SUMÁRIO

INTRODUÇÃO ................................................................................................. 3

1 HISTÓRIA DO DIREITO PENAL BRASILEIRO .......................................... 4

1.1 Período Colonial ................................................................................... 4

1.2 Código Criminal no Império .................................................................. 6

1.3 O Período Republicano ........................................................................ 7

2 SISTEMAS PROCESSUAIS PENAIS ......................................................... 8

2.1 O Sistema Processual Penal Acusatório .............................................. 9

2.2 O Sistema Processual Penal Inquisitivo ............................................. 11

2.3 O Sistema Processual Penal Misto .................................................... 13

2.4 Sistema Processual Penal Brasileiro .................................................. 14

3 DIREITO PENAL DO INIMIGO ................................................................. 15

4 TEORIA DA IMPUTAÇÃO OBJETIVA ...................................................... 20

5 ITER CRIMINIS ......................................................................................... 25

5.1 Histórico ............................................................................................. 26

5.2 Fases do iter criminis.......................................................................... 26

5.3 Punibilidade do Iter Criminis ............................................................... 27

5.4 Cogitação ........................................................................................... 30

5.4.1 Impunidade da cogitação ............................................................. 30

5.4.2 Relevância penal da cogitação ..................................................... 31

5.5 Decisão .............................................................................................. 32

5.5.1 Impunidade da decisão ................................................................ 33

5.5.2 Relevância penal da decisão........................................................ 33

5.6 Preparação ......................................................................................... 34

5.6.1 Impunidade da preparação........................................................... 35

5.6.2 Relevância penal da preparação .................................................. 35

1
 5.7 Execução............................................................................................ 36

5.7.1 Punibilidade da execução............................................................. 38

5.7.2 Relevância penal da execução ..................................................... 39

5.8 Consumação ...................................................................................... 40

5.9 Exaurimento ....................................................................................... 43

5.9.2 Relevância penal do exaurimento ................................................ 44

6 AS EXCLUDENTES DE ILICITUDE ......................................................... 45

6.1 Erro jurídico – penal ........................................................................... 47

7 CULPABILIDADE ...................................................................................... 48

7.1 Do Concurso de Pessoas ................................................................... 49

7.2 Da Aplicação da Pena ........................................................................ 49

7.3 Da Suspensão Condicional da Pena .................................................. 54

BIBLIOGRAFIA ............................................................................................... 56

2
INTRODUÇÃO

Prezado aluno,

O Grupo Educacional FAVENI, esclarece que o material virtual é semelhante

ao da sala de aula presencial. Em uma sala de aula, é raro – quase improvável - um
aluno se levantar, interromper a exposição, dirigir-se ao professor e fazer uma
pergunta, para que seja esclarecida uma dúvida sobre o tema tratado. O comum é
que esse aluno faça a pergunta em voz alta para todos ouvirem e todos ouvirão a
resposta. No espaço virtual, é a mesma coisa. Não hesite em perguntar, as perguntas
poderão ser direcionadas ao protocolo de atendimento que serão respondidas em
tempo hábil.
Os cursos à distância exigem do aluno tempo e organização. No caso da nossa
disciplina é preciso ter um horário destinado à leitura do texto base e à execução das
avaliações propostas. A vantagem é que poderá reservar o dia da semana e a hora que
lhe convier para isso.
A organização é o quesito indispensável, porque há uma sequência a ser
seguida e prazos definidos para as atividades.

Bons estudos!

3
1 HISTÓRIA DO DIREITO PENAL BRASILEIRO

Fonte: www.cepad.ufes.br

O estudo da evolução histórica do Direito Penal é de extrema importância para

um julgamento correto da mentalidade e dos princípios que nortearam o sistema
punitivo contemporâneo.
A origem do Sistema Penal Brasileiro veio aos arquétipos do Direito Português,
sendo a expressão Sistema Normativo delimitado a ser um conjunto de normas que
foram utilizadas no Brasil desde o seu descobrimento. (D’OLIVEIRA, 2014)
O Direito Português desempenhou em sua magnitude uma admirável influência
na formação aplicada à legislação penal brasileira. Somente em meados de 1830 veio
a surgir o primeiro conjunto de normas penais sistematizadas e reduzidas em um único
código, agregado a esta norma o princípio da reserva legal, o da anterioridade da lei
penal, o da irretroatividade da lei, o da cominação das penas, o da individualização da
pena, o da culpabilidade, o da fixação da qualidade e quantidade de penas.

1.1 Período Colonial

Em período anterior ao Brasil, as regras de convivência social eram

transmitidas verbalmente e sempre impregnadas de misticismo.

4
 Antes do domínio Português, imperava a represália privada, sendo que as
formas de reação contra condutas ofensivas não possuíam qualquer gradação.
Quanto às punições, predominavam as penas corporais, não existindo tortura.
As leis advindas de Portugal se impuseram totalmente, e as práticas das tribos
indígenas que aqui habitavam em nada influíram sobre a nossa legislação penal.
Quando do descobrimento do Brasil, vigoravam em Portugal as Ordenações
Afonsinas, que eram tidas como o primeiro código europeu completo. Em 1521, foram
substituídas pelas Ordenações Manuelinas, que vigoraram até o aparecimento da
Compilação de Duarte Nunes de Leão. Ressalte-se que os ordenamentos citados não
chegaram a ser eficazes, em face da situação peculiar reinante na colônia.
As primeiras manifestações jurídicas, desde 1500 e por cerca de 30 anos, foram
as bulas pontifícias, alvarás e cartas-régias, que, embora, não tivessem por destino
precípuo reger a vida destas terras, a estas se referem, constituindo, assim os atos
iniciais de uma legislação que necessitava de organização e desenvolvimento.
A legislação canônica era a emanada do Concílio de Trento e ampliava a
jurisdição clerical, tornando ampla a interferência da Igreja em assuntos civis.
Na realidade, a lei penal aplicada ao Brasil-colônia era a contida nos 143 títulos
do Livro V das Ordenações Filipinas e orientavam-se no sentido de uma ampla e
generalizada criminalização, com severas punições. Entre as penas aplicadas,
predominava a pena de morte, sendo que também existiam as penas vis (açoite, corte
de membros, galés), degredo; multa e a pena-crime arbitrária (que ficava ao arbítrio
do julgador, já que inexistia o princípio da legalidade). Essa legislação, extremamente
rigorosa, acabou por reger a vida brasileira por mais de dois séculos. (Felix, 2011)
Duras críticas surgiram à esta legislação. No âmbito penal referiam ao fato de
que a matéria criminal estaria disposta de forma assistemática e irracional: os
comportamentos incriminados (em número excessivo) referem-se a tipos difusos,
obscuros, por vezes conflitantes; as penas são desproporcionais e sempre cruéis;
multas pesadas.
Por derradeiro devemos salientar que as leis portuguesas foram interrompidas
na região Nordeste do país pela dominação holandesa, mas referida dominação, por
uma reação de cunho nacionalista dos brasileiros, em nada contribuiu para a formação
do nosso Direito Penal.

5
1.2 Código Criminal no Império

Proclamada a Independência, a necessidade de suprir-se as velhas e antigas

Ordenações, por outras de caráter atual e inovador, fez com a Constituição de 1824,
no seu art. 179, inciso XVIII determinasse expressamente a concepção de uma nova
legislação no âmbito punitivo.
Bernardo Pereira de Vasconcelos, em 04 de maio de 1827, foi o primeiro dos
dois juristas com a incumbência de elaboração do novo Código a apresentar seu
projeto do Código Penal brasileiro. No dia 15 do mesmo mês, José Clemente remete
sua obra à apreciação da Comissão da Câmara encarregada da análise dos trabalhos.
O projeto do Código foi aprovado em 23 de outubro de 1830, numa espécie de
junção político-jurídica, tendo a participação na elaboração final do Código: Bernardo
de Vasconcelos (jurista autor da obra aceita pela Comissão organizadora), Comissão
mista composta por integrantes do Senado e da Câmara e por fim, auxiliou no ajuste
final a própria Comissão Organizadora designada em colocar em prática o
ordenamento penal brasileiro. (Felix, 2011)
O Código Penal brasileiro, com características baseadas no pensamento liberal
e no princípio da utilidade pública, teve como influência as ideias de Bentham,
Beccaria e Mello Freire, bem como dos Códigos franceses de 1810 e 1819 (também
conhecido de Napoleônico), do Código da Baviera e do Código da Lousiana. A
despeito de ter algumas ideias de compilações anteriores, o Código Penal brasileiro
mostrou em muitos aspectos concepções novas e de grande teor no mundo do direito
penal.
No seu longo período de vigência, o Código Penal de 1830 sofreu muitas
alterações provindas no sentido de aperfeiçoá-lo e atualizá-lo de acordo com as
modificações sociais transcorridas do próprio tempo. Um exemplo de tentativa de
manter a antiga legislação em vigor fora no que tange aos delitos culposos, este, em
1871 ganhou legislação específica para tratativa de tal assunto.
O Código de 1830, como já dito, sustentou muitas alterações sociais, no
entanto, teve seus dias contados a partir da entrada em vigor da lei da Abolição da
Escravatura, de 13 de maio de 1888. Mesmo assim, ainda que em vão, Joaquim
Nabuco e João Vieira apresentaram projetos de reforma para atualização do Código,
todavia, a Comissão nomeada para estudá-los, na pessoa de seu relator, Batista

6
Pereira, decidiu afinal, que melhor seria a reforma geral do Código. Abriu com isso as
portas para o surgimento do até então Novo Código Penal de 1890. (Felix, 2011)

1.3 O Período Republicano

Batista Pereira, o mesmo encarregado de analisar os projetos de reformas após

a Lei Áurea, foi nomeado pelo então Ministro – Campos Sales – para encarregar-se
de elaborar o novo Código Penal.
Convertido em lei em 11 de outubro de 1890, o novo Código Penal não teve
tanto êxito como o seu antecessor, pelo contrário, foi alvo de severas críticas. José
Frederico Marques proferiu as seguintes palavras – “O Código de 1830 é um trabalho
que depõe a favor da capacidade legislativa nacional mais do que o de 1890, ora em
vigência. Superior a este pela precisão e justeza da linguagem, constitui para época
em que foi promulgado, um título de orgulho, ao passo que o de 1890, posto em face
da cultura jurídica da era em que foi redigido, coloca o legislador republicano em
condições vexatórias, tal qual a soma exorbitante de erros absurdos que encerra,
entremeados de disposições adiantadas, cujo alcance não pôde ou não soube medir”.
Diante de muitas críticas advindas de vários grupos de estudos penais
brasileiros, o governo com a ajuda do ilustre desembargador Vicente Piragibe, em
1932, sistematizou dispositivos esparsos no Código, dando surgimento às
Consolidações das Leis Penais. (Felix, 2011)
Há três anos do início de sua vigência, já surgia com João Vieira de Araújo, o
primeiro projeto de troca do Código Penal. Vetado seu primeiro projeto, João Vieira de
Araújo não desistiu e em 1899 enviou um novo projeto, este se perdendo no Senado
após aprovação na Câmara.
Um novo projeto foi apresentado em 1913, desta vez pelo então penalista
Galdino Siqueira. Seu projeto, não veio nem a ser objeto de deliberação no Poder
Legislativo.
O último projeto frustrado foi de autoria do desembargador Sá Pereira. Seu
projeto em pauta numa fase de transição política, pois deu início no final da Política
Café com Leite, atravessou a primeira fase do Governo de Getúlio (1930-34) e por fim,
quando quase obtinha seu êxito, sucumbiu com o Golpe de Estado de 10/11/1937.
Finalmente em maio de 1938, apoiado pelos criminalistas participantes da
Conferência de 1936, o Prof. Alcântara Machado, entregava ao Governo o anteprojeto

7
da Parte Geral do Código Criminal brasileiro e em agosto do mesmo ano o projeto
completo, que iria ser o ponto de partida para Código Penal vigente.
A redação apresentada ainda não seria, porém, a definitiva. O projeto ainda
sofreu apreciação de uma Comissão formada por Nelson Hungria, Roberto Lira,
Narcélio de Queiroz, Vieira Braga e Costa e Silva, sendo sancionado por decreto em
07 de dezembro de 1940.
Devido aos pensamentos controversos e a necessidade constante de reformas,
o Código de 1940 começou a receber assim como os anteriores, num determinado
tempo propostas de substituição. Pelo decreto n.º 1.490, de 8 de novembro de 1962,
de Nelson Hungria, foi publicado o anteprojeto de Código Penal. Submetido à
apreciação de uma Comissão Revisora, transformou-se em Código Penal, pelo
decreto-lei n.º 1.004, de 21 de outubro de 1969, retificado pela Lei 6016, de 31 de
dezembro de 1973. O Código Penal de 1969, como ficou conhecido, teve sua vigência
sucessivamente postergada até que finalmente foi revogado pela Lei 6.578, de 10 de
outubro de 1978. (Felix, 2011)

2 SISTEMAS PROCESSUAIS PENAIS

Fonte: www.iped.com.br

O processo penal se apresenta, através da história, sob três formas diferentes

conhecidas pelos nomes: Acusatória; Inquisitória e Mista.

8
 Os sistemas processuais variam de país para país e normalmente, não
necessariamente, são reflexo da conjuntura político-social de cada um deles. No
Brasil, tendo em vista as incongruências persistentes entre o Código de Processo
Penal e a Constituição Federal de 1988, muito se discute, ainda, acerca do sistema
processual penal vigente. (Rodrigues, 2013)
Resumidamente, nota-se que o sistema processual penal possui as seguintes
características: a concentração da persecução penal nas mãos do monarca
absolutista, exercido subordinadamente, pelo juiz; ausência de separação de funções
(investigar, acusar e julgar) ; a impossibilidade do contraditório e ampla defesa, ou
seja, o acusado serve apenas como objeto a ser investigado; todo o curso processual
é secreto e escrito nos livros de atas dos inquisidores; há uma enorme
discricionariedade do magistrado, através de um sistema de provas que valoriza a
verdade real, pelo fato de entenderem que a maior prova a ser coletada é o
interrogatório do acusado, sendo obstacularizada a possibilidade de uma testemunha
dispor em sentido contrário, o que consolida o princípio testis unus. (Do Lago,2006)

2.1 O Sistema Processual Penal Acusatório

O sistema processual penal acusatório tem origem no segundo período

evolutivo do processo penal romano, quando a expansão do Império, no final do
período republicano, fez necessária a criação de mecanismos mais eficientes de
investigação de determinados crimes.
O aumento do número de causas e a dificuldade de processá-las nas grandes
assembleias acarretaram a necessidade de se delegar as funções jurisdicionais do
Senado ou do povo para tribunais ou juízes em comissão, órgãos jurisdicionais
inicialmente temporários, que levavam o nome de quaestiones, constituídos por
cidadãos representantes do povo romano (iudices iurati) e presidido pelo pretor
(quaesitor). (Rodrigues, 2013)
A importância histórica das quaestiones “se deve ao fato de que elas
substituíram as assembleias populares no julgamento dos casos penais, por
conseguinte evitando influências políticas e dando à jurisdição um caráter mais técnico
e autônomo”.
O sistema processual penal acusatório ganhou seus contornos clássicos no
Direito Inglês, no reinado de Henrique II, quando foi instituído, em 1166, o chamado
9
trial by jury, no qual o julgamento popular se dividia em duas etapas: a da admissão
da acusação e a da aplicação do direito material ao caso. O representante do rei,
equivalente ao juiz-presidente, “não intervinha, a não ser para manter a ordem e,
assim, o julgamento se transformava num grande debate, numa grande disputa entre
acusador e acusado, acusação e defesa.” (Rodrigues, 2013)
O Estado, então, para garantir a necessária separação de funções, cria um
órgão próprio: o Ministério Público, com origem nos delegados do rei da França do
final do século XIV. Assim o órgão ministerial, seria o responsável pela propositura da
ação penal quando pública. Mantendo-se a iniciativa da ação penal privada, ou a
dependente de representação, nas mãos do particular.
Cria-se, assim, o ato de três personagens: o juiz, órgão imparcial de aplicação
da lei a ser provocado; o autor, responsável pela acusação; e o réu, que não é visto
como um mero objeto do processo, exercendo seus direitos e garantias.
Dessa forma, no sistema acusatório, o magistrado deixa de reunir em suas
mãos as três funções, manifestando-se, apenas, quando devidamente provocado,
garantindo-se, desse modo, a imparcialidade do julgador, última razão do processo
acusatório. (Rodrigues, 2013)
Pode-se dizer, resumidamente, que o sistema processual penal acusatório
apresenta como características as funções de acusar, julgar e defender em mãos
distintas; a publicidade dos atos processuais como regra; a presença do contraditório
e da ampla defesa durante todo o processo; o réu como sujeito de direitos; a iniciativa
probatória nas mãos das partes; a possibilidade de impugnar decisões com o duplo
grau de jurisdição; e o sistema de provas de livre convencimento motivado .
A principal crítica a este sistema sempre foi, e segue sendo, em relação à
inércia do juiz, que, ao deixar exclusivamente nas mãos dos litigantes a produção
probatória, terá que se conformar com “as consequências de uma atividade
incompleta das partes, tendo que decidir com base em um material defeituoso que lhe
foi proporcionado.”
O poder inquisitório do juiz é amplo, ainda quando às partes é dado requerer a
instauração do procedimento, definitivo ou preliminar. Permanece quando lhes é
possível instruir o juízo por meio de alegações e produção de meios de prova.
Restringe-se, quando o juiz é obrigado a atender a tais pedidos de produção de provas
por outro motivo que não seja a demonstração da existência do crime e da autoria; ou
quando o juiz é obrigado a instaurar procedimento sempre que requerido pelo autor.

10
Diminui, ainda mais, quando o juiz não pode ter a iniciativa para proceder; e anula-se,
definitivamente, se o juiz não pode senão julgar segundo o alegado e provado pelas
partes. Este é o tipo processual acusatório puro.
No sistema acusatório, o processo continua sendo um instrumento de
descoberta de uma verdade histórica. Entretanto, considerando que a gestão da prova
está nas mãos das partes, o juiz dirá, com base exclusivamente nessas provas, o
direito a ser aplicado no caso. (Rodrigues, 2013)
Independentemente de sua característica fundante, fato é que, diante da atual
estrutura democrática estatal, diferentemente do que ocorre na maioria dos
ordenamentos que adotam o sistema misto, “o sistema acusatório é um imperativo do
moderno processo penal” e deve ser aplicado de forma efetiva e não como meras
promessas.

2.2 O Sistema Processual Penal Inquisitivo

O termo “inquisitivo”, nos dicionários, refere-se à inquisição, que designava, no

início, o processo adotado desde o século XII pelos tribunais eclesiásticos para
investigação criminal, tendo sido o papa Gregório IX quem, no século XIII, instituiu a
Inquisição como justiça e tribunal eclesiásticos da Idade Média que julgava os delitos
contra a fé, em sua forma definitiva e persecutória, com o objetivo de exterminar
aqueles considerados hereges. (Rodrigues, 2013)
O sistema processual penal inquisitivo, surgiu nos regimes monárquicos e se
aperfeiçoou durante o direito canônico, passando a ser adotado em quase todas as
legislações europeias dos séculos XVI, XVII e XVIII. Surgiu com sustento na afirmativa
de que não se poderia deixar que a defesa social dependesse da boa vontade dos
particulares, já que eram estes que iniciavam a persecução penal no acusatório
privado anterior. O cerne de tal sistema era a reivindicação que o Estado fazia para si
do poder de reprimir a prática dos delitos, não sendo mais admissível que tal
repressão fosse encomendada ou delegada aos particulares. Não se admitindo mais
a delegação do poder de repressão por ser considerado que discricionariedade nas
mãos de um particular acabava por tornar a realização da justiça muito onerosa,
quando não acarretava na, tão indesejada, impunidade do autor do delito.
A concentração das funções de acusar e julgar nas mãos do Estado-juiz foi,
então, a solução encontrada e a característica principal do sistema inquisitivo, o que,

11
claramente, comprometia a imparcialidade do julgador, que passou a tomar a iniciativa
da própria acusação a ser julgada por ele mesmo. (Rodrigues, 2013)
O sistema inquisitório muda a expressão do processo de forma radical. O que
era um duelo leal e franco entre acusador e acusado, com igualdade de poderes e
oportunidades, se transforma em uma disputa desigual entre o juiz-inquisidor e o
acusado. Mais uma vez, a não pacificação doutrinária quanto à característica fundante
dos sistemas se reflete, também, no modelo inquisitivo. Com efeito, pode-se dizer que
o sistema inquisitório, conduzido pelo princípio inquisitivo, tem como principal
característica a derradeira concentração de poder nas mãos do órgão julgador, o qual
detém a gestão da prova. Aqui, o acusado é mero objeto de investigação e tido como
o detentor da verdade de um crime, da qual deverá dar contas ao inquisidor.
Nos moldes do sistema inquisitivo, portanto, o juiz acaba não formando seu
convencimento diante das provas dos autos que, anteriormente, teriam sido trazidas
pelas partes, “mas visa convencer as partes de sua íntima convicção, pois já emitiu,
previamente, um juízo de valor ao iniciar a ação”.
Pode-se apontar como características do sistema processual penal inquisitivo:
concentração das três funções (acusar, defender e julgar) nas mãos de uma só
pessoa; início da acusação pelo juiz ex ofício; processo sigiloso e sempre escrito; a
ausência do contraditório e da ampla defesa, uma vez que o acusado é visto como
mero objeto do processo, e não como sujeito de direitos, sem lhe conferir qualquer
garantia; e o sistema da prova tarifada, sendo a confissão a “rainha das provas”.
(Rodrigues, 2013)

12
2.3 O Sistema Processual Penal Misto

Fonte: teorjuridico.com

Com a Revolução Francesa, os movimentos filosóficos da época acabaram por

repercutir, também, na esfera do processo penal, retirando, aos poucos,
características do modelo inquisitivo, em prol da valorização que passou a ser dada
ao homem. Esse momento coincidiu com a adoção dos Júris Populares, dando início
à passagem para o sistema processual penal misto, predominante até hoje .
(Rodrigues, 2013)
Com fortes influências do sistema acusatório privado de Roma e do posterior
sistema inquisitivo, desenvolvido a partir do Direito canônico e da formação dos
Estados nacionais sob o regime da monarquia absolutista, no sistema processual
penal misto, a persecução penal seguiu nas mãos do Estado-juiz em fase preliminar,
passando o início da persecução penal para as mãos do Ministério Público,
responsável pela acusação.
O sistema misto, assim, é dividido em duas fases: a primeira, consistente na
instrução preliminar, tocada pelo juiz e nitidamente inquisitiva; e a segunda, judicial,
sendo a acusação feita por órgão distinto do que irá realizar o julgamento. Percebe-
se que, nesse sistema, a imparcialidade do magistrado permaneceu afetada,
mantendo-se o juiz na colheita das provas antes mesmo da acusação, quando deveria
este ser retirado da fase persecutória, “entregando-se a mesma ao Ministério Público,
que é quem deve controlar as diligências investigatórias realizadas pela polícia de

13
atividade judiciária, ou, se necessário for, realizá-las pessoalmente, formando sua
opinião e iniciando a ação penal. (Rodrigues, 2013)
O sistema processual penal misto tem como característica básica, portanto, ser
bifásico, com “uma fase inicial inquisitiva, na qual se procede a uma investigação
preliminar e a uma instrução preparatória, e uma fase final, em que se procede o
julgamento com todas as garantias do processo acusatório”. Sendo o procedimento
preliminar secreto, escrito, sem contraditório e ampla defesa; e a fase judicial, oral,
pública, com todos os atos praticados em audiência, garantidos ao acusado os direitos
de contraditório e ampla defesa.
Como não pode haver um princípio misto, consequentemente, também não
poderia ser o sistema assim classificado. O sistema seria informado por um princípio
unificador, de modo que, em sua essência, seria sempre puramente inquisitivo ou
acusatório; misto, apenas em relação a elementos secundários emprestados de um
para outro sistema. (Rodrigues, 2013)

2.4 Sistema Processual Penal Brasileiro

Certamente, a tarefa de demonstrar qual o sistema processual penal brasileiro

não é fácil, ainda mais diante da realidade jurídica brasileira, onde o complexo de
normas que incidem sobre o processo penal aponta para direções diametralmente
opostas. Isso significa dizer que há uma dificuldade em conciliar o Código de Processo
de 1941, a Constituição de 1988 e outras tantas normas esparsas que compõe o
sistema punitivo.
Entretanto, sobre iniciativa da ação penal, imperioso destacar o inquérito
policial, precedente e necessário para propositura da ação penal, com intuito de dar
justa causa para ação penal, método de investigação preliminar para evitar ações
penais desarrazoadas, sem o menor sentido. O inquérito tem a finalidade de reunir
indícios suficientes da autoria e atestar a materialidade delitiva, a fim de possibilitar ou
não, após o relatório da autoridade policial, o início da ação penal a cargo do órgão
de acusação (em regra, o Ministério Público). No entanto, entende-se que o sistema
processual penal brasileiro é acusatório, devido à eleição constitucional para tanto,
embora se reconheça que há uma dificuldade do legislador, do promotor e do
magistrado em lidar com um Código de Processo Penal que está em descompasso
com a Constituição (Do Lago,2006)

14
3 DIREITO PENAL DO INIMIGO

Fonte: www.descomplicandoodireito.com.br

O direito penal do inimigo ganhou relevo mundial em outubro de 1999, quando

Jakobs, na capital da Alemanha, Berlim, trouxe à tona a possibilidade de aplicação de
um direito penal diferenciado nos Estados democráticos (CONDE, 2010, p. 94). A
consequência prática dessa teoria seria a aplicação de uma política criminal
diferenciada, a depender da “espécie” do criminoso e do delito cometido.
Na esteira filosófica, Jakobs aproveita as ideias da Teoria dos Sistemas de
Niklas Luhmann, para demonstrar a necessidade da utilização do direito penal como
instrumento político de contenção social e para legitimar o uso do direito penal do
inimigo. Essa implementação teria espaço em uma sociedade de risco, na qual as
diversas transformações tecnológicas, aliadas a uma demanda da produção de
elementos que agreguem progresso e bem-estar à sociedade, seriam as responsáveis
pela criação de riscos tendentes a desmantelar a paz social. O resultado dessa
crescente onda de perigos está estritamente ligado ao crescimento da criminalidade,
que atingiu a órbita do direito penal, transfigurando as noções primárias de crime e de
pena, apontando para um direito penal preventivo por excelência. (Cazon, 2016)
Atualmente o Direito Penal não é mais aquele idealizado pelos iluministas,
voltado à proteção do cidadão contra as tiranias do Estado, cuja característica

15
principal era a aplicação de penas restritivas de liberdade e a existência de garantias
individuais.
O Direito Penal foi se expandindo, e novos delitos foram surgindo. Com o
passar do tempo as penas também se tornaram mais brandas, aparecendo
alternativas que não a restrição da liberdade, como é o caso das penas restritivas de
direito e pecuniárias. (Lemes, 2014)
O Direito Penal Simbólico se manifesta através da edição de leis elaboradas no
clamor da opinião pública, com a intenção de transmitir à sociedade um sentimento
de segurança jurídica. Todavia, muitas vezes a norma só é promulgada, mas não
efetivamente aplicada. Já o punitivismo jurídico caracteriza-se pelo endurecimento
das penas, pela aplicação de um Direito Penal mais rígido.
Portanto, o Direito Penal do Inimigo, como é hoje defendido por Jakobs, é
resultante da soma dos fatores da expansão do Direito Penal, do surgimento do Direito
Penal Simbólico e do ressurgir do punitivismo. (Lemes, 2014)
Nesse contexto temos o Direito Penal do Cidadão, cuja tarefa é garantir a
vigência da norma como expressão de uma determinada sociedade e o Direito Penal
do Inimigo, ao qual cabe a missão de eliminar perigos.
Nas palavras de Larizzatti:

O direito penal do cidadão tem por finalidade manter a vigilância da norma; o

direito penal do inimigo, o combate de perigos. O direito penal do cidadão
trabalha com um direito penal do fato; o direito penal do inimigo, com um
direito penal do autor. O direito penal do cidadão pune fatos criminosos; o
direito penal do inimigo, a periculosidade do agente. O direito penal do
cidadão é essencialmente repressivo; o direito penal do inimigo,
essencialmente preventivo. O direito penal do cidadão deve se ocupar, como
regra, de condutas consumadas ou tentadas (direito penal do dano), ao passo
que o direito penal do inimigo deve antecipar a tutela penal, para punir atos
preparatórios (direito penal do perigo). Enfim, o direito penal do cidadão é um
direito de garantias; o direito penal do inimigo, um direito.

Em poucas palavras, a Teoria do Direito Penal do Inimigo diferencia os

indivíduos que devem ser tratados como cidadãos daqueles que precisam ser vistos
como inimigos do Estado. Este não é pessoa, mas sim inimigo, e nesse contexto a
relação que com ele se estabelece não é de direito, mas sim de guerra. (Lemes, 2014)
Jakobs (2010, p.28) sustenta que:

[...]O Direito penal do cidadão é o Direito de todos, o Direito penal do inimigo

é daqueles que o constituem contra o inimigo: frente ao inimigo, é só coação
física, até chegar à guerra. Esta coação pode ser limitada em um duplo
sentido. Em primeiro lugar, o Estado, não necessariamente, excluirá o inimigo

16
 de todos os direitos. Neste sentido, o sujeito submetido a custódia de
segurança fica incólume em seu papel de proprietário de coisas. E, em
segundo lugar, o Estado não tem por que fazer tudo o que é permitido fazer,
mas pode conter-se, em especial, para não fechar um posterior acordo de
paz. Mas isso em nada altera o fato de que a medida executada contra o
inimigo não significa nada, mas só coage [...]

Para Silva Sánchez (2002, p.159 e ss.), a expressão Direito Penal do Inimigo é
sinônima de Direito Penal de Terceira Velocidade. Segundo o renomado autor há
atualmente três velocidades de Direito Penal:

O Direito Penal de Primeira Velocidade é o modelo liberal-clássico que impõe,

preferencialmente, penas privativas de liberdade, mantendo-se fiel aos
princípios políticos-criminais, as regras de imputação e aos princípios
processuais clássicos.

Já o Direito Penal de Segunda Velocidade incorpora duas tendências: a

flexibilização de algumas garantias penais aliadas à adoção de penas não privativas
de liberdade, como as restritivas de direito e as penas pecuniárias. Assim, abrir-se-ia
mão de alguns princípios e garantias clássicos em face de menor gravidade das
sanções. (Lemes, 2014)
A Terceira Velocidade surge da combinação das duas concepções anteriores,
ou seja, utiliza-se da pena privativa de liberdade (característica da Primeira
Velocidade) juntamente com a flexibilização de garantias penais e processuais (como
faz o Direito Penal de Segunda Velocidade).

3.1.1.1 Características

O Direito Penal do Inimigo possui, de forma geral, três principais características,

quais sejam: a antecipação da tutela penal, a desproporcionalidade das penas e a
relativização das garantias penais e processuais. (Lemes, 2014)
Assim, há uma maior punição aos atos meramente preparatórios além de um
aumento na tipificação de delitos de perigo abstrato e de mera conduta sem que haja
uma redução da pena, caracterizando a desproporcionalidade das sanções.
Jakobs descreve as principais características do Direito Penal do Inimigo como
(MORAES, 2008, apud JAKOBS, p.169):
a) ampla antecipação da punibilidade, ou seja, mudança de perspectiva do fato
típico praticado para o fato que será produzido como no caso de terrorismo e
organizações criminosas;
17
 b) falta de uma redução da pena proporcional ao referido adiantamento (por
exemplo, a pena para o mandante/ mentor de uma organização terrorista seria igual
àquela do autor de uma tentativa de homicídio, somente indicando a diminuição
referente à tentativa);
c) mudança da legislação de Direito Penal para legislação de luta para combate
à delinquência e, em concreto, à delinquência econômica.
Luiz Flávio Gomes, na obra “Direito Penal do Inimigo (ou Inimigo do Direito
Penal)” elenca de forma clara as principais características que entende pertencer ao
Direito Penal do Inimigo:
(a) o inimigo não pode ser punido com pena, e sim, com medida de segurança;
(b) não deve ser punido de acordo com sua culpabilidade, senão consoante sua
periculosidade;
(c) as medidas contra o inimigo não olham prioritariamente o passado (o que
ele fez), mas sim o futuro (o que ele representa de perigo futuro);
(d) não é um Direito Penal retrospectivo, e sim, prospectivo;
(e) o inimigo não é um sujeito de direito, e sim, objeto de coação;
(f) o cidadão, mesmo depois de delinquir, continua com o status de pessoa, já
o inimigo perde esse status (importa só sua periculosidade);
(g) o Direito Penal do cidadão mantém a vigência da norma, o Direito Penal do
inimigo combate preponderantemente perigos;
(h) o Direito Penal do inimigo deve adiantar o âmbito de proteção da norma
(antecipação da tutela penal) para alcançar os atos preparatórios;
(i) mesmo que a pena seja intensa (e desproporcional), ainda assim justifica-se
a antecipação da proteção penal;
(j) quanto ao cidadão (autor de um homicídio ocasional), espera-se que ele
exteriorize um fato para que incida a reação (que vem confirmar a vigência da norma),
e em relação ao inimigo (terrorista, por exemplo), deve ser interceptado prontamente
no estágio prévio, em razão de sua periculosidade;
Continua o autor expondo que suas principais bandeiras são:
(a) flexibilização do princípio da legalidade (descrição vaga dos crimes e das
penas);
(b) inobservância de princípios básicos como o da ofensividade, da
exteriorização do fato, da imputação objetiva, etc.;
(c) aumento desproporcional de penas;

18
 (d) criação artificial de novos delitos (delitos sem bens jurídicos definidos);
(e) endurecimento sem causa da execução penal;
(f) exagerada antecipação da tutela penal;
(g) corte de direitos e garantias processuais fundamentais;
(h) concessão de prêmios ao inimigo que se mostra fiel ao Direito (delação
premiada, colaboração premiada, etc.);
(i) flexibilização da prisão em flagrante (ação controlada);
(j) infiltração de agentes policiais;
(l) uso e abuso de medidas preventivas ou cautelares (interceptação telefônica
sem justa causa, quebra de sigilos não fundamentados ou contra a lei);
(m) medidas penais dirigidas contra quem exerce atividade lícita (bancos,
advogados, joalheiros, leiloeiros, etc.).
Segundo Jakobs, o Direito Penal do Inimigo não visa garantir a vigência de uma
norma – esse é o papel do Direito Penal do Cidadão – mas sim a eliminação de um
perigo. (Lemes, 2014)
Por isso, quando um indivíduo comete certos crimes graves, pratica
reiteradamente ilícitos penais ou então participa de uma organização criminosa, deve
ser tratado como inimigo, pois “se tem afastado (...), de maneira duradoura, ao menos
de modo decidido, do Direito, isto é, que não proporciona a garantia cognitiva mínima
necessária a um tratamento como pessoa” (JAKOBS; MELIÁ,2010, p.34). Sendo o
Direito Penal do Inimigo direcionado a esse tipo de criminoso.

Fonte: www.provadaordem.com.br

19
 Já o Direito voltado para o cidadão teria por característica básica o fato de que,
quando uma norma é violada, é dada ao cidadão infrator a chance de restabelecer a
vigência da norma através da aplicação de uma pena, que é o resultado da aplicação
de um devido processo legal (Lemes, 2014).

4 TEORIA DA IMPUTAÇÃO OBJETIVA

A teoria da imputação objetiva surge no mundo jurídico a partir da doutrina de

Roxin, pois este passa a fundamentar os estudos da estrutura criminal analisando os
aspectos políticos do crime.
Para alguns doutrinadores a teoria da imputação objetiva consiste na fusão
entre a teoria causal, finalista e a teoria da adequação social. Em contrapartida, há o
entendimento de que esta é uma teoria nova e revolucionária que conceitua que no
âmbito do fato típico, deve-se atribuir ao agente apenas responsabilidade penal, não
levando em consideração o dolo do agente, pois este é requisito subjetivo e deve ser
analisado somente no que tange a imputação subjetiva.
Esta teoria determina que não há imputação objetiva quando o risco criado é
permitido, devendo o agente responder penalmente apenas se ele criou ou
incrementou um risco proibido relevante.
A teoria da imputação objetiva foi paulatinamente desenvolvida pela doutrina
alemã ― a partir das construções de Karl Larenz para o Direito Civil e do seu traslado,
por Honig, para o Direito Penal ― com vistas à revitalização da ciência jurídico-penal,
contaminada por excessivas doses de subjetivismo que já comprometiam a segurança
do tipo. Para tanto, lançou mão de conceitos como a criação do risco permitido, o
incremento e a diminuição do risco proibido e a esfera de proteção da norma penal,
concretizando uma abordagem funcional do Direito Penal. No escólio de Günther
Jakobs, determinada conduta carece de imputação ao tipo penal se, apesar da lesão
ao bem jurídico-penal, não frustrou as legítimas expectativas sociais que se impunham
ao sujeito em face de seu rol pessoal de deveres e obrigações. (Feliciano, 2006)
A imputação objetiva, tal como o domínio do fato, é um conceito aberto. Não
admite definição estritamente técnica, parametrada pelo “genus proximum” e pela
“differentia specifica” (como se espera de todo conceito precisamente científico).
Admite tão-só uma noção consistente e uma ubiquação (em ambos os casos, no

20
âmbito do fato típico penal). E os autores, com efeito, evitam definir concretamente o
que seja a “imputação objetiva” (teoria, método, relação normativa, etc.). Mas a sua
noção é haurida, por indução, da casuística; fia-se, pois, em um procedimento
descritivo que operacionaliza a teoria a partir de elencos contextuais não exaustivos.
Para as hipóteses que não admitem adequação aos casuísmos mais frequentes, a
noção subministra ainda princípios reguladores que iluminam os juízos autorizados
(diminuição, criação e incremento do risco, âmbito de proteção da norma, princípio da
confiança, etc.). (Feliciano, 2006)
Apesar de certa divergência doutrinária, majoritariamente tem-se entendido
como conceito analítico de crime o fato típico, ilícito e culpável. Ou seja, uma ação ou
omissão, ajustada a um modelo legal de conduta proibida, contrária ao direito e sujeita
a um juízo de reprovação social incidente sobre o fato e seu autor.
Assim, a primeira análise para saber se determinado fato da vida real deve ser
ou não penalmente valorado, é submetê-lo ao tipo descrito na norma para se encontrar
a tipicidade. Após isso, não bastando a mera subsunção ao tipo, é indispensável que
a conduta do agente seja ligada ao resultado pelo nexo causal (trinômio: conduta +
nexo + resultado).
Sob esse prisma jurídico, o conceito de conduta mais adotado é o da teoria
finalista: conduta é ação ou omissão, voluntária e consciente, que implique em
movimentação do corpo humano, voltado a uma finalidade. É esta conduta que deve
dar causa ao resultado, gerando o vínculo necessário para se formar o fato típico.
Este trinômio só faz sentido nos crimes materiais, isto é, naqueles que
necessariamente relacionam a conduta a um resultado concreto. Os delitos de
atividade, que se configuram na mera realização da conduta, pouco importando se há
ou não resultado naturalístico, praticamente não se valem da teoria do nexo causal.
Neste sentido, para a determinação desta relação de causalidade, o Código
Penal Brasileiro adotou o que chamamos de Teoria da Equivalência dos Antecedentes
Causais, onde quaisquer das condições que venham a compor a totalidade dos
antecedentes, seria causa do resultado, pois a sua inocorrência impediria a produção
do evento.
Esta teoria sofre críticas por ser geradora de uma regressão ao infinito,
colocando no nexo causal condutas que, dentro da lógica, são despropositadas.
Pretende-se sanar os problemas existentes, qual seja, a determinação de quando a
lesão de um interesse jurídico pode ser considerada “obra” de uma pessoa, uma outra

21
teoria chamada de Imputação Objetiva, hoje dominante na Alemanha e bastante
difundida na Espanha, tem ganhado fôlego no Brasil.
Ela tem por finalidade imputar ao agente a prática de um resultado delituoso
apenas quando o seu comportamento tiver criado, realmente, um risco não tolerado,
nem permitido, ao bem jurídico. Para exemplificar, a fabricação lícita da arma não
poderia ser considerada causa do resultado, pois o fabricante não teria produzido um
risco não permitido e intolerável ao bem jurídico.
Com efeito, a Imputação Objetiva é uma teoria originária de Karl Larenz e
Richard Honig nos anos 30 que permaneceu adormecida na Alemanha até obter o seu
grande impulso pelas mãos de Claus Roxin na década de 70 (PRADO, 2006).
Ela surge com a finalidade de limitar o alcance da chamada teoria da
equivalência dos antecedentes causais, ou seja, uma limitação da responsabilidade
penal, de modo que a atribuição de um resultado a uma pessoa não é determinado
pela relação de causalidade, mas sim pela realização de um risco proibido pela norma.

“Deixa-se de lado a observação de uma relação de causalidade puramente

material, para se valorar uma outra de natureza jurídica, normativa. (...) Não
é propriamente, em que pese o nome, imputar o resultado, mas, em especial,
delimitar o alcance do tipo objetivo, de sorte que, em rigor, é mais uma teoria
da ‘não imputação’ do que da imputação” (GRECO, 2011).

Nesta teoria, a preocupação não é, à primeira vista, saber se o agente atuou

efetivamente com dolo ou culpa no caso concreto. A análise é feita antes dessa
aferição, vale dizer, se o resultado previsto na parte objetiva do tipo pode ou não ser
imputado ao agente. O estudo da imputação objetiva acontece antes mesmo da
análise dos seus elementos subjetivos, onde sua ausência (da imputação objetiva),
conduz à atipicidade do fato (GRECO, 2011).

“A imputação é chamada de objetiva porque essa possibilidade de previsão

não é aferida com base na capacidade e conhecimentos do autor concreto,
mas de acordo com um critério geral e objetivo, o do “homem inteligente-
prudente”. (...) O critério que permite imputar ao sujeito determinado fato e
diferenciá-lo dos acontecimentos fortuitos é a finalidade objetiva. (...)
Examina-se não o conhecimento e a vontade atuais do autor, mas sim suas
capacidades potenciais. Por isso trata de uma imputação objetiva, já que esta
não indica qual a relação psíquica existente entre o sujeito e o resultado a ele
imputado” (PRADO, 2006, p. 318).

Dessa forma, Claus Roxin, fundamentando-se no chamado Princípio do Risco,

cria uma teoria geral da imputação para os crimes de resultado, com quatro vertentes
que impedirão a sua imputação objetiva (GRECCO, 2011):

22
 a) a diminuição do risco: pelo critério da diminuição do risco, a conduta que
reduz a probabilidade de uma lesão não se pode conceber como orientada de acordo
com a finalidade de lesão da integridade corporal;
b) a criação de um risco juridicamente relevante: se a conduta do agente não é
capaz de criar um risco juridicamente relevante, ou seja, se o resultado por ele
pretendido não depender exclusivamente de sua vontade, caso este aconteça, deverá
ser atribuído ao acaso;
c) o aumento do risco permitido: se a conduta do agente não houver, de alguma
forma, aumentado o risco de ocorrência do resultado, este não lhe poderá ser
imputado;
d) a esfera de proteção da norma como critério de imputação: somente haverá
responsabilidade quando a conduta afrontar a finalidade protetiva da norma. Ex. A
mata B e a mãe da vítima ao receber a notícia sofre um ataque nervoso e morre.
Neste caso, A não pode ser responsabilizado pela morte da mãe de B.
Outro grande defensor da imputação objetiva, embora de linha diversa, é
Gunther Jakobs. Sob a sua ótica, são analisadas outras vertentes da teoria, dando
ênfase à imputação do comportamento.
Neste pensamento, considerando o fato que o homem é um ser social e,
portanto, divide seu espaço mantendo contatos sociais, cada um de nós exerce
determinado papel na sociedade. Assim, o modo normativo da imputação objetiva
deve levar em conta esses padrões de comportamento que orientam os membros da
comunidade (homem vinculado a papéis sociais). Com isso, Jakobs traça quatro
instituições jurídico-penais que irão orientar a imputação (GRECCO, 2011):
a) risco permitido: se cada um se comporta de acordo com um papel que lhe
foi atribuído pela sociedade, mesmo que a conduta praticada importe na criação do
risco de lesão ou perigo de lesão aos bens de terceira pessoa, se tal comportamento
se mantiver dentro dos padrões aceitos e assimilados pela sociedade e se dessa
conduta advier algum resultado lesivo, este será imputado ao acaso;
b) princípio da confiança: de acordo com este princípio, não se imputarão
objetivamente os resultados produzidos por quem obrou confiando que os outros se
manterão dentro dos limites do perigo permitido;

23
 c) proibição de regresso: se determinada pessoa atuar de acordo com os limites
de seu papel, a sua conduta, mesmo contribuindo para o sucesso da infração penal
levada a efeito pelo agente, não poderá ser incriminada;
d) competência ou capacidade da vítima: se a vítima, por sua própria vontade,
tiver se colocado na situação de risco, afasta a responsabilidade do agente produtor
do resultado.

Fonte: www.tvreplay.com.br

Contudo, apesar desta aparente evolução teórica na valoração penal de certo

fato da vida real, a teoria da imputação objetiva ainda sofre duras críticas de autores
brasileiros, visto que em muitos casos as soluções que ela oferece seriam resolvidas
pelas teorias já existentes:

“Sintetizando, seus reflexos devem ser muito mais modestos do que o furor
de perplexidade que está causando no continente latino-americano. Porque
a única certeza, até agora, apresentada pela teoria da imputação objetiva, é
a incerteza de seus enunciados, a imprecisão dos seus conceitos e a
insegurança de seus resultados a que pode levar! Aliás, o próprio Claus
Roxin, maior expoente da teoria em exame, afirma que ‘o conceito de risco
permitido é utilizado em múltiplos contextos, mas sobre o seu significado e
posição sistemática reina a mais absoluta falta de clareza’. (...) A relação de
causalidade não é suficiente nos crimes de ação, nem sempre é necessária
nos crimes de omissão e é absolutamente irrelevante nos crimes de mera
atividade; portanto, a teoria da imputação objetiva tem um espaço e
importância reduzidos.” (BITENCOURT, 2010, p.251-253)

24
 Assim, apesar da teoria da Imputação Objetiva ter surgido com a pretensão de
substituir a doutrina da causalidade material, esta ainda não é uma teoria definitiva,
necessitando ainda de estudos e de um certo amadurecimento. No momento, sem
prescindir de maneira absoluta da causalidade, a Teoria de Imputação Objetiva é seu
complemento, fornecendo solução adequada às hipóteses em que as doutrinas
naturalistas não apresentam respostas satisfatórias.

5 ITER CRIMINIS

O caminho do crime, também denominado iter criminis, consubstancia-se num

processo que tem seu início ainda no foro íntimo da pessoa, com o surgimento da
ideia criminosa na mente do agente, e que culmina na consumação do delito, quando
da reunião de todos os elementos do tipo penal.
Nesse mesmo sentido, assevera Mirabete: “Na realização do crime há um
caminho, um itinerário a percorrer entre o momento da ideia de sua realização até
aquele em que ocorre a consumação. A esse caminho se dá o nome de iter criminis”.
Também nesse diapasão, pode-se destacar a lição de Garcia: “para chegar à fase de
consumação, o delinquente transita por uma série de etapas, que constituem o iter
criminis – o caminho do crime, o desenvolvimento da ação delituosa. Assim procede
em busca da meta optata – o seu escopo, o resultado final”. (DE ARAÚJO &
GENNARINI, 2014)
De outro lado, Zaffaroni e Pierangeli sustentam que esse caminho, ou
processo, não se esgota na consumação, mas sim no exaurimento. Cabe frisar, por
oportuno, que o exaurimento, como se verá adiante, nem sempre ocorre, de modo
que o iter criminis pode perfeitamente findar com a consumação do delito.
O iter criminis pode ser conceituado, portanto, com respaldo nos ensinamentos
de Becker, Mirabete, Zaffaroni e Pierangeli, como um caminho que tem seu início
ainda no foro íntimo do agente, e que culmina na consumação ou no exaurimento do
crime. (DE ARAÚJO & GENNARINI, 2014)
Nesse mesmo sentido, têm-se as lições de Estefam, segundo o qual “por iter
criminis entende-se o itinerário, o caminho do crime, isto é, as etapas da infração
penal, desde o momento em que ela é uma ideia na mente do agente até a sua
consumação”.

25
5.1 Histórico

Os glosadores e comentadores italianos do final da Idade Média é que deram

início ao estudo do iter criminis, em atenção ao conturbado cenário político-social da
época, com a preocupação de estabelecer critérios que permitissem a defesa da
segurança social.
“Esta preocupação surge num momento de desorganização político-social, com
a sobreposição confusa de leis e costumes de origens diversas. A caótica realidade
social exigia respostas, tornando inafastável o problema da extensão da punibilidade
a um momento anterior à consumação do delito”. (DE ARAÚJO & GENNARINI, 2014)
Já se mostrava imperioso, na época, estabelecer critérios que propiciassem a
defesa da sociedade, tutelando, ao mesmo tempo, os direitos e liberdades individuais.
Nota-se, portanto, que a distinção entre os atos puníveis e atos que devem
permanecer impunes encontra suas origens em exigências de cunho político-social.

5.2 Fases do iter criminis

Neste cenário, quando fracionado o instituto, foram identificadas quatro etapas

sequenciais: o desígnio, a externação, o ato remoto e o ato próximo. E nessa esteira
prosseguiram os estudos realizados nos séculos posteriores, sempre na busca por
critérios para o estabelecimento de limites que justificassem a impunidade ou a
punição. (DE ARAÚJO & GENNARINI, 2014)
Os estudos mais modernos, ainda amparados nos mesmos objetivos,
identificam não apenas quatro, mas seis etapas no iter criminis: a cogitação, a decisão,
a preparação, a execução, a consumação e o exaurimento. Nesse diapasão, mostra-
se oportuna a lição de Zaffaroni e Pierangeli:

Tenhamos em consideração que o delito se inicia, cronologicamente, com

uma ideia na mente do autor, que através de um processo que abrange a
concepção (ideia criminosa), a decisão, a preparação, a execução, a
consumação e o exaurimento chega a afetar o bem jurídico tutelado na forma
descrita pelo tipo. (DE ARAÚJO & GENNARINI, 2014)

Em sentido distinto, Mirabete sustenta que o caminho do crime é composto de

uma fase interna, que abrange apenas a cogitação, e de uma fase externa, que
compreende os atos preparatórios, os atos de execução e a consumação, excluindo
a decisão e o exaurimento. É esse também o entendimento de Capez.
26
 Optamos pela posição mais abrangente, defendida por Becker, Zaffaroni e
Pierangeli, uma vez que, como se demonstrará adiante, não há como não considerar
a decisão como uma fase autônoma do iter criminis. O mesmo se aplica ao
exaurimento que, malgrado nem sempre ocorra, quando presente, mostra-se como
verdadeira fase desse caminho.

5.3 Punibilidade do Iter Criminis

Segundo o critério material, o iter criminis torna-se punível quando se verifica

que houve perigo ao bem jurídico. De acordo com o critério formal a punição pode se
verificar com o a realização do tipo, quando se inicia a realização da conduta nuclear.
Em regra, o iter criminis começa a ser punível quando tem início a fase de
execução, por serem atípicos os atos preparatórios e as fases que os antecedem. As
lições de Mirabete, Capez e Becker também convergem nesse sentido. Nessa esteira,
ensina Garcia: (DE ARAÚJO & GENNARINI, 2014)

Instaura-se a eventualidade da pena tão-só quando o agente penetra no

campo dos atos executivos, passando a concretizar o seu desígnio no fato
penalmente proibido. Nem podia deixar de ser assim, porquanto larga
margem de atividade lhe sobraria até a consumação, sendo bem possível que
desistisse em meio ao iter criminis. Ora, a desistência, como adiante veremos,
anula a tentativa. Como, pois, alçar ao grau de tentativa punível a mera
preparação?

Diz-se em regra porque o legislador, às vezes, transforma atos meramente

preparatórios em tipos penais autônomos, como ocorre com os crimes de conspiração
para a prática de motim e de quadrilha ou bando, destacados por Zaffaroni e
Pierangeli, e de falsificação de moeda, lembrado por Mirabete. (DE ARAÚJO &
GENNARINI, 2014)
Em outros casos o legislador tipifica como crimes independentes atos de
externação a terceiros da cogitação ou da decisão, a exemplo do que ocorre nos
crimes de ameaça, e de incitação ao crime, oportunamente destacados também por
Mirabete, que também fogem à regra.

5.3.1.1 Relevância Penal do Iter Criminis

27
 Consoante escólio de Bitencourt, “O Direito Penal apresenta-se como um
conjunto de normas jurídicas que tem por objeto a determinação de infrações de
natureza penal e suas sanções correspondentes – penas e medidas de segurança”.
O mesmo autor ainda destaca, de maneira oportuna, que:

Esse conjunto de normas e princípios, devidamente sistematizados, tem a

finalidade de tornar possível e convivência humana, ganhando aplicação
prática nos casos correntes, observando rigoroso princípio de justiça. Com
esse sentido, recebe também a denominação de Ciência Penal,
desempenhando igualmente uma função criadora, libertando-se das amarras
do texto legal ou da dita vontade estática do legislador, assumindo seu
verdadeiro papel, reconhecidamente valorativo e essencialmente crítico, no
contexto da modernidade jurídica. (DE ARAÚJO & GENNARINI, 2014)

Fonte: reescrevendodireito.blogspot.com.br

Em sentido análogo, ensina Toledo:

Sob esse ângulo, o direito penal é realmente aquela parte do ordenamento

jurídico que estabelece e define o fato-crime, dispõe sobre quem deva por ele
responder e, por fim, fixa as penas e medidas de segurança a serem
aplicadas. Usa-se também a expressão como sinônimo de ‘ciência penal’. No
último sentido, direito penal é um conjunto de conhecimentos e princípios,
ordenados metodicamente, de modo a tornar possível a elucidação do
conteúdo das normas penais e dos institutos em que elas se agrupam, com
vistas à sua aplicação aos casos correntes, segundo critérios rigorosos de
justiça.

Como todo processo, o iter criminis compreende uma série de etapas que se
sucedem de maneira coordenada com vistas a uma finalidade determinada. Boa parte

28
delas, porque extremamente subjetivas, costumam ser ignoradas pela doutrina. Nesse
diapasão:

Para o que desejamos, interessa-nos assinalar alguns desses momentos,

aqueles que são o que o tiço considera, para abraçar, desde logo, o fato
dentro do campo do que é proibido ou dele fazer depender uma consequência
prática. Todos os demais momentos que se pode assinalar – que têm
importância para outras disciplinas, como as Ciências da conduta, por
exemplo – não possuem importância prática para nós”. (ZAFFARONI, 1998)

Regra geral, as etapas que se verificam no foro íntimo do agente não podem
ser atingidas pela tipicidade, na conformidade do antigo e elementar princípio
cogitationis poenam nemo patitur (ninguém pode sofrer pena pelo pensamento), o que
leva alguns doutrinadores a considerarem-nas irrelevantes para o Direito Penal. Assim
entendem Capez, Zaffaroni e Pierangeli. (DE ARAÚJO & GENNARINI, 2014)
Ocorre que cada etapa do iter criminis, inclusive aquelas chamadas penalmente
irrelevantes, está diretamente relacionada a outros elementos inerentes ao conceito
analítico de crime, que podem nelas ser facilmente localizáveis.
Tem-se como exemplos o induzimento na fase de cogitação, a instigação na
fase de decisão, a tentativa, a desistência voluntária e o arrependimento eficaz, nas
fases de preparação e execução, o termo inicial da prescrição na consumação e o
arrependimento posterior na fase de exaurimento do delito. (DE ARAÚJO &
GENNARINI, 2014)
Nesse diapasão, oportunamente assevera Toledo que “com esse sentido,
atribui-se à ciência penal uma função criadora, não se limitando ela a repetir as
palavras da lei ou a traduzir-lhes o sentido estático, ou a vontade histórica do
legislador”.
Destarte, ainda que algumas fases não sejam atingidas diretamente pela
punibilidade, não podem ser ignoradas pela dogmática penal ou relegadas apenas à
psicologia, à psiquiatria ou à antropologia. Contrariamente ao que sustentam os
renomados doutrinadores citados, não há como negar a sua importância prática e
científica, pois o Direito Penal, como se viu, não se resume ao conteúdo expresso na
lei.

29
5.4 Cogitação

A cogitação é a fase inicial do iter criminis. Desenvolve-se no foro íntimo do

agente e é de grande interesse para o estudo da personalidade, desenvolvido pelas
ciências do pensamento, notadamente a psicologia e a psiquiatria. Nessa esteira,
ensina Becker:

É caracterizado, muitas vezes, por uma profunda e conflituosa batalha que

se desenvolve entre impulsos contraditórios e ambivalentes, provindos do
consciente e do inconsciente do agente. É o momento de confronto entre
forças opostas, entre a spinta e a contro spinta criminosa, entre Eros e
Tanatos, entre a pulsão de vida e a pulsão de morte, como se refere parte da
psiquiatria, ou entre a virtude e o pecado, como aponta a teologia. (DE
ARAÚJO & GENNARINI, 2014)

Nesta etapa o agente apenas pensa em praticar o delito, num momento de

reflexão e imaginação que, geralmente, está envolto em indecisão e indefinição.
Segundo Nucci, “é o momento de ideação do delito, ou seja, quando o agente tem a
ideia de praticar o crime”.
Em alusão à cogitação, Bitencourt ensina que “como em todo ato humano
voluntário, no crime a ideia antecede a ação. É no pensamento do homem que se
inicia o movimento delituoso, e a sua primeira fase é a ideação”. Nesse sentido:

É a elaboração mental da resolução criminosa que começa a ganhar forma,

debatendo-se entre os motivos favoráveis e desfavoráveis, e desenvolve-se
até a deliberação e o propósito final, isto é, até que se firma a vontade cuja
concretização constituirá o crime. São os atos internos que percorrem o
labirinto da mente humana, vencendo obstáculos e ultrapassando barreiras
que porventura existam no espírito do agente. (DE ARAÚJO & GENNARINI,
2014)

5.4.1 Impunidade da cogitação

Os princípios cogitationis poenam nemo patitur e de internis non curat praetor

são regras gerais, advindas da mais conhecida tradição jurídica romana. A fase de
cogitação é absolutamente impune, uma vez que se desenvolve no campo
impenetrável do “claustro psíquico”. Nessa esteira, destaca Becker:

Os fundamentos deste princípio provêm de várias fontes, tendo sido lembrado

inclusive por Beccaria. O grande pensador alertava para as limitações do
julgamento humano, com seus imperfeitos recursos, o que impossibilita a
correta interpretação dos pensamentos e das intenções dos homens. (DE
ARAÚJO & GENNARINI, 2014)

30
 O reconhecimento de tais princípios decorre, igualmente, da dificuldade de
controlar os pensamentos. Como bem aponta Jakobs, os pensamentos pertencem à
esfera constitutiva da pessoa e controlá-los destruiria a pessoa livre. Já advertia
Carrara que castigar o pensamento é a fórmula comum com que se designa o apogeu
da tirania. Sobre o assunto, oportuna a advertência de Bitencourt: “Mas, nesse
momento puramente de elaboração mental do fato criminoso, a lei penal não pode
alcançá-lo, e, se não houvesse outras razões, até pela dificuldade da produção de
provas, já estaria justificada a impunibilidade da nuda cogitatio”.
Nesse diapasão, assevera Capez que o crime na fase de cogitação é impunível,
porque cada um pode pensar o que quiser. No mesmo sentido, asseveram Zaffaroni
e Pierangeli que as etapas que se desenvolvem no âmbito subjetivo não podem ser
atingidas pela tipicidade. (DE ARAÚJO & GENNARINI, 2014)

5.4.2 Relevância penal da cogitação

Não obstante seja a cogitação impunível, não se pode concluir, como pretende
Capez, que ela não interessa ao Direito Penal. Sua análise é de fundamental
importância científica e prática, sobretudo no que diz respeito às circunstâncias
judiciais e à possibilidade de induzimento. (DE ARAÚJO & GENNARINI, 2014)
A personalidade do agente, como ensina Mirabete, é circunstância judicial a ser
levada em conta pelo magistrado na primeira das três fases da dosimetria da pena. É
relevante, nesta etapa, a fase de cogitação, conforme frisa Becker:

No caso de consumação do delito, a intensidade desta luta interior,

eventualmente manifestada na conduta do sujeito nas etapas que
antecederam a execução, pode ser considerada na apreciação da
personalidade do agente. Não se pode afirmar, portanto, que esta fase seja
sempre juridicamente irrelevante.

A esse respeito, assevera Dotti:

...uma vez praticado o crime, a cogitação é examinada pelo juiz para

estabelecer a pena adequada ao fato, declarando que a culpabilidade é mais
ou menos reprovável em função da atitude psicológica do autor. Na redação
original do CP, o art. 42 determinava que o magistrado, ao individualizar a
pena, considerasse a intensidade do dolo.

Já o induzimento, consoante escólio de Fragoso, pressupõe a iniciativa na

formação da vontade de outrem. Remete-nos ao fato de plantar a ideia onde esta

31
ainda não exista, de tal sorte que, se o agente já cogitava agir de tal ou qual forma,
não haverá induzimento. (DE ARAÚJO & GENNARINI, 2014)
Sobre o tema, cabe trazer à baila a lição de Mirabete, em alusão ao crime de
induzimento, instigação ou auxílio ao suicídio, tipificado pelo artigo 122, caput, do
Código Penal:

Embora o induzimento e a instigação sejam situações semelhantes, pode-se

distinguir o ato de induzir, que traduz a iniciativa do agente, criando na mente
da vítima o desejo do suicídio quando esta ainda não pensara nele, do ato de
instigar, que se refere à conduta de reforçar, acoroçoar, estimular a ideia
preexistente de suicídio (RT 410/88). (DE ARAÚJO & GENNARINI, 2014)

Destarte, não se pode concluir que a cogitação, porque absolutamente

impunível, é irrelevante para o Direito Penal. Interessa não só à dogmática, como
também aos intérpretes e operadores do Direito na análise de casos concretos que
envolvam a induzimento ou a valoração das circunstâncias judiciais.

5.5 Decisão

Na esteira dos ensinamentos de Welsel, a decisão ocorre quando o autor

determina, com base no seu saber causal, os fatores requeridos para colocar em
prática a causalidade, considerando os efeitos concomitantes e avaliando as
eventuais variáveis. (DE ARAÚJO & GENNARINI, 2014)
Ou seja, quando já superada a cogitação e tendo prevalecido a vontade
criminosa, o agente se decide pela prática do delito. Nesse sentido, aponta Becker:

É o desígnio criminoso que vai assumindo contornos mais definidos na forma

de um plano ou de um projeto, no qual são esboçados os detalhes,
representados os resultados pretendidos, previstas as dificuldades e
antecipadas as alternativas de superação das mesmas. É o momento da
seleção de meios para a consecução do fim pretendido.

Poder-se-ia concluir que a decisão é, em verdade, mera consequência da

cogitação, pois todo aquele que cogita agir de tal ou qual modo termina decidindo
algo, ainda que conclua por não agir de forma nenhuma e manter-se inerte.
Entretanto, conforme apontam Zaffaroni e Pierangeli, o desenvolvimento do
crime é um processo ininterrupto em que se pode distinguir diversos momentos, uma
vez que não existem limites preestabelecidos ou demarcados. (DE ARAÚJO &
GENNARINI, 2014)

32
 Nessa esteira, mostra-se possível considerar a decisão como uma fase
autônoma do iter criminis. Isso porque não se trata apenas da opção pelo agir ou não
agir, mas também do como agir, no que tange aos detalhes, perspectivas, dificuldades
e alternativas.
Na esteira do comentário de Becker acima declinado, nota-se que o agente,
nesta fase, necessita tomar não uma, mas diversas decisões antes de passar para os
atos preparatórios. Essa é a razão pela qual consideramos a decisão como uma fase
autônoma do caminho do crime, assim como Becker, Zaffaroni e Pierangeli. (DE
ARAÚJO & GENNARINI, 2014)

5.5.1 Impunidade da decisão

A decisão, também chamada de desígnio, ainda se desenvolve na esfera íntima

do agente e, assim como a cogitação, é impunível. Sua exteriorização através de
quaisquer manifestações, verbais, gestuais ou escritas, não configura sequer
tentativa, se não for além da inócua manifestação do pensamento. (DE ARAÚJO &
GENNARINI, 2014)

As manifestações orais ou escritas de um desígnio criminoso ou de uma

opinião só são incriminadas quando, por si mesmas, criam uma situação de
lesão ou perigo para um bem jurídico, constituindo condutas típicas, por
exemplo, de ameaça, injúria, calúnia, difamação, incitação pública de crimes.
(BECKER, 2004)

5.5.2 Relevância penal da decisão

Malgrado seja a decisão impunível, porque subjetiva, interessa, assim como a

cogitação, ao Direito Penal e à sua dogmática. Diz respeito, mais especificamente, às
hipóteses de instigação trazidas pela legislação penal pátria.
Instigar, segundo ensina Capez, é reforçar uma ideia já existente. Somente
após a decisão é que pode ocorrer, por parte de terceiros, a instigação, que já
pressupõe a existência, na mente do agente, de uma cogitação criminosa. (DE
ARAÚJO & GENNARINI, 2014)
De outro lado, se o agente já tiver decidido pela prática do delito, não há que
se falar em induzimento, porque induzir, como destaca Capez, é fazer brotar a ideia
na mente do agente.

33
 Fonte: www.sindojuspi.org.br

Com efeito, assim como ocorre com a cogitação, não se pode afirmar que a
fase de decisão é penalmente irrelevante. É evidente, do mesmo modo, a sua
importância científica e prática. (DE ARAÚJO & GENNARINI, 2014)

5.6 Preparação

A preparação, que precede o início da agressão ao bem jurídico penalmente

tutelado, consubstancia-se na prática dos atos indispensáveis à execução do delito.
São atos que se dirigem à conduta criminosa. Conforme ensina Maurach:

... é aquela forma de atuar que cria as condições prévias adequadas para a
realização de um delito planejado. Por um lado, deve ir mais além do simples
projeto interno (mínimo) sem que deva, por outro, iniciar a imediata realização
tipicamente relevante da vontade delitiva (máximo).

Como espécies de atos preparatórios, é possível mencionar, dentre inúmeros

outros, a aquisição de uma arma para a prática de um homicídio, o planejamento para
a prática de um roubo e a observação da vítima para a prática de um sequestro. Sobre
o assunto, ensina Dotti: (DE ARAÚJO & GENNARINI, 2014)

Os atos preparatórios constituem atividades materiais ou morais de

organização prévia dos meios ou instrumentos para o cometimento do crime.
Tanto pode ser a aquisição ou o municiamento da arma para o homicídio,
como a atitude de atrair a vítima para determinado lugar para ser atacada.

34
 Nesse sentido, destaca Garcia:

Ninguém dirá que é começo de execução o ato, na verdade preparatório, de

escolha da arma para perpetrar o homicídio. O indivíduo compra um revólver
e municia-o. Não está tentando matar. Está apenas na fase preparatória.
Esse mesmo indivíduo ajusta-se com um coautor: ainda não se acha no início
da execução, mas, somente, preparando o crime.

5.6.1 Impunidade da preparação

A rigor os atos preparatórios são atípicos e não são alcançados pela

punibilidade. Dotti assevera que “em geral, os atos preparatórios não são puníveis, se
o crime não chega a ser tentado”. (DE ARAÚJO & GENNARINI, 2014)
Becker atribui essa impunidade à ambiguidade que permeia a matéria, já que
não se pode auferir com precisão o desígnio de cometer um delito específico.

A aquisição e o municiamento de arma tanto pode ser ato preparatório de

homicídio, como o apresto para a prática de um esporte de tiro. A aquisição
de veneno pode indicar a preparação de um venefício, mas pode sugerir,
também, uma cogitação ou desígnio suicida, bem como a intenção de eliminar
insetos. O ato de sair à rua munido de gazuas pode significar a preparação
de um furto, como pode corresponder à necessidade de abrir a porta do
próprio escritório, cuja fechadura apresenta problemas. (BECKER, 2004)

O ato é sempre equívoco e não representa, de per si, um dano ou perigo de

dano a um bem jurídico. Há exceções, todavia, em que o legislador, por razões de
política criminal, tipifica atos preparatórios como delitos autônomos, como nos crimes
de petrechos para falsificação de moeda e petrechos de falsificação (arts. 291 e 294,
CP). (DE ARAÚJO & GENNARINI, 2014)
Tal se dá porque as condutas configuram perigo para os bens jurídicos, sem
que se exija a consumação dos delitos dos quais constituem atos preparatórios.

5.6.2 Relevância penal da preparação

Os atos preparatórios, em que pese não sejam puníveis, ostentam evidente

relevância para o Direito Penal, mormente no que se refere às circunstâncias do crime,
a serem sopesadas quando da dosimetria da pena, e à configuração da tentativa.
Deve o magistrado, na fixação da pena-base, levar em consideração todas as
circunstâncias que envolveram a prática criminosa, inclusive os atos preparatórios,
que podem indicar menor ou maior grau de periculosidade do agente.

35
 De outro lado, para que se possa falar em tentativa criminosa é necessária a
identificação do exato momento em que findam os atos meramente preparatórios e
iniciam-se os atos de execução. É fundamental, pois, bem delinear o limite que separa
os atos preparatórios dos atos de execução. (DE ARAÚJO & GENNARINI, 2014)
Como observam Zaffaroni e Pierangeli, a distinção entre atos preparatórios e
atos de tentativa é um dos problemas mais árduos da dogmática e, seguramente, o
mais difícil da tentativa. Mirabete também comunga desta opinião.

5.7 Execução

Conforme destaca Antolisei, citado por Becker, um dos temas mais debatidos
no Direito Penal é a fronteira que separa os atos preparatórios do início de execução.
É somente com o início da execução que se pode falar em punibilidade, porque os
atos preparatórios permanecem impunes, por mais inequívocos que sejam. Nesse
sentido:

A grande dificuldade reside em precisar, através de uma fórmula geral, em

que momento do iter criminis o agente, ultrapassando o campo da volição e
da preparação, deu início, efetivamente, à execução do delito. Trata-se de
uma questão de fundamental importância teórica e prática, porque representa
a delimitação da fronteira entre atos puníveis e atos impunes. (DE ARAÚJO
& GENNARINI, 2014)

Em que pese os avanços havidos na tentativa de melhor traçar este limite, a

doutrina admite que é impossível a elaboração de uma fórmula precisa, mas com um
grau de generalização que não permita a existência de qualquer dúvida.
Isso porque não há como precisar, de forma taxativa, o momento exato em que
termina a preparação e se inicia a execução, de modo que se possa aplicar tal fórmula
a todos os casos concretos. Reside nisso a dificuldade encontrada pela doutrina.
Não obstante, temos que é perfeitamente possível, e até necessário, que se
estabeleçam critérios genéricos com o escopo de resolver a problemática, que não
pode permanecer sem solução. Nessa esteira, tem-se o escólio de Becker:

A indistinção gera insegurança jurídica, levando a que o limite entre atos

puníveis e impunes permaneça numa zona sombria e insondável,
comprometendo a necessária certeza do direito. Identificadas as imensas
dificuldades para o reconhecimento preciso do início de execução, originárias
das ilimitadas possibilidades dos casos particulares, maiores são os
subsídios requeridos à doutrina, de forma a garantir ao máximo a segurança
jurídica, restringindo o arbítrio na aplicação da lei, praticamente inevitável

36
 quando se trata de esquemas especialmente amplos e gerais. (DE ARAÚJO
& GENNARINI, 2014)

Conforme destacam Zaffaroni e Pierangeli, a respeito do tema, as teorias

subjetivas negam a distinção entre atos preparatórios e executivos, enquanto as
teorias objetivas, por outro lado, enfatizam-na, sempre com o escopo de melhor
delimitá-la.
Dentre as inúmeras teorias desenvolvidas com o objetivo de resolver a questão,
destaca-se a teoria objetivo-individual, com uma especial contribuição de Welzel.
Segundo essa teoria, o início de execução só pode ser apontado se considerado o
grau de desenvolvimento da conduta, dentro do plano traçado pelo autor.
Para que se possa falar em início de execução, exige-se o início da ação típica,
sem esquecer os atos imediatamente anteriores, tomando-se em conta, para tanto, o
plano concreto do autor. Nesse diapasão, têm-se os ensinamentos de Zaffaroni e
Pierangeli:

Para determinar a imediatidade da conduta em relação à realização típica de

maneira alguma se apresenta como suficiente a mera consideração do tipo in
abstracto, porquanto há necessidade de apelar-se para a modalidade
particular de considerar a aproximação típica no caso concreto, o que obriga
a tomar-se em conta, de maneira iniludível, o plano concreto do autor.

Zaffaroni e Pierangeli consideram que a teoria objetivo-individual é a que mais

se aproxima do cerne do problema, mas admitem, entretanto, que não resolve a
questão, devendo servir, segundo afirmam, como um princípio geral orientador, para
que se possa continuar em busca do aperfeiçoamento da segurança jurídica. Nessa
mesma linha, oportuno destacar a lição de Becker:

Embora não exista a possibilidade da elaboração de uma fórmula

suficientemente genérica e precisa, capaz de abarcar as infinitas
possibilidades no âmbito do tema, a construção teórica tem avançado, de
forma indiscutível, na necessária busca da segurança jurídica, mantendo viva
e atual a discussão sobre o tema.

De outra banda, Mirabete argumenta que os critérios mais aceitos são os do

ataque ao bem jurídico, quando se verifica que houve risco ao bem jurídico, e o do
início da realização do tipo, quando tem início a realização do verbo núcleo do tipo.
Todavia, destaca que “o Código Penal adotou a teoria objetiva (formal) e exige que o
autor tenha realizado de maneira efetiva uma parte da própria conduta típica,
penetrando, assim, no ‘núcleo do tipo’”.

37
 Cabe frisar que Mirabete, em que pese aponte para critérios distintos,
reconhece, assim como Zaffaroni, Pierangeli e Becker, que nenhum dos critérios é
definitivo, podendo, somente, auxiliar a distinção nos casos concretos. (DE ARAÚJO
& GENNARINI, 2014)
Se o início da execução verifica-se com o início da ação típica, levando-se em
consideração, também, os atos imediatamente anteriores, de acordo com a intenção
do agente, pode-se concluir que a execução consiste na própria ação típica, ou seja,
na realização do tipo penal incriminador pelo sujeito ativo da infração penal.

5.7.1 Punibilidade da execução

Na cogitação, na decisão e na preparação ainda não há, inequivocamente,

lesão ou ameaça de lesão a qualquer dos bens jurídicos protegidos pelo Direito Penal.
É com o início da execução que o agente passa a colocar em risco o bem jurídico
tutelado pela norma, justificando, pois, a punibilidade nesta fase do iter criminis.

Fonte: www.cnj.jus.br

Entre a primeira manifestação do desígnio delituoso e a consumação, não é

possível encontrar outro limite, que satisfaça às exigências de segurança jurídica, que
não seja o representado pelo princípio de execução. (BECKER, 2004)

38
 Quando iniciada a execução é que o fato passa a ser punível, podendo o agente
responder pelo crime em sua forma tentada, consumada ou até mesmo exaurida,
como se verá adiante. A forma com que os acontecimentos se darão após a o início
da execução é que delimitará, nos termos da lei penal, a pena a ser aplicada ao
agente. (DE ARAÚJO & GENNARINI, 2014)
Se o crime não se consumar por circunstâncias alheias à sua vontade, o agente
responderá pela pena correspondente ao crime consumado, diminuída de um a dois
terços, nos termos do artigo 14, parágrafo único, do Código Penal. Caso o agente,
voluntariamente, desista de prosseguir na execução ou impeça a produção do
resultado, responderá pelos atos já praticados, nos moldes do artigo 15 do mesmo
Diploma Legal. (DE ARAÚJO & GENNARINI, 2014)
Cabe frisar que todos os institutos supracitados somente podem se verificar
após o início da execução. Regra geral, o agente será, em qualquer das hipóteses,
alcançado pela punibilidade, em virtude da exposição do bem jurídico a risco.

5.7.2 Relevância penal da execução

A execução do crime é tema relevante para a dogmática penal, em especial,

como se viu, para a delimitação entre o término dos atos preparatórios e o seu início.
Mas não é este o único ponto importante no que tange à execução.
Consoante exposto acima, a execução abrange os institutos da tentativa, da
desistência voluntária e do arrependimento eficaz, relacionando-se diretamente com
eles. Isso porque só se poderá falar em tais institutos quando evidente o início de
execução. (DE ARAÚJO & GENNARINI, 2014)
O crime impossível também é tema afeto à execução. Há, no crime impossível,
início de execução, mas o crime não se consuma por ineficácia absoluta do meio ou
por absoluta impropriedade do objeto, nos termos do artigo 17 do Código Penal.
Se o artigo supracitado determina que a tentativa não será punida em caso de
crime impossível, é evidente que houve início de execução e que o crime não se
consumou por circunstâncias alheias à vontade do agente. Caso contrário não se
falaria em tentativa. Veja-se:
Art. 17. Não se pune a tentativa quando, por ineficácia absoluta do meio ou por
absoluta impropriedade do objeto, é impossível consumar-se o crime.

39
 Podem os meios empregados na execução do crime serem levados em
consideração quando da aplicação da pena como circunstâncias do crime, nos moldes
do artigo 59, caput, do Código Penal, podendo funcionar também como circunstâncias
qualificadoras, agravantes genéricas ou causas de aumento de pena, desde que não
haja bis in idem. Nessa esteira, oportuna a lição de Mirabete:

A referência às circunstâncias e consequências do crime é de caráter geral,

incluindo-se nelas as de caráter objetivo ou subjetivo não inscritas em
dispositivos específicos. As primeiras podem referir-se à duração do tempo
do delito, que pode demonstrar maior determinação do criminoso; ao local do
crime, indicador, por vezes, de maior periculosidade do agente; à atitude
durante ou após a conduta criminosa (insensibilidade e indiferença ou
arrependimento, etc.

De todo o exposto, denota-se que a fase de execução é das mais relevantes

no iter criminis. Isso se deve, em especial, pela enorme discussão doutrinária acerca
do limite que marca o esgotamento dos atos preparatórios e o seu início. (DE ARAÚJO
& GENNARINI, 2014)

5.8 Consumação

A consumação do crime, segundo o artigo 14, inciso I, do Código Penal, opera-

se quando nele se reúnem todos os elementos de sua definição legal. Verificada a
presença de todos os elementos objetivos, subjetivos e normativos do tipo penal, tem-
se a consumação do delito. Nessa esteira, o escólio de Mirabete: “Está consumado o
crime quando o tipo está inteiramente realizado, ou seja, quando o fato concreto se
subsume no tipo abstrato descrito na lei penal. Preenchidos todos os elementos do
tipo objetivo pelo fato natural, ocorreu a consumação”.
No mesmo sentido, destaca Becker:

“Para que se considere o delito consumado não é necessário que o agente

tenha atingido sua meta, mas apenas que estejam presentes os elementos
do tipo. A consumação se rege, como observa Maurach, por pontos de vista
de política criminal, sem que deva coincidir com a meta proposta pelo autor”.

As diversas espécies de delito, como bem consignam Mirabete e Capez,

contam com diferentes formas de consumação. Nos crimes materiais e nos crimes
omissivos impróprios a consumação se dá com a produção do resultado naturalístico,
ou seja, com a modificação no mundo exterior provocada pela conduta. (DE ARAÚJO
& GENNARINI, 2014)

40
 Nos crimes formais verifica-se a consumação com a simples atividade; o
resultado é possível, mas não necessário para que haja consumação. Já nos delitos
de mera conduta a consumação opera-se com a ação ou omissão criminosa, o que
também se aplica aos crimes omissivos impróprios, em que basta a omissão. Não há,
nestas modalidades de crime, resultado previsto pela legislação penal.
A consumação, nos crimes qualificados pelo resultado, dá-se com a produção
do resultado agravador, e nos crimes habituais, com a reiteração de atos. Nos crimes
permanentes o momento consumativo se alonga no tempo, enquanto perdurar a
conduta do sujeito ativo. Nos crimes complexos a consumação ocorre quando os
crimes componentes estejam integralmente realizados. (DE ARAÚJO & GENNARINI,
2014)
Há estudiosos, dentre os quais se destacam Bettiol e Reyes, a sustentar que é
necessária para a consumação, também, a lesão efetiva ao bem jurídico, em harmonia
com a noção teleológica do delito. Entretanto, conforme destaca Becker, em alusão
aos ensinamentos de Liszt, “a maioria da doutrina adota a concepção formal, para a
qual basta a correspondência do fato ao tipo abstrato”. Nesse diapasão:

Antolisei, defendendo a concepção formal, afirma que, para que se tenha o

crime consumado, basta a constatação da completa realização da figura ou
modelo Del reato descrita pelo legislador. Considera que qualquer indagação
ulterior é, além de supérflua, suscetível de conduzir a conclusões erradas,
especialmente porque a pesquisa do bem protegido e a determinação da sua
lesão, na prática, dão lugar, frequentemente, a graves incertezas. (DE
ARAÚJO & GENNARINI, 2014)

5.8.1.1 Punibilidade da Consumação

Com a consumação, o agente responde pela pena prevista in abstracto para o

delito, na medida de sua culpabilidade, nos termos do artigo 5º, inciso XLVI, da
Constituição Federal, dentro dos critérios individualizadores da sanção penal.
Realizado o tipo penal e superada a fase de persecução penal, e desde que
não haja excludentes de ilicitude ou de culpabilidade, chega-se à pena in concreto,
que será aplicada ao sujeito ativo da infração penal. A fixação da reprimenda,
conforme ensina Mirabete, obedecerá aos critérios previstos no Código Penal.

5.8.1.2 Relevância penal da consumação

41
 O momento consumativo é fundamental para determinar a quantidade da pena
a ser aplicada, para a fixação do foro competente para processar e julgar a infração,
bem como para determinar o termo inicial do prazo da prescrição da pretensão
punitiva, nos termos do artigo 111, inciso I, do Código Penal. Com a consumação já
não há que se falar em tentativa criminosa, desistência voluntária ou em
arrependimento eficaz. (DE ARAÚJO & GENNARINI, 2014)
A tentativa verifica-se quando o crime não se consuma por circunstâncias
alheias à vontade do agente, nos termos do artigo 14, inciso II, do Código Penal. Em
havendo consumação, impossível o reconhecimento da tentativa.
O mesmo se aplica à desistência voluntária, que ocorre quando o agente,
voluntariamente, desiste de prosseguir na execução, em etapa que antecede a
consumação. No arrependimento eficaz o agente, também voluntariamente, impede
que o resultado se produza, obstando a consumação. É o que se extrai do artigo 15
do Código Penal. (DE ARAÚJO & GENNARINI, 2014)
Nessa mesma esteira, destaca Dotti que “sua ocorrência torna inviáveis tanto
a desistência voluntária (de prosseguir na execução) como o arrependimento eficaz
(de voltar ao status quo ante). Tais condutas poderão somente influir na
individualização da pena”.
Com efeito, nota-se que a fase de consumação é amplamente relevante para o
Direito Penal, gerando efeitos até mesmo no âmbito do Direito Processual Penal. A
consumação pode ser considerada o apogeu do iter criminis, já que o exaurimento do
delito, consoante se demonstrará adiante, nem sempre ocorre. (DE ARAÚJO &
GENNARINI, 2014)

42
5.9 Exaurimento

Fonte: juristas.com.br

O exaurimento ocorre quando o agente alcança, de maneira efetiva, o objetivo

que motivou a sua conduta delituosa. É a etapa final, o esgotamento do iter criminis.
Nesse sentido, tem-se o ensinamento de Becker, citando Jescheck e Asúa: “em
alguns casos, o delito depois de consumado tem um desenvolvimento posterior,
suscetível de provocar um novo dano, até que o agente atinja o objetivo que se havia
proposto, quando então se considera o delito exaurido”.
Com efeito, pode configurar uma nova lesão ao mesmo bem jurídico ou uma
vantagem para o agente, mas não configura um novo delito. O exaurimento funciona
como post factum não punível, que apenas exaure um delito já consumado. Nessa
esteira, ensina Capez:

Crime exaurido é aquele no qual o agente, após atingir o resultado

consumativo, continua a agredir o bem jurídico, procura dar-lhe uma nova
destinação ou tenta tirar novo proveito, fazendo com que sua conduta
continue a produzir efeitos no mundo concreto, mesmo após a realização
integral do tipo.

A esse respeito, Becker afirma que “com a consumação o agente viola a norma
jurídica, e com o exaurimento consegue o resultado visado. O delito estará exaurido
quando produzir todos os efeitos danosos consequentes à violação, não podendo
mais o agente intervir para impedi-la”.

43
 Oportuno consignar que esta fase nem sempre se verifica. É o que ocorre
quando o sujeito ativo da infração penal limita-se a consumar o crime, sem que haja
uma nova lesão ao mesmo bem jurídico ou uma vantagem para o agente. (DE
ARAÚJO & GENNARINI, 2014)
São inúmeras as hipóteses de exaurimento trazidas pela legislação penal
pátria. No caso da extorsão mediante sequestro, por exemplo, o delito se consuma
quando a vítima é privada de sua liberdade, e o exaurimento se opera com o
pagamento do resgate exigido pelo agente.
Também configura mero exaurimento a conduta do autor do furto que, após a
subtração, vende a res furtiva ou influi para que terceiro de boa-fé a receba. Pode-se
citar, ainda, a extorsão e a fraude para recebimento de indenização ou valor de
seguro. (DE ARAÚJO & GENNARINI, 2014)

5.9.1.1 Impunidade do Exaurimento

O exaurimento não configura um novo crime, ainda que encontre tipificação

autônoma na legislação penal, funcionando como fato posterior impunível. Conclusão
diversa levaria à dupla punição a um mesmo fato delituoso, que é vedada pelo Direito
Penal, com amparo no princípio non bis in idem.
Impende frisar que a impunidade somente se verifica em caso de nova lesão
ao mesmo bem jurídico, com fulcro no supracitado princípio. No caso de homicídio
sucedido pela ocultação do cadáver, por serem diferentes os bens jurídicos atingidos,
o agente responderá pelos dois crimes, em concurso material. (DE ARAÚJO &
GENNARINI, 2014)

5.9.2 Relevância penal do exaurimento

Conforme destaca Becker, alguns autores consideram irrelevante o

exaurimento, uma vez que não encontra espaço na configuração jurídica do delito.
Todavia, constata-se que o exaurimento, apesar de impune, tem também relevância
para o Direito Penal. (DE ARAÚJO & GENNARINI, 2014)
O exaurimento do delito pode, quando não estiver previsto como causa
específica de aumento de pena, ser levado em consideração quando da análise das

44
circunstâncias judiciais para a fixação da pena-base. Isso porque, em regra, são mais
brandas as consequências do crime não exaurido. Nesse sentido:

De regra, o exaurimento apenas influi na quantidade da pena, seja por estar

previsto como causa especial de aumento (ex.: CP, art. 317, § 1.º), seja por
figurar como circunstância judicial desfavorável (pois o juiz deve levar em
conta na dosagem da pena-base as consequências do crime – art. 59, caput,
do CP). (ESTEFAM, 2010)

E é somente na fase posterior à consumação que se pode falar em

arrependimento posterior. Com efeito, o autor do furto consumado que, ao invés de
vender a res furtiva a terceira pessoa, devolve-a para a vítima, terá a sua pena
reduzida. (DE ARAÚJO & GENNARINI, 2014)
No que tange à participação, como bem destacam Becker, Zaffaroni e
Pierangeli, não incide na pena cominada ao crime a pessoa que intervém após a
consumação do delito, em momento anterior ao exaurimento, que é impunível.
Conforme preconiza Becker, “por outro lado, o concurso criminoso não pode
ocorrer depois da consumação, a menos que a conduta posterior esteja relacionada
com a anterior, podendo sobrevir apenas outro delito acessório, como a receptação
ou o favorecimento pessoal ou real”. (BECKER, 2004)
Em que pese não seja o exaurimento alcançado pela punibilidade, nota-se que
não há como considerá-lo irrelevante sob a ótica do Direito Penal. Assim como as
demais fases do iter criminis, o exaurimento ostenta importância evidente.

6 AS EXCLUDENTES DE ILICITUDE

O injusto penal é tomado com referência ao conceito analítico do delito e está

constituído pela junção da tipicidade e da ilicitude. Esta é a contrariedade entre a
realização do fato típico com o ordenamento jurídico, como um todo, resumindo-se na
ausência de causas excludentes da ilicitude. Uma ação típica, desse modo, será ilícita,
salvo quando justificada pelo Direito. (PEREIRA, 2013)
A antijuridicidade é um comportamento contrário ao direito em que há lesão a
um bem juridicamente protegido. Essa lesão não deve ser entendida em sentido
naturalístico, como sendo causadora de dano material a um bem juridicamente
tutelado, mas como ofensa a um valor jurídico que a norma deve proteger.

45
 A ilicitude, por sua vez, consiste na relação de antagonismo que se estabelece
entre uma conduta humana voluntária e o ordenamento jurídico, de maneira a causar
lesão ou expor a perigo de lesão um bem jurídico tutelado. (PEREIRA, 2013)
Pode-se dizer que toda ação típica é uma ação ilícita, salvo nos casos em que
a mesma for justificada, apresentando tal justificativa fundamento em uma norma
permissiva ou autorizante, tornando lícita a prática de uma conduta proibida, bem
como lícita a não realização de uma conduta obrigatória. (DE ARAÚJO & GENNARINI,
2014)
As causas de exclusão de ilicitude podem ser causas legais ou causas
supralegais. As causas supralegais consistem naquelas não previstas em lei, porém
que excluem a ilicitude, tendo em vista a aceitação da conduta pela sociedade.
O art. 23 do Código Penal dispõe que não haverá crime quando o agente
praticar o fato em estado de necessidade; em legítima defesa; em estrito cumprimento
do dever legal ou no exercício regular de direito. Conforme já visto, o Código Penal
brasileiro em seu artigo 23 adota a expressão “não há crime”, quando o agente comete
a conduta mediante o estado de necessidade, legítima defesa, estrito cumprimento de
dever legal e exercício regular de direito. Além desses tipos permissivos contidos na
Parte Geral do Código Penal, existem outros, esparsos pelo próprio Código, na sua
Parte Especial, do que são exemplos o aborto de estuprada ou o aborto necessário
(art. 128, I e II do CP); a coação para impedir suicídio e a intervenção médica sem o
consentimento do paciente, para afastar iminente perigo de vida (art. 146, § 3º do CP).
Outros casos estão no art. 142 do CP. A Parte Geral e Especial do Código Penal ou
as leis extravagantes não esgotam, porém, todas as hipóteses de causas excludentes
da ilicitude. (PEREIRA, 2013)

46
6.1 Erro jurídico – penal

Fonte: concursopf.com.br

No direito penal, embora algumas divergências por parte dos autores, como
Carrara que diferencia a ausência de conhecimento da representação falsa, afirmando
que a primeira corresponde a ignorância da lei, e a segunda ao erro, o próprio erro
acaba que significando tanto uma como outra das situações mencionadas. Desse
modo, essas situações são equiparadas, resultando, assim, no conceito do tema
tratado em questão. (CASTRO, 2013)
Envolvendo os conceitos de ação, da culpabilidade e antijuridicidade, o erro
não prescinde de nenhum desses elementos, seja pelo fato de o direito penal referir-
se somente às condutas humanas, abandonando a responsabilidade objetiva, ou na
análise de que o tema resulta na ausência de quaisquer elementos expressos no tipo
penal, ou seja, por se tratar, também, no direito brasileiro, visto que em outros
ordenamentos jurídicos algumas espécies de erro podem se tornar inescusáveis
(vencíveis), de causa de inculpabilidade. (CASTRO, 2013)
A seguir serão citados partes do Código Penal Brasileiro, em que citam sobre
culpabilidade.
Erro sobre elementos do tipo
Art. 20 - O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo,
mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei.
Descriminantes putativas

47
 § 1º - É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas
circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima. Não
há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime
culposo.
Erro determinado por terceiro
§ 2º - Responde pelo crime o terceiro que determina o erro.
Erro sobre a pessoa
§ 3º - O erro quanto à pessoa contra a qual o crime é praticado não isenta de
pena. Não se consideram, neste caso, as condições ou qualidades da vítima, senão
as da pessoa contra quem o agente queria praticar o crime.
Erro sobre a ilicitude do fato
Art. 21 - O desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude do
fato, se inevitável, isenta de pena; se evitável, poderá diminuí-la de um sexto a um
terço.
Parágrafo único - Considera-se evitável o erro se o agente atua ou se omite
sem a consciência da ilicitude do fato, quando lhe era possível, nas circunstâncias, ter
ou atingir essa consciência.

7 CULPABILIDADE

A culpabilidade é um dos institutos mais polêmicos da teoria do delito. Muito

embora apareça em variados dispositivos, não foi conceituada no Código Penal,
gerando discussões acerca de sua posição sistemática, ou seja, como integrante do
conceito de crime ou não, e de suas funções.
A ausência de uniformidade no tratamento da culpabilidade termina por
dificultar o cotidiano do operador do direito e sua conclusão acerca da
responsabilização do agente.
O Código Penal Brasileiro não traz definição para a culpabilidade, elevando-a
a um dos conceitos mais debatidos na teoria do delito. A discussão repousa,
sobretudo, na sua posição sistemática, se integrante do conceito de crime ou se
considerada à parte, como pressuposto da pena.

48
7.1 Do Concurso de Pessoas

Art. 29 - Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a
este cominadas, na medida de sua culpabilidade.
§ 1º - Se a participação for de menor importância, a pena pode ser diminuída
de um sexto a um terço.
§ 2º - Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-
lhe-á aplicada a pena deste; essa pena será aumentada até metade, na hipótese de
ter sido previsível o resultado mais grave.
Circunstâncias incomunicáveis
Art. 30 - Não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter
pessoal, salvo quando elementares do crime.
Casos de impunibilidade
Art. 31 - O ajuste, a determinação ou instigação e o auxílio, salvo disposição
expressa em contrário, não são puníveis, se o crime não chega, pelo menos, a ser
tentado.

7.2 Da Aplicação da Pena

Fixação da pena
Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social,
à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime,
bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e
suficiente para reprovação e prevenção do crime:
I - as penas aplicáveis dentre as cominadas;
II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos;
III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;
IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de
pena, se cabível.
Critérios especiais da pena de multa
Art. 60 - Na fixação da pena de multa o juiz deve atender, principalmente, à
situação econômica do réu.
§ 1º - A multa pode ser aumentada até o triplo, se o juiz considerar que, em
virtude da situação econômica do réu, é ineficaz, embora aplicada no máximo.

49
 Multa substitutiva
§ 2º A pena privativa de liberdade aplicada, não superior a seis meses, pode
ser substituída pela de multa, observados os critérios dos incisos II e III do art. 44
deste Código.
Circunstâncias agravantes
Art. 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não
constituem ou qualificam o crime:
I - a reincidência;
II - ter o agente cometido o crime:
a) por motivo fútil ou torpe;
b) para facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou
vantagem de outro crime;
c) à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação, ou outro recurso que
dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido;
d) com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou
cruel, ou de que podia resultar perigo comum;
e) contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge;
f) com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de
coabitação ou de hospitalidade;
g) com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério
ou profissão;
h) maior de 60 (sessenta) anos, enfermo ou mulher grávida;
i) quando o ofendido estava sob a imediata proteção da autoridade;
j) em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade
pública, ou de desgraça particular do ofendido;
l) em estado de embriaguez preordenada.
Agravantes no caso de concurso de pessoas
Art. 62 - A pena será ainda agravada em relação ao agente que:
I - promove, ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos
demais agentes;
II - coage ou induz outrem à execução material do crime;
III - instiga ou determina a cometer o crime alguém sujeito à sua autoridade ou
não-punível em virtude de condição ou qualidade pessoal;

50
 IV - executa o crime, ou nele participa, mediante paga ou promessa de
recompensa.
Reincidência
Art. 63 - Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois
de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado
por crime anterior.
Art. 64 - Para efeito de reincidência:
I - não prevalece a condenação anterior, se entre à data do cumprimento ou
extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a
cinco anos, computado o período de prova da suspensão ou do livramento
condicional, se não ocorrer revogação;
II - não se consideram os crimes militares próprios e políticos.
Circunstâncias atenuantes
Art. 65 São circunstâncias que sempre atenuam a pena:
I - ser o agente menor de vinte e um, na data do fato, ou maior de setenta anos,
na data da sentença;
II - o desconhecimento da lei;
III - ter o agente:
a) cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral;
b) procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o crime,
evitar-lhe ou minorar-lhe as consequências, ou ter, antes do julgamento, reparado o
dano;
c) cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em cumprimento de
ordem de autoridade superior, ou sob a influência de violenta emoção, provocada por
ato injusto da vítima;
d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime;
e) cometido o crime sob a influência de multidão em tumulto, se não o provocou.
Art. 66 - A pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstância
relevante, anterior ou posterior ao crime, embora não prevista expressamente em lei.
Concurso de circunstâncias agravantes e atenuantes
Art. 67 - No concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se
do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais as
que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da
reincidência.

51
 Cálculo da pena
Art. 68 - A pena base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste
código; seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por
último, as causas de diminuição e de aumento.
Parágrafo único - No concurso de causas de aumento ou de diminuição
previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só
diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua.
Concurso material
Art. 69 - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica
dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplicam-se cumulativamente as penas
privativas de liberdade em que haja incorrido. No caso de aplicação cumulativa de
penas de reclusão e de detenção, executa-se primeiro aquela.
§ 1º - Na hipótese deste artigo, quando ao agente tiver sido aplicada pena
privativa de liberdade, não suspensa, por um dos crimes, para os demais será
incabível a substituição de que trata o art. 44 deste código.
§ 2º - Quando forem aplicadas penas restritivas de direitos, o condenado
cumprirá simultaneamente as que forem compatíveis entre si e sucessivamente as
demais.
Concurso formal
Art. 70 - Quando o agente, mediante uma só ação ou omissão, pratica dois ou
mais crimes, idênticos ou não, aplica-se-lhe a mais grave das penas cabíveis ou, se
iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto até
metade. As penas aplicam-se, entretanto, cumulativamente, se a ação ou omissão é
dolosa e os crimes concorrentes resultam de desígnios autônomos, consoante o
disposto no artigo anterior.
Parágrafo único - Não poderá a pena exceder a que seria cabível pela regra do
art. 69 deste código.
Crime continuado
Art. 71 - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica
dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira
de execução e outras semelhantes, devem os subsequentes ser havidos como
continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a
mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços.

52
 Parágrafo único - Nos crimes dolosos, contra vítimas diferentes, cometidos com
violência ou grave ameaça à pessoa, poderá o juiz, considerando a culpabilidade, os
antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e
as circunstâncias, aumentar a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais
grave, se diversas, até o triplo, observadas as regras do parágrafo único do art. 70 e
do art. 75 deste código.
Multas no concurso de crimes
Art. 72 - No concurso de crimes, as penas de multa são aplicadas distinta e
integralmente.
Erro na execução
Art. 73 - Quando, por acidente ou erro no uso dos meios de execução, o agente,
ao invés de atingir a pessoa que pretendia ofender, atinge pessoa diversa, responde
como se tivesse praticado o crime contra aquela, atendendo-se ao disposto no § 3º
do art. 20 deste código. No caso de ser também atingida a pessoa que o agente
pretendia ofender, aplica-se a regra do art. 70 deste Código.
Resultado diverso do pretendido
Art. 74 - Fora dos casos do artigo anterior, quando, por acidente ou erro na
execução do crime, sobrevém resultado diverso do pretendido, o agente responde por
culpa, se o fato é previsto como crime culposo; se ocorre também o resultado
pretendido, aplica-se a regra do art. 70 deste código.
Limite das penas
Art. 75 - O tempo de cumprimento das penas privativas de liberdade não pode
ser superior a trinta anos.
§ 1º - Quando o agente for condenado a penas privativas de liberdade cuja
soma seja superior a trinta anos, devem elas ser unificadas para atender ao limite
máximo deste artigo.
§ 2º - Sobrevindo condenação por fato posterior ao início do cumprimento da
pena, far-se-á nova unificação, desprezando-se, para esse fim, o período de pena já
cumprido.
Concurso de infrações
Art. 76 - No concurso de infrações, executar-se-á primeiramente a pena mais
grave.

53
7.3 Da Suspensão Condicional da Pena

Requisitos da Suspensão
Art. 77 - A execução da pena privativa de liberdade, não superior a dois anos,
poderá ser suspensa, por dois a quatro anos, desde que:
I - o condenado não seja reincidente em crime doloso;
II - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do
agente, bem como os motivos e as circunstâncias autorizem a concessão do
benefício;
III - não seja indicada ou cabível a substituição prevista no art. 44 deste código.
§ 1º - A condenação anterior a pena de multa não impede a concessão do
benefício.
§ 2º - A execução da pena privativa de liberdade, não superior a quatro anos,
poderá ser suspensa, por quatro a seis anos, desde que o condenado seja maior de
70 (setenta) anos de idade.
Art. 78 - Durante o prazo da suspensão o condenado ficará sujeito à observação
e ao cumprimento das condições estabelecidas pelo juiz.
§ 1º No primeiro ano do prazo, deverá o condenado prestar serviços à
comunidade (art. 46) ou submeter-se à limitação de fim de semana (art. 48).
§ 2º - Se o condenado houver reparado o dano, salvo impossibilidade de fazê-
lo, e se as circunstâncias do art. 59 deste código lhe forem inteiramente favoráveis, o
juiz poderá substituir a exigência do parágrafo anterior por uma ou mais das seguintes
condições:
a) proibição de frequentar determinados lugares;
b) proibição de ausentar-se da comarca onde reside, sem autorização do juiz;
c) comparecimento pessoal e obrigatório a juízo, mensalmente, para informar
e justificar suas atividades.
Art. 79 - A sentença poderá especificar outras condições a que fica subordinada
a suspensão, desde que adequadas ao fato à situação pessoal do condenado.
Art. 80 - A suspensão não se estende ás penas restritivas de direitos nem à
multa.
Revogação obrigatória
Art. 81 - A suspensão será revogada se, no curso do prazo, o beneficiário:
I - é condenado, em sentença irrecorrível, por crime doloso;

54
 II - frustra, embora solvente, a execução de pena de multa ou não efetua, sem
motivo justificado, a reparação do dano.
III - descumpre a condição do § 1º do art. 78 deste código.
Revogação facultativa
§ 1º - A suspensão poderá ser revogada se o condenado descumpre qualquer
outra condição imposta ou é irrecorrivelmente condenado, por crime culposo ou por
contravenção, a pena privativa de liberdade ou restritiva de direitos.
Prorrogação do período
§ 2º - Se o beneficiário está sendo processado por outro crime ou contravenção,
considera-se prorrogado o prazo da suspensão até o julgamento definitivo.
§ 3º - Quando facultativa a revogação, o juiz pode, ao invés de decretá-la,
prorrogar o período de prova até o máximo, se este não foi o fixado.
Comprimento de condições
Art. 82 - Expirado o prazo sem que tenha havido revogação, considerasse
extinta a pena privativa de liberdade.
A culpabilidade é um dos conceitos mais tormentosos em matéria de Direito
Penal. É certo que o instituto, que já passou por transformações significativas,
continuará evoluindo concomitantemente à evolução da vida em sociedade.
(CASTRO, 2013)

55
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