre-se o risco de entrar no perigoso terreno da falta de tcnica (comprometendo
os bons resultados da mediao) ou, pior ainda, da arbitrariedade.
Quanto ao artigo 34, que trata da suspenso da prescrio, a regra pouco
acrescenta em face do que j previam os artigos 2., IV, e 2.-A, V, da Lei 9.873, ex-
ceto pelo fato de que esta ltima estabelecia a interrupo, ao invs da suspenso.
Interessante a previso do pargrafo nico do artigo 33, por seu turno, que
pretende atribuir papel de mediador Advocacia Pblica, no que se refere a confli-
tos relacionados prestao de servios pblicos. Certamente podero ser susci-
tadas srias dvidas quanto imparcialidade, j que os entes pblicos defendidos
pela Advocacia Pblica sero partes em tais conflitos. Faria muito mais sentido falar
em procedimentos de negociao, j que a imparcialidade aqui invivel.
O que realmente faltou nesta Seo com as regras gerais sobre mediao
de conflitos envolvendo entes pblicos foi uma regra prevendo a necessidade
de fundamentao dos acordos, algo com o seguinte contedo:
Nos conflitos envolvendo entes pblicos, o acordo dever sempre ser fundamentado, com
a demonstrao dos fatos especficos, consideraes tcnicas e normas jurdicas que le-
varam sua celebrao.
J no que se refere aos conflitos coletivos envolvendo polticas pblicas,

abrangidos pela nova lei seja por conta da regra do pargrafo 2. Do artigo 1.,
seja por conta do art. 32, III, certamente uma previso especfica tambm seria
necessria sendo que a redao poderia ser a seguinte:
Nos conflitos coletivos envolvendo polticas pblicas, judicializados ou no, dever ser garan-
tida a participao na mediao de todos os entes pblicos(do Poder Executivo ou Legislativo)
que tenham competncias relativasmatria envolvida no conflito, dos entes privados dire-
tamente afetados, e de todos os grupos sociais tambm diretamente afetados pelo conflito,
bem assim do Ministrio Pblico, e, quando houver interesse de hipossuficientes, tambm
da Defensoria Pblica. Quando houver uma ou mais entidades do terceiro setorque sejam
representativas e atuem na matria afeta ao conflito, estas tambm devero ser convidadas.
6.2 Seo II Conflitos envolvendo entes pblicos federais

A nova lei traz normas especficas para os conflitos que envolvam ao menos um
ente pblico federal, basicamente dividindo-os em quatro categorias: a) conflitos entre
312
entes pblicos federais e particulares que podero ser objeto de transao por ade-
so (artigo 35); b) conflitos administrativos envolvendo entes federais (artigo 36) ou
entre entes federais e entes de outra esfera federativa (art. 37); c) conflitos em matria
tributria (art. 38); d) conflitos judicializados entre entes pblicos federais (artigo 39).
Quanto primeira modalidade, trata-se de categoria que abrange os chama-
dos conflitos repetitivos, que envolvem matria de direito e em que, a partir da
pacificao da jurisprudncia em nvel de tribunais superiores, so traadas condi-
es para a celebrao de acordos, bastando ao particular que comprove estar en-
quadrado na situao ftica correspondente. Trata-se de caminho que, sem dvida,
prestigia o princpio da isonomia e facilita a celebrao de transaes em massa,
mas, por outro lado, perde a oportunidade de melhorar o dilogo entre Poder Pbli-
co e cidado e de propiciar a considerao de situaes peculiares eventualmente
no pensadas pelo ato normativo que estipular as condies dos acordos.
No que tange segunda categoria de conflitos, estipula-se a obrigatorie-
dade de utilizao do caminho consensual, no caso mediante procedimento de
composio extrajudicial do conflito conduzido pela Advocacia-Geral da Unio,
observados os regulamentos a serem emitidos pelo Advogado-Geral da Unio,
que tambm solucionar a controvrsia mediante deciso unilateral caso no
seja alcanado o acordo. Esse artigo simplesmente ala a nvel legislativo dispo-
sies j em pleno vigor, desde 2007, no mbito da Advocacia-Geral da Unio,
com base simplesmente em normas de nvel regulamentar.
J vem sendo praticado no mbito da Cmara de Conciliao e Arbitragem
da Advocacia-Geral da Unio, criada por ato regulamentar do Advogado-Geral da
Unio em fevereiro de 2007.
Se, por um lado, as normas ali previstas so bastante adequadas aos confli-
tos de natureza individual, como os que concernem meramente a questes tribu-
trias, como aqueles referidos pelo artigo 38, ou outras questes oramentrias,
preciso registrar que, no mbito da referida Cmara de Conciliao, muitos equvo-
cos j foram cometidos quando se pretende resolver conflitos coletivos, que afetam
diretamente setores da comunidade ou outros atores do setor privado (inclusive
grandes empresas), sem que estes participem da negociao.
J houve inclusive questionamento da 6. Cmara do Ministrio Pblico
Federal, com base na Conveno 169 da Organizao Internacional do Trabalho,
acerca da obrigao de se ouvir as comunidades tradicionais (no caso brasilei-
ro, principalmente, mas no apenas, comunidades indgenas ou quilombolas) em
procedimentos de conciliao nos quais seus direitos esto sendo discutidos. Este
questionamento resultou inclusive numa Portaria do Consultor-Geral da Unio (no.
3, de dezembro de 2009), determinando a realizao de audincias pblicas com
tais comunidades em tais procedimentos, mas a boa tcnica, como visto acima,
recomenda que, em caso de conflito coletivo, todos os atores afetados pelo con-
flito participem da negociao, ainda que por meio de representantes e isto no
se restringe aos conflitos que envolvam comunidades tradicionais.
Tal procedimento no tem sido seguido pelo rgo em questo 270 e, de
270 Eu atuei na Cmara de Conciliao e Arbitragem da AGU de outubro de 2010 a agosto de 2011
e realizei as primeiras (e, segundo tive notcia, nicas) audincias pblicas envolvendo comuni-
dades quilombolas. Em outros conflitos onde atuei como Conciliadora, como aquele envolvendo
cerca de 600 famlias que vivem em imvel de titularidade da Unio na vizinhana do Instituto de
Pesquisas Jardim Botnico (que uma autarquia federal), cheguei a ser repreendida pelos superio-
res por seguir a metodologia apropriada aos conflitos coletivos e dialogar com as associaes de
313
forma reflexa, v-se que a redao proposta para o projeto de lei ignora por com-
pleto a questo dos conflitos coletivos, dando margem a que estes possam vir a
ser tratados como conflitos internos ao mbito da Administrao Pblica e est
bem longe de ser o caso.
A inovao nesse artigo 36 fica por conta dos pargrafos 2. a 4., que
preveem: a) a participao do Ministrio do Planejamento, Oramento e Gesto
quando houver o reconhecimento de crditos de um ente federal em face de
outro; b) a responsabilidade disciplinar de servidor pblico que tiver dado causa
dvida; c) a necessidade de anuncia do juiz da causa, em caso de ao de im-
probidade (como se no fosse suficiente prever a necessidade de homologao
pretende-se transformar o juiz em parte na negociao) ou do Ministro Relator,
quando a matria estiver em curso no Tribunal de Contas da Unio. Vale notar
que todos estes pargrafos poderiam muito bem ser objeto de norma regula-
mentar, pois trazem detalhes que nada agregam ao contedo que seria de se
esperar desse captulo.
O artigo 37 causa grande estranheza, pois pretende que as demais enti-
dades federadas submetam seus conflitos com ente federal Advocacia-Geral
da Unio, que tambm ente federal. A par do desrespeito ao princpio consti-
tucional federativo, a norma de nenhuma utilidade, pois pouco provvel que
Estados, Distrito Federal e Municpios dela faam uso. Teria caminhado muito
melhor o legislador se previsse a criao de um rgo com tal incumbncia no
qual houvesse tambm a participao dos entes federados, por suas Procura-
dorias dos Estados e dos Municpios. Falha tcnica, jurdica e administrativa ao
mesmo tempo. Enquanto esta entidade mista no existir, o que se tem nestes
conflitos uma Cmara de Negociao federal, sendo possvel que cada Estado,
o Distrito Federal ou o Municpio tambm criem cmaras equivalentes, fazendo
surgir problemas de competncia quando estiverem envolvidos no conflito
entes pblicos estaduais, distritais e municipais (caracterstica comum aos con-
flitos em questes ambientais e/ou de moradia, por exemplo). No obstante a
redao preveja a participao facultativa das unidades federadas, no este o
modelo adequado em um Estado federativo, como o nosso.
O artigo 38 exclui os conflitos de natureza tributria da competncia das
cmaras administrativas previstas no artigo 32, no que se refere celebrao
de acordos em conflitos envolvendo particulares e celebrao de termos de
ajustamento de conduta. Os conflitos em matria tributria, normalmente, por
bvio, envolvem particulares (os contribuintes), mas estes ficaram de foram da
nova lei. Supe-se que o assunto ser tratado em legislao prpria, j que em
2009 a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional elaborou projeto de lei sobre
transao tributria, que foi apresentado pela Presidncia da Repblica Cma-
ra dos Deputados. No que se refere competncia remanescente, ou seja, a de
dirimir conflitos envolvendo a Administrao Pblica, quando houver ente fede-
ral envolvido, a submisso do caso Advocacia-Geral da Unio implica renncia
do direito de recorrer ao Conselho Administrativo de Recursos Fiscais.
Por fim, o artigo 39 contm previso bastante salutar (que tambm j
constava de norma regulamentar da Advocacia-Geral da Unio) no sentido de
evitar a judicializao de conflitos entre entes federais: qualquer ente pblico
federal somente poder propor ao em face de outro ente pblico federal com
moradores e de defesa ambiental que atuam na rea.
314
autorizao expressa do Advogado-Geral da Unio ou autoridade a quem ele

delegar esta competncia,
Por ltimo, mas no menos importante, cabe referir a inaceitvel norma
do artigo 40, de constitucionalidade altamente duvidosa, que pretende excluir
do regime constitucional de responsabilidade do agente pblico por todos os
seus atos dolosos e culposos (conforme artigo 37, pargrafo 6.) os atos pratica-
dos por servidores e empregados pblicos em processo de composio (leia-se
autocomposio) extrajudicial do conflito, salvo se comprovado: a) dolo ou
fraude; b) percepo de vantagem indevida pelo prprio agente ou por terceiro.
Ficam excludas da, portanto: a) os erros tcnicos, por ao ou por omisso,
no importa o grau; b) a negligncia. Ao que parece, no se pretende tratar com
a seriedade necessria o processo de resoluo consensual de conflitos. Ora, o
mesmo grau de responsabilidade que se exige em qualquer ato praticado por
agente pblico h de ser exigido aqui da a necessidade, que defendo vee-
mente, de fundamentao muito clara, sob os prismas ftico e jurdico, de cada
acordo celebrado. Entender-se de modo diverso abrir as portas para o descaso
e os equvocos de todo tipo, sem falar na prpria fraude em casos nos quais
exista dificuldade de prova desta ou da percepo de vantagem indevida.
Alteram-se tambm alguns artigos da Lei 9.469, de 1997, a qual traz
normas de alada e alguns poucos parmetros para celebrao de acordos em
conflitos judicializados envolvendo entes pblicos federais.
No artigo 1., elimina-se a previso de necessidade de participao do
Ministro de Estado da pasta correspondente para o Advogado-Geral da Unio
autorizar acordos em conflitos envolvendo entes federais, a partir de um cer-
to valor. Quanto ao valor mximo a partir do qual necessria a autorizao
do Advogado-Geral da Unio, era estabelecido em quinhentos mil reais, com a
redao do novo pargrafo 4., esse passar a ser previsto em regulamento (o
que bastante adequado); s no se estipula qual ser a autoridade competente
para emitir o regulamento... falta de previso expressa, entendo que deve ser
Decreto federal, expedido pela Presidncia da Repblica.
J o pargrafo 5. traz a previso de que os acordos podero prever a
responsabilidade pelo pagamento de honorrios advocatcios como se antes
isto no fosse possvel... Ora, a regra deveria ter previsto a obrigao, no caso,
at para evitar conflitos posteriores envolvendo os advogados.
Alm disso, estipula-se, no novo pargrafo 1, a possibilidade de criao
de cmaras especializadas, compostas por servidores pblicos ou empregados
pblicos efetivos, com o objetivo de analisar e formular propostas de acordos
ou transaes. Dada sua composio (conforme pargrafo 3.), caracterizam-se
mais como cmaras de negociao.
Altera-se tambm o artigo 2. da mesma lei em dois pontos: a) substitui-
se o dirigente mximo (leia-se, o Presidente) do Banco Central do Brasil pelo
seu Procurador-Geral, de maneira similar aos demais dirigentes da advocacia p-
blica federal, como autoridade competente para celebrar acordos at um certo
patamar; b) elimina-se a previso de que este teto mximo de R$ 100.000,00
(cem mil reais), remetendo a fixao do valor a norma regulamentar; c) passa-se
a prever que estes acordos podem constituir meros parcelamentos de dbitos,
mas no se limitam a estes, como consta na redao atual.
Sobre estes valores mximos para efeitos de autorizao do acordo, vale
315
dizer que esta fixao claramente inadequada quando se pensa nos conflitos
repetitivos, em que deveria ser considerado o valor global envolvido em todos
eles e no os valores individuais envolvidos em cada caso. Muito embora, se
houver jurisprudncia pacificada em tribunais superiores, seja possvel (mas
no obrigatria) a expedio de ato do Advogado-Geral da Unio estipulando
condies para transaes por adeso, quando a jurisprudncia ainda no es-
tiver pacificada ou quando o Advogado-Geral da Unio no expedir o ato que
lhe cabe, fica aberta a porta para celebrao de acordos dspares em situaes
idnticas, desde que os valores fiquem abaixo do teto estipulado em norma
regulamentar para cada conflito individualmente considerado. Para resolver o
problema, bastaria que houvesse um pargrafo com o seguinte contedo:
No caso de conflitos idnticos (judicializados ou no), todos aqueles que estiverem envol-
vidos em conflitos com o Poder Pblico tero direito a celebrar acordos idnticos aos j
celebrados; devero ser estipuladas normas que prevejam objetivamente os critrios para
celebrao de acordos em conflitos de idntica natureza.
7 Concluses
No obstante seja necessrio reconhecer a peculiaridade dos conflitos en-
volvendo o Poder Pblico, ainda assim o caminho da consensualidade se revela,
em muitos casos e a eu saliento a situao daqueles conflitos que envolvem
polticas pblicas a soluo mais adequada para o problema, para no dizer a
nica possvel, notadamente em situaes em que os impasses criados geram
autnticas paralisaes do aparato estatal.
Os mtodos consensuais podem ser utilizados seja para prevenir con-
flitos, seja para resolv-los, tudo a depender do momento em que se est na
escalada do problema. No podem, contudo, ser manejados sem considerao
com os princpios constitucionais mais caros ao funcionamento de um Estado
Democrtico de Direito.
A estruturao de um quadro normativo bem elaborado pode contribuir
em muito para a expanso, com qualidade e segurana, da utilizao de tais
mtodos em nosso pas. Entretanto, como procurei deixar claro ao longo deste
trabalho, a redao atual do captulo que trata dos conflitos envolvendo o Po-
der Pblico na nova lei sobre mediao de conflitos est muito aqum das ne-
cessidades do pas, contendo vcios e omisses graves que, indubitavelmente,
demandam aprimoramento.
316
PARTE III
Direito Comparado
317
Mediao: estudo comparativo
Sumrio: 1 Introduo - 2 A mediao no direito aliengena - 2.1 A mediao na Unio

Europia - 2.2 A mediao na Amrica Latina - 3 Estruturas selecionadas e variveis de
comparao - 3.1 A legislao da Frana - 3.2 A legislao de Portugal - 3.3 A legislao
da Costa Rica - 4 Elementos passveis de recepo pelo projeto de lei brasileiro - 5 O
projeto de lei 4827/1998 - 6 Resultados prticos da mediao - 7 Concluso - Referncias
1 Introduo
O presente artigo traz as abordagens adotadas em diferentes Estados

em relao mediao e a forma como o projeto de lei brasileiro sobre o tema
pretende viabilizar sua utilizao no sistema ptrio.
Procura-se demonstrar que o emprego do instituto da mediao uma
alternativa que possibilita o acesso justia e atende s necessidades de
celeridade, alm de promover uma mudana nos participantes, que trabalham
as diferenas e promovem o crescimento e a assuno de responsabilidades
pelos seus atos, o que propicia o desenvolvimento de uma cultura de paz
e de cooperao na resoluo dos conflitos, produzindo uma mudana de
paradigmas e de ideais, compelindo os cidados a aceitar a substituio dos
velhos parmetros pelos novos. Explana-se a atualidade e importncia do
instituto, sem perder de vista tratar-se, no de uma alternativa para todos
os conflitos, mas de uma via possvel para a pacificao e resoluo mais
apropriada de uma srie de litgios, assim como de um importante veculo
de transformao, de conscientizao, de formao, de incluso social e de
educao para a paz.
Dentre as muitas questes levantadas acerca de sua implantao, a
pesquisa faz uma exposio, por meio de um paralelo entre os modelos de sua
implantao em outros pases e o controle previsto nas legislaes acerca da
qualidade e da extenso de sua aplicao, declinando alguns resultados obtidos
nos Estados que j a aplicam e os efeitos auferidos nas experincias no Brasil,
evidenciando os aspectos comparativos entre estes e as legislaes vigentes em
Portugal, na Frana e na Costa Rica.
2 A mediao no direito aliengena
A mediao tem sido utilizada e aceita como forma de soluo de litgios
318
no Direito Internacional.271 Nesses casos, o mediador ser constitudo na

pessoa de um representante estatal ou de organismo internacional, imparcial,
idneo e comprometido com o sigilo para auxili-los. um auxlio oferecido ou
solicitado a um ou vrios Estados da comunidade internacional, que se colocam
disposio para esse fim.
Nas prticas modernas, o instituto no est confinado cultura ocidental,
muito pelo contrrio, pois as culturas orientais costumam encarar o conflito
como algo normal, que faz parte do dia-a-dia, sem medo do confronto e se
sentindo a vontade em dialogar, mesmo que sobre as discordncias. Christopher
W. Moore (1998, p. 41), evidenciando as diferenas, expe que os membros
das populaes ocidentais tentam evitar o conflito aberto, esforam-se para
evitar o enfrentamento consigo mesmos e aos outros, e utilizam amplamente
intermedirios, tanto informais quanto formais.
Na regio da sia, do Pacfico e na Oceania, a prtica de mediao tem se
desenvolvido em larga escala e de maneira bastante eficaz.
Na China, h comits e tribunais populares de conciliao criados pelo
governo que tm tratado de disputas interpessoais, comunitrias e cveis e,
mais recentemente, de disputas ambientais, comerciais e familiares; sua funo
proporcionar servios de mediao primrios e, em geral, tal papel exercido
pelos lderes locais que gozem de prestgio.
No Japo, o uso da mediao tem uma longa histria, havendo um sistema
de mediao muito elaborado, usado amplamente para a resoluo de conflitos,
que j est incorporado no sistema empresarial e, para a maioria das questes
envolvendo famlia, a mediao obrigatria.
Na Coria, a mediao tem sido utilizada em disputas familiares e questes
ambientais. Na Tailndia e na Malsia, a mediao tambm largamente utilizada.
A Tailndia tem experincia na mediao primariamente em termos regionais.
A Malsia desenvolveu um processo de conciliao formal, centralizado em
mediadores indicados pelo governo, para as relaes comerciais e industriais.
(MOORE, 1998, p. 41).
Na Austrlia e na Nova Zelndia, o desenvolvimento da mediao
bastante grande. Na Austrlia, desenvolveram-se inicialmente centros de
mediao comunitria que oferecem mediao com um mediador s ou co-
mediao, a qual tem tratado de pequenas disputas cveis e de vizinhana. Nos
tribunais, foram desenvolvidas mediaes no caso de disputas familiares, para
solucionar questes envolvendo danos pessoais, propriedades hipotecadas,
litgios contratuais mais simples, raciais, industriais, culturais entre os povos
aborgines, servios sociais e recursos naturais. Na Nova Zelndia, os servios
de mediao lidam com causas cveis, comerciais, trabalhistas, habitacionais,
agrrias, ambientais, familiares e pequenas questes criminais.
271 Na histria, muitos so os exemplos de mediao bem sucedida. Apenas para ilustrar, a
mediao da Inglaterra entre Brasil e Portugal para reconhecimento da independncia em 1825,
quando a Inglaterra mediou a disputa entre Brasil e Argentina durante a guerra da Cisplatina, o
Papa Leo XIII em 1885 na disputa entre Alemanha e Espanha pelas Ilhas Carolinas, e de Brasil,
Uruguai, Peru, Argentina, EUA e Chile de 1935 a 1938 para pr fim guerra do Chaco entre Bolvia
e Paraguai. Ou seja, prtica comum e de longa data, nas relaes internacionais, e regulamenta-
das atravs de Convenes Internacionais.
319
2.1 A mediao na Unio Europeia
Na Unio Europeia, vem-se incentivando a adoo dos mtodos alternativos

de soluo de conflitos, em especial a utilizao da mediao como forma de
solucionar litgios havidos em questes de famlia, em casos envolvendo menores,
sempre que a situao permitir, nas ocorrncias de seguros, nas situaes ligadas
s relaes de consumo, promovendo uma ampliao do acesso dos consumidores
a esse sistema como forma mais clere de resoluo de conflitos.
Esse estmulo ocorreu, principalmente, a partir de maro de 1998,
com a Recomendao n 98/257/CE, que versa sobre o que os organismos
responsveis pela resoluo extrajudicial de conflitos poderiam aplicar aos casos,
inicialmente em relao ao consumo, propiciando a implantao de um sistema,
baseado em princpios, que promovesse a garantia de um direito fundamental
consagrado na Conveno Europia para a Proteo dos Direitos do Homem e
das Liberdades Fundamentais, em seu artigo 6: trata-se do acesso justia,
com um menor tempo para a soluo de conflitos e uma melhor adaptao dos
mtodos utilizados aos conflitos apresentados.
A Unio Europia vai mais adiante e, em seu Livro Verde sobre os
modos alternativos de resoluo de litgios em matria cveis e comerciais de
19.4.2002 , prope, em seu artigo 16, que, nos casos de assistncia judiciria
gratuita, sejam os benefcios estendidos tambm aos casos de resoluo por
meios extrajudiciais nas ocorrncias que sejam devidamente encaminhadas
pelo juzo.
Moore (1998, p. 47) destaca que: Na Europa toda, a mediao tem-se
desenvolvido de forma bastante consistente, porm nem todos os Estados a
tm implementado de maneira satisfatria ou igual.272 Alguns se encontram
em estgio mais avanado, outros em fase de implantao; a partir de 2003, a
mediao passa a ter maior difuso entre os membros da Unio Europia. Mais
frente, abordar-se- um pouco mais dois pases que foram objeto de nosso
estudo: Frana e Portugal.
2.2 A mediao na Amrica Latina

Na Amrica Latina, a cultura indgena e espanhola tem utilizado a mediao
desde muito tempo, e a usam, no presente, no Equador e em Honduras, mais
especificamente como auxlio nas disputas por recursos naturais. Na Argentina,
desenvolve-se nas reas de direito de famlia e trabalhista.
Na Colmbia, encontra-se regulamentada desde 1998 pelo Estatuto dos
Mecanismos Alternativos de Soluo de Conflitos. Esse estatuto possibilita
que indivduos particulares possam, de forma transitria, ser investidos na
administrao da justia como conciliadores, mediadores ou rbitros; e so
passveis de serem mediados os bens suscetveis de transao, desistncia ou
conciliao conforme previstos em lei. H, ainda, a previso da mediao na
esfera trabalhista, de famlia, cvel, administrativa, comercial, agrria, penal,
internacional e nas situaes relacionadas a indenizaes por violao dos
272 Tem-se, por exemplo, os servios de Mediao Familiar na Irlanda, os servios de mediao
comercial na Itlia, Espanha, Reino Unido.
320
direitos humanos.
Na Costa Rica, desde 1997, a mediao tem sido implementada no
apenas como forma de solucionar os conflitos, mas como forma de educar e
promover a paz.
No Paraguai, h as oficinas de Mediao, regulamentadas pela Lei n 1.879/02,
que tem como objetivo desafogar o Judicirio, sendo facultada sua utilizao nas
questes envolvendo criana e adolescente, cveis, comerciais ou do trabalho.
No Brasil, h um projeto de regulamentao da mediao de autoria da
Deputada Zulai Cobra, tramitando desde 1998 e a implementao de alguns
projetos por parte do poder pblico e de organizaes no-governamentais.
Entretanto, neste trabalho abordaremos apenas o projeto de lei.
3 Estruturas selecionadas e variveis de comparao

No presente estudo, optou-se por se estabelecer uma comparao entre
o projeto de lei 4827/1998, sobre mediao, e os modelos vigentes na Frana,
em Portugal e na Costa Rica.
A opo pela Frana deu-se porque a mediao vem sendo praticada
desde 1978 nas reas imobiliria, de seguros e de negcios, em especial entre
empresas internacionais, tendo sido editada legislao aplicvel rea penal em
1993 e na rea cvel em 1997. Essas normas vm sendo aplicadas com sucesso
desde sua entrada em vigor, como se relatar mais adiante.
Portugal foi escolhido por ter uma relao cultural com o Brasil e por
terem os Julgados de Paz como modelo e inspirao os Juizados Especiais
brasileiros. Entretanto, no instituto portugus, o procedimento adotado o
da mediao e no o julgamento por juzes togados, como vemos ocorrer nos
juizados especiais do Brasil.
J a Costa Rica, sendo um pas latino-americano que enfrenta dificuldades
semelhantes s brasileiras, onde tambm se busca dar acesso aos direitos fundamentais,
houve a adoo da mediao como forma de garantir populao o direito a uma
educao para a paz, apresentando uma nova viso do que o conflito, de suas
consequncias, da necessidade de respeito aos outros indivduos e a si mesmo, da
possibilidade de uma soluo para os conflitos surgidos de forma a produzir no
apenas um resultado, mas tambm uma compreenso do que est envolvido.
O estudo destes trs modelos poder contribuir para o aperfeioamento
do projeto de lei 4827/1998 sobre mediao, atravs do levantamento das
semelhanas e diferenas em cada um dos modelos, com ateno especial aos
pontos em comum, pois j empregados com sucesso.
3.1 A legislao da Frana

Na Frana, j h longo tempo, a mediao utilizada como forma de
resoluo de situaes conflituosas, contando, inclusive, com incentivo dos
tribunais. Sua utilizao e incentivo na dcada de 1980 proporcionaram a
experincia e os fundamentos necessrios para sua atual implementao. Os
dados colhidos atravs de sua utilizao, os acertos e os erros proporcionaram
elementos para dar mediao um carter instrumental, quando utilizada como
meio de reinsero social, de reparao de danos, como forma de acesso mais
321
rpido justia e de desobstruo da via jurisdicionada.

Nesse incio, sua prtica restringia-se rea penal, mais especialmente
aos casos ligados a menores, esfera trabalhista e comercial por meio de
organizaes profissionais , e nas questes comunitrias.
Esse tempo de semeaduras e implantaes foram os anos 80 (SIX, 2001,
p. 11) para, nos anos 1990, desenvolverem-se dois tipos de mediao: uma que
buscou a autonomia da mediao e a outra que buscou sua institucionalizao:
a primeira pode ser percebida pelo seu modo de ao e a segunda pela origem dos
mediadores que so institudos pelo Estado e pelas empresas e, por outro lado, temos
aqueles que so propostos por associaes livres e por cidados a outros cidados. Temos
de um lado a institucional, que vem de um poder estabelecido e de outro a comunitria
ou cidad (SIX, 2001, p. 11).
A mediao institucional tem como caracterstica ser desenvolvida por

um poder estabelecido. Os mediadores devem ter uma formao especfica e
cumprem um trabalho especfico, ao mesmo tempo que o de sua instituio
e de seus clientes (SOUZA NETO, 2000, p. 39). A funo desses mediadores
restabelecer a comunicao e auxiliar a encontrar uma soluo que pode
ser desenvolvida pelas partes nas questes ligadas, sobretudo, ao direito do
consumidor e ao direito ambiental ou desenvolvida pelo prprio Estado atravs
do mediador da Repblica, ligado aos rgos administrativos, por meio de
mediadores judiciais, que atendem o grande volume de processos dos tribunais
com a finalidade de atenuar o congestionamento dessa via, propiciando sua
soluo amigvel antes de tramitar pela via jurisdicionada.
H os mediadores-cidados ou a mediao comunitria. Os mediadores
cidados, inicialmente, eram aqueles que nasciam naturalmente da necessidade
da comunidade; com o crescimento das cidades, houve a substituio desses
mediadores naturais pelos das associaes de mediadores da cidade, que
desenvolvem seus trabalhos com o objetivo de facilitar as relaes entre os
membros da comunidade. Esse o tipo de mediao tida como cidad, origina-
se nos grupos sociais e baseia-se na autonomia, na participao de mediadores
ligados sociedade, conhecedores de suas questes e problemticas. Nela,
cidados intervm por cidados, facilitando as relaes.
A institucionalizao da mediao operou-se pela Lei n 93-2/93, de
4.1.1993, e pela n 95-125/95, de 8.2.1995. No mbito cvel, est regulada
pela Lei n 95-125/95, em seus artigos 21 a 26. Essa lei passou por atualizao
atravs da Lei n 2002-1138, de 9.9.2002.
O artigo 21 da Lei n 95-125/95 estabelece a possibilidade de mediao e
conciliao em relao aos direitos patrimoniais e ao direito de famlia, com uma
exceo: as questes de divrcio e separao de corpos.
A designao da negociao pode se dar aps a aceitao das partes,
cabendo ao juzo determinar o terceiro interventor; fixar o valor necessrio
para prover a remunerao do mediador, alm de designar qual parte ou
se ambas devem contribuir para tal proviso, uma vez que a atividade
onerosa e os litigantes devem proceder ao pagamento do valor determinado
no prazo pelo juzo estabelecido. Caso as partes no o faam, a designao
do mediador caducar. Nesse mesmo artigo 21, 2, a lei prev que o peso
dos resultados da mediao ser o mesmo de uma sentena provisria dada
322
pelo juzo en rfr.273

O artigo 22 diz que as partes podem determinar livremente a proporo
que caber a cada uma nas despesas da mediao; porm, se as partes no
chegarem a um acordo, as despesas so repartidas de forma igual, exceto
nos casos em que o juzo considere impossvel para uma das partes fazer
tal pagamento. Nesse caso, pode ele prover o pagamento da parte menos
capaz economicamente atravs da assistncia judiciria, que regulada pelas
disposies dos artigos 45 e 46 da Lei n 91-647, de 10.7.1991.
No artigo 23, essa lei trata da durao da mediao, esclarecendo que
ela fixada pelo juiz, que pode, inclusive, conceder mais prazo, porm faz uma
ressalva quando observa que esse tempo no exceder aquele fixado por decreto
do Conselho de Estado. Estabelece, ainda, que, terminando antes do prazo
concedido, a pedido do conciliador ou do mediador, ela pode ser encerrada. No
Cdigo de Processo Civil da Frana (artigo 131, 1 a 6, 8 a 10, 13 e 15, e artigo
1071), conforme as alteraes mais recentes e implementadas em 21 de fevereiro
de 2005, estabelece-se o prazo mximo para durao da mediao de trs meses,
podendo ser prorrogado por uma vez pelo mesmo perodo de tempo.
No artigo 24 da lei francesa, impe-se a obrigatoriedade do mediador de
manter o sigilo das declaraes e concluses de suas atuaes nos casos que
lhe so confiados. Apenas com a autorizao das partes que se pode falar, at
mesmo em juzo, das declaraes dadas, e, em havendo concordncia, no podem
estes dados ser utilizados em outras instncias. Caso no haja concordncia das
partes, o mediador apenas poder informar ao juiz a concluso do caso, ou seja,
se houve ou no acordo.
Com o previsto no artigo 25 da Lei n 95-125/95, ao juiz cabe o poder
de encerrar previamente a mediao ou conciliao, podendo faz-lo de ofcio,
a requerimento do mediador ou conciliador ou a requerimento das partes, mas
o poder de homologar os acordos, se assim desejarem os envolvidos e para que
ganhe fora executiva, do juzo.
O artigo 26 da lei francesa deixa claro que a mediao no pode ser
273 Loi 95-125 du 8 fevrir 1995; Loi relative lorganisation des juridictions et la procdure
civile, pnale et administrative version consolide au 27 septembre 2003, TITRE II: Dispositions
de procdure civile.
CHAPITRE Ier: La conciliation et la mdiation judiciaires, Article 21, Modifi par Loi n2002-1138
du 9 septembre 2002, art. 8 (JORF 10 septembre 2002 Le juge peut, aprs avoir obtenu laccord
des parties, dsigner une tierce personne remplissant les conditions fixes par dcret en Conseil
dEtat pour procder: 1 Soit aux tentatives pralables de conciliation prescrites par la loi, sauf en
matire de divorce et de sparation de corps; 2 Soit une mdiation, en tout tat de la procdure
et y compris en rfr, pour tenter de parvenir un accord entre les parties. Le juge fixe le montant
de la provision valoir sur la rmunration du mdiateur et dsigne la ou les parties qui consigne-
ront la provision dans le dlai quil dtermine. La dsignation du mdiateur est caduque dfaut de
consignation dans le dlai et selon les modalits impartis. Linstance est alors poursuivie. Si le juge
na pas recueilli laccord des parties pour procder aux tentatives de conciliation prvues au 1, il
peut leur enjoindre de rencontrer une personne quil dsigne cet effet et remplissant les conditions
fixes au premier alina. Celle-ci informe les parties sur lobjet et le droulement de la mesure de
conciliation. Article 22, Les parties dterminent librement la rpartition entre elles de la charge des
frais de la mdiation. A dfaut daccord, ces frais sont rpartis parts gales, moins que le juge
nestime quune telle rpartition est inquitable au regard de la situation conomique des parties.
Lorsque laide juridictionnelle a t accorde lune des parties, la rpartition de la charge des frais
de la mdiation est tablie selon les rgles prvues lalina prcdent. Les frais incombant la
partie bnficiaire de laide juridictionnelle sont la charge de lEtat, sous rserve des dispositions
des articles 45 et 46 de la loi n 91-647 du 10 juillet 1991 relative laide juridique.
323
aplicada em casos penais. Para tal, h a Lei n 93-2/93 e, no que diz respeito
remunerao dos mediadores e conciliadores, h a necessidade de um decreto
do Conselho de Estado que regule esse aspecto.
Em 21.2.2005, mais uma atualizao da legislao pertinente mediao
foi realizada, desta vez no Cdigo de Processo Civil daquele pas, sendo tratada
nos artigos 131 e 1071.
O Cdigo de Processo Civil da Frana regulamentou o que segue nos
artigos citados, onde se:
- prev a possibilidade de a mediao ser realizada em parte ou sobre todo o litgio, sem
tolher o juzo de que, em acreditando necessrio, tome as medidas cabveis;
- estabelece prazo para a concluso da mediao;
- dispe que a mediao pode ser confiada a mediador ad hoc, ou a associao, que, neste
caso, dever apresentar, quando da designao, o nome do mediador que realizar a tarefa;
- estabelece requisitos a serem preenchidos pelos mediadores particulares, como no ter
sido objeto de condenao por incapacidade, ter reputao ilibada, no ter sido demitido por
sano administrativa, no ter sido punido com cassao de licena de exerccio profissional,
exercer ou ter exercido atividade profissional que o capacite a apreciar o litgio que lhe
dado mediar, ter uma formao em mediao que possa ser comprovada pela experincia,
e demonstrar capacidade de independncia e imparcialidade para o exerccio da mediao.
O Cdigo Civil francs prev ainda que, na mesma deciso do juzo que
determina a mediao, se deve determinar quem ou qual instituio far a
mediao, a sua durao e deve tambm indicar a data de retorno do caso para
audincia em juzo.
No que diz respeito remunerao a ser percebida pelo mediador, a
mesma deciso deve designar os prazos, a proviso e a consignao dessa
remunerao pelas partes e determinar tambm que, no caso das partes no o
consignarem dentro dos prazos estabelecido os referidos valores, o caso deva
retornar para ser julgado pelo Judicirio.
Esclarece-se que o mediador no tem poderes de instruo, mas faculta-
se-lhe, com o consentimento das partes e dependendo da necessidade do caso,
ouvir terceiros, bem como pr o juzo a par de seus progressos e dificuldades.
Ao final do trabalho, o valor da remunerao do mediador arbitrado de
acordo com a dificuldade e o empenho no trabalho, em conformidade com as
disposies do artigo 22 da Lei n 95-125, de 8.2.1995, relativa organizao
dos rgos jurisdicionais e ao procedimento civil, penal e administrativo.
Autoriza-se ainda o mediador a fazer a retirada das somas consignadas at
o valor arbitrado. Se os valores consignados no forem suficientes, o juzo
determina uma complementao e quem deve faz-la; pode ainda emitir um
ttulo executivo em favor do mediador se este assim requerer. Em caso de sobra
dos valores consignados, estes so devolvidos s partes. Tambm deixa-se clara
a impossibilidade de recurso das decises em casos de mediao.
O artigo 1071 trata especificamente dos casos de Direito de Famlia,
dispondo que o juzo pode ordenar que as partes busquem um mediador
familiar e que esta no suscetvel tambm de recursos. Mas ainda fica claro,
exceo do artigo 1071, que os princpios que regem a mediao so a liberdade
das partes, que devem concordar com o estabelecimento da negociao, a
celeridade e o sigilo das informaes.
Na esfera penal, a Lei n 93-2/1993 alterou o artigo 41 do Cdigo de
324
Processo Penal francs, dispondo que:
O Procurador da Repblica pode, enfim, previamente sua deciso sobre a ao pblica

e com o acordo das partes, decidir recorrer a uma mediao quando entender que uma
tal medida suscetvel de assegurar a reparao do dano causado vtima, de pr fim
perturbao resultante da infrao e de contribuir para a reinsero do autor da infrao.
Dessa forma ampla, pode-se entender que a mediao aplicvel a

qualquer infrao como forma alternativa ao processo judicial, com base no
princpio da oportunidade de exerccio da ao pelo Ministrio Pblico (FARINHA,
2004; SILVA, 2004).
Quando, em 1996, a mediao penal foi institucionalizada pelo Decreto n
96-305, de 10.4.1996, este, da mesma forma que a Lei n 93-2, provocou alteraes
no Cdigo de Processo Penal, que definiu, em seu artigo 1, quais os requisitos
para a habilitao de mediadores e que foi tambm adotada pelas modificaes de
2005 do Cdigo de Processo Civil. As condies para habilitao como mediadores
estabelecidos no Cdigo Penal Francs so as que seguem: serem pessoas fsicas,
que no exeram atividades judiciais a qualquer ttulo, no ter sofrido condenao
e apresentar garantias de competncia, independncia e imparcialidade.
A mediao penal delegada, na qual se decide o conflito atravs de uma
terceira pessoa ou associao, realiza-se por deciso do Ministrio Pblico,
antes da propositura da ao. Ao faz-lo, designa-se um mediador particular ou
entidade para a execuo. A esses escolhidos caber a incumbncia de convocar
as partes a fim de expor os trmites e objetivos do procedimento e recolher o seu
consentimento para a realizao dos trabalhos. Essa tarefa dever se desenvolver
num prazo de dois a seis meses, a partir da data da infrao. Esses prazos tm
por objetivo, segundo Antnio Farinha (2004, p. 17), conseguir garantir no
apenas a celeridade, mas a eficcia da interveno, onde o indivduo de imediato
enfrenta as consequncias de seus atos e, ao estar ali de livre vontade, participa
da determinao do como ir reparar o ato danoso praticado. esse participar,
pensar, que leva responsabilidade e eficcia da reparao que for estipulada.
Findo o processo, o mediador comunicar o resultado ao Ministrio Pblico,
sem, contudo, quebrar seu compromisso de confidencialidade. Em havendo
sucesso, os danos sero ressarcidos atravs de reparao financeira, material ou
simblica, de acordo com o dano produzido, e sua execuo dar-sede duas
formas: imediata ou continuada. Em existindo acordo ou insucesso, o Ministrio
Pblico decidir pelo arquivamento, suspenso ou exerccio da ao penal.
Ainda na rea penal, relativamente a infraes praticadas por menores, a Lei
n 93-2, de 4.1.1993, facultou no apenas ao Ministrio Pblico, mas tambm ao juiz
que proponha a esse menor formas alternativas de reparao tanto vtima quanto
coletividade. Essas formas podem consistir no auxlio vtima e sociedade,
como o caso da prestao de servios em creches, hospitais, etc. Com esse tipo de
interveno, pretende-se promover a responsabilizao no apenas do menor, mas
de seus pais ou guardies e valorizar os sentimentos da vtima tambm, propiciando
uma relao em que todos dem seu consentimento e se comprometam com seu
cumprimento. Tais medidas so passveis de serem tomadas em qualquer fase do
processo, com fins educativos e pedaggicos, resultantes do confronto vtima-infrator
e do propsito de promover a responsabilizao efetiva pelo ato praticado.
A aplicao desse tipo de medida no exige a mediao, mas a mediao leva
325
a uma reflexo e ao estabelecimento de vias de comunicao importantes nesses

casos. O que ocorre que geralmente isto as precede, pois, para sua aplicao, o
consentimento do infrator, dos pais ou responsveis e da vtima necessrio.
A partir de 1990, com a tripla finalidade de administrar com mais eficincia
e celeridade as questes de delinquncia e ainda atuar na prestao de servios
de acesso ao direito e de ajuda s vtimas, foram criadas as maisons de Justice et
du Droit. Nessas casas, desenvolve-se um processo a mediao destinado
a aproximar as partes em conflito nos casos de litgios da vida diria. A sua
instalao se deu como forma de responder s necessidades da populao
mais desfavorecida e atingida por crimes ou outros ilcitos, seja como vtima,
seja como agressor. As casas de Justia e do Direito so implantadas em zonas
urbanas sensveis e afastadas da sede dos diferentes rgos jurisdicionais.274
Seu principal papel dar respostas alternativas na luta contra a delinquncia
pequena e mdia. Como exemplo, podem-se citar: perturbao da vizinhana,
pequenos furtos, bate-boca acalorado, emisso de cheques sem proviso de fundos,
ou nos casos de natureza familiar, como o no pagamento de penso alimentar, no
apresentao ou devoluo de criana. O papel do magistrado lembrar s partes a
lei, e o do mediador de ajud-las a encontrar e concretizar um acordo.
Um magistrado ou um membro do Ministrio Pblico confronta o
delinquente e a sua vtima e, na mesma audincia, procede a uma recordao
imediata da lei. A mediao penal entra no apenas como forma de promover a
reparao vtima, mas, mais importante, leva os indivduos ao respeito da lei.
Apesar de toda sua atuao nessas casas de justia, o processo a que chamam
mediao no se chega a se configurar como tal, sendo considerada uma mediao
mitigada, pois, sendo realizada pelos membros do Ministrio Pblico, estes, at
por fora de sua posio, no apresentam as caractersticas de neutralidade e
imparcialidade necessrias a quem exerce tal funo. Alm desse, atuam tambm
magistrados, advogados, membros de associaes de apoio vtima, assistentes
sociais que controlam o cumprimento dos acordos, e um educador que acompanha
a execuo das medidas impostas aos adolescentes. Nesses casos, o arquivamento
de processos chegou a 95,5% em 1995, e em 1997, na comunidade de Pontoise, em
90% dos casos houve mediao e reparao do dano e o percentual de insucesso na
reparao foi de apenas 2% (FARINHA, 2004, p. 18-19).
Ainda na Frana, Jean-Franois Six (2001, p. 37) relata que, a partir de 23 de
fevereiro de 1995, a mediao passou a ser desenvolvida nos servios pblicos,
por determinao do primeiro-ministro M. Balladur, objetivando melhorar a
relao entre estes e os cidados, permitindo ouvir melhor as necessidades
e queixas dos usurios destes servios e servindo como um instrumento de
participao social.
3.2 A legislao de Portugal

A Lei 78, de 13.7.2001, instituiu em Portugal os Julgados de Paz, inspirados
na experincia brasileira dos juizados especiais. Porm, nessa mesma lei, deu-se
um passo ousado: ao invs da previso da existncia de conciliadores, como no
274 Fonte: Service-Public: Le portail de ladministration franaise. Disponvel em: <http://www.

service-public.fr>. Acesso em: 3 jul. 2009.
326
caso que a inspirou, previu-se a pr-mediao e a mediao, tendo como principal

vocao permitir o exerccio da cidadania e a composio pacfica e justa dos
litgios orientados pelos princpios que a regem, a saber: a informalidade, a
economia processual absoluta, o sigilo, a simplicidade e a adequao.
No que se refere competncia, estabelecem seus artigos 6 a 11 que estes
abrangeriam, em razo do objeto, apenas a fase de conhecimento e que, para os
casos de execuo, seriam aplicveis as regras do Cdigo de Processo Civil portugus.
As questes relativas incompetncia podem ser declaradas de oficio ou
a pedido das partes, havendo neste caso sua remessa ao juzo competente.
A previso em razo do valor a mesma proporo que seria dos
valores de alada dos tribunais de primeira instncia e os julgados de paz so
competentes para julgar aes patrimoniais e questes disponveis, como aes
possessrias, de usucapio, de direito de uso, de obrigaes em geral.
A lei portuguesa previu a possibilidade de julgar aes de responsabilidade
civil e a indenizao de danos sofridos em alguns casos da rea penal, como
nos casos de injria, calnia, difamao, leses corporais leves, furto simples.
Impe, no entanto, para que o procedimento de indenizao possa ocorrer,
a inexistncia ou desistncia de ao criminal pelo motivo cuja reparao se
busca, esclarecendo ainda que, nesses casos de indenizao, h precluso de
seu direito quanto esfera criminal.
No que diz respeito atuao do mediador, a lei deixa claro: a onerosidade,
a ser suportada pelas partes, o dever de sigilo, a independncia, a neutralidade
e a imparcialidade, alm de, nas suas atuaes, ser o mediador desprovido de
poder decisrio, cabendo este s partes litigantes.
O mecanismo caracterizado como extrajudicial, privado, informal,
voluntrio e no-contencioso, e seu objeto est delimitado no apenas na esfera
cvel, como em algumas situaes da esfera penal.
A Lei n 78/2001 estabelece as regras para os servios de mediao:
Artigo 16. Servio de mediao

1 - Em cada julgado de paz existe um servio de mediao que disponibiliza a qualquer
interessado a mediao, como forma de resoluo alternativa de litgios.
2 - O servio tem como objetivo estimular a resoluo, com carter preliminar, de litgios
por acordo das partes.
3 - O servio de mediao competente para mediar quaisquer litgios, ainda que
excludos da competncia do julgado de paz, com exceo dos que tenham por objeto
direitos indisponveis.
4 - O regulamento, as condies de acesso aos servios de mediao dos julgados de paz
e custas inerentes so aprovadas por portaria do Ministro da Justia.
A mediao foi concebida para ser implementada no incio do procedimento,

atravs da pr-mediao. Nesse momento, um profissional cadastrado expe
s partes os objetivos, as vantagens e o processo e, em caso de os litigantes
aceitarem, colhe seu assentimento. A partir da tem incio, com outro mediador,
o procedimento da mediao, cujo termo de acordo ser homologado pelo
magistrado, alcanando o valor de sentena. Se as partes no concordarem com
a mediao ou no chegarem a um acordo, retorna-se ao processo judicial.
Estabelece a lei, em sua seo III, artigos 30 a 36, regras sobre a conduta
dos mediadores, sua formao, sua prestao de servio aos julgados de paz de
327
forma eventual e no-vinculada, o impedimento, em caso de operador do direito,

de exercer naquele julgado suas funes profissionais; prev como realizada a
seleo, a remunerao, as listas, o regime e as funes do mediador.
Os artigos 49 a 54 tratam detalhadamente da pr-mediao e da mediao,
no que diz respeito a objetivos, marcao das audincias, confidencialidade e
falta de comparecimento s audincias previstas.
Fora do mbito dos Julgados de Paz, h tambm a Cmara de Mediao
Familiar, Cmara de Mediao de Consumo e a Cmara de Mediao de Acidentes
de Trnsito, as Cmaras de Seguros e Imobilirios.
3.3 A legislao da Costa Rica

Desde dezembro de 1997, a Costa Rica institucionalizou a mediao pela
Lei n 7.727, no apenas como forma de soluo de conflitos, mas tambm de
promoo da paz.
Em seu enunciado, a lei no trata de pronto da soluo dos litgios, mas
sim do direito dos indivduos a uma educao para a paz. Autoriza tambm o
Conselho de Educao a incluir programas educativos, oficinas e elementos que
fomentem o dilogo, a negociao, a mediao, a conciliao e mecanismos
similares para a soluo de conflitos.
Prev esta legislao normas para realizao das mediaes judiciais,
cujas regras encontram-se elencadas nos artigos 4 a 17, que regulam tanto a
mediao quanto a conciliao; e as extrajudiciais, nas quais a lei prev plena
liberdade dos particulares para seu exerccio, observadas as limitaes impostas
pela lei. Quanto mediao extrajudicial, o mbito de atuao permitido na Costa
Rica o dos conflitos que recaiam sobre direitos patrimoniais e disponveis. Os
acordos realizados nas mediaes extrajudiciais no carecem de homologao e
os ajustes firmados fazem coisa julgada material e tm fora executiva.
A mediao judicial pode ser proposta pelo tribunal em qualquer fase do processo.
Nestes casos, o mediador/conciliador poder ser o juiz condutor da ao ou um juiz
conciliador nomeado pela Corte Suprema para tal fim. Em havendo a negociao e a
transao, o acordo dever ser homologado pelo juiz conciliador, em trs dias a contar
da realizao da audincia que concluiu o acordo. Nos casos da mediao judicial, a
legislao prev ainda a possibilidade do acordo ser parcial, quando se homologar
para imediata execuo essa deciso e se prosseguir com a ao na parte em que
no houve possibilidade de acordo. Traz, como princpios norteadores, a liberdade, a
confidencialidade, a neutralidade e a imparcialidade do mediador, permitindo, inclusive,
que se discuta casos que j tenham sentena proferida (Lei n 7.727/2005).
A legislao costa-riquenha probe, em seu artigo 10, a recusa do
magistrado ou mediador em razo das opinies e propostas que tenha emitido
durante as audincias que tenha realizado e esclarece que no se lhes pode
atribuir responsabilidade cvel ou penal, porque so as partes que tomam a
deciso final e por esta so responsveis.
Impe-se, no artigo 11, aos advogados que atendam casos que possam
ser solucionados por meios alternativos o dever de informar a seus clientes
dessa possibilidade.
Nos artigos 13 e 14, esclarece-se quanto aos deveres do mediador de
imparcialidade, sigilo e no-interferncia, e refora-se mais enfaticamente a
328
questo do segredo profissional a que est submetido o mediador.

A constituio e organizao de entidades para fins de mediao necessitam
da autorizao prvia do Ministrio da Justia, exceo dos casos em que haja
previso expressa em lei prpria. Para ilustrar, cita-se a legislao que trata das
questes trabalhistas. Essa autorizao depende da verificao da existncia
de regulamento, recursos humanos e de infra-estrutura adequados e se esto
presentes todos os elementos necessrios para o funcionamento de um centro
destinado a tais funes. Mesmo com a autorizao, o Ministrio da Justia tem
poder de controlar e fiscalizar seu funcionamento, podendo, inclusive, revogar as
autorizaes para funcionamento, desde que baseado em deciso fundamentada
e realizadas as diligncias e o processo devido para tal cassao.
4 Elementos passveis de recepo pelo projeto de lei

brasileiro
Pode-se perceber que, na legislao portuguesa e na costa-riquenha,

bem assim no primeiro projeto brasileiro sobre o tema, do qual trataremos mais
adiante, h o estabelecimento de que, na esfera cvel, so passveis de mediao
apenas os conflitos envolvendo bens disponveis.
H o respeito liberdade de escolha das partes, o que, no projeto de
lei 4827/1998 sobre o assunto, encontra-se prejudicado, uma vez que este
estabelece a obrigatoriedade de utilizao da mediao para determinados
conflitos. Porm, em toda legislao estudada e no projeto de lei mencionado,
h a previso de respeito aos princpios informadores da mediao, a saber:
1. Princpio da confidencialidade;
2. Princpio da informalidade;
3. Princpio do equilbrio entre as partes;
4. Princpio da imparcialidade do mediador;
5. Princpio da liberdade das partes.
As legislaes estabelecem a formao mnima dos mediadores, bem como
seu devido registro. Tambm faz parte das legislaes que regulam a mediao a
possibilidade desta ser realizada por associaes, por mediadores ad hoc, ou por
mediadores do prprio Judicirio, o prprio magistrado, entre outros.
Os mediadores, em todos os casos, sero remunerados pelas partes, salvo
quando existam funcionrios do Poder Judicirio designados para tal exerccio,
bem como quando houver previso de gratuidade. No caso da legislao da
Frana, de Portugal e Costa Rica, os interessados, desde que devidamente
capacitados, devero inscrever-se para a funo nos tribunais e sero chamados
para a funo quando necessrio.
As condies para participao como mediadores a de no estarem ou
terem sido processados penalmente, e, no caso de advogados, que tambm
sejam mediadores e exeram suas funes como aplicadores do direito. Para que
no haja conflito de interesses, no podero atuar em mediaes de clientes, no
podem ter sido cassados por incompetncia e devem demonstrar capacidade de
independncia e imparcialidade para o exerccio da mediao.
Clara est a falta de poder decisrio e de poderes de instruo do mediador,
mas existe a possibilidade de que, em certos casos, se possa ouvir terceiros, caso
329
seja necessrio. Essa posio encontra-se expressa na Lei Francesa no artigo 22

da Lei n 95-125/95 e subentendida na legislao de Portugal, da Costa Rica e
no projeto de lei brasileiro 4827/1998.
interessante ressaltar que h previso de prazos para trmino do
processo, o que leva a uma expectativa em torno do mediador, do qual se espera
produo, sendo que o procedimento voluntrio e deve o mediador orientar as
partes para que elas cheguem a uma concluso. Em realidade, o tempo mximo
deveria ser aquele que elas necessitem para conseguir chegar ao acordo final
ou mesmo optar pela via judicial por no o conseguirem. Estabelecer limites de
tempo desvirtuar as caractersticas e finalidades da mediao (artigo 23 da Lei
n 95-125/95 Frana; artigo 6, inc. IX, do PL n 4.827/98 Brasil).
Essas legislaes visam atender populao em geral, priorizando aos
mais carentes e com vistas a desafogar o Judicirio, proporcionando ao cidado
experimentar em primeira mo o controle da administrao da Justia e assumir
responsabilidade pelos fatos em que se veja envolvido. Pretende-se tambm
tratar atravs da mediao questes familiares.
Como diferenas especficas a serem ressaltadas entre as legislaes,
podem-se citar:
1. A possibilidade de utilizao na esfera penal prevista na lei francesa
e aplicada aos casos de pequeno e mdio potencial ofensivo. Nesses casos,
vtima e agressor tm a oportunidade de ficar frente a frente e negociar a forma
de reparao do dano provocado. Tambm o Procurador da Repblica negocia
a forma de reparao sociedade. Ainda nestes casos, o ru toma contato com
as consequncias de seus atos e assume a responsabilidade de repar-los, o
que poder ser feito com a prestao de servios comunidade, reparao
pecuniria ou outra acordada (Lei n 93-2/93 Frana).
2. Na legislao francesa, no artigo 25 da Lei n 95-125/95, existe a
previso de o juiz poder encerrar a mediao previamente de ofcio; no mesmo
artigo, tambm se deixa claro que tal tambm poder ocorrer a pedido das
partes ou do mediador.
3. A Lei n 95-125/95 preconiza, para maior segurana do instituto, que
as decises de mediao tenham o mesmo valor que uma sentena provisria
prolatada pelo juzo, ou seja, apenas aps a homologao que ter fora de
coisa julgada material.
4. No mesmo artigo acima, se determina que as partes procedam ao
depsito dos valores previstos para a mediao, e, caso no o faam no prazo
estipulado, a nomeao da mediao caducar.
5. A legislao francesa ainda prev que, ao arbtrio do juzo, em se
percebendo a hipossuficincia das partes ou de uma delas, devero ser aplicados
os artigos 45 e 46 da Lei n 91-647 de 10.7.1991, que trata da assistncia
judiciria naquele pas.
6. Tambm no artigo 1071 do Cdigo Civil Francs h a possibilidade de,
em casos de famlia, o juzo ordenar a busca de mediador familiar.
7. Prev-se a impossibilidade de aplicao de sano penal ou cvel ao
mediador, uma vez que responsabilidade pelo acordo das partes, o que encontra
previso nas legislaes da Costa Rica e de Portugal. No projeto brasileiro, se
prev, no artigo 14, a possibilidade de se atingir o profissional penalmente.
8. A Lei n 78/2001 de Portugal no prev a aplicao na esfera penal,
330
porm prev a possibilidade de julgar aes de indenizaes para casos pontuais,

como o caso de leses corporais simples (leves), ofensa integridade fsica por
negligncia, furto e dano simples, injria e difamao desde que no se tenha
proposto ao na esfera criminal; frisa-se que, ao entrar com tal ao, ocorre a
precluso do direito de ao na rea penal.
9. A legislao portuguesa fixa competncias de atuao dos Julgados de
Paz em razo do objeto (artigo 6), em razo do valor (artigo 8), em razo do
territrio (artigo 10), da situao dos bens (artigo 11) e, ainda, em funo do
local de cumprimento da obrigao (artigo 12).
10. A legislao portuguesa estipula, ainda, regras para as pessoas
coletivas (artigo 14) e a possibilidade de utilizao da informtica para quaisquer
atos ou peas processuais (artigo 18).
11. Na lei da Costa Rica, h previso de que, se alcanado o acordo
parcialmente, este poder ser homologado e se dar continuidade ao processo
quanto aos pontos em que no houve acordo (artigo 8).
12. Na mesma lei acima citada, est previsto que os acordos judiciais e
extrajudiciais homologados faro coisa julgada material, no artigo 9.
13. Aos advogados cabe a obrigatoriedade de informar seus clientes
dessa opo e de instru-los, conforme artigo 11 da Lei n 7.727, da Costa Rica.
14. A lei acima citada tambm prev, em sua abertura, que o Estado
obrigado a proporcionar e o cidado tem o direito a uma educao para a paz.
5 O projeto de lei 4827/1998

A necessidade de novas formas de resoluo de conflitos que sejam
solucionados fora do mbito do Poder Judicirio na sociedade brasileira tem-se sentido
a cada dia que passa. Os rgos desse poder, encarregados da soluo dos litgios,
encontram-se cada vez mais sobrecarregados, mais morosos e dando solues que
passam longe da pacificao das partes e, em inmeras vezes, s chegam muito
depois do prazo que era necessrio. A insatisfao com os resultados e com a
demora tem deixado a populao mais e mais descrente do Judicirio. A necessidade
de novas medidas que proporcionem um acesso mais fcil, barato e rpido justia
levaram discusso o projeto patrocinado pela Deputada Zulai Cobra, de n 4.827
de 1998, depois convertido no substitutivo Projeto de Lei n 94/2002, no Senado.
Esse projeto recebeu propostas de emendas apresentadas pela Escola da Magistratura
e pelo Instituto Nacional de Direito Processual, entre outros.
Em linhas gerais, o projeto prev a obrigatoriedade da mediao incidental,
mas faz excees a essa obrigatoriedade, como no caso de arrolamento, ao
cautelar, nas insolvncias, entre outras. Tambm isenta dessa obrigatoriedade
os casos em que tenha havido mediao prvia do caso antes do ajuizamento
da ao, porm o prazo entre o ajuizamento e procedimento de mediao
no pode passar de 90 dias. Essa obrigatoriedade, contida na exposio de
motivos, objetiva mudar a mentalidade dos aplicadores do direito. Traz, ainda,
a proposta da necessidade de se submeter s partes a escolha do mediador;
impe a participao do advogado e faculta s partes a homologao ou no do
acordo firmado. Se optarem pela homologao, o acordo ser constitudo ttulo
executivo judicial. O projeto prev a manuteno da informalidade do instituto,
sem condicionar a apresentao de provas, de argumentos ou interesses, porm
331
estipula prazo para o trmino das negociaes. Prev, ainda, a atuao como
mediadores de advogados e algumas excees, onde outros profissionais
podero exerc-la, obriga que se proceda ao cadastro junto ao Tribunal de Justia
e deixa a fiscalizao a cargo da Ordem dos Advogados do Brasil.
Ao estipular a obrigatoriedade da mediao, o projeto est reeditando um
erro, pois incorre outra vez no mesmo erro da obrigatoriedade. Quando os indivduos
podem escolher e tomar a deciso de voluntariamente buscar a soluo atravs
do estabelecimento da cooperao e da confiana no procedimento escolhido,
aumentam as vias de comunicao e assumem responsabilidades e riscos pelo
desenrolar da mediao. Essa a maior crtica ao presente projeto, pois esta no seria
a forma mais eficaz de divulgar e de ensinar a utilizao de meios no-adversariais.
A verdade que o procedimento de mediao no pode nem mesmo pela lei ser
obrigatrio. Em todo momento que esse procedimento foi utilizado, o que levou ao
xito na soluo e da permanncia das partes na negociao foi a sua vontade, j
que apenas ela capaz de possibilitar a sua instaurao efetiva e a continuidade.
Tal obrigatoriedade poder colocar mais um obstculo a ser transposto para se
chegar justia, mesmo quando no se tem interesse em usar essa alternativa.
Alm disso, existir mais um nus para quem busca a justia, pois a mediao gera
custas, que devem ser suportadas pelas partes.
A determinao da utilizao compulsria do advogado como mediador,
presente no projeto original, nos remetia falta de formao destes profissionais,
que, na maioria dos cursos de Direito, so treinados apenas para o contencioso.
Apenas na virada do milnio que a disciplina Mediao e Arbitragem comea
a fazer parte dos currculos dos cursos de graduao e, na melhor das
hipteses, apenas a mdio e longo prazo se conhecer mais profundamente o
procedimento da mediao. Como desempenhar to complexa funo que, em
nada, se confunde com a atividade dos profissionais de Direito, uma vez que, na
academia, sua formao voltada para a adversariedade?
Felizmente, o texto acabou sendo alterado para possibilitar que
profissionais especializados e com formao para tal possam realizar o processo
de mediao. Jean Franois Six (2001, p. 62-63) nos lembra que o mediador, ao
exercer sua funo:
[...] estritamente independente do advogado; ele no tem um trabalho de jurista, nem o

de desbastar o terreno para o advogado e o juiz. Que um mediador, que no tem poder,
receba conselho de um advogado ou de um especialista, sim; que ele saiba que no sua
atribuio realizar uma regulamentao legal, sim, claro e evidente. Mas necessrio
evitar toda confuso, preciso agir com preciso, de modo que aqueles que se engajam em
uma mediao no possam, em momento algum, pensar que o mediador e o advogado, ou
o mediador e o juiz, sejam parceiros em conivncia, parceiros que encontrariam a vtima.
estritamente necessrio evitar a fluidez que daria a sensao de se estar ao lu.
Refletir sobre isso leva ao questionamento da imposio que traz o

projeto concernente inevitvel participao do advogado no processo, o que
na mediao dispensvel.
O papel fundamental e preponderante que tm os advogados como
assistentes de seus mandantes e como auxiliares na perspectiva de se alcanar
justia. Na mediao, no se pretende substituir o advogado e nem eles podem
substituir o mediador. Ao primeiro cabe a defesa do seu representado, a sugesto,
o aconselhamento jurdico, a interveno e a negociao de solues para seu
332
cliente; ao mediador assiste o papel de facilitador da comunicao, a ele no cabe

defender esta ou aquela parte, mas sim ouvir com iseno, manter-se neutro e
imparcial, conduzindo a situao atravs do emprego de tcnicas apropriadas
na busca de acordos, que devem ser facilitados por ele, mas no negociados
por ele. Aos advogados cabe a promoo da cooperao, empenhando-se, mais
do que em conseguir vantagens para seus clientes, sobretudo em alcanar um
acordo justo e equilibrado.
A proposta cria a expectativa de resultado em torno do mediador,
colocando-o como um especialista para atender a um problema especfico,
definido, pelo qual devem responder, ou seja, devem apresentar rendimento
e rapidez. Contudo, nem todos os conflitos levados mediao chegam a
um acordo e nem sempre se abrevia o decurso do tempo. No se pode usar o
instituto para alcanar aquilo que a estrutura estatal no alcanou, desvirtuando
suas caractersticas e finalidades (MUNIZ, 2005).
Essa proposta, ao proibir o trato das questes de direito pblico, em nada
inova, muito pelo contrrio, demonstra certa timidez e obsolescncia, pois a lei
que rege os Juizados Especiais Federais trata essas questes de maneira avanada,
permitindo que lhe sejam submetidos acordos em litgios que envolvam entes
federais em causas cujo valor envolvido seja de at 60 salrios mnimos.
Pode-se afirmar que o projeto, ao estabelecer esta vedao, perdeu a
chance de ampliar a possibilidade de sua utilizao, em especial em uma esfera
que tanto carece de novos e mais livres caminhos, no apenas deixando de
assoberbar o Judicirio com seus intrincados meandros, mas proporcionando ao
cidado, ao exercer seus direitos, a possibilidade de v-los atendidos, como so
os casos que envolvem o Estado.
Deixa ainda de contemplar a esfera penal, onde o cunho educativo da
mediao poderia fazer tanta diferena nas questes de pequeno e mdio porte,
como furtos, leses corporais leves, etc.
6 Resultados prticos da mediao

Os resultados obtidos com a implantao da mediao nos pases citados,
como se ver a seguir, esto em fases diferentes.
Na Costa Rica, em 2003, buscou-se fortalecer as aes orientadas para
a fiscalizao e capacitao dos centros autorizados para a administrao dos
meios alternativos de resoluo de conflitos, concentrando seus esforos em
promover e difundir o conhecimento acerca desses centros com o intuito de
expandir uma cultura de paz e no-violncia.
Para garantir um bom atendimento aos cidados, realizaram-se visitas
destinadas fiscalizao desses centros, destinadas a verificar se estes
cumpriam os requisitos mnimos previstos em lei para seu funcionamento.
Ainda nos centros, realizou-se diagnstico para avaliar os programas das casas
de justia ou maisons du Justice et du Droit, e foram promovidas aes para
fortalecimento da aprovao do mtodo. Tem se promovido tambm o acesso
gratuito da populao mediao, promovendo palestras e cursos e igualmente
tem sido agilizada a abertura das casas de justia.
A divulgao foi realizada por meio de boletins informativos, endereados a
lderes sociais interessados no assunto. Definiram-se e disponibilizaram-se matrias na
333
pgina do Ministrio da Justia na internet;275 fez-se a sistematizao da jurisprudncia

relativa mediao, promoveu-se a atualizao das listas de mediadores e rbitros,
bem como criou-se uma biblioteca para consulta dos usurios.
Em 2004, implementou-se a criao em larga escala de Casas de Justia em todo
o pas, com a finalidade de oferecerem servios gratuitos populao. Essa implantao
foi realizada com base na identificao dos lugares chaves, preferencialmente atravs
de convnios com Centros Universitrios e com o Municpio. Com essas parcerias as
instituies forneciam o prdio e o Ministrio da Justia equipamento e capacitao
aos mediadores e formadores que fariam parte das casas. Ainda em 2004, implantou-
se o cadastro nacional e se promoveram algumas alteraes no regulamento do
captulo IV da Lei n 78/2001, a respeito de regulamentos que prevejam sanes
aplicveis aos casos de violaes legais por parte de funcionrios e administradores.
Em Portugal, os dados foram obtidos atravs do relatrio do Conselho
da OAPT (Ordem dos Advogados de Portugal), que responsvel pelo
acompanhamento da criao, instalao e funcionamento dos Julgados de Paz,
onde se avalia o andamento dos meios alternativos de resoluo de conflitos.
A OAPT aconselha que se continue a divulgao e a disseminao desses
meios, bem como que se esclaream e at ampliem as competncias dos Julgados
de Paz. Expressa serem opes para os tempos de hoje justificadas e necessrias
cidadania e justia, pois tm como principal caracterstica a humanizao da
administrao da lei, bem como sua eficincia e rapidez. Recomenda-se que se
procedam a algumas alteraes de ordem processual, que devero aumentar
as competncias dos Julgados de Paz, afirmar outras e trazer maior agilidade e
maleabilidade, recomendando, ainda, uma reviso na legislao vigente.
Na Frana, desde a criao das maisons du Justice et du Droit (casas de
Justia e Direito) em 1990, foram desenvolvidas aes em trs frentes diferentes:
a atividade judicial, o acesso justia e o suporte s vtimas.
No aspecto judicial, h predomnio das intervenes penais, em particular
o exerccio das medidas alternativas, iniciando com uma rememorao das
previses legais e mediao penal. Depois de realizadas, faz-se o acompanhamento
da aplicao das penalidades e o controle judicial. Essa atividade se complementa
pela interveno cvel, correspondendo a uma evoluo no atendimento das
necessidades da populao.
Nessas casas tambm so realizadas conciliaes em aes relativas a
menores, com a atuao de intervenientes externos ao sistema judicirio, que
ampliam os domnios dessa atividade. O atendimento vtima, bem como o
acesso ao direito que ela tenha desenvolvido paralelamente e graas a consultas
jurdicas efetuadas por profissionais do direito e por associaes.276
A aposta feita pelos dispositivos legais que prevem a possibilidade de
adoo de mtodos alternativos de soluo de conflitos foi um grande sucesso,
proporcionando justia avanar em relao s necessidades da populao e
fortalecer o Estado que, na atualidade, tem uma justia muito mais prxima dos
seus cidados.
Segundo o relatrio de 2003 do Ministrio da Justia, na Frana, foram
realizadas 470.391 intervenes das maisons du Justice et du Droit, sendo
275 Disponvel em: <http://www.mj.go.cr>. Acesso em: 3 jul. 2009.

276 Fonte: Service-Public: Le portail de ladministration franaise. Disponvel em: <http://www.
service-public.fr>. Acesso em: 3 jul. 2009.
334
379.776 acessos ao direito, onde foram atendidos 8.325 casos por mediadores.
Na esfera penal, foram atendidos 49.007 casos, aplicadas 41.123 medidas
alternativas, 4.938 aplicaes de penas e 2.946 medidas de acompanhamento;
na esfera cvel foram atendidos 10.994 casos, sendo conciliados 8.373 casos,
mediados 2.621 e tratados diretamente nas cortes 3.819 casos.
Existem, nos dias atuais, 116 maisons du Justice et du Droit na Frana,
que se desenvolveram sobretudo aps 1998. Elas asseguram uma presena
judicial mais prxima, concorrem para a diminuio e preveno dos ndices
de violncia, bem como promovem o auxlio s vtimas e seu acesso ao direito.
No Brasil, os Tribunais de Justia dos Estados tm experimentado essa
forma de composio de litgios atravs de meios alternativos de resoluo
de conflito h algum tempo. Entre os exemplos, pode-se citar o projeto Casa
da Cidadania de Santa Catarina, que utiliza juzes leigos para dizer o direito.
Esses juzes so escolhidos entre os moradores das comunidades atendidas,
nas Igrejas, nas Associaes Comunitrias, nos movimentos populares; so
posteriormente capacitados para essa finalidade, recebem noes de Direito e
de tcnicas apropriadas para soluo de litgios e tm como finalidade agilizar
o acesso justia, prevenir os conflitos e pacificar os nimos, introduzindo uma
cultura de paz. As resolues so feitas de forma rpida e na prpria comunidade.
Da mesma forma, o Distrito Federal vem desenvolvendo o Projeto Justia
Comunitria, com a finalidade de resolver os conflitos nas comunidades, utilizando
pessoas daquele local que conheam os problemas e as pessoas. desenvolvido
o trabalho em parceria com a Defensoria Pblica e o Ministrio Pblico, levando-
se para as comunidades debates sobre seus prprios problemas, estimulando a
elaborao e implementao de projetos, incentivando e ensinando o exerccio da
cidadania e capacitando os mediadores comunitrios, com noes de Direito de
Famlia, Direito do Consumidor, Direitos e Garantias fundamentais, Organizao
do Estado, Direito de Moradia e das Minorias, e Mediao.
Com os mesmos objetivos j citados, foram desenvolvidos projetos
pelo Estado do Cear, que, atravs da sua Secretaria da Ouvidoria Geral e Meio
Ambiente (SOMA), criou as casas de mediao comunitria, pelo Estado do
Mato Grosso do Sul, que implantou a Justia Comunitria, a Prefeitura de Belo
Horizonte criou um atendimento jurdico para moradores de favela com nfase
em conciliao e mediao e o Estado do Rio de Janeiro, com seus balces de
Direitos, tambm buscou facilitar o acesso do cidado justia. No Estado do Rio
Grande do Sul, os projetos de mediao vm sendo implantados pela organizao
no-governamental THEMIS, mais voltada para soluo de problemas relativos
s mulheres e famlia, bem como de direitos humanos.
O que se pode perceber que, onde est sendo aplicada a mediao
como forma de resoluo de conflitos, tem-se introduzido, ao mesmo tempo,
uma percepo de que possvel resolver os litgios de forma pacfica e sem que
ningum tenha que perder, ambas as partes saem da mediao fortalecidas, pela
prpria caracterstica do instituto e no com a sensao de fracasso por ser a parte
vencida. Outro ponto importante que as partes assumem a responsabilidade pela
soluo de seus problemas e aprendem a comunicar-se, sem deixar que um conflito
pernicioso se instale. Com isso, tem-se uma justia mais prxima, mais gil, mais
eficiente, uma justia que antes de punir previne conflitos futuros, cria vias de
comunicao e conscientiza o cidado de suas responsabilidades e direitos.
335
O projeto brasileiro pode no estar dentro dos parmetros ideais e, se a

implementao de alteraes no ordenamento jurdico no fosse tarefa to rdua,
poder-se-ia at confiar em que, caso necessrio, medida que se percebessem
os equvocos e as deficincias, as mudanas seriam implementadas. Na realidade,
porm, da forma que est o projeto de lei, possvel afirmar que, sendo aprovado, a
lei j entrar em vigor mais uma vez deixando margem uma parcela daqueles que
dela poderiam beneficiar-se. No contemplando a rea penal, acabar por deixar de
contribuir para a diminuio da violncia, para o desenvolvimento de uma maior
conscincia e responsabilidade por parte daqueles que cometem o primeiro ilcito e
para o desenvolvimento de uma sociedade mais pacfica e atuante.
A mediao, mais que um mtodo de soluo de conflitos, tem demonstrado
nos pases que a vm adotando ser um eficiente mtodo de conscientizao,
educao e estmulo populao em buscar e ver atendidas suas necessidades. A
disseminao desse instituto tem propiciado uma maior aproximao dos indivduos
e uma possibilidade de compreenso dos fatos de forma mais racional e eficiente,
pois os envolvidos, que no contencioso vem apenas o seu lado, nela so levados
a pesar e avaliar a situao do outro, podendo, mais que entender, compreender a
ocorrncia e deixar os contedos emocionais mais facilmente margem.
7 Concluso
Chegar paz um exerccio social que ultrapassa o discurso legal e o
poltico, pois deve refletir um complexo de atitudes que do suporte a uma
sociedade voltada para a paz.
A implantao de meios alternativos de soluo de conflitos introduz
modificaes nos comportamentos enraizados em uma sociedade que baseia
a soluo de seus litgios no mtodo da adversariedade de posies, onde se
confere a outrem a responsabilidade pela resoluo das questes. Ao faz-lo,
deixa-se de assumir a parcela de responsabilidade que cabe a cada um, deixa-se
no apenas de enxergar o outro como a ele se imputa toda a culpa, permitindo
que as emoes interfiram. Faz-se um mal ainda maior, desencadeia-se e
encoraja-se uma subcultura de litgios que contribui para a deteriorao das
relaes e para o aumento da violncia.
possvel modificar esse quadro que vem se desenrolando ao longo do
tempo, mas faz-se necessria a mudana de paradigmas, deve-se abandonar a
viso que at o momento temos acerca da soluo de litgios e nos voltarmos
para novos valores, novos conceitos e novas formas de atuao.
Essa modificao deve trazer consigo um comprometimento da sociedade
e do Estado em promover uma educao para a cooperao e para a paz,
propiciando a vivncia das diferenas e da cooperao. Essa nova viso da
soluo de conflitos promover a percepo destes de forma impessoal, despida
da conotao de bem e mal, de certo e errado, de ganhador e perdedor, que a
soluo atual do Judicirio nos d.
Est certo afirmar que os conflitos fazem parte do cotidiano humano,
como tambm correto afirmar que os prprios envolvidos deveriam solucionar
suas questes. Ao Judicirio deveria caber a misso de fazer cessar o abuso de
direito e deveres e aquelas questes de maior profundidade e que ultrapassam
o mbito dos interesses privados e vo de encontro ao bem da coletividade, ao
336
Estado caberia a interveno em questes realmente necessrias.

A mediao um meio eficaz para agilizar a disseminao dos novos
paradigmas, devendo ser implantada de forma mais ampla que a proposta no
projeto brasileiro em tramitao. Assim fazendo, se promover a atuao de
forma a propiciar a comunicao e a administrao eficiente das peculiaridades
inerentes a cada situao apresentada e evitando que estas se transformem em
disputas efetivas que em nada contribuem para a pacificao social.
Cada indivduo seria responsvel pela soluo de suas pendncias, teria
a oportunidade de compreender que podemos nos modificar e promover a
transformao do outro, que solucionar as questes envolve a disposio de
olhar a dificuldade por outro ngulo; para que tal ocorra, necessria educao
e amadurecimento, tanto individual como da prpria sociedade.
papel do Estado ser cada vez mais eficiente nas tarefas que lhe competem,
seja promovendo o acesso justia, o exerccio da cidadania ou traando diretrizes e
estruturando sua atuao essencial. A liderana indispensvel e o poder do Estado
que deve desempenhar a conduo e a orientao, propiciando a transformao e
a implantao desses novos paradigmas voltados para a pacificao da sociedade,
para a cooperao, compreenso e o crescimento individual e coletivo.
A mediao no e no pode ser encarada como uma maneira milagrosa
de resolver todos os conflitos, nem de modernizar, desafogar e reconstruir a
administrao da justia. No tem tambm a finalidade de substitu-la, pois, na
realidade, so formas diferentes de se enfrentar os conflitos, mas nada impede
que sejam complementares. O que realmente ela prope devolver s partes,
por meio de sua conscientizao, o poder de decidir o que for melhor para elas,
por sua prpria conscincia e vontade.
Apresenta-se como uma forma de apoio e reforo aos mecanismos j
existentes, permitindo sua descentralizao e propiciando sua proximidade com
a sociedade, favorecendo o acesso material justia e garantindo o exerccio da
cidadania, contribuindo para a harmonizao entre os valores e os princpios e
para sua efetiva concretizao.
A mediao uma maneira de desenvolver a democracia instigando os
indivduos a tornarem-se cidados no seu sentido mais amplo, pela tomada de
conscincia de suas responsabilidade para consigo e com aqueles que esto a seu
redor, pelos seus litgios, pela comunidade onde vive, levando-os a distanciarem-
se do seu ponto de vista individual para que atentem para o bem comum. Propicia
aos indivduos uma participao poltica, quando participa da discusso acerca
dos melhores caminhos para a soluo dos conflitos, um desenvolvimento da
cidadania, quando passa a ser responsvel pela administrao da justia; uma
educao para a paz, quando aprende a lidar com os conflitos sem permitir que
as emoes interfiram, o que proporcionar maior eficcia e efetividade dos
acordos pactuados; o desenvolvimento pessoal, pois os litigantes no apenas
aprendero a lidar com seus conflitos naquele momento, mas levaro pela vida
o aprendido e o transferiro a outras situaes. Favorece a ponderao e a
integrao dos direitos, conduzindo a um equilbrio entre direitos e deveres,
preparando os cidados para exerc-los em relao ao outro e sociedade;
valoriza e preserva a dignidade humana, atravs da realizao de uma justia
eficaz, rpida e informal, sem burocracia e aplicada de forma imparcial.
A aplicao da mediao, bem como de outros institutos de formas
337
alternativas de resoluo de conflitos, pode ser percebida como jurisdio. Por

ser uma forma de administrao da justia, porm limitada dentro dos parmetros
legais, alcana os anseios da sociedade de realizao da justia e dever ser
reforada essa posio com a aprovao do projeto de lei em tramitao.
Seu ensino fundamental para que se promova a educao da sociedade para
a paz, propiciando a divulgao e a propagao de valores, o desenvolvimento de
uma conscincia critica, o exerccio da democracia e a formao da cidadania ativa.
Por no estar ligado diretamente a apenas um ou outro ramo do conhecimento,
um processo que se aplica a diversos assuntos e que se utiliza tambm de diversas
reas que compem sua base terica, exigindo preparo especfico e contnuas
atualizaes para que se possa propiciar a realizao da justia.
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339
Mediao na China: passado, presente e
futuro
Wei Dan
Sumrio: 1 Apresentao - 2 Evoluo histrica da mediao na China tradicional - 3

Mediao na Repblica Popular da China: classificao e fontes - 4 Regime legal da
mediao popular - 4.1 Histrico e desenvolvimento - 4.2 Princpios bsicos - 4.3
mbito de aplicao - 4.4 Procedimentos e caractersticas - 4.5 Efeitos jurdicos do
acordo obtido na mediao - 5. Da mediao judicial - 5.1 Vrios ajustamentos da
legislao e de polticas judiciais - 5.2 Princpios bsicos - 5.3 mbito de aplicao -
5.4 Procedimentos e caractersticas - 5.5 Efeitos jurdicos - 6 Problemas existentes nas
diversas espcies de mediao - 7 Futuro da mediao na China - Referncias
1 Apresentao
A China de ontem foi um grande pas que criou uma civilizao brilhante.
O direito chins tem uma longussima histria e fontes muito ricas. A concepo
tradicional chinesa do direito e justia foi influenciada em grande parte pela
literatura das escolas filosficas, designadamente o confucionismo e o legalismo.
Apesar do impacto do legalismo, o confucionismo teve uma influncia dominante
e permanente sobre o pensamento e as instituies jurdicos da China feudal,
a partir da dinastia Han (206 a.C.). Na perspectiva do confucionismo, os litgios
devem resolver-se fora dos tribunais oficiais, atravs de um processo de
compromisso, mediao e arbitragem. A mediao, sendo uma das alternativas
para a resoluo de conflitos, remonta a tempos muito antigos na China.
A mediao no se assemelha a remdios judiciais tradicionais. Na era
moderna, na medida em que a China passa por profundas transies sociais
e amplas reformas econmicas, legislativas e institucionais, a mediao pode
ser, e sempre , extremamente imaginativa e tem o efeito de restabelecer boas
relaes entre as partes e a harmonia social. Na China, numerosos indivduos,
instituies e rgos tm contribudo para o seu desenvolvimento.
O presente estudo pretende fazer uma retrospectiva da mediao na
China no passado, expor relevantes instituies vigentes, observar problemas
existentes e olhar para o rumo de desenvolvimento no futuro.
2 Evoluo histrica da mediao na China tradicional

A mediao chinesa seguia uma evoluo prpria e baseava-se na filosofia
social e moral especfica.
Na dinastia Zhou de Oeste, cerca de 3.000 anos atrs, foram institudos
postos oficiais designados como Tiao Ren (mediador) e Xu Li (Petty Official, um
cargo de baixo nvel para resolver conflitos de pequenas causas) especializados
340
Wei Dan
no acalmamento de conflitos atravs de conciliao e mediao.

A partir do primeiro imprio unificado e centralizado pela dinastia Qin (221 a.C.), a
mediao passou a ser mais institucionalizada, foram criadas organizaes de mediao
para tratar de disputas populares no contenciosas nas unidades administrativas de base,
onde os funcionrios governamentais com ttulos de Qiang Fu se responsabilizavam
por cobrar impostos e mediar conflitos. No apogeu da prosperidade da China feudal,
a dinastia Tang (Imprio Mdio, 618-907 d.C.), a mediao comeou a ser uma
tramitao processual anterior ao judicial. Isto , quer as disputas populares, quer
os contenciosos deveriam ser mediados primeiro pelos chefes administrativos locais.
Somente quando a mediao no era frutuosa que as pessoas interessadas podiam
demandar nos tribunais. Na dinastia Ming (1368-1644 d.C.), a mediao foi formulada
e consagrada pela Lei de Grande Ming o cdigo mais importante desta dinastia
tornando-se formalmente uma instituio jurdica. Cada aldeia estabelecia um Pavilho
de Expressar Opinies (Shenming Ting, em chins), onde os idosos, chefes de cls e
oficiais administrativos277 ouviam atentamente posies diversas das partes, presidiam
a mediao neutral e procuravam solues pacficas (ZHANG, 1997, p. 291). Na ltima
dinastia feudal, dinastia Manchu, encontravam-se oficiais administrativos nomeados
para cada unidade administrativa na base de famlias (sistema de Bao Jia)278 para mediar
conflitos populares. Verificavam-se normalmente trs etapas da mediao na Dinastia
Manchu. A primeira procurava voluntariamente um acordo entre as partes antes do
contencioso. Tradicionalmente, as partes preferiam resolver conflitos com a ajuda
do chefe do seu cl ou do chefe da sua aldeia (ZHANG, 1997, p. 292). Na segunda
etapa, aps terem recebido dossis e conhecido a petio inicial, os funcionrios locais
devolviam o caso aos chefes da aldeia para que eles presidissem mediao. Este
processo era utilizado para pequenas disputas ou ofensas entre parentes e vizinhos. Na
terceira etapa da mediao, os funcionrios governamentais mediavam pessoalmente
as partes. Ao longo de trs mil anos de desenvolvimento, a mediao complementava
eficazmente o sistema judicial e era favorvel continuidade de cls. Assim sendo,
foram formadas gradualmente diversas modalidades de mediao na sociedade
tradicional chinesa: a mediao oficial e a mediao no-oficial por vizinhos e amigos,
por cls e tribos ou por chefes de aldeias.
Como se sabe, a tradio da mediao na China deve-se em grande
medida influncia do confucionismo. A Escola Confucionista surgiu na poca
Primavera-Outono (770-476 a.C.) e tornou-se, a partir da dinastia Han, uma
doutrina que predominou em todo o perodo feudal.
Esta escola descreve uma sociedade ideal e desejada, regulada pelo Li (Ritos)
um cdigo no escrito de comportamento. Cada indivduo desempenha as suas
funes sociais em conformidade com a sua respectiva posio social nas cinco
relaes principais: a relao entre o sdito e o governante, as relaes domsticas
entre marido e mulher, entre pais e filhos, entre irmos e a relao de amizade. A
relao entre o sdito e o governante anloga quela entre o pai e os filhos e a
relao de amizade pode ser vista como a relao entre irmos. A concepo da
famlia uma chave para o confucionismo, pois a concepo do Estado uma mera
277 No havia distino entre o rgo administrativo e o judicial na China tradicional. Os poderes
administrativos e judiciais concentravam-se num mesmo rgo. O poder de aplicao da justia
estava nas mos dos oficiais administrativos.
278 Trata-se de um sistema administrativo antigo organizado na base de famlias, cada Jia con-
sistindo de 10 famlias e cada Bao consistindo de 10 Jias.
341
Mediao na China: passado, presente e futuro
extenso do conceito de famlia. O sistema familiar chins um sistema hierrquico.

Os membros so diferenciados de acordo com os critrios de idade, parentesco e
sexo, com cada posio correspondendo aos seus deveres. Os cidados, como se
fossem membros numa famlia alargada, so classificados em nobres e humildes.
Os indivduos no so mais do que membros de uma famlia ou de um grupo social
e no tem muita importncia a sua existncia separada e independente, j para no
falar dos direitos individuais. O sentimento entre parentes num cl patriarcal mais
valioso do que os direitos e interesses particulares.
Por outro lado, o confucionismo tem uma convico de que a ordem
social ideal repousa essencialmente sobre a observncia das regras morais e
no sobre qualquer disciplina que seja importada autoritariamente do exterior.
A educao moral constitui uma prioridade para manter a ordem social ideal.
Segundo Confcio, Quando ouo aes, sou igual s outras pessoas, entretanto,
o importante que no haja contenciosos! Neste sentido, as leis so inteis,
at prejudiciais. A sano apenas a ameaa da perda do respeito social. A
harmonia sem contenciosos a ordem social ideal.279 Todas as pessoas so
condicionadas eticamente pela instruo da moral, deve reinar a harmonia e a
concrdia entre os familiares e conhecidos, pois seria vergonhoso litigar. Por
isso, quando surgia qualquer conflito, todos faziam o possvel para resolver o
problema entre si, de modo a no ferir a face fosse de quem fosse.
Na sociedade tradicional chinesa, a mediao desenvolvia-se assim com base
na prpria estrutura econmica e social da poca, isto , quando a economia chinesa
era dominada principalmente pela agricultura de escala muito pequena, o comrcio
e a indstria se desenvolviam muito lentamente. As pessoas estavam fixadas na sua
terra ao longo da sua vida e os laos de sangue eram muito fortes. As suas maneiras
de viver o dia-a-dia eram baseadas no confucionismo. Estes foram os fatores que
contriburam para o desenrolar contnuo da mediao na China tradicional.
3 Mediao na Repblica Popular da China: classificao e

fontes
A Repblica Popular da China fundou-se em 1.10.1949. Atualmente,
o sistema mediador chins composto pelas mediaes judicial, popular e
administrativa. Todas as mediaes mencionadas se referem s atividades
de superao de divergncias e resoluo de disputas, atravs da educao
e persuaso, de acordo com o princpio da participao voluntria e em
conformidade com as leis e polticas do Estado (ZHANG, B., 2002, p. 356).
A mediao judicial, como uma tramitao processual no decurso
do conhecimento da causa,280 presidida pelos tribunais populares para os
279 importante registrar que a Escola do Taosmo tambm defende a harmonia: Man is to
follow, or abide by, Earth. Earth to follow heaven. Heaven to follow Tao. Tao follows only itself,
i.e., the Self-so. Or, the what-is-so-of-itself.
280 A mediao judicial um procedimento indispensvel nas aes de divrcio. Nos termos
do artigo 32 da Lei do Casamento da Repblica Popular da China, aprovada na 3 Sesso do 5
Congresso Nacional Popular de 10.9.1980, alterada pela deciso relativa alterao da Lei do
Casamento da RPC, tomada pela 21 Reunio da Comisso Permanente do 9 Congresso Nacional
Popular de 28.4.2001: O Tribunal Popular, na apreciao da petio deve proceder mediao...
(traduo livre do chins para o portugus).
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Wei Dan
processos civis, comerciais e os casos penais leves (quando o procedimento

penal depende de acusao particular). Trata-se de uma mediao realizada ao
longo do contencioso. Se o termo de acordo obtido na mediao for elaborado
e lavrado pelo tribunal e for efetuada a citao pessoal, tem o mesmo efeito
jurdico que a sentena judicial e vinculativo para as partes.
A mediao popular de carter privado e no contencioso. presidida
pelas organizaes mediadoras das massas nas tentativas de resoluo das
controvrsias civis (disputas de vizinhana) em geral. Mesmo que no tenha fora
obrigatria, pois as partes litigantes podem se desdizer e proceder entrega
judicial de uma petio inicial em seguida, a mediao popular constitui a forma
de interveno social mais ampla e em relao qual se verifica maior utilizao.
A mediao administrativa, no contenciosa e sem a fora obrigatria, refere-
se mediao realizada pelos rgos administrativos de base 281 nas disputas
de vizinhana ou pelos rgos administrativos encarregados da mediao em
determinadas disputas civis e econmicas 282 de acordo com uma disposio legal.
J que a mediao administrativa no possui o significado nem pertence
abordagem judicial, o presente trabalho concentra-se essencialmente na
mediao popular e na mediao judicial na China.
A mediao popular regida principalmente pelos seguintes atos e
dispositivos legais:
- artigo 111 (2) da Constituio da China;283
- artigo 16 da Lei de Processo Civil;284
- artigo 25 da Lei Orgnica das Comisses de Habitantes das Aldeias;285
- artigo 13 da Lei Orgnica das Comisses de Moradores nas Zonas
Urbanas;286
- Lei da Mediao Popular da China;287
- Regulamento Orgnico da Comisso Mediadora Popular;288
- Normas Relativas ao Trabalho da Mediao Popular;289
- Interpretao judicial proferida pelo Supremo Tribunal Popular: Regras do
Conhecimento da Causa Civil respeitantes ao Convnio da Mediao Popular;290
- Interpretao judicial proferida pelo Supremo Tribunal Popular: Regras
281 Na diviso administrativa da China, existem vrios nveis: o nvel central, o nvel provincial,
o nvel municipal, o nvel distrital e o nvel da aldeia. Os governos populares das aldeias podem
mediar conflitos da vizinhana.
282 Por exemplo, casos relacionados com o direito de propriedade de terreno e recursos mineiros,
disputas acerca de indenizao em consequncia de poluio ambiental ou controvrsias respei-
tantes violao de direitos, tais como patentes, marcas e direitos de autor, entre outros.
283 Adotada a 4.12.1988, a 29.3.1993, a 15.3.1999 e a 14.3.2004.
284 Adotada a 9.4.1991 pela 4 Sesso da Comisso Permanente do 7 Congresso Nacional Popular.
285 Adotada a 4.11.1988 pela 5 Sesso da Comisso Permanente do 9 Congresso Nacional
Popular.
Popular, entrada em vigor em 1.1.1990.
Popular.
288 Adotado a 5.5.1989 pela 40 Reunio Permanente do Conselho de Estado, com entrada em
vigor em 17.6.1989.
289 Trata-se da norma regulamentadora elaborada pelo Ministrio da Justia a 26.9.2002, com
entrada em vigor em 1.11.2002.
290 Adotada a 5.5.1989 pela 1240 Reunio do Comit de Julgamento do Supremo Tribunal Popu-
lar, publicitada a 16.9.2002, entrada em vigor em 1.11.2002.
343
sobre o Procedimento da Confirmao Judicial para Acordos Obtidos na

Mediao;291
- artigo 15 da Lei da Sucesso;292
- artigos 32 e 44 da Lei do Casamento.293
De igual forma, a mediao judicial est regulamentada principalmente
pelas seguintes fontes legais:
- Lei do Processo Civil;
- Interpretao Judicial proferida pelo Supremo Tribunal Popular Opinies
sobre a Aplicao da Lei do Processo Civil;294
- Regras relativas s Audincias de Disputas Econmicas Aplicadas aos
Processos Sumrios;295
sobre o Conhecimento da Causa aplicadas ao Processo Sumrio;296
acerca da Mediao pelos Tribunais Populares;297
- Normas respeitantes Cobrana de Despesa Contenciosa pelos Tribunais
Populares.298
4 Regime legal da mediao popular

Na China contempornea, a mediao popular um regime auxiliar do
sist
ema judicirio e um regime autogestionrio com caractersticas
democrticas. Os regimes legais da mediao popular, da ao cvel e da
arbitragem fazem parte do regime processual da matria civil.
4.1 Histrico e desenvolvimento

Na dcada de vinte do sculo passado, durante a revoluo da nova
democracia e o perodo da primeira Guerra Civil, surgiu uma forma muito
291 Adotada a 21.3.2011 pela 1515 Reunio do Comit de Julgamento do Supremo Tribunal
Popular, publicada em 23.3.2011, entrada em vigor em 30.3.2011.
292 Adotada a 10.4.1985 pela 3 Sesso do 6 Congresso Nacional Popular, entrada em vigor em
1.10.1985. Nos termos do artigo 15 desta Lei: Os herdeiros devem tratar o problema da suces-
so atravs de acordos mtuos e com esprito de harmonia, compreenso e concesso mtua. No
momento da partilha, o mtodo e a quota-parte da herana devem ser divididos pelos herdeiros,
atravs de mtuo acordo. Caso no haja acordo, poder o conflito ser resolvido pelo comit po-
pular de mediao ou ser intentado no tribunal popular.
293 Adotada na 3 Sesso do 5 Congresso Nacional Popular de 10.9.1980, alterada pela deciso
relativa alterao da Lei do Casamento da RPC tomada pela 21 Reunio da Comisso Perma-
nente do 9 Congresso Nacional Popular de 28.4.2001. O artigo 32 prev que: (...) Tratando-se
de divrcio pedido por um dos cnjuges, o respectivo departamento proceder mediao ou o
prprio cnjuge intentar diretamente ao de divrcio ao Tribunal Popular. Nos termos do artigo
44, O membro da famlia afetada tem o direito de peticionar; a comisso de desaconselhar a
pessoa que abandonou e proceder mediao.
294 Adotada a 14.7.1992.
295 Adotada a 16.11.1993.
296 Adotada a 4.7.2003 pela 1280 Reunio do Comit de Julgamento do Supremo Tribunal Po-
pular, publicada em 10.9.2003, entrada em vigor em 1.12.2003.
297 Adotada a 18.8.2004 pela 1321 Reunio do Comit de Julgamento do Supremo Tribunal
Popular, publicada em 16.9.2004, entrada em vigor em 1.11.2004.
298 Adotada a 29.6.1989 pela 411 Reunio Comit de Julgamento do Supremo Tribunal Popular.
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preliminar de mediao em algumas associaes de camponeses e em vrios

poderes regionais sob a liderana do Partido Comunista Chins. Foi adotada
neste perodo a denominao de mediao popular. Tratava-se de um conceito
poltico quela altura. Os camponeses foram libertados e tornaram-se senhores
de si, designando esta forma autnoma e democrtica como mediao popular
para se diferenciar da mediao no-oficial da China feudal.
Depois da fundao da Repblica Popular da China, foram institudas
gradualmente organizaes de mediao popular em vrios nveis a partir de 1953.
Em 1954, o regime legal da mediao popular foi formalmente implantado. O Gabinete
de Administrao do Governo Central Popular promulgou a Regra Geral Temporria
das Comisses Mediadoras Populares, uniformizando a natureza, a designao e a
instituio da mediao popular, regularizando as suas misses e formas de atividade.
Com este ato legislativo, foram consagrados trs princpios bsicos da mediao popular:
o princpio da legalidade e da moral social, o princpio da igualdade e voluntariedade e
o princpio da no-privao do direito de ao (ZHANG, F., 2002, p. 3).299
A mediao popular passou a ter garantia constitucional em 1982. De
acordo com o artigo 111 da Constituio vigente, As comisses de moradores e
de habitantes das aldeias instituem comisses para mediao popular, segurana
pblica, sade pblica e outros assuntos pblicos e servios sociais das
respectivas reas, atuam como mediadores em conflitos civis, ajudam a manter
a ordem pblica e transmitem ao governo popular as opinies, solicitaes e
sugestes dos moradores (grifos nossos).
O Regulamento Orgnico da Comisso Mediadora Popular, promulgado
em 1989 pelo Conselho de Estado, revogando a Regra Geral Temporria das
Comisses Mediadoras Populares de 1954, aperfeioa o regime legal da mediao
popular, provendo detalhadamente a composio da comisso mediadora e
regras de trabalho.
Pelo exposto, aps um desenvolvimento de meio sculo na China,
a mediao popular atualmente regida por diversos diplomas legais e
constitui j uma das alternativas da resoluo de conflitos com carter popular,
autogestionrio e judicial. Segundo estatstica feita em 2001, o nmero total de
conflitos resolvidos pela mediao popular na China somou mais de 6 milhes,
enquanto o nmero dos casos concludos pelos tribunais populares de todos os
nveis atingiu 4,7 milhes (entre os quais 1,6 milhes foram concludos devido
mediao judicial) (ZHANG, F., 2002, p. 4). No mesmo ano, a mediao popular
evitou efetivamente a intensificao de controvrsias, tais como cerca de 20.000
suicdios e 50.000 casos criminais (ZHANG, F., 2002, p. 6-7). At o fim de 2004,
existiam mais ou menos 900.000 organizaes de mediao popular na China,
entre as quais 700.000 eram comisses para mediao popular estabelecidas
pelas comisses de habitantes das aldeias (99% das comisses de habitantes das
aldeias instituram a comisso para mediao popular), 85.000 correspondiam
s comisses para mediao popular das comisses de moradores (90% das
comisses de moradores instituram a comisso para mediao popular) e mais
de 100.000 comisses da mediao popular pertenciam s grandes e mdias
empresas.300 De acordo com estatstica feita em 2008, a taxa de sucesso da
299 Veja tambm Wang (2005, p. 649).

300 Vide artigo 11 do Regulamento Orgnico da Comisso Mediadora Popular.
345
mediao popular atingiu 96,9%, menos de 1% dos conflitos resolvidos pela

mediao popular foram novamente julgados pelos tribunais populares e 90,6%
dos ajuizamentos das aes judiciais confirmaram os acordos previamente
obtidos na mediao popular.301 Atualmente, h aproximadamente 8 milhes
de mediadores populares na China. Os nmeros demonstram que a mediao
popular um meio eficaz de autotutela, mais utilizada pelo povo e uma fora
significativa para a estabilidade social. A mediao popular revela uma grande
dinmica na China e possui vivas caractersticas locais.
de salientar que, a fim de possibilitar um papel ainda mais ativo da
mediao popular na resoulo de diversos conflitos sociais e aperfeioar a
sua institucionalizao, a Lei da Mediao Popular foi aprovada pela Comisso
Permanente do Congresso Nacional Popular em 28 de agosto de 2010 e entra
em vigor a partir de 1 de janeiro de 2011. A promulgao desta lei representa
uma nova etapa do desenvolvimento da mediao popular.
4.2 Princpios bsicos

Segundo o artigo 3 da Lei da Mediao Popular e o artigo 6 do Regulamento
Orgnico da Comisso Mediadora Popular, a mediao realizada pela comisso
mediadora popular deve conformar-se com os seguintes princpios.
Em primeiro lugar, a mediao deve ser conduzida com base na lei e
polticas estatais e, nos casos de omisso, pela moral social. Assim, atravs
das experincias ganhas com a mediao, os cidados compreendem melhor
as regras de conduta e a importncia de defender os seus direitos e interesses
legtimos com ferramentas jurdicas.
Em segundo lugar, a mediao alicera-se na voluntariedade e na igualdade
das partes em causa.
Em terceiro lugar, deve respeitar-se o direito de ao das pessoas litigantes;
no se pode impedi-las de proteger os seus direitos por meio de arbitragem,
meios administrativos ou judiciais devido ausncia da mediao ou ao seu
fracasso. Mesmo que a mediao popular seja cmoda e flexvel, diminuindo
os encargos dos tribunais, custos judiciais do Estado e recursos econmicos
dos cidados (visto que a mediao levada a cabo pelas comisses da mediao
popular gratuita na China) (WANG, 2005, p. 651; ZHANG, F., 2002, p. 6), 302 o
direito de acesso ao tribunal constitui um direito fundamental dos cidados. Este
princpio assegura justamente o papel fidedigno e slido da mediao popular.
4.3 mbito de aplicao

Alm das comisses para a mediao popular institudas por comisses
de moradores e de habitantes das aldeias, existem tambm na China comisses
mediadoras pertencentes a associaes profissionais (por exemplo, Ordem
dos Advogados, Associao das Indstrias Ligeiras, Associao dos
301 Congresso Nacional Popular (2010), Notas sobre o Projeto da Lei da Mediao Popular,
verso em Lngua Chinesa, disponvel em: <http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/lfgz/flca/2010-
07/01/content_1580323.htm>.
302 Vide tambm o artigo 4 da Lei da Mediao Popular da China.
346
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Txteis, etc.), a organizaes populares (por exemplo, Confederao dos

Sindicatos, Federao das Mulheres, Liga da Juventude, etc.) e a associaes
de consumidores. Todas estas comisses mediadoras, sendo organizaes
de massas autogestionrias sob a orientao dos governos populares e dos
tribunais populares de base,303 oferecem servios gratuitos.
Cada comisso de mediao popular compe-se de, no mnimo, 3 e, no
mximo, 9 vogais, estatuindo um diretor.304 Os adultos que sejam decentes
e entusiastas em promover a mediao popular, mantenham contatos com
as massas e possuam bastantes conhecimentos jurdicos e sobre polticas
estatais so elegveis. A nova Lei da Mediao Popular prev ainda que cada
comisso de mediao popualr deve ter membros do sexo feminino e, numa
rea de populao multitnica, ter membros das minorias tnicas.305 Quando um
mediador popular mostrar favoritismo para uma parte interessada, ou insultar
uma parte interessada, ou pedir ou aceitar dinheiro ou bens ou procurar outros
benefcios ilcitos ou divulgar privacidade individual ou segredo comercial de
uma parte interessada, a comisso de mediao popular a que ele pertence
deve censur-lo e educ-lo e mand-lo corrigir-se. Se as circunstncias forem
graves, a entidade que o recomenda ou o nomeia deve demiti-lo do cargo ou
do emprego.306 O seu mandato de 3 anos, sendo renovvel.307 Os vogais, de
acordo com as circunstncias, podem ser subsidiados apropriadamente.308
Nos termos do artigo 22 das Normas Relativas ao Trabalho da Mediao
Popular, a comisso mediadora popular no pode aceitar um processo quando:
(1) a lei prev que determinadas disputas possam somente ser tratadas por
rgos especiais ou a lei simplesmente probe o uso da mediao popular; (2)
o tribunal popular, o rgo de segurana pblica ou outro rgo administrativo
qualquer j despachou ou resolveu o assunto.
Por via de regra, o mbito de atuao da mediao popular abrange todos
os conflitos cveis e comerciais entre os cidados, entre os cidados e as pessoas
coletivas e entre as pessoas coletivas e as associaes sociais. Trata-se de um vasto
campo abrangido, o qual muito difcil de sintetizar. Desde que haja a participao
voluntria das partes litigantes e que no se violem as disposies compulsrias do
Estado, todas as contendas relacionadas com direitos pessoais, direitos patrimoniais,
a economia, administrao e moral, entre outros, podem ser resolvidas pela mediao
popular. importante ter em mente que a China um pas enorme que passa por
uma profunda transio social, onde se encontra o pluralismo de interesses e a
intensificao dos conflitos. Segundo as estatsticas, hoje em dia, as contradies
dos interesses diferenciados entre os cidados correspondem j aproximadamente
a 70-80% de todas as contendas sociais na China (WANG, 2005, p. 653). A mediao
popular, muitas vezes, reflete bem os problemas sociais que requerem urgentemente
303 Vide arts. 5-7 da Lei da Mediao Popular e artigo 2 do Regulamento Orgnico da Comisso
Mediadora Popular e artigo 16 da Lei do Processo Civil. Os governos populares de base referem-se
queles estabelecidos nas aldeias e nas vilas.
304 Vide artigo 8 da Lei da Mediao Popular.
305 Vide artigo8 da Lei da Mediao Popular.
307 Vide artigo 9 da Lei da Mediao Popular e artigo 3 do Regulamento Orgnico da Comisso
Mediadora Popular.
308 Vide artigo 16 da Lei da Mediao Popular e artigo 14 do Regulamento Orgnico da Comisso
Mediadora Popular.
347
solues na China, em particular a expropriao de terrenos e despesas de remoo

no processo de urbanizao, a indenizao por acidentes mdicos, disputas entre
o assalariado e o patronato, a contratao de terras cultivveis, os empregados
afastados em consequncia das reformas de empresas estatais, o planejamento
familiar e a qualidade dos produtos, entre outros. Tendo em conta isso, a nova lei
alargou o mbito de aplicao da mediao popular, pois, de acordo com o artigo
34, se for necessrio, as vilas, cidades, subdistritos, organizaes sociais e outras
organizaes podem formar comisses de mediao popular, sob a orientao da
referida lei, para mediar disputas entre as pessoas.
4.4 Procedimentos e caractersticas

A nova lei de 2010 tem consolidado as prticas da mediao popular nas
ltimas dcadas. Em particular, os procedimentos da mediao popular foram
institucionalizados.
Sobre os procedimentos do requerimento, as partes envolvidas num
conflito podem requerer a mediao a uma comisso de mediao popular, e a
comisso de mediao popular tambm pode, por iniciativa prpria, oferecer-se
para mediar. No entanto, nenhuma mediao pode ser feita se uma das partes
tiver expressamente se recusado a resolver o diferendo atravs da mediao.
Quanto aos mtodos da seleo de mediadores, baseada nas necessidades,
a comisso da mediao popular pode designar um ou mais mediadores
populares, ou os interessados podem escolher um ou mais mediadores
populares. A lei chinesa permite ao mediador popular convidar os parentes,
vizinhos, colegas das partes envolvidas ou pessoas com conhecimentos ou
experincias especializadas para participar do processo de mediao, mediante
o consentimento das partes envolvidas.309
Os conflitos entre as pessoas devem ser mediados em tempo til e de
imediato, de modo a evitar a intensificao das disputas. Na mediao popular,
as partes interessadas tm direito a selecionar ou aceitar mediadores populares,
aceitar ou recusar a mediao ou requerer o fim da mesma, requerer que a
mediao seja realizada publicamente ou em particular e expressar livremente
suas vontades e chegar a um acordo de mediao de livre vontade.
Nos termos do artigo 27 da Lei da Mediao Popular, as comisses de
mediao popular devem criar arquivos para o trabalho de mediao, e colocar
os documentos de registro da mediao, os registros de mediao e os acordos
de mediao no arquivo.
4.5 Efeitos jurdicos do acordo obtido na mediao

Antes da entrada em vigor da Lei da Mediao Popular, tanto a doutrina
quanto os tribunais judiciais consideravam que o acordo obtido pelas partes
em consequncia da mediao popular tem efeitos jurdicos e era, em princpio,
vinculativo para as partes.
Segundo o artigo 1 das Regras do Conhecimento da Causa Civil
respeitante ao Convnio da Mediao Popular, o acordo alcanado atravs da
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mediao popular, o qual contm contedos de direitos e deveres civis, estando

devidamente assinado ou carimbado pelas partes em causa, possui o carter
de contrato civil. As partes devem assegurar o cumprimento das obrigaes
nos termos do estipulado no acordo e no o podem modificar nem revogar
indevidamente.310 Isto , o Supremo Tribunal Popular tem j firmados os efeitos
jurdicos do contrato civil produzidos pelo acordo resultante de mediao. A
nosso ver, o convnio, mesmo que fosse celebrado devido ajuda do mediador
popular, no fundo no se diferencia do contrato civil ordinrio baseado na
autonomia privada. Em outras palavras, o mediador popular desempenha um
papel de testemunha neste processo.
De acordo com o disposto na Lei Geral de Direito Civil da Repblica Popular
da China,311 o Supremo Tribunal Popular tambm levou em considerao a validade,
a nulidade e a anulabilidade do convnio celebrado pela mediao popular.312
O acordo celebrado vlido se satisfizer as seguintes condies: (1) as
partes devem ter a plena capacidade civil de exerccio; (2) devem manifestar a
vontade real; e (3) no podem violar a lei nem interesses pblicos.
Consideram-se invlidas as seguintes situaes: (1) as prticas que
prejudiquem os interesses do Estado, da coletividade ou de terceiro; (2) o
encobrimento de escopo ilegal pela forma legal; (3) as prticas que prejudiquem
interesses sociais e pblicos; e (4) as prticas contra o disposto coercitivamente
pela lei ou por regulamento administrativo. O acordo de mediao invlido
quando a comisso da mediao popular tiver obrigado as partes a se submeter
a uma determinada forma e a mesma no tenha sido respeitada.
Uma das partes pode recorrer ao tribunal popular com vista alterao
ou anulao do acordo celebrado quando (1) a parte que recorre se enganou
gravemente; ou (2) aparentemente existe injustia.
importante consignar que Regras do Conhecimento da Causa Civil
respeitantes ao Convnio da Mediao Popular, como a interpretao judicial
destinada aos tribunais populares quando julgam aes cveis, confirmam o efeito
jurdico contratual do acordo celebrado pela mediao popular, promovendo
assim resultados instrutivos.
Uma das novidades trazidas pela Lei da Mediao Popular justamente
a confirmao dos seus efeitos jurdicos. A Lei da Mediao Popular confirma
expressamente que o acordo de mediao alcanado atravs da mediao de uma
comisso de mediao popular obrigatrio para todos os interessados e as partes
interessadas devem cumpri-lo conforme acordado.313 Alm disso, o legislador chins
estabeleceu um mecanismo a fim de conectar a mediao popular com outros meios
310 Os assuntos que merecem ateno so os seguintes: em primeiro lugar, em termos de requisitos
substanciais, o acordo celebrado tem de conter direitos e deveres cveis. Geralmente, considerado que
os direitos e deveres envolvem a prestao patrimonial, no incluindo aqueles acordos sobre condutas
criminais leves que no implicam contedos patrimoniais; em segundo lugar, na perspectiva processual,
o artigo 1 da Regras do Conhecimento da Causa Civil respeitante ao Convnio da Mediao Popular limi-
ta-se mediao realizada pela comisso mediadora popular e no por membros familiares ou amigos.
311 Adotada a 12.4.1986 pela 4 Sesso do 6 Congresso Nacional Popular, entrada em vigor a
1.1.1987. Esta Lei Geral funciona como a parte geral de um cdigo civil, pois existem outras leis avul-
sas, como por exemplo a Lei das Coisas, visto que ainda no existe at hoje um Cdigo Civil na China.
312 Vide respectivamente os artigos 4, 5 e 6 das Regras do Conhecimento da Causa Civil res-
peitantes ao Convnio da Mediao Popular.
349
da soluo de disputas. Desde logo, para uma disputa que pode ser resolvida por
mediao, o tribunal popular de base ou o rgo de segurana pblica em causa
podem, antes de aceitar o caso, notificar os interessados que podem requerer a
uma comisso de mediao popular que seja mediada a disputa.314 Depois de ser
alcanado um acordo atravs da mediao por uma comisso de mediao popular,
quando necessrio, os interessados podem, em conjunto, requerer ao tribunal
popular a confirmao judicial, no prazo de 30 dias depois do acordo de mediao
ser celebrado, e o tribunal popular deve analisar o acordo e confirmar o seu efeito
em tempo til.315 Depois de o tribunal popular confirmar o efeito do acordo obtido
por mediao, se uma parte interessada recusar cumprir ou deixar de cumpri-
lo plenamente, a outra parte pode requerer a execuo ao tribunal popular. Se o
tribunal popular confirmar que o acordo de mediao invlido, os interessados
podem alterar o acordo original ou alcanar um novo acordo atravs da mediao
popular ou propor uma ao no tribunal popular.
5 Da mediao judicial
5.1 Vrios ajustamentos da legislao e de polticas judiciais

A mediao presidida pelos tribunais na China moderna iniciou-se no
perodo da revoluo democrtica da guerra sino-japonesa. Antes da implantao
da Repblica Popular da China, um juiz chamado Ma Xiwu, que trabalhava numa
base de apoio da revoluo do Partido Comunista Chins, adotava um modo
combinado de julgamento e mediao e gozava assim de boa aceitao. O seu
modo de julgamento foi denominado modo de Ma Xiwu e elogiado pelo Sr. Mao
Zedong. Naquela altura, o sistema judicial chins ainda no era consolidado, o
que permitiu o uso geral da mediao. Por outro lado, o povo de ento esperava
resolver disputas ao menor custo e com maior eficincia, atravs da interveno
neutral e justa do quadro judicial localizado nas zonas de convvios harmnicos
por civis e militares do Partido Comunista Chins.
Depois de 1949, diversos diplomas legais tm estipulado o regime da
mediao judicial. Desde o modelo Ma Xiwu, essas medidas regulamentadoras
podem enquadrar-se em trs fases distintas.
A primeira fase, compreendida entre 1949 e 1979 (ano em que se iniciou a
elaborao da Lei do Processo Civil), corresponde predominncia da mediao
judicial. Nos anos 50 e 60 do sculo passado, os tribunais populares, antes de
proferirem a sentena, presidiam ao processo necessrio de mediao para a maioria
das aes cveis. Aproximadamente 75% ou 80% dos casos eram concludos graas
mediao. Segundo uma interpretao judicial do Supremo Tribunal Popular em
2.2.1979 (Regra do Regime Processual de Aes Cveis no Perodo de Ensaio): Em
qualquer ao que possa ser concluda atravs da mediao, no ser proferida
sentena; todas as aes que requeiram sentenas passam primeiro pela mediao.
A segunda fase, que decorre ao longo dos anos oitenta do sculo XX,
reflete-se no velho princpio adotado e pondera sobre a melhor proteo dos

350
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direitos processuais, modificando a orientao poltica de predominncia da

mediao existente no passado para dar nfase mediao pela Lei do Processo
Civil (Regime Experimental) de 1982,316 de modo a evitar o papel secundrio do
julgamento e a mediao coercitiva.
A terceira fase, compreendida dos anos noventa at os nossos dias, diz
respeito implantao da orientao da mediao voluntria e legal. Com a
promulgao da vigente Lei do Processo Civil em 1991, a mediao judicial
constitui uma forma do exerccio da competncia por parte dos tribunais
populares e tambm uma combinao da competncia dos tribunais e do direito
processual gozado pelas partes.
5.2 Princpios bsicos

De acordo com a Lei do Processo Civil (designadamente os artigos 9 e
85) e a interpretao judicial proferida pelo Supremo Tribunal Popular (Regras
acerca da Mediao pelos Tribunais Populares), a mediao deve conformar-se
com os trs seguintes princpios.
Antes de mais, com o princpio da voluntariedade. Quer adotem a forma da
mediao para resolver a disputa, quer no, quer tenham um acordo mediador,
quer no, a adoo da mediao depender da prpria vontade das partes. Em
caso de ineficcia da mediao, carncia de condies ou persistncia em no
adotar tal processo, os tribunais populares devem proferir sentenas ou decises
oportunamente.
A seguir, temos o princpio que consiste em averiguar fatos e distinguir
claramente o correto do errado. Isto , no processo em que presidir mediao,
o juiz deve averiguar os fatos bsicos da causa, fazer uma clara distino entre
o certo e o errado, definir bem os direitos e os deveres e assim chegar a um
entendimento entre as partes.
Alm disso, a mediao segue o princpio da legalidade. Por um lado,
o processo mediador deve conformar-se com o disposto na Lei do Processo
Civil, inclusive com as suas formas, a elaborao do expediente, a citao e a
notificao, entre outros. Por outro lado, o contedo do acordo deve corresponder
ao disposto nas leis civis substanciais, sem prejuzo dos interesses do Estado e
da coletividade e dos interesses pblicos sociais e de terceiro.
5.3 mbito de aplicao

Para as causas que so passveis de serem resolvidas atravs da mediao,
os tribunais populares devem presidir mesma, com exceo dos casos aplicveis
aos processos especiais, processos de mandado de citao para a exortao,
processos de pagamento aos credores nas falncias, entre outros, e dos casos
matrimoniais e de relaes pessoais fora do mbito de disposio das partes.
A mediao das causas cveis no tribunal pode ser realizada depois da
expirao do prazo da contestao, mas antes da elaborao da sentena, na primeira
instncia, na segunda instncia e no procedimento de fiscalizao do julgamento.
316 Segundo o artigo 6 da Lei do Processo Civil de 1982: Os tribunais populares, no conheci-
mento da causa, devem dar nfase mediao.
351
Parece importante referir que o julgamento, via de regra, passa no mximo

por duas instncias na China, e a segunda funciona como a ltima. Perante uma
sentena ou deciso da primeira instncia proferida por um tribunal local, as partes
podem recorrer ao tribunal popular de nvel superior, segundo os procedimentos
legais.317 Entretanto, se se descobrirem erros sobre a verificao dos fatos ou a
aplicao das leis nas sentenas e decises j com eficcia jurdica, o Presidente
do tribunal popular onde a sentena ou deciso foi proferida tem que apresent-
las ao respectivo Comit de Julgamento. Se o Supremo Tribunal Popular descobrir
erros nas sentenas e decises j com eficcia jurdica levadas a cabo por tribunais
populares de outros nveis, ou se os tribunais populares superiores descobrirem
erros nas sentenas ou decises dos outros tribunais populares, tm o direito de
julgar a ao de novo ou de mandar ao tribunal imediatamente inferior para julg-
la novamente. Neste sentido, o regime de fiscalizao do julgamento constitui
uma exceo ao regime normal de duas instncias.
Na primeira instncia, a mediao pode ocorrer antes, durante ou depois
da audincia. Na segunda instncia, o tribunal popular pode presidir mediao
segundo o princpio da voluntariedade. O mbito da mediao abrange todas as
questes materiais, quer interpostas no recurso, quer no. Uma vez obtido um
acordo, o tribunal de segunda instncia deve elaborar uma conveno mediadora,
que se tornar efetiva quando for feita a citao pessoal. A sentena ou deciso
do tribunal de primeira instncia ser assim anulada. No procedimento de
fiscalizao do julgamento, o tribunal pode aceitar o pedido feito pelas partes e
presidir mediao. Depois de os citandos confirmarem pessoalmente a citao,
as sentenas ou decises anteriores sero anuladas.
5.4 Procedimentos e caractersticas

Na China, a mediao no seio dos tribunais no um procedimento
antecedente, e pode ser utilizada em todas as fases do processo judicial.
Para fazer entrar em funcionamento a mediao, h duas hipteses:
as partes apresentam um pedido ou o tribunal popular toma a iniciativa de
sugerir uma proposta, segundo a sua competncia estabelecida por lei, e com a
autorizao das partes.
A mediao pode ser presidida pelo tribunal singular quando os casos
de pouca importncia forem julgados pelos tribunais de base ou pelos juzos-
delegaes criados,318 ou pelo tribunal coletivo para resolver aes complexas de
natureza civil julgadas em primeira instncia e em segunda instncia. Nos termos
do artigo 87 da Lei do Processo Civil, os tribunais populares podem convidar
instituies de empreendimentos, associaes sociais, outras organizaes ou
indivduos com conhecimentos especficos e experincias que tenham relaes
com as causas para auxiliar nos trabalhos mediadores. O acordo atingido graas
317 As aes julgadas diretamente pelo Supremo Tribunal Popular e as aes s quais aplicvel
o processo especial segundo a lei do Processo Civil s tm uma instncia.
318 A estruturao dos tribunais populares na China encontra-se em quatro nveis, sendo os tribu-
nais populares de base, os tribunais populares intermedirios, os tribunais populares superiores e o
Supremo Tribunal Popular. Segundo o artigo 20 da Lei Orgnica dos Tribunais Populares da Repblica
Popular da China: Os tribunais populares de base podem criar vrios juzos delegaes consoante a
localizao, a populao ou as circunstncias das aes. Os juzos so elementos componentes dos
tribunais populares de base cuja sentena e deciso constituem as dos tribunais populares de base.
352
Wei Dan
a estas instituies ou indivduos deve ser homologado por tribunal popular.

Conforme o regime atual, as partes no tm a liberdade de escolher
o mediador. O terceiro que, em relao ao objeto da causa, tem o direito de
intervir na causa no pode entrar diretamente no processo mediador antes de
ter admitida formalmente a sua interveno para participar no processo judicial.
A mediao considerada na China como sendo a combinao do poder de
disposio das partes e da interveno estatal. Por isso, a mediao judicial segue
o princpio da audincia pblica, salvo quando as partes solicitarem o contrrio.
Segundo as Normas respeitantes Cobrana de Despesa Contenciosa
pelos Tribunais Populares, as despesas para a mediao e os gastos da sentena
so os mesmos.
Vale recordar que existem algumas semelhanas e diferenas entre a
mediao judicial no direito chins e o regime de transao ou a tentativa de
conciliao nos outros pases. Quer a mediao judicial, quer a transao podem
ocorrer em qualquer estado do processo. Ambas podem fazer cessar a causa e o
processo; ambas se baseiam na autonomia privada em consequncia de direitos
disponveis. Contudo, devido s diferenas decorrentes da tradio cultural e do
conceito processual, a mediao judicial tem um papel extremamente importante
no processo civil chins, de modo que um dos caracteres do estilo de julgamento
chins a importncia dada mediao. A mediao judicial tem como objetivo
resolver disputas. No obstante a transao ou a tentativa de conciliao dos
outros pases seja utilizada frequentemente, trata-se apenas de um subproduto
do processo judicial. Alm disso, nos outros pases, os juzes que presidem a
tentativa de conciliao no so necessariamente as mesmas pessoas que julgam
a causa e proferem a sentena, porm, na China, os juzes so os mesmos.
5.5 Efeitos jurdicos

Quando a mediao judicial tem xito, as partes chegam a um acordo
e comprometem-se a ser vinculadas, segundo procedimentos legais, pelas
consequncias jurdicas da mediao.
Nos termos dos artigos 89 e 90 da Lei do Processo Civil, o documento
elaborado pelo tribunal popular onde consta o acordo de mediao celebrado
pelas partes tem eficcia jurdica quando a citao pessoal for efetuada e
entregue e os citandos assinem o documento. Se uma parte se recusar a assinar
o documento ou a receber o duplicado, considera-se como estando arrependida
do acordo celebrado. Assim sendo, o documento no ter efeitos jurdicos.
Aqueles acordos que no requerem a elaborao do termo de acordo de mediao
pelos tribunais populares nos termos da lei devem ser registrados nos autos, assinados
ou carimbados pelas partes, juzes e funcionrios para terem efeitos jurdicos.
De acordo com o artigo 12 das Regras acerca da Mediao pelos Tribunais
Populares, no so reconhecidos os acordos celebrados pelos tribunais quando
forem: (1) contra os interesses do Estado e os interesses pblicos sociais; (2)
contra os interesses de terceiro; (3) contra a vontade real das partes; e (4) contra
disposies imperativas da lei e de regulamento administrativo.
Depois de o documento da mediao elaborado pelo tribunal popular se
tornar efetivo, possuir o mesmo efeito jurdico que a sentena. Isto significa
que a ao judicial estar concluda e as partes no podero mais recorrer com
353
base no mesmo fato e fundamento. O documento de mediao feito pelo tribunal

definitivo, e, se visa a exigir a prestao de uma coisa ou de um fato, ter a
fora da execuo coativa.
6 Problemas existentes nas diversas espcies de mediao

Atualmente, tanto na mediao popular como na mediao judicial,
encontram-se alguns problemas que afetam negativamente o desempenho
devido das funes mediadoras.
No que se refere mediao popular, mesmo que seja uma modalidade
efetiva para resolver conflitos sociais, verifica-se uma tendncia da diminuio
do seu uso, comparado com os anos oitenta do sculo passado. Vrias causas
se tm atribudo presente situao.
Em primeiro lugar, a falta de domnio de conhecimentos jurdicos
por parte dos mediadores populares constitui uma barreira para o xito da
mediao. A regulamentao atual na China no prev claramente quais so
as qualidades requeridas em termos do conhecimento jurdico. Em nosso
entender, as qualificaes do mediador popular constituem a base da mediao
e determinam tambm o seu desenvolvimento. No basta ter o grande prestgio
social e o grande entusiasmo em promover a mediao, pois o mediador tem
de compreender bem o esprito da lei e as demandas das partes, fazendo a
paz com habilidade. Ele atua como um catalisador, ajuda as partes a trocarem
ideias diferentes, explorarem as suas necessidades e os interesses de cada
uma, identifica opinies, escolhe a soluo mais adequada e redige um acordo
detalhado apresentando a forma como as partes pretendem resolver as
disputas. Os rgos administrativos competentes devem aperfeioar a eleio e
a contratao de mediadores populares e promover a sua formao profissional.
O mais importante que o acordo de mediao alcanado atravs da
comisso de mediao popular tem o carter vinculativo, nos termos do artigo 31
da Lei da Mediao Popular, mas, por outro lado, a mesma lei no artigo 33 prev
que, quando necessrio, as partes podem requerer em conjunto ao tribunal popular
a confirmao judicial. Na realidade, antes de o tribunal tomar qualquer deciso, o
cumprimento do acordo de mediao poder ser afetado negativamente. Suponha
que uma parte requeira a confirmao judicial mas a outra parte a recuse, ser
que o tribunal tem de rejeitar o pedido? Neste caso, mediao popular faz falta
o papel prestigioso e as partes tero de requerer a arbitragem ou intentar a ao
judicial, com procedimentos mais complicados e custos mais altos.
Quanto mediao judicial, os problemas existentes concentram-se nos
seguintes aspectos: antes de mais, a mediao popular atualmente consagrada
como um dos princpios bsicos do processo civil, de acordo com o 1 Captulo
(Objetivos, mbito de aplicao e princpios bsicos) do Ttulo I da Lei do Processo
Civil da China, designadamente o artigo 9. Na verdade, a mediao presidida pelo
tribunal para as partes que participam voluntariamente uma ao judicial concreta,
cujo mbito de aplicao limitado. A mediao judicial no possui a generalidade de
abrangncia presente nos demais princpios bsicos que orientam todo o processo
contencioso, tais como o princpio da igualdade das partes (artigo 8), o princpio do
julgamento imparcial (artigo 6), o princpio do contraditrio (artigo 12), o princpio
dispositivo (artigo 13), entre outros, por isso, do ponto de vista doutrinrio, no h
354
Wei Dan
a necessidade de definir a mediao judicial como um princpio bsico.

Na realidade, existe frequentemente a coercibilidade dissimulada de mediao.
Normalmente, os tribunais contam com a maior taxa de concluso dos casos julgados.
Considera-se que o processo de recurso um mecanismo de apreciao dos casos
julgados na primeira instncia; no entanto, as vlidas mediaes judiciais implicam
que as partes j no podem recorrer mais. Alguns juzes inclinam-se para a mediao,
substituindo-a ao julgamento. Para evitar a mediao judicial compulsria, no futuro,
o tribunal popular pode nomear outro juiz qualquer que no julgue a causa ou as
partes podem nomear um mediador (que tanto pode ser um juiz ou no) para presidir
mediao junto do tribunal popular.
Em segundo lugar, no momento atual, parece que o princpio de averiguar
fatos e distinguir claramente o correto do errado na mediao judicial (artigo
85 da Lei do Processo Civil) contraditrio com relao ao princpio dispositivo
e ao princpio da autonomia privada e da liberdade contratual. A mediao
habilita as partes a comunicarem, negociarem e resolverem eventualmente
seus conflitos de forma amigvel e evita a tenso e o conflito num sistema
adversarial. Geralmente, no processo de mediao, as partes no acentuam a
posio legal, mas tomam uma atitude modesta, cordial e flexvel. Neste sentido,
esta exigncia afeta a eficincia e vantagens da mediao.
Em terceiro lugar, a Lei do Processo Civil prev atualmente diferentes
regimes quanto ao tempo da vigncia da mediao judicial. Para aqueles casos
que requerem a elaborao de um documento de mediao pelo juiz, o mesmo
expediente comea a ter eficcia jurdica a partir do momento que os citandos
recebem o documento e o assinam devidamente. No caso em que uma das
partes se tenha arrependido antes da citao ou se tenha recusado a receber o
expediente, o documento de mediao no tem efeitos jurdicos. No entanto, para
aqueles casos que no requerem a elaborao de um documento de mediao, o
acordo alcanado pelas partes anotado nos autos e tem efeitos jurdicos logo
depois de as partes, os juzes e os funcionrios o assinarem ou carimbarem. Por
um lado, esta previso permite o abuso do poder dispositivo pelos interessados,
isto , as partes podem arrepender-se livremente e de forma descuidada, sendo
contrrio ao princpio da eficincia processual; por outro lado, os dispositivos no
uniformizados sobre a vigncia do expediente afetam negativamente a seriedade
do expediente jurdico. Parece que, para se assegurarem as funes da mediao
e o princpio da boa-f, seria necessria a modificao da Lei do Processo Civil.
7 Futuro da mediao na China

Na filosofia tradicional chinesa, uma palavra-chave a harmonia. Segundo
a cultura chinesa de grande harmonia, que uma filosofia que procura o comum
e mantm o diferente, no s necessria uma harmonia entre os homens e a
natureza, mas tambm uma harmonia entre os homens no sentido de procurar o
consenso atravs da conciliao, educao, persuaso e evitar a sano e a coero.
Atualmente, uma nova estratgia de desenvolvimento para fundar uma sociedade
harmoniosa tem sido defendida pelo governo chins. Esta nova estratgia fornece
uma soluo para a sociedade em transio, onde existem contradies sociais
rompendo, ao mesmo tempo, com os conceitos e sistemas antigos. A reforma
econmica e a abertura ao exterior trazem novos desafios para a sociedade em
355
transio, no sentido de se adaptar s novas realidades e reforar a coeso social.
A mediao justamente um bom caminho para a sociedade harmoniosa.
Conduzida num ambiente amistoso, calmo e construtivo, a mediao constitui
uma forma inteligente para as partes darem-se as mos e ficarem enfim satisfeitas.
Alm disso, a mediao resulta muitas vezes em solues que ultrapassam os
remdios legais que os tribunais podem permitir.
A mediao est enraizada no solo chins e tem uma longussima
histria. Hoje em dia, com o objetivo de realizar a harmonia social e desenvolver
plenamente as vantagens da mediao, h muito por fazer para melhorar a sua
institucionalizao.
Referncias
WANG, Gongyi. Peoples Mediation is an Important Legal System to Resolve Social Disputes.
In: CAO, Jianming (Ed.). The 22nd Congress on the Law of the World: The Rule of Law and
Harmony of International Society Working Papers. Pequim: The Peoples Court Press, 2005.
ZHANG, Baifeng (Ed.). Judicial System in China. 2. ed. Pequim: Law Press, 2002.
ZHANG, Fusen. Strengthen and Improve the System of Peoples Mediation with Chinese
Characteristics. Chinese Judicial Review, n. 4, outono 2002.
ZHANG, Jinfa. Zhongguo Falv de Chuantong yu Jindai Zhuanxing [Tradio do direito chins
e a transio moderna]. Pequim: Law Press, 1997.
356
Sntese curricular dos autores
Adolfo Braga Neto

Advogado, Mediador, Professor Consultor da ONU, PNUD e do Banco Mundial. Presidente
do Conselho de Administrao do IMAB (Instituto de Mediao e Arbitragem do Brasil, baseado em
So Paulo). Supervisor na segunda edio do curso Resoluo Consensual de Conflitos Coletivos
envolvendo Polticas Pblicas, oferecido pela Escola Nacional de Mediao e Conciliao (ENAM)
do Ministrio da Justia em 2014. Autor de diversos artigos e obras na rea de mediao de
conflitos. E-mail: <adolfobraga@uol.com.br>.

Ps-Doutor em Direito (FDC-PT e UNISINOS). Doutor em Direito (UFPR). Professor de
Programas de Mestrado e Doutorado em Direito (UFSC e UNIVALI). Juiz de Direito (TJ-SC). Autor
de diversas obras e artigos cientficos nas reas de Direito Processual Penal, Filosofia do Direito e
Mediao de Conflitos. E-mail: <alexandremoraisdarosa@gmail.com>.

Juiz de Direito (TJ-BA). Professor Pesquisador Associado da Faculdade de Direito da
Universidade de Braslia, Mestre em Direito pela Universidade de Columbia em Nova Iorque
EUA. Professor Visitante do Strauss Institute for Dispute Resolution da Faculdade de Direito da
Universidade de Pepperdine (California, EUA). Juiz Auxiliar da Presidncia do Conselho Nacional
de Justia (2014-2016). Autor de diversos artigos cientficos na rea de mediao de conflitos.

Mestre, Doutor e Livre-Docente pela Universidade de So Paulo. Professor Associado da
Faculdade de Direito da USP - Largo de So Francisco, em que oferece disciplinas de Graduao
e Ps-graduao em soluo no-adjudicatria de conflitos. Foi Secretrio Nacional de Justia e,
no presente, advogado, Procurador Legislativo do Municpio de So Paulo e Diretor-Executivo
da Escola do Parlamento da Cmara Municipal de So Paulo. Advogado. Autor e coordenador de
diversas obras e artigos cientficos nas reas de Direito do Trabalho e Mediao de Conflitos.
Ariane Gontijo Lopes Leandro

Graduada em Psicologia (PUC-MG). Mestre em Bens Culturais e Projetos Sociais (CPDOC-
FGV/RJ). Especialista em Polticas Pblicas (UFMG). Especialista em Histria e Culturas Polticas
(UFMG). Formao em Mediao de Conflitos pelo IMAB/SP e pelo Programa Plos de Cidadania
(UFMG). Foi Diretora do Ncleo de Resoluo Pacfica de Conflitos, rgo responsvel pela coorde-
nao do Programa Mediao de Conflitos do Programa de Enfrentamento ao Trfico de Pessoas
do Governo do Estado de Minas Gerais. Supervisora do curso de Mediao Comunitria da Escola
Nacional de Mediao do Ministrio da Justia. Professora convidada de Mediao Comunitria no
Mediare. E-mail: <arianegontijo@yahoo.com.br>.

Advogada, Mediadora de Conflitos desde 1997. Consultora para mediao de Conflitos em Po-
lticas Pblicas desde 2005.Coordenadora e Docente no Curso de Formao de Mediadores e Concilia-
dores da AASP, em parceria com o TJ-SP.Docente convidada nos TRTs SP e PR,Direito USP, PUC-SP, FGV-SP
e UNIP-Psicologia. Presidente da RIMI - Rede Internacional de Mediao Interdisciplinar. Co-fundadora do
Frum Nacional de Mediao - FONAME. Foi consultora em mediao do PNUD (Programa das Naes
357
Unidas para o Desenvolvimento), para projetos e aes nacionais e do MERCOSUL que envolviam o ins-
trumental da mediao nos Programas Segurana Cidad - SENASP, SRJ, SENAD- Ministrio da Justia e no
Programa Justia Comunitria -TJDFT. Idealizadora do Projeto ntegra de Mediao em Crimes de Gnero
e Famlia - Varas Criminais de Santana - TJ-SP. Autora do Plano de Gesto de Conflitos e Controvrsias
eCoordenadora Tcnico-Metodolgica em Gesto de Conflitos no Programa Serra do Mar do Governo
do Estado de So Paulo, em parceria com o BID. Autora de diversos artigos a respeito de ADRs e da obra
Negociao, mediao, conciliao, facilitao assistida, preveno, gesto de crise nos sistemas e suas
tcnicas, publicada pela Editora LTr. Email: <crzapparolli17@uol.com.br>.

Mestre em Direito pela Universidade Gama Filho (UGF). Professora convidada na Ps-Graduao
em Direito na UEL (Universidade Estadual de Londrina). E-mail: <deborahlidia@gmail.com>.
Eduardo Antnio de Andrade Villaa

Defensor Pblico do Estado do Cear. E-mail: <eduardo.villaca@defensoria.ce.gov.br>.

Advogada. Mestre em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG). Profes-
sora do curso de Direito do Centro Universitrio Metodista Izabela Hendrix - BH. Formao em
Mediao de Conflitos pelo IMAB. Atuou como Supervisora Metodolgica do Programa Mediao
de Conflitos Superintendncia de Preveno Criminalidade, desenvolvido pela Secretaria do
Estado de Defesa Social do Governo de Minas Gerais. E-mail: <giselle_fc@yahoo.com.br>.

Foi Juza na Cmara Nacional de Apelaes Cveis da Argentina at dezembro de 2004.
fundadora da Libra, entidade cujo objetivo primordial a institucionalizao dos mecanismos
alternativos de soluo de controvrsias no Judicirio e em diversos cenrios da sociedade civil. Integrou
a comisso que elaborou o Plano Nacional de Mediao para Argentina e a Experincia Piloto de Mediao
conectada com os Julgados Nacionais Cveis. Diretora dos cursos de Atualizao e Negociao em
Meios Alternativos de Soluo de Controvrsias (MASCs) na Ps-Graduao da Faculdade de Direito da
Universidade de Buenos Aires (UBA). Por sua atuao impulsionando o movimento MASCs na Argentina
e Amrica Latina, recebeu trs prmios internacionais outorgados por instituies dos Estados Unidos e
Canad. autora de diversas obras e artigos sobre MASCs. E-mail: <libra@fundacionlibra.org.ar>.
Henrique Gomm Neto

Advogado. Mestrando do Mster Latino Americano Europeo organizado pelo Institut
Universitaire Kurt Bosch, Universitat de Barcelona, Universidad de Buenos Aires e Universidad Catlica
de Salta, em Buenos Aires, Argentina. Coordenador do Departamento de Mediao da Cmara de
Mediao e Arbitragem da Associao Comercial do Paran ARBITAC. Diretor Jurdico do CONIMA
Conselho Nacional das Instituies de Mediao e Arbitragem. E-mail: <henrique@gomm.com.br>
Ivan Aparecido Ruiz
Ps-Doutor em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa (FDUL). Doutor

em Direito das Relaes Sociais pela Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo (PUC-SP), Mestre
em Direito das Relaes Sociais pela Universidade Estadual de Londrina (UEL), Professor Associado
do Curso de Graduao em Direito da Universidade Estadual de Maring (UEM) e do Programa de
Mestrado em Cincias Jurdicas do Centro Universitrio de Maring (UNICESUMAR). Advogado no
Paran. E-mail: <ivanaparecidoruiz@gmail.com>.
358
Mestre em Direito do Estado (Universidade Federal do Paran). Doutora em Direito, Estado
e Sociedade (Universidade Federal de Santa Catarina), com estgio como Pesquisadora Visitante
(Visiting Scholar) na Universidade do Texas, campus de Austin. Procuradora do Banco Central do
Brasil. Professora de cursos de especializao em Direito Pblico e de cursos sobre resoluo
consensual de controvrsias na esfera pblica destinados a advogados pblicos, servidores do
Poder Executivo, magistrados e servidores do Judicirio, membros e servidores do Ministrio
Pblico. Coordenadora de cursos da Escola Nacional de Mediao e de Conciliao do Ministrio
da Justia (ENAM-MJ) sobre Resoluo Consensual de Conflitos Coletivos envolvendo Polticas
Pblicas (2014). Ps-Doutoranda em Direito na Universidade de So Paulo (USP), com estgio como
Pesquisadora Visitante na Universit Luigi Bocconi, em Milo (2015). Atuou como Conciliadora
da Cmara de Conciliao e Arbitragem da Advocacia-Geral da Unio de 2010 a 2011. Autora
de diversas obras individuais (Editoras Frum e Revista dos Tribunais), coordenadora de duas
obras coletivas e autora de diversos artigos cientficos nas reas de Direito Pblico e Mediao de
Conflitos. E-mail: <lumoessa@hotmail.com>.
Michele Cndido Camelo

Defensora Pblica do Estado do Cear. Mestre em Poltica Pblica e Sociedade pela
Universidade Estadual do Cear (UECE). E-mail: <michele.camelo@defensoria.ce.gov.br>.

Desembargador do Tribunal de Justia do Paran. Professor. Mestre em Direito pela PUC-
PR. Especialista em Direito Civil e Processo Civil (UNIPAR). MBA em gesto empresarial (UFPR).
Presidente da Comisso Estadual de Justia Restaurativa do Tribunal de Justia do Paran. Professor
da Escola Nacional de Formao e Aperfeioamento de Magistrados Ministro Salvio de Figueiredo
Teixeira - Enfam. Autor de vrias publicaes, dentre elas Mediao e Arbitragem (Coleo
Saberes do Direito), publicada pela Editora Saraiva. E-mail: <portugalbacellar@uol.com.br>.
Tania Almeida
Mdica. Ps-graduada em Neuropsiquiatria, Psicanlise e Sociologia. Mestre em Mediao
de Conflitos. Ps-graduada em Neuropsiquiatria, Sociologia e Gesto Empresarial. Docente em
Mediao de Conflitos e Facilitao de Dilogos. Fundadora e Presidente do Mediare Dilogos e
Processos Decisrios (baseado no Rio de Janeiro). Autora da obra Caixa de Ferramentas em Me-
diao aportes prticos e tericos, publicada pela Editora Dash. Supervisora na primeira edio
do curso Resoluo Consensual de Conflitos Coletivos envolvendo Polticas Pblicas, oferecido
pela Escola Nacional de Mediao e Conciliao (ENAM) do Ministrio da Justia em 2014. E-mail:
<mediare@mediare.com.br>.
Tnia Lobo Muniz

Mestre e Doutora em Direito (PUC-SP). Professora efetiva de Graduao e Ps-graduao da
Universidade Estadual de Londrina (UEL). E-mail: <prof.muniz@gmail.com>.
Wei Dan
Doutora e Mestre em Direito pela Universidade de Coimbra. Licenciada em Direito pela
Universidade de Pequim. Professora Titular e Diretora do Instituto para Estudos Jurdicos Avanados
da Faculdade de Direito da Universidade de Macau. Redatora-Chefe da Macau Law Review. rbitro
do China International Economic and Trade Arbitration Commission (CIETAC). rbitro do Centro de
Arbitragem do World Trade Center em Macau, da Comisso de Arbitragem em Guangzhou, China e
do Centro Internacional de Mediao e Arbitragem em Nansha, China. E-mail: <danwei@umac.mo>.
359
Esta obra coletiva est em sua segunda edio, con-
tando com autores de todo o pas, e duas convidadas inter-
nacionais, a experiente mediadora e magistrada aposentada
Gladys Alvarez, da Argentina, e a Profa. Wei Dan, da Univer-
sidade de Macau, na China.
A proposta analisar os contornos deste fascinan-
te mtodo de resoluo consensual de conflitos (primeira
parte), apresentar os distintos campos de aplicao da me-
diao (desde os conflitos na rea de famlia, trabalhistas,
empresariais em geral, at os pequenos conflitos criminais,
os conflitos comunitrios, os conflitos que envolvem o Poder
Pblico (segunda parte) e, por fim, aprender um pouco com
algumas experincias estrangeiras no tema (terceira parte).
A coordenadora, Luciane Moessa, autora de Tese de
Doutorado sobre o tema (tendo desenvolvido a maior parte
da pesquisa nos EUA), tambm cuida de analisar o contedo
da recm promulgada nova Lei de Mediao de Conflitos, as-
sim como o tratamento do tema no novo CPC.
A publicao extremamente oportuna nesse momen-
to em que devemos avanar na aplicao adequada do ins-
tituto no Brasil.
360

Mediação de Conflitos - Luciane Moessa

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Mediação de Conflitos - Luciane Moessa

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Obra coletiva Mediao de conflitos - 2a. edio

Dataset July 2015

Luciane Moessa de Souza

Available from: Luciane Moessa de Souza

De acordo com o novo CPC (Lei 13.105/2015) e a

De acordo com o novo CPC (Lei 13.105/2015) e a

Santa Cruz do Sul

Todos os direitos so reservados. Nenhuma parte deste

As ideias, conceitos e/ou comentrios expressos na presen-

M489 Mediao de conflitos: novo paradigma de acesso justia [recurso

1. Mediao. 2. Acesso justia. 3. Resoluo de disputa (Direito).

Prefixo Editorial: 67722

Bibliotecria responsvel: Fabiana Lorenzon Prates - CRB 10/1406

Fatores de efetividade de processos de resoluo de disputas: uma 17

Mediao, acesso justia e desenvolvimento institucional: anlise 34

Sustentabilidade do Poder Judicirio e a mediao na sociedade 74

Mediao e conciliao: dois paradigmas distintos, duas prticas 80

Diretrizes ticas, capacitao, credenciamento e superviso da 107

A mediao de conflitos no contexto empresarial 145

Mediao e Estatuto da Criana e do Adolescente: prticas e 157

O componente de mediao vtima-ofensor na Justia Restaurativa: 166

Mediao em relaes de trabalho no Brasil 184

1 O papel da mediao na soluo de conflitos de justia 184

A Defensoria como agente na mediao de conflitos 224

Conflitos societrios e empresariais: a convenincia da adoo da 244

Agir contra si acrasia e a mediao de conflitos 288

Mediao de conflitos envolvendo entes pblicos 300

Mediao: estudo comparativo 318

Mediao na China: passado, presente e futuro 340

Sntese curricular dos autores 357

A mediao se inscreve em diversas culturas e tradies legais como

mediao quanto sobre conciliao de conflitos.

comparando os sistemas ali existentes com o primeiro projeto de lei brasileiro

Braslia, julho de 2015.

Andr Gomma de Azevedo

Sumrio: 1 Introduo - 2 Processos construtivos de resoluo de disputas e fatores de

Refletindo caracterstica de um moderno ordenamento jurdico (CARREIRA

VONDRA, 1994) que comeam a surgir em crtica arbitragem e mediao. De

2 Processos construtivos de resoluo de disputas e fatores

aqueles em razo dos quais as partes concluiriam a relao processual com

processos de resoluo de disputas tornem-se progressivamente construtivos

10 De fato, h diversas situaes em que a mediao ou a arbitragem podem no ser recomen-

em outros pases (PLAPINGER, 1992; RHODE, 2000) tambm apresentam

3 Constataes empricas referentes efetividade processual

a) As partes em conflito e respectivos advogados no tm adequada

disfarado (litigation in disguise) (CARVER; VONDRA, 1994, p. 123) somente

individuais. Uma caracterstica deste tipo de relao consiste na possibilidade de

4 A perspectiva construtivista da resoluo de disputas

(BARUCH BUSH, 2003-2004; ROLPH; MOLLER, 1995; RESNIK, 1994-1995;

Diante da significativa contribuio de Morton Deutsch (1973) ao

fundados, em regra, somente no direito positivo. Pode-se afirmar que, mesmo

18 No Brasil, h diversas instituies autodenominadas de Tribunais Arbitrais que, compostas

c) atuar como instrumento de pacificao social para que haja

de programas de mediao e arbitragem (DEUTSCH, 1973) que as instituies

No atual ordenamento jurdico processual brasileiro e, por conseguinte,

de eventualmente permitir que entre as partes em conflito subsista litigiosidade

ALMEIDA, Fbio Portela Lopes de. Democracia e constitucionalismo: perspectivas

______. Basic notions of quality management in mediation. 1998. Dissertao (Mestrado)

______ (Org.). Estudos em arbitragem, mediao e negociao. Braslia: Braslia Jurdica;

______. Perspectivas metodolgicas do processo de mediao: apontamentos sobre a

BARBADO, Michelle Tonon. Um novo perfil para a advocacia: o exerccio profissional do

arbitragem, mediao e negociao. Braslia: Grupos de Pesquisa, 2003. v. 2.