Você está na página 1de 23

Revista Eletrônica da Ordem dos Advogados do Brasil – Seção do Paraná – n. 4 – Ago/Dez 2009

O REGIME JURÍDICO DAS SANÇÕES ADMINISTRATIVAS 1

RAFAEL MUNHOZ DE MELLO 2

1. Sanção administrativa 1.1. Conceito A sanção jurídica pode ser definida como a conseqüência negativa atribuída à inobservância de um comportamento prescrito pela norma jurídica, que deve ser imposta pelos órgãos competentes, se necessário com a utilização de meios coercitivos. Ao estabelecer a sanção jurídica, atribui o legislador uma conseqüência negativa à prática do comportamento ilícito, pretendendo assim incentivar a observância das condutas prescritas pela lei. Trata-se portanto de uma medida de caráter aflitivo, cujos efeitos causam um mal a quem descumpre os comportamentos previstos no ordenamento jurídico. Em tal sentido, pode-se afirmar que a sanção é “una misura indiretta di cui il legislatore si avvale per ottenere l’osservanza della legge”, na lição de Giuseppe Berliri. 3 A sanção administrativa é uma sanção jurídica. Como tal, a ela se aplica o conceito acima. Mas há peculiaridades que identificam a sanção administrativa entre as demais sanções jurídicas. A principal peculiaridade diz respeito ao sujeito competente para sua imposição: a própria Administração Pública. Trata-se de elemento decisivo para identificá-la. Se a medida punitiva não é imposta pela Administração Pública de sanção administrativa não se trata. Logo, é o elemento subjetivo que permite diferenciar a sanção administrativa das demais sanções jurídicas, em especial da sanção penal: “o que as aparta”, ensina Celso Antônio Bandeira de Mello, “é única e exclusivamente a autoridade competente para impor a sanção”. 4 Trata-se de posição pacífica na doutrina nacional e estrangeira. Para Eduardo

1 O presente trabalho é um extrato do livro Princípios constitucionais de direito administrativo sancionador – as sanções administrativas à luz da Constituição Federal de 1988. 2 Mestre e doutorando em Direito Administrativo pela PUC/SP; conselheiro estadual da OAB/PR; advogado em Curitiba.

Sanzioni amministrative e principi costituzionali della potestá punitiva penale, p. 285. Note-se que em sentido lato sanção pode ser entendida não só como conseqüência negativa atribuída ao descumprimento de um comportamento prescrito por norma, mas também como conseqüência positiva atribuída pelo cumprimento de tal comportamento. Tanto num caso como noutro há uma medida cujo objetivo é “ottenere l’osservanza della legge”. Mas a expressão é usualmente utilizada para se referir à primeira hipótese, não à segunda, e em tal sentido é empregada no presente trabalho.

3

4

Curso de direito administrativo, p. 743.

149

Revista Eletrônica da Ordem dos Advogados do Brasil – Seção do Paraná – n. 4 – Ago/Dez 2009

García de Enterría e Tomás-Ramón Fernándes, a sanção administrativa distingue-se da penal “por un dato formal, la autoridad que las impone: aquéllas, la Administración, éstas, los Tribunales penales”. 5 Na Itália, Guido Zanobini foi o precursor da idéia de que “sono pene amministrative e non sanzioni penali tutte quelle la cui applicazione è dalla legge riservata all’autorità amministrativa”. 6 No mesmo sentido, Mireille Delmas-Marty e Catherine Teitgen-Colly ensinam, a respeito do direito administrativo francês, que “la sanction administrative s’identifie d’abord par son auteur: elle émane d’une autorité administrative”. 7 E no Brasil Régis Fernandes de Oliveira, em sua pioneira obra a respeito das sanções administrativas, anota que “crime e contravenção são julgados por órgão jurisdicional, enquanto a infração [administrativa] por órgão administrativo”. 8 Portanto, o traço que identifica a sanção administrativa é formal, já que leva em conta o regime jurídico da atividade sancionadora. É que ao atribuir à Administração Pública competência para impor a sanção administrativa, a lei determina que tal atividade sancionadora seja praticada no exercício da função administrativa, que se diferencia das demais funções estatais, inclusive da jurisdicional, por força do seu regime jurídico. Os atos praticados no exercício da função administrativa têm um regime jurídico próprio, distinto dos atos praticados no exercício das funções jurisdicional e legislativa. Ainda que materialmente sejam idênticas as atividades – o julgamento proferido num processo judicial e o proferido num processo administrativo, p. ex. -, do ponto de vista jurídico há diferença entre a manifestação da função administrativa e a manifestação das demais funções estatais. Enfim, a administrativa pode ser conceituada como a medida aflitiva imposta

5 Curso de derecho administrativo, vol. II, p. 159. Ver ainda, no direito espanhol, Alejandro Nieto, Derecho administrativo sancionador, p. 182; José Suay Rincón, Sanciones administrativas, p. 55; Adolfo Carretero Pérez e Adolfo Carretero Sanchez, Derecho administrativo sancionador, p. 101; Lorenzo Martín-Retortillo Baquer, Multas administrativas, p. 11-12; Fernando Garrido Falla, Tratado de derecho administrativo, vol. II, p. 162. 6 Le sanzioni amministrative, p. 40. No direito italiano, ver Renato Alessi, Responsabilità amministrativa, p. 618, bem como Principi di diritto amministrativo, vol. I, p. 283; Marco Siniscalco, Depenalizzazione e garanzia, p. 140-141; Emilio Rosini, Le sanzioni amministrative, p. 26.

7 Punir sans juger?, p. 38. No mesmo sentido, na França: Franck Moderne, Sanctions administratives et justice constitutionnelle, p. 133; André de Laubadère, Jean-Claude Venezia e Yves Gaudemet,

Traité de droit administratif, p. 708; Les pouvoirs de l’administration dans le domaine des sanctions, p.

35.

8 Infrações e sanções administrativas, p. 32. No mesmo sentido, Hugo de Brito Machado ensina: “o único critério válido, em nosso Direito positivo, para distinguirmos as sanções penais das sanções administrativas, é o da competência para a correspondente aplicação” (Teoria das sanções tributárias, p. 164). Em sentido contrário, ver Fábio Medina Osório, Direito administrativo sancionador, p. 62.

150

Revista Eletrônica da Ordem dos Advogados do Brasil – Seção do Paraná – n. 4 – Ago/Dez 2009

pela Administração Pública em função da prática de um comportamento ilícito.

1.2. Sanção administrativa retributiva e sanção administrativa ressarcitória As sanções administrativas podem ser classificadas de acordo com os mais variados critérios. 9 Parece relevante destacar a classificação que separa as sanções administrativas em duas categorias: i) sanções que consistem em medidas aflitivas de caráter retributivo e ii) sanções que consistem em medidas aflitivas de caráter ressarcitório. Tanto num caso como noutro há uma sanção jurídica imposta pela Administração Pública, no exercício da função administrativa. Portanto, ambas são sanções administrativas. Contudo, o regime de uma espécie e outra é distinto, como será visto logo adiante. A sanção administrativa retributiva esgota-se na aplicação de um mal ao infrator. Trata-se de medida de simples retribuição pela prática da infração, sem qualquer pretensão de ressarcimento do dano causado pela conduta delituosa ou de restauração do status quo ante. A sanção administrativa assim entendida, nas

palavras de Rebollo Puig, “no sirve para restablecer la realidad física alterada o los bienes jurídicos lesionados ni para compensar el daño que haya causado”. 10 É dizer,

a imposição da sanção retributiva não gera, do ponto de vista jurídico, qualquer

benefício à vítima da conduta delituosa, pois “materialmente non restaura l’offesa

recata dal delinquente alla vittima e, traverso questa, alla societá”, na lição de Zanobini. 11 Reconhecer que a sanção administrativa retributiva esgota-se na imposição de um mal ao infrator não significa aceitar que a finalidade de tal medida seja a de punir.

A finalidade da sanção retributiva, penal ou administrativa, é preventiva: 12 pune-se

para prevenir a ocorrência de novas infrações, desestimulando a prática de

comportamentos tipificados como ilícitos. 13

9 Ver, p. ex., as classificações propostas por Daniel Ferreira, Sanções administrativas, p. 44-48. 10 El derecho administrativo sancionador, p. 267-268.

Ob. Cit., p. 6. 12 Daniel Ferreira entende ser “difícil negar que as penas não tenham a finalidade de punir ( ) Diferentemente, as sanções administrativas têm por especial objetivo desestimular condutas administrativas reprováveis” (ob. cit., p. 90). Não parece correto, contudo, diferenciar sob tal aspecto sanção penal e sanção administrativa retributiva. Ambas consistem em medida sancionadora retributiva, cuja finalidade é “desestimular condutas reprováveis”. A finalidade da sanção penal não é punir, assim como não é esta a finalidade da sanção administrativa. Pune-se para prevenir, em ambos os casos. 13 Quando uma sanção é aplicada, o que se pretende com isto é tanto despertar em quem a sofreu um estímulo para que não reincida, quanto cumprir uma função exemplar para a sociedade. Não se trata, portanto, de causar uma aflição, um ‘mal’, objetivando castigar o sujeito, levá-lo à expiação pela

11

151

Revista Eletrônica da Ordem dos Advogados do Brasil – Seção do Paraná – n. 4 – Ago/Dez 2009

Já a sanção administrativa ressarcitória não se esgota na imposição de um mal ao infrator, mas vai além: a medida aflitiva imposta pela Administração Pública

altera a situação de fato existente, reparando o dano causado à vítima da infração. O ilícito consiste, aqui, na violação do dever geral de não causar danos a terceiros. Pode-se afirmar que a sanção administrativa retributiva é instituída tendo em vista a pessoa do infrator, infligindo-lhe um mal pela prática do ilícito, com finalidade preventiva. Já a sanção ressarcitória tem como referência a pessoa que sofreu o dano, obrigando o infrator a repará-lo. No primeiro caso a preocupação maior é punir

o infrator, aplicando uma medida que sirva de “estímulo para que não reincida” e,

ademais, cumpra “uma função exemplar para a sociedade”; 14 no segundo caso, a preocupação é ressarcir o dano causado ao ofendido. Tanto a sanção ressarcitória como a retributiva têm a mesma natureza: trata- se de conseqüência negativa que decorre da inobservância de um dever jurídico. Mas num caso a conseqüência negativa consiste na reparação do dano, restabelecendo-se o status quo ante ou indenizando-se pelo equivalente patrimonial;

no outro, a conseqüência negativa é um mal imposto ao infrator, medida que não tem

o condão de modificar a situação danosa causada pela conduta ilícita. Tal distinção

reflete-se no regime jurídico de cada qual. De fato, se a sanção retributiva é um mal imposto a quem age em desconformidade com determinados comandos legais, medida aflitiva que não representa nenhum benefício à vítima, tendo apenas finalidade preventiva, é necessário e natural que alguns princípios sejam observados em sua aplicação: i) a conduta proibida deve ser detalhadamente descrita em lei prévia, para que os particulares saibam exatamente o comportamento indesejado que pode sujeitá-los à imposição da sanção; ii) a sanção somente pode ser imposta a quem agiu de modo voluntário e culposo, pois a finalidade preventiva que justifica a imposição da medida não será atingida se o infrator agiu de modo involuntário ou sem culpa; iii) a sanção deve ser imposta apenas ao sujeito que agiu de modo ilícito, sendo vedada sua transmissão a terceiros que não praticaram o comportamento proibido. A situação é distinta nas hipóteses em que a sanção administrativa consiste em medida com caráter ressarcitório. Não se trata, aqui, de infligir um mal ao

nocividade de sua conduta. O Direito tem como finalidade unicamente a disciplina da vida social, a conveniente organização dela, para o bom convívio de todos e bom sucesso do todo social, nisto se esgotando seu objeto. Donde, não entram em pauta intentos de represália, de castigo, de purgação moral a quem agiu indevidamente” (Celso Antônio Bandeira de Mello, ob. cit., p. 745). 14 Celso Antônio Bandeira de Mello, idem, ibidem.

152

Revista Eletrônica da Ordem dos Advogados do Brasil – Seção do Paraná – n. 4 – Ago/Dez 2009

particular pela prática de uma conduta indesejada, tendo por finalidade prevenir futuras infrações. Trata-se de reparar um dano causado a terceiro. Não se trata de medida que tenha em mira a pessoa do infrator que age de modo ilícito e reprovável, mas sim a pessoa da vítima que sofre danos pela atuação de outrem. Tendo tais características, à sanção administrativa com caráter ressarcitório não se aplicam os princípios acima referidos, integrantes do regime jurídico punitivo. Não é exigida para a imposição de sanção ressarcitória a descrição detalhada da conduta proibida para que os particulares saibam exatamente o comportamento que é considerado reprovável e que os sujeita à sanção. O comportamento proibido é “causar dano”. É admissível a responsabilidade objetiva, indenizando-se a vítima mesmo que o dano tenha sido causado de modo involuntário e sem culpa. E tampouco é vedada a transmissão da sanção ressarcitória, tratando-se de medida que tem por escopo proteger a pessoa que sofreu danos. O regime jurídico aplicado às sanções administrativas retributivas é assim distinto do que disciplina a imposição de sanções administrativas ressarcitórias. Apenas no primeiro caso tem-se a incidência do regime jurídico punitivo, integrado por princípios usualmente vinculados ao direito penal e desenvolvidos ao longo dos últimos dois séculos. Tal regime não se aplica às sanções administrativas ressarcitórias, cuja função no ordenamento jurídico é outra. O objeto de estudo no presente trabalho são os princípios que se aplicam às sanções administrativas retributivas, impostas no exercício do poder punitivo estatal.

2. Estado de Direito e regime jurídico punitivo O princípio constitucional do Estado de Direito é um dos princípios fundamentais da Constituição Federal de 1988. Trata-se de opção fundamental feita pelo Poder Constituinte Originário, que estrutura e delineia a ordem constitucional brasileira, dando seus contornos essenciais e condicionando o desenvolvimento e a aplicação das demais normas jurídicas do ordenamento pátrio, incluindo-se aqui os demais princípios constitucionais. Segundo Gomes Canotilho, alguns princípios constitucionais representam as “ideias directivas básicas de toda a ordem constitucional”. São os princípios constitucionais estruturantes, segundo a nomenclatura utilizada pelo constitucionalista português, verdadeiras “traves-mestras jurídico-constitucionais do

153

Revista Eletrônica da Ordem dos Advogados do Brasil – Seção do Paraná – n. 4 – Ago/Dez 2009

estatuto jurídico ou político”. 15 Referindo-se a tais princípios, Luís Roberto Barroso ensina: “se o constituinte de 1988 não tivesse dito mais nada; se a Carta se cifrasse a um único artigo que abrigasse os princípios acima, ainda assim se teriam os contornos essenciais do Estado que se pretendeu criar. 16 O Estado de Direito integra sem dúvida alguma tal categoria de princípios constitucionais. Do princípio do Estado de Direito decorrem sub-princípios, expressos no texto constitucional ou não, que logicamente dele derivam. São corolários da opção feita pelo legislador constituinte, corolários que integram o ordenamento constitucional positivo. Adota-se aqui a concepção de Gomes Canotilho, para quem o princípio do Estado de Direito tem os seguintes sub-princípios: i) princípio da legalidade da Administração; ii) princípio da segurança jurídica; iii) princípio da proibição do excesso; iv) princípio da proteção jurídica e das garantias processuais. 17 Tais corolários do princípio fundamental do Estado de Direito formam a base do regime jurídico punitivo, composto pelos princípios da legalidade, tipicidade, irretroatividade, culpabilidade, non bis in idem e devido processo legal, conforme será visto a seguir. Convém ressaltar que tais princípios do regime jurídico punitivo não são exclusivos do direito penal, aplicando-se isso sim a toda atividade punitiva desenvolvida pelo Estado, seja através de sanções penais impostas pelo Poder Judiciário, seja através de sanções administrativas retributivas impostas pela Administração Pública. Ora, é o mesmo Estado que aplica a sanção administrativa e a sanção penal, muito embora no exercício de funções estatais distintas, o que confere regimes jurídicos diversos a um caso e ao outro. Mas a diversidade de regime jurídico não significa que as garantias dos particulares possam ser ignoradas nos casos em que é a Administração Pública e não o Judiciário que impõe a sanção. É inadmissível e contrário ao princípio fundamental do Estado de Direito que o direito administrativo sancionador, frente ao direito penal, seja “un derecho represivo pre-beccariano”, na

15 Direito constitucional, p. 1.099.

O direito constitucional e a efetividade de suas normas, p. 291. 17 Direito constitucional, p. 251-272. Em sentido muito semelhante, Konrad Hesse ensina que o Tribunal Constitucional Federal alemão considera que o princípio do Estado de Direito tem como corolários “o mandamento da proteção da confiança, o princípio da proporcionalidade e o direito a um procedimento honesto, que são derivados do princípio do estado de direito e, com isso, obtém hierarquia constitucional” (Elementos de direito constitucional da República Federal da Alemanha, p.

16

158-159).

154

Revista Eletrônica da Ordem dos Advogados do Brasil – Seção do Paraná – n. 4 – Ago/Dez 2009

feliz expressão de Eduardo García de Enterría. 18 Como bem acentuou Alberto Xavier, “o mesmo Estado não pode aceitar respeitáveis princípios de civilização moderna, comportar-se como Estado civilizado num determinado capítulo e rasgar os valores da civilização noutro capítulo”. 19 Assim, as garantias constitucionais acima mencionadas, decorrentes do princípio fundamental do Estado de Direito, protegem o particular que enfrenta o poder punitivo estatal, seja ele exercido por órgãos jurisdicionais, seja ele exercido pela Administração Pública. Isso não significa que os princípios do regime jurídico punitivo tenham aplicação idêntica em ambas as situações, mas sim que há um núcleo que deve ser sempre observado, com respeito às peculiaridades do direito penal e do direito administrativo sancionador.

3. Os princípios constitucionais do direito administrativo sancionador 3.1. Legalidade, tipicidade e irretroatividade A atividade punitiva da Administração Pública, como não poderia deixar de ser, submete-se ao princípio da legalidade. Trata-se de competência outorgada pela lei formal aos agentes administrativos, de modo que sem previsão expressa em lei não há competência punitiva da Administração Pública. Isso vale para toda e qualquer sanção administrativa, seja ela ressarcitória ou retributiva, esteja ela prevista em contrato ou em outro ato infralegal. É preciso, sempre, que haja expressa previsão legal para que a Administração Pública possa impor uma sanção. Mas no caso das sanções administrativas retributivas é preciso mais. Além da necessária previsão em lei, tanto da infração como da sanção (princípio da legalidade), é preciso que haja na lei formal uma completa descrição da situação de fato que autoriza o exercício da competência punitiva, restringindo ao máximo o campo da discricionariedade administrativa em tal seara (princípio da tipicidade). E

18 De este modo, fronte al afinamiento de los criterios y de los métodos del Derecho Penal, el derecho sancionatorio administrativo ha aparecido durante mucho tiempo como un derecho represivo primario y arcaico, donde seguían teniendo cabida las antiguas y groseras técnicas de la responsabilidad objetiva, del versare in re illicita, de supuestos estimativos y no tipificados legalmente de las infraciones sancionables, de las pruebas por presunciones, con desplazamiento al reo de la carga de probar su inocencia, de los procedimientos sancionatorios no contradictorios, de recursos en justicia condicionados a la previa efectividad de la sanción, o de los que puede resultar la sorpresa de una reformatio in pejus, de la persistencia imprescriptibile de la responsabilidad, de la ilimitación o indeterminación de las penas o sanciones, de inaplicación de técnicas correctivas, como la del concurso de delitos, o de causas de exclusión de la responsabilidad, o de la acción, o de la antijuridicidad, o del sistema de atenuantes, de condenas condicionales, etc. Sin hipérbole puede decirse que el Derecho Administrativo sancionatorio es un derecho represivo pre-beccariano” (El problema jurídico de las sanciones administrativas, p. 10).

19

VI Curso de especialização em direito tributário, p. 736.

155

Revista Eletrônica da Ordem dos Advogados do Brasil – Seção do Paraná – n. 4 – Ago/Dez 2009

ainda: para que seja licitamente aplicada, a sanção e a correspondente conduta

proibida devem ter sido criadas pela lei formal antes da ocorrência do fato (princípio

da anterioridade ou irretroatividade). Os três princípios – lex scripta, lex certa e lex previa – estão intimamente relacionados: 20 a sanção administrativa só será validamente aplicada se estiver prevista em lei formal anterior ao fato, que descreva com clareza a conduta ilícita e a própria medida punitiva. Daí serem eles analisados em conjunto. No campo do direito administrativo sancionador, o princípio da legalidade exige que o ilícito administrativo e a respectiva sanção sejam criados por lei formal. Apenas o legislador pode tipificar uma conduta como ilícito administrativo e imputar à sua prática uma sanção administrativa. Trata-se de aplicação, no direito administrativo, do princípio nullum crimen nulla poena sine lege, previsto no inciso

XXXIX do art. 5º da Constituição Federal.

Exigindo que a infração administrativa e a respectiva sanção sejam criadas por lei formal, o princípio da legalidade assegura a participação dos particulares, por

intermédio de seus representantes nos órgãos legislativos, na seleção das condutas

ilícitas e das medidas punitivas a elas atribuídas. Como ensina Marçal Justen Filho, o

princípio, no campo punitivo, “retrata a remessa da punição à soberania popular”. 21 É

dizer, compete ao povo selecionar o comportamento que deve ser tipificado como ilícito administrativo, bem como escolher a punição que deve ser imposta ao infrator. 22 Nada mais natural, considerando-se que “todo o poder emana do povo” (CF, art. 1º, p. único). Regulamentos administrativos não podem criar ilícitos administrativos e as respectivas sanções. Trata-se de incursão indevida da Administração Pública em matéria reservada ao legislador. A hipótese de incidência da norma punitiva, bem como seu mandamento, devem ser estipulados pelo legislador, não pelo agente

20 El principio de legalidad admite una descripción esquemática elemental, tal como aparece en repetidas sentencias del Tribunal Constitucional, en cuanto que ‘implica, al menos, la existencia de una ley (lex scripta), que la ley sea anterior (lex previa) y que la ley describa un supuesto de hecho determinado (lex certa)’” (Alejandro Nieto, ob. cit., p. 214). 21 Comentários à Lei de licitações e contratos administrativos, p. 567. Continua o autor: “Submeter a competência punitiva ao princípio da legalidade equivale a afirmar que somente o povo, como titular da soberania última, é quem se encarregará de qualificar certos atos como ilícitos e de escolher as sanções correspondentes e adequadas” (idem, ibidem).

22 Afirma Angel Blasco Pellicer, tratando do poder punitivo da Administração Pública em face do princípio da legalidade, que “la garantía esencial que el principio de reserva de ley entraña” consiste em que “la regulación de los ámbitos de libertad que corresponden a los ciudadanos depende exclusivamente de la voluntad de sus representantes” (Sanciones administrativas en el orden social, p.

25).

156

Revista Eletrônica da Ordem dos Advogados do Brasil – Seção do Paraná – n. 4 – Ago/Dez 2009

administrativo. É essa a função do princípio da legalidade no direito administrativo sancionador: não permitir que a Administração Pública defina as infrações administrativas e sanções correspondentes. 23 Já o princípio da segurança jurídica, corolário do Estado de Direito, exige dos entes estatais previsibilidade em sua atuação, de modo que não seja o particular surpreendido pelo Estado. 24 É preciso que haja “certidumbre en las relaciones con el Poder público”, como ensina Jesús Gonzáles Pérez, 25 certeza que pressupõe clareza e precisão das normas jurídicas. 26 De conseqüência, o princípio da segurança jurídica, afirma Gomes Canotilho, tem como sub-princípio a exigência de “precisão ou determinabilidade dos actos normativos”, o que significa que as normas jurídicas devem ter “densidade normativa suficiente na regulamentação legal”. 27 No campo do direito administrativo sancionador, o princípio da segurança jurídica dá origem ao princípio da tipicidade. A tipicidade exige que o comportamento proibido esteja descrito de modo claro e preciso na norma jurídica, assim como exige precisão e clareza na descrição da sanção a ele correspondente. 28 Por força do

23 A jurisprudência reconhece de modo pacífico a incidência do princípio da legalidade no âmbito do direito administrativo sancionador. Analisando ato punitivo praticado pelo Banco Central, com fundamento na Lei nº 4.595/1964, o Superior Tribunal de Justiça – STJ entendeu que “somente a lei pode estabelecer conduta típica ensejadora de sanção”. No caso julgado, a sanção administrativa fora aplicada pela prática de conduta tipificada como ilícito por resolução e circular do Banco Central, normas regulamentares e, de conseqüência, infralegais. O STJ invalidou o ato administrativo que aplicara a sanção administrativa, sustentando que “só a lei pode estabelecer sanção administrativa, estando condenadas todas as penalidades oriundas de atos normativos que não se constituam em lei em sentido formal” (REsp. nº 324.181/RS, DJU 12.5.2003). O Tribunal Regional Federal da 1ª Região também já apreciou caso em que se discutia a legalidade de sanção administrativa aplicada pelo Banco Central, tendo proferido julgado assim ementado: “O poder conferido ao Banco Central do Brasil para a fiscalização das instituições bancárias, porque subordinado ao princípio da legalidade, não o autoriza à aplicação de sanção pecuniária em decorrência do recolhimento irregular de depósitos especiais remunerados, de vez que inexiste lei prevendo a penalização em casos que tais” (Ap. nº 95.01.19326-8/DF, DJU 8.10.1998).

24 O quadro constitucional que adota os padrões do constitucionalismo – do ideário francês e norte- americano instalado no mundo ocidental, nos fins do século XVIII – e principalmente a adoção de instituições republicanas, em inúmeros Estados, cria um sistema absolutamente incompatível com a surpresa. Pelo contrário, postula absoluta e completa previsibilidade da ação estatal pelos cidadãos e administrados” (Geraldo Ataliba, República e constituição, p. 171).

El principio general de la buena fe en el derecho administrativo, p. 52. 26 Convém transcrever as seguintes palavras de Marco Siniscalco: “L’esigenza di certezza delle norme, e attraverso di essa, del diritto, è fatto essenziale per una convivenza ordinata: sulla certezza si fonda la sicurezza dell’individuo. Ciascuno deve poter sapere, concepita un’azione, come l’azione stessa è qualificata dall’ordinamento. L’approfondimento di questa esigenza ha portato ad enucleare i caratteri, il contenuto; e su questo piano si è detto che la certezza si concreta nella precisione, nella fissità della norma” (Depenalizzazione e garanzia, p. 158).

27 Direito constitucional, p. 253. 28 Segundo Franck Moderne, o principio significa “que non seulement les incriminations et les sanctions doivent être prévues par un texte de valeur législative, mais encore que ce texte doit présenter un degré de précision suffisant pour que les intéressés puissent mesurer exactment la nature et le type des comportements sanctionables et des punitions qu’ils encourent éventuellement” (Sanctions administratives et justice constitutionnelle, p. 246). Transcreva-se também a lição de

25

157

Revista Eletrônica da Ordem dos Advogados do Brasil – Seção do Paraná – n. 4 – Ago/Dez 2009

princípio da tipicidade é garantida aos particulares a precisa e exata identificação da conduta que é vedada pelo ordenamento jurídico, bem como da conseqüência que pode advir da sua prática. 29 Portanto, não basta que o ilícito administrativo e a sanção administrativa retributiva sejam criados por lei formal. É preciso mais: a lei formal deve descrever de modo claro e preciso - com “densidade normativa suficiente”, nas palavras de Canotilho - tanto o comportamento proibido como a conseqüência que pode advir de sua prática, tanto a infração administrativa como a respectiva sanção. Ao lado da garantia formal – criação por lei - há também uma garantia material. Outro corolário do princípio da segurança jurídica é a irretroatividade das leis que criam infrações e sanções administrativas. Os particulares pautam seus comportamentos tendo em vista as normas jurídicas vigentes. Se o comportamento é tipificado como infração administrativa, tem o particular condições de agir de modo a evitar a imposição da sanção, ou, optando por praticar a conduta ilícita, sabe o particular a extensão da punição que poderá receber. Enfim, não será o particular surpreendido pela atuação punitiva da Administração Pública. Admitida a retroatividade das normas que criam infrações e sanções administrativas, o particular que agiu licitamente torna-se, inopinadamente, infrator, sujeitando-se à aplicação de medida punitiva. Em tal quadro não se pode avaliar as conseqüências que podem advir da prática de um comportamento, pois tais conseqüências podem ser alteradas pela edição de novo diploma legal. A situação é incompatível com a segurança jurídica, “pois o detentor do poder torna crime a ação lícita de ontem para alcançar os dissidentes, que tendo agido no campo da licitude, acordam no dia seguinte como autores de um delito recém definido”, conforme ensina Miguel Reale Júnior em passagem plenamente aplicável no campo do direito

Roberto Cordeiro Guerra: “Determinatezza significa, in parole povere, formulazione della fattispecie sanzionatoria in termini precisi ed univoci, sì da rendere il più possibile definito il comportamento che integra la violazione punita dalla legge e chiara la pena per essa contemplata” (Illecito tributario e sanzioni amministrative, p. 177). Em espirituosa e precisa passagem, o jurista alemão Thomas Weigend, tratando das infrações administrativas, afirma: “their definitions must not be so vague that ordinary citizens would have to guess at the meaning of the prohibition” (The legal and practical problems posed by the difference between criminal law and administrative law, p. 70).

29 La suficiencia de la tipificación es, en definitiva, una exigencia de la seguridad jurídica y se concreta, ya que no en la certeza absoluta, en la predicción razonable de las consecuencias jurídicas de la conducta. A la vista de la norma debe saber el ciudadano que su conducta constituye una infracción y, además, debe conocer también cuál es la respuesta punitiva que a tal infracción depara el Ordenamiento” (Alejandro Nieto, ob. cit., p. 293).

158

Revista Eletrônica da Ordem dos Advogados do Brasil – Seção do Paraná – n. 4 – Ago/Dez 2009

administrativo sancionador. 30 Mas há aqui uma peculiaridade do direito administrativo sancionador: ao

contrário do que ocorre no âmbito do direito penal, a lei mais benéfica não retroage.

É que o dispositivo constitucional que estabelece a retroatividade da lei penal mais

benéfica funda-se em peculiaridades únicas do direito penal, inexistentes no direito administrativo sancionador. Com efeito, a retroatividade da lei penal mais benéfica tem por fundamento razões humanitárias, 31 relacionadas diretamente à liberdade do criminoso, bem jurídico diretamente atingido pela pena criminal. Como ensinam Carlo Enrico Paliero

e Aldo Travi, é o princípio favor libertatis que justifica a retroatividade da lei penal mais benigna, considerando-se a gravidade da pena de prisão e os efeitos que tal medida produz sobre o condenado, só superados pelos efeitos da pena de morte. 32 No direito administrativo sancionador não há espaço para o argumento, sendo certo que a sanção administrativa não pode consistir em pena privativa de liberdade. Tampouco há que se falar no âmbito do direito administrativo sancionador de juízo de

desvalor ético, argumento que justifica também a retroatividade da lei penal mais benigna. Por tais fundamentos, não parece ser possível transportar para o direito administrativo sancionador a norma penal da retroatividade da lei que extingue a infração ou torna mais amena a sanção punitiva. No direito administrativo sancionador aplica-se ao infrator a lei vigente à época da adoção do comportamento ilícito, ainda que mais grave do que lei posteriormente editada. Diversamente do que ocorre no direito penal, assim, não há no direito administrativo sancionador o princípio da retroatividade da lei mais benéfica ao infrator. 33

30 Instituições de direito penal, vol. I, p. 100. A lição, aliás, é aplicável a todas as medidas que representem gravames à esfera jurídica dos particulares, como nota Celso Antônio Bandeira de Mello:

no Estado de Direito, tanto por razões de segurança jurídica, quanto para defesa da igualdade de todos os membros do corpo social, como pelo que resulta do princípio da legalidade, ninguém pode sofrer restrição de direito e muito menos ser sancionado senão em virtude de norma legal anteriormente editada” (Regulamento e princípio da legalidade, p. 45).

31

Ver Giuseppe Bettiol, Direito penal, vol. I, p. 153-154.

32 La sanzione amministrativa: profili sistematici, p. 181. No mesmo sentido, Pasquale Cerbo, Le sanzioni amministrative, p. 51.

No mesmo sentido, Fábio Medina Osório, ob. cit., p. 277-278. Em sentido contrário, ver Régis Fernandes de Oliveira (ob. cit., p. 44-45), Daniel Ferreira (ob. cit., p. 138-139), Heraldo Garcia Vitta (A sanção no direito administrativo, p. 112-113), Edilson Pereira Nobre Júnior (Sanções administrativas e princípios de direito penal, p. 145-147), Sérgio Ferraz e Adilson Abreu Dallari (Processo administrativo, p. 156).

33

159

Revista Eletrônica da Ordem dos Advogados do Brasil – Seção do Paraná – n. 4 – Ago/Dez 2009

3.2. Culpabilidade 34 O princípio da proibição do excesso ou da proporcionalidade tem como corolários os sub-princípios i) da adequação, ii) da necessidade e iii) da proporcionalidade em sentido estrito. 35 O princípio da adequação exige que os atos estatais tenham aptidão para atingir o resultado que se pretende. Ao exercer uma competência, o ente estatal tem em mira uma específica finalidade, devendo a medida adotada ser adequada ao seu alcance. É dizer, o meio utilizado pelo agente estatal deve ser idôneo para atingir o fim que se deseja. 36 Por força do princípio da necessidade, o Estado deve adotar, ao buscar seus objetivos, a medida menos gravosa aos particulares: se há dois meios adequados para atingir um mesmo fim, deve ser adotado pelo Estado o que represente menor sacrifício dos interesses privados. Já o princípio da proporcionalidade em sentido estrito veda a utilização excessiva ou desproporcional da competência outorgada ao agente estatal. Uma vez definida a medida adequada e necessária ao atendimento do fim desejado, deve ainda o Estado praticá-la na exata proporção exigida pela situação. Em outras palavras, o meio empregado deve ser proporcional ao fim desejado. 37 Enfim, o princípio da proibição do excesso ou proporcionalidade exige que o ato estatal seja adequado ao alcance do fim pretendido e cause o menor gravame possível aos particulares. Reza ainda o princípio que o ato adequado e necessário seja praticado na medida exata para o alcance do seu fim. No campo do direito administrativo sancionador, o princípio da proibição do excesso exige que a sanção administrativa retributiva seja aplicada apenas à ação que, além de típica e ilícita, seja também culpável. A imposição de sanção administrativa retributiva depende da culpa do infrator, em função do sub-princípio da adequação, corolário do princípio da proibição do excesso, que por sua vez decorre do princípio fundamental do Estado de Direito.

34 Sobre o tema, ver Rafael Munhoz de Mello, Sanção administrativa e o princípio da culpabilidade.

Gomes Canotilho, ob. cit., p. 264-265; Michel Fromont, République Fédéral d’Allemagne: L’État de droit, p. 1.214; Paulo Bonavides, Curso de direito constitucional, p. 360-366; Willis Santiago Guerra Filho, Processo constitucional e direitos fundamentais, p. 66-68.

La valutazione di idoneità attiene, pertanto, alla coerenza del mezzo impiegato, cioè se, data la situazione di fatto, il mezzo utilizzato dall’amministrazione sia idoneo a produrre apprezzabili risultati. Si opera, dunque, un accertamento dell’idoneità del mezzo impiegato dall’autorità amministrativa” (Aldo Sandulli, La proporzionalità dell’azione amministrativa, p. 368).

37 Il doit censurer une mesure qui, tout en étant adéquate et nécessaire, est d’une sévérité exagérée eu égard au but poursuivi, c’est-à-dire lorsqui’il y a disproportion entre le moyen et le but” (Michel Fromont, ob. cit., p. 1.214).

36

35

160

Revista Eletrônica da Ordem dos Advogados do Brasil – Seção do Paraná – n. 4 – Ago/Dez 2009

A finalidade da sanção administrativa é a prevenção da ocorrência de novas infrações administrativas. Como já ressaltado, a punição em que consiste a sanção administrativa tem finalidade preventiva: aplica-se uma medida negativa ao infrator para prevenir a ocorrência de futuras infrações. A finalidade preventiva tem em mira a pessoa do infrator (prevenção especial) e os demais membros da sociedade (prevenção geral): o infrator não mais praticará o ilícito por receio de receber nova sanção, além de servir como exemplo para os demais potenciais infratores. Ou ainda, como ensina Ángeles de Palma Del Teso, “la necesidad de la sanción administrativa deriva de fines preventivos, al objeto de evitar que el autor cometa en el futuro nuevas infracciones y confirmar a los ojos de la generalidad la vigencia de la norma jurídica”. 38 Pois bem. A sanção administrativa retributiva só cumpre sua finalidade preventiva se aplicada a quem age de modo doloso ou culposo. É dizer, se aplicada a quem pratica de modo consciente e voluntário a conduta típica (dolo), ou a quem pratica voluntariamente um comportamento lícito mas age com negligência, imperícia ou imprudência, causando resultado tipificado como infração administrativa (culpa stricto sensu). Ocorre que a finalidade preventiva só é atingida se do sujeito que sofre os efeitos da sanção fosse possível exigir conduta distinta da que foi praticada, evitando assim o resultado típico alcançado. Agindo com dolo, o indivíduo decide conscientemente praticar a conduta típica. Se escolhe agir dessa forma, pode também escolher agir de outra, servindo a sanção como estímulo à escolha que trilhe os caminhos da legalidade. No caso da conduta meramente culposa, em que o sujeito age com negligência, imperícia ou imprudência, também pode ser adotado modo de agir diverso, diligente e prudente, evitando-se assim a configuração do comportamento proibido. A sanção administrativa aplicada ao sujeito que age com dolo ou culpa serve como estímulo à mudança: se praticou deliberadamente a conduta típica, a sanção o estimula a não reincidir; se a praticou por negligência,

38 El principio de culpabilidad en el derecho administrativo sancionador, p. 44. Transcreva-se ainda a lição de Celso Antônio Bandeira de Mello: “A razão pela qual a lei qualifica certos comportamentos como infrações administrativas, e prevê sanções para quem nelas incorra, é a de desestimular a prática daquelas condutas censuradas ou constranger ao cumprimento das obrigações. Assim, o objetivo da composição das figuras infracionais e da correlata penalização é intimidar eventuais infratores, para que não pratiquem os comportamentos proibidos ou para induzir os administrados a atuarem na conformidade de regra que lhes demanda comportamento positivo. Logo, quando uma sanção é aplicada, o que se pretende com isto é tanto despertar em quem a sofreu um estímulo para que não reincida, quanto cumprir uma função exemplar para a sociedade” (Curso de direito administrativo, p. 744-745).

161

Revista Eletrônica da Ordem dos Advogados do Brasil – Seção do Paraná – n. 4 – Ago/Dez 2009

imperícia ou imprudência, a sanção o incentiva a ser mais diligente e cuidadoso no seu agir. Previne-se, de tal maneira, a prática de novas infrações administrativas. A situação é diferente se não há dolo ou culpa na ação do indivíduo. Ele não pratica a conduta típica de modo voluntário e consciente (dolo). Tampouco deixa de observar o dever de diligência que a todos é atribuído numa sociedade (culpa stricto sensu). Seu agir voluntário e consciente é voltado à prática de conduta lícita, e ele age com diligência em tal intento. Sendo assim, o comportamento exigido pelo ordenamento jurídico é atendido: o particular não pratica de modo voluntário e consciente a conduta típica e não age com negligência, imperícia ou imprudência. Mas não obstante a correção do seu agir, o resultado de sua ação é evento tipificado como infração administrativa. Pergunta-se: que função preventiva exerce a sanção administrativa em casos tais? Estimular o sujeito a não mais agir de modo diligente? Se não há dolo ou culpa, a aplicação da sanção administrativa retributiva não previne a ocorrência futura de comportamentos tipificados como infrações administrativas. O indivíduo que sem culpa praticou o comportamento típico não mudará seu modo de agir em face da imposição da sanção. E nem é possível exigir a mudança, pois nada de ilegal havia em sua conduta: ele não desejou a conduta típica e tampouco agiu com negligência, imperícia ou imprudência. De conseqüência, não há razão que justifique a imposição de uma medida sancionadora cujo propósito é estimular a mudança de comportamento do infrator (prevenção especial). Sendo medida inapta a atingir sua finalidade, a sanção administrativa retributiva imposta a quem age sem dolo ou culpa fere o princípio da adequação, corolário do princípio da proporcionalidade que exige que o meio utilizado pelo agente estatal seja idôneo para atingir o fim previsto na lei. De conseqüência, o princípio da proporcionalidade tem como corolário, no direito administrativo sancionador, o princípio da culpabilidade. 39 Do princípio da culpabilidade decorre outro, o da pessoalidade da sanção administrativa, que veda a imposição ou transmissão da medida sancionadora a

39 Da mesma forma, ensina Fábio Medina Osório: “Culpabilidade é uma exigência inarredável, para as pessoas físicas, decorrente da fórmula substancial do devido processo legal e da necessária proporcionalidade das infrações e das sanções, sendo imprescindível uma análise da subjetividade do autor do fato ilícito, quando se trate de pessoa humana” (ob. cit., p. 315). Em sentido semelhante, reconhecendo a origem da culpabilidade no princípio da proporcionalidade, afirma Angel Blasco Pellicer que “el principio de culpabilidad puede inferirse de los principios de legalidad y prohibición del excesso (artículo 25.1 CE) o de las exigencias inherentes al Estado de Derecho” (ob. cit., p. 34). Em sentido contrário, no direito administrativo brasileiro: Celso Antônio Bandeira de Mello (Curso de direito administrativo, p. 751), Régis Fernandes de Oliveira (ob. cit., p. 8) e Daniel Ferreira (ob. cit., p. 66).

162

Revista Eletrônica da Ordem dos Advogados do Brasil – Seção do Paraná – n. 4 – Ago/Dez 2009

terceiros que não participaram da conduta típica. 40 Em poucas palavras: a sanção deve ser imposta tão-somente a quem, com dolo ou culpa stricto sensu, realiza a infração administrativa, sendo vedada a punição por fato de outrem.

3.3. Non bis in idem Outro corolário do princípio da proporcionalidade é o non bis in idem, princípio que veda a cumulação de sanções. Ninguém pode ser reiteradamente punido pela prática de uma mesma conduta, reza o princípio do non bis in idem. Ao criar uma infração administrativa e a respectiva sanção, o legislador considera que a medida sancionadora estabelecida é proporcional e adequada à situação de fato tipificada, à luz da finalidade preventiva que a sanção deve atingir. Dito de outro modo: o legislador determina qual é a sanção administrativa adequada e proporcional à gravidade do fato praticado, tendo em mira a prevenção. Se a sanção administrativa prevista pelo legislador é a medida adequada e proporcional ao atendimento da finalidade preventiva, sua aplicação reiterada em razão de uma mesma conduta representa um excesso intolerável, ofensivo ao princípio da proporcionalidade. 41 Há duas situações que devem ser analisadas: i) a cumulação de uma sanção administrativa com outra sanção administrativa e ii) a cumulação de sanção administrativa com sanção penal. O princípio do non bis in idem impede a Administração Pública de impor uma segunda sanção administrativa a quem já sofreu, pela prática da mesma conduta, uma primeira. É dizer, uma vez imposta a sanção administrativa, esgota-se a competência punitiva atribuída à Administração Pública, não sendo lícita a imposição

40 Ressaltando a ligação entre culpabilidade, pessoalidade e intransmissibilidade da sanção administrativa, Pasquale Cerbo ensina: “il principio di intrasmissibilità opera pienamente: l’obbligazione pecuniaria non si trasmette agli eredi. In tal modo il principio di intrasmissibilità diviene un corollario del principio della personalità dell’obbligazione susseguente ad irrogazione di sanzione amministrativa, che trova, del resto, conferma anche nel nesso di colpevolezza (nella forma del dolo o della colpa) che debe unire il fatto al suo autore nell’illecito amministrativo, salvo alcune eccezioni” (ob. cit., p. 39). 41 No dizer de Tomás Cano Campos, “el fundamento de la prohibición de bis in idem reside realmente en la desproporción y arbitrariedad que implica la imposición de dos o más sanciones por un mismo hecho” (Non bis in idem, prevalencia de la via penal y teoria de los concursos en el derecho administrativo sancionador, p. 202). Idêntica é a lição de Franck Moderne, como se lê: “le principe non bis in idem (ou ne bis in idem, mais nous utiliserons de préférence la première formule, plus courante) peut être rattaché, au moins par sa finalité, au principe de proportionnalité, lui-même élément du principe général de légalité qui domine le droit répressif sous toutes ses formes” (ob. cit., p. 267). Ver ainda, no mesmo sentido, Georges Dellis, Droit pénal et droit administratif, p. 18; Mireille Delmas-Marty e Catherine Teitgen-Colly, ob. cit., p. 101; Germán Valencia Mattín, Derecho administrativo sancionador y principio de legalidad, p. 166.

163

Revista Eletrônica da Ordem dos Advogados do Brasil – Seção do Paraná – n. 4 – Ago/Dez 2009

de nova sanção pelo mesmo fato. 42 Assim entendido, o princípio do non bis in idem se traduce en la obligación para la Administración de inhibirse de volver a ventilar un contradictorio infraccional que ya estuviere resuelto”, conforme lição de Susana Lorenzo. 43 Encerrado um procedimento com a imposição de uma sanção administrativa, não pode a Administração Pública retomá-lo, ou dar início a outro procedimento, para apurar a prática da mesma conduta já punida e renovar o exercício de sua competência sancionadora. O princípio também se aplica às situações em que há mais de uma autoridade competente para a aplicação da mesma sanção administrativa. O legislador, ao criar infração e sanção administrativa, pode outorgar a diferentes órgãos administrativos a competência para a imposição da medida sancionadora. É o que ocorre, p. ex., com as infrações administrativas que violam direito do consumidor, previstas na Lei nº 8.078/1990 e no Decreto nº 2.181/1997. As sanções administrativas estatuídas em tais diplomas legais “serão aplicadas pelos órgãos oficiais integrantes do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor”, a saber, “a Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça – SDE e os demais órgãos federais, estaduais, do Distrito Federal, [e] municipais” (Decreto nº 2.181/1997, arts. 2º e 18, § 2º). Ou seja, para impor a sanção pela prática de uma conduta típica verificada no âmbito de um município são competentes um órgão federal, outro estadual e ainda um terceiro, municipal. Não se pode admitir, em casos tais, que todos os órgãos competentes apliquem de modo cumulativo a sanção administrativa prevista na lei. O legislador, ao tipificar a conduta delituosa, estabeleceu a sanção administrativa adequada e proporcional ao fato praticado e à finalidade preventiva que justifica o exercício da competência punitiva pela Administração. A sanção adequada e proporcional prevista na lei pressupõe uma única aplicação para cada conduta delituosa, não diversas. No exemplo acima citado, sendo admitido que órgãos federal, estadual e municipal

42 No campo das infrações administrativas disciplinares, o princípio foi já reconhecido na Súmula 19 do Supremo Tribunal Federal, assim redigida: “é inadmissível segunda punição de servidor público, baseada no mesmo processo em que se fundou a primeira”. 43 Sanciones administrativas, p. 113. Da mesma forma, ensina Daniel Ferreira que “o non bis in idem tem outra e especial serventia enquanto princípio geral do Direito: a de proibir reiterado sancionamento por uma mesma infração – vale dizer, afastar a possibilidade de múltipla e reiterada manifestação sancionadora da Administração Pública. Assim, não pode a autoridade competente impor uma sanção de advertência ao servidor X, pelo ilícito y, e, passados 10 dias, concluir que deveria ter imposto outra, a z (inclusive, mais grave). No caso, estará exaurida a competência sancionadora da Administração em face daquela conduta reprovável” (ob. cit., p. 134).

164

Revista Eletrônica da Ordem dos Advogados do Brasil – Seção do Paraná – n. 4 – Ago/Dez 2009

exerçam de modo cumulativo a competência punitiva, a sanção adequada e proporcional prevista na lei será triplicada, tornando-se assim inadequada e desproporcional. Por outro lado, o princípio do non bis in idem não impede a cumulação de sanção administrativa com sanção penal. Uma mesma conduta pode ser tipificada pelo legislador como infração administrativa e como crime. Uma vez configurada, a conduta dará margem à imposição de sanção administrativa pela Administração e à imposição de sanção penal pelo Poder Judiciário. Nada há em tal hipótese que ofenda o princípio da proporcionalidade. A medida sancionadora adequada e proporcional é a definida pelo legislador, à luz das disposições constitucionais. Assim como pode atribuir múltiplas sanções administrativas a uma mesma conduta, pode também o legislador atribuir uma sanção administrativa e outra penal. Trata-se da medida adequada e proporcional ao cumprimento da finalidade preventiva, segundo entendimento do legislador. 44

3.4. Devido processo legal O princípio do devido processo legal incide sobre toda atividade desenvolvida pela Administração Pública, que está obrigada a observar certas garantias processuais sempre que o seu agir atinja a esfera jurídica dos particulares. Tal qual dispõe a Constituição Federal, “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal” (art. 5º, inciso LIV), dispositivo que se aplica a qualquer manifestação da função administrativa. Mais do que isso, a norma aplica-se a toda manifestação de função estatal. Portanto, não se trata de um princípio particular do direito administrativo sancionador, pois também rege outras atividades da Administração Pública que não a sancionadora. Sendo assim, a análise aprofundada de todas as peculiaridades do due process of law ultrapassaria os limites do presente trabalho. Há obras específicas

44 No mesmo sentido é a lição de Daniel Ferreira: “para nós não há qualquer proibição, constitucional ou legal, de se impor, cumulativamente, conseqüências restritivas de direitos a um administrado através de uma pena (criminal) e uma sanção administrativa, bastando para tanto que seu comportamento tenha configurado uma conduta reprovável para essas duas ordens normativas” (ob. cit., p. 133). Ver ainda Régis Fernandes de Oliveira, ob. cit., p. 62-64. Posição distinta é adotada por Hugo de Brito Machado, para quem “a cumulação de penalidades implica, em regra, desproporção entre o ilícito e a sanção. Por isto, mesmo sabendo que a legislação e a jurisprudência brasileiras admitem pacificamente a cumulação de penalidades administrativa e criminal, entendemos que essa cumulação não é válida, porque afronta os princípios constitucionais da razoabilidade e da proporcionalidade” (ob. cit., p. 167). Como o próprio autor reconhece, trata-se de entendimento isolado no direito brasileiro.

165

Revista Eletrônica da Ordem dos Advogados do Brasil – Seção do Paraná – n. 4 – Ago/Dez 2009

que abordam com a atenção merecida a incidência do devido processo legal à atuação da Administração, dentre as quais deve ser destacada a escrita pelo eminente professor Romeu Felipe Bacellar Filho, em cuja homenagem é editada a presente coletânea. 45 Importa aqui destacar que a atividade punitiva desenvolvida pela Administração Pública, que produz graves efeitos na esfera jurídica dos particulares, deve ser necessariamente precedida por um processo administrativo. E não qualquer processo, mas sim o devido processo legal, no qual sejam observadas garantias processuais que sirvam de obstáculo à arbitrariedade. De fato, pouco adiantaria a instauração prévia de processo administrativo, em conformidade com normas processuais veiculadas em lei formal, se tais normas pudessem dispor livremente sobre a relação processual, sem vinculação a garantias que tornem efetiva a participação dos particulares no processo. Não basta para a satisfação do devido processo legal a instauração de um processo legal qualquer. O princípio em exame exige a instauração de um devido processo legal, coisa bem diferente. 46 O devido processo legal pressupõe a observância de diversas garantias processuais, que dele decorrem diretamente. As garantias processuais são portanto corolários do princípio do devido processo legal, que é, nas palavras de Nelson Nery Júnior, “o gênero do qual todos os demais princípios constitucionais do processo são espécies”. 47 Mas quais garantias processuais devem ser asseguradas aos particulares? Tratando-se o devido processo legal de um corolário do princípio do Estado de Direito, as garantias dele decorrentes devem ser as necessárias a impedir a atuação arbitrária do poder estatal. Utilizando-se das palavras de Konrad Hesse, tais

45 Processo administrativo disciplinar. Ver também Egon Bockmann Moreira, Processo administrativo – Princípios constitucionais e a Lei nº 9.784/1999; Sérgio Ferraz e Adílson Abreu Dallari, Processo administrativo; Carlos Ari Sundfeld e Guillermo Andrés Muñoz (coordenadores), As leis de processo administrativo. 46 Para Egon Bockmann Moreira, “o adjetivo ‘devido’ reporta-se à adequação da conduta administrativa. Atuação adequada, tal como exigida pela Constituição, é aquela que atende às expectativas mínimas de um Estado Democrático de Direito, devendo corresponder e satisfazer o que se espera de uma Administração aberta e participativa, em que se garante ao particular voz ativa, em condição de igualdade com o ente público e sem qualquer espécie de submissão e/ou supressão de expectações” (ob. cit., p. 264-265).

47 Princípios do processo civil na Constituição Federal, p. 31. Sendo o devido processo legal gênero do qual os demais princípios processuais são espécie, sustenta o autor que “bastaria a norma constitucional haver adotado o princípio do due process of law para que daí decorressem todas as conseqüências processuais que garantiriam aos litigantes o direito a um processo e a uma sentença justa” (idem, ibidem).

166

Revista Eletrônica da Ordem dos Advogados do Brasil – Seção do Paraná – n. 4 – Ago/Dez 2009

garantias devem assegurar um “procedimento honesto”, 48 que pode ser resumido em célebre frase do direito norte-americano: um processo “which hears before it condemns, which proceeds on inquiry and renders judgement only after trial”. 49 Muito embora não haja consenso na doutrina acerca do tema, parece que o devido processo legal deve observar necessariamente as seguintes garantias: i) ampla defesa e contraditório; ii) igualdade; iii) publicidade; iv) motivação; v) autoridade administrativa natural; vi) revisibilidade das decisões administrativas. Sem a observância de tais garantias há um simulacro de processo administrativo, que não assegura aos particulares efetiva participação na formação da vontade da Administração Pública e não impede o agente estatal de agir arbitrariamente.

4. Referências bibliográficas ALESSI, Renato. Responsabilità amministrativa. In: Novissimo digesto italiano. [s.l.]:

Torinese, 1957, vol. XV. Principi di diritto amministrativo. 3. ed. Milão: Giuffrè, 1974, vol. I. ATALIBA, Geraldo. República e constituição. 2. ed. (atualizada por Rosalea Miranda Folgosi). São Paulo: Malheiros, 1998. BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. Processo administrativo disciplinar. 2. ed. São Paulo: Max Limonad, 2003. BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Regulamento e princípio da legalidade. In:

Revista de direito público. São Paulo: Revista dos Tribunais, vol. 96, p. 42-50, out./dez. 1990.

Curso de direito administrativo. 17. ed. São Paulo: Malheiros,

2004.

BAQUER, Lorenzo Martín-Retortillo. Multas administrativas. In: Revista de administración pública. Madri: Instituto de Estudios Políticos, vol. 79, p. 9-65, jan./abr. 1976. BARROSO, Luís Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1993.

48 Ob. cit., p. 159. 49 Conforme informa Carlos Roberto de Siqueira Castro, o autor da frase é Daniel Webster, que a proferiu ao comentar decisão da Suprema Corte norte-americana no caso Dartmouth College v. Woodward (O devido processo legal e a razoabilidade das leis na nova Constituição do Brasil, p. 37).

167

Revista Eletrônica da Ordem dos Advogados do Brasil – Seção do Paraná – n. 4 – Ago/Dez 2009

BERLIRI, Giuseppe. Sanzioni amministrative e principi costituzionali della potestá punitiva penale. In: Le sanzioni amministrative: atti del XXVIº convegno di studi di scienza dell’amministrazione. Milão: Giuffrè, p. 285-303, 1982. BETTIOL, Giuseppe. Direito penal. Trad. Paulo José da Costa Júnior e Alberto Silva Franco. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1966, vol. I. BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 5. ed. São Paulo: Malheiros,

1994.

CAMPOS, Tomás Cano. Non bis in idem, prevalencia de la via penal y teoria de los concursos en el derecho administrativo sancionador. In: Revista de

administración pública. Madri: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, vol. 156, p. 191-249, set./dez. 2001.

CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional. 3. ed. Coimbra: Almedina,

1999.

CASTRO, Carlos Roberto Siqueira de. O devido processo legal e a razoabilidade das leis na nova Constituição do Brasil. Rio de Janeiro: Forense, 1989.

CERBO, Pasquale. Le sanzioni amministrative. Milão: Giuffrè, 1999. DEL TESO, Ángeles de Palma. El principio de culpabilidad en el derecho administrativo sancionador. Madri: Tecnos, 1996. DELLIS, Georges. Droit pénal et droit administratif – L’influence des principes du droit pénal sur le droit administratif répressif. Paris: LGDJ, 1997. DELMAS-MARTY, Mireille; TEITGEN-COLLY, Catherine. Punir sans juger? De la répression administrative au droit administratif pénal. Paris: Economica, 1992. ENTERRÍA, Eduardo García de. El problema jurídico de las sanciones administrativas. In: Revista española de derecho administrativo. Madri: Civitas, vol. 10, p. 399-430, jul./set. 1976 (no texto a referência de páginas é da versão eletrônica editada pela Civitas).

; FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón. Curso de derecho administrativo. 5.

ed. Madri: Civitas, 1998, vol. II. FALLA, Fernando Garrido. Tratado de derecho administrativo. 2. ed. Madri: Instituto de Estudios Politicos, 1962, vol. II. FERRAZ, Sérgio; DALLARI, Adilson Abreu. Processo administrativo. São Paulo:

Malheiros, 2001. FERREIRA, Daniel. Sanções administrativas. São Paulo: Malheiros, 2001.

168

Revista Eletrônica da Ordem dos Advogados do Brasil – Seção do Paraná – n. 4 – Ago/Dez 2009

FROMONT, Michel. République Fédérale d’Allemagne: L’État de droit. In: Revue du droit public et de la science politique en France et a l’étranger. Paris, vol. 1, p. 1.204-1.226, 1984. GUERRA, Roberto Cordeiro. Illecito tributario e sanzioni amministrative. Milão:

Giuffrè, 1996. GUERRA FILHO, Willis Santiago. Processo constitucional e direitos fundamentais. Celso Bastos Editora: São Paulo, 1999. HESSE, Konrad. Elementos de direito constitucional da República Federal da Alemanha. Trad. Luís Afonso Heck. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1998. JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de licitações e contratos administrativos. 9. ed. São Paulo: Dialética, 2002. LAUBADÈRE, André de; VENEZIA, Jean-Claude; GAUDEMET, Yves. Traité de droit administratif. 14. ed. Paris: LGDJ, 1996, t. I. LORENZO, Susana. Sanciones administrativas. Montevidéu: Julio César Faira, 1996. MACHADO, Hugo de Brito. Teoria das sanções tributárias. In: MACHADO, Hugo de Brito (coord.). Sanções administrativas tributárias. São Paulo: Dialética, p. 159- 191, 2004. MATTÍN, Germán Valencia. Derecho administrativo sancionador y principio de legalidad. In: El principio de legalidad – Actas de las V Jornadas de la Asociación de Letrados del Tribunal Constitucional. Madri: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, p. 77-184, 2000. MODERNE, Franck. Sanctions administratives et justice constitutionnelle. Paris:

Economica, 1993. MOREIRA, Egon Bockmann. Processo administrativo – Princípios constitucionais e a Lei 9.784/1999. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2003. MUNHOZ DE MELLO, Rafael. Sanção administrativa e o princípio da culpabilidade. In: Revista de direito administrativo e constitucional. Fórum: Belo Horizonte, vol. 22, p. 25-57, out./dez. 2005. NERY JUNIOR, Nelson. Princípios do processo civil na Constituição Federal. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. NIETO, Alejandro. Derecho administrativo sancionador. 2. ed. Madri: Tecnos, 1993. NOBRE JÚNIOR, Edilson Pereira. Sanções administrativas e princípios de direito penal. In: Revista de direito administrativo. Rio de Janeiro: Renovar, vol. 219, p. 127-151, jan./mar. 2000.

169

Revista Eletrônica da Ordem dos Advogados do Brasil – Seção do Paraná – n. 4 – Ago/Dez 2009

OLIVEIRA, Régis Fernandes de. Infrações e sanções administrativas. São Paulo:

Revista dos Tribunais, 1985.

OSÓRIO, Fábio Medina. Direito administrativo sancionador. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. PALIERO, Carlo Enrico; TRAVI, Aldo. La sanzione amministrativa: profili sistematici. Milão: Giuffrè, 1988. PELLICER, Angel Blasco. Sanciones administrativas en el orden social. Valencia:

Tirant lo Blanch, 1998. PÉREZ, Adolfo Carretero; SANCHES, Adolfo Carretero. Derecho administrativo sancionador. Madri: Edersa, 1992. PÉREZ, Jesús González. El principio general de la buena fe en el derecho administrativo. 3. ed. Madri: Civitas, 1999. PUIG, Manuel Rebollo. El derecho administrativo sancionador. In: MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Uma avaliação das tendências contemporâneas do direito administrativo: obra em homenagem a Eduardo García de Enterría. Rio de Janeiro: Renovar, p. 263-313, 2003. REALE JÚNIOR, Miguel. Instituições de direito penal – Parte geral. Rio de Janeiro:

Forense, 2002, vol. I. RINCÓN, José Suay. Sanciones administrativas. Bolonha: Real Colegio de España,

1989.

ROSINI, Emilio. Le sanzioni amministrative. Milão: Giuffrè, 1991. SANDULLI, Aldo. La proporzionalità dell’azione amministrativa. Padova: Cedam,

1998.

SINISCALCO, Marco. Depenalizzazione e garanzia. Dall’illecito penale all’illecito amministrativo: un riesame critico alla luce del rapporto fra potere e cittadini. Bolonha: Mulino, 1995. SUNDFELD, Carlos Ari; MUÑOZ, Guillermo Andrés (coord.). As leis de processo administrativo. São Paulo: Malheiros, 2000. VITTA, Heraldo Garcia. A sanção no direito administrativo. São Paulo: Malheiros,

2003.

XAVIER, Alberto. VI Curso de especialização em direito tributário (notas taquigráficas

das aulas e debates). São Paulo: Resenha Tributária, 1978, vol. II. WEIGEND, Thomas. The legal and practical problems posed by the difference between criminal law and administrative penal law. In: Revue international de

170

Revista Eletrônica da Ordem dos Advogados do Brasil – Seção do Paraná – n. 4 – Ago/Dez 2009

droit pénal. Paris: Erès, p. 67-93, 1988. ZANOBINI, Guido. Le sanzioni amministrative. Torino: Fratelli Bocca, 1924. Les pouvoirs de l’Administration dans le domain des sanctions (étude adoptée par l’Assemblée générale du Conseil d’État le 8 décembre 1994). Paris: La documentation française, 1995.

171