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1.2 Formas de contratação direta: licitação dispensada; licitação dispensável e inexigibilidade de licitação. Distinção.
Licitação dispensada:
Licitação Dispensável:
Inexigibilidade de Licitação:
1 Conceito e noções gerais.
Sabe-se que a regra para contratação de bens ou serviços para a administração pública no Brasil é a realização de licitação. Porém, como para toda
regra haverá exceção, estudaremos neste curso o que seria, ou quais seriam as exceções à obrigatoriedade de licitar prevista para o poder público.
De modo conciso, conforme preleciona Renato Geraldo Mendes, poderíamos dizer que isso implica estudar
o conjunto de “normas” que possibilita ao gestor público obter obras, serviços e compras para atender às necessidades da Administração por meio
de procedimento distinto do definido para a licitação. No caso da contratação direta (ou sem licitação), o regime jurídico decorre diretamente do
art. 37 da CF e dos arts. 17, 24, 25 e 26 da Lei nº 8.666/93.
[1]
As disposições legais citadas pelo autor serão detidamente estudadas ao longo deste trabalho, inclusive com a análise de situações práticas em que
incidirão.
Curiosamente, quando colhidos dados estatísticos acerca dos meios de contratação direta, comparados com as contratações realizadas por meio de
licitação, percebemos que essa “exceção” mais parece uma regra. Vejamos alguns dados a respeito do ano de 2016, cujo cenário não se mostra
muito diferente nos anos anteriores, colhidos nos painel de compras do governo federal, disponível no endereço:
https://paineldecompras.planejamento.gov.br.
Em se tratando de número de processos instruídos, é muito maior o número de processos de dispensa e inexigibilidade do que o das demais
modalidades de licitações. Confira-se:
Pregão 22.034
Dispensa 65.773
Inexigibilidade 16.890
Em termos percentuais e comparados às demais modalidades, percebe-se claramente que a quantidade de processos instruídos como dispensa e
inexigibilidade foram muito maiores. Confira-se:
Uma análise isolada dos dados mostrados poderia ser criticada no sentido de não demonstrar, em termos de valores, a relevância desse número de
processos de contratação direta instruídos, porém, ao realizarmos um exame idêntico, prestando atenção aos valores envolvidos, percebemos que a
proporcionalidade da distribuição não é tão diferenciada, conforme se verifica abaixo:
Pregão 18.410.606.275,61
Concorrência 1.419.832.549,22
Convite 6.227.160,01
Concurso 1.618.472,85
Dispensa 15.524.751.550,72
Inexigibilidade 18.509.515.093,04
Tabela 2: Valores dos processos em função da modalidade em 2016
Para uma melhor compreensão, vejamos a tradução dos dados tabelados em termos percentuais:
Nota-se, claramente, que considerados os valores envolvidos, 63% dos recursos despendidos pelo governo federal na contratação de bens e
serviços são gastos por meio de contratações diretas.
Os dados acima demonstram a relevância do tema que estamos estudando. Por estas e outras razões, é que os órgãos de controle, tanto interno
como externo, têm dedicado especial atenção ao assunto, demandando da Administração um contínuo aprimoramento de seu pessoal, a fim de
evitar a eventual responsabilização de gestores e servidores.
MENDES, Renato Geraldo. LeiAnotada.com. Lei nº 8.666/93, nota ao art. 24, categoria Doutrina. Disponível em <http://www.leianotada.com>.
[1]
(...)
A necessidade de submissão dos procedimentos de contratação da Administração Pública a processo licitatório encontra fundamento em diversos
princípios, dentre eles os previstos no caput do art. 37, sobretudo a impessoalidade e moralidade que devem nortear os atos do administrador
público.
O art. 3º da Lei de Licitações também traz, com maior detalhamento, princípios que devem ser observados nas compras públicas. Confira-se:
Contudo, até em função dos números que vimos no início do curso, sabemos que haverá exceções à licitação na contratação de bens e serviços
realizadas pelo poder público. Tais exceções, considerando o princípio da indisponibilidade do interesse público, devem também se fundamentar
no próprio texto constitucional e em outros princípios de igual relevância a serem preservados pela administração pública.
Observa-se que o inciso XXI, do art. 37, da Constituição Federal, se inicia com a expressão ressalvados os casos especificados na legislação. É
exatamente essa excepcionalidade (ou ressalva) que foi regulamentada pela Lei nº 8.666/93, mais precisamente nos artigos 17, 24 e 25.
A contratação direta (sem licitação) pode encontrar sua motivação em uma série de princípios, dentre eles a economicidade, a proporcionalidade, a
celeridade, a supremacia do interesse público, dentre outros. Contudo, no caso concreto, deve sempre o administrador analisar as circunstâncias, a
fim de não realizar indevidamente a contratação direta.
Alertando para o uso desmesurado desses princípios, assim dispõe Marçal Justen Filho, acerca da dispensa de licitação:
A dispensa de licitação é justificada,
muitas vezes, por meio da invocação “ao
interesse público”. Essa fórmula, como é
usual, deve ser examinada com cautela. É
indispensável verificar o interesse público
concreto e produzir a identificação dos
interesses públicos e privados envolvidos
na situação existente. O juízo de
proporcionalidade exige a avaliação das
circunstâncias da realidade e da relação
entre a decisão adotada (mesmo pela lei)
e os valores a serem realizados.
[1]
Boa parte da doutrina separa as hipóteses de contratação direta em licitação dispensada, dispensável e inexigível. Veremos a seguir a que se refere
cada um dos casos.
FILHO, Marçal Justen. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 17 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016. p. 469.
[1]
1.2 Formas de contratação direta: licitação
dispensada; licitação dispensável e inexigibilidade
de licitação. Distinção.
1.2 Formas de contratação direta: licitação dispensada; licitação dispensável e inexigibilidade de licitação. Distinção.
Licitação dispensada:
A licitação dispensada foi prevista no art. 17 da Lei de Licitações e Contratos e trata de casos em que a Administração disporá de um bem móvel
ou imóvel que integra o seu patrimônio. É dizer, não se trata de hipóteses de aquisição, mas sim de alienação de bens.
Importante mencionar que, da mesma forma que nas demais hipóteses, nesse caso, a regra também será a realização de licitação para alienação dos
bens públicos, porém o texto legal traz uma série de hipóteses em que a licitação será dispensada.
Considerando que o foco do presente curso são as contratações diretas em que o poder público é adquirente e não o vendedor ou doador de
bens, por ora, apresentaremos de maneira estrita as principais hipóteses, previstas legalmente, em que o poder público poderá dispensar a licitação
na alienação de seus bens. A norma citada assim dispõe:
a) dação em pagamento;
d) investidura;
Isso pode acontecer por razões econômicas, como nos casos em que o custo de instauração de um procedimento de licitação é mais caro que o
benefício que se pretende adquirir. É o caso das chamadas “dispensas de valor”, como as previstas nos incisos I e II, do art. 24, da LLC.
Também pode acontecer por razões de política pública ou segundo a função extraeconômica da contratação, como nos casos em que o objetivo
principal a ser alcançado pelo Estado não será necessariamente uma vantagem econômica, mas a busca de realização de outros fins. Exemplo de
tais casos é o previsto no inciso XX, do art. 24, que faculta à Administração a contratação de associação de portadores de deficiência física, sem
fins lucrativos e de comprovada idoneidade para a prestação de serviços ou fornecimento de mão-de-obra, desde que o preço contratado seja
compatível com o praticado no mercado. Nesse mesmo sentido, podemos citar ainda as hipóteses dos incisos VI, IX, XIII, XV, XVI, XXI, XXIV,
XXV, XXVII, XXX, XXXI, XXXII, XXXIII e XXXIV. A tratar do mesmo tema, Marçal Justen Filho ressalta situações em que, mesmo diante da
possibilidade de haver benefícios econômicos substanciais, a licitação comprometeria a realização de outros princípios também muito caros à
Administração, como casos em que a licitação impediria o sigilo indispensável à preservação de interesses nacionais . É o caso da hipótese
[1]
Pode-se citar ainda os casos em que o custo temporal da licitação pode acarretar a ineficácia da contratação, como nos casos do inciso III, IV, XII
e XVIII, do art. 24, da Lei de Licitações e Contratos. Exemplo tradicional dessas hipóteses seria a dispensa emergencial (IV), a que o
administrador frequentemente se recorre em situações de emergência ou calamidade pública. Falaremos mais sobre esse enquadramento à frente.
Por fim, a doutrina dispõe ainda sobre os casos em que a dispensa é justificada pela ausência de potencialidade do benefício a ser obtido com a
licitação, como nos casos previstos nos incisos V, VII, VIII, XI, XIV, XVII, XXVI, XXVIII e XXIX. No caso do inciso XI (denominado de
[2]
dispensa remanescente) isso é bem perceptível, haja vista que o poder público já realizou licitação para a contratação do objeto e está, de alguma
maneira, aproveitando o certame originariamente realizado, ao contratar o 2º colocado para prestação dos serviços ou entrega dos bens.
Independentemente dos motivos que deram causa à hipótese de dispensa, haverá sempre uma premissa que não pode ser afastada, que é a
necessidade de previsão legal. Os casos de dispensa estão exaustivamente dispostos na lei e não podem ser acrescidos por ato infralegal ou
qualquer ato do administrador. Confira-se no ponto a jurisprudência sobre o tema, trazida no Informativo nº 159/2013, do TCU:
possível a realização de licitação, isso por que sempre faltará uma das premissas necessárias a qualquer processo licitatório, quais sejam, a
possibilidade de julgamento objetivo, a competitividade, entre outros. Nesse sentido, o art. 25 assim dispõe:
Trataremos do tema de modo mais exaustivo à frente, mas, por ora, cabe consignar que, diferentemente dos casos de dispensa, os incisos previstos
no art. 25 constituem hipóteses exemplificativas dos casos em que poderá haver a inexigibilidade de licitação, mas o pressuposto essencial à sua
caracterização é a inviabilidade de competição prevista no caput.
Assim, mesmo não havendo o enquadramento expresso em um dos três incisos do art. 25, existindo a inviabilidade de competição, caracterizada
estará a possibilidade de inexigibilidade.
Importante consignar que o inciso XXII, do art. 24, da Lei nº 8.666/93, que trata da contratação de serviços de energia elétrica ou gás canalizado,
[1]
apesar de constar no rol das dispensas de licitação, comporta duplo enquadramento, já que seus pressupostos também se enquadram na
possibilidade de inexigibilidade de licitação, principalmente a inviabilidade de competição.