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PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO CONSTITUCIONAL

MÓDULO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE E


AÇÕES CONSTITUCIONAIS

Professor: Flávio Martins Alves Nunes Junior

1. Material pré-aula

a. Tema

“Controle de Constitucionalidade: teoria geral e ADI Genérica”.

b. Noções Gerais

Controle de constitucionalidade é o mecanismo consistente em


verificar a compatibilidade ou adequação entre um ato jurídico
qualquer (atos normativos e entre eles a lei) e a Constituição Federal,
no que tange aos seus aspectos formal e material. Este controle visa
assegurar a supremacia da Constituição, na medida em que as
normas constitucionais possuem um nível máximo de eficácia de tal
modo que os atos infraconstitucionais devem com ela manter relação
de compatibilidade vertical.

b.1) Espécies de inconstitucionalidade:

b.1.1) por ação:


- vício formal (nomodinâmica): a norma é elaborada em
desconformidade com as regras de procedimento. Neste caso a
inconstitucionalidade por ação por vício formal pode ser: orgânica,
formal propriamente dita, por violação a pressupostos objetivos do
ato;
- vício material (nomoestática): o conteúdo da norma é elaborado em
desconformidade com a Constituição Federal;
- vício de decoro parlamentar;
b.1.2) por omissão: ela é verificada nos casos em que não são
elaborados os atos normativos necessários para a aplicação das
normas constitucionais.

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b.2) Momento do controle de constitucionalidade:

b.2.1) prévio ou preventivo: é aquele exercido durante o processo


legislativo de formação do ato normativo. Pode ser realizado pelo
poder Legislativo, Executivo e Judiciário.
b.2.2) repressivo ou posterior: é aquele exercido após a formação
do respectivo ato normativo ou lei, isto é, após existência do ato no
mundo jurídico. Pode ser realizado pelo poder Legislativo, Executivo e
Judiciário.

b.3) Sistemas de controle:

b.3.1) Controle político: a verificação de inconstitucionalidade é


realizada por órgãos de natureza política.
b.3.2) Controle jurisdicional: a verificação de inconstitucionalidade
é realizada pelo Poder Judiciário. Também é conhecido como judicial
review.
b.3.3) Controle misto: neste caso a Constituição Federal submete
certas categorias de leis ao controle político e outras ao controle
jurisdicional.

b.4) Sistemas e vias de controle judicial

b.4.1) critério subjetivo ou orgânico: sistema difuso e sistema


concentrado
b.4.2) critério formal: sistema pela via incidental (ou de exceção –
caso concreto) e sistema pela via principal (em abstrato ou direto);

b.5) Instrumentos de controle judicial:

b.5.1) No sistema difuso pela via incidental ou de exceção ou


caso concreto: como esse controle é o realizado por qualquer juiz
ou Tribunal, independentemente do grau de jurisdição, quando o ato
questionado de sua constitucionalidade for relacionado à determinada
lei, ele pode ser realizado, em geral, por meio de Ações e de
Recursos.

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b.5.2) No sistema concentrado pela via em abstrato: tratando-
se da concentração do controle em um órgão apenas, ele será
realizado pela propositura das seguintes ações:
-Ação Declaratória de Inconstitucionalidade Genérica (ADIn);
-Arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF);
-Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO);
-Representação Interventiva (IF);
-Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC)

c. Legislação e Súmulas do STF

Constituição Federal – principais artigos: art. 97; art.102, I, a e p;


art. 102, III, a, b e c ; art. 102 §§ 1º e 2º; art. 103; art. 103-A §2º;
art. 125 §2º.

Lei nº 9.868/1999, Lei nº 9.882/1999, Lei nº 12.562/2011 e Lei nº


13.105/2015.

Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, art. 97) a decisão de


órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente
a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público,
afasta sua incidência, no todo ou em parte.” (Súmula Vinculante
10.)

"Não há prazo de decadência para a representação de


inconstitucionalidade prevista no art. 8º, parágrafo único, da CF."
(Súmula 360.)

"Não cabe ação direta de inconstitucionalidade de lei do Distrito


Federal derivada da sua competência legislativa municipal." (Súmula
642.)

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d. Julgados/Informativos
(íntegra dos respectivos acórdãos em:
http://stf.jus.br/portal/inteiroTeor/pesquisarInteiroTeor.asp -
informar apenas o número do processo sem ponto ou dígito
verificador e serão listadas as classes relacionadas ao número)

“Consoante dispõe a norma imperativa do § 3º do art. 103 do


Diploma Maior, incumbe ao Advogado-Geral da União a defesa do
ato ou texto impugnado na ação direta de
inconstitucionalidade, não lhe cabendo emissão de simples
parecer, a ponto de vir a concluir pela pecha de
inconstitucionalidade”.
[ADI 4.983, rel. min. Marco Aurélio, j. 6-10-2016, P, DJE de 27-4-
2017.]

“ADPF: associação e legitimidade ativa


As associações que representam fração de categoria profissional não
são legitimadas para instaurar controle concentrado de
constitucionalidade de norma que extrapole o universo de seus
representados. Com base nessa orientação, o Plenário, em conclusão
de julgamento e por maioria, desproveu agravo regimental em
arguição de descumprimento de preceito fundamental, na qual se
discutia a legitimidade ativa da Associação Nacional dos Magistrados
Estaduais (Anamages). Na espécie, a referida associação questionava
dispositivo da LC 35/1979 (Lei Orgânica da Magistratura Nacional). A
Corte assentou a ilegitimidade ativa da mencionada associação.
Manteve o entendimento firmado na decisão agravada de
que, se o ato normativo impugnado repercute sobre a esfera jurídica
de toda uma classe, não seria legítimo permitir-se que associação
representativa de apenas uma parte dos membros dessa mesma
classe impugnasse a norma, pela via abstrata da ação direta. O
Ministro Barroso acompanhou a conclusão do relator, porém, com
fundamentação diversa. Assentou que as associações que
representam fração de categoria profissional seriam legitimadas
apenas para impugnar as normas que afetassem exclusivamente seus
representados. Dessa forma, a sub-representação de grupos
fracionários de categorias profissionais estaria evitada, ao mesmo
tempo em que se respeitaria a restrição constitucional de legitimação

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ativa. Vencido o Ministro Marco Aurélio, que dava provimento ao
recurso. Apontava não ser possível o monopólio da Associação dos
Magistrados Brasileiros (AMB) quanto à legitimidade para o processo
objetivo de controle de constitucionalidade”. ADPF 254 AgR/DF,
rel. Min. Luiz Fux, 18.5.2016. (ADPF-254) (Informativo 826,
Plenário).

“Distribuição de medicamento e necessidade de registro


sanitário – 1. O Plenário, por decisão majoritária, deferiu medida
liminar em ação direta de inconstitucionalidade para suspender a
eficácia da Lei 13.269/2016, que autoriza o uso do medicamento
fosfoetanolamina sintética por pacientes diagnosticados com
neoplasia maligna, a despeito da inexistência de estudos conclusivos
no tocante aos efeitos colaterais em seres humanos, bem assim de
ausência de registro sanitário da substância perante o órgão
competente. O Colegiado entendeu que, ao suspender a exigibilidade
de registro sanitário do medicamento, a lei impugnada discrepa da
Constituição (art. 196) no tocante ao dever estatal de reduzir o risco
de doença e outros agravos à saúde dos cidadãos. O STF, em
atendimento ao preceito constitucional, tem proferido decisões a
garantir o acesso a medicamentos e tratamentos médicos, cabendo
aos entes federados, em responsabilidade solidária, fornecê-los. O
caso, entretanto, não se amolda a esses parâmetros. Sucede que, ao
dever de fornecer medicamento à população contrapõe-se a
responsabilidade constitucional de zelar pela qualidade e segurança
dos produtos em circulação no território nacional, ou seja, a atuação
proibitiva do Poder Público, no sentido de impedir o acesso a
determinadas substâncias. Isso porque a busca pela cura de
enfermidades não pode se desvincular do correspondente cuidado
com a qualidade das drogas distribuídas aos indivíduos mediante
rigoroso crivo científico. Na elaboração do ato impugnado, fora
permitida a distribuição do remédio sem o controle prévio de
viabilidade sanitária. Entretanto, a aprovação do produto no órgão do
Ministério da Saúde é condição para industrialização, comercialização
e importação com fins comerciais (Lei 6.360/1976, art. 12). O
registro é condição para o monitoramento da segurança, eficácia e
qualidade terapêutica do produto, sem o qual a inadequação é
presumida. A lei em debate é casuística ao dispensar o registro do

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medicamento como requisito para sua comercialização, e esvazia, por
via transversa, o conteúdo do direito fundamental à saúde. ADI
5501 MC/DF, rel. Min. Marco Aurélio, 19.5.2016. (ADI-5501)
(Informativo 826, Plenário)

“A presente ação tem por objeto central analisar a compatibilidade do


rito de impeachment de Presidente da República previsto na Lei nº
1.079/1950 com a Constituição de 1988. A ação é cabível, mesmo se
considerarmos que requer, indiretamente, a declaração de
inconstitucionalidade de norma posterior à Constituição e que
pretende superar omissão parcial inconstitucional. Fungibilidade das
ações diretas que se prestam a viabilizar o controle de
constitucionalidade abstrato e em tese. Atendimento ao requisito
da subsidiariedade, tendo em vista que somente a apreciação
cumulativa de tais pedidos é capaz de assegurar o amplo
esclarecimento do rito do impeachment por parte do STF. A cautelar
incidental requerida diz respeito à forma de votação (secreta ou
aberta) e ao tipo de candidatura (indicação pelo líder ou candidatura
avulsa) dos membros da Comissão Especial na Câmara dos
Deputados. A formação da referida Comissão foi questionada na
inicial, ainda que sob outro prisma. Interpretação da inicial de modo a
conferir maior efetividade ao pronunciamento judicial. Pedido cautelar
incidental que pode ser recebido, inclusive, como aditamento à inicial.
Inocorrência de violação ao princípio do juiz natural, pois a ADPF foi à
livre distribuição e os pedidos da cautelar incidental são abrangidos
pelos pleitos da inicial.” (ADPF 378-MC, rel. p/ o ac. min. Roberto
Barroso, julgamento em 16-12-2015, Plenário, DJE de 8-3-2016)

“Em se tratando de lei municipal, o controle de


constitucionalidade se faz, pelo sistema difuso – e não
concentrado – ou seja, apenas no julgamento de casos concretos,
com eficácia inter partes e não erga omnes, quando confrontado o
ato normativo local com a CF. O controle de constitucionalidade
concentrado, nesse caso, somente será possível, em face da
Constituição dos Estados, se ocorrente a hipótese prevista no § 2º do
art. 125 da CF.” (ADI 209, rel. min. Sydney Sanches, julgamento
em 20-5-1998, Plenário, DJ de 11-9-1998.) No mesmo

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sentido: ADI 5.089-AgR, rel. min. Celso de Mello, julgamento em
16-10-2014, Plenário, DJE de 6-2-2015.

“O Conselho Nacional do Ministério Público não ostenta competência


para efetuar controle de constitucionalidade de lei, posto consabido
tratar-se de órgão de natureza administrativa, cuja atribuição
adstringe-se ao controle da legitimidade dos atos
administrativos praticados por membros ou órgãos do Ministério
Público federal e estadual (...).” (MS 27.744, rel. min. Luiz Fux,
julgamento em 6-5-2014, Primeira Turma, DJE de 8-6-2015.)

“O art. 97 da Constituição, ao subordinar o reconhecimento da


inconstitucionalidade de preceito normativo a decisão nesse
sentido da ‘maioria absoluta de seus membros ou dos membros dos
respectivos órgãos especiais’, está se dirigindo aos tribunais indicados
no art. 92 e aos respectivos órgãos especiais de que trata o art. 93,
XI. A referência, portanto, não atinge juizados de pequenas causas
(art. 24, X) e juizados especiais (art. 98, I), os quais, pela
configuração atribuída pelo legislador, não funcionam, na esfera
recursal, sob regime de plenário ou de órgão especial.” (ARE
792.562-AgR, rel. min. Teori Zavascki, julgamento em 18-3-2014,
Segunda Turma, DJE de 2-4-2014.)

“O Verbete Vinculante 10 da Súmula do Supremo não alcança


situações jurídicas em que o órgão julgador tenha dirimido conflito de
interesses a partir de interpretação de norma legal.” (Rcl 10.865-
AgR, rel. min. Marco Aurélio, julgamento em 27-2-2014,
Plenário, DJE de 31-3-2014.)

“Não caracteriza ofensa aos termos da Súmula Vinculante 10, mas


tão somente ao art. 10 da Lei 9.868/1999, o deferimento de medida
liminar, em sede de controle concentrado de constitucionalidade, por
maioria simples dos membros de Órgão Especial de Tribunal de
Justiça.” (Rcl 10.114-AgR, rel. min. Teori Zavascki, julgamento
em 18-12-2013, Plenário, DJE de 19-2-2014.)

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Pretendida submissão do Poder Legislativo ao efeito vinculante que
resulta do julgamento, pelo STF, dos processos de fiscalização
abstrata de constitucionalidade. Inadmissibilidade. Consequente
possibilidade de o legislador editar lei de conteúdo idêntico ao de
outro diploma legislativo declarado inconstitucional, em sede de
controle abstrato, pela Suprema Corte.” (Rcl 13.019-MC, rel.
min. Celso de Mello, decisão monocrática, julgamento em 8-5-
2012, DJE de 15-5-2012.) Vide: Rcl 14.156-AgR, rel. min. Celso
de Mello, julgamento em 19-2-2014, Plenário, DJE de 13-5-2014.

“A cláusula constitucional de reserva de plenário, insculpida no art.


97 da CF, fundada na presunção de constitucionalidade das leis, não
impede que os órgãos fracionários ou os membros julgadores dos
tribunais, quando atuem monocraticamente, rejeitem a arguição de
invalidade dos atos normativos, conforme consagrada lição da
doutrina (MOREIRA, José Carlos Barbosa. Comentários ao Código de
Processo Civil, Vol. V – Arts. 476 a 565, Rio de Janeiro: Ed. Forense,
2009, p. 40).” (RE 636.359-AgR-segundo, Rel. Min. Luiz Fux,
julgamento em 3-11-2011, Plenário, DJE de 25-11-2011.)

"A proposição nuclear, em sede de fiscalização de


constitucionalidade, é a da nulidade das leis e demais atos do
poder público, eventualmente contrários à normatividade
constitucional. Todavia, situações há que demandam uma decisão
judicial excepcional ou de efeitos limitados ou restritos, porque
somente assim é que se preservam princípios constitucionais outros,
também revestidos de superlativa importância sistêmica. Quando, no
julgamento de mérito dessa ou daquela controvérsia, o STF deixa de
se pronunciar acerca da eficácia temporal do julgado, é de se
presumir que o Tribunal deu pela ausência de razões de segurança
jurídica ou de interesse social. Presunção, porém, que apenas se
torna absoluta com o trânsito em julgado da ação direta. O STF, ao
tomar conhecimento, em sede de embargos de declaração (antes,
portanto, do trânsito em julgado de sua decisão), de razões de
segurança jurídica ou de excepcional interesse social que justifiquem
a modulação de efeitos da declaração de inconstitucionalidade, não
deve considerar a mera presunção (ainda relativa) obstáculo
intransponível para a preservação da própria unidade material da

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Constituição. Os embargos de declaração constituem a última
fronteira processual apta a impedir que a decisão de
inconstitucionalidade com efeito retroativo rasgue nos horizontes do
direito panoramas caóticos, do ângulo dos fatos e relações sociais.
Panoramas em que a não salvaguarda do protovalor da segurança
jurídica implica ofensa à Constituição ainda maior do que aquela
declarada na ação direta." (ADI 2.797-ED, rel. p/ o ac. min. Ayres
Britto, julgamento em 16-5-2012, Plenário, DJE de 28-2-2013.)

“A jurisprudência do STF firmou-se no sentido de que a arguição de


descumprimento de preceito fundamental é, via de regra, meio
inidôneo para processar questões controvertidas derivadas de normas
secundárias e de caráter tipicamente regulamentar.” (ADPF 210-AgR,
rel. min. Teori Zavascki, julgamento em 6-6-2013, Plenário, DJE de
21-6-2013.)

“Revela-se legítimo invocar, como referência paradigmática, para


efeito de controle abstrato de constitucionalidade de leis ou
atos normativos estaduais e/ou municipais, cláusula de caráter
remissivo, que, inscrita na Constituição estadual, remete,
diretamente, às regras normativas constantes da própria CF, assim
incorporando-as, formalmente, mediante referida técnica de
remissão, ao plano do ordenamento constitucional do Estado-
membro. Com a técnica de remissão normativa, o Estado-membro
confere parametricidade às normas, que, embora constantes da CF,
passam a compor, formalmente, em razão da expressa referência a
elas feita, o corpus constitucional dessa unidade política da
Federação, o que torna possível erigir-se, como parâmetro de
confronto, para os fins a que se refere o art. 125, § 2º, da CR, a
própria norma constitucional estadual de conteúdo remissivo.” (Rcl
10.500-MC, Rel. Min. Celso de Mello, decisão monocrática,
julgamento em 18-10-2010, DJE de 26-10-2010.)

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e. Leitura sugerida

- BARROSO, Luis Roberto. O controle de constitucionalidade no direito


brasileiro. 7ª d. São Paulo: Saraiva, 2016.

- FERREIRA, Francisco Gilney Bezerra de Carvalho. Análise dos efeitos


nas decisões em sede de controle de constitucionalidade. Disponível
em: http://jus.com.br/artigos/26071/analise-dos-efeitos-nas-
decisoes-em-sede-de-controle-de-constitucionalidade/2.

- MARINS, Mariela Moni. Processo Constitucional Objetivo e o Novo


Código de Processo Civil. Disponível em:
https://jus.com.br/artigos/49823/processo-constitucional-objetivo-e-
o-novo-codigo-de-processo-civil

- MENDES, Gilmar Ferreira. Jurisdição Constitucional. Organização


Gilmar Ferreira Mendes. – Brasília: IDP, 2012. Disponível em:
http://www.jfpb.jus.br/arquivos/biblioteca/e-
books/JURISDICAO%20CONSTITUCIONAL%201.pdf

- NUNES JÚNIOR, Flávio Martins Alves. Curso de Direito


Constitucional. “CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE” (p. 534).
Revista dos Tribunais: 2017.

- SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Inovações do Novo CPC. Disponível


em:
http://www.stj.jus.br/internet_docs/ministros/Discursos/0001182/ino
vacoes_do_novo_codigo_de_processo_civil.pdf.

f. Leitura complementar

- BACHOF, Otto. Normas constitucionais inconstitucionais? Reimp.


Coimbra: Almedina, 1994. 92p. (Título do original alemão:
Verfassungswidrige Verfassungsnormen?). (Trad. e nota prévia de
José Manuel M. Cardoso da Costa).

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- BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 31ª ed. São
Paulo: Malheiros, 2016 (“O Controle da Constitucionalidade das
Leis”).

- BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de direito constitucional. São Paulo:


Saraiva.

- CAPPELLETTI, Mauro. O controle judicial de constitucionalidade das


leis no direito comparado. [Trad.] Aroldo Plinio Goncalves; [Rev.]
José Carlos Barbosa Moreira. 2. Ed. Reimpr. Porto Alegre: Sérgio
Antônio Fabris Editor, 1999. 142 p. (reimpresso da 1ª ed. de 1984).
(Trad. de Il controllo giudiziario di costituzionalità delle leggi nel
diritto comparato, settima ristampa. Milano: Dott. A. Giuffrè, 1978).

- CLÈVE, Clèmerson Merlin. A fiscalização abstrata de


constitucionalidade no direito brasileiro. 2.ed. rev., atual. e ampl. São
Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2000. 484 p.

- HESSE, Konrad. A Forca normativa da constituição. [Trad] Gilmar


Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 1984,
1991. 34 p. (FD DES/F342.4^H516f^e.1)

- KELSEN, Hans. Jurisdição constitucional. São Paulo: Martins Fontes,


2003, p. 246.

- MENDES, Gilmar Ferreira. Controle de Constitucionalidade: uma


análise das Leis 9868/99 e 9882/99. In: Revista Consulex, v.5,
n.101, p.35–41, mar. 2001. Também publicado em: Revista Diálogo
Jurídico, n.11, fev. 2002. Disponível em
http://www.direitopublico.com.br/pdf_11/DIALOGO-JURIDICO-11-
FEVEREIRO-2002-GILMAR-MENDES.pdf

- MORAES, Alexandre. Direito Constitucional. 32ª Ed. São Paulo:


Atlas, 2016 (“Controle de Constitucionalidade”).

- RAMOS, Elival da Silva. A inconstitucionalidade das leis: vício e


sanção. São Paulo: Editora Saraiva, 1994. 255 p. (Nota:
originalmente apresentada como tese de doutorado à FADUSP/1992).

11
- SCHMITT, Carl. O guardião da Constituição. Trad. Geraldo de
Carvalho. Belo Horizonte: Del Rey, 2007, p. xi.

- SILVA, José Afonso da. Direito Constitucional. ed., São Paulo:


Malheiros.

- TAVARES, André Ramos. Curso de Direito Constitucional. 14ª ed.


São Paulo: Saraiva, 2016.

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