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DO JULGAMENTO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR

NOS CASOS DE ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

Mauro Roberto Gomes de Mattos


Advogado no Rio de Janeiro. Autor
dos Livros Lei 8.112/90
Interpretada e Comentada Ed.
Amrica Jurdica, O Limite da
Improbidade Administrativa O
Direito dos Administrados dentro
da Lei n 8.429/92 Ed. Amrica
Jurdica e O Contrato
Administrativo 2 Ed., Ed.
Amrica Jurdica. Vice Presidente
do Instituto Ibero Americano de
Direito Pblico IADP, Membro da
Sociedade Latino-Americana de
Direito do Trabalho e Seguridade
Social, Membro do IFA
Internacional Fiscal Association.
Conselheiro efetivo da Sociedade
Latino-Americana de Direito do
Trabalho e Seguridade Social.

I INTRODUO

A aplicao integral da Lei n 8.429/92 nos processos


administrativos disciplinares, nas hipteses ligadas s investigaes de
atos de improbidade administrativa, o julgamento do PAD ter que ser
fiel prova dos autos, para extrair do conjunto probatrio a verdade
real.

O princpio da impessoalidade no processo administrativo


disciplinar (PAD) exige uma apurao sria e efetiva, absolvendo os
inocentes e condenando os que realmente so culpados.

Esse o plasmado da verdade real, ancorada no ideal do ius


puniendi do Estado, que somente ser acionado quando houver fatos ou
indcios suficientes a serem investigados, sem excessos ou abusos do
direito de punir.

O julgamento acatar o relatrio da Comisso de Inqurito, salvo


quando contrrio s provas dos autos, pois no se julga por presuno e
sim por certeza. o princpio da livre persuaso racional conjugado com
o indelegvel dever de fundamentar a deciso proveniente da
competente autoridade administrativa.

Situao similar a do 4, do art. 167, da Lei n 8.112/90,


introduzido pela Lei n 9.527/97, que assim ficou redigido: 4

1
Reconhecida pela Comisso a inocncia do servidor, a autoridade
instauradora do processo determinar o seu arquivamento, salvo se
flagrantemente contrrio prova dos autos.

O relatrio da Comisso Disciplinar possui grande influncia no


julgamento, tendo em vista que ele ser acatado, salvo contrrio s
provas dos autos.

A autoridade julgadora formar sua convico pela livre apreciao


das provas (CPP, art. 157), podendo solicitar, se assim entender, para
melhor elucidar a matria, que a assessoria ou setor jurdico competente
elabore parecer fundamentado a respeito do processo.

A prova o corao do processo, e tem a finalidade de contrapor


ao relatrio da Comisso Disciplinar se ela desprez-la. Nesse sentido, a
penalidade proposta pelo relatrio poder ser agravada, abrandada ou
isentada, vinculada sempre prova e motivao do julgador.

Segundo Aristteles, a prova est ligada ao direito. Sem ela no se


pode apenar o servidor tido como infrator pela Comisso Disciplinar.

Tal qual no processo penal, vigora na esfera disciplinar o princpio


inverso da prova, tendo em vista que compete Comisso Disciplinar
provar que o servidor culpado. Militando em seu favor a presuno de
inocncia.

Essa a orientao administrativa, inclusive: A penalidade do


servidor deve adstringir-se s faltas sobre as quais existam, nos autos,
elementos de convico capazes de imprimir a certeza quanto
materialidade da infrao. No processo disciplinar, o nus da prova
incumbe Administrao (Parecer CQ n 136, de 19 de janeiro de 1998,
aprovado pelo Presidente da Repblica em 26.1.1998, AGU, Processo n
03000- 005894/95-10).

Assim, prevalece no direito administrativo disciplinar o


compromisso de se buscar a verdade real, demonstrada, por completo,
pela prova dos autos.

Inclui-se, nesse rol, o processo administrativo disciplinar que visa


apurar os atos de improbidade administrativa, pois como as instncias
so independentes, a instaurao da via disciplinar no obsta a
discusso dos fatos pela via judicial e, vice-versa.

Dessa forma, a apurao disciplinar, por ser mais clere do que a


tramitao judicial da ao de improbidade administrativa, somente
poder punir o servidor com a demisso se presentes os elementos

2
autorizadores dessa penalidade, sob pena de reforma do ato de
demisso pela via do Poder Judicirio.

H que se ter critrios no apenamento administrativo, no


podendo este ser utilizado como instrumento de perseguio, pois o
direito sancionatrio possui prerrogativas e princpios que devero ser
observados, sob pena de grave ofensa regra do due process of law,
inclusive nos casos de improbidade administrativa.

II. PROPORCIONALIDADE NA PENALIDADE

O processo disciplinar no instaurado para punir por punir o


servidor pblico. Ele dotado de regras que trazem no seu bojo a
segurana jurdica da sociedade e do investigado, sendo defeso a
aplicao desproporcional da pena.

Como afirmado por Jos Armando da Costa, o poder disciplinar visa


manter adequada a realizao da tarefa administrativa, com a
regularidade e continuidade do servio pblico ou, para que tal fim seja
alcanado, necessrio se torna que a sua aplicao no sofra nenhuma
deformao, que seja posto em prtica em consonncia com os
legtimos interesses para o qual foi institudo.1

E, fruto da evoluo legislativa, que incorporando as firmes


posies jurisprudenciais e doutrinrias, introduziu ao processo
administrativo federal o princpio da proporcionalidade, ou razoabilidade,
verificado na adequao entre meios e fins, vedada a imposio de
obrigaes, restries e sanes em medida superior quelas
estritamente necessrias ao atendimento do interesse pblico (art. 2,
pargrafo nico, VI, da Lei n 9.784/99).

O caput do art. 2, da Lei n 9.784/99, ficou assim redigido: Art.


2. A Administrao Pblica obedecer, dentre outros, aos princpios da
legalidade, finalidade, motivao, razoabilidade, proporcionalidade,
moralidade, ampla defesa, contraditrio, segurana jurdica, interesse
pblico e eficincia.

A doutrina e a jurisprudncia mais modernas enfatizam que, em se


tratando de imposio de restries a determinados direitos, deve-se
indagar no apenas sobre a admissibilidade constitucional da restrio
eventualmente fixada (reserva legal), mas tambm sobre a
compatibilidade das restries estabelecidas com o princpio da
proporcionalidade ou razoabilidade, abrigados no artigo inaugural da
1
COSTA, Jos Armando da. Teoria e prtica de direito disciplinar. Forense, Rio de Janeiro, p. 28.

3
Constituio Federal, que consagrou nosso pas ao status de Estado
Democrtico de Direito.

Assim, por essa nova orientao, permitido converter o princpio


da reserva legal (Gesetzzvorbehalt) no princpio da reserva legal
proporcional (Vorbehalt des Verhltnisnissigen Gestzes), pressupondo
no s a legitimidade dos meios utilizados e dos fins perseguidos pelo
legislador, mas tambm a adequao desses meios para a convico
dos objetivos pretendidos e a necessidade de sua utilizao.

Dessa forma, pelo princpio da razoabilidade, possvel sanar a


aplicao de penalidade arbitrria, deformada pelo arbtrio da vontade
pessoal daqueles que detm o poder.

O combate ao excs de pouvoir por parte do julgador


administrativo uma das preocupaes do direito, para que o ato
punitivo no seja levado a efeito sob o imprio da vontade pessoal do
administrador, distanciado dos elementos legais.

Por essa vertente, lcito ao julgador desclassificar a conduta do


acusado motivadamente e respaldada pelas robustas provas, podendo
abrand-la ou isentar o servidor de responsabilidade.

A pena injusta e desproporcional inconcebvel: E aqui pede-se


venia para exortar os julgadores a agirem com ponderao,
sensibilidade e justia, mormente quando da aplicao da pena
demissria. que, na prtica, tal penalidade, sobretudo quando injusta e
desproporcional, produz efeito devastador para o servidor e a sua
famlia.2

Chegamos a afirmar sobre o tema: Como o princpio da


proporcionalidade visa adequar os meios aos fins entre as medidas
utilizadas e as necessidades que devem ser atingidas pelo direito
pblico, est presente tambm o princpio citado como elo de validade
dos atos praticados por toda atividade do Estado. 3

Na imposio da pena disciplinar, deve a autoridade observar o


princpio da proporcionalidade, confrontando a gravidade da falta, o
dano causado ao servio pblico, o grau de responsabilidade do servidor
e seus antecedentes, de forma a demonstrar a equivalncia da sano
aplicada.
2
LESSA, Sebastio Jos. Julgamento do processo disciplinar. Frum Administrativo Direito Pblico, Ed.
Frum. Ano 2, n 13. mar. 2002. p. 303.
3
MATTOS, Mauro Roberto Gomes de. Da falta de razoabilidade do poder legiferante que limita a 30%
valores de indbito a serem compensados mensalmente, Revista de Direito Administrativo, Ed. Renovar,
213:82.

4
Seguem alguns exemplos de julgados que preconizam a aplicao
do princpio da proporcionalidade/razoabilidade no campo do PAD:

Administrativo. Servidor pblico. Processo


administrativo disciplinar. Exerccio do direito de
defesa. Emisso irregular de porte de arma.
Pena. Sugesto da comisso de inqurito.
Agravamento desfundamentado. Princpio da
proporcionalidade. - Constando do ato de
indiciamento precisa descrio dos fatos
imputados ao servidor, no tem procedncia a
alegao de nulidade do processo porque punido
por falta diversa, pois a defesa exercitada
contra os fatos imputados e no contra a
eventual definio jurdica. - A autoridade
administrativa competente, ao efetuar o
julgamento dos fatos apurados em processo
administrativo disciplinar, no est vinculada s
concluses do parecer da Comisso de Inqurito,
podendo aplicar sano diversa da sugerida,
mesmo mais severa, desde que adequadamente
fundamentada. E ao afastar-se do sugerido no
parecer, deve especificar os pontos em que o
mesmo se dissocia das provas colhidas no
procedimento, de modo a demonstrar a
necessidade de agravamento da sano
disciplinar, na linha do comando expresso no art.
168, da Lei n 8.112, de 1990. - Na imposio de
pena disciplinar, deve a autoridade observar o
princpio da proporcionalidade, pondo em
confronto a gravidade da falta, o dano causado
ao servio pblico, o grau de responsabilidade do
servidor e os seus antecedentes funcionais de
modo a demonstrar a justeza da sano. -
Segurana concedida.4

Administrativo. Servidor pblico. Penalidade.


Demisso. Proporcionalidade. 1. Na aplicao de
penalidade, a par da estrita observncia ao
princpio da proporcionalidade, ou seja, a devida
correlao na qualidade e quantidade da sano,
com a grandeza da falta e o grau de
4
STJ, Rel. Min. Vicente Leal, MS n 8.106/DF, 3 S., DJ de 28.10.2002, p. 216.

5
responsabilidade do servidor, impe-se
autoridade administrativa, em decorrncia dos
comandos insertos na Lei n 8.112/90, mxime
em se tratando de demisso, a verificao da
natureza da infrao, os danos para o servio
pblico, as circunstncias atenuantes ou
agravantes e os antecedentes funcionais do
servidor. 2. De outro modo, deve a autoridade
levar em conta as sugestes contidas no relatrio
da comisso de inqurito, salvo no caso de
discrepncia com o contexto probatrio. No h,
entretanto, vinculao para a autoridade
administrativa com as concluses daquela pea,
mas, na aplicao de outra penalidade, mxime
se mais grave que a sugerida, necessrio seja
a deciso fundamentada. 3. Segurana
concedida5

No mesmo sentido: STJ, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros,


ROMS n 14.170/AP, 1 T., DJ de 7.4.2003, p. 222 e STJ, Rel. Min. Edson
Vidigal, MS n 7.077/DF, 3 S., DJ de 11.6.2001, p. 90.

Na aplicao das penalidades, o art. 128, da Lei n 8.112/90, exige


que sejam consideradas a natureza e a gravidade da infrao cometida,
os danos que dela provierem para o servio pblico, as circunstncias
agravantes ou atenuantes e os antecedentes funcionais:

Administrativo. Servidor pblico. Demisso.


Mandado de segurana. 1. A aplicao genrica e
indiscriminada da sano mxima aos servidores
envolvidos em processo administrativo, sem que
observada a diversidade das condutas
praticadas, fere os princpios da individualizao
e da proporcionalidade da reprimenda.
Precedente da eg. 3 Seo. 2. A deciso que
aplica a pena de demisso, no obstante
concluso favorvel ao servidor oferecida pela
Comisso responsvel h que ser fundamentada,
especificando o julgador os motivos que
fundamentaram o seu convencimento (Lei n
8112/90, art. 168). 3. Na aplicao das
penalidades sero consideradas a natureza e a
gravidade da infrao cometida, os danos que
5
STJ, Rel. Min. Fernando Gonalves, MS n 6.663/DF, 3 S., DJ de 2.10.2000, p. 136.

6
dela provieram para o servio pblico, as
circunstncias agravantes ou atenuantes, e os
antecedentes funcionais (Lei n 8.112/90, art.
128). 4. direito, seno dever da Administrao,
impor sanes a seus funcionrios faltosos,
desde que observadas as determinaes legais
pertinentes. 5. Segurana concedida.6

Administrativo. Servidor pblico. Demisso.


Princpio da proporcionalidade. Ilegalidade do ato
administrativo. Para aplicao da penalidade,
deve a autoridade competente, em respeito ao
princpio da proporcionalidade, observar as
normas postas no ordenamento jurdico prprio,
averiguando-se a natureza da infrao, os danos
para o servio pblico, as circunstncias
atenuantes ou agravantes e os antecedentes
funcionais do servidor. Apelaes e remessa
oficial improvidas7

Assim que, ao concluir pelo acatamento ou no do que foi


proposto pela Comisso Disciplinar, deve a autoridade julgadora
delinear, no apenas os motivos que levaram ao seu convencimento,
como tambm em que o relatrio oferecido contraria as provas dos
autos. No o fazendo, e deixando de considerar as circunstncias
atenuantes ou agravantes previstas, a deciso passa a violar a regra da
proporcionalidade/razoabilidade.

No j citado MS n 663/DF, 3 S., DJ de 2.10.2000, o Min. Fernando


Gonalves, em seu voto condutor, manifestou-se:

(...) De outra parte, a prpria a lei impe que,


na aplicao de penalidades, a par da natureza e
a gravidade da infrao cometida e os danos que
dela provierem para o servio pblico, leve em
linha de conta a autoridade, as circunstncias
atenuantes ou agravantes e os antecedentes
funcionais. Esta regra, pelo visto, foi desprezada,
pois, para condutas diversas, de gravidade
distintas, penalidades idnticas foram aplicadas,
malgrado a sugesto da Comisso de Inqurito,
6
STJ, Rel. Min. Edson Vidigal, MS n 7.077/DF, 3 S., DJ de 11.6.2001, p. 90.
7
TRF-5 Reg., Rel. Des. Fed. Margarida Cantarelli, Ap. Cvel n 275.935/PE, 1 T., DJ de
19.12.2002, p. 594.

7
encarregada da colheita da prova e que mais
perto do problema esteve. (...) Houve, na
espcie, dentro do estreito limite do controle da
legalidade do ato administrativo deferido ao
Judicirio, sem adentrar no terreno da
investigao probatria, uma alterao
injustificada no enquadramento proposto,
redundando em grave prejuzo aos impetrantes,
sem autorizao legislativa para tanto, inclusive
com formal desrespeito ao princpio universal da
proporcionalidade na aplicao da pena. (...)
Impe-se, portanto, seja em decorrncia dos
comandos insertos na Lei n 8.112/90, na
aplicao das penalidades, mxime de
demisso, a verificao necessria da natureza
da infrao, a sua gravidade, os danos para o
servio pblico, as circunstncias atenuantes ou
agravantes, e os antecedentes funcionais.

Acompanhando o voto do eminente Relator do citado MS n


6.663/DF, pronunciou-se o Sr. Ministro Flix Fischer:

Em que pese discricionariedade atribuda


autoridade administrativa pela Lei n 8.112/90 na
aplicao da pena disciplinar ao Servidor, como
bem observa Celso Antnio Bandeira de Mello
(Curso de direito administrativo, Malheiros, 9
ed., 1997, p. 271), ela existe apenas para
proporcionar em cada caso a escolha da
providncia tima, isto , daquela que
efetivamente atinja o maior grau de satisfao
do interesse pblico almejado pela lei. No se
trata, em hiptese alguma, de liberdade para a
Administrao decidir ao seu talante, mas para
escolher a alternativa que melhor se amolde
finalidade legal. (...) Com isso, diante dos fatos
apurados no processo administrativo, mostra-se
ilegal a punio imposta pela autoridade
impetrada s servidoras, porquanto,
desconsiderando os critrios do art. 128, da Lei
n 8.112/90 (Na aplicao das penalidades sero
consideradas a natureza e a gravidade da
infrao cometida, os danos que dela provierem
para o servio pblico, as circunstncias
agravantes ou atenuantes e os antecedentes
funcionais) favorveis s impetrantes, aplicou a

8
pena mxima. Desse modo, restou caracterizado
desrespeito aos princpios da proporcionalidade e
da individualizao da pena, decorrendo da a
ilegalidade da pena de demisso.

Encerrando a controvrsia, consignou o Sr. Ministro Gilson Dipp:

Cada atuao infracional est adstrita


proporcional reprimenda. Seja ela penal ou
administrativa, impondo-se, contudo, valorar-se a
conduta do agente e o resultado concreto de sua
atuao. Neste diapaso, surge a figura do
responsvel pela aplicao da sano, que deve
estar atento dosimetria, estribando sua
resposta no princpio da proporcionalidade, que
corolrio da necessidade de individualizao da
reprimenda, sob pena de quebra de outros dois
princpios, quais sejam, o da legalidade e o da
necessidade. (...) Verifica-se, assim, total
desrespeito proporcionalidade da sano
administrativa imposta. E mais, ao divorciar-se
da concluso apresentada no relatrio final,
deveria a autoridade responsvel especificar em
que aspecto a concluso esteve dissociada das
provas colhidas, de modo a explicar a
necessidade da exasperao da punio, tudo
em respeito ao disposto no art. 168, da Lei n
8.112/90. (...) Desta feita caracterizado o
descumprimento dos aludidos princpios,
compete ao Poder Judicirio, desde que
provocado, anular o ato administrativo, por
absoluta e flagrante ofensa ao direito positivo.

No havendo prova da prtica de usura, bem como da utilizao


de recursos materiais da repartio pblica, pelo princpio da
proporcionalidade, deve o acusado ser absolvido. 8

Na improbidade administrativa, o tipo do art. 11, da Lei n


8.429/92 (violaes de normas legais) exige uma conduta comissiva ou
omissiva dolosa do servidor pblico, do contrrio restar configurada a
atipicidade da conduta:

8
Nesse sentido: STJ, Rel. Min. Jorge Scartezzini, MS n 7.260/DF, 3 S., DJ de 26.8.2002, p.
158 e STJ, Rel. Min. Jos Arnaldo da Fonseca, MS n 6673/DF, 3 S., DJ de 5.6.2000, p. 113.

9
Administrativo. Ao civil pblica. Ato de
improbidade. Tipificao (art. 11 da Lei n
8.429/92). 1. O tipo do art. 11 da Lei n 8.429/92,
para configura-se como ato de improbidade,
exige conduta comissiva ou omissiva dolosa. 2.
Atipicidade de conduta por ausncia de dolo. 3.
Recurso especial provido.9

Na aplicao da pena ela ter que se adequar aos princpios da


razoabilidade/proporcionalidade:

Direito Administrativo e Constitucional.


Improbidade Administrativa. Ex-vereador
Apropriao Indbita Sanes Art. 12, Lei n
8.429/92 Adequao da pena aos princpios da
razoabilidade e proporcionalidade Embargos
Rejeitados.10

Ao civil pblica. Improbidade administrativa.


Sano. Excluso. Discricionariedade do julgador
na aplicao das penalidades. Se, por um lado, a
veiculao dos feitos da administrao municipal
atravs de placas publicitrias no constitui
obrigao do administrador pblico, a
divulgao, por outro, deve ser efetivada de
acordo com os preceitos estampados no art. 37,
3 da Lei Orgnica Municipal. A violao da
norma reguladora, porm, no constitui, por si
s, ato de improbidade administrativa. Apenas
obriga, como outra vez pontua o ilustre Juiz de
primeira instncia, a Administrao Pblica a
adequar ou retirar as placas publicitrias. Ao
decidir pela cominao, isolada ou conjunta, das
penas previstas no art. 12 e incisos da Lei de
Improbidade Administrativa, deve o magistrado
atentar para as circunstncias peculiares do caso
concreto, avaliando a gravidade da conduta, a
medida da leso ao errio, o histrico funcional
do agente pblico etc. As sanes da lei n
8.429/92, portanto, devem ser aplicados luz do
princpio da proporcionalidade, de acordo com a
lesividade e reprovabilidade da conduta do
9
STJ, Rel. Eliana Calmon, REsp n 534.575, 2 T., DJ de 29.3.2004, p. 205.
10
TJ/MG, Rel. Des. Nepomuceno Silva, Embargos Infringentes 1.0000.00.316379-7/001, 5 C.C., DJ de
30.06.2004.

10
agente, do elemento volitivo e da consecuo do
interesse pblico, de modo a evitar penas
desarrazoadas em relao ao ato ilcito
praticado. Improvimento do Recurso.11

No se deve aplicar indiscriminadamente a pena de demisso ao


servidor pblico, havendo necessidade de verificar a proporcionalidade
da sano, pois ela deve corresponder a grandeza da infrao
disciplinar:

Ressalte-se que no direito administrativo


disciplinar, no h necessariamente uma
correspondncia rgida entre sano e infrao,
impondo-se, ainda com mais vigor do que no
Direito Penal, a aplicao do princpio da
proporcionalidade, segundo o qual deve ser
avaliada a relevncia da infrao, o grau de
responsabilidade do agente e a sua repercusso
no meio social e no mbito da prpria
Administrao Pblica. Neste aspecto, a doutrina
administrativa portuguesa, perfeitamente
adequvel ao ordenamento jurdico ptrio,
esclarecedora, como ensina Marcelo Caetano: A
gravidade da pena a aplicar depende do grau de
responsabilidade do agente. Ora a apreciao
desta est entregue ao critrio dos titulares do
poder disciplinar, que a avaliaro de acordo com
o conhecimento da personalidade do infrator, e
das circunstncias em que agia. O mesmo fato
poder ter diferente gravidade quando cometido
por um agente jovem e inexperiente no incio de
sua carreira ou por um veterano da funo
pblica e ainda, neste ltimo caso, consoante se
trate de funcionrio j com cadastro disciplinar
ou, pelo contrrio, com uma folha de servios de
exemplar comportamento. O mesmo fato ter de
ser punido diferentemente conforme haja sido
produzido por incidente numa repartio bem
organizada e disciplinada ou surja como sintoma
de desorganizao e indisciplinar de um servio.
Por isso, ao contrrio do que sucede no Direito
Criminal, na lei disciplinar no se estabelece a
correspondncia rgida de certas sanes para
cada tipo de infrao, deixando-se a quem haja
11
TJ/RJ, Rel. Des. Maldonado de Carvalho, Ap. Cvel n 2004.001.08179, 9 C.C., julgado em 08.06.2004.

11
para punir as infraes verificadas (In Princpios
fundamentais do direito administrativo, 2 ed.,
Rio de Janeiro, Forense, p. 402/403). A pena de
demisso, segundo o citado doutrinador, s deve
ser aplicada nos casos de extrema gravidade ou
quando o funcionrio se tenha revelado
inadaptvel s necessidades do servio; trata-se,
ento, de um elemento prejudicial que
necessrio eliminar dos quadros para que
possam continuar a ser perseguidos
regularmente os fins da Administrao Pblica
(in ob. cit., p. 404). (grifei).12

O julgamento acima citado desclassifica a conduta para a menos


gravosa, em homenagem proporcionalidade/razoabilidade que devem
nortear a penalidade, alterando a gravidade da pena, para que a
punio do servidor pblico no extrapolasse os limites legais.

Sobre a desclassificao da conduta do servidor pblico acusado,


adequado foi o trabalho de Sebastio Jos Lessa:13

Em verdade, repita-se, possvel operar-se a


desclassificao da conduta, desde que
presentes os requisitos necessrios, dizer, na
linha do que preceitua o pargrafo nico do art.
168, da Lei n 8.112/90 assim redigido: Quando
o relatrio da comisso contrariar as provas dos
autos, a autoridade julgadora poder
motivadamente, agravar a penalidade proposta,
abrand-la ou isentar o servidor de
responsabilidade. Na ocasio, deve ser alertado
para a inovao introduzida pelo 4, do art.
167, do citado Estatuto do Servidor:
Reconhecida pela comisso a inocncia do
servidor, a autoridade instauradora do processo
determinar o seu arquivamento, salvo se
flagrantemente contrria prova dos autos
(grifei) ( 4 acrescentado pela Lei n 9.527/97).
Mas, como se v, o tema fecundo, no

12
TRF-5 Reg., Rel. Des. Fed. Ridalvo Costa, APC n 54.961/RN, julg. em 1.12.1994, apud A dimenso do
direito disciplinar e o princpio da proporcionalidade e/ou razoabilidade, Sebastio Jos Lessa, Frum
Administrativo Direito Pblico, maio 2004, Ed. Frum, p. 3.805).
13
LESSA, Sebastio Jos. A dimenso do direito disciplinar e o princpio da proporcionalidade e/ ou
razoabilidade In Frum administrativo Direito Pblico. Ed. Frum, Belo Horizonte, maio 2004. p. 3.805.

12
comportando este trabalho, outro objetivo, seno
o de avivar e contribuir para o debate, na busca
do necessrio aperfeioamento. Concluindo,
repita-se, que o poder disciplinar como
instrumento de trabalho adequado realizao
da tarefa administrativa -, aplicado em
conformidade com a lei e o Direito (art. 2, caput,
pargrafo nico, inc. I, Lei n 9.784/99), objetiva
controlar o bom desempenho da funo, e assim
manter a regularidade e continuidade do servio,
tudo sob o plio do interesse pblico.

Em sede doutrinria, o Min. Gilmar Mendes no deixou passar


desapercebido que o tema relevante e ocupa a esfera do moderno
direito constitucional:14

A doutrina constitucional mais moderna enfatiza


que, em se tratando de imposio de restries a
determinados direitos, deve-se indagar no
apenas sobre a admissibilidade constitucional da
restrio eventualmente fixada (reserva legal),
mas tambm sobre a compatibilidade das
reparties estabelecidas com o princpio da
proporcionalidade. (grifei) (...) Essa nova
orientao, que permitiu converter o princpio da
reserva legal (Gesetzesvorbehalt) no princpio da
reserva legal proporcional (Vorbehalt des
verhltnism6assigen Gesetzes) (Pleroth e
Schlink, Staatsrecht II Grundrechte, Heidelberg,
1988, p. 70), pressupe no s a legitimidade
dos meios utilizados e dos fins perseguidos pelo
legislador, mas tambm a adequao desses
meios para a consecuo dos objetivos
pretendidos (Geeignetheit) e a necessidade de
sua utilizao (notwendigkeit oder
Erfirderlichkeit) (Pieroth e Schlink, Staatsrech II
Grundrechte, Heidelberg, 1988, p. 72). (grifei).

Na mesma esteira, o ilustre Sebastio Jos Lessa averba a


importncia para o direito disciplinar do princpio da razoabilidade:15

Na esfera do direito disciplinar, a bem dizer, o


princpio da proporcionalidade ou da
14
MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos fundamentais. 2 ed., Ed. Celso Bastos. So Paulo, p. 72.
15
LESSA, Sebastio Jos. Cit. ant., p. 3.810.

13
razoabilidade surge com freqncia, quando se
busca, na via judicial, corrigir eventuais
distores na aplicao da sano disciplinar,
mormente se as penas se mostram incompatveis
ou excessivamente gravosas em relao aos
bens jurdicos tutelados. Alvitra-se, ento, o
necessrio equilbrio, colocando-se em realce o
critrio de adequao entre meios e fins,
sobretudo aps o advento da Lei n 9.784/99,
que incluiu o princpio da proporcionalidade (e/ou
razoabilidade) como de observncia compulsria
para a Administrao Pblica (art. 2, pargrafo
nico, inc. VI), sendo certo que tal regra deve ser
aplicada subsidiariamente ao processo disciplinar
ex vi do art. 69, da lei mencionada.

Vigora o princpio da proporcionalidade no campo disciplinar como


uma garantia para o acusado de que ele no sofrer pena
desproporcional ou distorcida, excessivamente gravosa em relao a
falta funcional verificada. O poder disciplinar no irresponsvel, nem
pode ser varivel conforme a vontade do aplicador da pena ou do
relatrio da Comisso Processante, que devem guardar uma dose de
equilbrio entre a sano e a infrao cometida.

III. DOSIMETRIA DA PENA

O termo dosimetria muito usado no direito penal, ligado


intensidade da pena frente ao ilcito praticado, ou seja, ele empregado
na idia de medida e quantificao da pena. Ou como dito por Jos
Eullio Figueiredo de Almeida:16

O termo dosimetria, em direito penal, est


intimamente ligado idia de medida ou
quantificao da pena. por meio das operaes
matemticas e da observao das disposies
legais que o juiz criminal chega determinao
quantitativa da reprimenda. Para cada tipo
delituoso, a espcie e quantidade da pena foram
previstas pela lei de forma variada, a qual
tambm tratou de estabelecer os seus limites no
mesmo preceito cominatrio.

16
ALMEIDA, Jos Eullio Figueiredo de. Sentena Penal, Doutrina, Jurisprudncia e Prtica, Del Rey, Belo
Horizonte, 2002. p. 209.

14
A dosimetria funciona como uma justa aplicao da pena ao caso
concreto onde a funo discriminatria do julgador no pode perseguir
fim diverso do traado pela lei.

Com pena de ouro, Reinhart Maurach j discorria sobre a


importncia da medio da pena:17

La medicin de la pena esto es: la


individualizadora seleccin y determinacin de la
pena frente a um autor concreto por su concreto
delito representa el trmino y remate de la
teoria de la pena; representa (finger) el techo
que se coloca sobre las leyes. La medicin de la
pena constituye, regularmente, una labor
conjunta de ley e juez.

Funciona a dosimetria como uma frmula de equilibrar a aplicao


da pena, para que ela corresponda justa medida do delito praticado,
em homenagem a segurana jurdica.

O Estado-juiz no um mero aplicador de leis, ele verifica o


equilbrio da conduta humana com os termos dos textos legais, para no
ultrapassar a vontade do legislador diante do caso concreto,
equilibrando a aplicao das penas, para que elas correspondam ao
ideal de justia to defendido por Tocqueville.

Se presta a sano no para mutilar o indivduo e sim para


reprimir uma conduta tipificada em lei, que ser sempre equilibrada pela
medida e quantificao da pena.

A funo do julgador fazer justia.

E fazer justia consiste em humanizar o texto da lei para adapt-lo


ao convvio em sociedade, onde a lei esttica e o direito dinmico.

Dizia, com muita propriedade, o professor Hlio Tornaghi, sobre o


dinamismo do direito frente ao texto legal:18

A lei o Direito surpreendido em determinada


ocasio, mas pode no mais represent-lo no
momento seguinte. Por sua vez, ela o Direito
embalsamado. O Direito dinmico: a lei
esttica. Em 1920 dizia Morin (La revolte des
17
MAURACH, Reinhart. Tratado de Derecho Penal, Barcelona, Ediciones Ariel, 1962, p. 525. t. II.
18
TORNAGHI, Hlio Bastos. A Relao Processual Penal. 2 ed., Saraiva, Rio de Janeiro, 1987. p. 144.

15
faits contre l code) que as leis no so verdades
eternas e imutveis, como os princpios da
matemtica. Hoje vemos que at esses so
contestados pela geometria de Lobatchevshi e
pela relatividade de Einstein. Parodiando o poeta
Vincius de Moraes, eu diria que a lei eterna
enquanto dura. Por outro lado, a lei abstrata, o
Direito concreto. Sem embargo de suas
inegveis vantagens para a segurana, individual
e coletiva, a lei apresenta o inconveniente de ser
o resultado de uma abstrao. Ao generalizar e
abstrair, o legislador se alheia s circunstncias,
ao acidente da realidade. Acrescente-se a isso
que a lei se exprime por palavras, cujo sentido
nem sempre unvoco e quase nunca se
mantm o mesmo atravs do tempo. Por isso a
forma vocabular, por vezes, deforma a idia, ao
invs de enform-la. Todo o trabalho da exegese
e da hermenutica encontra nessa desavena,
entre a expresso e a vontade da lei, a sua razo
de existir.

Portanto, o princpio da dosimetria, ligado a aplicao da sano,


tambm utilizado no direito administrativo disciplinar, onde as
circunstncias atenuantes, diante dos bons antecedentes do servidor
acusado e ausncia de prejuzo para o errio, deve ensejar o benefcio
de pena mais branda do que a imposta.

A dosimetria possui aplicao no campo disciplinar, como se


demonstrar.

Substituio da pena disciplinar de demisso pela suspenso um


direito subjetivo do indiciado, em homenagem a dosimetria da aplicao
das penalidades:19

Administrativo. Mandado de segurana.


Servidora pblica estadual. Demisso. Prescrio
qinqenal. Interrupo. Correio ordinria.
Inqurito disciplinar. Instaurao. Autoridade
administrativa. Vinculao. Portaria de
enquadramento. Pena sugerida pela comisso. -
A interrupo do prazo prescricional qinqenal
das aes disciplinares ocorre com a abertura de
sindicncia ou, quando for o caso, com a
19
STJ, Rel. Min. Vicente Leal, ROMS n 10.316/SP, 6 T., DJ de 22.5.2000, p. 142.

16
instaurao do processo administrativo. - A
sindicncia que interrompe o fluxo prescricional
aquela realizada como meio sumrio de
apurao de faltas e aplicao de penalidades
outras que no a demisso, e no o
procedimento meramente apuratrio e
esclarecedor de fatos, desprovido do
contraditrio e da ampla defesa e que no
dispensa a posterior instaurao do processo
administrativo. - Na hiptese, tendo sido aplicada
a pena de demisso quando ainda no
transcorrido o prazo de cinco anos contado a
partir da Portaria de instaurao do processo
administrativo, nico marco interruptivo, no h
que se falar em prescrio. - Em sede de
processo administrativo, pode a autoridade
administrativa, na aplicao da condenao,
conferir ao fato descrito na Portaria de
Enquadramento definio jurdica diversa, no se
vinculando, ainda, ao parecer da comisso
processante, mesmo que tenha que aplicar pena
mais severa, desde que fundamentadamente. - A
substituio da pena disciplinar de demisso pela
de suspenso um direito subjetivo do indiciado,
desde que presentes os requisitos subjetivos
exigidos na dosimetria da aplicao das
penalidades. - Reconhecido pela comisso
processante e reafirmado pela assessoria jurdica
da autoridade administrativa presena das
circunstncias atenuantes, a bons antecedentes
da indiciada e ausncia de prejuzo para o
errio, deve ser assegurado o benefcio de pena
mais branda. - Recurso ordinrio provido.
Segurana concedida

. Anulao da pena de demisso que desconsiderou a dosimetria:20

Administrativo. Mandado de segurana.


Servidoras pblicas. INSS. Demisso.
Ilegitimidade passiva ad causam e inadequao
da via eleita. Rejeio. Dosimetria da pena.
Princpio da proporcionalidade. No observncia.
Ilegalidade. Concesso. 1. So de autoria do
20
STJ, Rel. Min. Jorge Scartezzini, MS n 7.005/DF, 3 S., DJ de 4.2.2002, p. 272.

17
Exmo. Sr. Ministro de Estado da Previdncia e
Assistncia Social os atos praticados objetos
deste writ, quais sejam, as Portarias ns 5.752 e
5.753, ambas de 5.5.2000, que determinaram a
demisso das impetrantes do quadro de
servidores do Instituto Nacional do Seguro Social
- INSS. Ilegitimidade passiva ad causam
rejeitada. 2. Falece de juridicidade a assertiva da
inadequao da via processual eleita, posto que
os autos esto com provas fartamente
produzidas, sendo estas pr-constitudas. Logo,
desnecessria a dilao probatria. Preliminar
desacolhida. 3. No mrito, deve a autoridade
competente, na aplicao da penalidade, em
respeito ao princpio da proporcionalidade
(devida correlao na qualidade e quantidade da
sano, com a grandeza da falta e o grau de
responsabilidade do servidor), observar as
normas contidas no ordenamento jurdico
prprio, verificando a natureza da infrao, os
danos para o servio pblico, as circunstncias
atenuantes ou agravantes e os antecedentes
funcionais do servidor. Inteligncia do art. 128,
da Lei n 8.112/90. 4. Ademais registro que, por
se tratar de demisso, pena capital aplicada a
um servidor pblico, a afronta ao princpio
supracitado constitui desvio de finalidade por
parte da Administrao, tornando a sano
aplicada ilegal, sujeita a reviso pelo Poder
Judicirio. Deve a dosagem da pena, tambm,
atender ao princpio da individualizao inserto
na Constituio Federal de 1988 (art. 5, XLVI),
traduzindo-se na adequao da punio
disciplinar falta cometida. 5. Precedente da 3
Seo (MS n 6.663/DF). 6. Preliminares
rejeitadas e ordem concedida para determinar
que sejam anulados os atos que impuseram a
pena de demisso s impetrantes, com a
conseqente reintegrao das mesmas nos
cargos que ocupavam, sem prejuzo de que, em
nova e regular deciso, a administrao pblica
aplique a penalidade adequada infrao
administrativa que ficar efetivamente
comprovada. 7. Quanto aos efeitos financeiros,
estes devem ser pleiteados na via prpria, a teor
da Smula n 271/STF. Custas ex lege. Sem

18
honorrios advocatcios a teor das Smulas ns
512/STF e 105/STJ

Limite de atuao da autoridade administrativa e gradao da


pena: 21

Administrativo. Processo administrativo


disciplinar. Limite de atuao da autoridade
administrativa. 1. No processo administrativo
disciplinar, instaurado para apurao de falta
cometida por funcionrio pblico, a autoridade
encarregada do julgamento no se vincula ao
parecer da comisso e, desde que fundamente,
pode, inclusive, aplicar penalidade mais grave,
sem possibilidade de o Judicirio substituir sua
legtima discricionariedade. No entanto, no
estreito limite do controle da legalidade do ato
administrativo, defere-se ao Judicirio a
competncia para afastar alterao injustificada,
em afronta gradao prevista na legislao de
regncia para aplicao de penalidades, do
enquadramento proposto pela comisso. 2.
Recurso provido

Fixao exagerada da pena e a sua retificao pela dosimetria:22

Habeas corpus. Peculato. Pena-base exagerada.


Inobservncia do critrio trifsico e bis in idem.
Nova dosimetria. Prescrio. 1. Crime de
peculato. Pena-base fixada em 9 (nove) anos
para o paciente e em 3 (trs) anos para o co-
autor, sem fundamento para essa desproporo,
estando ambos em idntica situao.
Constrangimento ilegal caracterizado. 2.
Configura bis in idem considerar a circunstncia
judicial da extenso do dano para exasperar a
pena-base e na terceira fase do critrio trifsico
aplicar a causa legal de aumento da pena
prevista no 1 do art. 303 do Cdigo Penal
Militar, por ser o valor apropriado superior a 20
21
STJ, Rel. Min. Fernando Gonalves, ROMS n 10.269/BA, 6 T., DJ de 26.4.1999, p. 128.
22
STF, Rel. Min. Maurcio Corra, HC n 82.601/PE, 2 T., DJ de 25.4.2003, p. 64.

19
salrios mnimos. Hiptese em que a causa de
aumento obrigatria, em razo do prejuzo ao
errio ter sido superior ao valor legalmente
estipulado. 3. A mera referncia aos padres
abstratos da norma, sem explicitao das bases
empricas de suas afirmaes, no suficiente
para elevar substancialmente a pena-base.
Precedentes. 4. Ocorrncia da prescrio da
pretenso punitiva do Estado em virtude da
retificao da dosimetria da pena. Ordem de
habeas-corpus deferida

O princpio do livre convencimento do julgador no pode


desconsiderar o devido processo legal, como ressaltado no REsp n
2001.794/RJ.23

Improbidade administrativa e a correta aplicao da pena:24

Ao civil pblica. Improbidade administrativa.


Legitimidade ativa do Ministrio Pblico. Violao
dos princpios da legalidade, moralidade e
impessoabilidade. Penalidades previstas no art.
12, III, da Lei n 8.429/92. Adoo do princpio
da proporcionalidade, ou adequao entre a
conduta do agente e sua penalizao.
Cabimento. Recurso especial conhecido. O
Ministrio Pblico tem legitimidade para propor
ao civil pblica, na hiptese de dano ao Errio.
Obedecido o princpio da proporcionalidade,
mostra-se correta a aplicao das penalidades
previstas no art. 12, III, da Lei n 8.429/92.
Precedentes do STJ

Sano e a sua grandeza:25

Administrativo. Servidor pblico. Processo


administrativo disciplinar. Demisso. Atos de
improbidade. Inocncia. Dilao probatria.
Princpios da razoabilidade e da
proporcionalidade. Violao. No ocorrncia. 1.
Pena de demisso aplicada em Processo
23
STJ, Rel. Min. Vicente Leal, REsp n 201.794/RJ, 6 T., julgado em 25.5.1999.
24
STJ, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, REsp n 291.747/SP, 1 T., DJ de 18.3.2002, p. 176.
25
STJ, Rel. Min. Laurita Vaz, MS n 9.116/DF, 3 S., DJ de 10.11.2003, p. 153

20
Administrativo Disciplinar com suporte no acervo
probatrio e com a observncia dos princpios da
ampla defesa e do contraditrio. 2. No se
demonstra, de plano, violao ao princpio da
proporcionalidade se no procedimento
administrativo conclui-se pela prtica de
condutas ilcitas a que a lei comina a pena de
demisso. 3. A aferio de inocncia da
Impetrante pela alegada inexistncia dos atos de
improbidade invivel na via eleita, j que
demandaria o reexame do conjunto ftico-
probatrio colhido no bojo do processo
disciplinar. 4. Mandado de segurana denegado,
com ressalva Impetrante da utilizao das vias
ordinrias

.
Exacerbao da pena-base atravs de uma fundamentao vaga
combatida pela dosimetria: 26

Criminal. HC. Homicdio qualificado. Dosimetria.


Exacerbao da pena-base. Fundamentao
vaga. Omisso quanto s circunstncias judiciais
do art. 59 do Cdigo Penal. Saneamento via
habeas corpus. Maus antecedentes e
reincidncia. Falta de indicao objetiva de tais
aspectos para majorao da reprimenda.
Anulao do acrdo quanto dosimetria.
Mantida a condenao. Ordem concedida. I. No
obstante reconhecer-se que h certa
discricionariedade na dosimetria da pena,
relativamente exasperao da pena-base, tem-
se como indispensvel a sua fundamentao,
com base em dados concretos e em eventuais
circunstncias favorveis e desfavorveis do art.
59 do Cdigo Penal. II. Evidenciado que o
acrdo no aferiu as circunstncias judiciais,
quando da dosimetria da pena-base, tem-se que
a simples referncia a uma delas, no pode ser
considerada suficiente para a exasperao da
reprimenda ora verificada. III. Vaga e
insuficientemente fundamentada fixao da
pena-base pelo aresto impugnado, decreta-se a
parcial nulidade do decisum. IV. As circunstncias
judiciais enumeradas no art. 59 do Cdigo Penal
26
STJ, Rel. Min. Gilson Dipp, HC n 32.152/SP, 5 T., DJ de 19.4.2004, p. 223.

21
representam garantia do ru, na medida em que
servem de parmetro para que o Julgador possa
ter melhor condio de proferir uma deciso
justa. V. Acrdo que no foi claro na parte
relativa majorao da pena pelos maus
antecedentes, bem como pela reincidncia,
fazendo-se mister a sua reforma para que tais
aspectos sejam indicados de forma objetiva. VI.
Tratando-se de nulidade prontamente verificada,
deve ser permitido o devido saneamento via
habeas corpus para se anular o acrdo to-
somente quanto dosimetria da reprimenda, a
fim de que outro seja proferido com nova e
motivada fixao da pena, mantida a
condenao do paciente. VII. Ordem concedida,
nos termos do voto do Relator.

No campo sancionatrio cabe a verificao da dosimetria


relacionada entre a extenso dos danos, a conduta do servidor e as
situaes atenuantes do caso concreto:27

Administrativo. Lei de improbidade


administrativa. Princpio da proporcionalidade.
Discricionariedade do julgador na aplicao das
penalidades. Reexame de matria ftica. Smula
n 7/STJ. 1. As sanes do art. 12, da Lei n
8.429/92 no so necessariamente cumulativas,
cabendo ao magistrado a sua dosimetria; alis,
como deixa claro o pargrafo nico do mesmo
dispositivo. 2. No campo sancionatrio, a
interpretao deve conduzir dosimetria
relacionada exemplariedade e correlao da
sano, critrios que compem a razoabilidade
da punio, sempre prestigiada pela
jurisprudncia do E. STJ. (Precedentes) 3.
Deveras, diversa a situao da empresa que,
apesar de no participar de licitao, empreende
obra de asfaltamento s suas expensas no af de
dar em pagamento em face de suas dvidas
tributrias municipais de ISS, daquela que sem
passar pelo certame, locupleta-se, tutu coorte,
do errio pblico. 4. A necessria observncia da
lesividade e reprovabilidade da conduta do
27
STJ, Rel. Min. Luiz Fux, REsp n 505.068/PR, 1 T., DJ de 29.9.2003, p. 164.

22
agente, do elemento volitivo da conduta e da
consecuo do interesse pblico, para a
dosimetria da sano por ato de improbidade,
adequando-a finalidade da norma, demanda o
reexame de matria ftica, insindicvel, por esta
Corte, em sede de recurso especial, ante a
incidncia do verbete sumular n 7/STJ. 5.
Recurso especial no conhecido.

Portanto, funciona a dosimetria da sano, tal qual o princpio da


razoabilidade, como uma necessidade no processo administrativo
disciplinar, na busca de uma justa punio, sem excessos ou
abrandamentos injustificados. Esse equilbrio necessrio para
harmonizao do poder pblico com os seus servidores, visto que a
ningum permitido oprimir pela fora da coao, sendo certo que o
julgador administrativo no poder se despir do ideal de aplicar a
sano correta, sem doses de exageros ou buscar na penalidade um
palanque para ascender em sua carreira funcional, em detrimento do
direito e da justia.

A coerncia um dever de quem julga, no podendo ser


dispensado tratamento diferenciado para hipteses idnticas ou
assemelhadas (TRF- 1 Reg., Rel. Des. Fed. Fernando Gonalves, Ap.
Cvel n 93.0114. 341-0/GO, DJ de 18.11.1993, p. 49.394).

IV. CONSTITUCIONALIZAO DO DIREITO ADMINISTRATIVO E O


CONTROLE DO PODER DISCIPLINAR

No vigora mais a idia da falta de controle dos Poderes quanto ao


poder discricionrio ligado s razes de convenincia e oportunidade do
administrador.

Antes da promulgao da atual Carta Federal esse dogma era


impenetrvel, onde o Poder Pblico gozava de imunidade quanto aos
atos discricionrios.

O ato discricionrio, por mais ilegal que fosse, no sofria controle


do Poder Judicirio. Os anos se passaram e muitas injustias ficaram
registradas na conscincia do administrador, que em nome do seu
discricionarismo afrontava a coisa pblica, sem que fosse permitido ao
Poder Judicirio verificar o critrio de mrito e convenincia.

23
Aps 5.10.1988, com o advento da CF atual, a Administrao
Pblica passou a ter critrios objetivos de atuao, onde os seus
movimentos no podem ser descompassados com os princpios
elencados no caput, do art. 37, quando do cumprimento das finalidades
pblicas.

Em longo estudo sobre o tema, j dizamos:28

Em nosso pas, o ato discricionrio sofreu


profundas transformaes aps o advento da
Constituio de 1988, pois o STF permite que se
invada a essncia do ato para confront-lo com o
que vem estatudo na Carta Magna sobre a
Administrao Pblica. Em outras palavras, aps
a atual Constituio Federal, o administrador no
poder usar a sua discricionariedade para,
movido por um fim pessoal, desacatar, por
exemplo, os princpios da legalidade, moralidade,
publicidade, eficincia e a impessoalidade (art.
37, da CF) (...) o ato administrativo, mesmo o
discricionrio, no uma caixa-preta, onde os
critrios e os seus objetivos ficam imunes
fiscalizao do Judicirio. Pelo contrrio, a atual
fase do direito administrativo exige que o agente
pblico paute seus atos nos princpios e nas
normas constitucionais, visando atingir os
objetivos traados pelo Constituinte.

A seguir, conclumos: Visa esse controle estancar o abuso de


poder do ato discricionrio, que poder vir desviado por finalidades
pessoais, contrrias ao interesse pblico. 29

Por igual, j discutamos a presente questo em outro trabalho,


que convergindo com o anterior, pode-se averbar: 30

A constitucionalizao das regras da


Administrao Pblica permite ao Poder Judicirio
um controle mais efetivo sobre os atos
administrativos (...)Mesmo o ato administrativo
28
MATTOS, Mauro Roberto Gomes de. O controle dos Poderes Executivo e Legislativo pelo Supremo
Tribunal Federal, Revista Ibero-Americana de Direito Pblico IADP, Ed. Amrica Jurdica, Rio de Janeiro,
4 Trimestre de 2003, vol. XI, p. 244.
29
MATTOS, Mauro Roberto Gomes de. cit. ant., p. 246.
30
MATTOS, Mauro Roberto Gomes de. A constitucionalizao das regras da Administrao Pblica e o
controle do Poder Judicirio, Revista Ibero-Americana de Direito Pblico IADP, Ed. Amrica Jurdica, Rio
de Janeiro, 1 Trimestre de 2002, vol. VII, p. 122.

24
discricionrio no poder ser caracterizado em
coliso com os princpios da legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade e
eficincia.

Na atualidade, a Administrao Pblica est submetida ao imprio


da lei, inclusive quanto convenincia e oportunidade do ato
administrativo:31

Administrativo e processo civil. Ao civil


pblica. Obras de recuperao em prol do meio
ambiente. Ato administrativo discricionrio. 1.
Na atualidade, a Administrao Pblica est
submetida ao imprio da lei, inclusive quanto
convenincia e oportunidade do ato
administrativo. 2. Comprovado tecnicamente ser
imprescindvel, para o meio ambiente, a
realizao de obras de recuperao do solo, tem
o Ministrio Pblico legitimidade para exigi-la. 3.
O Poder Judicirio no mais se limita a examinar
os aspectos extrnsecos da administrao, pois
pode analisar, ainda, as razes de convenincia e
oportunidade, uma vez que essas razes devem
observar critrios de moralidade e razoabilidade.
4. Outorga de tutela especfica para que a
Administrao destine do oramento verba
prpria para cumpri-la. 5. Recurso especial
provido

Administrativo e processo civil. Ao civil


pblica. Ato administrativo discricionrio: Nova
viso. 1. Na atualidade, o imprio da lei e o seu
controle, a cargo do Judicirio, autoriza que se
examinem, inclusive, as razes de convenincia
e oportunidade do administrador. 2. Legitimidade
do Ministrio Pblico para exigir do Municpio a
execuo de poltica especfica, a qual se tornou
obrigatria por meio de resoluo do Conselho
Municipal dos Direitos da Criana e do
Adolescente. 3. Tutela especfica para que seja
includa verba no prximo oramento, a fim de
atender a propostas polticas certas e
determinadas. 4. Recurso especial provido 32

31
STJ, Rel. Min. Eliana Calmon, REsp n 42.957/GO, 2 T., DJ de 22.3.2004, p. 277.
32
STJ, Rel. Min. Eliana Calmon, REsp n 493.811/SP, 2 T., DJ de 15.3.2004, p. 236.

25
Portanto, verificado que o ato administrativo disciplinar mesmo
sendo discricionrio invade princpios legais, lcito ao servidor pblico
atingido solicitar que seja restabelecida a legalidade, sem que haja a
invaso de um Poder sobre o outro. O critrio de interpretao conforme
a Constituio privilegia a interpretao extensiva da norma legal, sendo
possvel a alterao de ato sancionatrio ilegal, afrontador de direitos e
garantias individuais, pois entre a omisso e a aplicao da norma, deve
o julgador determinar a correo do ato viciado, para que ele no
perdure no tempo e no espao.

Pela nova etapa da constitucionalizao do direito administrativo,


a deciso administrativa que viole as provas dos autos ou desconsidere
a proporcionalidade da gradao da pena, pode e deve ser revista pelo
Poder Judicirio, que deixou de ser mero expectador, para atuar na
repreenso do abuso de acionar e penalizar o servidor injustiado.

A CF dotou o Poder Judicirio de poderes para combater e controlar


os excessos cometidos em qualquer das esferas governamentais: 33

Agravo regimental em recurso extraordinrio.


Constitucional. Administrativo. Ilegalidade do ato
que indeferiu o pedido de reintegrao do
servidor no quadro da polcia militar. Ofensa ao
princpio da separao dos poderes. Inexistncia.
1. Ato administrativo vinculado. Indeferimento do
pedido de reintegrao do servidor na
Corporao. Ilegalidade por no terem sido
observados os direitos e garantias individuais
assegurados pela Constituio Federal. 2.
Reexame da deciso administrativa pelo Poder
Judicirio. Ofensa ao princpio da separao de
poderes. Inexistncia. A Carta Federal conferiu ao
Poder Judicirio a funo precpua de controlar os
excessos cometidos em qualquer das esferas
governamentais, quando estes incidirem em
abuso de poder ou desvios inconstitucionais.
Precedente. Agravo regimental no provido

O controle do poder constitui uma exigncia de ordem poltico-


jurdica essencial ao regime democrtico, sem que com isto se viole a
independncia dos Poderes. Esta situao constitucional encontra-se
pacificada pelo STF,34 que no admite mais limites aplicao dos
33
STF, Rel. Min. Maurcio Corra, RE n 259.335 Agr/RJ, 2 T., DJ de 7.12.2000, p. 22.
34
STF, Rel. Min. Celso de Mello, MS n 23.452/RJ, Pleno, DJ de 12.5.2000, p. 20.

26
princpios constitucionais, inclusive tal orientao focaliza os atos tidos
como discricionrios da Administrao Pblica.

Em seu voto de Relator, no MS 23.452/RJ-STF, o eminente Min.


Celso de Mello, em curtas, porm slidas palavras, sintetiza:35

Com a finalidade de obstar que o exerccio


abusivo das prerrogativas estatais possa
conduzir s prticas que transgredissem o
regime das liberdades pblicas e que sufoquem,
pela opresso do poder, os direitos e garantias
individuais, atribui-se ao Poder Judicirio a funo
eminente de controlar os excessos cometidos por
qualquer das esferas governamentais, inclusive
aqueles praticados por Comisso Parlamentar de
Inqurito, quando incidir em abuso de poder ou
em desvios inconstitucionais, no desempenho da
sua competncia investigatria.

O processo disciplinar no pode ser utilizado para possibilitar o


abuso de direito por parte do ente pblico:36

Poder pblico e litigncia de m-f. O processo


no pode ser manipulado para viabilizar o abuso
de direito, pois essa uma idia que se revela
frontalmente contrria ao dever de probidade
que se impe observncia das partes. O
litigante de m-f (improbus litigator)- trate-se
de parte pblica ou de parte privada - deve ter a
sua conduta sumariamente repelida pela atuao
jurisdicional dos juzes e dos tribunais, que no
podem tolerar o abuso processual como prtica
descaracterizadora da essncia tica do
processo. O ordenamento jurdico brasileiro
repele prticas incompatveis com o postulado
tico-jurdico da lealdade processual. O processo,
em sua expresso instrumental, deve ser visto
como um importante meio destinado a viabilizar
o acesso ordem jurdica justa, achando-se
impregnado, por isso mesmo, de valores bsicos
que lhe ressaltam os fins eminentes a que se
acha vinculado. - Hiptese dos autos que no
revela dolo processual, embora evidencie
precipitao, por parte da Unio Federal, quanto
35
STF, Rel. Min. Celso de Mello, MS n 23.452/RJ, Pleno, DJ de 12.5.2000, p. 20.
36
STF, Rel. Min. Celso de Mello, Rcl n 1.723-QO-Agr/CE, Pleno, DJ de 6.4.2001, p. 71.

27
utilizao do instrumento constitucional da
reclamao, eis que a deciso do STF,
supostamente desrespeitada, somente veio a ser
pronunciada em momento posterior ao da
prolao do ato judicial reclamado

Desvio de finalidade na pena de demisso do servidor pblico


mereceu alterao pelo Poder Judicirio:37

Mandado de segurana. Processo administrativo


disciplinar. Exonerao. Demisso. Ato incoerente
com seu fundamento. Desvio de finalidade.
Nulidade. A fundamentao que traz idia
incompatvel com o ato promove sua nulidade. A
exonerao de ofcio nula se o ato reconhece a
prescrio e a impossibilidade de demitir o
servidor. A exonerao no se confunde com
penalidade e o ato de exonerao que visa
substituir pena de demisso sofre desvio de
finalidade. Segurana concedida em parte.

Portanto, visa o atual controle jurisdicional impossibilitar o abuso


de poder do ato discricionrio da Administrao Pblica de devassar
indevidamente a vida dos agentes pblicos, movido por finalidades
pessoais, contrrias ao interesse pblico.

Repudiando essa conduta, o eminente Min. Marco Aurlio, no RE n


131.661/ES, 2 T., DJ de 17.11.1995, p. 39.209, deixou claro que
compartilha da viso de Celso Antnio Bandeira de Mello:

(...) Na dico de Celso Antnio Bandeira de


Mello, mesmo nos atos discricionrios no h
margem para que a Administrao atue com
excessos ou desvio ao decidido, competindo ao
Judicirio a glosa cabvel.

Mantendo coerente a sua jurisprudncia, a Suprema Corte, atravs


do voto do Ministro Celso de Mello enfatizou:38

O controle jurisdicional dos abusos imputados


ao poder poltico porque traduz reafirmao da
autoridade da Constituio da Repblica no

STJ, Rel. Min. Paulo Medina, MS n 7.706/DF, 3 S., DJ de 3.5.2004, p. 92


37

STF, Rel. Min. Celso de Mello, MS n 244.588-DF, Pleno, julgado em 18.2.2003, DJ de


38

21.2.2003, Informativo n 298/STF.

28
transgride o princpio da separao de poderes.
Ainda que em seu prprio domnio institucional,
nenhum rgo estatal pode, legitimamente,
pretender-se superior ou supor-se fora do alcance
da autoridade suprema da Constituio Federal e
das leis da Repblica.(...) A separao de poderes
consideradas as circunstncias histricas que
justificaram a sua concepo no plano da teoria
constitucional no pode ser jamais invocada
como princpio destinado a frustrar a resistncia
jurdica a qualquer ensaio de opresso estatal ou
a inviabilizar a oposio a qualquer tentativa de
comprometer, sem justa causa, o exerccio do
direito de protesto contra abusos que possam ser
cometidos pelas instituies do Estado (g.n.)

Ratificando o que foi dito, cita-se o presente aresto do TJ/PR, que


desconstitui ato punitivo pelo confronto com a realidade da situao
jurdica do servidor pblico investigado:39

(1) Ao Poder Judicirio no se pode restringir a


apreciao de todo e qualquer ato de autoridade,
mesmo que tenha ele cunho disciplinar, j que a
ningum se pode impedir o acesso Justia, para
que nela se aprecie a existncia do direito
pleiteado, a ameaa temida de sua leso ou a
necessidade da reparao por sua concreta
violao. (2) Os motivos determinados do mrito
administrativo do ato hostilizado no devido
processo legal devem ser sempre passveis de
verificao pelo Poder Judicirio, eis que deve ele
conter, obrigatoriamente, no s os princpios da
legalidade e da publicidade, mas tambm os da
impessoalidade e da moralidade. (3) Tanto
ilegal o ato administrativo emanado de
autoridade incompetente ou desvestido de forma
prevista em lei, como aquele que se baseia em
fatos que, por fora de normas legais, no
propiciam a tomada de deciso nele contido. (4)
A legalidade do ato administrativo exige como
condio de validade no apenas a competncia
para a sua prtica e a regularidade formal
39
TJ/PR, Rel. Des. Oto Sponholz, 1 CC, Apelao cvel e reexame necessrio n
22145800, julgamento em 10.8.1993.

29
extrnseca, mas tambm os seus requisitos
substanciais a motivao, os seus pressupostos
de direito e de fato, mormente quando como na
espcie estes elementos esto definidos em lei
como vinculadores da punio administrativa
imposta. (5) Se para a cassao de
aposentadoria voluntria de servidor pblico,
com sua imediata demisso, exige a lei prtica
de crime contra a administrao pblica,
aplicao irregular das verbas estatais, leso ao
errio ou dilapidao do patrimnio do ente
federado, demonstrada a inexistncia de
qualquer destes comportamentos ilcitos na
conduta do apelado, correta a deciso
jurisdicional que desconstituiu o ato
administrativo punitivo, vez que aos fatos
apurados no se compadece texto legal
permissivo das exacerbadas sanes
disciplinares impostas. Apelao improvida.
Sentena mantida em grau de reexame.

Devido processo legal e a gradao da pena:40

Devido processo legal. Defesa. Processo


administrativo. Gradao da pena. A garantia
constitucional da observncia do processo
administrativo em sua plenitude, ou seja,
considerados o contraditrio e a ampla defesa,
no sofre mitigao diante da pena imposta, no
caso de repreenso, a decorrer de imputao da
qual, logicamente, o destinatrio tem interesse
em defender-se. Intangibilidade da norma inserta
no inciso LV do art. 5 da Carta de 1988, no que
glosada a adoo da punio sumria.

Aps a presente anlise legal e jurisprudencial se verifica que o


direito administrativo sofreu uma metamorfose, fruto da
constitucionalizao de suas regras, visando adaptar-se nova
orientao legal, que no tolera mais abusos de poder institudo sob a
forma de ato administrativo discricionrio, com a finalidade de no ser
perturbado ou penetrado pelo Poder Judicirio. O direito no esttico e
se movimenta pela vontade soberana de quem necessita do seu manto
protetor, tendo em vista que sofre a adequao da lei, no podendo ser
opressor ou ignorar os direitos e garantias dos agentes pblicos.
40
STF, Rel. Min. Marco Aurlio, AI n 186.840 AgR/RS, 2 T., DJ de 15.5.1998, p. 47.

30
A constitucionalizao do Direito Administrativo permite que o
Poder Judicirio controle o procedimento administrativo-disciplinar: 41

Mandado de segurana. Sano disciplinar


imposta pelo Presidente da Repblica. Demisso
qualificada. Admissibilidade do mandado de
segurana. Preliminar rejeitada. Processo
administrativo-disciplinar. Garantia do
contraditrio e da plenitude de defesa.
Inexistncia de situao configuradora de
ilegalidade do ato presidencial. Validade do ato
demissrio. Segurana denegada. 1. A
Constituio brasileira de 1988 prestigiou os
instrumentos de tutela jurisdicional das
liberdades individuais ou coletivas e submeteu o
exerccio do poder estatal - como convm a uma
sociedade democrtica e livre - ao controle do
Poder Judicirio. Inobstante estruturalmente
desiguais, as relaes entre o Estado e os
indivduos processam-se, no plano de nossa
organizao constitucional, sob o imprio estrito
da lei. A rule of law, mais do que um simples
legado histrico-cultural, constitui, no mbito do
sistema jurdico vigente no Brasil, pressuposto
conceitual do estado democrtico de direito e
fator de conteno do arbtrio daqueles que
exercem o poder. preciso evoluir, cada vez
mais, no sentido da completa justiciabilidade da
atividade estatal e fortalecer o postulado da
inafastabilidade de toda e qualquer fiscalizao
judicial. A progressiva reduo e eliminao dos
crculos de imunidade do poder h de gerar,
como expressivo efeito conseqencial, a
interdio de seu exerccio abusivo. O mandado
de segurana desempenha, nesse contexto, uma
funo instrumental do maior relevo. A
impugnao judicial de ato disciplinar, mediante
utilizao desse writ constitucional, legitima-se
em face de trs situaes possveis, decorrentes
(1) da incompetncia da autoridade, (2) da
inobservncia das formalidades essenciais e (3)
da ilegalidade da sano disciplinar. A
pertinncia jurdica do mandado de segurana,
em tais hipteses, justifica a admissibilidade do
41
STF, Rel. Min. Celso de Mello, MS n 20.999/DF, Pleno, DJ de 25.5.1990, p. 4.605.

31
controle jurisdicional sobre a legalidade dos atos
punitivos emanados da Administrao Pblica no
concreto exerccio do seu poder disciplinar. O que
os juzes e tribunais somente no podem
examinar nesse tema, at mesmo como natural
decorrncia do princpio da separao de
poderes, so a convenincia, a utilidade, a
oportunidade e a necessidade da punio
disciplinar. Isso no significa, porm, a
impossibilidade de o Judicirio verificar se existe,
ou no, causa legtima que autorize a imposio
da sano disciplinar, o que se lhe veda, nesse
mbito, e, to-somente, o exame do mrito da
deciso administrativa, por tratar-se de elemento
temtico inerente ao poder discricionrio da
Administrao Pblica. 2. A nova Constituio do
Brasil instituiu, em favor dos indiciados em
processo administrativo, a garantia do
contraditrio e da plenitude de defesa, com os
meios e recursos a ela inerentes (art. 5, LV). O
legislador constituinte consagrou, em norma
fundamental, um direito do servidor pblico
oponvel ao poder estatal. A explcita
constitucionalizao dessa garantia de ordem
jurdica, na esfera do procedimento
administrativo-disciplinar, representa um fator de
clara limitao dos poderes da Administrao
Pblica e de correspondente intensificao do
grau de proteo jurisdicional dispensada aos
direitos dos agentes pblicos.

Em memorvel deciso proferida em 1944, o Min. Castro Nunes,


aps distinguir entre questo de legalidade, suscetvel de reviso judicial
e a verificao de mrito de ato administrativo demissrio de agente
pblico, j advertia:42

O Poder Judicirio, no julgamento das demisses


dos funcionrios pblicos, pode rever o ato
administrativo nos aspectos que configurem a
sua ilegalidade, excluda a apreciao de mera
convenincia ou oportunidade. A apreciao de
mrito interdita ao Judicirio a que se relacione
42
STF, Rel. Min. Castro Nunes, Ap. Cvel n 7.307, Pleno, julgado em 20.12.1944, RDA
3:70.

32
com a convenincia ou oportunidade da medida,
no o merecimento por outros aspectos que
possam configurar uma aplicao falsa, viciosa
ou errnea da lei ou regulamento, hipteses que
se enquadram, de um modo geral, na ilegalidade
por indevida aplicao do direito vigente

Essa a linha em que se orientam os ilustres publicistas: Vicente


Greco Filho (Tutela constitucional das liberdades, p. 159, 1989, Saraiva),
Diomar Ackel Filho (Writs constitucionais, p. 160, 2000, Saraiva), Antnio
Carlos de Arajo Cintra (Motivo e motivao do Ato Administrativo, p.
166/180, item n. 44, 1979, RT) e de Jos Cretella Jnior (Do mandado
de segurana, p. 170/2, item n 98, 1974, Bushatsky).

Portanto, o controle efetivo do ato disciplinar uma necessidade


bsica de toda sociedade, que deve ter no poder punitivo a garantia que
o ius puniendi no ser levado a efeito de maneira irresponsvel.

V NECESSIDADE DE CARACTERIZAO DA IMPROBIDADE


ADMINISTRATIVA NO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR, SOB
PENA DE REJEIO DA IMPUTAO

Aps toda a exposio de como se deve desenvolver o julgamento


de um PAD, que teve substancial modificao no curso dos anos,
deixando de ser uma incgnita, para se transformar em um instrumento
legal que busca encontrar a verdade real, de se ressaltar que tipificado
um dos tipos do ato de improbidade administrativa (enriquecimento
ilcito art. 9; prejuzo ao errio art. 10; ou, violao aos princpios da
boa administrao art. 11), o servidor pblico indiciado, com a
exposio dos fatos e o enquadramento no respectivo dispositivo legal.

Aps a indiciao do servidor ser verificado, atravs das provas e


de suas evidncias se houve ou no ato de improbidade administrativa.

Necessrio se faz, na presente hiptese, que no se confunda ato


administrativo ilegal ou desastrado com o ato de improbidade
administrativa, que possui em sua essncia o tipo subjetivo de
desonestidade e de devassido.

Nesse sentido, a jurisprudncia vem afastando aodada a


subsuno na Lei de Improbidade Administrativa, que passou nos
ltimos anos a ser utilizada para todos os casos possveis e imaginrios.
A lei em questo no foi instituda com essa finalidade, tendo em vista
que ela foi criada somente para combater o ato de improbidade

33
administrativa praticado pelo agente pblico, ou pelo terceiro que se
beneficiou do ato.

O grande equvoco, ao nosso ver, foi que a Lei n 8.429/92 no


trouxe em seu texto a definio do que venha a ser ato de improbidade
administrativa, deixando para o intrprete tal tarefa.

Assim, por exemplo, uma concesso equivocada de determinada


vantagem estipendial para servidores pblicos no possibilita a
caracterizao do ato de improbidade administrativa por parte do
agente pblico que lhe autorizou, tendo em vista a falta do dolo
(vontade de causar prejuzo ao errio). A possibilidade do prejuzo aos
cofres pblicos com os erros ou equvocos culposos por parte dos
agentes pblicos, faz com que o intrprete enquadre como ato de
improbidade administrativa, previsto no art. 10, da Lei n 8.429/92.
Quanto a essa orientao, emitimos juzo contrrio mesma, tendo em
vista que o ato administrativo construdo com boa-f no se adapta a Lei
de Improbidade Administrativa. No qualquer ato que cause prejuzo
ao errio que, necessariamente, ser mprobo, pois h que se verificar a
vontade do agente pblico e os seus elementos, para um justo e correto
enquadramento.43

Corroborando o que foi dito, no foi caracterizado ato de


improbidade administrativa pela ilegalidade da concesso de benefcios
a servidores pblicos:44

Apelao. Ao Civil Pblica. Ressarcimento ao


errio. Prescrio. Inocorrncia. Aposentadoria de
servidores do DER. Adicional trintenrio.
Ilegalidade. Improbidade administrativa no
caracterizada. O adicional trintenrio somente
dever ser concedido quando o servidor
completar trinta anos de servio pblico
estadual, ressalvadas apenas as classes
especiais. Se a aposentadoria deferida em
consonncia com a interpretao do rgo sobre
os benefcios concedidos, poca, no h falar
em ato de improbidade administrativa por parte
do agente que a autorizou. Rejeitada preliminar.
Recurso a que se d parcial provimento.

43
Direito Administrativo. Improbidade. Na improbidade por atos que causam prejuzo ao errio (art. 10 da
Lei 8.429/92), ao contrrio do que ocorre na improbidade por atos que atentam contra os princpios da
Administrao Pblica (art. 11 da mesma lei), se no h comprovao de dano aos bens ou haveres pblicos,
no se pode aplicar sano, ainda mesmo que estejam comprovadas ilegalidades. (TJ/MG, Rel. Des. Maria
Elza, Ap. Cvel n 1.0324.99.004306.3/001, 5 CC, DJ de 30.11.2004.
44
TJ/MG, Rel. Des. Kildare Carvalho, Ap. Cvel n 1.0024.01.040911-8/001, 3 CC, DJ de 20.08.2004.

34
Sem dano ao errio e a m-f do agente pblico, fica afastada a
possibilidade de enquadrar o ato administrativo em ato de
improbidade:45

Indenizao Suposto/Remoto dano


Improcedncia.
No se indeniza suposto dano ou dano remoto,
incerto e eventual, mas somente aqueles diretos
e efetivos, decorrentes, imediatamente, do ato
omissivo, comissivo, culposo ou doloso imputado
a outrem e cuja prova incumbe ao prejudicado
demonstrar.

Ou, em outras palavras, no comprovando a vontade lesiva ao


patrimnio ou a moralidade pblica, afastado o enquadramento na lei
de improbidade administrativa, pois a mesma no se presta para todos
os casos que bem entenda a Administrao Pblica, aplicando os seus
comandos ampla, geral e irrestritamente:46

Ao civil pblica por improbidade


administrativa. necessidade de caracterizao de
dano ao patrimnio pblico e/ou de
inobservncia da moralidade administrativa.
Documentos que no comprovaram alm de
qualquer dvida a inteno lesiva do
administrador e nem o dano ao patrimnio ou
moralidade pblica. Sentena que julgou
procedentes os pedidos iniciais reformada.

Administrativo municipal. Ao civil pblica


contra ex- prefeito. Improbidade administrativa
no comprovada. Enriquecimento ilcito no
caracterizado. Improcedncia que se decreta.
Invivel se torna condenar-se ex-Prefeito a
ressarcimento de supostos danos ao errio
pblico municipal, se no comprovado ato lesivo
ao mesmo, com enriquecimento ilcito no
exerccio de mandato, na previso da Lei de
Improbidade Administrativa n. 8.429/92,
dispondo sobre sanes aplicveis aos agentes
pblicos "nos casos de enriquecimento ilcito no
exerccio do mandato". "O controle jurisdicional
se restringe ao exame da legalidade do ato
administrativo; mas, por legalidade ou
45
TJ/MG, Rel. Des. Geraldo Augusto, AP. Cvel 1.0137.03.9000294-4/001, 1 C.C., DJ de 1.06.2004.
46
TJ/MG, Rel. Des. Jarbas Ladeira, Ap. Cvel 1.0107.03.900004-0/001, 2 C.C., DJ de 11.05.2004.

35
ilegalidade se entende no s a conformao do
ato com a lei, como tambm com a moral
administrativa e com o interesse coletivo" (RDA
89/134).47

No resta dvida que a condenao do ressarcimento para o errio


exige a prova do efetivo prejuzo, no se podendo presumi-lo:

Ressarcimento ao errio. Ausncia de prova do


dano. Improcedncia. Ainda que os recursos
pblicos sejam aplicados sem a devida
observncia das formalidades legais, se no h
provas nos autos de dano ao errio pblico ou
proveito pessoal ou enriquecimento ilcito do
administrador ou de quem quer que seja, no se
pode impor ao prefeito a responsabilidade de
ressarcir os cofres pblicos, j que no se
poderia cogitar de enriquecimento ou de prejuzo
de quem quer que seja. Recurso provido.48

Portanto, no havendo a prova do dolo ou da culpa, mas simples


afirmaes desatreladas de elementos srios de provas, natimorta a
ao de improbidade administrativa, mormente quando se trata de
suposta violao aos princpios da boa administrao.

Assim sendo, no so todas as situaes que se enquadram nas


hipteses previstas na lei de improbidade administrativa. A aplicao da
citada lei deve ser feita com prudncia para que ela no se vulgarize em
situaes que o seu raio de ao inaplicvel.

Destacando que condutas meramente irregulares, efetivadas sob o


manto da boa-f, ficam de fora do enquadramento da Lei de
Improbidade Administrativa, o STJ, aduziu que constitui risco para o
sistema jurdico, acoimar de mprobas, condutas constitudas sem a m-
f.49

As comisses disciplinares tero que ter cautela quando do uso


indevido de acusaes de ato de improbidade administrativa, pois a
instncia interna tambm ter que ser exercida com seriedade, devendo
ter um mnimo de cuidado e verificar se o ato administrativo investigado
foi construdo com boa ou m-f.

47
TJ/MG, Rel. Des. Orlando Carvalho, AP. Cvel 1.0459.01.010024-4/001, 1 C.C., DJ de 25.06.2004.
48
TJ/MG, REL. Des. Brando Teixeira, Ap. Cvel 1.0132.03.900009-7/001, 2 C.C., DJ de 17.09.2004.
49
STJ, REL. Min. Luiz Fux, RESP 480387/SP, 1 T., DJ de 24.05.2004, p. 163.

36
Deve funcionar o processo administrativo disciplinar como uma
garantia de que no haver perseguies ou montagens de situaes,
capazes de acobertar uma indevida acusao de ato de improbidade
administrativa.

Perseguies de ordem poltica no podero ser levadas a efeito,


pois a improbidade administrativa no se presta a ser palanque de
disputas. Assim, o relatrio de despesas de uma viagem do chefe do
Executivo Municipal supre a falta dos recibos de comprovao dos
gastos, afastando o ato de improbidade administrativa:50

Administrativo - Ao civil pblica - Improbidade


administrativa - Viagens do prefeito municipal -
Falta de comprovao dos gastos -
Desnessecidade - bastante, apenas, a
apresentao de relatrio. No h falar-se em
ressarcimento ao errio, por isso
descaracterizada a hiptese de improbidade
administrativa, a justificar o aforamento de ao
civil pblica contra o Chefe do Executivo
Municipal, para efeito de comprovao das
viagens que faz, por conta da municipalidade,
apresentao, to- somente de relatrios, no
sendo de se exigir a exibio de comprovantes
de despesas. Em tais casos, para efeito da ao
de improbidade administrativa, h que se provar
o abuso de poder, sendo desimportante a
alegao de que o Prefeito tenha sido
acompanhado, nas aludidas viagens, de seus
familiares.

Assim, os fundamentos de uma apurao disciplinar no podem


ser destitudos de um mnimo de indcio de irregularidade, pois o direito
intimidade (art. 5, X, da CF) no pode ser violado ao bel prazer da
Administrao Pbica, que exige um mnimo de provas, 51 sob pena do
processo administrativo disciplinar ser trancado na Justia por falta de
uma justa causa.

No mesmo sentido, o afastamento do agente pblico acusado de


prtica de ato de improbidade administrativa deve ser criterioso,
utilizado em casos excepcionais, pois a presuno de inocncia milita
50
TJ/MG, Rel. Des. Jos Domingues Ferreira Esteves, Embargos Infringentes 10000.00.246737-1/002, 6
C.C., DJ de 8.10.2004.
51
Ao Civil Pblica. Alegaes destitudas de provas. Improcedncia. Desde que as alegaes sobre
eventual ato de improbidade administrativa no restaram configuradas nos autos. E nem se evidenciou a
existncia de prejuzo ao errio, improcedente a pretenso contida na ao civil pblica. (TJ/MG, Rel. Des.
Geraldo Augusto, Ap. Cvel n 1.0476.04.910510-1/001, 1 C.C., DJ de 3.09.2004).

37
em favor do acusado. Sem as figuras do fumus boni iuris e do periculum
in mora, o afastamento das funes do agente pblico acusado do ato
de improbidade administrativa fica esfacelado, pois defeso, no uso do
poder disciplinar ser cometidos excessos no contemplados pelo texto
legal.

guisa de ilustrao, se pode declinar o seguinte aresto que


ratifica o que foi dito:52

Processual civil. Medida cautelar. Prefeito.


Afastamento. Art. 20, 1, Lei 8.429/92 (Lei de
Improbidade Administrativa).
1. Prefeito que recebe de Tribunal de Contas a
aprovao das contas apontadas como
irregulares.
2. Afastamento, conseqentemente, da
demonstrao inequvoca de improbidade
administrativa.
3. Possibilidade, contudo, de fatos
remanescentes serem apreciados e julgados.
4. No-caracterizao da influncia prevista no
art. 20, 1, da Lei 8.429/92 (Lei de Improbidade
Administrativa).
5. Presena da fumaa do bom direito e do
perigo da demora. Prefeito afastado do cargo
sem motivao suficiente.
6. Medida cautelar procedente.

Devem, a Comisso Disciplinar, bem como a autoridade


responsvel pelo julgamento do PAD, ter em mente que o processo
administrativo no foro de disputas ou de promoes, devendo ser
utilizado como instrumento slido da busca da verdade real, para se ter
a certeza de um determinado fato jurdico.

Nos casos de ato de improbidade administrativa, temos


presenciado acusaes genricas, destitudas de um mnimo de
plausibilidade jurdica por parte do Poder Pblico.

A Lei n 8.429/92 somente deve ser aplicada nos casos em que


ficarem invencivelmente caracterizados que houve m-f, imoralidade,
leso ao errio, fruto da vontade consciente do agente pblico. Erros ou
equvocos administrativos que no estejam no rol dos atos praticados
com a devassido ficam de fora do raio de ao da Lei de Improbidade
Administrativa.

52
STJ, Rel. Min. Jos Delgado, MC 7325/AL, 1 T., DJ de 4.10.2004, p. 210.

38
Assim, conclumos que o PAD deve respeitar os princpios da
proporcionalidade/razoabilidade para ter a sua validade vistada pelo
Poder Judicirio e pela sociedade. Na aplicao da penalidade, se for o
caso, tambm no se pode perder de foco a dosimetria da penalidade.

Qualquer desvio ou abuso de direito de acusar ou de punir


certamente ser anulado pelo Poder Judicirio, guardio final da
legalidade e da moralidade, ambos princpios que devero estar
presentes tambm no PAD, pois, do contrrio, fica viciada a apurao
administrativa.

Rio de Janeiro, 13 de janeiro de 2005.

MAURO ROBERTO GOMES DE MATTOS


mauro@gomesdemattos.com.br

39